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7/21/2019 DERECHO FAMILIA.pdf

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2 M S Q V DERECHO DE FAMILIA

DERECHO

FAMILIA

M SQ V

E U VP U C V


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Mara Soledad Quintana Villar, 2013Inscripcin No235.119

ISBN 978956170570-8

Derechos ReservadosTirada: 500 ejemplares

Ediciones Universitarias de ValparasoPontificia Universidad Catlica de Valparaso

Calle 12 de Febrero 187, Valparaso

Email: [email protected]

ImpresinSalesianos S.A.

HECHO EN CHILE

A mis padres, in mem


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P

Esta obra naci de la reiterada peticin de mis estudiantes y para ellos fue escrita

Es expresin de mi vocacin humanista y docente, el hecho que mis dos carrerasriores hayan sido Pedagoga en Filosofa y en Castellano y que en la tercera, Derhaya optado por la docencia. No obstante, Filosofa y Castellano no quedaron pasado remoto, sino han estado siempre presentes determinando mi quehacer ybilitando una particular aprehensin del Derecho que ha dejado numerosas huelestas pginas.

No hubo necesidad de efectuar un proceso de seleccin de cara a lo que yo deescribir, Derecho de f amilia fue la opcin evidente. Me interes preferentementemis aos de estudiante, inters que se ha ido acrecentando a travs del tiempo.

Son ya diecisiete aos de contacto permanente con estudiantes tanto de Derechode Trabajo Social de pregrado y postgrado, los que han enriquecido mi docencia yfruto es este libro.

Unos y otros, desde las peculiares caractersticas de sus respectivas carreras, a parvisiones que, siendo diferentes, son complementarias, me han motivado a buscahay tras la norma legislativa, sus eventuales carencias, sus diversas posibilidades terpretacin.

Hay, entonces, en este texto, muchas reflexiones que brotaron justamente de estecambio que, indudablemente, es una fuente inagotable de crecimiento personal

fesional. Hay, tambin, una visin crtica de falencias que requieren ser subsanadapoder cumplir de mejor forma el mandato legislativo que ordena proteger al cms dbil y a los hijos. Asimismo, pienso que hay una especial manera de abordtemas jurdicos que da un sello de originalidad a la obra.


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He desarrollado las cuestiones ms relevantes y l as ltimas reformas del Derecho de fa-milia incluyendo la Ley N 20.680 recientemente promulgada y publicada en el diariooficial el 21 de junio de 2013, innovaciones que han significado un cambio sustancialen instituciones como la filiacin y el matrimonio, y he expuesto los proyectos de leyque existen sobre las uniones de hecho. Modificaciones y proyectos de ley que comotodo el libro demuestran la constante evolucin del Derecho de familia, evolucindebida a su objeto, la familia, institucin que antecede al Derecho y que sufre perma-nentes mutaciones a travs del tiempo. A

Art. : artculo

Arts. : artculos

AVC : Acuerdo de vida en comn

AVP : Acuerdo de vida en pareja

Bs. As. : Buenos Aires

CC : Cdigo Civil

CCArg : Cdigo Civil de Argentina

CCEc : Cdigo Civil de EcuadorCCEsp : Cdigo Civil de Espaa

CCPer : Cdigo Civil de Per

C. de A. : Corte de Apelaciones

COT : Cdigo Orgnico de Tribunales

CP : Cdigo Penal

CPC : Cdigo de Procedimiento Civil

CPR : Constitucin Poltica de la Repblica

C.S. : Corte Suprema

D.L. : Decreto Ley

D.S. : Decreto SupremoD.R.A.E. : Diccionario de la Real Academia Espaola

Edic. : edicin

Edit. : Editorial


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GJ : Gaceta Jurdica

GT : Gaceta de los Tribunales

Inc. : inciso

LMC : Ley de Matrimonio Civil

LRC : Ley de Registro Civil

LTF : Ley de Tribunales de Familia

N : nmero

Ob. cit. : obra citadaP. : pgina

Pp. : pginas

RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia

RDUCV : Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso

SENAME : Servicio Nacional de Menores

Secc. : seccin

Sem. : semestre

Ss. : siguientes

T. : tomo

Vol. : volumen

C I

L F

Existe consenso respecto a la importancia de la familia como ncleo social bsicomismo, nadie objeta que esta institucin es natural y, por tanto, anterior al DerHay acuerdo, tambin, en relacin con la necesidad de los ordenamientos jurdiocuparse de ella y regularla, debido a su trascendencia. Decir ordenamientos jures reconocer que no existe un tratamiento unitario y no lo existe puesto que la fest inserta en una sociedad, por lo que en ella estarn subsumidas las caracterstisu idiosincrasia.

