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DERECHO INDIANO: DE LA ORDENACIÓN PÚBLICA DE LA ECONOMÍA AL RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD DE LOS NATIVOS AMERICANOS

Elena Isabel CARA FUENTES

SUMARIO: I. Metodología de la creación del derecho para las Indias. II. La libertad de los

indios vs. la doctrina jurídica de la esclavitud. III. El orden público en el derecho indiano del siglo

XVI. IV. La prohibición de la guerra y de la esclavitud: Leyes de Burgos. V. Las Leyes Nuevas

de Indias, hito jurídico en las relaciones entre pueblos. VI. Instituciones de orden público y

económico en el siglo XVI: Procurador General de Indios, Audiencias, Tributos. VII. Conclusiones.

I. METODOLOGÍA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO PARA LAS INDIAS

Desde un punto de vista epistemológico, la histo-ria del derecho tiene que conceder que sus recons-trucciones de la realidad jurídica dependen de la posición social del observador. Al investigador, para decirlo con Luhmann,1 tan sólo le queda elegir observar desde el interior del sistema (Selbstbesch-

1 Luhmann, Niklas, Die soziologische Beobachtung des Rechts, Franfurt am Main, 1985, en especial, pp. 44-46.

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ELENA ISABEL CARA FUENTES

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reibung) o bien tomar cierta distancia (Fremdbesch-reibung) respecto al objeto de estudio para, de este modo, agitar o perturbar desde el exterior a los agentes históricos interiores o inherentes al sistema. Esto conlleva poner en duda todo aquello que a éstos les parece normal o natural. Concebido como observador del segundo nivel, quien se acerca a la historia del derecho interviene en la base de estas opciones.

Por lo que se refiere a la historia del derecho público indiano, se puede decir que los juristas están en un punto sin retorno. El primer indicio lo encontramos precisamente en un estudio sobre los justos títulos, esto es, la legitimación de la coloniza-ción española de América. Alvarado Planas, recurriendo a la iconografía, insiste en, como él mismo indica, la necesidad de tener en cuenta los debates ideológicos, las motivaciones socioeconómi-cas y políticas, así como los conflictos de intereses que provocan la aparición y desarrollo del derecho e instituciones indianas.2 En el mismo sentido, Morelli, hablando del juramento y publicación de la Constitución gaditana en México, concluye que es imprescindible recurrir al análisis de las imágenes para entender íntegramente su objeto.3

Al lado de esta idea de completar el instrumenta-rio hermenéutico del jurista historiador, el segundo indicio nos viene de la mano de Herzog quien,

2 Alvarado Planas, Javier, “La polémica de los justos títulos en la iconografía americana”, en Scholz, Johannes-Michael y Tamar Herzog (eds.), Observation and Communication: The Construction of Realities in the Hispanic World. Frankfurt am Main, 1997, pp. 219-251. 3 Morelli, Federica, “La publicación y el juramento de la Constitución de Cádiz en Hispanoamérica. Imágenes y valores (1812-1813)”, en Scholz, Johannes-Michael y Tamar Herzog (eds.), ob. cit., nota 2, pp. 133-176.




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apoyándose en la sociología de las organizaciones proveniente de Estados Unidos en los años 60, propone una visión de las instituciones en la que éstas no se escindan de la sociedad. Así se entiende que las instituciones y las Leyes de Indias formaran una entidad, dentro de la que se buscaba el compromiso que continuamente presentaban las circunstancias.4

El signo tercero lo manifiestan Clavero y, última-mente, Petit,5 quienes vienen a negar la existencia de un Estado moderno antes del siglo XIX. Esto se opone frontalmente a la tesis básica que desarrolla Pérez-Prendes, conceptualizando por primera vez de forma nítida el sistema de gobernación y adminis-tración de justicia que los monarcas castellano-leoneses configuran en el territorio americano bajo su poder.6

Haciendo referencia a esta controvertida cuestión, el análisis del derecho público indiano debe centrarse en dos aspectos: a) el fundamento del dominio de las Indias por parte de los monarcas españoles, lo que se ha dado en llamar el problema o la cuestión de los justos títulos y b) el trato del que son objeto los indios. Ambas cuestiones están estrechamente relacionadas. Esta conexión se puede manifestar de forma lacónica en la frase: “Rigor jurídico y los indios naturales del estado de Las

4 Herzog, Tamar, La Administración como un fenómeno social: la

justicia penal de la ciudad de Quito (1650-1750), Madrid, 1995, pp. 313-314. 5 Petit, Carlos, “Estado de Dios y gracia de Hespanha”, en Initium. Revista catalana d’historia del Dret 1, 1996, pp. 101-128. 6 Pérez-Prendes, José Manuel y Muñoz De Arraco, La Monarquía

Indiana y el Estado de Derecho, Madrid, 1989, pp. 12 y ss.





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Indias”, extraída del Libro de las Leyes de Juan de Ovando, concebido hacia 1570.7 Éstos son los puntos centrales para aclarar la existencia o la formación del Estado y el proceso de juridificación, en uno y otro extremo.

En la línea señalada supra, consistente en tomar distancia respecto del objeto de nuestro interés, hay que entender que un estudio que aspire a ser científico no puede consistir en una hagiografía de determinados personajes, tal como se ha venido haciendo con Bartolomé de Las Casas o Francisco de Vitoria, por parte de la mayoría de los trabajos publicados casi hasta los años ochenta. Hay que desmitificar y precisar en qué consisten las contribuciones de cada uno a la concepción jurídica de la “duda indiana”. Cierto es que la labor de ambos fue muy importante, pero a veces se ha instrumentalizado o politizado su fama, como ya, en los últimos años de la década de los sesenta señalaron Pereña y Pérez-Prendes.8 Tal ha sido su reputación, transcendiendo muchas veces los escritos jurídicos, que queda en general una idea en extremo positiva o en extremo negativa y, por esto, muy poco científica, según los intereses de quien nos presente sus vidas.

El manejo de una copiosa bibliografía señala con claridad la línea constante normalmente seguida al hablar de ellos. Nos referimos, a modo de ejemplo, a los más de quinientos cincuenta títulos de la bibliografía sobre Las Casas presentada por Hernández Ruigómez y González de Heredia y de

7 Manzano Manzano, Juan, Historia de las Recopilaciones de

Indias I. Siglo XVI, Madrid, 1950. 8 Pereña, Luciano y otros (eds.), De Las Casas, Bartolomé (aut.), De regia potestate o derecho de autodeterminación, Madrid, 1969.





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Añate en 1986.9 Otro ejemplo para lograr una visión diferenciada, por lo relativo a la presentación de la obra del mismo, se ve en el hispanista francés Saint-Lu cuando trata cuestiones como la relación de Las Casas con el movimiento independentista de Hispanoamérica, con la teología de la liberación, haciendo referencia a Juan Pablo II, con la leyenda negra y antiespañola sobre la explotación y matanza de los indígenas americanos y, de otro lado, con el mito del buen salvaje.10

Para precisar la función histórica de Las Casas y a la vez de Francisco de Vitoria, hay que concentrar-se en su función en relación con el pensamiento sobre las cuestiones jurídicas suscitadas a raíz de los problemas planteados tras la colonización: organización económica, orden social y jurídico, en estrecha relación con la evangelización, ya que sólo se puede pensar el mundo en este momento sobre la base de los dogmas eclesiásticos. Todo esto conduce a poner el acento en las explicaciones de este fenómeno de primer orden, por lo que se refiere a la colonización española de América y el proceso del auge del estado de los juristas. Gracias a este primer paso, éstos evolucionan desde el estado

9 Hernández Ruigómez, Almudena y Carlos María González de Heredia y de Añate, “Materiales para una bibliografía sobre fray Bartolomé de Las Casas”, en Mesa, Roberto, José Manuel Pérez-

Prendes y Muñoz de Arraco (eds.), El quinto centenario de Bartolomé de Las Casas (1484-1566), Madrid, 1986, pp. 186-222. 10 Saint-Lu, André, “Vigencia histórica de la obra de Las Casas”, en Mesa, Roberto, José Manuel Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco

(eds.), ob. cit., pp. 21-30.





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(Stand) que tenían hasta llegar a alcanzar la profesión (Beruf).11

Así, este trabajo es concebido como una contri-bución a un modelo de explicación abierto, o lo que es lo mismo, a una propuesta que permite una discusión frente a distintas alternativas sobre la relevancia de la transformación de la política española relativa al Nuevo Mundo, por ejemplo, desde la explotación hacia un sistema de trabajo libre y organizado jurídicamente. En conjunto, sería un avance desde la intervención directa del poder, con todos los riesgos de perder en poco tiempo toda influencia, hasta una organización gubernamental meditada, con pretensiones de estabilidad y permanencia y, por eso, no violenta en las formas.

Este proceso sólo puede entenderse plenamente como inserto, de manera principal, en un vasto marco como es el de la juridificación de Europa, a la vez que tiene lugar el surgimiento de una burocracia estatal en aquellos años, y no sólo como la labor de unos pocos pioneros.

Para delimitar otra vez nuestra perspectiva, recurrimos al modelo que defiende Pérez-Prendes en la obra citada supra, en cuanto a la creación de la norma, para aplicarlo a lo que se llama el estatuto jurídico del indio. Él habla de que existen cuatro movimientos, que son: 1) exposición de denuncias ante la situación actual; 2) análisis de lo denunciado por los expertos; 3) redacción y promulgación de un conjunto de reglas correctoras, y 4) tras todo ello, los mismos que denunciaron vuelven a analizar la nueva situación.

11 Ranieri, Filippo, “Vom Stand zum Beruf. Die Professionalis-ierung des Juristenstandes als Forschungsaufgabe der europäischen Rechtsgeschichte der Neuzeit”, en Ius Commune 13, 1985, pp. 83-105.





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En cuanto se refiere a las denuncias que activan este proceso de juridificación, partimos del hecho de que Las Casas, en su Historia de Las Indias, formula el problema hablando de Montesinos y su sermón de 1511, pronunciado en la isla Española el primer domingo de Adviento, que él transcribe de este modo: “¿Con qué autoridad habéis hecho tan detestables guerras a estas gentes, que estaban en sus tierras mansas y pacíficas?”12 En este momento, Las Casas entiende así el problema, independiente-mente de que, tras él, distintos investigadores13 hayan centrado su atención en la forma de expre-sión exacta de la idea. Para él lo importante era todo lo que esto significaba, una frase como resumen o símbolo de un conjunto de problemas.

Con suma facilidad se hallan múltiples referen-cias en las obras de Las Casas criticando el maltrato del que eran objeto los indígenas por parte del gobierno español. De las dos obras principales que comenzó en 1527, esto es, La Historia de Las Indias y La apologética Historia, nos referimos aquí solamente a la citada en primer lugar. Las Casas,14 observando detalladamente el comportamiento de los españoles critica, por ejemplo, el hecho de que

12 De Las Casas, Bartolomé, Historia de Las Indias, Biblioteca de autores españoles desde la formación del lenguaje hasta nuestros días, 96, Madrid, 1961, p. 176. 13 Por ejemplo, Antonio García y García interpreta que esto no tiene relación con la legitimación de las guerras y conquistas. Así

se desprende de su trabajo “El sentido de las primeras denuncias”, en Ramos, Demetrio y otros, Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca. La ética en la conquista de América, Madrid, 1984, pp. 67-115. 14 Para lo que sigue, ver De Las Casas, Bartolomé, Historia de

Las Indias, ob. cit., nota 12, pp. 213-214; 265-270.





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Colón tomara algunos indígenas para llevarlos consigo a España, como un hecho que atentaba a la dignidad humana y vulneraba el derecho natural, a la vez que constituía un pecado. Junto a esto, explicaba que los españoles lo hacían bajo pretexto de seguridad para los indígenas, en contra de la propia voluntad de éstos, quienes parece ser que no llegaban a desconfiar totalmente de las buenas intenciones de los cristianos.

