IT,UKTA Y PRACTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de la práctica y de las realidades concretas en que se formula y desen-vuelve el Derecho Internacional. En un período de rápidos cambioscomo el actual, esta consideración de la práctica y de la realidad esindispensable para comprender adecuadamente el Derecho Interna-cional y poder aplicarlo profesionalmenre con la debida precisión.

La obra del profesor Llanos Mansilla es la primera en idioma es-pañol qlle procura una presentación sistemática de la práctica del De-recho Internacional contemporáneo, a la luz de la rica experiencia deAmérica Latina y, muy especialmente, de Chile. Con ral propósito seincluyen, respecto de cada materia, los principales tratados e instru-mentos que la regulan, los precedentes judiciales de mayor relevan-cia y las opiniones oficiales que se han emitido para los efectos de suaplicación o interpretación. Ciertamenre no se descuidan los enfoquesdoctrinarios, incluyéndose en cada caso opiniones bien seleccionádasde los autores que han ilustrado con su pensamiento el marco con-ceptual del Derecho Internacional.

mala, profesor Francisco Villagrán Krameq había publicado hace yaaños una obra que empleaba un enfoque similar, La que lamentabÍe-mente no alcanzó una adecuada divulgación en América Latina. Hoydía la presente obra üene a llenar en forma actualizada este vacío.

La dedicación del profesor Llanos Mansilla a la enseñanza e in-vestigación del Derecho Internacional encuentra en esta obra una ade-cuada expresión de excelencia académica, real izando así unasignificativa contribución al perfeccionamiento de la disciprina en,!mér]ca Latina, región que ranro ha aportado a la organizaóión jurí-dica de la comunidad internacional.

FRANcrsco Onnpco VrcuñeProfesor- de Derecho Internacional de la Universidad de Chile

Director del Instituro de Esnrdios Internacionalesde la Universidad de Chile

20 27

C¿,pÍTULo I

DERECHO INTERNACIONAL PUBI ¡CODEFINICIÓN Y BREVE RESENA HISTORICA

INTRODUCCION

SehandadomuchasdefrnicionesdelDerecholnternacionalPú-blico, las que enfatizan, principalmente, sus fuentes y sus suJetos'

Entre bllas, destacaremos las sigurientes:

1. HAcKwoRTH, Digut of International Lau, vol' 1' p' 3' 1940'1

"El Derecho Intérnaáional consiste en un conjunto de normas qrre

risen las relaciones entre los Estados"''^"-;;

"r """ definición clásica en que el autor-, en su definición, se

fundamenta en que 'el Estado es el principal sujeto de Derecho Inter-

nacional.SibienesciertoqueelnacimientodelDerecholnternacional

se identifica con el ,r^ii*i.r,to del Estado, y que éste seguirá tenien-

do una actividad protagónica' no es menos cierto que hoyotr-os ac-

tores comparten con Et Estado su calidad de sujeto de Derecho

Internacional.

2.L.oppeNHnIM,Tratad'od,eDerecholntunacionalPúblico,Barcelona,1961, p. 4.2"Derecho Internacional es el nombre dado al coniunto de reglas

consuetudinariasoconvenidasentratadosconsideradosconfuerzajurídicaobligatoriapor-todos.losEstadosensusrelacionesmutuas''.

Estadef in ic iónenfat izalasfuentesdelDerecholnternacional ,s ib ienesciertoquesólomencionadosdelasfuentespr incipalesestablecidas en el artículo 38 del Estatuto de la corte Internacional

deJusticia.

IWILLIAMW.BISHoP,Intanat ionalLau'CasesandMater ia ls '1962'p '32 CHARLES FEI'nucK, Derecho In'tanacion¿l, Buenos Aires' 1963' p' 3l'

TEORIA Y PMCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3. DItz on VEt¿.sco, Curso d¿ Derecho Internacionat público, tomo I,Madrid, 1963, p. 9.3"Derecho Internacional es el conjunto de normas que agrupadas

en un sistema forman el ordenamiento jurídico de la comunidad in-ternacional".

La presente definición tiene el mérito de ser muy amplia, ya quecomprende todo el ordenamiento jurídico de la comunidad interna-cional, incluyendo así sus fuenres y también todos los sujetos de Dere-cho Internacional.

4. HILDEBRANDo AccIoLy, Manual de Di.reito Internacional público, saoPaulo, p. 1."El Derecho Inr.ernacional Público o Derecho de Gentes es el con-

junto de principios o reglas destinados a regir los derechos y deberesinternacionales, tanto de los Estados o de otros organismos interna-cionales, como de los indiüduos".

Esta definición, amplia en cuanro i'cluye todas las fuentes del De-recho Internacional, pone el acento en los principales sujetos de estadisciplinajurídica en el mundo contemporáneo.

5. Mex Son¡NSEN, Manual d,e Dazclto Intsrnacional púbkco, México,1973, p. 53."La denominación Derecho Internacional es estrictamenre técni-

ca: designa un sistemajurídico cuya función primordial es regular lasrelaciones entre los Estados. A medida que los Estados han fbrmadoorganizaciones entre sí, esa disciplina ha debido también ocuparse delas organizaciones internacionales y es de esperar que su preoclrpa-ción por ella ha de aumentar aún más por la corriente que presencia-mos hacía la integración de la comunidad de los Estados. y cbmo éstos

sos deberes hacia todos los individuos comprendidos en sus respectivasjurisdicciones".

Esta definición presenta una síntesis de la evol'ción del Dere-cho Internacional que culmina con la emergencia del principal suje-to de éste: los indiüduos, últimos desdnatarios de toda normalnterna-cional.

3 ozuol cesaNova y l,e Rosa, Prácticas d,eDerccho hztemacional público,Madrid, 1g72,p. 23.

DEREcHo INTERNAcIoNAT pÚslIco. oertNllctóN v sn¡w n¡sEÑ¿' SISTÓPJcA

6. VysHINSKy, Questions of Intemational Law and International Policy,

1949, p. 480.4.,El Dérecho Internacional es el conjunto de normas que regulan

las relaciones entre los Estados en sus conflictos y cooperación, que ex-

presan el deseo de sus clases gobernantes y están protegidas por la co-'actividad llevada a cabo por loi Estados en forma individual o colecdva"'

Estadef in ic iónseincluyePorsuimportanciahistór ica, todavezque proüene de un caracterizado exponente soviético que nos da una

á.nrri.iO' de Derecho Internacional desde la perspectiva marxista.

7. Joun FrsunR WII-Lt¿lts.5I'El Derecho Internacional puede ser definido como aquellas nor-

mas de conducta recíprocas qué el sentir general de Ia humanidad re-

conoce como proPtut putu ser exigidas de los Estados o naciones' en

caso necesario, por un poder externo"'La singularidad de ésta definición es que incluye, por primera vez'

el aspecto".oactivo de que está revestido el Derecho Internacional.

8. LpóN Ducum.6"El Derecho Internacional es un cuerpo de normas que rnteresa

a todos los miembros de los distintos grupos sociales por la solidari-

dad que une unos a otros".ü pr.r"r,r" definición car',ctetiz'- al Derecho Internacional des-

de una perspectiva sociológica.

9. JENXs, The Common law of mankind (7958), p' 58'] - . .:,1) Et Derecho trnterna¿ional ya no puede ser definido o descrito

adecuada o razonablemente como el derecho que rige las relaciones

recíprocas entre los Estados, aun cuando tal definición básica está

acompañada por calificaciones o excepciones destinadas a permitir un

desariolto más moderno de é1, representa el derecho común de la hu-

manidad en una temprana etapa de desarrollo, en la cual el Derecho

que gobierna las relaciones de los Estados es uno, pero sólo ttno' su

mayor aspecto.'2) S¿ endende por derecho común de la humanidad el derecho

de una comunidad mundial organizada que está constituida sobre la

base de los Estados, pero que cede cada vez más sus funciones comu-

nitarias a un complé¡o de-instituciones regionales e internacionales

que garantizan deieihos e imponen obligaciones al indiüduo y que

4J. C. CASTEL, InternatiotzalLazrl, Toronto, 1965' p 5'u'tr,t¡nrx sT. I(oRo\ rycZ, Introduction to Intemational Latu,La Haya, 1959, p. ll.6 Í0. , p. r2.?J. G. Cesrel, obra citada, P. 4.

22 23

se enfrenran a una amplia gama de problemas económicos, sociales ytecnológicos que exigen una regulación uniforme sobre una base in-ternacional que representa una creciente preponderancia del derecho.EI desarrollo imperfecto y la precaria t

"t rialéza de Ia comunidad mun-

dial organizada está reflejada en la temprana etapa del desarrollo delderecho, pero no le quita validez a su córrcepción".

Esta definición amplía er horizonte der actual desarrollo del De-recho Internacional, desde una óptica del robustecimiento de las fun-ciones de las organizaciones internacionales.

CLTESTIONARIO

a) ¿Podría ud. idcntificar los principales elementos contenid,os en cad,auna de las d,efiniciones transcritas?

b) smale cuá,les son las d,efiniciones más restrictiuas y tarnbién las másatnplias.

c) ¿Está ud. de acuerdo con lo t¡ue expresa T. E. Hollatzd cuand' escribe:"Las definiciones d¿ Derecho Internacional, que se encuentr&n en los me-

jores tratadi.stas, son má,s sirnilares que lo que piana esperarse, considerand,olos diferaztes puntos d¿ aista que exhlben cuánd.i empiezan a d,isiutir cad,a pun-to de él tletalladamente"?8

d) ¿cuál es, a' s'¿r. ju.icio, ta definición que más se ajusta ar concepto d,eun Dnech'o Intemacional

-colttempmáneo? Leá, ar efecto, úolfgang Friedmann,

La nueva estructura del Derecho Internacional, pp. gi"a 92.e) Analizadas estas definiciones, elabore ud,. uii d,efinición de Derecho

Internacional que contenga sus ltropias reflexiones pnsonales.

se identifica la creación del Derecho Internacionar con el naci-miento del Estado y cuando los Estados entran en relación, nacen lasprimeras normas de Derecho Internacional que buscan reglar ulesrelaciones. Si Ia relación fue pacífi." re g.sturbn los primeó,

".r.r.odos. si fue bélica, se produjeion luego normas sobre el derecho quereglarían las acciones bélicas: tregua, neutralidad, tratamiento a los pri-sioneros, etc. Se sitúa así el origen der Derecho Internacional en elsiglo XVI v rambién, a mediadoJdel siglo XVII, con la cerebración delos Tratados de Westfalia, de 1648.