. C

Las personas naturalmente tienden a vivir en sociedad, relacionndose con sus ptravs de vnculos afectivos o de otra ndole.

Sealaba que la familia constituye el grupo social fundamental; se puede decir, eces, en una primera aproximacin, que f amilia es una comunidad de personas.

En nuestro Cdigo Civil solo encontramos una definicin bastante peculiar de faen el artculo 815, cuando trata los derechos reales de uso y habitacin, pues aludefamilia patriarcal, en la cual se encuentran incluidos los criados.

. E

Es preciso acotar el concepto de familia. Para ello, la abordar, en primer lugar, la perspectiva etimolgica.

Existen varias hiptesis sobre el origen del trmino. De acuerdo con una de ellas, pdera del snscrito dh, asentar y dhaman, asiento, morada, refirindose, de este m


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a la familia como el hogar domstico y los bienes que lo guarnecen. Segn otra teora,derivara del osco, empero, entre los que la apoyan, hay diversidad de opiniones, mien-tras unos la relacionan con el trminofamelofamesque significa hambre, apuntando aque es all donde esta se sacia; otros, con la voz famulus,con la cual se hace mencin aldueo de casa y a quienes viven con l, incluyendo los esclavos. Hay, asimismo, autoresque estiman que la fuente del vocablofamulusradicara en el oscofaamat, habitar, que,a su vez, emana del snscrito vama, hogar, habitacin1.

Aunque no existe una opinin uniforme de cara a la etimologa de la voz familia, ha-bra un sustrato comn, el hogar, comprendiendo en l a todos sus habitantes. Y estasera la nocin acogida por don Andrs Bello en el artculo 815 del Cdigo Civil, yamencionado.

. S

En las primeras clases de Derecho civil, cuando se ensean las normas de interpretacinde la ley y se explica el elemento gramatical, se indica que el sentido natural y obvio delas palabrasart. 20 es el dado por el Diccionario de la Real Academia Espaola.Este define familia, en sus tres primeras acepciones, como:

1. f. Grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas.

2. f. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.

3. f. Hijos o descendencia2.

Advertimos que la primera de ellas es bastante restrictiva, solamente comprende a aque-llos parientes que conviven en un mismo hogar. De las otras dos, sin duda, es la segundala ms acorde con el sentido natural y obvio, entendiendo por tal, ahora, no el que le dael Diccionario de la Real Academia, sino una comunidad determinada.

. A

Se puede abordar el estudio de la familia como institucin natural, social y jurdica. Apartir de esta ltima, debemos tener presente, por una parte, lo ya dicho, que la familiaes una realidad natural y social anterior al Derecho y que este, dada su importancia, vie-ne a normar; y, por otra, que la familia como institucin jurdica no siempre concuerda

con la familia como realidad biolgica; as, un adoptado adquiere, por el hecho de la

1 Cfr. C T, Hernn, Derecho y derechos de la familia, Lima, Editora Jurdica Grijley, ao 2005, pp.2122.

2 Diccionario de la Real Academia Espaola,22 Edicin.

adopcin, el estado civil de hijo del o de los adoptantes, lo que le otorga los mderechos y deberes en relacin con sus padres adoptivos que los que detentan losbiolgicos de este o estos.

A continuacin, citar algunas acepciones de familia que demuestran que no exiella un concepto unitario.

Las Partidas dan una definicin descriptiva: el seor della, e su mujer, e todque viven so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos, e los sirv ientes

otros criados3

.No podemos ignorar su influencia en nuestro artculo 815 .Para el jurista francs Carbonier, es el conjunto de personas unidas por el matrimo por la filiacin, por el parentesco y la afinidad, resultantes estos del matrimonila filiacin4.

Segn los hermanos Mazeaud, tambin franceses, la familia est constituida pgrupo formado por las personas que, en razn de sus vnculos de parentesco o de lidad de esposos, estn sometidas a la misma comunidad de vida y en la cual los esaseguran en conjunto la direccin moral y material5.

El autor argentino Zannoni la define como un rgimen de relaciones sociales qdetermina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unin intersexual, lcreacin y el parentesco6.

Para Castn Tobeas es un conjunto de personas entre las que median relacionmatrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo impedimento matrimonial relativo al ptesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la tutela, etc.7.

