derecho economico tomo 3

R E V I S T A D ED E R E C H O

E C O N Ó M I C O

Facultad deJurisprudencia y

Ciencias Sociales yPolíticas de la

Universidad Católicade Santiago de

Guayaquil

2011/03

DirectorDr. Carlos Zúñiga Romero

Revista de Derecho Económico ISSN 1390-549XCarrera de DerechoFacultad de JurisprudenciaUniversidad Católica de Santiago de GuayaquilNo. 03. Junio 2011098542811 - 2 2200439. Ext. 2225Casilla Postal: 09-01-4671Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2Guayaquil - Ecuador

La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinasexpuestos en esta publicación,

es exclusiva de los respectivos autores.

UNIVERSIDAD CATÓLICADE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA YCIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Iván Castro PatiñoDecano

Ab. José Miguel García BaquerizoDirector de Carrera de Derecho

Lcda. Sandra MendozaDirectora de Carrera de Trabajo Social

Dr. Carlos Zúñiga RomeroProfesor Representante Principal ante Consejo Directivo

Ab. Ma. Mercedes Ceprián HazCoordinadora Administrativa

Ab. Taryn Almeida DelgadoCoordinadora Académica

Sr. Robert Friend MacíasPresidente Asociación de Estudiantes Derecho

Srta. María Isabel AbrilPresidenta Asociación de Estudiantes Trabajo Social

UNIVERSIDAD CATÓLICADE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA YCIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO

CONSEJO EDITORIAL

Dr. Iván Castro PatiñoPresidente

Ab. José Miguel García Baquerizo

Dr. Carlos Salmon Alvear

Dr. Armando Serrano Carrión

Ab. Corina Navarrete Luque

Dr. Lenin Hurtado Angulo

Econ. Cecilia Calderón Prieto

Dra. María del Carmen Vidal

Ab. Hólger Albuja Coello

Dra. Ma. Isabel Nuques Martínez

Srta. Tatiana Palma MacíasSecretaria

NOTA DEL DECANO

La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y

Políticas de la excelsa Universidad Católica de Santiago de

Guayaquil tiene la complacencia de presentar la tercera edición

de la revista especializada de Derecho Económico.

Respetando el pluralismo en todos sus órdenes, como no

podía ser de otro modo, el Director y responsable de la revista

entrega trabajos aportados por reconocidos cultores de la

materia, de diferentes ópticas lo que despierta el interés en el

lector por conocer sus contenidos, observarlos, discutirlos,

dimensionarlos en la aceptación o negación.

Saludo por la continuidad del esfuerzo de esta y futuras

publicaciones de nuestra Revista de Derecho Económico

acertadamente dirigida por el Profesor Carlos Zúñiga Romero,

lo que llena de satisfacción a la Facultad y la Universidad.

Dr. Iván Castro Patiño

DECANO

NOTA DEL DIRECTOR

El rol del Estado en la economía ha sido una consideración que hagravitado en dos ejes. Unos, pidiendo más Estado; frente a otrosrequiriendo la presencia más acentuada del Mercado.

En el siglo XVIII la economía clásica y los fisiócratas pugnaron porel “laissez faire” que invocaba la casi nula intervención del Estado en lostemas económicos, dejando a éste como tarea simple los asuntos deasegurar la paz interna y externa, la garantía de la propiedad, la salud,educación y otros sociales.

Luego la teoría de la mano invisible que estimaba que el mercadoobtenía su equilibrio de forma natural, por tanto no era necesaria laintervención del Estado tuvo realidades vividas como lo fue la depresiónde los años 30 y la reciente del 2008, que desmintió tal presunción.

Hoy en día, la propuesta de Smith está superada y las exigencias delmercado transnacional obligan a que el Estado funcione como unorganismo que controle las relaciones comerciales entre comercianteslocales y entre sujetos económicos internos, regionales y transna-cionales.

La economía es compleja, lo que esfuerza a la normativa encontrarnuevas lecturas para armonizarla. En este trance la literatura jurídicaespecializada como es el derecho económico encuentra entendidos quehacen pronunciamientos entorno de la materia.

Consecuentemente esta revista se convierte en el instrumento querecoge un pluralismo de pensamientos sobre derecho y economía quellegan al lector.

Carlos Zúñiga Romero Director

ÍNDICE GENERAL

Consejo Editorial ……………………………………………… 9

Nota del Decano ……….…….…………………………….. 11

Nota del Director ………….………………………………. 13

1.- El Presupuesto General del EstadoEc. Alberto DAHIK GARZOZI .…………………… 19

2.- ¿Por qué hablar de una economía Social y Solidaria?Ec. Lorena PUTERO…………………………………… 23

3.- Crisis bancaria en Ecuador: Causas y Posibles soluciones.Phd. Pedro ROMERO ALEMÁN ………………….. 31

4.- El reto de la agricultura frente al cambio climáticoDra. Gabriela MUÑOZ …………..…………… 83

5.- Función regulatoria, promoción de la competencia ylegislación antimonopólica

Dr. Luis DIEZ CANSECO ………………………… 91

6.- La Ronda de Doha para el desarrollo. Situación actual yperspectivas intereses y escenarios para el Ecuador

Ec. Xavier HUAYAMAVE BETANCOURTH …… 135

7.- Sumak Kawsay en la Constitución ecuatoriana. Alcances yDesafíos

Dr. Pablo ORTÍZ …………………….……………… 159

8.- Transporte Marítimo de Mercancías, Régimen de Cono-cimiento Nuevas Reglas de Rótterdam. Reforma legal paraEcuador

Dr. Ider VALVERDE FARFÁN …………………… 177

9.- La nueva Legislación Aduanera en el EcuadorDr. Manuel JACHO ……………………….………… 259

10.- Tratado Constitutivo del Sistema Unificado de Compen-sación Regional de Pagos (SUCRE)

Dr. Carlos ZÚÑIGA ROMERO …………………… 291

DERECHOECONÓMICO

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EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO

Alberto Dahik Garzozi *

PALABRAS CLAVES:

Variables claves, servicio de la deuda, efectos negativos, efectonegativo del presupuesto, crédito cerrado, crecimiento indebido, econo-mía con estímulo, herramienta fundamental, equilibrio general de laeconomía.

EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO.

Es elemento fundamental de la actividad económica de un país.Determina en altísimo grado por dónde va la economía de una nación, yde su dimensión, proporción en relación al PIB, forma de financiación,dependerá en mucho a su vez, el comportamiento de las variables clavesde la economía.

Por lo tanto, el presupuesto general del Estado no puede ser vistoestáticamente, o aisladamente.

La comparación usual de crecimiento/decrecimiento del gasto, de lainversión, del servicio de la deuda pública, y otros elementos más queusualmente reciben este análisis, es solo una pequeña parte de lo que sedebe estudiar cuando se está tratando de determinar las bondades o losefectos negativos que un determinado presupuesto puede tener sobre laeconomía.

Tomemos como ejemplo el servicio de la deuda. Se puede estar enun año en el cual se están pagando solo intereses, y este valor puede

*Ex Vicepresidente de la República del Ecuador.- Catedrático Universitario.-Conferencista de Foros Nacional e Internacional.- Articulista especializado eneconomía y finanzas públicas

ALBERTO DAHIK GARZOZI

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aparecer pequeño en relación al tamaño de la economía. Pero al añosiguiente puede venir un gran pago del capital. Si un país no tiene accesoal mercado de capitales, es decir, si tiene el crédito cerrado, ese pago delaño siguiente puede ser dramático en escasos meses. Por lo tanto, elmirar únicamente el servicio de la deuda, sin tener el perfil de la mismapara los años siguientes es un análisis incompleto.

Miremos por ejemplo el tema de la inversión. Supongamos que estacrece a un nivel aceptable, sin embargo, si ese crecimiento (de lainversión) está muy por debajo del crecimiento de la deuda pública, estoimplicaría que el gasto corriente está siendo financiado con deuda, cosaque no es necesariamente saludable, y por ende, ya la cifra del creci-miento de la inversión, por más que aisladamente aparezca saludable, yano lo es, porque está siendo acompañada de un crecimiento indebido ymal financiado del gasto corriente.

Miremos por ejemplo una situación de déficit. Puede ser que eldéficit sea “razonable” en términos del PIB. En otras palabras, que noponga presiones de largo plazo en la relación que siempre debe existirentre deuda pública y PIB. Sin embargo, si hay una situación de balanzade pagos critica y se está financiando ese déficit con deuda externa, dichodéficit ya no se vuelve razonable en función del equilibrio general de laeconomía, porque puede aparecer razonable en relación al PIB, pero no loes en relación al Sector externo.

Tenemos por ejemplo una situación en la cual hay recesión en laeconomía. El sector privado está con baja producción las exportacionesestán lentas, y hay bajo consumo interno. El gobierno entonces planificaun presupuesto con un déficit que se estima hará que la economía seestimule. El concepto es válido y puede aparecer como lógico el uso delpresupuesto para producir dicho estimulo. Sin embargo, si el mismo seva a financiar con emisión de títulos valores del gobierno para servendidos o colocados en el mercado local, eso produciría una elevaciónde la tasa interna de interés, y este impacto podría reducir la inversiónnecesaria para la recuperación que se busca y desestimula el consumointerno que ya estaba en niveles bajos.

Otro caso que ilustra el punto que tratamos de explicar en esteartículo, puede ser la de una situación de superávit. Una situación así se

EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO

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puede ver como saludable en finanzas públicas. Sin embargo, si hay unagrave recesión, el superávit del Estado puede agravarla. De hecho, lagrave recesión mundial que hemos vivido en los últimos años, vio comoen los EEUU se generó un gran déficit para poder contrarrestar losefectos de la misma y evitar una depresión. En 1929, fue precisamente elbuscar el equilibrio fiscal cuando había que generar una expansión, loque generó la gran depresión de los años 30.

Dicho todo lo anterior, debemos considerar que el presupuestogeneral del Estado, como herramienta fundamental de la política econó-mica del gobierno, no es un ente aislado, no es un conjunto de cifras quenos hablan solamente de cuanto el gobierno va a gastar en sueldos ysalarios, de cuánto el gobierno va a invertir en salud y educación oinfraestructura, o de cuánto será lo que se destina al pago de la deudatanto interna como externa.

Ciertamente que toda esa información es valiosa y relevante. Pero elpresupuesto debe ser siempre visto en el contexto del equilibrio generalde la economía. Dicho de otra manera, el análisis del presupuesto debepermitir contestar preguntas como las siguientes:

¿Cómo va a incidir el presupuesto en la inversión privada?

¿Cómo va a incidir en el equilibrio externo de la economía; pondrápresiones sobre el sector externo o ayudara a equilibrarlo?

¿Va el presupuesto en la dirección correcta respecto de la tasa deinterés? Si queremos que esta se mantenga, o que suba o que baje, ¿Estáel presupuesto ayudando a esto?

¿Qué efecto producirá en el empleo?

¿Cómo incidirá en la inflación?

Son muchas otras las preguntas que se pueden hacer, pero lo másimportante es tomar conciencia de que el presupuesto no es un enteaislado que puede ser analizado sin tomar en cuenta toda la influenciaque el mismo tiene sobre el equilibrio económico general.

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¿POR QUÉ HABLAR DE UNA ECONOMÍA SOCIALY SOLIDARIA?

Lorena Putero *

PALABRAS CLAVES:

Maximización de la ganancia, elecciones racionales, economía defines, intergeneracionalmente, racionalidad medio – fin, economía socialy solidaria, tendencias socialmente negativas, capital social, metaar-ticulador, metaregulacion.

Introducción.