No obstante, es dificil ignorar que el nacimiento del Derecho In-ternacional se puede remontar al origen de ras primeras civilizacio-nes, cuando una comunidad de hombres se relaciona con otra. Es así

r EoRtA y pRAcrIcA DEL DEREcHo INTERNACIoN¿I púnucoDERECHo INTERNACIONAL pÚsuco. osrlNtctÓN v sRE\'fE RESENA HISTORICA

que el acuerdo más antiguo que se conoce ",

tto celebrado en el atio

d200 aut"r de Cristo, entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma,

mediante el cual ambas f{an sus fronteras después de una guerra y

convienen en someter sus diferencias a la decisión del Señor de la ciu-

dad de Kisch.e Otro convenio muy antiguo, del que se conselYa la do-

cumentación, es el celebrado entre Ramsés II, Faraón de Egipto, y

Kattussil, rey de los Hititas,lo sobre reparto de zonas de influencias,extradición de enemigos, asilo, filación de fronteras, amistad y alian-

zas, etc. En otros textos, tales como el Código de Manú, en la India,el Busnhido, enJapón, y la Biblia, se señalan limitaciones a ciertas prác-ticas crueles en los enfrentamientos armados.It

Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacio-nal, clebemos centrar nuestra atención en la disputa que sobre el do-

minio marítimo surge en la Edad Media, con el protago¡ismo de

potencias tales como Génova, Venecia e Inglaterra. Así, Génova disputa

él control del Mar Ligúrico y Venecia el Mar Adriático. Los siglos XVI

y XVII presencian la disputa de la supremacía marítima entre las po-

tencias dominantes, tales como España, Portugal, Francia, Holanda eInglaterra. Los autores de la época intervienen con sus teorías y doc-

trinas, formando poco a Poco un naciente sistema jurídico, al que seirán ajustando Ios Estados en su quehacer marítimo.12

Es así que Francisco de Vitoria, 1480-1546, considerado el funda-

dor del Derecho Internacional al independizarlo como ciencia autó-noma, plantea en España, en 1509, el jus cornmutzicationis, que implicala tiberlad de nauegacién. Otro jurista español, Fernando Vásquez deMenchaca, en 1564, plantea Ia inapropiabilidad de los mares. Su po-sición era que la prescripción es una institución de Derecho Civil y

que ésta cesa cuando el asunto se ventila entre príncipes o entre plre-blos que, en lo tempotal, no reconocen superiores: "Desde el origendel mundo hasta el día presente el dominio sobre el mar es y ha sido

siempre del domicilio común".13Francisco Suárez, 1548-1617, profundiza el tema de la guerra y es

eI primero en señalar las diferencias entre el derecho natural y las nor-mas convencionales.

s HEBERT ARBUET V., EDUARDoJIMÉNEZ ol, A¡¡lcn¿,ce y RoBERTo PucElno R.,

De¡echo Intetnacional Público, tomo I, Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo,

1996, p. 29.r0 Alrededor del año 2500 antes de Cristo.rr HEBERT ARBUETV. y otros, obra citada, p' 29.r? Huco LtlqNos MANSILLA, La creación dtl ttueoo tlerecl¿o del mar, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 1991, p. 17.13 En Controversiarum i l lustr ium usu frequentium. Citado porJOSÉ PASTOR

RJDRUEJo, Lecciotzes de Derecln Intemacional Público, Madrid, 1983' p. 431.E MAR¡K ST. KoRowlcz, obra citacla, p. g.

94 25

Hugo Grocio, l585-1645, de nacionalidad holandesa, al que se leconsideraba el fundador del Derecho Internacional, al sistemarizarloy esnblecer sus bases fundamentales, sostiene en el capítulo XII "MareLiberum", de su obra De Jure Praedae com,mmtaris, lá übertad de losmares. Grocio defendía así el derecho de los holandeses a la navega-ción y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la com-pañía Holandesa de las Indias orientales, defendía ra doctrina del "marlibre", que favorecía los intereses de Holand.a, que se encontraba enquerr-a contra España y Portugal. Así, los accionistas de dicha compa-ñía, al seguirse la tesis de Grocio, podían obtener que se res adjudña-ran las presas que efectuaban sus barcos cont ia los mercantesportugueses, en viaje a las Indias. con ello justificaban el ejercicio delderecho de captura. la

En el siglo XVII se suscriben los Tratados de Westfalia, de 1648,lo que significó el término de la Guerra de los Treinta Años. su im-portancia radica en que se adoptó el principio de la IgualdadJurídi-ca de los Estados y da nacimiento a los tratados colectivos.

El siglo xvIII presencia la independencia de los Esrados unidosde América, en 1776, y es testigo de la Revolución Francesa, en l7gg.se desarrollan instituciones de gran importancia: el reconocimientode la independencia e igualdad jurídica de los Estados, el principiode no inrervención,

-el principio de la libre dererminación dé tos ple-

blos, principios del Derecho Internacionar Humanitario, la noción deneutralidad, Ios derechos de los extranjeros, la práctica del arbitraje,Ia cláusula de la nación más favorecida, la repreiión internacional áeIa piratería y de ]a esclaürud, la extradición, ra protección de las mi-norías religiosas.ls

14 Huco LleNos MANsrLr.A, obra citada, pp. lB y 19.r5 FasLiNr NovAK TATAVERA y Lurs G¡,ncÍ¡. GoRRocÉIANo MoyANo, Dencho Intetna-

cional Público, tomo I, Ponrificia universidad católica del perú, Lima, 2000, pp.26-27.16 La Segunda Conferencia de La Haya se celebrará en 1907.

nómicos, Sociales Y Culturales'

Tendrá lugar también, en América, la creación de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos y la aprobación-de-la Convención

Americana de Derechos Humanos'o Paclo de SanJosé de costa Rica,

cana de Integración (AIÁ-DI),r8 en 1980'

I EORIA y pRAcrrcA DEL DEREcHo rNTERNAcloNer púet-rco DERECHo INTERNACIoNAL pÚsllco orrNlclÓ¡l vsREVE RESENA HISToRIcA

r? Entró en vigencia en 1978'ts [u. .rrstituió a la AL,ALC, Asociación Latinoamericana de Libre Comercio' crea'

da en 1960.

I

t ,

26 27

rlUM I TMLIIL;A 1JEL DUI{TCHO INTERNACIoNAI PÚBLIco CepÍTULO I I

CO}ICEPTO DEL DERECHO INTERNACIOI.JALPUBLICO

ANroNro TRwoL, Fund'amentos del Derecho Intemacional Público,Madrid, 1970, pp. 38 a 44.

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚSLICO COMOPOLÍTICADE FUERZA

"La actitud más radical es la de aquellos autores que niegan toda

normatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacio-

nal la simple expresión ideal de la constelación de fuerzas de la polí

tica internacional.A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividades

políticas viven, según Spinoza, en un 'estado de naturaleza' en el cual

el derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principiode la autoconservación (suum esse conservare) es el principio suPre-mo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los individuos y los seres irracionales. Así como los peces grandes se comennaturalmente a los pequeños, así también los hombres son naturalmen-te enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Sólo mediante la cons-titución del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de esta

situación de inseguridad; pero los Estados perrnanecen en ella. Los

convenios que celebran son el simple reflejo de la relación de sus fuer-zas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relación.

Adotf Lasson, anudando con la filosofía hegeliana, consideraba alEstado como la más alta manifestación del espíritu objetivo, que nopuede admitir autoridad alguna superior a é1, ni vínculo que limitesu soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre sí unarelación de comunidad jurídica; entre ellos sólo decide la fuerza. EIproblema de crear entre ellos un orden es problema de mecánica. Losacuerdos que conciertan son simples compromisos fácticos sin valornormativo, y engendran tan sólo reglas de prudencia política' Por eso

I

28 29

r É(JI(A Y PRACIIOq DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

la guerra, prerrogativa inalienable de la soberanía, es el único med.ioposible para resolver los conflictos que ineütablemente han de sur-gir. En Lasson la categoría de lajusticia, referida a ros tratados, se con-üerte en la de 'adecuación'; los tratados son justos' mientras esténadecuados a la relación de fuerzas existenre.

- EI sociólogo polaco-austríaco L. Gurnplowicz, por su parte, veía en

el derecho un producto natural, fruto de la selección biológica entrelas razas humanas, en la que las más fuertes imponen su vóluntad aIas más débiles. sólo en el Estado crisraliza esta ielación d.e fuerza enpreceptos estables, asegurados por la coacción.,.

Más recientemente ha venido situándose en la misma línea de pen-samiento el llamado neorrealismo norteamericano.

Ya Niemqn, en 1941, había proclamado la .irrealidad del DerechoInternacional', hablando de un Derecho Internacional meramenre'funcional' como única posibilidad. con posterioridad, prrq E. corbett,entre otros, ha negado carácter jurídico a los materiales que por eu-femismo se denominan 'Derecho Internacional'; éste, por ao...rpor-der al monopolio de la fuerza coercitiva a cada.ttro d" los Estadosparticulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un 'derecho acasoen gestación'.

una posición parecida es la de Raymond Aron en su libro paix etgLterre entre les nations ( 1962).