Narraba incluso detalles que aparentemente son nimios pero que manifiestan la crueldad que, entendía él, los españoles utilizaban para con ellos. Así, por ejemplo, indica el caso de Alonso de Hojeda quien, en abril de 1494, corta las orejas a un indígena ante su cacique. Presentando a los nativos como “domésticos y pacíficos” resalta el contraste. Combina siempre esto con su idea de que existen otros modos de tratarlos para llegar a gobernar de manera ordenada y eficaz. Como más adelante reconocerá la Real Academia Española, “Más quiere maña que fuerza”.15

Además de este testimonio, era vox populi en los primeros años del siglo XVI el sentimiento del maltrato de los indios. Otro reflejo de ello se puede encontrar en la colección oficial de cédulas del Consejo de Indias de aquellos años. En ésta se aprecia cómo las cédulas son la respuesta legislativa a un problema concreto denunciado en la realidad. A veces personas particulares elevaban quejas a los

15 Real Academia Española, Diccionario de la lengua castellana,

en que se explica el verdadero sentido de las voces, su naturaleza y calidad, con las phrases o modos de hablar, los proverbios ò refranes, y otras cosas convenientes al uso de la lengua. Dedicado

al rey nuestro señor don Phelipe V., que Dios guarde, a cuyas reales expensas se hace esta obra. Compuesto por la Real Academia Española, IV: que contiene las letras G-N. Madrid, 1734, voz “maña”.





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monarcas. En el proemio de la Real Cédula de 2 de agosto de 1530 se nos dice que ha

llegado a lo extremo la avaricia de los poblado-res, que aun estando en paz los cautivaban, todo en grave daño de aquellos naturales, por haber sufrido además muchas muertes y robos[...].

Esto llega a tal punto que la propia Corona

entiende que debe defender a los esclavos de los abusos de sus propios caciques, esto es, proteger los derechos de un indio frente a otro indio.16 De esta fuente de prodigiosa riqueza, como se viene reconociendo desde el maestro del americanismo español, Rafael de Altamira, y que ha visto tan injustamente demorada su definitiva publicación, extraemos un último ejemplo, que muestra

haver acreditado la experienzia eran molesta-dos los yndios y avían venido a disminu-ción/por el mal tratamiento/ y demasiado trabajo que les avían dado los españoles christianos a quienes se les avían repartido en la ysla Española y otras.

Aquí vemos claramente el mecanismo de consti-

tución de la norma jurídica por parte de España. Siempre, como primer paso, arranca de una denuncia de una situación concreta, o bien de una petición directa formulada a los monarcas. Tanto en

16 De Ayala, Manuel Josef, (aut.), Marta Milagros Del Vals Mingo (ed.), Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias, VII. Madrid,

1990, voz “indios”.





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uno como en otro caso, el origen es la observación inmediata y precisa por parte de los protagonistas directos. Se crea a partir de la experiencia, como consecuencia de la cual aparece la norma para corregir la manera de intervenir en la administra-ción del territorio y remediar tal situación injusta. Hablar aquí de “mal tratamiento y desamor” supone una primera fase de un debate estratégico que concluye por proponer como única solución el tratarlos “con medios suaves, y amorosos, sin perjudicar sus personas y haciendas”.17

Las Casas se integra a toda una corriente crítica frente a esta situación del maltrato a los indígenas. Tampoco la voz de Montesinos, otro dominico, es única. Si hay historiadores que ven en ellos protagonistas exclusivos del cambio que se avecina y que se basa en una creación de normas previstas para regular toda una serie de nuevos fenómenos,18 nosotros interpretamos que ellos se insertan en un conjunto más amplio dentro del panorama hispano y que no puede desligarse de algunos acontecimien-tos que se darán en Europa.

Estas denuncias provocan, en casos determina-dos, una reacción de la Corona. Por ejemplo, en 1528, fecha próxima a la labor crítica de la Historia de Las Indias, de Las Casas, el rey no admite que los dueños de esclavos los cautiven injustamente para tenerlos y venderlos como tales, ni que los hierren con marcas en el rostro. A renglón seguido, la fuente excepcional que supone el Diccionario de Ayala nos ofrece otro caso ilustrativo para ver la conexión

17 Ídem. 18 Pérez de Tudela Bueso, Juan, “Significado histórico de la vida y escritos del padre Las Casas”, en Las Casas, Historia de Las Indias, Biblioteca de autores españoles desde la formación del lenguaje hasta nuestros días, 95, Madrid, 1957, pp. IX y ss.





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entre denuncias e intervención real, comenzando la presentación de otra real cédula de idéntica fecha, con las palabras siguientes:

Ynformado el Rey de los abusos que se come-tían en la Nueva España, excediendo en la guerra, que en algún caso les era permitida con los ynfieles, mandó a la Audiencia, y encargó a los obispos de México [...] reconocie-sen todas las provisiones [...] para hacerles guerra, cautivarlos y tenerlos por esclavos.19

Así es en distintos casos del año 1536.20 Ante el

reiterado incumplimiento de la ley que prohíbe la esclavitud de mujeres y niños menores de 14 años en Nueva España, se emite la Real Cédula de 28 de enero, para que sean liberados; al no respetarse la interdicción de llevar indígenas a las minas y maltratarlos, el rey ordena a la Audiencia de México que envíe personas celosas en comisión para visitar las condiciones de trabajo, a costa de los culpados.

Desde esta óptica abordamos el recorrido por el proceso que se siguió a finales del siglo XV y en el siglo XVI para, tras pensar y concebir el estatus de hombre libre del indio y observar la vida cotidiana, confiar al derecho público la defensa de la vida, la dignidad y la libertad de los indígenas.

19 Real Cédula de 20 de noviembre de 1528. Se puede ver en De Ayala, Manuel Josef, ob. cit., nota 16, voz “indios”. 20 Ibídem, Reales Cédulas de 28 de enero y de 16 de febrero de

1536.





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II. LA LIBERTAD DE LOS INDIOS VS. LA DOCTRINA JURÍDICA DE LA ESCLAVITUD

En la época del descubrimiento, a finales del siglo XV, la esclavitud era algo cotidiano y común en las sociedades española y de los distintos países de Europa. Durante toda la Edad Media, la guerra frente al musulmán, donde también esta práctica estaba muy desarrollada, supuso una fuente de aprovisio-namiento de esclavos.21 Para España, el primer pequeño ensayo tuvo lugar a raíz de la conquista de las Islas Canarias. Se daban la mano dos hechos: de una parte, la guerra de conquista; de otra, los fines

21 La cuestión de la libertad del hombre es muy antigua en la historia, en la filosofía y la religión, así como también en el

derecho. Ernst Bloch explica en su obra Derecho Natural y Dignidad Humana. Madrid, 1980, traducción de Felipe González Vicen, p. 38, cómo a pesar de que las leyes establecieran unos preceptos determinados en este asunto, era bastante habitual que la vida real fuese por otro camino, básicamente a causa de

intereses económicos. Según este autor:

“Ningún sofista, y apenas algún estoico, liberó sus esclavos porque el Derecho natural reprobara la esclavitud. La convicción de que todos los hombres nacen libres se halla en la base del Derecho romano, pero la estructura de este mismo Derecho ofrecía un aspecto muy distinto. En el Digesto se recoge una proposición de Ulpiano, mediante la cual todos los hombres son libres e

iguales según el Derecho natural; para, a continuación, exponer la esclavitud como una institución de Derecho civil.[ ...] el Derecho natural de la Antigüedad, enseñado por bohemios o filántropos de la clase poseedora, no fue agresivo, no conmovió en ningún respecto el orden establecido. [...] La doctrina de la libertad originaria del hombre no tenía como consecuencia, ni siquiera teóricamente, la exigencia de un derecho a la libertad. En tan

escasa, cuando no menor medida, hizo tambalear el Derecho natural medieval, teológico, el orden jurídico de su época; pese a todas las tensiones, la Iglesia y el Estado se hallaban confabula-dos. La confabulación entre el César terreno y el César espiritual era económicamente necesaria[...].”





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espirituales y de conversión que legitimaban a los príncipes cristianos para entrar y quedarse en tierras cuyos hombres vivían pacíficamente.

La esclavitud estaba en este momento vigente en muchos países y regiones de todo el mundo. En occidente, había sido respaldada de manera casi unánime desde el punto de vista teórico y legal. Así, pues, Europa y, en consecuencia, España, contaban con un cuerpo doctrinal y jurídico elaborado en torno a esta cuestión.22 La esclavitud resurgió por el sistema de plantaciones que se instauró en América: al principio se comenzó a producir azúcar, lo que ayudó a dar lugar a una economía de mercado, impulsada por la necesidad de absorción de la producción proveniente de las plantaciones. Dado que el cultivo y refinamiento del azúcar requería de un trabajo intensivo y que faltaban trabajadores de origen americano o europeo, tanto españoles como portugueses acudieron a los esclavos negros. El origen de éstos era el siguiente: los tratantes de esclavos portugueses explotaban redes comerciales que existían desde hacía tiempo por toda la costa occidental africana y luego los transportaban por el Atlántico hasta América.23

22 García Añoveros, Jesús María, “Carlos V y la abolición de la esclavitud de los indios. Causas, evolución y circunstancias”, en Revista de Indias, 218, 2000, p. 57. 23 Phillips, William, D. Jr., La esclavitud desde la época romana

hasta los inicios del comercio transatlántico, Madrid, 1989, p. 4. Este autor explica que (pp. 3 y 5):

La esclavitud ha sido una característica constante en la historia de la humanidad y se ha practicado en casi todas las partes del mundo.

Por supuesto, los españoles y portugueses en las Américas

hicieron uso de su herencia romana y de la práctica habitual tanto





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Desde los primeros momentos del descubrimiento, se echó mano de aquel argumento de Aristóteles: los nativos eran torpes e incapaces para gobernarse. A pesar de que las civilizaciones encontradas desdecían tales argumentos, el sentido práctico de algunos descubridores, se opuso claramente a la actitud y resolución de los monarcas y los religiosos.24

Los motivos que principalmente se consideraban para dar origen a la esclavitud eran la guerra justa, el nacimiento de mujer esclava y la compra y rescate. Para calificar la guerra como justa era preciso que ésta fuera declarada por la autoridad competente, que hubiera una causa justa (violación de un derecho) y que existiera una intención recta. Dentro de las causas justas se barajaban varios títulos: la servidumbre natural del bárbaro en relación con el civilizado (tomado de Aristóteles); los pecados cometidos contra la ley natural (antropofa-gia, sacrificios humanos, idolatría, incesto, etc.); el poder universal del Papa sobre toda la tierra, en virtud de su cualidad de Vicario de Cristo; la infidelidad (se fue abandonando más adelante, al pensar que los católicos carecían de potestad sobre los infieles) y la predicación y conservación del Evangelio (la Iglesia tenía derecho a predicarlo, pero esto dejaba de ejercitarse si la guerra impedía la conversión o bien provocaba aversión hacia el cristianismo).

En ese momento, la naturaleza humana fue objeto de debate en toda Europa. Gran parte de los

en las metrópolis como en las islas del Atlántico cuando establecieron la esclavitud en las Américas. De este modo, la

esclavitud en el Nuevo Mundo fue una consecuencia de la esclavitud en el Viejo. 24 Saco, José Antonio, Historia de la esclavitud, Madrid, Biblioteca Júcar, 1974, p. 279.