Muchas veces nos preguntamos qué es la Economía Social ySolidaria, y surge la pregunta ¿Hay una economía no social? La respuestaes única: no, toda la economía es social y no sólo eso sino que esfundamentalmente política. El objetivo del proyecto de la EconomíaSocial y Solidaria es poner el eje central en el trabajo del hombre, lasociedad y no el capital, donde los valores de competencia y maxi-mización de la ganancia del mercado sean supeditados a otro tipo devalores como el de la solidaridad.

Quizás una buena forma de reflexionar sobre esta pregunta seapensar qué es la economía. Para muchos son sólo números, y según las

*Maestrando en economía social y solidaria. Universidad Nacional General Sarmiento.Licenciado en economía. Facultad de ciencias económicas universidad de Buenos Aires.Docente: Universidad Nacional de Quilmes. Investigadora del centro cultural de lacooperación.Publicaciones:Cuando la búsqueda de la ganancia no tiene limites. Empresas recuperadas y crecimientoeconómico. Ventajas de la autogestión. La irracionalidad de la racionalidad liberal.Combatiendo al capital.Economista investigador del Centro de Estudios Económicos y Monitoreo de PolíticasPúblicas. Centro Nueva Tierra. Banco Cetelem S.A.

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teorías económicas más citadas por los libros es “la ciencia o actividadesque tratan la administración de los recursos escasos”. Sin embargo, estadefinición que parece tan simple y certera deja muchos interrogantes. Porejemplo, cuáles son esos recursos y por qué son escasos. La respuesta seencuentra en que esta corriente ideológica tomando a los neoclásicoscomo sus más fieles representantes, define a la economía como unasimple relación de elección entre alternativos fines y escasos medios y unhombre de infinitas necesidades.

En tanto los bienes son todos, tanto los producido por el hombrecomo cualquier mercancía, como la naturaleza. Son escasos porquepueden ser utilizados en alternativos fines por un hombre de infinitasnecesidades. Así se presenta un problema a la hora de distribuirlos, lasolución que se plantea es hacerlo a través del mercado, las señales que loordenarán serán los precios.

Un dato no menor es como se piensa al hombre. Este homoeconomicus realiza elecciones racionales, se denomina así a la lógica porla cual el individuo tomará sus decisiones en base a la maximización desu utilidad individual. Dicha elección siempre implica una óptimaasignación de los recursos. Esta lógica engloba a todos los medios y atodos los fines, estando determinada por la escasez de medios. Los finespuedan ser ordenados según las preferencias del individuo, así puederealizar una elección racional.

Esta será la única racionalidad reconocida ya se considera que labúsqueda de esta satisfacción individual produce la mejor general de lasituación de la sociedad. Por su parte, los mercados se encuentran libresde toda limitación, siendo prácticas económicas (producción, distribucióny consumo) aquellas que sortean la prueba del mercado, institución queviabiliza el funcionamiento armónico y el progreso de la sociedad.Constituyéndose así, al mercado, como despolitizado, naturalizado y unainstancia autónoma de la organización del proceso productivo.

Esta teoría que lleva siglos de hegemonía tiene varios puntos acuestionar. Primero poner a todos los bienes en el mismo lugar significaplantear al ser humano como un ser libre por poder elegir según sus preferencias,quedando así relegado el hecho de que el ser humano es un ser de necesidades(Hinkelammert, 2009). La posibilidad de elegir entre alimento y entrete-

¿POR QUÉ HABLAR DE UNA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA?

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nimiento está condicionada a su necesidad de satisfacer lo primero oponer en riesgo la vida humana. Es importante resaltar que no nosreferimos sólo a las necesidades fisiológicas, pero están incluidas, sino anecesidades antropológicas, sociales que justamente hacen a la distinciónentre el hombre y otras especies.

Sin embargo, no es una simple cuestión de preferencias, la satis-facción de necesidades hace posible la vida sin ella no hay posibilidad depreferencias. Recordemos también que está elección se da en el mercado,por lo tanto el individuo que no pueda efectivizar su demanda, es decirno disponga de dinero para la compra de bienes no se encuentra en estemodelo. La libertad humana no puede quedar supeditada a relacionesmercantiles.

Libertad que además se ve acotada por las necesidades del mercado.Un hombre no puede emplearse en una empresa porque así lo desee seráel mercado y su lógica la que defina quienes serán empleados y quienesquedaran fuera de la posibilidad de satisfacer sus necesidades medianteun salario.

En la misma línea podemos ver que esta racionalidad medio-fin,lleva a una economía de fines donde se trata de satisfacer una determinadademanda, así la sociedad en conjunto tiene comportamientos irracionalesdonde se pone en riesgo la vida misma.

Es decir, si la forma de producción tiene en cuenta sólo el creci-miento de la producción sin importar las condiciones en que ésta serealiza, pone en riesgo al ecosistema, y así al hombre que es parte de él.Un ejemplo de esto es la destrucción del Bosque Chaqueño para plantarsoja, que será el alimento de cerdos asiáticos. Este aumento de la pro-ducción deja sin vivienda y sin medio de subsistencia a miles dechaqueños que vivían en y del bosque ahora arrasado, suelos devastadosy pone en riesgo la población de la zona que ahora deberá enfrentar lasconsecuencias de esos cambios, como las inundaciones.

Otro ejemplo es el dado en el punto anterior si el mercado nonecesita más trabajadores no los contrata, por lo tanto el hecho que nonecesite ese insumo conduce a poner en riesgo la calidad de vida de lamisma sociedad e incluso la vida humana.

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Ambos ejemplos comprueban que no siempre la maximización de laelección individual garantiza una situación de mayor bienestar para lasociedad.

Es por esto que hoy la racionalidad del mercado es cuestionada,puede no ser necesario eliminar esta lógica pero si supeditarla a una más amplia.Se plantea así que una sociedad es racional si permite la vida de todos, incluidala de la naturaleza, y se trata de una visión antropocéntrica porque el serhumano es parte de ésta.

Desde la economía social y solidaria

Desde la Economía Social y Solidaria partimos de otra definición deeconomía “que remite al intercambio entre el hombre y su entornonatural y social. Este intercambio provee al hombre de los medios parasatisfacer sus necesidades” (Polanyi, 1957). Así, la economía es una cons-trucción social que eligen los hombres para garantizar la reproducción desí mismos e intergeneracionalmente, es por eso que la relación con lanaturaleza debe estar presente. Por lo tanto si la economía es un arregloentre los hombre es posible transformarla.

Pensar así la economía nos plantea la necesidad de un análisis máscomplejo donde es difícil que simplemente a través de números repre-sentativos de costos conmensurables, como los precios, se pueda dar unajusta distribución de los bienes. Pensar sólo en los precios genera que loque no tiene precio no valga, como por ejemplo un río o, incluso, quecuando se les coloca precio éste no sea representativo porque esimposible saber el valor de la pérdida de un río. A esto debe sumárseleque si la distribución la realiza sólo el mercado, accederán a ésta sóloquienes cuentan con poder en el mercado, es decir, quienes puedenafrontar esos precios sin importar la necesidad.

Es ante esta definición que pensamos a la Economía Social ySolidaria como “es un proyecto de acción colectiva (incluyendo prácticasestratégicas de transformación y cotidianas de reproducción) dirigido acontrarrestar las tendencias socialmente negativas del sistema existente,con la perspectiva –actual o potencial- de construir un sistema económicoalternativo” (Coraggio, 2011)


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Las bases conceptuales de las distintas concepciones de EconomíaSocial y Solidaria

Es central ubicar el debate de la Economía Social y Solidaria en lasdisputas históricas de las escuelas de economía. Comenzar sin revisar laconcepción que se adopta de economía no nos permite entender lasdiferentes ideas que están detrás del mismo término.

Si la concepción sigue siendo la de administración de recursosescasos de nada sirve plantear una economía solidaria, o el tercer sectorcomo define el Banco Mundial, ya que el lugar es el de administraraquellos sectores donde la lógica capitalista no es eficiente como puedenser el cuidado ambiental o la asistencia a los pobres, convirtiéndose así enuna forma de solucionar las fallas del sistema capitalista.

Incluso la participación de los sectores vulnerables en estaconcepción no es vista como una ampliación de derechos sino una formade gestionar eficientemente la pobreza por parte de quienes la sufren.Autores como Leguizamon plantean que hipótesis como las que postulaque el Desarrollo Humano promueve paradojalmente políticas de acceso,ciertos mínimos biológicos, donde se trata de convertir activos (recursosescasos de los pobres) en satisfactores de sus necesidades. Esto requierede una valorización y economización de las relaciones de reciprocidad nomercantiles, menos institucionalizadas en el ámbito local, por medio deprocesos de asignación de valor económico a los vínculos, denominadosen el discurso del desarrollo humano como capital social, produciendoun mundo cada vez más dual y excluyente entre una “economía social” o“mundo de pobres” donde priman relaciones no mercantiles, la promo-ción de la autogestión de la propia pobreza y la producción informal,junto al mundo de la lógica del mercado y la “economía política”, el lucroy la competencia.

Nuestra propuesta de una Economía Social y Solidaria se diferenciay lo hace a partir de resaltar que no viene a subsanar ningún tipo de errordel capitalismo sino a plantarse como una propuesta de construcción deotra economía, centrándose en valores de solidaridad y en la repro-ducción de la vida, con prácticas que parten desde la economía popular yvan ampliándose, incorporando nuevas prácticas, incluso en los sectorespúblico y privado. Resaltando los valores de solidaridad y reciprocidad

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que hoy tienen muchas prácticas en nuestra sociedad, sobre todo en elsubsistema de la Economía Social y Solidaria hoy existente.

Es importante resaltar que no hablamos de una solidaridad deasistencia donde donamos o regalamos, sino de construir en una soli-daridad ampliada a cualquier otro ser humano desde una mirada como aun igual. Es ejemplo de esto el sistema de reparto de las jubilacionesdonde todos aportamos para acceder mañana a una jubilación sin sabercuántos años vivirá cada uno de nosotros. Otro ejemplo es el sistema desalud donde todos aportamos a su mantenimiento sin importar cuantasveces nos enfermemos, incluso esperando no hacerlo.

En estos ejemplos podemos ver rápidamente como las dos concep-ciones se contraponen. La primera concepción nos propone llevar la vidacomo una administración eficiente, donde cada uno administre su vejez osus enfermedades de la manera más conveniente convirtiendo el sentidode la economía, la reproducción de la vida humana, en un negocio más.

Cuando hablamos de una Economía Social y Solidaria pensamos enuna economía centrada en el hombre, en la búsqueda de mejorar lascondiciones de vida de todos y todas. Donde el hombre es el actor socialque construye su propia realidad, donde a partir de pequeños proyectosse puede ver la transformación del territorio. Son experiencias queplantean la inclusión social pero desde una mirada protagónica y criticacon las prácticas que generan la exclusión. Construyendo nuevasprácticas donde los trabajadores dejan de ser un insumo a reducir.

El Rol del Estado

Es central pensar una transformación del Estado pero no unreemplazo. Como ya dije antes reemplazar al Estado es pensar una eco-nomía donde los pobres gestionen su situación de pobreza, a partir de sucapital social. Este capital es su red de relaciones, lo que termina en queuna comunidad pobre gestiona en conjunto y democráticamente supobreza.

El debate no puede ser tampoco sólo local. Este planteo ha tomadorelevancia desde las últimas décadas. Las teorías centrada en el desa-


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rrollo local como única herramienta plantea la reinserción de sector ocomunidades que ya fueron expulsadas del sistema a partir de poner enjuego su propio bienestar.

Una localidad que intente desarrollarse a partir de prácticas de laeconomía social y solidaria en un esquema económico nacional neoliberalverá limitadas sus posibilidades de crecimiento e incluso de susten-tabilidad ya que las instituciones y las lógicas de las políticas públicas acontramano colocarán estas experiencias en el lugar de espacios mar-ginales. Esta no es la propuesta de construir otra economía, se puede y sedebe partir desde abajo pero con el objetivo de ir ampliado estesubsistema económico que ya es hoy la Economía Social y Solidaria.