Esta acepcin, que peca por su excesiva extensin, tiene, no obstante, el mrito plicitar los efectos jurdicos resultantes del matrimonio o del parentesco. Al igualgunas de las anteriores, no reconoce la existencia de las familias extramatrimon

De este vaco se hace cargo el jurista Daz de Guijarro, quien manifiesta que la famun conjunto de personas entre las cuales existenvnculos jurdicos, interdepend

3 P 7.31.6.4

C, Jean, Droit Civil, Presses Universitaires de France, Paris, 1955, t. I, N 801, p. 281.5 M, Henri, Jean y Leon, Leons de Droit Civil, 6 edic., Paris, Ediciones Montchrestien, 1976, III, N 686, p. 10.

6 Z, Eduardo A., Derecho de Familia, 6 edic. actualizada y ampliada, Bs. Aires, Editorial Astreat. I, N 1, p. 3.

7 C T, Jos, Derecho Civil espaol comn y foral, Madrid, Editorial Reus S.A., 1976, t. V, vol 1


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y recprocos, emergentes de la unin sexual, la procreacin y el parentesco8, definicinque aunque integra los elementos principales, deja fuera la adopcin.

La mayora de los autores chilenos que se ha dedicado al estudio del Derecho de familia,ha pretendido conceptualizarla.

Segn Fueyo, es aquella institucin que vincula a cnyuges y descendientes bajo fr-mulas de autoridad, afecto y respeto9.

Somarriva la define como el conjunto de personas unidas por el vnculo de matri-

monio, del parentesco o de la adopcin10y Rossel, como un conjunto de individuosunidos por vnculo de matrimonio o de parentesco11.

Podemos apreciar cmo nuestros juristas, hasta finales del siglo recin pasado, circuns-criban el concepto de familia a aquellas que tenan su origen en el matrimonio, a pesardel incremento progresivo de las familias de hecho. De esta realidad se hizo cargo laComisin Nacional de la Familia creada por D.S. N 162 de 1992, Comisin que en-tiende por familia aquel grupo social unido entre s por vnculos de consanguinidad,filiacin (biolgica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuandoson estables12.

Ya vigente el siglo XXI, Corral da una acepcin que ambiciona ser omnicomprensivade las caractersticas propias de la familia, afirmando que es aquella comunidad que,iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer destinada a la

realizacin de los actos humanos propios de l a generacin, est integrada por personasque conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno oms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econ-mico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de parejao del parentesco de sangre el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente13.Suintencin no se cumpli plenamente, pues, como Daz de Guijarro, dej fuera la filia-cin adoptiva.

8 D G, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Bs. Aires, Tea, 1953, t. I, N 8 y ss., pp. 21 yss.

9 F L, Fernando, Derecho Civil, Santiago de Chile, Universo, 1959, t. VI, vol. I, p. 17.10 S U, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, Edit. Nascimento, 1963, N 3, p. 10.11 R S, Enrique,Manual de Derecho de Familia, 7 edic. actualizada, Santiago, Editorial Jurdica

de Chile, 1993, N 1, p. 1.12 Informe de la Comisin Nacional de Familia, Servicio Nacional de la Mujer, Santiago, Chile, 1994.13 Ob. cit., p. 32.

. L

La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, si bien no define familia, s seocupa de brindarle su amparo, desde el primero de sus artculos, cuyo inciso 2 eLa familia es el ncleo fundamental de la sociedad y su inciso final establece deber del Estado proteger a la familia y propender a su fortalecimiento. Ademsinciso tercero de la misma disposicin, le otorga una garanta indirecta, cuando alulos grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad

que, indubitadamente, la familia constituye uno de ellos, el ms importante. Agrconstituyente que el Estado debe garantizar la adecuada autonoma de estos gpara cumplir sus propios fines especficos. En tanto, en diferentes numerales deculo 19 se refiere a la familia. As, en el N 4 garantiza su honra, en el N 5 aseginviolabilidad del hogar y en los numerales 10 y 11 declara el derecho preferente padres de educar a sus hijos, proclamando la libertad de enseanza.

La familia se encuentra resguardada, tambin, a travs de diversos tratados internales ratificados por Chile que, en virtud del ar tculo 5 de la CPR, son ley de la blica; entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las NaUnidas, que, en su artculo 23, dice: La familia es el elemento natural y fundamde la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.Declasimilar a la de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, en su ar174, convencin comnmente conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica.

Ahora bien, preguntmonos, a qu familia protege el constituyente?