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intelectuales eran partidarios de aplicar el pensa-miento filosófico aristotélico, que diferenciaba entre unos hombres prudentes, con razón plena, que deberían llevar las riendas y el control de la sociedad, y otros hombres caracterizados por ser bárbaros, esto es, carentes de capacidad plena, que deberían quedar al criterio de los primeros y encargarse de los trabajos físicos. De este modo, el indio vendría a ser esclavo o siervo por naturaleza.25

Los obispos se opusieron desde el principio al llamado “servicio personal”. La política de defensa y protección de los indios llevó a algunos de los obispos a negar la absolución en la confesión de faltas contra los indígenas. La Iglesia hubo de ubicarse en una posición propia frente a tres focos de interés: la corona, la sociedad hispánico-criolla y las comunidades indias.26

Tras el fracaso económico que significó el primero de los viajes de Cristóbal Colón, entraba plenamente en la mentalidad de la época la idea de traer indios como esclavos para venderlos en la Península Ibérica. Ya en 1494 Cristóbal Colón dirigió un Memorial a los Reyes Católicos explicando que sería muy convenien-te enviar a Castilla el mayor número posible de esclavos caribes. La ventaja económica para el gobierno: podría cobrar derechos por la entrada de los mismos en España. El razonamiento colombino

25 Sánchez Bella, Ismael, Alberto de La Hera y Carlos Díaz Rementería, Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1992, pp. 46 y

ss. 26 Laboa, Juan María y José A. Almandoz, “Presencia eclesiástica en la historia y colonización de América. Razones y logros”, en Alemany, José Joaquín (ed.), América (1492-1992). Contribucio-nes a un centenario, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas,

1988, p. 180.





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era: al convertir a los tales caribes al cristianismo se salvaría una cantidad importante de almas. De otra parte, los indios pacíficos, al ver al español reducir a su enemigo natural, quedarían vinculados por gratitud y, por fin, las arcas públicas verían aumentado su caudal con el cobro de derechos. Los monarcas españoles rechazaron esa propuesta. Los Reyes Católicos atajaron esta ocurrencia al declarar en 1503 que los indios eran libres, por lo que no quedaban sujetos a servidumbre.

Hay que tener presente que, coetáneamente, los indígenas americanos practicaban la esclavitud. El segundo viaje de Colón dio a conocer unas islas que se fueron a llamar caribes, cuyos habitantes asaltaban otras en las que vivían hombres pacíficos, para apresarlos y comérselos. Poco a poco, los españoles fueron conociendo que los indios veían habitual el tráfico de humanos y la esclavitud. Así, había casos como el de venta de jóvenes por parte de sus padres o de esclavitud de prisioneros de guerra. Estas personas eran marcadas con distintos signos identificativos: señales con instrumentos encendi-dos, sustracción de piezas dentales o tintura permanente del cuerpo.27

Respecto de los indios que se resistían a la autori-dad de los reyes españoles, o bien atacaban a los descubridores y colonos, los Reyes estimaban que podían ser sometidos a través de la “guerra justa”. Una vez vencidos, podían quedar bajo servidumbre.28

27 Saco, José Antonio, ob. cit., nota 24, pp. 231-232. 28 Así se dispone en la Real Provisión sobre la pacificación de los indios caribes, agosto de 1503, en la que se distingue entre los

propios indios, según la actitud que manifiesten:

[...] ovimos mandado que quienes por nuestro mandado fuesen a las dichas islas y tierra firme no fuesen osados de prender ni captivar a ninguna ni alguna persona ni personas, de los indios de las dichas islas e tierra firme del dicho mar Océano para los





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Lo mismo se aplicaba a los indios que realizaban prácticas contra natura: sacrificios humanos a sus dioses, poligamia u homosexualidad. También se dio el caso en el que los españoles compraron siervos a los propios indios, intentando eludir la legislación. Los monarcas llegaron a prohibir la compra de esclavos a los indios. Para atajar esta situación, dentro de la clara línea seguida por los Reyes Católicos, se optó por elaborar un Requerimiento, en el cual se instaba a los indios a que se sometieran de forma pacífica.

Un grupo distinto es el formado por los esclavos negros, a los que se acudió en principio por la escasez de mano de obra india y, más adelante, por la prohibición de reducir los indios a servidumbre. Fue constante el intento de mantener alejados a los negros de los indios, ya que los españoles estaban convencidos de que los negros corrompían totalmen-

traer a estos mis reinos, ni para los llevar a otras partes algunas, ni les ficiesen otro ningún mal daño[...] [...] en las islas de Sant Bernaldo e Isla Fuerte y en los puertos de

Cartajena y en las islas de Baru, donde estava una gente que se dize canibales, nunca los quisieron oir ni acoger, antes se defendieron dellos con sus armas e les resistieron que no pudiesen entrar ni estar en las dichas islas donde ellos están, y aún en la resistencia mataron algunos christianos. E después acá han estado y están en su dureza e pertinancia, haziendo guerra a los indios que están a mi servicio e prendiendolos por los comer,

como de fecho los comen. [...] doy licencia e facultad [...] para que si todavía los dichos canibales resistieren [...] so mi obediencia los puedan captivar, e captiven para los llevar a las tierras donde fueren, e para que los puedan traer e traigan a estos mis Reinos e señoríos e a otros qualesquier partes e lugares [...] pagándonos la parte que dellos nos pertenesca, e para que los puedan vender e aprovecharse

dellos [...]





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te a los indígenas, acostumbrándolos, por ejemplo, a emborracharse.

En 1542, por obra de las Leyes Nuevas, la escla-vitud de los indios quedó abolida definitivamente. Con carácter excepcional, se autorizó esclavizar indios caribes en 1569, por su gran fiereza y también a los araucanos chilenos, en 1598, por su gran resistencia frente a los españoles.

La posibilidad de apresar caribes en la primera mitad del siglo XVI dio lugar a la esclavitud del indio en general, ya que cualquiera de ellos podía ser declarado caribe fraudulentamente. Desde el principio (1503) los caribes habían quedado sujetos a esclavitud, que más tarde se extendió a otros grupos, como los lucayos (1509) o los habitantes de aquellas zonas de tierra firme que fueran señaladas específicamente por las autoridades españolas (1512). Tal servidumbre se basó en cuestiones como la evangelización de los aborígenes o la actitud positiva que significaba que la aceptaran como una forma pacífica de asumir su estado de vencidos. La mayor parte de las Antillas Menores se declaró “islas inútiles”, por carecer de oro. Hubo expediciones para cautivar a estos indios y llevarlos a las Antillas Mayores, sobre todo a La Española. El trabajo de estos indios se centró en labores de ingenios y minas.29

III. EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INDIANO DEL SIGLO XVI

29 Mira Caballos, Esteban, El indio antillano: repartimiento, encomienda y esclavitud (1492-1542), Sevilla, Muñoz Moya Editor, 1997, pp. 261-286.





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Entre otros pensadores, Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca, con sus argumentaciones, dieron origen al concepto jurídico de los derechos humanos como innatos al hombre, indígena o no, desterrando la idea de que fueran una concesión humana, imperial o papal. Para Vitoria, el funda-mento último de tales derechos está en Dios, autor de la naturaleza humana.30 A partir de los viajes de Colón se sucedieron disposiciones de derecho público que trataban esta cuestión de manera novedosa para la época.

Su principio general consistió en la presunción del derecho de libertad a favor de los indios, por ser vasallos de la Corona. Esto los hacía libres. Esta cuestión aparece de manera insistente en toda la legislación. Por ello, la esclavitud indígena constitu-ye una excepción a la norma general, que sólo podía ser legal si reunía determinados requisitos aunque, con el paso del tiempo, se provee en favor de la libertad, imponiéndose mayores exigencias para poder esclavizar.31 La legislación, en fin, se creaba a partir de los informes y testimonios de quienes vivían en el nuevo continente y, a veces, en función de peticiones concretas o solicitudes de aclaración de dudas.

Afirma Murillo Rubiera que ya en 1500, mediante Real Cédula de 20 de junio, los Reyes Católicos

30 Higuera, Gonzalo, “La conquista de América, el Derecho Internacional y los Derechos Humanos”, en Alemany, José Joaquín, (ed.), ob. cit., nota 26, pp. 39-40. 31 García Añoveros, Jesús María, ob. cit., nota 22, pp. 76-77.





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reconocieron la libertad de los indios.32 Del mismo modo, con idéntico ánimo protector respecto a los indios, el emperador Carlos V elaboró las Ordenan-zas sobre el buen tratamiento a los indios y manera de hacer nuevas conquistas.33 Su texto es muy expresivo respecto de los deseos del emperador y de su creencia en la necesidad de dar un estatus de dignidad a los indios. La pena por incumplimiento consistía en regresar al indio a su anterior estado y quien lo hubiere intentado someter, perdería todos sus bienes:

mandamos que ningun Adelantado, Governa-dor, Capitan, Alcaide, ni otra persona, de qualquier estado, dignidad, oficio ó calidad, que sea, en tiempo, y ocasión de paz, ó guerra, aunque justa, y mandada hazer por Nos, [...], sea osado de cautivar indios naturales de nuestras Indias, Islas y Tierrafirme del Mar Océano, descubiertas, ni por descubrir, ni tenerlos por esclavos aunque sean de las Islas y Tierras, que por Nos, [...], esté declarado, que se les pueda hazer justamente guerra, ó los matar,

32 Murillo Rubiera, Fernando, América y la dignidad del hombre: los derechos del hombre en la filosofía de la Historia de América, Madrid, Mapfre, 1992, p. 169. 33 Dadas en Granada, a 9 de noviembre de 1526; en Madrid, a 2

de agosto de 1530; en Medina del Campo, a 11 de enero de 1532; en Madrid, a 5 de noviembre de 1540; en Valladolid, a 1 de mayo de 1542; en Castellón de Ampurias, a 24 de octubre de 1548. La repetición en distintos años de una misma norma indica que no era totalmente respetada, con lo que se volvía a hacer pública. Éste era un mecanismo jurídico típico de la época, que se daba en prácticamente todos los aspectos regulados por el

derecho. Está publicada en Moranchel Pocaterra, Mariana y Carmen Losa Contreras, Instituciones Político-administrativas de la América Hispana (1492-1810). Antología de textos, Madrid, 1999, pp. 243-244.





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prender, ó cautivar [...] por quanto todas las licencias, y declaraciones hasta oy, hechas, que en estas leyes no estuvieren recopiladas, y las que se dieren, é hizieren, no siendo dadas, y hechas por Nos, con expresa mencion desta ley, las revocamos, y suspendemos en lo que toca á cautivar, y hazer esclavos á los indios en gue-rra, aunque sea justa, y hayan dado, y den causa á ella [...], mandamos, que ninguna persona, en guerra, ni fuera della pueda tomar, aprehender, ni ocupar, vender ni cambiar por esclavo, á ningun Indio, ni tenerle por tal [...] aunque sea de los Indios, que los mismos naturales tenian, tienen, ó tuvieren entre si por esclavos[...].34

Queda testimonio de una Real Cédula dirigida a

los Oficiales reales de Sevilla, sobre los envíos de esclavos a La Española, dada el 22 de enero de 1510,35 explicando la conveniencia de sustituir a los indios sometidos por esclavos negros.

34 Además, se indica que las incursiones para descubrir y poblar deberán hacerse sin provocar muertes, robos ni esclavitud. Señala, como ya se había hecho en otras disposiciones, que en cada expedición deberían ir dos religiosos o clérigos. Lo novedoso en este punto consistía en que se les daban a éstos unas

competencias muy amplias, que iban más allá de las propias de la evangelización. Todo tenía un fin común: reforzar la protección al indio. Fernando Murillo Rubiera (ob. cit., nota 32, p. 120) estima como erróneo en esta medida el refrendo que hace del Requerimiento de 1513, ya que había sido descalificado por quienes habían de aplicarlo en aquellas tierras. 35 Moranchel Pocaterra, Mariana y Carmen Losa Contreras, ob.

cit., nota 33, p. 275.