30 31

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

EL DERECHO INTERNACIONAI PÚBLICO COMO MORALINTERNACIONAL O'COMITAS GENTIUM'

otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-

matir¡idad internacional, pero le atribuyen cárácter moral'

Esta concepción ha tenido relevancia sobre todo en la doctrina

inglesa. Ya Tomás Hobbesla sostuvo, al afirmar que el derechorequiere

se[uridad en la reciprocidad, y que esta seguridad sólo puede ser ga-

raitizada por un poae¡ sea el que fuere. En el estado de naturaleza,

regido poi t" ley natural, el egoísmo humano da lugar a una radical

iniegrrriaaa, p"iu salir de la cual se unen los hombres en el Estado, al

que"confrer.tt ,tt-t poder omnímodo (por eso llama Hobbes a su Le-

üatán eI'Dios moital'). Pero los Estados permanecen en estado de

naturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurídico positivo

alguno.John Austin, representante más caracterizado de esta dirección, se-

ñalé como elemento esencial del derecho su carácter imperativo y, por

ende, la existencia de un legislador determinado y cap z de imponer-

se. Ello no podía menos que conducirle a la misma conclusión de su

grutt .o-pátriota. El llamado Derecho Internacional es moral, inter-

iacional, pues sus norrnas no están amparadas por un political supe-

rior, sino por la opinión pública, como las reglas de la moda, el honor

o la cortesíaPartiendo de supuestos distintos, alcanzó idéntico resultado el

neohegelian o Julius bindn en la fase de su evolución filosóficojurídi-

ca qu. corresponde a su Philosophie des Rzchts (1925). El derecho va

siempre vinculado a una comunidad. ¿cómo puede serlo el llamado

Deráho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superior

a los Estados?...

EL DERECHO TNTERNACIONAI COMO NORMAIIUDAD SUIGE¡\ERISY COMO DERECHO IMPERFECTO

Es normatividad sz¿ generi,s el Derecho Internacional para Féli.x

Soz¿ló. Siendo derecho, según é1, "las normas de un poder supremo,

permanente y extenso, comúnmente obedecido", es eüdente que no

iendrán rango de ral las normas internacionales, ya que a juicio de

Somló, son relativamente escasas, insuficientemente obsewadas, y ex-

presión de un poder inestable, constituido en el fondo por el concierto

de las grandes potencias....Más exacto sería equipararlas a la cortesía o a las reglas conven-

cionales.. ....EI Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfec-

to para el gran romanista Sauigny. Sabido es que para Saügny todo de-

TEOR¡A Y PR]ICTICA DEL D ERECHo INTERNACIONAL PÚBLIco

recho es producto de una concienciajurídica comunitaria. Ahora bien,Saügny reconoce la existencia de una comunidad internacional, perose trata de una comunidad en lenta gestación, cuya concienciajurídi-ca se abre paso paulatinamente. De ahí la imperfección e inseguridadde sus normas.

Partiendo de una concepción jurídica afín a la de Savigny, porcuanto funda el derecho en la conücción común que plasma en unsistema de usos, José Ortegay Gasset tenía que Ilegar a una conclusiónparecida, aunque más contundente. No puede haber un Derecho In-ternacional propiamente dicho, siendo así que falta un sistema de con-vicciones comunes y de usos efect ivamente v igentes de carácteruniversal...

...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores beneméri-tos, ambos a título distinro del Derecho Internacional:

W. Wilsony E. Zitelrnann.El primero, siguiendo la concepción aus-tiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior enel seno de una organización, ve en el Derecho Internacional un cam-po intermedio entre el derecho y la moral.

El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfec-to, fundándose en cinco deficiencias de que adolece comparado conel derecho interno: a) parquedad de su conrenido; b) inseguridad po-sitiva de muchos preceptos; c) gran nírmero de cláusulas restrictivas;d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De esras deficiencias,las dos últimas, según Zitelmann, son decisivas.

Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no pue-de ser perfecto porque carece: a) de positiüdad, ya que sólo es dere-cho positivo el que se establece materialmente por una autoridad.competente, autoridad que falta en la esfera internacional (en éstacabe únicamente un legislador 'delegado' producido por un negociojurídico entre Estados); b) de coactividad, puesto que también ésrapresupor-re una autoridad competente, y c) de unidad sistemática enslrs normas.

...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento po-lítico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corrienSde pensamiento Charles Des Visschery Georg Scltwarzenberger. Dicho cori-dicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un dere-cho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinadossupuestos. Ello es así, para Des Visscher, porrel escaso desarrollo delsentimiento comunitario en la sociedad inteinacional moderna, a di-ferencia de lo que ocurría (y en este punro pensamos en lo que ob-servara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los gérmenesde tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los as-pectos menos esenciales de la vida de los Estados y en épocas relativa-

oo3¿

JJ

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que

afecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en períodos

de rápida transformación, prevalece su interés particular y lo político

sobráel interés general y lo jurídico. La comunidad internacional es

Lrn orden en po¿ncia en el espíritu de los hombres; no corresponde

a un orden eiectivamente establecido. El reconocimiento de este he-

cho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es para

Des Visscher la mejor manera de mejorar la situación existente, en par-

ticular frente al internacionalismo abstracto'También el análisis sociológico de G. Schwarzenberger que hace es-

pecial hincapié en las superpotencias y los bloques rivales que han sur'

gido como consecuencia de la segunda Guerra Mundial, descubre en

él 'Derecho Internacional posterior a 7945' una fisonomía 'difusa y

contradictoria'. El Derecho Internacional anterior era, desde luego,

según é1, un derecho frágil y esencialmente determinado por el po-

dea segun una gradación en la que la guerra era sólo el punto culmi-

nante. El único problema consiste en saber si las instituciones creadas

desde entonces han alterado fundamentalmente la situación. La res-

puesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del 'derecho de una

iociedad mundialmente organizada' que las Naciones unidas y las ins-

tituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual Derecho

Internacional una aplicación subjetiva y discriminatoria que difiere

poco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcial-

*.t t" organizadas como era la sociedad internacional de antaño...".

MIcn¿¡r AxEHURST, Intro ducción al D erecho Intern acional,

Madrid, 1972, pp.15 a27.

EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE Lq. EXISTENCTADEL DERECHO INTERNACIONAI

"La reacción inicial de los estudiantes de Derecho y del público

en general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele ser

de ámplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienen

poco .étpeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos para

Su observancia al no existir un sistema supranaciollal de sanciones que

puedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el De-

iecho Internacional no es realmente un sistemajurídico'.....Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carácterjurídico del

Derecho Internacional ¡ lo que es aún más importante, suelen ajus-

tarse a é1. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces in-fringido con total impunidad, pero Io mismo ocurre en todo sistema

jurídico. En el Derecho inglés, por ejemplo, las costas de una acciónjudicial civil suelen ser más elevadas que la cuantía de la indemniza-ción que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renun-cian simplemente al recurso ante los tribunales al-no conocer cuálesson realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal inglés, cuan-do la acusación suele correr por cuenta der ministerio púb[óo, el50%de los crímenes conocidos oor la policía nunca son résueltos, y exis-te, además, gran número de delitos que no llegan a ser puestos enconocimiento de las autoridades (como ocurre con muchoi delitos decirculación). La situación es aun peor en otros países. si considera-mos a la guerra como el supuesto más importanie de infracción delDerecho y del orden, resulta significativo que .tr muchos Estados lasguerras.civiles y las sublevaciones internas han sido más frecuentes (¡en ocasiones, más catastróficas) que las guerras internacionales.

Las violaciones del Derecho Internacionar no son más frecuentesque las de cualquier otro ordenamiento jurídico, pero se suele creerque se infringe de un rnodo constante. creo que éxisten d.os explica-ciones para esta impresión generalizada.

En primer lugar; sólo las infracciones der Derecho merecen la aten-ción de los periódicos. constituye noticia la comisión de un robo ode un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no seinforma del c'mplimiento de la ley, que se da por,,rprr.rto. podría_mos excusar aI üsitante de otro planeta que pensara que nuestra vidaes sumamente insegura a la vista de uno de nuestros periódicos sensa-cionalistas, aunque los habitantes del globo terráqueo sabemos porexperiencia cotidiana que los robos y asesinatos qrré recoge la prensaconstituyen la excepción y 10 la regla. pero la máyo. p"rte de iu g.r_te no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales luepueda contrastar con lo que dicen los periódicos y piensa, en conse-cuencia, que las infracciones del Derecho Internaciónal que en ellosse recogen son típicas y no excepcionales.

segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de unadisputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha in-fringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales nose deben necesariamente a üolaciones del Derecho Internacional, d.elmismo mgdo que los litigios entre particulares no son siempre conse-cuencia de üolaciones del Derecho interno. El Derecho Internacio-nal no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, delmismo modo que el Derecho inglés no atiende a tod.as las disputasentre ingleses. creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunosde los factores que pueden producir controversias internacionales.

1. Puede haber auténtica incertid,urnbre sobre los hechas. por ejemplo,antes de decidir sobre la legalidad o ilegaridad de la participalion ae

TEORIA Y PRACTICA DEL DERECHO INTERNACIOT.¡¡,L PÚSLICOCONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-te de Liberación Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur represen-taba una sublevación interna espontánea o un movimiento subversivoalentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la inter-vención americana era probablemente, ilícita, y en el segundo, lícita.Pero los puntos de üsta y las pruebas disponibles sobre la naturalezadel Frente de Liberación Nacional no eran uniformes y fue necesa-rio conocer los hechos antes de proceder a Ia aplicación de las nor-mas jurídicas.

2. Puede existir autentica incsrtidumbre sobre el Derecho. Por eiemplo,algunos Estados consideran lícitas las nacionalizaciones de bienes deextranjeros sin indemnización, punto de vista con el que otros Esta-dos están en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Es-tados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada unode los Estados en litigio estará convencido de tener razón, y resultaimposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolve-ría la disputa.