Nuestros autores no estn contestes y esta diferencia de opiniones tiene su basehistoria del establecimiento del texto constitucional, especficamente, en la sesinde la Comisin Ortzar, en la que se debati ampliamente acerca de la proteccifamilia y sobre el alcance de dicha proteccin14.

Algunos p iensan que es la familia matrimonial la acogid a por el constit uyente. E

sentido, Corral sostiene: si el concepto constitucional de familia debe tener un co

do determinado, ste no puede ser otro a falta de declaracin expresa en el texto o

actas que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podr

ms o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como n

fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unin perso

los cnyuges15. Basa su tesis en los siguientes argumentos: i. El texto constitucio

14 Sesin N 191 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, 19 de Marzo de 1996.15 C T, Hernn, Familia y Derecho,en Coleccin Jurdica, Santiago, Universidad de los

1994, p. 30.


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quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro

que el de la familia legtima o matrimonial; ii. Agrega que la conviccin de que se

trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio del consti-

tuyente que consider, por tanto, innecesaria su explicitacin; iii. Contina afirmando:

Los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y

de carcter descriptivo. Ms bien coinciden con el texto constitucional en que la familia

es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente

relacionada con el derecho a contraer matrimonio, y iv. Termina manifestando que es

absurdo pensar que es deber del Estado no solo proteger, sino propender al fortaleci-miento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales 16.

La familia amparada por el constituyente sera aquella institucin esencial vinculadaestrechamente al derecho de las personas de fundarla mediante el acto matrimonial yno a otras formas de familia.

El autor, empero, no ignora la existencia de familias no matrimoniales, simplementepostula que la Constitucin le brinda privilegios especiales a aquella que tiene su origenen el matrimonio.

Del mismo modo, Eduardo Soto Kloss, en su artculo La Familia en la Constitucin Pol-tica, concluye que, de los antecedentes de la Constitucin y en particular del hecho quetoda la estructura institucional se inspira y descansa en la concepcin humanista y cris-tiana del hombre y de la familia como ncleo fundamental de la sociedad, aquella queest protegida por el constituyente, no puede ser sino la emanada del matrimonio17.

Otros, en cambio, piensan que nuestra Carta Magna tutela tanto la familia matrimonialcomo la no matrimonial. Entre ellos, Gonzalo Figueroa Yez, quien postula que esdeber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra18. En elmismo sentido, se pronuncia Mario Verdugo, quien, al comentar un fallo dictado porla Corte de Apelaciones de Concepcin, seala: La sentencia de la Corte de Apelacio-nes de Concepcin (4 de febrero de 2000), incide en un juicio de indemnizacin deperjuicios, pero su inters mayor reside en cuanto ordena indemnizar el dao moralexperimentado por el conviviente de una mujer que falleci en un accidente, originadopor falta de servicio de una Municipalidad. sta, al igual que el voto de minora delfallo del tribunal de alzada, sostuvo la tesis de que el conviviente no tena derecho a per-

16 Ibdem, pp. 2930.17 S K, Eduardo, La familia en la Constitucin Poltica, en Revista Chilena de Derecho, 1994, pp.

224225.18 F Y, Gonzalo,Persona, pareja y familia, Santiago, 1995, pp. 70 72.

cibir indemnizacin. Decimos que el fallo presenta singular inters por cuanto iminterpretar la norma constitucional en el sentido de que la proteccin de la famislo debe comprenderse referida a la familia derivada del matrimonio, sino queuniones de hecho o concubinarias e, incluso, a la formada por madres solteras qugendran hijos. Se trata de un ejemplo expresivo de cmo los tribunales pueden deficiencia a los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin y los trainternacionales19.

La tesis defendida por Figueroa y Verdugo, entre otros, concuerda con el informeComisin Nacional de la Familia, que, en relacin con el artculo 1 de la Constitexpresa en el prrafo denominadoMarco constitucionaldel captulo III: El constitte deja abierta la posibilidad de que sea la sociedad, en cada momento histrico, defina qu entiende por familia y cmo se harn efectivas muchas de las aspiracprogramticas consagradas por la Constitucin, aadiendo que el constituyenidentifica necesariamente familia con matrimonio. Finaliza afirmando que de infiere que no es nicamente la familia que nace del matrimonio la protegida concionalmente, sino, tambin, otros tipos de familia.