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IV. LA PROHIBICIÓN DE LA GUERRA Y DE LA

ESCLAVITUD: LEYES DE BURGOS

Las Leyes de Burgos es el nombre con el que se dieron a conocer popularmente las Ordenanzas Reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios. Se concedieron el 27 de enero de 1512 para la isla La Española y el 23 de enero para las islas de Puerto Rico.36 Se dictaron después de que el establecimiento de los religiosos dominicos en La Española diese lugar a la primera manifestación pública por parte de los españoles respecto de las malas condiciones de vida que se imponían a los indios. De todo ello, destacó sobremanera el conocido sermón de Montesinos en 1510.

Pasan revista a distintos asuntos que conciernen a los indios. Es el caso de la necesidad que ven los españoles de que los indios habiten en poblados, junto a los españoles, para poder adoctrinarlos mejor en la fe católica y hacerles aprender a vivir en sociedad. Se indicaba a los españoles que tuvieran indios en encomienda su obligación de procurarles una iglesia dentro de la finca y dejarles un tiempo de descanso tras el trabajo y antes de ir a rezar.

Hubo mecanismos para controlar el adoctrina-miento religioso: cada quince días se les debía tomar cuenta a los nativos de lo que sabían de religión, se les enseñarían los Mandamientos y los pecados capitales, así como la religión cristiana en la medida en que se apreciara que ellos podían asimilarla. Ahora bien, debe tenerse presente que todo ello debe

36 Ibídem, pp. 104-114.





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hacerse “con mucho amor y dulçura”, bajo pena de multa para quien de otro modo obrase.37

Continúan con diversas disposiciones relativas a la enseñanza de la religión católica, como la consistente en enseñar a leer y escribir a los indios más hábiles dentro de cada encomienda, para que instruyan también a otros.38 Entrando a regular el trabajo que desempeñan los indios, respecto a llevarlos cargados por sitios de difícil tránsito:

mandamos que ninguna persona que tenga yndios en encomienda ni otra persona alguna heche carga a cuestas a los yndios[...].39

Se llega incluso a ordenar cómo debe ser la ali-

mentación que reciban los indios que estén enco-mendados y cómo se les debe dejar un tiempo para comer.40 También, el derecho que tienen los indios de repartimiento a tener una hamaca para dormir41 o la necesidad de que vayan bien vestidos para lo que,

37 Leyes de Burgos, Ley cuarta. 38 Ibídem, Ley novena. 39 Ibídem, Ley décimo primera. 40 Ibídem, según la ley nº quince:

“Otrosy porque el mantener de los yndios esta la mayor parte de su buen tratamiento y aumentaçion hordenamos y mandamos que todas las personas que tovieren yndios sean obligados de les dar a los que estovieren en las estançias e de les tener contino en

ellas pan e ajes y aji avasto e que los domingos e pascoas e fiestas les den ollas de carne guisadas [...] e les den pan e axi e les den una libra de carne cada dia e quel dia que no fuere carne le den pescado sardinas o otras cosas con que sean bien mantenydos e los que estovieren en las estançias les dexen venir a los bohios a comer [...]” 41 Ibídem, Ley número diecinueve.





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quien los tenga en repartimiento, debe darles una cantidad de dinero en exclusiva para este fin.42

Se decreta que no se debe dejar a ningún cacique indio sin otros indios que le sirvan, ya que es su costumbre tenerlos.43 Los encomenderos quedan obligados a facilitar un parte de nacimientos y defunciones de indios.44 Respecto de las mujeres embarazadas se indica que, a partir del cuarto mes de gestación, sólo podrán ser empleadas en labores tales como cocinar o hacer pan. Esto se mantiene hasta que el hijo alcance los tres años.45 Sobre los malos tratos a los indios, físicos o morales, se prevé lo siguiente, siendo especialmente destacable la obligación de llevar al indio ante la autoridad, en el caso de que haga algo incorrecto, para evitar que los españoles tuvieran reacciones desproporcionadas:46

persona ni personas algunas no sean osados de dar palo ni açote ni llamar perro ni otro nonbre a ningun yndio syno el suyo o el sobre nonbre que toviere y sy el indio mereçiere ser castigado por cossa que aya fecho, la tal persona que lo toviere a cargo los lleve a los visytadores que los castygue so pena que por los palos e açotes que cada vez diere al tal yndio o yndios pague çinco pesos de oro[...].

Se contemplan varias medidas de protección para

los indios que trabajan en las minas: que no se lleve a trabajar a aquellos que vivan muy lejos de los yacimientos, para que no dejen sus familias

42 Ibídem, Ley número veinte. 43 Ibídem, Ley número veintidós. 44 Ibídem, Ley número veintitrés. 45 Ibídem, Ley número dieciocho. 46 Ibídem, Ley número veinticuatro.





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abandonadas47 o que no les falte nada de lo necesario a los que trabajen allí.48

Respecto a aquellos indígenas que son tenidos por esclavos con un título legal, se ordena que los indios siempre deben ser acreedores del mejor trato frente a otros esclavos:49

si los tales yndios fueren esclavos [...] cada uno cuyos fueren los puede trabtar como el quisiere pero mandamos que no sea con aquella riguridad y aspereza que suelen tratar a los otros esclavos sy no con amor e blandura para mejor ynclinallos en las cossas de nuestra santa fee catolica.

Se regula también el control que se pretende

sobre las encomiendas de indios señalando, por ejemplo, el modo en que debe actuar el visitador que las inspeccione y cómo debe actuarse cuando los indios encomendados abandonen dicha condición.50

Con fecha de 9 de noviembre de 1526, el empera-dor Carlos V envió una Provisión al gobernador de Nueva España, decretando que los indios naturales de aquella región no pueden ser esclavizados ni marcados en el rostro como tales (herrados).51

47 Ibídem, Ley número veinticinco. 48 Ibídem, Ley número veintiséis. 49 Ibídem, Ley número veintisiete. 50 Ibídem, Leyes veintiocho a treinta y cuatro. 51 Provisión que manda que los Indios naturales de la nueva España, no puedan ser esclavos ni herrados, vide De Encinas, Diego, Cedulario Indiano. Recopilado por Diego de Encinas, Oficial

Mayor de la Escribanía de Cámara del Consejo Supremo y la Real de las Indias. Libro quarto de provisiones, cedulas, capitulos, de

ordenanças, instrucciones, y cartas, libradas y despachadas en





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Ordena que, si se ha de declarar a alguien esclavo y herrarlo como tal, tan sólo se podrá hacer ante la presencia del gobernador y oficiales de la Nueva España. Quien de otro modo proceda, se enfrenta a la pena de muerte. Tampoco es lícito que los españoles compren indios sometidos a otros indios:

vos mandamos que agora, ni de aquí adelante no consistays, ni deis lugar que alguna, ni algunas personas de ningun estado, calidad, y condicion [...] puedan tener por esclavo a ningun Indio libre natural de esta tierra, ni herrar por tal, y que ni las personas que tuvieren pueblos encomendados pidan a los tales pueblos, ni a los Caciques, ni señores dellos ningunos Indios para servicio dellos por esclavos ni herrarlos [...] salvo para servirse dellos, como de hombres libres de su voluntad, y pagandoselo[...].

Siguiendo con Nueva España, una Provisión

fechada en 1528, dirigida a la Audiencia de México, los obispos de Taxcala y México y los prelados de los monasterios de Santo Domingo y San Francisco, manda revocar todas las normas referentes a la posibilidad de presentar guerra a los indios. En ella se refiere que muchos indios han sido esclavizados y

diferentes tiempos por sus Magestades de los señores Reyes Catolicos don Fernando, y doña Ysabel, y Emperador don Carlos de gloriosa memoria, y doña Juana su madre, y Catolico Rey don Felipe, con acuerdo de los señores Presidentes, y de su Consejo Real de las Indias, que en sus tiempos ha avido tocantes al buen gobierno de las Indias, y administracion de la justicia en ellas.

Sacado todo ello de los libros del dicho Consejo por su mandato, para que se sepa, entienda, y se tenga noticia de lo que cerca dello está proveydo despues que se descubrieron las Indias hasta agora, Madrid, 1596.





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atacados de manera injusta, al haber sido declara-dos delincuentes de manera inicua por los jueces de comisión, provocando con ello que tales indios hayan huido de las tierras que habitaban. A su vez, algunos acordaron agruparse para matar a los cristianos como venganza. Por todo ello, el empera-dor Carlos V manda proveer que no se haga guerra a los indios, ni se les capture de manera injusta. Ordena que sean repasadas todas las cartas y provisiones emanadas de los jueces de comisión que vayan en sentido contrario. Así mismo, ordena recoger toda la información referente a este asunto, básicamente sobre la esclavitud y la guerra, concluyendo que quien desobedezca se expone a la pena de muerte. De otra parte, para intervenir de manera más directa, señala que, aun en el caso de actuar frente a los indios con alguna apariencia de justicia, debe enviarse relación a España, para asumir allí la decisión correspondiente:

si hallaredes que algunos pueblos estan injus-tamente e indevidamente declarados para les poder hacer guerra, revoqueys la tal declara-cion y prohibicion, y vedeys que ningun Chris-tiano ni otra persona los pueda hacer guerra, ni captivar los dichos Indios, so pena de muer-te, y perdimiento de bienes [...] y si es cosa justa, que se prosiga y continue todavia la dicha guerra contra ellos, o si despues vinieren a nuestro servicio y obediencia de su voluntad, porque nuestra intencion y voluntad es que todo ello se haga conforme a justicia, y sin offensa de Dios nuestro señor, y sin cargo de nuestras conciencias [...] embiareys ante los





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del nuestro Consejo de las Indias para que nos los mandemos ver y proveer cerca dello lo que convenga mas al servicio de Dios nuestro Señor, y buen tratamiento de los Indios.52

Una Provisión de 2 de agosto de 1530, dirigida a

la totalidad de Las Indias, parte de reconocer los grandes abusos que se han cometido en el trato con los indios y establece que, por derecho natural, ellos son libres.53 En consecuencia, se ordena que ninguna persona, sea o no representante de la autoridad, capture indios ni los esclavice, en lo ya descubierto, o bien en lo que se descubriere. Esto debe obedecerse aunque se tenga algún título que legitime que existe una causa de “guerra justa”. Cualquier otra disposición normativa, licencia o declaración en sentido contrario queda derogada. Igualmente queda prohibida la compraventa de esclavos, aunque se trate de los que los propios

52 Provision que manda a la audiencia de Mexico y Obispos de

Taxcala y Mexico, y Perlados de los monaterios de Sancto Domingo y Sant Francisco de la dicha ciudad, que revoquen lo que injustamente estuviere proveydo cerca de hazer guerra a los Indios, 20 de noviembre de 1528. 53 Provision que manda que no se puede captivar , ni hazer esclavo a ningun Indio, de 2 de agosto de 1530. Lo que se reconoce es:

“los muchos e intolerables daños que en deservicio de Dios y nuestro se han seguido y siguen de cada día por la desenfrenada cobdicia de los conquistadores, y otras personas que han procurado de hazer guerra, y cautivar los dichos Indios muchos esclavos que en la verdad no lo son, lo qual ha sido un gran daño para la poblacion de las dichas Indias [...] y que los dichos naturales hayan padecido demas del dicho captiverio muchas

muertes, robos, y daños en sus personas y bienes, que so color de cautivar los dichos Indios y naturales que estavan de paz, que no avian hecho ni hazen guerra a nuestros subditos, ni a otra cosa alguna por do mereciessen ser esclavos, ni perder la libertad que al derecho natural tenian y tienen [...]”





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indios tienen sometidos. La pena por incumplimien-to consiste en la puesta en libertad del indio y la pérdida de todos los bienes por parte del infractor.