El Estado debe estar presente, pero no desde una mirada deasistencia sino de trabajo conjunto, en la co construcción de las nuevaspolíticas públicas para ampliar este espacio. En este punto BoaventuraSousa Santos plantea que ni el Estado ni la comunidad pueden soportarpor sí solos el embate de la hegemonía del principio del mercado. Porende propone una nueva imbricación entre Estado y comunidad, bajo lahegemonía de esta, en la que se articule una red de organizaciones que alinterior del Estado pueda desestabilizar la institucionalidad del Estadoneoliberal. Así, el Estado perdería capacidad para regular la vida social, ysu sistema institucional quedaría fracturado y fragmentado. Peroadquiriría un rol de “metaarticulador” de un espacio público no estatal,que ejerza la selección, coordinación, regulación y jerarquización de losagentes no estatales que adquieran concesiones del poder estatal enforma subcontratada. Así, el objetivo de la lucha política sería lacapacidad de metarregulación. Esta propuesta consiste en potenciar laparticipación democrática representativa y directa en todas sus instancias

Sin embargo es central pensar que tanto en el Estado como en lasorganizaciones, movimientos sociales, etc. existen personas y por lo tantoel proceso de transformación requerirá de la construcción de una nuevacultura de la cooperación entre funcionarios y los participantes de losdistintos espacios de participación.

A modo de conclusión

La propuesta de construir un proyecto de otra economía y en ellootra sociedad no puede quedar aislada de la política. Los actores que nos

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consideramos parte debemos tomarlo como un proyecto político porqueel neoliberalismo, el capitalismo más salvaje es un proyecto político ysocial que pretende ser hegemónico y es allí donde debe darse la batallapara no quedar confinados a un espacio de disputa menor o relegados auna economía de subsistencia.

No se pretende desterrar el análisis costo-ganancia de cada negociosino aportar a desmitificar que la economía sea sólo eso y entender quedeben ser objetivos supeditados a otro central, que es garantizar ymejorar cada día la vida de todas y todos. Volver a visibilizar a laeconomía como un debate social y político donde todos somos pro-tagonistas.

Bibliografía

Boaventura Sousa Santos (2003) “La caída del Angelus Novus:Ensayos para una Nueva teoría social y una nueva práctica política”Colección en Clave Sur.Franz J. Hinkelammert (2009) “Economía, Sociedad y vida humana”,Editorial Altamira-UNGS.Jose Luis Coraggio (2011) “PRINCIPIOS, INSTITUCIONES YPRÁCTICAS DE LA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA” enhttp://www.coraggioeconomia.org/jlc_publicaciones_ep.htmLorena Putero (2010) “La irracionalidad de la racionalidad liberal”en Boletín de Economía Popular, Numero 3, año 2010.http://www.madres.org/navegar/nav.php?idsitio=11&idcat=853&idindex=114Sonia Álvarez Leguizamón (2008) “La invención del desarrollosocial en la Argentina: Historia de “Opciones preferenciales por lospobres” en Pobreza y Desarrollo en América Latina. . - 1a ed. - Salta:Univ. Nacional de Salta, 2008.Susana Hintze (2007) “Capital social y estrategias de supervivencia.Reflexiones sobre el capital social de los pobres”. Capitulo 4 dellibro: Danani, C.: Políticas sociales y economía social: debatesfundamentales. UNGS- Fundación OSDE-Altamira, Colección deLecturas sobre Economía Social (en prensa).

http://www.coraggioeconomia.org/jlc_publicaciones_ep.htm

http://www.madres.org/navegar/nav.php?idsitio=11&idcat=853&idi

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CRISIS BANCARIA EN ECUADOR:CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES*

Pedro Romero Alemán**

PALABRAS CLAVES:

Crisis bancaria, regulación financiera, dolarización, Ecuador

RESUMEN EJECUTIVO

En este estudio se presenta un marco general basado en la Teoría dela Opción Publica, Economía Neo-Institucional para establecer que lacrisis bancaria de 1999 en Ecuador fue la consecuencia de un sinnúmerode regulaciones estatales promovidas por grupos de presión, y fabricadasdentro del esquema político ecuatoriano. Estas regulaciones se llevaron acabo por medio de reformas parciales que aunque en aparienciaapuntaban hacia una mayor apertura en la banca, en realidad, fueronajustadas a los deseos particulares de buscadores de rentas.

Este marco permite refutar la creencia generalizada de que laliberalización financiera en Ecuador provocó la crisis bancaria. Lejos deexistir esto, la intervención del Banco Central del Ecuador y otrasautoridades de control fue distorsionante y contraproducente para laexistencia de tal mercado. Esta intervención respondió tanto a cálculospolíticos como a presiones particulares.

* El autor agradece a Dora y Enrique Ampuero directivos del Instituto Ecuatoriano deEconomía Política por su incondicional apoyo. A la Fundación Earhart de EstadosUnidos por el apoyo financiero. Al doctor Juan Luis Moreno de Panamá por compartirsus profundos conocimientos, y a los economistas Rodrigo Calderón y Arturo Hidrovo.

**Investigador Económico del Instituto Ecuatoriano de Economía Política y H.B EarhartFellow 2004 - 2005. Actualmente estudiante del programa de PhD en Economía deGeorge Mason University.

PEDRO ROMERO ALEMÁN

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Una de las consecuencias no intencionadas de tal proceso, positivaademás, fue la dolarización. En este estudio se presenta como solución alproblema financiero ecuatoriano la ‘Integración Financiera’.

Palabras Clave: Crisis bancaria, regulación financiera, dolarización,Ecuador.

"It may be true that in certain conditions, where an undevelopedgovernment apparatus is scarcely yet adequate to perform [such as a minimalstate], it would be wise to confine to it, since an additional burden would exceedits weak powers and the effect of attempting more would be that it did not evenprovide the indispensable conditions for the functioning of a free society."

Friedrich Hayek, 1979

"Estimo en general que un aumento de dinero efectivo determina en unEstado un aumento proporcional de consumo, que gradualmente provoca elaumento de los precios. [...] Estos precios elevados inducirán a los colonos aemplear más extensión de tierra para producirlos en años sucesivos: estos mismoscolonos se beneficiarán con el referido aumento de precios, y aumentarán comolos otros, sus gastos familiares. Quienes sufrirán este encarecimiento y elaumento del consumo serán, primeramente, los propietarios de las tierras,mientras duren sus contratos de arrendamiento; después, sus criados y todos losobreros o gentes con salario fijo, que a ellos estén vinculados. Será preciso quetodas estas personas disminuyan su gasto en proporción al nuevo consumo,circunstancia que obligará a un gran número a salir del Estado, y a buscarfortuna en otros países. Los propietarios despedirán a muchos auxiliares y losrestantes reclamarán un aumento de salario para poder subsistir como antes.

He aquí; poco más o menos, como un aumento considerable de dinerooriginado en la mina, aumenta el consumo, y, disminuyendo el número dehabitantes, provoca un gasto mucho mayor entre los que se quedan."

Richard Cantillon, 1735.

1. Introducción

El presente estudio consta de 10 secciones, esta introduccióninclusive, y dos anexos. La segunda sección analiza el marco institucionaldel Ecuador, en sus políticos y legales, y la economía política que

CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES

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gobierna los mismos. La tercera, es un repaso de acontecimientoshistóricos claves para la indagación de las causas de la crisis bancaria de1999. En la cuarta sección, se refuta uno de las más repetidas y equi-vocadas afirmaciones en la literatura nacional relacionada con la‘liberalización’ financiera de 1994. En la quinta, en el mismo sentido sedesvela el rol negativo y distorsionante del Banco Central del EcuadorBCE. La sexta sección, es una esquematización del presente estudioelaborada por el autor. En la séptima sección, se introduce concep-tualmente la integración financiera. Y luego en la octava, se realiza unbreve análisis comparativo entre Ecuador y Panamá. La novena y décimasección presentan las conclusiones y recomendaciones de este trabajorespectivamente.

Se recomiendo al lector la revisión de los anexos. El primer anexo esuna breve introducción teórica que sirve como marco de referencia paraentender conceptos y teorías subyacentes en este estudio. Se recomiendarevisarlo previamente. El segundo anexo es una explicación conceptual yesquemática del proceso inflacionario en Ecuador.

Antes de proseguir, sin embargo, un concepto insoslayable que no seencuentra en el primer anexo por considerarse fundamental, es elsiguiente:

Bancos y Sistema Financiero

En este estudio el término sistema financiero incluye: bancos, finan-cieras, arrendadoras mercantiles, administradoras de fondos de pensio-nes, compañías aseguradoras, bolsas de valores. Por lo tanto, la referenciaa sistema financiero significará más que bancos.

Cuando se usa este término en países en vías de desarrollo esimportante hacer esta aclaración, debido a que la mayor presencia debancos en el sistema financiero de estos países ha provocado que seutilice como sinónimo la palabra bancos o sistema bancario con la desistema financiero. Lo que ha conducido a que las discusiones teóricas ypolíticas acerca de las crisis financieras en economías emergentes y susposibles soluciones se limiten a los bancos y no a otros intermediariosfinancieros tan importantes como las bolsas de valores.


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2. El marco político y legal: Ausencia de Seguridad Jurídica

De acuerdo con Transparencia Internacional, Ecuador es el segundopaís más corrupto de América del Sur. En el Índice de LibertadEconómica se ubica a Ecuador en la posición 126 de 155, esto quiere deciruna economía 'mayormente controlada' o intervenida por el gobierno. ElÍndice de Transparencia Presupuestaria ubica en la última posición aEcuador de un conjunto de diez países de América Latina.

En otras palabras, los distintos índices elaborados por expertosinternacionales han obtenido como resultado de sus investigaciones queen Ecuador no existen instituciones políticas, jurídicas y económicas quecumplan con las siguientes tres condiciones:

1) Que apliquen las mismas reglas a todos los individuos de lasociedad; 2) que faciliten un marco estable de reglas para que las distintasy competitivas expectativas de los individuos puedan desarrollarse de lamejor manera posible; y 3) que el ordenamiento institucional asegure elcumplimiento de tales reglas.

Las actividades económicas que se llevan a cabo en un mercadosubdesarrollado y bajo un régimen político de carácter legalista que sebasa en la desigualdad ante la ley, difícilmente pueden generar algúnproceso de crecimiento sostenido que permita el aumento general delestándar de vida de los individuos bajo dicho entorno.

Los distintos gobiernos republicanos en Ecuador implementaronreformas legales y constitucionales de forma continua y siguen hacién-dolo. Es decir, lejos de existir un marco estable de reglas lo que haexistido es un cambio constante de las mismas. Cada nuevo presidenteelegido por votación popular o cada nuevo dictador ha llegado al podercon un paquete de reformas legales o una nueva constitución parainstaurar un nuevo régimen que gobierne a los individuos. Al final decada término, sin embargo, el gobernante entrante cambia total oparcialmente el régimen anterior. Hombres imperfectos tratando de'construir' instituciones perfectas al primer intento. En fin, quienes hanpermanecido en Ecuador han estado viviendo en una matriz institucionaldonde constantemente se cambian las reglas de juego, sólo con el objetode privilegiar al grupo de presión que antes había sido excluido. El


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intercambio político no ha pasado la primera etapa de elecciónconstitucional o de reglas generales hacia una fase prolongada para laoperación de tales reglas.

Como resultado del cambio constante en las reglas, la inseguridadjurídica que no es otra cosa que la impredecibilidad o la incertidumbredel esquema legal y político ha sido la norma. La búsqueda de rentas pormedio del cabildeo político de los distintos y contrarios grupos depresión puede ayudar a explicar este fenómeno. Inicialmente, un grupode presión llega al poder (por medio de partidos políticos) y captura lamaquinaria legal del gobierno para proteger y favorecer sus negocios ylos de los miembros de la coalición lesionando así los intereses particu-lares de otros. Luego (de un cambio de gobierno), otro grupo de presiónrealiza lo mismo pero para favorecer a otros negocios como los interesesde sindicalistas estatales, por ejemplo. Al alternar en el poder estosgrupos de presión opuestos cambian e implantan nuevas leyes, enconsecuencia.