3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensión demodificación del Dsrecho exütmte, del mismo modo que las huelgas y otrosconflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modi-ficación de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puedeser resuelto informando a los Estados sobre la situación del Derechoexistente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguis-tas a que ruelvan al trabajo diciéndoles que el profesor X ha dicho ensu libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato detrabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho ciül que loscontratos sóIo pueden ser modificados por acuerdo de las partes.

4. El origen de una controversia internacional puede deberse aun acto inarnistoso pero líci,to. El Derecho Internacional suele imponer alos Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causar:graves daños a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, sal-vo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional noprohíbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancías procedentesde otro Estado, aunque tal elevación pueda producir un paro en esteúltimo. Tampoco el Derecho inglés proporciona remedios jurídicospara toda pérdida o daño, como habrán podido comprobar los adqui-rentes de coches de segunda mano.

5. Es posible que surja una controversia internacional de la üola-ción de reglas que no pertenezcan aI Derecho'Internacional. Del mis-mo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral,buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, también lasociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene-

34JC

TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHo INTERNACIONAL PÚBLICO

cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-cionarse sumariamente:

a) Existen reglas de cortesía, como el saludo a la bandera de bu-ques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas ylas de cortesía que observan los indiüduos en una sociedad nacional(por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia).

b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siem-pre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeter-minación de los pueblos. Precisamenre porque no son siemprepracticables no suelen considerarse como reglasjurídicas, pues el De-recho exige observancia en un 700Vo. Ofrecen algún parecido con idea-les morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata deimponer porque sus üolaciones son demasiado corrientes para quesu observancia se considere practicable.

c) En ürtud de la doctrina de las esferas de influencia, una granpotencia puede adoptar la política de defender a las pequeñas poten-cias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exte-riores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el DerechoInternacional); la gran potencia puede también alegar el derecho aintervenir en los asuntos de las pequeñas potencias situadas en su es-fera de influencia (¡ en este caso, la doctrina se opone al DerechoInternacional). un triste recordatorio de la supervivencia de esta con-cepción fue la invasión soviética de Checoslovaquia en agosro de 1968,que la URSS justificó haciendo referencia a la docrrina de las esferasde influencia. Aunque la doctrina en cuestión no tiene paralelo enlas sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supues-tos de segregación encubierta cuando una sociedad se encuentra di-vidida por profundas diferencias religiosas o raciales; el católico quecompre una casa en una zona protestante de Belfast se sentirá prontocomo un intruso, aunque cuente con inatacables títulos de propiedad.

Sólo hay un medio de distinguir el Derecho Inrernacional de lasreglas no jurídicas aplicables a las relaciones internacionales, y ésteconsiste en preguntar: '¿Consideran los Estados esta regla particularcomo una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?'. Esésta una cuestión importante y la pregunta debe ser respondida, por-que de la respuesta derivan dos consecuencias significativas.

En primer lugar, cuando una regla no jurídica se convierte en re-glajurídica, adquiere un ügor que antes nunca tuvo. Un acto inmoralo descortés es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Porejemplo, Argentina reaccionó eñ forma deciáida ante el secuestro deEichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuüese inte-rés alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu-

36 3t

coNcEpro DEL DEREcHo INTERNACIoNAL rú¡uco

yó una violación de los derechos de Argentina en Ia esfera internacio-nal; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro comodescortés o inmoral, su reacción no hubiera sido tan decidida...

En segundo lugar, cuando una regla no jurídica se conüerte ennormajurídica, las discusiones sobre el ámbito de la misma toman unnuevo giro. Los juristas son preparados no sólo para saber (o, mejor,para saber dónde encontrar) el Derecho cuando éste es claro, sinotambién para interpretar o distinguir precedentes establecidos, parahacer uso de analogías, para deducir principios generales de reglasmás detalladas, y viceversa. La argumentación jurídica constituye unaforma peculiar de discusión, lo mismo que constituye forma peculiarde razonamiento la crítica literaria. La aplicabilidad del razonamien-to jurídico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como Iaprueba de carácter jurídico de las mismas; resultaría patentementeabsurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesía en lamisma forma que argumentamos sobre las reglas jurídicas. 'En lasdiscusiones, con frecuencia técnicas, entre Estados sobre cuestioneslitigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a pre-cedentes, tratados,y publicaciones jurÍdicas; es rara la mención de de-rechos o entuertos morales [ . . . ] Por el lb, la alegación de que elgobierno de Pekín tenga o no derecho, según Ias normas internacio-nales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa esmuy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o maloel hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegación tambiénson esencialmente diferentes"'.

(H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223).

.EI Problerna d1 ly,s sq,ncigTes

Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cómo las le-yes son aprobadas por el legislativo, mientras el PoderJudicial exami-na las üolaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplicalas decisiones de los poderes Legislativo yJudicial.

Este sistema es piácticamente desconocido en la esfera internacio-nal. En gran medida, los Esta_dos qqea4 g! Derecho Internacional por

SÍ^pi1ry-o-! y no necesitanáceptar nttu tt,téut tegla si no están de acuer-

{o con ella; no tienen obligación de comparecer ante un tribunal in-ternacional si no se comp.rometen.de antemano a hacerlo; y- no existe'un

ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho.-- Lilaltz de un poder legislativo internacional movi6 á álgunos pen-sadores decimonónicos a negar el carácter jurídico del Derecho In-ternacional, p€ro esta deficiencia no se considera hoy crucial. Los

1c_9u1l9s escépticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta

TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de un procedimiento judicial obligatorio de solución de conflictos yde una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias.

Si un Estado comete un acto ilícito contra otro Estado, y se 4iegaa efectuar ieparación o a comparecer ante un tribunal internacion-ál,sólo hay (o había, hasta hace poco) una sanción posible para el Esta-do lesiondito: la autoayuda. La autoayuda existe como sanción en to-dos los sistemas jurídicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, elDerecho inglés anterior a la'conquista nonnanda) la mayoi parte delas sanciones suponían el recurso a la autoa¡rda en una u otra forma.Incluso en el actual Derecho inglés, lrn indiüduo puede defenderselegítimamente frente a atentados personales, recuperar la posesión decosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades oponer fin a un contrato si la otra parte ha infringido una cláusula prin-cipal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se haconvertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Dere-cho Internacional sigue siendo la regla.

..-LJ.gó a ser lícito incluso para los Estados recurrir a la guerrlp?ragaranLizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, há deja-do de ser lícito, con ciertas excepciones como la legítima defensa fren-te a un ataque armado. La retorsión y las represalias son otras formasde autoayuda.

La retorsión es un acto lícito dirigido a causar daño al Estado queha cometido un acto ilícito; por ejemplo, la interrupción de la ayudaeconómica (que es en sí un acto lícito, pues no existe obligación le-gal de proporcionar a¡-rda económica si no se hace constar en un tra-tado). Así, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtudde la llamada "Enmienda Hickenlooper", prestar ayuda económica apaíses que expropien bienes norteamericanos sin indemnizzción.Laenmienda fue aplicada a Ceilán entre 1963 y 1965 y contribuyó a,lasustitución del gobierno entonces en el poder en Ceilán por otro,cuyo primer acto consistió en el pago de indemnizaciones a los pro-pietarios.

Las represalias consisten en actos que serían normalmente ilíci-tos, pero que resultan legales por Ia comisión de un acto ilícito ante-rior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienespertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnización, el Esta-do B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de losciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qué tomar ne-cesariamente la misma formC que el acto ilícito original; en el-ejetn-plo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar losbienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un prééta-mo que hubiese recibido de éstos. Ahora bien, las represalias dgbenser proporcionadas al daño original; así, el Estado B no podría expro-

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CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesenperdido sus súbditos; aun menos facultado resultaría para matar o de-tener a súbditos del Estado A.

La retorsión y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-tra eI que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando unEstado interrumpe sus relaciones comerciales con otro país' Pero lomismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-cho inglés, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente parael cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconvenienteaun más grave de la autoayuda es que sólo puede ser utilizada de modoeficaz si el Estado agraviado es más fuerte o decidido que el Estadoque ha causado el daño; es improbable una intervención de tercerosEstados a menos que se haya producido una violación seria del Dere-cho Internacional. Existe también el peligro de que los Estados pode-rosos acusen injustamente a Estados débiles de violar el DerechoInternacional y recurran a la autoayuda contra ellos.

No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-mente una tendenciaala imposición de sanciones por grupos nume-rosos de Estados, que actúan a través de organizaciones internacionalescomo las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-cho Internacional; constituyen un órgano político, no judicial. Susfacultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes sonraramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. Enotros supuestos, las Naciones Unidas sólo pueden emitir recomenda-ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-tucionalización de la opinión pública y pueden ejercer importantepresión política; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un órga-no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideracionespuramente políticas y prestar escasa o ninguna atención a los aspec-tosjurídicos de la disputa.

Otras organizaciones internacionales con funciones especializadaspueden ejercer un control más efectivo sobre sus miembros, en esPe-cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrará antela imposibilidad de obtener oro y divisas de éste para enfrentarse conuna crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-den ejercer una disciplina aun más estricta sobre sus miembros; porejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas gozade jurisdicción obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-te culpables de infracción de las normas del Mercado Común.

TEORTAYPRACTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estadosson pocos en número y desiguales en poder, y siempre existen uno odos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser d.ema-siado débiles, tímidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan sóloqr-re lo hace en forma diferente. No hay por qué exagerar la impor-tancia de las sanciones. No constitllyen éstas la razón principal de obe-diencia a las leyes en un sisrema jurídico. Si la gente se abstiene d.ecometer homicidios, esta abstención no es imputable generalmenteal miedo al castigo sino a una educación que hace impensabre el ho-micidio; el hábito, conciencia, moralidad, afecto o toleranciajueganun papel mucho más importante que las sanciones mismas. Las san-ciones sólo son eficaces si los infractores constituyen una pequeña mi-noría; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes paraconseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generiliza-da violación de los límites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-sultaría irracional el estudio de un sistema jurídico en términos desanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho comoun conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. Nodebemos confr,rndir la patología del Derecho con el Derecho mismo.