Conociendo la costumbre de herrar a los indios en la cara como esclavos y considerando que, por ello, “Dios es deservido: y porque esto es contra la libertad de los dichos indios”, se publica una Cédula, con fecha de 13 de enero de 1532, por la que se ordena que nadie pueda herrar a los indios sin licencia real o de la Casa de Contratación de Indias, aun en el supuesto de que realmente sean esclavos. La pena por incumplimiento es la pérdida de todos los bienes.54

Siendo habitual que los españoles trajeran indios a España en calidad de sus esclavos, sin serlo realmente, para venderlos y, expresando el monarca que “deseamos la conservacion dellos, y que no les sea hecho agravio ni vexacion”, se manda que sólo se puedan traer indios a España si se presenta escritura y testimonio de la autoridad local indicando que en realidad se trataba de un esclavo. El indio que llegare a España en otras condiciones, será tenido por libre. A las autoridades locales se les encomienda asegurarse de todos los extremos referidos a la libertad o esclavitud de los indios, antes de dar licencia para que viaje hasta España.55

La Bula Sublimis Deus, dada en Roma, el 2 de junio de 1537, prohíbe la esclavitud de los indios, reconociendo que tienen derecho a ser propietarios y

54 Cédula que manda que no se hierren Indios aunque sean esclavos, de 13 de enero de 1532. 55 Cédula que manda que ninguna persona pueda traer de las Indias a estos Reynos ningun Indio a titulo de esclavo, de 17 de

marzo de 1536.





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que todo lo actuado hasta el momento en otro sentido se considerará nulo y sin validez:

aunque estén fuera de la Fe de Cristo, sin embargo no han de ser privados o se les ha de privar de su libertad y del dominio de sus cosas, antes bien pueden libre y lícitamente usar, poseer y gozar de tal libertad y dominio, y no se les debe reducir a servidumbre; y que lo que de qualquier modo hay podido aconte-cer, sea irrito y nulo[...].56

En reconocimiento de la libertad de los indios

para ser propietarios y de su derecho a enajenar sus bienes, el emperador Carlos V dictó una Provisión: ante la duda de un súbdito en Nueva España, el monarca otorga licencia y facultad para que cualquier indio propietario de una heredad la pueda vender. Así se prevé también:

para que los Indios a quien ansi arrendaredes las dichas tierras, o otras qualesquier, siendo libres, puedan yr y vayan a labrar las dichas heredades pagandoles sus jornales, y estar en ellas libremente sin que en ello les sea puesto embargo, ni impedimento alguno[...].57

En la regulación de la esclavitud, fenómeno

constante y arraigado entre los indios, destacan dos Provisiones dirigidas a las autoridades de Perú, ambas con la misma fecha, 26 de octubre de 1541.

56 Moranchel Pocaterra, Mariana y Carmen Losa Contreras, ob. cit., nota 33, p. 236. 57 Provision que manda que se pueda comprar de los Indios sus heredades con asistencia de un Oydor, de 11 de febrero de 1540, en De Encinas, Diego, ob. cit., nota 51.





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En la primera de ellas, se reconoce que esta costumbre se daba entre los caciques e indios principales y que tenía por causa cualquier motivo que los españoles estimaban liviano. Esto dio lugar a una serie de excesos: los propios caciques indios los ofrecían en venta a los españoles recién llegados, situación que dio lugar a desórdenes y excesos. Esta Provisión prohibió que cualquier español tomara como esclavo a ninguno de éstos, ni por compraven-ta, ni por rescate, ni de ningún modo. También hay un mandato dirigido a los caciques e indios en general: que ninguno de ellos pueda hacer esclavo a ningún indio, así como tampoco venderlo como tal a ninguna persona. En caso de incumplimiento, se tendrá al indio afectado por libre

por quanto siendo como son nuestros subditos y vasallos, son obligados en esto a guardar y vivir por las leyes destos nuestros Reynos.58

La segunda de estas provisiones para Perú relata

la situación que se da por parte de los españoles que compran esclavos indios a otros indios. Este hecho perjudica a los indígenas, es injusto per se, de no mediar una causa que lo legitime, y perjudica a la finalidad de proceder a la conversión al catolicismo de estos hombres. Se reconoce que:

no son tan bien tratados como convernia, y son obligados, porque les dan trabajos dema-siados, y les hazen otras premias: de lo qual

58 Ibidem, Provision que manda que los caciques, ni principales,

no puedan hazer a los Indios esclavos.





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allende el gran estorvo que dello naze por su conversion a nuestra santa Fe Catolica, y dismunicion de sus vidas, los dichos Indios reciben agravio e sin justicia en el modo de hazer esclavos los dichos principales[...].

Esto lleva a que se ordene que ningún español,

bajo ningún concepto, compre o rescate indios que otros nativos tengan esclavizados. En caso de incumplimiento, el indio será tenido por libre y quien lo compró no tendrá derecho a la devolución de lo pagado.59

Para intentar remediar la misma cuestión, en este caso en la provincia de Santa Marta, el emperador Carlos V ordena que no se tomen indios como esclavos, ni aun el supuesto de apresarlos en “guerra justa”. Reconoce que ya se había legislado anteriormente en este sentido, pero que la norma no era respetada. Como consecuencia, muchos indios habían huido a sierras y montes, “lo qual es grande estorvo para su conversion a nuestra sante Fè Catholica.” Se ordena que nadie esclavice a indios, ni comercie con ellos. Si se hiciera de otro modo, se tendrían por libres “para que hagan de si lo que quisieren, y por bien tuvieren, sin que en ello por persona alguna les sea puesto impedimento alguno”, bajo pena de multa.60

59 Ibidem, Provision que manda que ninguna persona compre ni rescate de los caziques ni otra persona Indio alguno por esclavo

ni en otra manera. 60 Ibidem, Provision que manda que no se hagan los Indios esclavos, aunque se tomen en guerra justa, de 21 de mayo de 1542.





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V. LAS LEYES NUEVAS DE INDIAS, HITO JURÍDICO EN LAS RELACIONES ENTRE PUEBLOS

Con este nombre se conoce a la Real Provisión dada por el emperador Carlos V en Barcelona, a 20 de noviembre de 1542.61 Publicadas después de algunos de los más conocidos debates en la llamada Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, produjeron una reacción violenta en muchos españoles, por estar en desacuerdo con ellas. Se llegó incluso a decir que Carlos V llegó en esta época a plantearse seriamente si abandonar lo conquista-do en América, ante la multitud de argumentos (por todos, Las Casas y Francisco de Vitoria). Generadas por los problemas humanos planteados a raíz de la colonización de América por España, son un hito en las relaciones internacionales de los pueblos. Son leyes fundamentales, en el sentido de que procla-man el fundamento humano de los derechos y deberes; establecen aplicaciones concretas al momento histórico y precisan los mecanismos apropiados para ejecutar lo previsto en ellas. Su fundamento filosófico se encuentra en el estoicismo antiguo y en el cristianismo, que hacen de la unidad del género humano, la igualdad de todas las personas y la dignidad la base de las relaciones humanas.

Con gran nitidez Ramón Hernández62 sintetiza su importancia:

61 Se puede encontrar editada en Moranchel Pocaterra, Mariana y Carmen Losa Contreras, ob. cit., nota 33, pp. 156-164. 62 “Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas, primeros teorizantes de los Derechos Humanos”, en Archivo Dominicano (4)

1983, p. 207.





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representan un punto culminante y, al mismo tiempo, clave en los vaivenes de las concepcio-nes y de las actitudes españolas acerca de las nuevas tierras; es como un nuevo descubri-miento de América en el campo teológico-jurídico y en el campo legislativo, [...] Rompe con los conceptos anteriores de tierra conquis-tada, con sus habitantes al servicio de los conquistadores, para presentar a los indios americanos como seres libres, con los mismos derechos y deberes que los habitantes de la metrópoli.

En 1542, el Consejo de Indias celebró dos impor-

tantes Juntas, en la segunda de las cuales más que discutir sobre la justicia de los títulos esgrimidos para ocupar aquellos territorios, se trató básicamen-te de si era lícito que Carlos V presentase guerra a los indios que habitaban en suelo aún no conquis-tado. Los trabajos llevados a cabo en tal Junta se vieron reflejados en un conjunto de leyes que algunos han valorado como una auténtica “constitu-ción política” de Las Indias. Tal cuerpo es el formado por las Leyes Nuevas. De este modo, se estableció que quienes tuvieran indios bajo su protección de manera indebida debían hacer entrega de ellos a la Corona. Las Audiencias quedaban encargadas de pasar informes a España sobre la situación real de los nativos. De manera expresa se reconoce63 que ningún descubridor o autoridad pública en aquellos territorios pueda instituir encomienda alguna. Las vigentes en aquel momento, se extinguirían a la muerte del encomendero. Respecto de los indios

63 Vide Ordenanza 29.





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que, a raíz de estas normas, quedaran libres, se prevé que las Audiencias vigilen qué trato se les da y que se formen en la religión católica.64

En la Nueva España, el visitador Francisco Tello de Sandoval suspendió su aplicación. En Perú, la intransigencia del virrey Blasco Núñez Vela al aplicarlas dio lugar a una insurrección liderada por Gonzalo Pizarro, en la que aquél perdió la vida. Ante la gravedad de la situación creada, Carlos V hubo de derogar los preceptos que regulaban las encomien-das.65

Después de proveer sobre el funcionamiento del Consejo de Indias, se encargó a éste cómo cuidar del trato que reciben los indios, resultando un compen-dio de las principales preocupaciones de la monar-quía en este punto (la conversión religiosa, la libertad y la dignidad de los indios, el buen trato de que sean objeto y el cumplimiento de las leyes que lo regulan):

Y porque nuestro principal yntento y voluntad siempre ha sido y es de la conservaçion y agmento de los yndios y que sean bien yns-truidos y enseñados en las cosas de nuestra sancta fee catholica y bien tratados como

64 En concreto, se ordena que: “... los dichos presidentes e

oydores tengan mucho cuydado que los yndios que en cualquiera

de las maneras susodichas se quitaren y los que vacaren sean muy bien tratados e ynstruidos en las cosas de nuestra fee catholica y como vasallos nuestros libres, que este ha de ser su principal cuydado ...” 65 Las encomiendas fueron perdiendo sus características primigenias de modo que, a lo largo del siglo XVII, las que quedaron vacantes se extinguieron. Con los Borbones en el trono

se fueron suprimiendo de manera definitiva.





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personas libres y vasallos nuestros, como lo son, encargamos y mandamos a los del dicho nuestro Consejo tengan siempre muy gran atençion y espeçial cuydado sobre todo de la conservaçion y buen gobierno y tratamiento de los dichos yndios, y de saber cómo se cumple y executa lo que por nos esta ordenado y se ordenare para la buena governaçion de las nuestras Yndias y administracion de la justiçia en ellas[...].

Tras una serie de previsiones sobre los procesos,

encarga a las Audiencias que informen del trato que reciben los indios:

Porque una de las cossas mas prinçipales que en las Abdiençias han de servirnos es en tener muy espeçial cuydado del buen tratamiento de los yndios y conservacçion dellos, mandamos que se ynformen siempre de los exçesos y malos tratamientos que les son o fueren fechos por los governadores o personas particula-res[...].

A renglón seguido trata la esclavitud de los indios

de modo lacónico y nítido, llegando a eliminar la legalidad de los esclavos hechos en “guerra justa”:

mandamos que de aquí adelante, por ninguna causa de guerra ni otra alguna, aunque sea so titulo de rrevelion ni por rrescate ni de otra manera, no se pueda hazer esclavo yndio alguno, y queremos que sean tratados como vasallos de la corona de Castilla, pues lo son. Ninguna persona se pueda servir de los yndios por via de naburia ni tapia ni otro modo al-





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guno [...] ansi en los que hasta aquí se han fecho contra rrazon y derecho y contra las provisiones e ynstruçiones dadas, ordenamos y mandamos que las Abdiençias [...] sumaria y brevemente, sola la verdad savida, los pongan en libertad[...].