Sin embargo, la discusin persiste, existiendo fundados argumentos para una ypostura, pudiendo esgrimirse a favor de la segunda, la entrada en vigencia de lde Filiacin N 19.585 que, estableciendo la igualdad de todos los hijos ante extendi a los padres no matrimoniales facultades que antes eran privativas de l

dres de hijos de filiacin matrimonial, como la patria potestad, lo que podra esticomo un reconocimiento de la familia extramatrimonial. Tambin, la Ley de Matnio Civil N 19.947 que declara El matrimonio es la base principal de la famaceptando, por ende, implcitamente, que el matrimonio no es su nica fuente, aus la ms importante.

. E C C

En prrafos anteriores lo afirmaba, en nuestra legislacin civil, la nica referencfamilia la encontramos en el artculo 815, que esboza una definicin de familia rees decir, la fundada en el matrimonio, apuntando a una nocin descriptiva de ellfamilia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de latitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o hab

no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.

19 V M, Mario, La familia en la Constitucin, en Semana Jurdica, 25 al 31 de m2002.


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Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para l a familia.

Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usua-rio y a costa de estos; y las personas a quienes estos deben alimentos.

Dado que para don Andrs Bello, el matrimonio constitua la base de la familia, loregul, indicando sus efectos y consecuencias y guardando silencio respecto de las si-tuaciones paralelas.

En el Cdigo primitivo, puesto que la disposicin en comento sealaba que la familia

comprenda su mujer,, permita defender la tesis que no restringa los derechos delusuario y habitador a los de la f amilia matrimonial. Empero, el legislador de la Ley N18.802, en su afn no discriminador, reemplaz el trmino mujerpor cnyuge, nopercatndose de que, si bien, por una parte, ampliaba los derechos al hacerlos extensivosa la mujer titular del derecho real de uso y habitacin, por otra, los limitaba a la familiaderivada del matrimonio.

En tanto, en el artculo 15 N 2 , norma de aplicacin extraterritorial, se declara elsometimiento de los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extran-jero, a las leyes patrias en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de lasrelaciones de familia; pero solamente respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.Sualusin al cnyuge curiosamente dice cnyugeses una demostracin ms de la protec-cin preferente que se brinda a la familia que emana del matrimonio.

En el mismo sentido, el artculo 42 prescribe: En los casos que la ley dispone que seoiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacinel cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad.

No podemos sino criticar la imprecisin de la norma al considerar pariente al cnyuge.La ratio legis, sin duda, es evidente; si bien el cnyuge no es pariente, es o debiera serla persona ms cercana de aquella que requiere especial proteccin.

. C F

.. C

a) Familia extensa

Constituida por ambos progenitores y sus hijos, adems de los parientes consan-guneos, tanto en la lnea recta como en la colateral y, si existe vnculo matrimonialentre los padres, conformada, tambin, por los afines.

La familia extensa fundada en el matrimonio es la del Chile colonial y decimonnico

y la que aparece reflejada no solo en la novelstica de la poca, sino, de algn men el artculo 815 ya varias veces nombrado.

b)Familia nuclear

Integrada por los progenitores y los hijos comunes que con ellos viven.

c) Familia monoparental

Compuesta por un progenitor y los hijos. Familia que ha ido en aumento crecon el devenir del tiempo. Las razones son variadas. Entre ellas, el mayor de nios nacidos fuera del matrimonio, el alto porcentaje de separacin y diventre los padres, as como la posibilidad de adopcin de un menor por parte dpersona viuda, soltera o divorciada.

c) Familia ensamblada o reconstituida20

Formada por familias cuyos progenitores tienen hijos de precedente matrimode una unin extramatrimonial anterior. Es una situacin de ocurrencia frecuela actualidad. Ello tiene trascendencia desde varias perspectivas: sociolgica, psgica y jurdica. Esto ltimo lo podemos apreciar, a va ejemplar, en el impedimde parentesco para contraer matrimonio que rige para todos los parientes en larecta ya sea por consanguinidad o por afinidad.

.. C a) Familia matrimonial o legtima

Se funda en el matrimonio.

b)Familia no matrimonial o natural

Aquella en que no hay matrimonio, sino lazos de unin sexual y/o de procrea

c)Familia adoptiva

Nace de una sentencia judicial mediante la cual una persona adquiere el estadde hijo del adoptante, constituyndose una familia entre ambos.

Hablo de adoptante como persona singular, pues si se tratase de la adopcin rda por un matrimonio, ya estaramos frente a una familia antes que esta proc

a adoptar a un menor. Lo mismo ocurrira si el adoptante tuviese hijos anterio

20 Z, ob. cit., N 3, p. 6.

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