Razones ltor las que los Estados obedecen eI Derecho Intnnacional

Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado queviola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta,suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Inter-nacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales más ge-neralmente de lo que el público supone. El miedo a las sanciones pocotrene que ver con esta obediencia.

Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Dere-cho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Es-tados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensanadecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas iat pet-sonas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contra-partida en los sistemasjurídicos nacionales.

Puede que no todos estos factores actúen simultáneamente, perola observancia del Derecho Internacionar se suele conseguir cuándotan sólo uno de ellos interviene en un caso particular.

I. La falta de un poder legislativo constituye, paradójicamente, unelernento que refuerza el Derecho Internacional. Tod.os los sistemas

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CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAI PUBLICO

jurídicos se corresponden en alguna medida con eI clima dominanteen la sociedad en la que actítar', Pero en los sistemas jurídicos nacio-nales la concentración del poder legislativo en las manos de un redu-cido número de individuos puede originar la adopción de reglas no

por la fierza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso,que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regladeterminada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos'una solución parcial a estos problemas.

No resulta dificil comprender por qué interesa a los Estados lle-gar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Esta-dos son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (por

ejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilitala cooperación entre ellos; los Estados tienen un interés común enimpedir Ia contaminación marina, pero este objetivo-requiere reglasdetalladas sobre materias como la salida de petróleo de los buques, ysólo un tratado o algún otro instrumento jurídico resulta adecuadopara establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un proble-ma particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, ¿[ienen dere-cho los aviones de un Estado a atravesar el espacio aéreo de otroEstado?) redunda en interés de todos el establecimiento de una reglaacordada para la solución de todos los casos similares, en vez de dejarla solución de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Es-tados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resul-ta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega éstauna función útil; aunque no elimine el área de desacuerdo entre losEstados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la soluciónde disputas sin que se produzcan fricciones.

El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran partelos intereses de Ios Estados no justifica la conclusión de que éstos seseguirían comportando de la misma manera aunque no existiesen nor-mas jurídicas; menor justifrcación aun tiene el punto de vista cínicode que los Estados sólo obedecen el Derecho Internacional cuandoredunda en su interés el hacerlo.

En primer luga¡ como veremos más adelante, el simple hecho deque una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cum-plimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganan-cias a corto término de su incumplimiento. En segundo lugar, como

TEORÍA Y PRÁSTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

he intentado demostrar, una regra adquiere vida propia cuando se con-vierte en norma de Derecho Internaiional. Los Esiados obedecen la

trate de invocar la protección de tal regla en el futuro. La concienciade esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar elDerecho Internacional.

La aplicación de este factor está sujeta, sin embargo, a tres des-ventajas:

c) Puede faltar a muchos diplomáticos la sutileza necesaria paiacontrarrestar los beneficios a corto plazo de la üolación de una ieglacon las ventajas a largo plazo de su observancia.

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CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

En épocas de gran tensión puede resultar difícil mirar más allá dela crisis inmediata. Con una perspectiva cínica, cabría decir que losEstados violarán el Derecho Internacional siempre que estén en peli-gro sus inteieses vitales a corto plazo. Este punto de üsta sólo es co-rrecto en parte, ya que'las violaciones, cuando ocurren, suelen ser másfrecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que nohaya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurídico yque, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razón o sin-razónjurídica. En épocas de crisis, cuando se encuentran enjuego losintereses ütales de un Estado, los asesoresjurídicos de ese Estado pue-den perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con unnivel más bajo de corrección jurídica que el que habrían requeridonormalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parecerazonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otroEstado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada par.te puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho,mientras la otra lo infringe.

3. Los Estados son escasos en número y se basan en un territo-

19.el eiistir pocos Estados, cad.a uno de ellos entra en fieiuente cón-tacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoyaen. un territorio, no puede gscgg-er a

-sus vecin-os y esrá obligado a con-

vivir con los Estados má-é-p-ióximos. Ocasionalmente, puede un Esta-do vivir en virtüal aislamiento del resto del mundo, como la Chinacomunista ha mostrado en ocasiones disposición a hacer; y como hizoelJapón durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normales que un Estado se vea impulsado, por necesidades económicas y deotra índole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pre-tende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados secoligarán contra él en una alianza defensiva. Si trata de obtener esosbeneficios por medios pacíficos, tendrá que dar algo a cambio f, parainducir a otros Estados a 'negociar' con é1, habrá de adquirir la re-putación de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho.Esto será particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos,con los que sostendrá, probablemente relaciones más frecuentes. Enlas sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputación deinfringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a orra ciudaddonde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Perolos Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e inclusosi pudieran se encontrarían con que su reputación es conocida entodo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional deEstados es mucho más pequeña que una sociedad nacional de indivi-duos".

TEORTA Y PR/ICTICA DEL DER"ECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

CUESTIONARIO

a) Explique branemente el pmsamiento Ete exponen los d,istintos autmescitados.

b) ¿@é opinión le merece a ud. eI parangón que formula Akehurts entreel Derecho Intemacional y el Derecho interno (ingLás)? ¿se da igual situaciónen Chile?

c) ¿Puede señalar alguna situación actual que guarde similitud, con lasdistintas posi,ciones expuestas por los autores citados?

e) Hackworth, en su Digest of International Law, uolumm l, p. 12,I9402o expone: "sea que Ia respuesta a Ia pregunta cómo hacer más efeítiuo etDerecho Intanacional, puedc sr encontrada m la aoluntad. d,et Esta-d,o, m laresponsabilidad final que lz cabe por su Fopia acción o fracaso d,e actuaq, msu temor a la guera o la represalia, en el efecto de la opinión mundial o en lacon¿binación de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos',sus parlamcntos y funcionarios normalmente se sientm obligad,os por las nor-mas comúnmente aceptadas d¿ Dnecho Intemacional o sometidos a la necesi-dad de explicar su alejamiento d,e ella. Cualesquiera sean las sanciones sobrelas cuales dcscansa el Dnecho Internacional, su efectiaidad, aurnenta cuand,olas naciones d¿l rnundo se percatan de que no a sóIo para su bmef,cio sinopara el beneficio de tod,a la huntanidad, conducir sus relaciones d¿ acuerd,o aciytas conductas gmeralrnente aceptad,as como posibles de curnptir y que son,aI rnismo tiempo, adecuad,as y razonabl¿s".

¿cre1 ud. que la actual situación rnund,ial cond,uce a Ia rnayor efectiui-dad del Derecho Intrnacional?

Señale ejerelos quefundamcntm su opinión.0 ¿A qué poderes atribuye Kart w. Deutsch el rapald,o al Derecho Inter-

nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El análisis de las relacionesinternacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.

g) Brinly, m su obra Outlook for Inrernational Law, 45, 19442r ex-pone: "La mejor nid,encia d¿ Ia existencia d¿I Dnecho Internacional es Etccada Estad'o reconoce que existe y que está obligad,o a obsmLado. Los Estuáospuedcn a menudo aiolar eI Dnecho rntumacionar, así como los ind.iuid,uos arnenudo uiolan el Derecho interno, pero los Estados, no más que los ind.iaid.uos,defienden sus aiolaciones argurnentando que están sobre d,icho Duecho...

;:)::tH w. BISHoP, obra mencionada, p. 18.

44 ft5

coNcEpro DEL DERECHo INTERNAcIoNAL pÚsI-rco

Los Estados pu.edm defmdn su conducta por todos los med'ios, se& negan'd,o el caráctn lcgal d,e la norma que han daconocid,o, o inuocand.o un supues'to Dnecho de autoconsmtación suprrior al precepto aigente'-.

Pero ellos no utilizan Ia excusa que obuiamente sería Io natural si hu-binan dudas dc que eI Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-gatoria".

Indique algunos ejemplos que señalen una transgresión d¿ las normas in-temacional¿s. Exponga los hechos y los rnotivos dados por los Estados inaolu-crad,os. Cornpá,relos en relación a lo af.rmad'o por Brierly.

h) Como lectura complernentaria, debe leerse a W. Friedmann, La nuevaestructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, México,1967.

CnpÍTULO I I I

FUNDAMENTOS DEL DERECHOINTERNACI O I\TAL P ÚELI C O

Arrnno VrnoRoss, Dnecho Intemacional Público, pp. 15-19,Madrid, 1963.

t"{ IDEA DEL DERECHO

"El derecho positivo no tiene solo un subsuelo psicológico; tienetambién un fundamento normativo. Si por un lado se

^poya en la base

firme de los hechos sociológicos, está anclado, por otro, en el 'reinode los valores', del que se deriva su fuerza obligatoria...

Para Platón el derecho se enraiza en Ia idea del bien, y el estoicis-mo funda todas las leyes de una ley racional, de validez universal: ellogos, que ya Cicnón denomina ley eterna (lex aetnna).

De esta doctrina arranca la filosofiajurídica cristiana. Recoge ésta,sobre todo, el concepto de lex aeterna, considerada por San Agustíncomo expresión de Ia sabiduría ordenadora de Dios, cuyo reflejo enIa conciencia humana constituye la lex naturalís (lex aetsrna nobis irn-pressa est). Ello pone de manifiesto que el derecho natural está radi-calmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brotafinalmente el derecho posi[ivo, como tercer estrato jurídico, por undoble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho naturaldeterminadas conclusiones (conclusio ex principi¿s). Así, por ejemplo, delprincipio de que no es lícito hacer daño a nadie se sigue la conclu-sión de que el homicidio, el robo y otras acciones análogas están pro-hibidas. La segunda manera de producirse el derecho positivo es pordeterminación próxima de un principio del derecho natural (dntermi-natio principiorum). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejer-ce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y laseguridad, pero deja a su discreción la adopción de aquellas medidasque sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, queel derecho natural liene que ser completado por el derecho positivo.