Se ordena a las Audiencias controlar que los

nativos no sean empleados para transportar cargas por lugares de difícil acceso. Tan sólo será permitido en lugares concretos, si ellos acceden de buen grado y pagándoles un jornal:

especial cuydado que no se carguen, en caso que esto en algunas partes no se pueda escu-sar, seha de tal manera, que de la carga yn-moderada no se siga peligro en la vida, salud y conservaçion de los dichos yndios, y que contra su voluntad dellos y sin ge lo pagar, en ningund caso se permita [...] castigando muy gravemente al que lo contrario hiziere[...].

Abundando en las distintas actividades que

suelen realizar los nativos, se prevé que ningún indio libre pueda ser llevado a la pesca de perlas sin su consentimiento, bajo pena de muerte para quien lo obligare. El motivo de esta disposición es “porque estimamos en mucho mas, como es rrazon, la conservaçion de sus vidas, que el ynterese que nos puede venir de las perlas.” Por fin, se equipara a españoles e indios que habitan en San Juan, Cuba y La Española, en lo tocante a determinadas obliga-ciones, tributos y servicios:





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no sean molestados con tributos ni otros serviçios rreales ni personales ni mistos, mas de cómo lo son los españoles que en las dichas yslas rresiden, y se dexen holgar para que mejor puedan multiplicar y ser ynstruidos en las cossas de nuestra sancta fee catholica[...].

VI. INSTITUCIONES DE ORDEN PÚBLICO Y ECONÓMICO EN EL S. XVI: PROCURADOR

GENERAL DE INDIOS, AUDIENCIAS, TRIBUTOS.

Tras estas importantes Ordenanzas, se sigue legislando en repetidas ocasiones sobre los puntos ya tratados en ellas, porque no siempre se respeta-ban. Esta repetición normativa ocurría igualmente en otras materias objeto del derecho de la época. Respecto de la costumbre de algunos españoles, que solían sacar a indios de sus regiones explicando, o bien que iban voluntariamente, o bien que eran sus esclavos, de lo que se seguían “muchos inconvinien-tes en grave detrimento de sus personas e vidas”, el emperador Carlos V determinó que nadie saque por sí o persona interpuesta a los indios de las provin-cias de las que son naturales, ni incluso en el caso de que fueran esclavos por medio de algún título justo. Ante el incumplimiento, se procedería a regresar al indio a su región natural y se impondría multa al infractor. Todo ello,

teniendo dello muy especial cuidado, como de cosa que importa mucho al servicio de Dios





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nuestro Señor, y nuestro, y bien de los natura-les de estas partes y poblacion dellas.66

Es interesante reseñar, en relación con la libertad

de los indios, un capítulo de una carta dirigida a la Audiencia de Santo Domingo, con mención expresa a las mujeres y niños indios. Reconoce que, dejando aparte lo regulado respecto a la prueba de tener esclavos bajo algún título legal, con estas personas se debe actuar de manera más inmediata. En concreto, se ordena a esta Audiencia que:

sin esperar mas provança ni aver otro mas titulo alguno, sin embargo de qualquier pos-session que aya de servidumbre, ni que esten herrados, pronuncieis por libres todas las mugeres de qualquier edad, y todos los varo-nes niños que eran de catorze años a baxo al tiempo que los tomaron, e se ayan tomado en qualesquier querras entradas o rancherias que se ayan hecho en tierra de Indios, amigos o enemigos[...].67

66 Provision que manda que no se traygan de las Indias a estos Reynos, Indio alguno, con licencia ni sin ella, aunque pretendan ser sus esclavos, de 23 de septiembre de 1543. Ante un caso

concreto, originado por el tráfico de indios que llevaban a cabo navíos portugueses, se volvió a publicar esta provisión, con fecha de 21 de septiembre de 1556. 67 Capitulo de carta que su magestad siendo Principe escrivio a la audiencia de Santo Domingo, año de quarenta y cinco, que manda pronuncie a todas las mugeres de qualquier edad que sean, por libre, y a los varones de catorze años a baxo, de 1545,

en De Encinas, Diego, ob. cit., nota 51.





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A partir de un caso que se conoce, tras un juicio de residencia al Marqués del Valle en la Nueva España, en el que se descubre un maltrato continuado y una esclavitud impuesta a un grupo de indios, Carlos V dictó una Provisión decretando que no existió causa para esclavizarlos. Por ello, manda ponerlos en libertad, a tales indios y a sus familiares:

para que como personas libres hagan de si lo que quisieren y por bien tuvieren según lo hazen y pueden hazer los otros Indios e Indias libres nuestros subditos y naturales de essas partes: por quanto nos por la presente damos por libres a los dichos Indios e Indias suso dichas, y por tales libres mandamos que sean avidos y tenidos.68

Respecto a la Audiencia de México, Carlos V

ordena liberar a todas las mujeres y a todos los niños varones que, al tiempo de ser esclavizados, tuviesen menos de 14 años, aunque se hayan tomado en una guerra. Y respecto de éstos últimos, sólo podrán seguir con tal condición si quien pretende ser su dueño muestra los títulos que así lo acrediten. La carga de la prueba recae sobre quien pretende ser legítimo dueño de un esclavo. Será la Audiencia quien decida los casos que presenten dudas.69

68 Ibidem, Provision que manda poner en libertad todos los Indios que el Marques del Valle hizo esclavos en las Indias, de 16 de mayo de 1548. 69 Ibidem, Capitulo de carta que su magestad siendo Principe

escrivio a la audiencia de Mexico año de quarenta y ocho, que manda que todas las mugeres sean libres, y los varones de catorze años a baxo, y los demas, no mostrando los posseedores titulos bastantes, de 1548.





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La mitad del siglo XVI dio lugar a numerosas reflexiones morales, religiosas, políticas y jurídicas. Como se ha visto supra, en 1550, Carlos V decretó que todas las exploraciones fueran suspendidas temporalmente y que se convocara en Valladolid una conferencia de representantes de las dos ideas existentes respecto a los indios, frente a diez jueces reales: el dueño del mayor imperio manda detener el avance de sus gentes porque quiere estar seguro de que obra conforme a derecho y conforme al catolicismo. Como reconocen Laboa Y Almandoz:

este debate constituye un hecho único en la historia: nunca antes una metrópoli se había planteado así la justicia y los métodos de sus conquistas y de su colonización. No cabe duda de que en Valladolid se produjo el choque entre las ideas medievales y la monarquía universal y las modernas centradas en el Estado nacional. Entre los defensores del planteamiento tradicional estaban los laicos, mientras que fueron los religiosos los defenso-res de las ideas más avanzadas.70

Los teólogos de Salamanca se opusieron a las

tesis del historiógrafo de la Corte, Juan Ginés de Sepúlveda, que llegó a postular hasta la guerra preventiva. A pesar de haber muerto Francisco de Vitoria, se defendieron sus ideas: la separación entre lo espiritual y lo material. El Papa tendría poder sobre los espíritus, pero no sobre los asuntos

70 Laboa, Juan María y José A. Almandoz, ob. cit., nota 26, p. 182.





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temporales. Los infieles tenían unos derechos que debían ser respetados.

En este contexto histórico aparece una nueva institución significativa de la preocupación y la diligencia en ofrecer soluciones a la situación de los indios: el llamado Procurador General de Indios. En una carta del emperador Carlos V a la Audiencia de México se señala la necesidad de que se nombre a alguna persona que pida la libertad de los indios, ya que ellos no siempre saben hacerlo. Es decir, la Corona no queda conforme con declarar sus derechos y establecer distintas penas para quienes infrinjan la legislación, sino que, abrumada por la idea de que los propios indios no sean conscientes de sus posibilidades a la hora de llevar a la práctica sus derechos,71 establece una institución con esta única finalidad.

Su cometido consiste en que “pida la libertad dellos universalmente, y siga su justicia.” Dicho Procurador ha de ser nombrado por la Audiencia, recayendo tal título en “una persona de calidad recta y de buena conciencia, y celoso del servicio de Dios y del bien de los naturales de esta nueva España” era el modo de intentar asegurarse de que tenía ciertas cualidades morales y sensibilidad hacia la religión cristiana y hacia la dignidad de los indios que le hacían acreedor de un puesto de tanta importancia.

El Procurador General recibiría un sueldo de las arcas públicas españolas y los problemas que

71 Según el texto de la carta:

“Y porque por falta de no aver persona que en nombre de los dichos Indios e Indias pidan su libertad y lo que cerca dello les conviene, pues ellos para este efecto carecen de libertad y sabiduría para podella pedir y seguir su derecho, no reciban agravio ni dexen de conseguir su justicia [...]”





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conociere debía plantearlos ante la Audiencia. Para asegurarse mejor la defensa de los indios, se articula un mecanismo propio de la época para mantenerlos informados de algo que en semejante grado les afectaba:

la nominacion de procurador general que ansi nombrarades, hareis luego pregonar publica-mente en todos los pueblos de Españoles y estancias y minas que oviere en essa nueva España, para que los Indios puedan tener y tengan noticia y sabiduria, de lo que ansi tenemos proveido y mandado, y entiendan y sepan que tienen procurador general, que por ellos y en su nombre pida su libertad, y pue-dan ocurrir a el.

El Procurador debía enviar una relación de su

trabajo, indicando los indios a los cuales había conseguido la libertad. Debía mostrarles las leyes, declaraciones e instrucciones dadas acerca de la libertad que se les reconocía a todos ellos “para que sepan y entiendan lo que en ello esta proveido y mandado, y conforme a ello pueda pedir e seguir la justicia de los dichos Indias e Indias.” Todo ello, con el celo de quien sabe que el monarca manifiesta que es algo que “nos desseamos y tenemos por impor-tante a nuestro servicio y bien universal de los dichos Indios”.72

72 Capítulo de Carta que su Magestad escrivio a la audiencia de Mexico, año de quinientos y cincuenta, que manda nombren una persona de calidad y buena conciencia, por procurador general de los Indios, para que pida su libertad, de 1550, en De Encinas,

Diego, ob. cit., nota 51.





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En 1550, el emperador dirige una carta a la Audiencia de México indicando que el Procurador General debe investigar la situación de los indios, seguir sus causas hasta concluirlas, informar cumplidamente a los indios de su situación de libertad, de modo que lleguen a entenderlo con claridad, y despachar todo lo relativo a su libertad, para que “puedan hazer de si lo que quisieren y por bien tuvieren, como personas libres e no sujetas a servidumbre alguna”. La iniciativa debe partir del Procurador General, quien no debe esperar a que el indio solicite su actuación: debe actuar de oficio. Queda obligado a trabajar con diligencia tal que no se dé lugar a que algún indio que potencialmente pudiera aspirar a ver reconocida su libertad quede en situación distinta.