El laberinto legal generado por este proceso fomenta actividades decorrupción, informalidad económica, y la ausencia de la inviolabilidad delos derechos de propiedad así como el irrespeto por los acuerdos contrac-tuales. En Ecuador, se puede afirmar que el principio según el cual: 'sepuede hacer todo lo que no está prohibido por la ley', ha sido reempla-zado por este: 'sólo se puede hacer lo que la (compleja) legislaciónpermite'.

El resultado inevitable, tal como se refleja en el Índice de LibertadEconómica, es una desordenada y sobre-regulada sociedad. La mayoríade nuestras veinte constituciones han promovido una plétora de seudoderechos, por ejemplo, los derechos económicos y los colectivos antes queel aseguramiento de los derechos individuales. Además, la inseguridadde la ley, la frecuente violación de los derechos individuales, la falta deseguridad en el cumplimiento de los contratos, y el pobre desempeñoeconómico son ubicuos. La única característica permanente ha sido lainestabilidad política y económica.

El cambio consecutivo de las reglas de juego en este país haimpedido un proceso adaptativo de aprendizaje de parte de los indi-viduos y organizaciones a un conjunto de reglas estables por un tiempo


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prolongado. Sin embargo, el único proceso que ha emergido es aqueldonde los individuos y organizaciones han aprendido a hacer todas oparte de sus transacciones de manera informal o dando coimas en mediode un 'sistema' inestable e inseguro de derechos de propiedad privada ycumplimiento de los contratos.

En el lenguaje de la teoría de los juegos, en Ecuador se hanpracticado juegos de una sola vez o sin repetición, y sin mecanismosespontáneos de transmisión de información.

De esta forma, no ha surgido un proceso de aprendizaje. El hori-zonte de corto plazo de los participantes en la arena política ha dadocomo resultado un típico caso de 'dilema del prisionero'.

El punto de vista común de los reformadores (nacionales e interna-cionales) sigue insistiendo en el diseño de sistemas legales y políticos quecoactivamente obliguen a todos los individuos a ajustarse a ciertos patro-nes de conducta para que el gobierno resuelva todos los problemassociales del país. Este constructivismo de las instituciones sociales harestringido las oportunidades para que la acción humana individualpueda crear o adoptar, espontáneamente, una matriz institucional.

3. Evolución de la banca ecuatoriana: 1993 -2003

Antecedentes._ Desde la fundación del Banco Central del EcuadorBCE en 1927 hasta mediados de 1980, el sistema financiero del país eracaracterístico de lo que se denomina 'represión financiera'. Esto quieredecir que los programas de crédito que existían eran dirigidos y mani-pulados mayormente por el gobierno, a través de organismos tales como;el BCE, el Banco de Fomento, la Comisión de Valores (más tarde Corpo-ración Financiera Nacional), el Banco de Vivienda, etc.. También que lasoperaciones en divisas extranjeras eran restringidas, o de la forma comose lo llamaba incautadas por la autoridad monetaria el BCE. Mientras quelos bancos ecuatorianos no podían captar depósitos u otorgar préstamosen moneda extrajera. El tipo de cambio, obviamente, era controlado porel gobierno y existieron tablas de cotizaciones para diferentes productos.Asimismo, las tasas de interés eran prácticamente decretadas por lasregulaciones del gobierno, con el objeto de mantenerlas bajas parafacilitar todo tipo de préstamos auspiciados por los gobernantes.


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En 1926 antes de la fundación del BCE existían seis bancos deemisión y dieciséis bancos y cooperativas de ahorro y crédito. Para 1971el BCE tenía el monopolio de la emisión y había quince bancosecuatorianos y extranjeros que prestaban los otros servicios de tipobancario. En 1976, cincuenta años después el número de bancos privadoscreció a veintiuno1.

A partir de las décadas 1960 y 1970 la banca del país empieza amodernizarse debido a la introducción de bancos extranjeros (CitiBank,Banco Holandés Unido, y Bank of América) que realizaban operacionesde comercio exterior. Con el auge petrolero, los bancos del país reciben;vía préstamos; grandes cantidades de crédito de la banca internacional.Los depósitos crecieron 218% y lo créditos 164% nominalmente, para elconjunto de bancos ecuatorianos y extranjeros entre 1971 y 19762.

En 1982 "De la noche a la mañana dejaron de ser rentables"3 los bancos enEcuador, sostiene Guillermo Arosemena. Después del boom económicoque tuvo lugar en el país en la década de 1970; impulsado por el augepetrolero, la expansión crediticia sin un crecimiento paralelo de ahorro, laequivocada percepción empresarial de que el crecimiento de preciosgeneralizado no traería consecuencias en el mediano plazo; fueron lascausas subyacentes de la crisis, recesión, y permanente estancamiento dela que se denomina década perdida, 1980.

Muchos empresarios entraron en moratoria, por lo que los bancosacreedores no pudieron recuperar sus préstamos. Esto provocó, que a suvez, los bancos del país entren en moratoria con los bancos extranjeros.La crisis de la deuda externa que tuvo un carácter regional en AméricaLatina también tuvo (y tiene) repercusiones en la economía ecuatoriana.

El gobierno de Osvaldo Hurtado, instauró la 'sucretización de ladeuda externa ecuatoriana' que consistió básicamente en que los deudo-res privados ecuatorianos podían convertir sus obligaciones en dólares

1 Arosemena (1998) Caps. 3 y 4.2 Op. cit. pg. 184.3 Op. cit. Pg. 191.


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con acreedores externos a deudas en sucres con el BCE. Esto se deno-minó; Créditos de Estabilización4. Los plazos se establecieron entre losacreedores internacionales y autoridades del país. Por su parte, elgobierno ecuatoriano por medio del BCE asumía el pago de la deudaexterna privada ante los acreedores externos.

En el siguiente gobierno de León Febres Cordero para el mes deoctubre de 1984 se tomaron medidas adicionales que mejoraron lascondiciones de la sucretización. Se extendió el plazo para cancelar lospagos a siete años plazo, se congeló la tasa de interés en 16% (mientraslas tasas mercantiles eran de 28%), se hizo lo mismo con el tipo de cambioa 100 sucres por dólar, y se amplió el período de gracia de un año ymedio a cuatro años y medio5. De esta forma, el gobierno por medio delBCE subsidio y protegió al sector productivo y bancario altamenteendeudado con el exterior. Cabe recordar que esta deuda se mantuvoimpaga hasta inicios de los noventa cuando se renegociaron los BonosBrady que en el año 2000 fueron mayormente canjeados con BonosGlobal.

El monto de la sucretización o subsidio a empresas y bancos priva-dos representó en el tiempo de la medida entre $1300 y $1500 millones.Adicionalmente entre 1986 y 1988 la Junta Monetaria ordenó al BCE paraque adquiera Cuentas Especiales en Divisas para ampliar el subsidio a losbancos y también para cubrir deficiencias de encaje. Esto significaba quelos bancos podían cancelar sus obligaciones con el BCE debidas a lasucretización con descuentos promedios del 78%. Este descuento o com-pensación de obligaciones ascendió a $222 millones aproximadamente6.

Programas financieros y anticipos extraordinarios para rehabilita-ción de bancos con problemas de liquidez y hasta de solvencia, fueronaprobados entre 1980 y 1992 por la Junta Monetaria, la Superintendenciade Bancos, y respaldados por el BCE.

En otras palabras, un prolongado proceso de salvataje y proteccio-nismo de la banca ecuatoriana se dio durante estos años. Esta

4 Samaniego y Villafuerte, Septiembre (1997).Cuestiones Económicas 32. BCE. Pg. 775

Ibid.6 Op. cit. Pgs. 78-79


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socialización de perdidas representó un alto costo para los ecuatorianos,no sólo por los montos entregados a la banca sino también porque elescaso ahorro interno se despilfarró de esta manera por no contar conintermediarios financieros eficientes. Se debe subrayar que este salvatajebancario, previo a las reformas de 1993 y 1994, no obligó a los accionistasde los bancos a afrontar directamente con sus recursos el costo de estesubsidio.

Leyes que gobernaban este proceso._ Los acontecimientos anterio-res se llevaron a cabo dentro de lo que se llama 'telaraña legal'7. La mismaque estuvo conformada previamente a la promulgación de la Ley Generalde Instituciones del Sistema Financiero de mayo de 1994 principalmentepor:

1) La Ley de Control de Compañías de Capitalización, vigente desdeagosto de 1960.

2) La Ley de Compañías Financieras, codificada en mayo de 1987.3) La Ley General de Bancos, codificada en septiembre de 1987.4) La Ley Orgánica de Bancos Industriales, vigente desde diciembre de

1960.5) La Ley de Cajas de Crédito Agrícola, codificada en septiembre de

1976.6) La Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y las Asociaciones

Mutualistas de Ahorro y Crédito para la Vivienda, codificada enmayo de 1975.

7) Varios artículos de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estadorelacionados con la inversión extranjera y el papel del BCE en laregulación bancaria.

8) Otras regulaciones ad hoc como; Decretos Supremos, DecretosEjecutivos, Regulaciones de la Junta Monetaria, Regulaciones de laSuperintendencia de Bancos.

7De Soto, Hernando (1987) e Hidalgo López, Luis (1999). Telaraña Legal quiere decir undesorden de miles de leyes y regulaciones confusas y hasta contradictorias que complicanel entendimiento y cumplimiento de las mismas. Además facilitan los sobornos, lacorrupción e impiden el acceso formal al mercado a emprendedores marginales.


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En medio de este laberinto legal muchas veces inconexo, la actividadempresarial en la banca no recompensaba a los más eficientes y compe-titivos sino a los que mejores influencias políticas poseían.

En mayo y julio de 1994, se publicaron en el registro oficial respec-tivamente, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y suReglamento. Uno de los objetivos de esta ley era precisamente suprimir yreemplazar estas leyes dispersas, de hecho, las leyes y algunos de losdecretos enumerados arriba se derogaron en esta ley.

Además, los programas de crédito dirigidos por el gobierno a travésde los bancos privados se terminaron, se redujeron y racionalizaron losencajes bancarios, se eliminaron los controles explícitos de las tasas deinterés, se le permitió a los bancos ecuatorianos realizar transacciones decréditos y depósitos en dólares o moneda extranjera y en unidades decuenta8, se eliminó la prohibición que impedía a los bancos extranjeroscaptar recursos locales en depósitos de ahorro y a plazo, se permitió quelos bancos ecuatorianos realicen operaciones off-shore9 fuera del país.

En fin, se pretendía, al menos nominalmente, que esta ley facilitarala transición de un esquema bancario restringido y tutelado por elgobierno hacia un sistema de banca universal o global más regulado porel mercado. Esto último se refiere a organizaciones financieras que ofre-cen una variedad de servicios y productos financieros.

De esta forma el gobierno de entonces buscó facilitar la profun-dización financiera en el país. Por ejemplo, permitiendo las operacionesoff-shore se intentaba facilitar y reconocer oficialmente que los ecuato-rianos enviaban sus fondos al exterior para evitar las confiscacionesinternas y demás controles. Por lo que, si se eliminaban tales controles yse oficializaba la salida de fondos ecuatorianos, entonces, la banca off-shore del país podría facilitar que esos recursos se canalicen a créditosinternos en lugar de quedarse fuera de las fronteras ecuatorianas.

8 Como las UVCs o unidades de valor constante.9 Corporación de Estudios y Publicaciones, Julio (1994). Ley General de Instituciones del

Sistema Financiero y su Reglamento.