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TEORIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAI PÚBLICO

Lejos de implicar la perspectiva iusnaruralista que el derecho positivosea superfluo, le reconoce un papel destacado en el conjunto de laüda jurídica.

Ahora bien, al contribuir tan eminentemente el derecho positivoa ordenar la conüvencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble co-nexión entre el derecho (ordo) y Ia paz (pax) conduce a S¿n Agustína Ia célebre definición: pax est ordinate concordia. La paz es la concor-dia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra lapaz.

Pero el orden de paz sólo es completo si, no limitándose a uncírculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentidoconsidera San Agustín toda la humanidad como una unidad ordena-da. Ahora bien, en oposición a la concepción cosmopolita del Pórti-co, San Agustín exige que la unidad tenga una estructura orgánica paradar razón de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideracio-nes acerca de las causas que produjeron el Imperio Romano, obser-va que la humanidad üviría feliz si en lugar del imperio universal deRoma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viüendoen paz y concordia con sus vecinos, así como hay en una ciudad mu-chas familias.

También se inserta armónicamente en esta concepción la doctri-na agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofia jurídica cris-üana, que en este punto entronca con el jus fetialz de los romanos.sostiene esta doctrina que sólo está permitida la guerra cuando va di-rigida contra un Estado que preüamente infringió el derecho. En otraspalabras, la guerra sólo se admite como reacción de una injuria. peroincluso una guerra de suyo justa (bellum justum) por su causa, única-mente es lícita, según esta doctrina, por faltar una instancia supraestatalante la cual pudieran hacer valer su derecho los Estados perjudicados;éstos, por consiguiente, sólo podrán hacerlo por sí mismos mientrastal instancia falte. En cambio, están absolutamente prohibidas todaslas guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse debienes a que no se tiene derecho. De ello resulta que la guerra se ad-mite como un simple medio de restablecer el orden perturbad,o porla injuria. También la guerra justa, pues, está al servicio de \a paz.

Esta incipiente doctrina cristiana del derecho de gentes, desarro-llada por Santo Tbmas de Aquino, llega a su pleno florecimiento en elsiglo XVI en la escuela española del derecho de gentes, que no sólodesenvuelve el concepto del moderno Derecho Internacional, antesexpuesto, sino que lo trasciende, al perfilar más de cerca la idea de lacomunidad internacional universal y del Derecho Internacional queen ella se apoya.

Por lo que acabamos de decir, es fácil descubrir la esencia de laidea del derecho. La idea del derecho se nos presenta desde un prin-

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

cipio como idea de un orden de paz que prohíbe el uso de la fuerzade hombre a hombre, admiúéndolo tan sólo como reacción a una in-juria y ejercido por la comunidad contra el culpable. Pelo luego estaidea se amplifica, convirtiéndose en la idea de una comunidad éticaen general. Así, Anstótelcs y Santo Tbmas de Aquino establecen una dis-tinción entre la justicia conmutativa, que impone una compensaciónpor la injuria, y la justicia distributiva, que asigna a cada miembro dela comunidad una parte adecuada de los quehaceres y bienes comu-nes. Esta idea se funda en la consideración de que la mera prohibi-ción del uso de la fuerza no puede asegurar una paz duradera, y deque es preciso además que el orden comunitario reconozca y garanti-ce los derechos humanos fundamentales de todos los miembros de lacomunidad, ya que de lo contrario éstos habrán de recurrir a la resis-tencia frente a la tiranía, según establece expresamente en su preám-bulo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobadapor Ia A.G. de la ONU.

Por eso el orden de paz de la comunidad internacional exige tam-bién algo más que un simple silencio de las armas. Exige una coope-ración positiva de los Estados encaminada a realizar un orden quegarantice los derechos ütales de todos los pueblos sobre la base de laigualdad de derechos de las naciones, grandes y pequeñas, como pro-pugna el preámbulo de la Carta de la oNU.

Llegamos a la conclusión de que la idea del derecho es la de todacomunidadjurídica. Un orden coercitivo que no se guíe en nada poresta idea no es un orden jurídico, sino una dominación arbitraria. Conmagistral claridad expresó San Agustín esta conücción en su famosafrase: Justicia rernota quid sunt regna n'isimagna latrocinia. Claro está queesto no le impide a nadie construir un concepto puramente formaldel derecho y definirlo como ordenamiento coerciúvo de un compor-tamiento humano, para de esta manera extraer las notas puramentetécnicas comunes a todos los ordenamientos coercitivos.

La consecuencia de esta concepción jurídica de los pueblos ciüli-zados es que carece de fuerza obligatoria no ya sólo una disposiciónestatal contrar-ia al derecho de la guerra, sino cualquier disposicióninhumana de un Estado, y que, por consiguiente, el destinatario de laorden tiene el deber de oponerle una resistencia pasiva. Esta concep-ción se apoya no sólo en la antigua doctrina de la resistencia a las le-yes injustas, sino también en los movimientos de resistencia de laSegunda Guerra Mundial. Y ello confirma nuestra tesis de que las ór-denes de quien ejerce el poder sólo han de considerarse obligatoriasen cuanto no rebasen los límites impuestos por la idea de una comu-nidad racional y ética. Esto vale también en Derecho Internacional,como certeramente lo ha subrayado la Court of Claims de los Estados

TEORÍA Y PRÁgflCA DEL DERECHo INTERNACIoNAL PÚBLIco

Unidos en el caso Galband and Comp. (1905): "El Derecho Inrerna-cional es un sistema de normas fundadas en costumbres tradicional-mente observadas, actos de los Estados y acuerdos internacionales quese opongan a los principios de lajusticia natural que los Estados cris-tianos y ciülizados reconocen como obligatorios...".

Pero la idea del derecho no es únicamente constitutiva: es, ade-más, regulativa, por cuanto todo ordenamiento jurídico es imperfec-to. La mejor confirmación nos la da el gran dramaturgo austriaco@llf*t; en su obra maestra Hennanos m d,iscmd,ia m la casa Habsburgo(Ein Brudenwist in Habsburg), cuando en el cuarto acto le hace decir alemperador Rodolfo que toda ley humana 'incluye necesariamente cier-ta medida de disparate', ya que se establece para hechos futuros, nuncadel todo preüsibles, y que, por consiguiente, jamás puede adaptarsedel todo al 'círculo de las realidades'. Con estas pocas palabras des-conlr-rntaba Grillparzerde raíz Ia filosofía de su conternporineo Hegel,cuyo yerro básico consiste en pasar por alto esta ineütable tensión en-tre la idea del derecho y el derecho positivo, y ver en la comunidadconcreta la 'realidad de la idea ética' (VI, H)...".

Aoolro MtAlR, Introducción aI Dnecho Intemacional Púbtico,pp. 42-48, 55-57, 63-66, Madrid, 1970.

TEORÍAS VOLUNTARISTAS

"a) La doctrina d,e Ia uoluntad unilateral d¿l Estado. Su primera mani-festación se encuentra en Ia tésis de un d.erecho estatal externo, mante-nida por los positivistas Phillip hni'(straarsrecht des dn"rtschen Rtiches,2a ed.,1895) y su hermano Ahert Zqrn (Gundzüge d¿s Viilhenechts,2a ed..,1903);para estos autores, la soberanía del Estado hace imposible su sumisióna normas superiores a él: los tratados internacionales obligan solamen-te en clranto han sido incorporados á un derecho estatal.

Uno de los más grandes teóricos del Estado contemporáneo, GeorgJellineh (1851-1911), formulé la doctrina de la autolimitación del Esta-do, directamente emparentada con la anterior. Parte Jellinek de que'acompaña a todo principio de derecho la seguridad de que el Esta-do se obliga a sí mismo a complementarlo, lo cual es una garantía paralos sometidos al Derecho'. Está forma de quedar obligada la voluntadpor una declaración que ella misma hace, es decir, por una declara-ción de carácter unilateral, no la desconoce el derecho privado. Coneste punto de partida existe para Jellinek, un Derecho Internaciorial,ya que, 'el hecho de la observancia de determinadas reglas en las re-laciones internacionales ha dado fuerzas a la idea de que eran juríd!

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FUNDAMENToS DEL DEREcHo INTERNACIoNAL pÚsrtco

camente obligatorias. Además, hay acuerdos exPresos de los Estados,por medio de los cuales se da satisfacción a las exigencias racionales

que tienen fuerza para la creación del Derecho, es decir, de lege feren-da,y lnan facilitado de este modo el desenvolvimiento jurídico inter-nacional...'.

b) La uotuntad, colectiua de los Estado.s. La insuficiencia de la tesis dela autolimitacion para explicar la obligatoriedad del Derecho Inter-nacional llevó a TiiEel a buscar, dentro de la corriente imperante en

Alemania a fines del siglo XIX, un Punto de vista distinto, consistenteen basar dicha obligatoriedad, no en la voluntad de un solo Estado,

sino en la coincidencia de varios.La obra de Heinrich Tiiepel, Volnrechts und Landesrechr, publicada en

1899, marca una época en la teoría del Derecho Internacional. Influ-

yó considerablemente no solo en Alemania, sino también en Italia yen otros países.

Para Tiiepel,la regla jurídica es el contenido de una voluntad ma-

nifestada con el fin de limitar las libertades humanas cuyo contenidoes obligatorio para estas voluntades. Fuente jurídica es la voluntad de

la que deriva la norma, no así la doctrina ni la conciencia o conüc-

ción jurídica...Para el Derecho interno no existe, según Triepel, otra fuente que

la voluntad del Estado. Pero en Derecho Internacional, 'esta volun-tad, que debe ser obligatoria para una pluralidad de Estados, no pue-de pertenecer a un solo Estado. Sólo puede ser fuente de DerechoInternacional una unidad de voluntad (Willenseinheit), por medio deuna unión de voluntades (Willenseinigung)'.