Cada año el Procurador General debe enviar una relación de lo conseguido y lo pendiente al empera-dor, quien previamente ha puesto sobre aviso y al corriente a todos los religiosos que allí habitan. Éstos vienen obligados a colaborar con el Procura-dor General, debiendo informarle de lo que conozcan sobre la situación de libertad de los indios. Como descripción general de su tarea se les dice:

tengais muy grande y particular cuidado de pedir y reclamar en la dicha nuestra audien-cia, universalmente la libertad de todos los Indios e Indias, de qualquier calidad que sean, que esten debaxo de servidumbre e color de esclavos, en toda esta nueva España y provin-cias sugetas a la dicha audiencia, ansi de los que estan en las casas y servicios de los espa-





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ñoles [...] y en otra qualquier parte que es-tén[...].73

Otra carta de la misma fecha se dirige a los

prelados de Nueva España: como estos religiosos tienen mejor acceso que otras personas para saber de las circunstancias de los indios, se les solicita que adviertan al Procurador General de los Indios sobre estos extremos. Termina señalando que:

la obra es de tanta caridad, y en que Dios nuestro Señor sera muy servido, os encargamos tengais de todo ello cuydado y diligencia, como de vuestro buen zelo y religion se espera.74

Entre tanto, y frente a quienes insistían en man-

tener vigente la esclavitud de los indios, el empera-dor mantiene la prohibición, en cualquier territorio:

no avemos de permitir ni dar lugar a que indios algunos lo sean [esclavos], sino libres, aunque sean de otra demarcacion, y assi no ha lugar lo que esse Portugues pretende.75

73 Ibídem, Carta de su Magestad del Emperador don Carlos de gloriosa memoria, escrivio a la persona que la audiencia de Mexico nombrasse por procurador general de los Indios, en que se advierte lo que ha de hazer cerca de su libertad, de 7 de julio de 1550. 74 Ibídem, Carta que su Magestad del Emperador escrivio a los

prelados de la nueva España, encargandoles avisen al procurador general, de los Indios que estuvieren en servidumbre, para que procure su libertad, de 7 de julio de 1550. 75 Ibídem, Capitulo de Carta que su Magestad del Emperador don Carlos escrivio a la audiecia de Santo Domingo, año de cinquenta, que manda sean libres todos los Indios esclavos,

aunque sean fuera de la demarcacion de su Magestad, de 1550.





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En el mismo afán señalado supra de la monar-

quía española por favorecer al indio y, consciente de la más que probable parcialidad de algunas de las informaciones que a España llegaban sobre ellos, se ordena que representantes nativos pudieran pasar a España para dar su versión de los hechos y lograr una mejor defensa de sus intereses.

Analizando la legislación de la época referida a Las Indias, se comprueba que la generalidad de las disposiciones comienzan explicando (mutatis mutandis, lo que en la legislación actual sería la exposición de motivos) que, hasta la autoridad de la que emana la norma, ha llegado una determinada información.76 En otras ocasiones directamente se trata el problema en una breve exposición. Segui-damente se inserta el mandato correspondiente. En un imperio tan vasto y amplio y sin ningún medio tecnológico que aliviase las distancias y ayudase a conocer las noticias, los monarcas se servían de una corte de ayudantes que tenían por misión transmitir la información de lo ocurría en cada punto. De este modo, la información siempre conllevaba una carga, más o menos destacada, de subjetividad, cuando no de intereses.

Consciente de la precariedad de medios de infor-mación, el emperador decide que es de justicia dar la palabra directamente a los indios en pie de igualdad con los españoles, para que pudieran defender sus intereses y la monarquía pudiera elaborar disposiciones más justas. Ordena que se “puedan embiar dos o tres personas Indios a

76 Para una visión precisa de esta interesante cuestión, vide Scholz, Johannes-Michael, “Die Augen der Magistratur. Zur richterlichen Arbeitsteilung spanicher Justiz in der Moderne”, en Ius Commune 19, 1992, pp. 95-168.





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entender en los dichos sus negocios, sin que en ello se les ponga embargo ni impedimento alguno”. Estos indios Procuradores deberían ir hasta Sevilla, donde el Fiscal de la Casa de Contratación los encamine hacia el Fiscal del Consejo de Indias.77

Se regula el derecho de los indios a comerciar libremente: Cédula dirigida a Nueva España en 1552. Así, por ejemplo, los indios acostumbraban a celebrar mercados y la Audiencia se lo prohibió, obligándoles a ir a la ciudad de México a vender sus mercancías. La Corona considera que constituye una vejación y se ordena dejar

a los Indios de essa tierra tener en sus pueblos sus tianguez, y mercados antiguos, sin que cerca dello se haga novedad, y cessen todas vexaciones y daños que sobre ellos los dichos Indios podrian recibir.78

En el mismo sentido, se expide otra Cédula para

evitar que los españoles perjudiquen el comercio de los indígenas y se reconoce que los indios tienen plena libertad para vender sus mercaderías en mercados o donde quieran.79

Siguiendo con el principal asunto: la libertad del indio en el sentido más amplio, hay que mencionar

77 Cedula que manda que los Indios puedan embiar a estos Reynos procuradores Indios por tres años, de 8 de agosto de

1551, en De Encinas, Diego, ob. cit., nota 51. 78 Ibidem, Cedula que manda que se dexen hazer libremente a los Indios sus Tianguez, y vender en ellos sus mercaderias, de 2 de marzo de 1552. 79 Ibídem, Cedula que manda que no se les impida a los Indios vender sus mercaderias libremente en los mercados, y otros

lugares donde quisieren, de 26 de abril de 1563.





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una Instrucción dada al fiscal de la Audiencia de Nueva España, que decreta que el presidente y los oidores de la Audiencia quedan al cargo de pedir y reclamar en esta sede:

universalmente, la libertad de todos los Indios e Indias de qualquier calidad que sean, que esten debaxo de servidumbre y color de escla-vos, en todo el dicho nuevo reyno y provincias sugetas a la dicha audiencia [...] y sigais y prosigais sus causas sobre la dicha libertad, hasta las fenecer y acabar: y que los Indios e Indias que fueren pronunciados por libres, lo sepan y entiendan que lo son, y se les de su despacho de libertad, para que puedan hazer de si lo que quisieren y por bien tuvieren, como personas libres, no sugetas a servidumbre alguna. La qual libertad pedireis en su nombre de vuestro oficio [...] de manera que ningun Indio ni India que pueda gozar de libertad, la dexe de alcançar y conseguir[...].80

En 1553 se publica una importante Cédula

dirigida a la Audiencia Real de Nueva España, en la que se decreta que, dado que se ha esclavizado a los indios en contra de lo que disponían las leyes, corresponde a las Audiencias ponerlos en libertad, siempre que quien pretenda aparecer como dueño no tenga título que legalmente pudiera validar tal situación.81 Para ello se contará con la ayuda de

80 Ibídem, Capitulo de la Instrucción que se dio al fiscal de la audiencia del nuevo Reyno, que manda tengan muy particular cuenta con las causas de la libertad de los Indios, de 1553. 81 El texto es como sigue:

“[...] mandamos que las audiencias [...] sumaria y brevemente so la verdad sabida los pongan en libertad, si las personas que los tuvieren por esclavos no mostrasen titulo, o como los tiene y





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personas que sigan las causas de los indios por éstos y que recibirán un suelo del erario público.

Respecto de los esclavos de guerra, se declara libres a las mujeres y a los varones menores de 14 años, en el momento en que fueron hechos presos. Si quien tiene un indio como esclavo por título de “guerra justa” no prueba documentalmente (carta de compra y otros títulos) tal condición: el indio quedará libre “porque tales son las presunciones que tienen de libertad en su favor, son libres, como vasallos nuestros”.

Igualmente se decreta qué hacer con ellos una vez son tenidos por libres, en un curioso mecanismo de intento de reposición. Quien quiera quedarse en ese lugar, deberá esperar la resolución de la Audiencia en tal sentido. Si se quedan, la Audiencia debe establecer qué salario les pertenece por su trabajo y dar orden de que se les pague en realidad y que lo puedan obtener con seguridad. Quien quiera regresar a su lugar de origen, debe atender a la decisión de la Audiencia, que señalará cómo la persona que los esclavizó debe pagar el viaje.82

En Cédula dirigida al gobernador de Cuba en 1554 se explica que es injusta la situación, consistente en que algunos españoles tienen “Indios por navorias” y que los emplean como esclavos,

posseen legitimamente. Y porque a falta de personas que soliciten

lo suso dicho, los Indios no queden por esclavos injustamente, mandamos que las audiencias pongan personas que sigan por los Indios esta causa [...] y sean hombres de confiança y diligencia.” 82 Cedula que no mostrando los señores de esclavos titulos bastantes sean libres los tales Indios esclavos, y las mugeres de qualquiera edad que sean, y los varones de catorze años a baxo no puedan ser esclavos, de 17 de marzo de 1553, en De Encinas,






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cuando, en realidad, son libres. Esto es un gran perjuicio para los nativos, a la par que se hace con ello un deservicio a Dios. Se ordena que esa Cédula sea pregonada públicamente, para que nadie pueda alegar ignorancia en caso de incumplimiento. Se manda reconocer la libertad de los indígenas:

no consintais ni deis lugar que los Españoles que vivieren en essa isla tengan los navorios de que se sirven por esclavos, si no por libres como lo son, [...] no los puedan vender ni traspasar, ni enegenar por titulo alguno parti-cularmente ni con sus haziendas ni grange-rias, so pena que el que lo vendiere, y el que sabiendo que es navorio lo comprare aya perdido y pierda la mitad de sus bienes [...] y demas dello sean desterrados de essa dicha isla perpetuemente [...] los tales navorios son libres y que pueden vivir con el amo que quisieren, y dexalle de servir cada y quando ellos quisieren e por bien tuvieren, y que el que se lo estorvare [...] incurra en pena[...].83

Como muestra de la equiparación que se busca

entre indios y españoles, en cuanto a dignidad y derechos, se trata el asunto de las familias mixtas formadas, de hecho o de derecho, entre personas de ambos continentes. Aquí vemos un modo de reconocer que el hijo nacido de india y español es libre de viajar con su madre a España siempre que quiera. En Cédula dirigida a la Audiencia Real del Nuevo Reino de Granada, en 1555, se da orden de que cualquier español que tuviese descendencia con una india pueda llevar a la mujer y los hijos

83 Ibídem, Cedula que manda que ningun Indio ni navorio sea esclavo, sino que sea libre, de 5 de noviembre de 1554.





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libremente con él a España. Para garantizar aún más que se respeta la voluntad y la libertad de la mujer india, se establece un mecanismo: ella será llamada a la Audiencia y preguntada por su voluntad, por el cumplimiento de la cual debe velar aquélla.84

Para regular el trabajo de los indios en Guatema-la el punto de partida es que los indios que habían sido obligados a trabajar habían solicitado pagar tributos, a condición de ser respetados como libres. Mediante Cédula de 19 de junio de 1559 se decreta que no pueden ser obligados a ejecutar ningún tipo de obras públicas o privadas. Deben permanecer como hombres libres, a la par que se les exime de tributos durante tres años.

Dentro de la misma provincia de Guatemala, se vuelve a dirigir otra Cédula a la misma Audiencia Real de Santiago, en esta ocasión con fecha de 25 de febrero de 1568, ordenando que se guarden las leyes publicadas con anterioridad respecto a la libertad de los nativos y que los indios no sean compelidos a realizar ningún tipo de obras comunes, prohibiendo cualquier tipo de fuerza o vejación en este sentido.

84 Ibídem, Cedula que manda que queriendo venir a estos Reynos alguna India con sus hijos que los huvo en Español la dexen venir a ellos con los dichos sus hijos, de 30 de agosto de 1555:

“[...] quando alguno de los dichos vezinos de la dicha ciudad de Velez que tuvieren hijos en Indias naturales de essas partes quisieren traer consigo a estos Reynos las dichas Indias con los dichos sus hijos, o dixeren que ellas quieren venir con ellos, las hagays parecer ante vos, y sepays dellas si es su voluntad de venir a estos Reynos con sus hijos y declarando que quieren venir de su voluntad las dexeis y consistays venir libremente, y traer

consigo los dichos sus hijos.”





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Reconoce la monarquía española que su “inten-cion siempre ha sido y es de que sean ayudados y favorecidos.” Por ello manda que se cumpla la Cédula indicada supra y que se respeten todas las libertades de los Indios, que no sean obligados en ningún modo a ejecutar obras comunes, “sino que sean bien tratados como vasallos nuestros, como lo son.”