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Otra reforma importante del período fue la Ley de RégimenMonetario y Banco del Estado de mayo de 1992 (antes de Durán Ballén).Pero sobretodo las reformas a dicha ley, realizadas posteriormente, queapuntaban a la modernización del Banco Central del Ecuador.

Así se eliminó su programa de subsidio a las exportaciones, seprohibía los préstamos directos al sector público, se introdujeron lasoperaciones de mercado abierto y operaciones de reporto (repos), ynuevos procedimientos de administración de liquidez y préstamos abancos así como nuevas técnicas de política monetaria. También setransfirieron deudas del BCE a la tesorería, entre las que se encontraba ladeuda externa debida a la sucretización. Se capacitó al personal paramejorar sus conocimientos técnicos.

Sin embargo, quien gobernaba la política monetaria y cambiariaseguía siendo la Junta Monetaria10. Esto quiere decir, que la nueva ley noeliminó la tradicional estructura con que se venía administrando lapolítica monetaria del país desde la fundación del BCE.

Esto implicaba que aún la injerencia de la política en el BCE estabavigente y tal Junta se ajustaría posteriormente al marco de la nueva leycon el fin de manipularla sobre la base de conveniencias políticas,electorales y económicas11.

4. ¿Fue liberalizadora la nueva Ley General de Instituciones delSistema Financiero?

"A pesar de los frecuentes conflictos que tuvo la banca con los gobiernos, elcrecimiento del sector financiero estuvo protegido en buena parte, por el estado através de sus líneas de crédito subsidiadas, controles administrativos sobre latasa de interés y a la asignación de crédito y subsidios directos; incluyendo el dela sucretización de la deuda, y la posterior ampliación de plazos y eliminación detodo riesgo cambiario. El sector financiero estableció barreras de ordeninstitucional operativo y legal que han sido muy difíciles tratar de sortear."

10 La misma se conformaba por: el Ministro de Finanzas, el Superintendente de Bancos, unrepresentante por los bancos comerciales y por el sector privado (no bancario), y unquinto miembro elegido por los cuatro anteriores.

11 Beckerman & Solimano (2002). Pg. 44 y ss.


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Guillermo Arosemena, (1998) pg. 18.

"Tanto el ingreso como la salida de instituciones bancarias se caracte-rizaron por innumerables fricciones. La autorización de nuevas entidades haestado severamente restringida, mientras que el proceso de liquidación esextremadamente largo y costoso. Ello hace que para las entidades existentes hayaun valor de la opción de permanecer en el sistema, pese a que operativamente nose justificaría su presencia."

Revista EKOS, citada en Arosemena (1998).

En contra del criterio común que califica a esta ley como la causantede la ‘total liberalización del sistema financiero’ y la ‘semilla de ladestrucción del sistema financiero ecuatoriano’12 el presente estudiodemuestra todo lo contrario. Tal liberalización del sistema financiero noexistió. La 'semilla de la destrucción' no fue la mencionada ley, pues lamisma ya había sido sembrada cuando el gobierno realizó la sucre-tización de la deuda de productores y banqueros privados. La Ley deInstituciones Financieras, LGISF, de 1994 sólo desveló parcialmente losproblemas subyacentes de un sector bancario intervenido por losgobiernos. Dicha intervención que en su discurso pretendía proteger yrescatar a los bancos pero en la realidad muchas veces terminoperjudicando a los propios banqueros. Esto fue lo que sucedió tanto en1925 como en 1999.

Lo que se quería cambiar con la LGISF era el sistema de represiónfinanciera que regía en el país, por los pésimos resultados alcanzados entérminos de generación de ahorro e inversión. La inflación generada porel gobierno y la autoridad monetaria provocaba distorsiones en laactividad bancaria e incentivaba a que los bancos mantengan altosmárgenes de intermediación y limitaba el peso de la competencia sobreellos.

Obviamente, esto implicaba altas tasas de interés que restringían elcrédito. No obstante, cuando los bancos privados otorgaban créditos “adedo” a ciertos sectores promovidos por el gobierno, no se utilizabansolamente los créditos subsidiados (con tasas por debajo de las del

12 Gallardo Z. (2003) pg. 29. Ver también Samaniego y Villafuerte (1997), Hausman y Rojas-Suárez (1996).


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mercado) por el gobierno sino que también se hacía uso de los depósitosdel público. Así ciertos empresarios grandes con suficiente influencia enlos bancos y el gobierno recibían subsidios de los depositantes sin queestos últimos estuvieran enterados. Los bancos en este sentido fueronutilizados como las vacas de efectivo de ciertos grupos empresariales13.

La LGISF de 1994 trataba nominalmente de facilitar la transición deun esquema restringido a un sistema regulado por el mercado; es decir lacompetencia; y en menor grado por los organismos reguladores estatalesque causaban distorsiones. Sin embargo, los grupos de presión seguíanteniendo injerencia en tales organismos y en los que escribían las leyes.

También dicha ley no encajaba dentro del entramaje de regulacionesy 'circulares' de organismos estatales como la Superintendencia deBancos. Según Beckerman y Solimano algunas de estas regulaciones einclusive ciertas leyes adicionales relacionadas con la actividad bancariano formaban un cuerpo coherente y unificado de legislación14. Además,en algunos casos las regulaciones eran obsoletas y en otros actualizadassegún estándares internacionales.

En adición a la Superintendencia de Bancos en esta ley se creó laJunta Bancaria15 cuya estructura era conformada casi íntegramente pordelegados y funcionarios del gobierno, y tenía como principal directivo yagente tomador de decisiones al Superintendente de Bancos. En lapráctica, no era difícil para algunos banqueros influir en las regulacionesque emitía tal Junta. El hecho de que los banqueros queden nominal-mente fuera de su conformación alentó la intromisión discrecional de losmismos. Otro problema con esta Junta es que muchas veces quienes la

13 La concentración de créditos, los préstamos vinculados, las altas tasas activas de interés,los altos márgenes de intermediación, la ausencia de competencia. Son hechos anterioresno sólo a la dolarización, sino también a las reformas “liberalizadoras” de Durán Ballén.

14 "Las leyes y normas que cubrían temas tales como préstamos vinculados, concentraciónde portafolio, administración del riesgo, suficiencia de capital, estándares contables,...identificación de ingresos, y clasificación de activos no fueron uniformes.." Beckerman& Solimano. Op. Cit. Pg 45

15 Se conformaba por: el Superintendente de Bancos (quien la presidía), el Gerente del BCE,dos representantes de la Junta Monetaria, y un quinto miembro elegido por losanteriores. Ver Art. 176 y 174 de las versiones de 1994 y 2001de la Ley de Institucionesdel Sistema Financiero.


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integraban no contaron con la preparación técnica para desarrollar estafunción16, esto facilitó que la misma haya obedecido más bien a laestructura política y lucha de grupos de presión17 que caracteriza al país.

La propia ley tenía ciertas incongruencias. Por ejemplo, se prohibióque las sociedades financieras pudieran captar recursos del público endepósitos a la vista18. De ahí se derivó como un indicador de alertatemprana de la crisis de 1999, la iliquidez e insolvencia de muchassociedades financieras que antes que cerrar y ser liquidadas se fusionaronpara convertirse en bancos, o fueron absorbidas por otros bancos19. Algosimilar se realizó con las mutualistas de vivienda y cooperativas deahorro. De esta manera, la ley imponía restricciones sobre potencialescompetidores de los bancos. Así favorecía su permanencia en el mercadoecuatoriano al colocar estas barreras de entrada.

Otro problema con la ley está relacionado con el proceso de inter-vención y liquidación forzosa de instituciones financieras. En el artículo144 del Título XI de la LGISF que trata este asunto, se determinaba que encuanto cualquier institución financiera no haya cumplido con el nivel depatrimonio técnico20 (9% de activos y contingentes) la Superintendenciaobligará a que dicha organización invierta cualquier recurso adicional envalores de alta liquidez. Esto debe entenderse como Bonos de Estabili-zación Monetaria (BEM) y Repos con el BCE. En otras palabras, el BCEentraba como garante y agente de rescate del banco con disminucionescomprometedoras de liquidez. Esto producía que los procesos deliquidación inevitablemente se prolongaban por la intervención del BCE

16 Beckerman & Solimano (2002). Pg. 46.17 Durante el juicio político al ex Superintendente Juan Falconí P., en noviembre del 2000,

salió a la luz como se descapitalizó a un banco estatizado, Filanbanco, a favor de otroscomo Pacífico. Esto refleja que muchas veces en Ecuador no se trata de una lucha(política) entre reguladores y banqueros sino entre los banqueros que están en el poder ylos que no están en él.

18 Art. 2, LGISF mayo de 199419 Por ejemplo, el Banco Mercantil Unido y Solbanco, respectivamente.20 Está constituido por: capital pagado, reservas, 40% de utilidades de ejercicio corriente,

utilidades de ejercicios anteriores, aportes a futuras capitalizaciones, obligacionesconvertibles menos deficiencia de provisiones, amortizaciones, y depreciaciones. Ver art.48 LGISF mayo 1994.


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y el subsidio implícito en este tipo de operaciones. Esta sección de la leyantes que referirse al proceso judicial de liquidación del banco se refería aque acciones podían tomar las autoridades de gobierno para rescatar yliquidar tal banco.

Además, las obligaciones que un banco en liquidación debía cance-lar eran por orden de preferencia: a) los costos legales del proceso; b) lossueldos y pago de pensiones; c) los impuestos y tasas; y finalmente d) losdepósitos y otras captaciones. Es decir, los principales clientes de losbancos estaban a la cola. Existieron, también, otras legislaciones queevitaron un real surgimiento de la competencia dentro del sectorbancario ecuatoriano. La Ley de Mercado de Valores LMV se habíaaprobado casi un año antes de la LGISF de mayo de 1994. Sin embargo, aesa fecha tal ley no había generado la explosión financiera en el mercadobursátil ecuatoriano. Entre otras cosas, porque la misma también adolecíade incongruencias como las analizadas en la LGISF y porque muchosseguían esperando el reglamento de tal ley21. Esto ejemplifica lo legalistaque puede resultar la mentalidad de empresarios y gobernantes.

Un tema que complicó el desarrollo del mercado de valores fue eltributario. Por ejemplo, en la LMV se estipulaba que los inversionistasocasionales pagarían 0% de impuesto a ganancias de capital mientras quelos habituales 25%. La propia ley que creaba los fondos de inversión parapromover el movimiento de la bolsa, consideraba como inversionistashabituales a tales fondos, por lo que dentro de la propia ley se inhibía sudesarrollo. Además, si un comprador de acciones quería recibir unadeducción tributaria del 50% se le prohibía vender tales acciones por dosaños. Es decir, se restringía el desarrollo del mercado secundario devalores que es el corazón de todo mercado bursátil. La LMV tambiénestimulaba a que los compradores de valores inviertan más en renta fijaque en renta variable, puesto que el impuesto sobre las obligaciones sóloera de 8% en contraste con el 25% de las acciones.

En adición a todo esto, la reforma constitucional que planteó elmismo gobierno de entonces para privatizar el sistema de seguridad

21 “se ha sobre regulado en la forma y no se ha regulado en el fondo” se afirmaba en larevista EKOS del 15 de mayo de 1994 al referirse a la Ley de Mercado de Valores.


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social ecuatoriano no fue aprobada por la mayoría del país, sino sólo porla de Guayas. Esto significó que el torrente de recursos que se hubieranliberalizado y canalizado a través de los fondos de pensiones y elmercado de valores nunca pudo servir tales propósitos. Esto quiere decirque aunque en la letra muerta de la ley se mejoraba algo el esquema legaldel mercado de valores, el caudal de fondos que él mismo requería semantuvo represado en una organización obsoleta e ineficiente como elInstituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS.