No puede encontrar esta unidad en el contrato (Vertrag). En élse llega a un acuerdo entre las partes, precisamente porque sus inte-reses -el del comprador por la cosa adquirida y el del vendedor porel precio que recibió, por ejemplo- son opuestos el uno al otro, aun-que correlativos.

Entre los acuerdos de voluntades que conüenen los Estados haymuchos -dice Tiiepel- semejantes a los contratos de Derecho privado:en tratados sobre cesión de territorio, limitación del teatro de la gue-rra, canje de prisioneros, etc., las partes son también portadoras deintereses opuestos; sus declaraciones de voluntad revisten, por tanto,un contenido diferente. Este tipo de tratados es incapaz Para engen-drar una voluntad común, presupuesto de toda reglajurídico-interna-cional... /

La cuestión puede formularse así: ¿existe, al lado del simple con-trato, una categoría de acuerdos de varias voluntades que sea suscep-tible de crear lo que es incapaz de producir el contrato: una fusiónde voluntades de igual contenido en una sola?

TEORÍA Y PR]{STICA DEL DERECHo INTERNACIoNAL PÚBLIco

Para responder a esta pregunta, Tiiepel recuerda qlue Bind,ing, enun estudio sobre la Confederación de Alemania del Norte opuso alcontrato (vrtrag) otro tipo de acuerdo de voluntad es de vereinbarung.'Yo me apropio la expresión...'

Binding defrníala vereinbarung corno 'fusión de voluntades diferen-tes, teniendo el mismo contenido', fenómeno que se da en los acuer-dos de las cámaras o de los Tiibunales colegiados. Existe vereinbarungsiempre que se declaran varias voluntades concordantes, lo que tam-bién ocurre en Derecho privado, por ejemplo, cuando varios propie-tarios se ponen de acuerdo para constituir una servidumbre sobre sufinca. Mientras el contrato, vertrag, tiende a conciliar intereses opues-tos, en la Vqreinbarung todos los declarantes intentan conseguir la sa-tisfacción de intereses semejantes.

Aplicando estos conceptos al Derecho Internacional, sus nonnassolo pueden ser creadas por Vereinbarungen, de las que encontramosejemplos en los acuerdos del Congreso de Viena sobre diplomáricos,trata de negros y navegación fluüal, en la Declaración de parís de 1856,sobre la guerra marítima, etc. 'Los Estados -dice Tiiepel- pueden crearDerecho objetivo cuando adoptan por vereinbarunguna régla que deberegir su conducta ulterior de manera permanente'.

Se pregunta Triepel de dónde deriva la fuerza obligatoria de los V¿-reinbarungen En el Derecho interno se apoya en la constitución esta-

y a este problema nunca se puede responderjurídicamente. El funda-mento de la fuerza obligatoria de todo derecho se encuenrra fuera delderecho. El del Derecho Internacional 'reside, ante todo, en que lavoluntad común, cuyo contenido considera el Estad.o norrna de su con-ducta, constituye para el Estado una voluntad. completamente extra-ña: es al mismo tiempo su propia voluntad, de modo que aquélla nole impone nada que ella misma no se haya impuesto... Cieriamente,Ia voluntad del Estado, que coopera a la formación de esta voluntadcomún, no es inmutable: puede modificarse en el sentido de que elEstado no participe ya ahora en la formación de esa voluntad cómúncomo lo había hecho antes. ¿Está, no obstante, obligado por la regla ,,jurídica? creo que es suficiente afirmar que se siente obligado por estaregla'.

Sin embargo, agrega fnepella Vereinbarungno funciona exactamen-te igual en Derecho Internacional que en el interno. En éste la vorun-

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

tad de la mayoría obliga a Ia minoría disidente, y se reputa como vo-Iuntad común; pero en el orden internacional, 'es imposible que unaregla creada por Vneinbarung obligue a Estados que no han tomadoparte en ella', de lo que es consecuencia la regla en ürtud de la cuallas decisiones de las conferencias internacionales sólo por unanimi-dad puedan ser adoptadas...".

Oruor CeseNov¿. y [a Rosn, Prácticas de Derecho InternacionalPúblico, Madrid, 7972, pp.32-35.

ELPOSITTVISMO CRÍTICO

"...E1 desarrollo natural de las agrupaciones humanas da lugar ala formación de grupos sociales situados de modo estable en un terri-torio dado y sometidos a la autoridad de un poder unitario; estos gru-pos se hallan los unos frente a los otros en una situación de completaindependencia mutua, sin estar sometidos a poder común alguno. Aestos grupos les damos, para las materias objeto del presente tratado,el nombre de Estados.

La solidaridad de ciertos intereses y Ia comunidad de civilizaciónimpide a los grupos sociales a los que nos referimos, vivir mucho tiem-po aislados; ambas cosas determinan la existencia de relaciones entreellos y hacen surgir así lo que puede denominarse, en sentido amplio,la sociedad de los Estados o comunidad internacional. Esta comuni-dad internacional no es posible más que en la medida en que los Es-tados que participan en ella no obren de modo arbitrario, sino queadecuen su conducta a unas normas que limitan la libertad de acciónde cada uno de los Estados y establecen el modo en que deben com-portarse en sus relaciones recíprocas. La observación de los hechosdemuestra que existe ahí, realmente, un sistema regulador de la so-ciedad de los Estados que cumple una función análoga al sistema re-gulador de la conducta indiüdual. Este sistema resulta en especial dedos elementos: de las fuerzas dirigentes, como la opinión pública, quese concentra en ocasiones en verdaderas instituciones de propagan-da, de enseñanza, etc.; de las normas de conducta, que determinanlos límites y la forma en que debe desarrollarse la actividad de los Es-tados en sus relaciones mutuas.

Una categoría especial de estas normas, realmente Ia más impor-tante, esfá formada por aquellas que se establecen mediante acuerdos,tácitos o expresos, entre Ios propios Estados; acuerdos a través de loscuales se avienen recíprocamente a comportarse de un modo deter-minado, de manera que si se producen ciertas hipótesis, quedan obli-

TEORÍAY PRJ.CTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

gados a hacer o no hacer tal o cual cosa y pueden formular las pre-

tensiones correspondientes.Estas normas expresan una exigencia de la conducta de los gru-

pos sociales a los que se refieren, afirman un deber ser cuyo valor esindependiente del hecho de que este deber ser se realice o no a con-tinuación. La fuerza obligatoria de estas normas deriva del principiode que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos:pacta sunt seruand,a. Este principio, precisamente porque constituye la

base de las normas de que hablamos, no es susceptible de demostra-ción posterior desde el punto de üsta de estas mismas normas: debeser tomado como un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, comoIa hipótesis primera e indemostrable a la que se conecta de maneranecesaria este orden, como cualquier otro, de conocimientos huma-nos. Ello no significa que este principio no sea susceptible de demos-tración desde otros puntos de üsta (punto de vista moral, político,etc.), pero esto es irrelevante en relación con la disciplinabasada enesta norma. Lo mismo sucede con Ia norma constitucional que man-da obedecer las órdenes del soberano o del Parlamento: estamos anteLrna norma indemostrable desde el punto de vista del orden públicoque se fundamenta en esta norma y cuyo valor, en tanto que ordenjurídico es independiente de las razones morales, políticas, históricas,sobre las que reposa la autoridad de un soberano o de un Parlamen-to determinado.

Todo ordenamiento jurídico consiste en un complejo de normasque obtienen su valor obligatorib de una norma fundamental, a la quese reconducen todas, directa o indirectamente. La norma fundamen-tal determina, en consecuencia, cuáles son las normas que componenel ordenamiento jurídico determinado y les proporciona unidad. Loque distingue al orden jurídico internacional es que, en este ordeninternacional, el principio pacta sunt seruanda no descansa, como enel derecho interno, en una norma superior; él mismo constituye lanorma superior. La norma según la cual 'los Estados deben respetarlos acuerdos concluidos entre ellos', constituye, en conclusión, el cri-terio formal que distingue las normas de que hablamos de las demásy les concede la unidad: todas las normas, y únicamente las normasque se reconducen a este principio, como fuente necesaria y exclusi-va de su valor obligatorio, pertenecen a la categoría de las que aquínos ocupamos. Estas normas constituyen el Derecho Internacional, esdecir, 'el ordenamientojurídico de la comunidad de los Estados'.

La concepción del Derecho Internacional que acaba de esbozarseafirma de nuevo Ia necesidad de fundamentar el derecho positivo enun principio metafísico, por esta razón se aleja tanto de la teoría de laautolimitación del Estado, como de la voluntad colectiva de los Esta-

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FUNDAMENToS DEL DERECHo TNTERNACIONAL púsl-rco

dos, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teoría pue-den, a decir verdad, explicar el carácter obligatorio del Derecho Inter-nacional. La primera no puede porque si la sujeción del Estado alDerecho Internacional tiene su fundamento en un acto de voluntaddel propio Estado, no hay esfuerzo dialéctico capaz de demostrar queel Estado no puede, por otro acto de voluntad, desüncularse de la obli-gación. La segunda tampoco puede porque 1z ius obligandi de la volun-tad colectirr¿ de los Estados es, bien entendido, un problema que noes susceptible de solución en el campo del empirismo puro.

ELNORMATIVISMO

...Varias normas pertenecen al mismo ordenjurídico si todas ellasderivan su validez de la misma norma básica. La pregunta de por quéuna norma es válida nos retrotrae a una última norma cuya validezno se discute. Si varias normas reciben todas su validez de la mismanonna básica, entonces -por definición- todas ellas forman parte delmismo sistema. La cuestión de saber por qué una norma pertenece alderecho de los Estados Unidos o al Derecho Internacional, es, pues,una cuestión relativa a norna básica del derecho de los Estados Uni-dos y del Derecho Internacional.