Veinte años más tarde de lo ordenado para Santiago de Guatemala, con data de 18 de febrero de 1588, se hace precisa una nueva intervención monárquica en este sentido. Se trata en esta ocasión de los indios Milpas, a los que se les compele a pagar una cantidad de tributos mayor de lo que es justo para ellos. Además, se les exigen a algunos indios que, por sus circunstancias personales, deben quedar exentos de pagar. De otra parte, muchos indios Milpas son obligados a realizar trabajos para obras públicas y privadas, sin recibir ningún tipo de jornal. Estos indios habían acudido a la justicia local, sin resultado alguno. Ante ello, la corona ordena a la Audiencia Real de Santiago, en Guatemala, que defienda y ampare los derechos de los indios y los mantenga en la libertad que les pertenece, ya que, hasta entones “no han sido desagraviados, ansi por no tener con que seguir sus pleytos, como no ser favorecidos ni ayudados de las dichas justicias”.85

En vista de que no se respetaban las leyes que protegían a los indios, en el sentido de que no se les obligara a trabajos forzados, sobre todo a algunos especialmente fatigosos, como la carga por pasajes

85 Ibídem, Cedula que manda a la audiencia de Santiago de la provincia de Guatimala, que tengan cuidado del buen tratamiento de los Indios que fueron esclavos, y los Milpas, de 19 de junio de 1559, 25 de febrero de 1568 y 18 de febrero de 1588.





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abruptos, se dirige una Cédula a la Audiencia Real de San Francisco de Quito, en Perú. En ella se critica a las autoridades españolas en la región, por permitir esta situación en la que encomenderos, caciques y otros tratan a los indios libres “como si fuessen esclavos” Ante ello se reitera la voluntad de la monarquía española de que esos indios sean tratados como hombres libres que son, sin que se les fuerce a trabajar contra su voluntad.86

Siguiendo con el propósito de defensa del indio, incluso señalando un trato discriminatorio positivo frente a otras razas o religiones (por ejemplo, negros o musulmanes), el monarca Felipe II se dirige al virrey de Nueva España, para establecer que se da licencia para esclavizar a los musulmanes. Pero, si algún indio se convirtiere a la religión mahometana, ello no sería requisito bastante para esclavizarlo. Antes bien el deber del español es, usando de la persuasión y buenas maneras, hacerle ver que debe abandonar tales creencias y convertirse al catolicis-mo.87 En la misma carta se indica que a Nueva

86 Ibidem, Cedula que manda que puedan hazer de si los Indios

lo que quisieren, como personas libres y essentas de todo genero de trabajo, de 11 de noviembre de 1566. La letra de la Cédula es bien clara:

“[...] dexeys y consintays hazer de si a los naturales Indios, como a personas libres y essentas de todo genero de trabajo lo que quisieren y por bien tuvieren, sin que se les vaya a la mano, ni se les ponga impedimento alguno, por quanto esta es nuestra

voluntad, y si oviere alguna causa e razon para en contrario desto, embiareys al dicho nuestro Consejo relacion dello [...] a los dichos Indios no se les ponga estorvo en la dicha su libertad [...]” 87 Ibídem, Capitulo de Carta que su Magestad escrivio a don Martin Enriquez, en quatro de Julio de setenta años, que mande que no se tengan por esclavos Indios algunos, aunque ayan

tomado la secta de Mahoma, de 4 de julio de 1570:





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España había llegado un barco de las Islas Filipinas, con musulmanes esclavizados por los portugueses. Ante la creencia de que son recién conversos, habiendo sido hasta hace poco gentiles, indica el monarca que de ello deducen que no son realmente esclavos y que procede hacer que se marchen de Nueva España:

no creeis que éstos sean esclavos, ni que nuestra voluntad es que lo sean, y los haceis volver a su tierra por no abrir esta puerta a la gente que alli está[...].88

En 1573, bajo el reinado de Felipe II, se publica la

Real Provisión en que se decreta la orden que se ha de tener en las Indias, en nuevos descubrimientos y poblaciones que en ella se hicieren, con fecha de 13 de julio de 1573. Se conoce como Ordenanzas de descubrimiento, nueva población y pacificación de las Indias. En ellas se recogen varias disposiciones relativas a la enseñanza a los indios de la religión católica, siempre por medios pacíficos y “suaves” y a que no se les haga daño alguno a los nativos (en especial, las ordenanzas 27, 29, 30, 139, 141 y 145 a 147). Se regulan cuestiones tales como que, mirando siempre la pacificación y la convivencia ordenada, se les deje exentos de impuestos por algún tiempo.

Siguiendo con el reconocimiento de la libertad a los indios, en 1588, se encarga a la Audiencia de

“[...] a los que fueren Indios y ovieren tomado la secta de Mahoma, no los hareis esclavos por ninguna via ni de manera que sea, sino

procurareis de los convertir y persuadir por buenos y licitos medios a nuestra santa Fe Catolica.” 88 Ibídem. También se puede encontrar en Moranchel Pocaterra, Mariana y Carmen Losa Contreras, ob. cit., nota 33, p. 279.





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Nueva Galicia que regularice la situación de los indios Chichimecos y ponga medios para que cesen los daños que reciben injustamente. Su origen se debe a que algunos soldados, mediante manipula-ciones, hicieron ver que muchos indios eran esclavos por título de “guerra justa”, para de este modo venderlos. Estima el monarca que tal esclavitud “no se debe permitir que se haga con los de paz, ni con los de guerra.”

La misma Carta ordena a la Audiencia que libere a los indios de Guaynamota, que ella misma había declarado esclavos a causa de una rebelión que protagonizaron. Estima el monarca que tal decisión se ha adoptado “entrometiendose en lo que nuestra jurisdicción”, por lo que la medida a ejecutar consiste en darles “libertad, haziendolos poblar a todos en alguna parte conviniente, para que vivan con policia y Christiandad.”89

En 1593 Felipe II publicó una Real Cédula dirigi-da a la Audiencia Real de Reyes, en Perú, en la que se viene a equiparar a los indios con los españoles. En su motivación explica que, a aquellos españoles que llevan a cabo delitos contra los indios apenas se les hace justicia, quedando impunes, por lo que ordena que los delitos se castiguen de igual manera, independientemente de quién los cometa. Incluso llega a puntualizar que debe tenerse en cuenta la situación de debilidad que presentan los nativos ante los españoles, lo cual debe valorarse en las

89 Capitulo de carta que su Magestad escrivio al Marques de Villamanrique, a diez y ocho de Hebrero de ochenta y ocho, que manda de libertad a cien Indios que dio por esclavos la audiencia de la nueva Galicia, de 18 de febrero de 1588, en De Encinas,






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ponderaciones que se hagan al aplicar la justicia a cada caso concreto:

no se ha de dar lugar a que en el castigo de los delitos se haga diferencia ni distincion de personas de españoles e indios, antes estos sean mas amparados, como gente mas misera-ble y de menos defensa. Os mando que de aquí adelante castigueis con mayor rigor a los españoles que injuriaren, ofendieren o maltra-taren a los indios, que si los mismos delitos se cometiessen contra españoles.90

Ya en el siglo XVII, Felipe III dispuso que los

indios no se pudieran enajenar ni prestar. Frente a la contradicción de esta norma, se crean distintas penas, tales como vergüenza pública, destierro perpetuo de Las Indias, pérdida de los indios poseídos o multa. Se razona que:

porque son de su naturaleza libres, como los mismos Españoles, y assi no se han de vender, mandar, donar, ni enagenar con los solares donde estuvieren trabajando[...].91

VII. CONCLUSIONES

90 Ibidem, Real Cedula de Felipe II equiparando a los indios con

los españoles, de 29 de diciembre de 1593. 91 Que los indios no se presten, ni enagenen por ningun titulo, ni pongan en las ventas de haciendas, de 16 de mayo de 1609, en Moranchel Pocaterra, Mariana y Carmen Losa Contreras, ob. cit., nota 33, p. 258.





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Fue constante el interés de la monarquía españo-la por reconocer y proteger la dignidad y la libertad del indio. Para ello se utilizó un amplio conjunto de leyes, elaboradas a partir de la observación y experiencia directa de quienes fueron protagonistas, bien criollos, bien indígenas, de la vida en Las Indias. El continuo incumplimiento no fue freno a la energía y resolución del monarca. Tras la ley, se encontraba un amplio conjunto doctrinal, en el que no hemos querido abundar, por ser ampliamente conocido. Lo destacable es el paso de la teoría (pensamiento) a la acción (ley, que incluye pena por incumplimiento). El paso de juridificar la protección de los derechos humanos se aprecia con claridad y en múltiples casos en el derecho Indiano.

Si a primera vista el derecho indiano presenta una regulación de las encomiendas, del derecho penal, del trabajo en las minas, de los tributos, del comercio, de los nuevos órganos administrativos, etc., en lectura reposada resulta ser constitutivo –lo es en el Nuevo Mundo, ajeno a normas jurídicas como se conocían en la Europa coetánea- del orden legítimo de las personas descubiertas en esa nueva sociedad, bajo la monarquía española, en el continente americano.92 Más allá de conceptos como

92 Scholz, Johannes-Michael, “Elements pour une Histoire du Droit Moderne”, I Seminario de Historia del Derecho y Derecho privado. Nuevas técnicas de investigación, Universidad Autónoma

de Barcelona, Diputación de Barcelona, Instituto Alemán de Cultura de Barcelona, Fundación Ramón Noguera de Guzmán, Bellaterra, 1985, p. 459:

“Appréhender le travail du pouvoir tel qu’il se manifeste dans le domaine du droit exige de ne pas se concentrer inuquement sur les mécansimes traditionnelement considérés comme appartenant

à lórdre au sens étroit. Le droit en tant système particulier de





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orden público, orden económico o administración pública, hay un armazón de valores que informa el derecho Indiano y lo enfoca como un medio de garantizar la dignidad del nativo americano.

El “empresario colonial”, cuya actividad precisa-ba un despliegue de derecho público que regulara todos los aspectos de su desempeño en el nuevo continente, venía a ser en uno de sus prototipos un hombre de armas que pasaba de ser algo parecido a un militar a algo parecido a un empresario, lo que solía lograr con el caudal de recompensas obtenidas. Su arquetipo es el encomendero del siglo XVI. A partir del éxito económico se aspiraba al reconoci-miento social.93

Con el paso del tiempo la situación del indio fue variando, de manera que en la mayoría de los aspectos no existían distinciones. Como muestra de la integración de indios, españoles y mestizos, señalamos que muchos indígenas y mestizos lograron un puesto de trabajo en la administración pública: es el caso de los cabildos de indios, los alcaldes mayores indígenas o algunos corregidores. En el ejército su presencia fue mínima. Sí fue posible su acceso, en contra de lo que pudiera parecer a primera vista, a las órdenes nobiliarias. En ocasiones, se reconocía con títulos españoles a la propia nobleza indígena, a aquéllos que decían ser descendientes directos de dioses.

También encontraron un lugar en el clero, llegan-do incluso a formar a españoles para la evangeliza-ción. Las universidades también les abrieron sus

l’ordre remplit sa fonction de maintenir et de reproduire cet ordre

légitime d’une façon silencieuse […]” 93 Presta, Ana María, “Encomienda, familia y redes en Charcas colonial: los Almendras, 1540-1600, Revista de Indias, vol. LVII, nº 209, 1997, p. 22.





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puertas, resultando que la vocación de la mayoría de ellos se inclinaba por la medicina (a lo cual muchos españoles los animaron, para mejorar las condicio-nes de vida de sus pueblos) y el derecho.94

94 Olaechea Labayen, Juan B., “Acceso del indio a las profesiones liberales y a empleos de honor”, en Revista de Indias, nº 153-

154, 1978, pp. 653-670.




derecho indiano: de la ordenaciÓn pÚblica de...

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