Es de suma importancia recalcar esto, porque cuanto más impor-tante es el desarrollo del mercado de valores el costo del capital se reducemucho más para el empresario. Por lo que, las bolsas de valores ofrecenservicios y productos sustitutos para los inversionistas y en competenciacon los bancos. Ante la falta de crecimiento del mercado de valoresecuatoriano, los bancos siguieron predominando en el mercado finan-ciero. Es decir, que el costo de capital medido por la tasa de interés notendería a reducirse como de hecho pasó.

La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado también contri-buiría a que el sistema financiero ecuatoriano lejos de resultar compe-titivo y ser liberalizado fuera en la práctica todavía tratado como unaindustria infante por los organismos reguladores. Esto se debe al rol delBCE y en especial a su grado de intervención en las operaciones demercado abierto que se convirtieron en los papeles más rentables y másdemandados por los banqueros en detrimento de la producción. Y a suvez, la especulación estimulada por el BCE debido al sistema de bandascambiarias e intervención en el tipo de cambio, así como la alta emisiónmonetaria. En este tema, sin embargo, se profundizará posteriormentecuando se revise la crisis de 1999.

La LGISF de 1994 nominalmente permitió la participación de bancosextranjeros en el mercado doméstico. No obstante, en la práctica tal acce-so en igualdad de condiciones no aconteció porque la Superintendenciamantenía (y aun hoy lo hace) su discrecionalidad a la hora de aprobardespués de un engorroso proceso de tramitología, la entrada de nuevosbancos al mercado. A veces esta discrecionalidad no sólo se aplica abancos extranjeros sino también a los locales cuando éstos últimos nopertenecen al grupo que manipula al organismo estatal.


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La forma en que la LGISF desveló la estructura no competitiva de labanca ecuatoriana fue, por ejemplo, al eliminar las prohibiciones queexistían hasta entonces para que los bancos manejen cuentas en divisasextranjeras, principalmente en dólares. Así los agentes económicospudieron acceder de forma más amplia a un mecanismo para protegersede la inflación y devaluación característica del sucre y promovida por losmismos gobiernos22. El hecho de que esto haya promovido la dolariza-ción espontánea de la economía ecuatoriana es más bien un efectopositivo porque indicaba que los agentes económicos no confiaban en elsucre ni en la política monetaria del BCE. Y así se les facilitaba unresquicio mediante el cual defender sus derechos de propiedad privadasobre su dinero23.

5. La política monetaria y cambiaria del Banco Central del Ecuador ysu influencia en el sistema monetario y bancario

A partir de agosto de 1992 el gobierno entrante de Durán Balléncambio el esquema de mini devaluaciones que existía previamente a unesquema de 'flexibilidad controlada'. Este término que puede sonarcontradictorio, es el que utilizan los economistas para referirse alesquema cambiario mediante el cual el tipo de cambio nominal fluctúa deacuerdo a la demanda y oferta en el mercado, siempre y cuando no paselos límites fijados por la autoridad monetaria. En otras palabras, el nuevosistema era en la práctica manipulado por dicha autoridad como un anclaajustable. El objetivo del BCE era influir en los precios relativos y en lasexpectativas de inflación de los agentes económicos para lograr reducirla.

22 Aun en el período entre 1992 y 1996 en que la tasa anual de inflación paso de 60% a 25%.Esto no se debió a una restricción monetaria o al haber detenido la emisión monetariasino al ancla cambiaria establecida por el gobierno y que 'macroeconómicamente' dioresultados. La emisión monetaria creció 3.5 veces, la base monetaria 2.6 y el Índice dePrecios al Consumidor en 2.8 veces, durante ese período.

23 En la obra citada de Beckerman y Solimano también se empieza manifestando como la'liberalización' del sistema financiero dio origen a la crisis bancaria cinco años después.Pero, concluyen de forma diferente al decir que las causas profundas de la crisis fueron:“a) dependencia de ingresos estatales en ganancias petroleras volátiles, b) la exposicióndel sistema bancario a actividades riesgosas y volátiles, c) exposición de los prestatariosbancarios a depreciación cambiaria, d) supervisión bancaria inadecuada, e) masivadeuda pública, f) fragmentación política, g) débil administración pública y h) tendenciaestatal a mantener subsidios en la energía.” Pg. 59.


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La alternativa hubiera sido simplemente dejar que el tipo de cambio flotey controlar la oferta monetaria. En todo caso, ambas medidas implicanintervención estatal en el mercado.

Distorsiones que engendraron la crisis de 1999

Según el enfoque de saldos reales de dinero los individuos deman-dan una cantidad de dinero con determinado poder adquisitivo. Es decir,que la utilidad del dinero subyace en su poder de compra. Esta demandareal de dinero se ajusta a la oferta real de dinero en la medida en quedicha oferta o cantidad se determine dentro del mercado. Cualquiercantidad de dinero es óptima en cuanto corresponda a la demanda realde dinero.

Cuando el sistema monetario de un país se basa en la existencia delmonopolio de emisión en un banco central, ocurre que la oferta de dinerose determina fuera del mercado. De tal forma, que tal oferta de dinerodeterminada arbitrariamente tiene menos probabilidades de correspon-dencia con la demanda real de dinero en tal país. Y ese fue nuestro casodesde la fundación del BCE en 1927 hasta marzo del 2000 en que seimplementó la dolarización.

Si la demanda real de dinero es menor que la oferta suministradapor el banco central, entonces el poder de compra de ese dinero omoneda se reduce. Es decir, los precios en el país aumentan en relación alos precios de productos extranjeros. Un dinero con menor poder decompra también implica salarios reales en el mismo país mucho másbajos en relación al exterior.

Cuando se permite que dentro del territorio del país con unamoneda devaluada otra moneda con mayor poder de compra circule enel mercado aunque no sea de 'curso legal' los demandantes de dinero conrelativo mayor poder de compra competirán por obtener el mismo. Elproceso podrá acontecer de la siguiente manera: al inicio la moneda demejor calidad; I.e. con mayor poder de compra; será demandada parautilizarse no sólo en el comercio exterior sino también en contratos delargo plazo y como reserva de valor. Es decir, los depósitos en moneda demejor calidad aumentarán en los bancos así como su uso en el mercadode bienes raíces, de comercio exterior, e incluso en préstamos de mayores


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volúmenes y plazos relativamente más largos. Si la calidad de la monedacon menor poder de compra sigue deteriorándose, entonces los indivi-duos empezarán a demandar la moneda de mejor calidad incluso paracontratos a corto plazo; por ejemplo compra-venta de productos importa-dos; y para depósitos de corto plazo como los de cuenta corriente.

El papel de la moneda de mejor calidad en los bancos es importanteporque una moneda con mayor poder de compra implica tasas de interésrelativamente inferiores a las tasas de interés de la moneda devaluada.

Este comportamiento de los agentes económicos, en el caso ecuato-riano dio origen al proceso de dolarización espontánea de la economíaque antecedió a la dolarización formal adoptada por Jamil Mahuad enenero del 2000. El proceso espontáneo de dolarización era una señal derechazo de parte de los ecuatorianos a la política monetaria del BCE y delgobierno.

El BCE alentaba este comportamiento económico en los individuospor su rol distorsionante en la determinación de la oferta monetaria en elpaís. En Ecuador no sólo que tenía aumentar la oferta monetaria ensentido estricto, esto es la base monetaria para poder mantener el anclacambiaria. Sino que también el BCE redujo varias veces el encaje bancarioen sucres (junto a aumentos del encaje en dólares) para poder mantenerel tipo de cambio dentro del límite superior de la banda. Entre mayo de1992 y marzo del 2000 se decretaron 49 regulaciones de la JuntaMonetaria (Directorio desde noviembre de 1998) destinadas a modificarel encaje 'legal' bancario24. Esto significa que más de seis veces por año secambio el nivel de encaje para controlar el tipo de cambio25. En este caso,lo que se afectaba era la oferta monetaria en sentido amplio, donde seincluyen los depósitos a la vista y el cuasidinero26. El tratamiento

24 Regulaciones de la Junta Monetaria. Cap. I Política Monetaria - Crediticia. Título II.Detalle histórico.

25 Aún cuando el BCE abandonó las bandas cambiaria en febrero de 1999 para 'dejar' flotarel tipo de cambio nominal. Todavía el BCE seguía realizando operaciones de mercadoabierto para esterilizar los flujos de entrada y salida de divisas.

26 El cuasidinero está conformado principalmente por: depósitos monetarios, de ahorro, aplazo, operaciones de reporto, fondos de tarjetahabientes, tanto en moneda nacionalcomo extranjera.


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diferencial de parte del BCE al establecer encajes distintos para depósitosen moneda extranjera y nacional, es un ejemplo de una medida repre-sentativa de un esquema de represión financiera antes que el de unoliberalizado. Lamentablemente en el país quienes han escrito sobre estetema siguen refiriéndose a todo esto como un sistema de 'absoluta'liberalización financiera. Hecho que como se demostró en la secciónanterior es falso.

En los cambios de la oferta monetaria, tanto estricta e incluso comoamplia, es donde la estrategia de esterilización del BCE toma un papelimportante. Mediante las operaciones de mercado abierto que se llevabana cabo con la compra y venta de Bonos de Estabilización Monetaria BEMsy operaciones de reporto entre el BCE y los bancos privados, el BCEtrataba de aislar la oferta de dinero en sucres de las variaciones de susactivos en moneda externa. En la medida en que la limitada competenciadel sucre contra el dólar arrojara como resultado que los agentesprefirieron el dólar al sucre; por su mayor poder de compra; la política deesterilización provocó un drenaje de moneda externa en el BCE hasta quese abandonó el ancla cambiaria y se devalúo el sucre.

En la Tabla 1 se observa que el BCE perdió reservas entre 1994 y1995, y continuamente desde finales de 1997 hasta el umbral de la crisisen 1999. En este último período hubo un drenaje aproximado del 50% delas reservas. Desde diciembre de 1994 hasta cuando se 'dejó' flotar el tipode cambio; la banda se calibró, i.e. se devalúo el tipo de cambio, seisveces antes de declarar su abandono.


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Tabla 2

En la Tabla 2 se observa el impresionante crecimiento del montonegociado en BEMs en las principales bolsas de valores del país. En 1999este monto llegó a $4331 millones mientras que en papeles del sectorprivado sólo se negocio $1010 millones. Esto muestra la preponderanciade las operaciones de mercado abierto del BCE sobre las operacionesbursátiles del sector privado ecuatoriano. Este tipo de negociaciones enun país como Estados Unidos representa menos del 2% del montonegociado por el sector privado27. El peso, por lo tanto, de la influenciadel BCE en el mercado bursátil ecuatoriano era no sólo importante sinoademás distorsionante y exacerbado. Cuando se esteriliza la oferta dedinero local frente a los movimientos en el flujo de la moneda extranjera,el banco central intenta hacer dos cosas a la vez, que además sonmutuamente excluyentes. Esto es, tratar de mantener más o menos fijo eltipo de cambio y a su vez manipular la cantidad de dinero local. En lugarde mantener su regla de política que lo compromete a mantener el tipode cambio (o la banda), hace todo lo necesario por desestabilizarse a símismo. Esto le podrá permitir al banco central controlar la oferta dedinero por un tiempo e impedir que ésta se ajuste a la demanda real dedinero. Sin embargo, esta falta de correspondencia entre oferta ydemanda cuanto más duradera tanto más distorsionará los preciosrelativos que guían la actividad económica.