Para encontrar la fuente del ordenjurídico internacional tenemosque seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-ma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la nor-ma más b{a dentro del Derecho Internacional, es decir, de Ia sentenciade un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qué la nornacreada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la proporciona eltratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente in-quirimos por qué este tratamiento es válido, seremos retrotraídos a lanonna general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo conlos tratados que han celebrado, o sea, a la norma que se expresa co-múnmente con la expresión pacta sunt smtand,a. Esta, como ya indica-mos, es una norrna del Derecho Internacional general, y éste es creadopor la costumbre constituida por actos de los Estados. La norma bási-ca del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una normaque admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y po-dría enunciarse del siguiente modo: los Estados deberán comportar-se como lo hayan hecho por costumbre. El Derecho Internacionalconsuetudinario, desarrollado sobre las bases de esta norma, es el pri-mer escalón en el orden jurídico internacional. El grado siguiente estáformado por las normas creadas por los tratados. La validez de estasnormas depende de la norma pacta sunt serlanda, la que a su vez esuna norma perteneciente a la primera etapa del Derecho Internacio-

TEORÍAY PRJ{CTICA DEL DERECHO INTERNACIoNAL PÚBLICO

nal general consuetudinario. La tercera etapa está formada por nor-mas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados, comopor ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la Nacio-nes Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunalesde arbitraje".

Alomo MIA]e, Introducción aI Dnecho Internacional Público,Madrid, 1970, pp. 55-57, 63-66.

IA DOCTRINA SOCIOLÓGICA FRANCESA

"...Duguit, desde el punto de vista metódico, pretende atenerse alempirismo positiüsta. 'En el mundo social -dice- no admito como realmás que aquello que constato por la observación directa, y todo lo queconstato así lo admito como real'. Por consiguiente, 'los conceptos queconstituyen el sistema de la ciencia deben ser simples abstracciones ogeneralizaciones de hechos constatados por la obsewación'. Entien-de Duguit que 'es preciso eliminar completamenre toda metafísicaju-rídica..., desterrar definitivamente de la jurisprudencia los conceptosmetafísicos de substancia de derecho subjetivo, de sujeto de derecho,fuentes de controversias, en fin, agotadóras y estériles'. Cree Duguittque la mayor parte de las nociones metafísicas que trata de destruirson integrantes de una concepción subjetiva de la sociedad y del de-recho, que parte de la idea del hombre como ser aislado de la vincu-lación con otros hombres. El examen de la naturaleza humana y laobservancia de los hechos demuestran que el hombre constantemen-te ha üüdo en sociedad, en una colaboración con sus semejantes, quesiguiendo a Durkheirn reüste dos formas: solidaridad mecánica o porsemejanzas o solidaridad orgánica o por división del trabajo. La soli-daridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit,no son reglas racionales, sino eI mismo hecho social expresado de unamanera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre elgrupo social y las actividades individuales. 'AI lado de reglas moralesy económicas existen normasjurídicas. Una regla social, económica omoral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que,por razones que pueden variar, la masa de los espíritus tiene concien-cia de que Ia sanción de esta regla puede ser asegurada de una mane-ra pennanente por una reacción social que reciba una organizaciónmás o menos desarrollada'.

Las ideas de Duguit han sido ampliamente desarrolladaspor Geor-ges Scelle. Su punto de partida es que Ia colecriüdad internacional esuna sociedad de indiüduos, sujetos de derecho, pertenecientes a di-

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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAI PUBLICO

ferentes sociedades nacionales, cada una de las cuales posee su pro-

pia organización y, por el solo hecho de su existencia, segrega nor-

mas jurídicas para asegurar el mantenimiento de la solidaridad que

le sirve de base. En cuanto los diversos gruPos entran en contacto, la

solidaridad existente entre ellos hace nacer el Derecho Internacional.

Su última fuente es el hecho social, y su carácter obligatorio deriva de

la necesidad de las relaciones que rige. Si las relaciones internaciona-

les llegan a ser realmente indispensables o socialmente útiles cada una

de las colectividades preexistentes, las normas internacionales serán

reconocidas, formuladas y observadas en cada una de ellas. Si el siste-

majurídico previamente establecido elf una o en otra de estas socie-

dades no es conforme a la regla internacional, deberá necesariamente

adaptarse a ella, so pena de comprometer Ia existencia colectiva.

LA D O CTRINA IUSNAIURAIISTA

...Los efectos del renacimiento del derecho natural son percepti-

bles ya en el período entre las dos guerras mundiales, en el que se

puede citar, entre los autores que más o menos rotundamente dan al

Derecho Internacional un fundamento iusnaturalista, a Ios italianos

Rotnano y Salaiole, en Inglaterra Brierly, pero sobre todo al francés Le

Fury el vienés Vsrdross.Louis Le Fur (7877-1943), profesor en París, partía de un concepto

material del derecho, en el que hacía entrar la nota de racionalidad. El

derecho positivo es el medio del que dispone el Estado para realizar el

bien común, pero el propio Estado está ligado por los imperativos del

derecho natural y de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre ttocrea la verdad científica, tampoco son obra suya las verdades de carác-

ter moral. Para Le Fw; el derecho natural poseía un contenido reduci-

do a dos norrnas esenciales: la obligación de respetar los compromisoslibremente adquiridos siempre que sean conformes a la moral, y la dereparar los daños injustamente causados. Estas dos reglas tienen Ia mis-ma validez en Derecho Internacional que en el interno en el que el de-

recho natural impone una tercera regla: obedecer a la autoridad,Vndross, después de haber sostenido las más antagónicas posicio-

nes, desde que empezó a escribir en 1914, llegó, a través de diferen-tes etapas, a una concepción claramente iusnaturalista en la primeraedición de su Vrilherrecá¿. 'Sólo -dice- puede penetrar en el sentido delderecho quien haya comprendido que el universo constituye un or-den lleno de sentido, en cuyo seno ha de l lenar el derecho un conte-nido determinado... '

...En Verdross, por el contrario, la naturaleza, en sentido amplio, com-orende no sólo la naturaleza de las ciencias natur-ales, sino la cultura, una

I'EORTA Y PRACTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLTCO

de cuyas manifestaciones es er derecho, cuyo fund.amento se encuentraen el derecho natural, que es el trasunto dá aquellos principios que üe_nen necesariamente dados con ra idea o la nat'r¿rezu ¿. tor grupos hu-manos. El derecho naturar posee una objetiüdad de ra que Jur.ce., lusteorías iusnatur¿listas, que no son más que intentos, más'o menos afor_tunados, de explicación de ra esencia y cóntenido der derecho natural.

.. El.pyl,g de partida.d.e la explicación de este conrenido es, en opi_nión de vndross,la sociabilidad naturar del hombre, .r priÁLr preceprodel derecho narurar es aiaere en societate,lo que impliia r" áb.di.rr.i"de una auroridad, no.caprichosa o despótica, sino ñrp;;;;." el biencomún, lo que es apricable a la sociedad internacionar. Existen algu-nos principios jurídicos que_se reflejan en la conciencia y en el serrtimiento.iurídico de ros miémbros d.e"cada grupo, de donde resurta quelos preceptos emanados de estos últimos principios pueden diferir se-gún el riempo o el lugar. De ahí que los principios referidos constitu-yen el puente entre el derecho inierno y-el irrt..rr"cional...,,.

CWSTIONARIO

^ ! Explique' con:us propias parabras e idcas, ras distintas teorias quefundarnentan eI Derecho.Iitanacionar. ¿con cuár áe ellas ,r;a":itt¡co ua.-z

Dé razones que expliquen su posíciói.b)- ¿@é crítica lefonnutaríá a ra doctrina expuesta porJerlinek?¿Puede ud. citar argún ejempro qae d,emuaíre Ia oiuráaan bractica deesta -doctrina? ¿obseraa ud. atguna dificuttad, práctica in ta ip,hía,aan ae hteoría expuesta por Tiiepel?

positiaismo el principio pacta sunr ser_tmio d¿I Derecho Intemacional.e suscri.be un tratad,o con un claro obie_',plicaría Ud,. esta d,octrina?Io Ia d,octrina iusnaturalista, a,rgu?nen_iao que no tienen fund,amento en una

norrna, positiaa d¿ derecho es obligatorieste caso, propenderse a su ranisión bor n,

Dé su opinión sobre el particular

,- ":)":!:!::.Ud..aplicár et normativismo a tod,os tos Estados que integran

La soczedad tntrnacional?

,. ,D .S"P.óngase que hoy nace un nua)o htado, ¿cómo Jundammtaría mdicha doctrina la aplicación a ate Estad,o d¿ ras nolrnas í"rn*nn"ll{q;rigen la comunid,ad intemacional?

5B 59

CePÍrulo IV

FUENTES FORMALES DEL DERECHOINTERNACIONAL"

Son los medios a través de los cuales el Derecho Internacional se

manihesh, de donde surge la normajurídica internacional.

Ellas están establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Inter-

nacional deJusticia:

ciones civilizadas;: ";,91,!p decisiones judiciales y las doctrinas de los publicisqs de

mayor cómpetencia de las distintas naciones, como medio auxiliar paralideterminación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispues-to en el artículo 59.'

2. Lapresente disposición no restringe la facultad de la Corte para

-$ecidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo conünieren".

¿Hay oras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposiciónlegal?

Es eüdente que sí, ya que nada podría impedir la aparición de nue-vas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional. Pruebade ello son los _ac_tos unilaterales de los Estados, que son aquellos quesiendo independientes de todo acto jurídico emanan de los Estados,al restringir éstos su propia competencia y tieneu-un"-alc-ance,ju¡idico

22 En oposición a las fuentes materiales, que son los elementos históricos, socia-

les y económicos que influyen en la formación del Derecho Internacional.

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