Si la demanda real de sucres se estaba reduciendo y el BCEintervenía para evitar que la base monetaria se reduzca28, entonces losprecios en sucres de los productos en el Ecuador se encarecían. Estogeneraba una mayor sustitución de sucres por dólares de parte de los

27 Schuler (Enero, 2002). Pg. 10.28 Esto ocurre cuando los agentes económicos cambiaban sus sucres por dólares.


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agentes económicos, que era lo que precisamente quería evitar el BCE. Lamayor preferencia por dólares, por ejemplo se debía (ceteris paribus) aque los bienes transables se abarataban en el exterior. La estructura deprecios resultante de las políticas de esterilización del BCE estabadistorsionada, y estimuló errores empresariales que sólo fueron parcial-mente corregidos en la recesión de 1999. No ha existido una correccióncompleta porque existen precios importantes controlados por elgobierno, es decir determinados fuera del mercado. Esta es otra de lasrazones por las cuales la inflación no convergió a niveles internacionalesde forma más rápida.

6. Esquema de la evolución del sistema monetario bancario Ecuador

1.- 1982-1994: Monopolio monetario y Represión financiera fuerte.

SuperintendenciaDe Bancos

Banco Central del EcuadorMonopolio emisión de dineroMoneda nacional decurso forzosoPolítica Monetaria y CambiariaReservas bancarias centralizadasPrestamistas de última instanciaMonopolio Cámara de Compensación

Bancos Privados EcuatorianosSolo Depósitos y Créditos enMoneda Nacional

Bancos Privados ExtranjerosBarreras explicitas para realizarOperaciones internas


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2.- 1994 – 2000: Monopolio monetario y Represión financiera moneda.

3.- 2000- presente: Supresión Monopolio y Represión financiera fuerte

SuperintendenciaDe BancosGarantía Depósito

Banco Central del EcuadorMonopolio emisión de dineroMoneda nacional decurso forzosoPolítica Monetaria y CambiariaReservas bancarias centralizadasPrestamistas de última instanciaMonopolio Cámara de Compensación

Se permite lacirculaciónvoluntaria en elsector financierode Monedaextranjera $

Bancos Privados EcuatorianosSolo Depósitos y Créditos enMoneda Nacional y Extranjera $

Bancos Privados ExtranjerosBarreras implícitas y explicitas pararealizar operaciones internas

Superintencia deBancosGarantía Depositos

Banco Central del EcuadorSuprime Monopolio de DineroBillete Moneda Nacional desaparecenSuprime Política CambiariaPolítica Monetaria LimitadaReservas Bancarias CentralizadasPrestamistas última instancia impracticableMonopolio Cámara de Compensación

Bancos Privados EcuatorianosDeposito y Créditos en Moneda Extranjera $Nuevas Regulaciones

Bancos Privados ExtranjerosBarreras implícitas y explicitasPara realizar Operaciones internas

Moneda extranjera $ circulaLibremente


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El esquema anterior trata de sintetizar lo que se ha explicado a lolargo del presente ensayo. Lejos de existir liberalización del sectorfinanciero a partir de 1994, en realidad, simplemente el grado derepresión financiera se redujo. Ahora después de la dolarización, a pesarque se eliminó el monopolio nacional de la moneda ha existido un augede nuevas regulaciones bancarias que coartan cualquier florecimiento delibre competencia29.

Pero un sistema bancario competitivo y abierto aún no existe enEcuador. En la medida, en que persista la centralización de reservas en elBCE así como el monopolio que esta organización posee de cámara decompensación de cheques, la desregulación del sector bancario no habráocurrido. Si se eliminó la moneda nacional30 el siguiente paso a dar es elde eliminar la obligación de que los bancos privados del país mantenganel encaje bancario en el BCE. Porque la centralización de reservas enlugar de proteger a los ahorristas o garantizar el correcto desempeño delos banqueros, realmente provoca el contagio de un banco con problemasde liquidez o solvencia hacia los bancos que no tienen en tal momentoesos problemas31.

Las cámaras de compensación son el resultado del descubrimientoempresarial que se perfeccionó en el siglo XIX en Europa32. Al crearsealgunos bancos centrales no sólo tomaron la prerrogativa sobre laemisión de dinero sino también sobre el sistema de cámaras de com-pensación. Actualmente, en otro país dolarizado como Panamá existen almenos tres cámaras de compensación. Dos de ellas son privadas y una

29 Regulaciones anti-banca como resultado de la crisis bancaria apoyadas por el criteriopopular de que ‘sólo’ los bancos produjeron la crisis y el control del gobierno es la mejorsolución.

30 Se debería suprimir la acuñación de monedas locales del todo.31 Los problemas surgen debido a que: 1) en un sistema monetario con banco central que

custodia las reservas bancarias. Estas se convierten en un fondo común. Por lo quecuando un banco tiene problemas de liquidez y recurre al banco central (política deestable que en sistemas donde se esterilizan los flujos de divisas por medio deoperaciones de mercado abierto organizadas por el banco central. Del análisis anterior seinfiere que la función de prestamista de última instancia es cumplida por las casasmatrices de los bancos internacionales.

32 Smith (1936) y White (1984).


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corresponde a transacciones en dólares mientras que la otra a tran-sacciones en euros. Estas cámaras se operan en el banco HSBC uno de losdiez bancos más grandes del mundo. La tercera la administra el BancoNacional de Panamá pero no es obligación de ningún banco utilizar susservicios.

7. La Integración Financiera como complemento del sistema mo-netario de la dolarización

En países como el Ecuador donde el volumen de ahorro interno esmuy limitado debido a que las rentas personales no son elevadas enpromedio, la integración financiera permite que se sustituya esa escasezde ahorro local con ahorro externo. De tal manera que la inversión dentrodel país aumente para dar paso a una mayor acumulación de capitalindependientemente del ahorro interno.

El ajuste de la cartera de los bancos se determina así: si existe unexceso de oferta de fondos prestables en el sistema local y no hay nuevosproyectos empresariales rentables se transfieren dichos fondos al exteriordesde los bancos locales o extranjeros. En el caso contrario las casasmatrices de los bancos internacionales proveen directamente a sussucursales dentro del país de fondos exteriores y los bancos locales se lossolicitan a bancos corresponsales33. El tipo de cambio real 34entonces secomporta de forma más

Una ventaja adicional de haber dolarizado ya nuestra economía esque la oferta monetaria es endógena, en otras palabras se determinadentro del mercado. Si además recordamos que con integración finan-ciera las diferencias entre ahorro e inversión local se representan por elsaldo de la balanza de pagos (cuenta corriente), y en la medida en que noexista una política de tipos de cambio los ajustes se producen de formaautomática cuanto más flexibles son los mercados de trabajo, de produc-tos agrícolas y menos restricciones existen sobre el comercio exterior.

33 Moreno-Villalaz (1999) y (2000).34 El Tipo de Cambio Real se define como el precio relativo entre los bienes transables con

los bienes no transables.


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La participación de un número mayor de bancos en una economíadolarizada e integrada al mercado de capitales internacional introducecompetencia entre los bancos de tal manera que aumenta la oferta decrédito y reduce por medio de la competencia de los prestamistas lastasas de interés hasta niveles internacionales. Adicionalmente a esto, otrode los elementos que disciplina el mercado es la consideración de que lasquiebras de cualquier empresa –agrícolas, industriales, de serviciosbancarios, etc.- son el filtro necesario por el cual el mercado selecciona laempresa que mejor cumple con los requerimientos de sus clientes. Soloasí se internalizarán las perdidas y las ganancias de los administradoresde los bancos.

El incentivo a competir de cualquier persona o empresa aumenta encuanto mayor es el número de empresarios que puede entrar en elmercado que en este caso sería el bancario. Por lo que la intervención delestado en los bancos ya sea para financiar los déficit fiscales (con lo cualpresiona a la alza las tasa de interés), regularlos o limitar la entrada deotros, solo nos conduce a una mayor represión financiera y un sectorbancario poco sólido y escasamente desarrollado. Los intermediariosfinancieros no bancarios, en especial el mercado de valores, aumentan elgrado de competitividad de los bancos puesto que ejercen el papel deproductos/servicios sustitutos que incentivan a los banqueros a ser máseficientes.

Para que este tipo de reformas pueda prevalecer en el tiempo yfuncionar de la mejor manera se necesita de unas reglas de juego o marcolegal descentralizado y transparente que asegure y garantice el derechode propiedad (y el dinero es la manifestación más amplia de esta) de losclientes de los bancos.

Uno de los obstáculos actuales para dar paso a la integraciónfinanciera en Ecuador son algunas de las regulaciones que emanan de laLey de Régimen Monetario y Banco del Estado que está vigente. Porejemplo, en su artículo 32 establece que el Directorio del BCE tiene lafacultad de establecer 'condiciones y límites' al endeudamiento externode las 'instituciones' financieras, y a su vez a las garantías o avales quepueden otorgar los bancos a terceros. En su artículo 34 también se


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menciona que el Directorio del BCE 'determinará' de manera general elsistema de tasas de interés. Y en su artículo 88 estipula que ese mismoórgano dictará políticas sobre la creación y fusión de bancos.

Estos escasos artículos junto con otras muchas regulacionesprovenientes tanto del BCE como de la Superintendencia de Bancos, sonparte de las barreras explícitas que evitan que nuevos actores, ya seanextranjeros o ecuatorianos inclusive, entren o salgan del mercado ban-cario ecuatoriano. La propia existencia del BCE después de la dolari-zación es una señal de desconfianza para inversionistas extranjeros eneste sector. Las barreras implícitas son las que se deben a la discrecio-nalidad de la Superintendencia de Bancos que está encargada de aprobarlos nuevos bancos, las adquisiciones parciales de bancos locales por otrosbancos locales o extranjeros, y las fusiones entre bancos.

En la actualidad el debate acerca del futuro de las convencionesinternacionales que aseguren la solidez del mercado financiero interna-cional se encuentra entre el establecimiento de estándares institucionalesa los que deberían sujetarse los bancos y los que proponen que se permitala evolución propia de los diferentes sistemas monetarios y financieros.Desde el Fondo Monetario Internacional FMI se habla de la “NuevaArquitectura Financiera” que incluye las condiciones de Basilea. Por otraparte, los especialistas en teoría monetaria argumentan que las nuevastecnologías de informática facilitan la mayor movilidad de las transfe-rencias internacionales de dinero y tornaran más vulnerables a las dispo-siciones o controles internacionales de flujos monetarios y sistemas depago. Finalmente, una integración financiera global junto con áreasmonetarias cada vez más extensas promovería una asignación máseficiente de los recursos en todo el mundo y originaría una mayorsostenibilidad en el largo plazo de ahorro e inversión.


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TABLA 3

8. Análisis Comparativo de Ecuador y Panamá

Desarrollo institucional de Panamá

Le gustaría poder abrir una cuenta de ahorro o corriente en unbanco que tiene 7000 oficinas en 81 países. Cuyos activos del grupo quelo maneja llegan a $746 mil millones35. Que además es el décimo bancocomercial en el mundo. Este es el banco HSBC. Y la oficina más cercanapara los ecuatorianos se encuentra en la ciudad de Panamá. Otros bancosextranjeros importantes que se encuentran en Panamá son: Bank Boston,Dresdner Bank, Scotia Bank, BAC International Bank, Banco Do Brasil,Citibank, Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria, entre otros bancos de Chinay Europa. Asimismo bancos de capital panameño pero de alcanceinternacional son: Global Bank, Banco General, Banistmo, Panabank, etc.

En Panamá existen 84 bancos actualmente y la competencia beneficiaal cliente. El 50% de los bancos poseen una licencia general. Esto significa

35 Datos a junio del 2002. Ardito Barletta (2002). Pg. 90


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que tales bancos pueden realizar operaciones dentro y fuera de Panamá.Es decir, captar depósitos del extranjero y colocar préstamos en elextranjero. Otros treinta bancos realizan actividades off-shore que deacuerdo a la legislación panameña operan bajo licencia internacional.Esto quiere decir que las actividades off-shore en Panamá están ubicadasdentro del territorio del país y no fuera (de la costa). A pesar de tener untercio de la superficie terrestre de Ecuador y tres millones de habitantes,el gran número de bancos no provocó una 'excesiva' competencia. En1982 este número ascendió a 125, de los cuales 110 eran extranjeros. Y losactivos totales de estos bancos en Panamá llegaron entonces a $49 milmillones. Actualmente se encuentran en $38 mil millones36. En Ecuadorcuando a mediados de los 90s llegaron a operar 40 bancos ecuatorianos,no se produjo una verdadera competencia libre. Fue ésta ausencia decompetencia más la ausencia de integración financiera; que significapoder acceder de forma barata y privada al ahorro externo; lo queprovocó un aumento de tasas de interés y escasez de crédito.

La dolarización llegó a Panamá en 1904 y desde entonces no semarchado. De hecho, ningún panameño concibe la idea de vivir sin eldólar. Para ellos lejos de ser un obstáculo ha sido una ventaja frente a laapertura comercial y de capital existente en el país. A finales de la décadade 1920 se estableció en el código fiscal panameño un sistema impositivobasado en el principio de la territorialidad. Esto significa, por ejemplo,que el impuesto a la renta de una sucursal de una empresa, banco, ocompañía de seguro establecida en Panamá pero cuya sede está en otropaís no se cobra. Esto se hace para evitar la doble tributación de la rentagenerada por una misma empresa.

Descuento), este le otorga dinero de ese fondo. Por lo que lasreservas de los bancos sin problemas de liquidez se destinan a los menoseficientes. De ahí que esto se convierta en un mecanismo de fáciltransmisión de crisis.

Posteriormente; en julio de 1970; un grupo de destacados pana-meños liderados por un ex alumno37 de Arnold Harberger de la

36 Ibid.37 Me refiero a Nicolás Ardito Barletta.


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Universidad de Chicago, establecieron una ley bancaria que haría dePanamá un centro financiero internacional de alta confianza y bajo riesgo.La oportunidad de realizar esta reforma se presentó cuando los bancosextranjeros en Panamá, como el Chase Manhattan Bank, no podíanaumentar la tasa de interés por encima del 9% debido a una ley contra lausura y la inflación en dólares ya había pasado el 10%. De esa forma, senegoció una ley bancaria que en general orientaba y transparentaba alsector bancario panameño hacia al exterior, y que, por lo tanto estimulabala competencia entre los mejores bancos del mundo por una ley contra lausura que establecía un techo máximo a la tasa de interés (un típicocontrol de precio).

La característica principal de esta ley bancaria es que en lugar depromover y auspiciar al negocio bancario, en realidad estableció reglasclaras, sencillas e iguales para los participantes del mercado. Desde estemomento, e incluso antes, el mercado de los bancos en Panamá fue elmundo entero no sólo su territorio.

Una de estas reglas fue la de establecer tres tipos de licencias pararealizar negocios bancarios en Panamá. La licencia general que permiteque los bancos realicen intermediación financiera entre clientes locales yextranjeros. La licencia internacional que autoriza operaciones off-shore enel territorio panameño, es decir, tales bancos no realizan operacionesinternas. Y la licencia de representación que sirve para que los bancosestablezcan oficinas sólo de representación en Panamá.

Luego de más de treinta años de este esquema no ha habidoquiebras, pánicos, ni pérdidas colectivas que socaven el sistema bancariocomo un todo38. Mucho menos han existido rescates gubernamentales alos catorce bancos que durante este período han cerrado por problemasparticulares de iliquidez, insolvencia y mala administración39.

Una de las razones de esta estabilidad y adaptabilidad en el sectorbancario ha sido que las autoridades panameñas siempre procuraron quelos bancos extranjeros que desearán establecerse en su país debían serpreferiblemente de los países desarrollados cuyo prestigio sea inter-

38 Excepto en 1988- 1989 por el problema político de Noriega con Estados Unidos.39 Ardito B. (2002) pg. 48.


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nacional. Así se mejoraba la calidad de los participantes del mercadobancario panameño, y además, las casas matrices de tales bancos ejercíanlas funciones de prestamistas de última instancia. Por supuesto, elproceso de aprobación de licencias para estos bancos era lo más sencilloposible, pues se confiaba en que la legislación de los países desarrolladosdonde estos bancos tenían su sede era una garantía más que suficiente desu correcto desempeño.

En febrero de 1998, a la luz de las directrices de Basilea se reemplazóla ley bancaria de 1970 por una nueva. Esta nueva ley bancaria eliminóciertas deficiencias de la primera ley con respecto a su grado de aperturacomo el requerimiento de un encaje legal (a pesar de que no eraobligatorio depositarlo en el Banco Nacional de Panamá). Sin embargo,ha hecho énfasis en los trámites para otorgar licencias, para inspeccionaro auditar a los bancos, en los procesos de liquidación40. Que están bajo laadministración de la Superintendencia de Bancos de Panamá creada en laúltima ley también, y que reemplaza a la Comisión Bancaria Nacionalcreada en 1970.

Otro de los pilares del sistema financiero de Panamá es que, porejemplo, tan fácil como se puede acceder a un crédito de consumo o auna hipoteca, asimismo el marco legal panameño permite que los bancosde la misma manera suspendan y recuperen el bien financiado con elpréstamo (autos, casas). En este sentido, la legislación trata igualmente adeudores y acreedores.

Finalmente, no se puede dejar de reiterar el hecho de que no existeun monopolio estatal del sistema de cámara de compensación enPanamá. Esto es de suma importancia para los ecuatorianos, porque unade las formas en que el BCE justifica su permanencia aun después de ladolarización es manteniendo el monopolio de la cámara de compen-sación, y como lo demuestra el caso de Panamá esto es algo que puedecambiar.

40 Decreto 238 del 2 de Julio de 1970 y Decreto 9 del 26 de Febrero de 1998. Tambiénentrevistas con profesionales panameños del sector privado y público.


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Algunas diferencias entre el sistema bancario de Panamá y Ecuador

Las diferencias subyacentes del marco legal del sistema bancario deEcuador y Panamá pueden verse reflejadas en los resultados económicosy financieros de cada uno de los sistemas.

En el siguiente cuadro se observa que en el caso ecuatoriano, losdepósitos en la banca llegaron hasta $6500 millones en 1998 y luego de lacrisis bancaria cayeron severamente por debajo de los $3000 millones ouna reducción del 57%. Asimismo el monto total de préstamosconcedidos por la banca esta ligados a la cantidad de depósitos delsistema. Los préstamos llegan a $7100 millones en 1998 y caen a $3800 elsiguiente año. Para el último año de la serie analizada ni el monto depréstamos ni de los depósitos ha recuperado los montos de 1998. Sedestaca también en el cuadro la pérdida de patrimonio de la bancadurante tres años consecutivos 1999, 2000 y 2001.

Gráfico 1

Con respecto a Panamá, también se observa en el cuadro siguientecomo el monto de los depósitos está ligado al monto de los préstamosconcedidos por el sistema bancario.


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Pero lo más importante es que el nivel de dichos rubros para elperiodo 1995 - 2002, se encuentra entre $20000 y $30000 millones. Estorepresenta entre 4 y 6 veces los montos respectivos en el caso ecua-toriano.

También existe una reducción de los depósitos y préstamos a partirde 1999, debido entre otras cosas a la desaceleración económica de paísescon los mejores bancos del mundo como: Estados Unidos, Alemania,Francia, y otros países del continente asiático.

Esta reducción, sin embargo, no compromete el patrimonio de labanca en Panamá, porque no arroja pérdidas ni antes ni después de 1999.Por el contrario las cuentas de patrimonio siguen aumentando. Además,el monto significa entre 2 y 3 veces el patrimonio del sistema bancarioecuatoriano.

Gráfico 2

También es relevante observar, a continuación, los resultados de laactividad de intermediación de los bancos tanto en Ecuador como enPanamá.


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Los ingresos financieros del sistema bancario en Ecuador alcanzansu máximo en 1998 con un monto de $1800 millones, pero desciendenhasta $500 millones en el 2001 luego de la crisis del sistema. El margenfinanciero, resultado de la diferencia entre los ingresos y los costosfinancieros, se reduce prácticamente a cero en 1999 pero a partir deentonces ha crecido sostenidamente. Esta situación se ha reflejado en elmonto de la utilidad neta de la banca en su conjunto. Durante 1999, 2000y 2001 la utilidad fue negativa, significando pérdidas de hasta $660millones en 1999. Estos resultados coinciden con la pérdida de patri-monio de los bancos ecuatorianos, señalada anteriormente.

Gráfico 3

Mientras que en el caso de Panamá, el margen financiero se sostienealrededor de los $1000 millones y la utilidad neta alrededor de los $500millones sin llegar a ser negativa. Esto refleja de forma más evidente ladiferencia entre los sistemas bancarios de ambos países.


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Gráfico 4

Ecuador y otros países

Otra forma de entender la debilidad del sistema bancario ecuato-riano, esto es, el grado en que la banca se encuentra vinculada con elmercado de crédito y de capitales internacional. Esto es importante, puescomo sucede en el caso de Panamá el ahorro externo puede sustituir alahorro interno en caso de que este último falte. Así, de esta manera, sepuede mantener al menos el mismo monto de préstamos concedidos porla banca a los prestatarios.

En el cuadro siguiente se observa la distribución de bancosnacionales y extranjeros para los países de México, Panamá, Chile yBrasil, además de Ecuador. Es evidente que Ecuador es el país con menorpresencia de bancos extranjeros en su sistema bancario.

Para el año 2002 de un total de 22 bancos sólo dos son extranjeros, elLloyds y el Citybank, el resto son nacionales. Panamá, por el contrario, esel país con el mayor número de bancos extranjeros (40 de 67) que inclusosupera al total de bancos originarios del mismo país.


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Gráfico 5

Las diferencias de los sistemas bancarios de Ecuador y Panamá sevuelven más evidentes cuando se estudia las distintas tasas de interés,tanto activas y pasivas, de ambos países.

En el cuadro siguiente se muestra como la mayor presencia debancos extranjeros en Panamá fomenta la competencia que se refleja entasas de interés más atractivas para hacer negocios y contratar préstamospor medio de la banca. El spread financiero es de 469 puntos básicos enPanamá y de 901 en Ecuador, la diferencia de ambos es de 432 puntosbásicos, o una tasa adicional de 4.32 por ciento. Lo más importantetambién es la longitud de los plazos para préstamos. En el caso depréstamos hipotecarios, en Panamá se puede conseguir dicho préstamo a30 años con tasas hasta de 5%, mientras que en Ecuador actualmente soncasi inexistentes dichos préstamos a través de la banca privada.


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Conclusiones de esta sección

En este breve análisis comparativo de Ecuador y Panamá se haseñalado con distintas estadísticas de los indicadores financieros de losbancos de ambos países que:

a) El sistema bancario de Panamá presenta mejores resultados finan-cieros que Ecuador

b) El monto de préstamos y depósitos de la banca panameña son hasta5 veces mayores que los de Ecuador, a pesar de la diferencia entamaño territorial

c) Existe una extensa diferencia favorable a Panamá de bancos extran-jeros sobre bancos nacionales

d) Ecuador es el país con menor presencia de bancos extranjeros en susistema bancario, en la muestra de países latinoamericanosseleccionados

e) No existe tasas de interés favorables a los negocios en Ecuador adiferencia de Panamá

9. CONCLUSIONES

Las principales conclusiones del presente estudio son:

Las actividades económicas que se llevan a cabo en un mercadosubdesarrollado y bajo un régimen político de carácter legalista quese basa en la desigualdad ante la ley, difícilmente pueden generaralgún proceso de crecimiento sostenido que permita el aumentogeneral del estándar de vida de los individuos bajo dicho entorno.

La inseguridad jurídica provocada por la búsqueda de rentas de losdistintos y contrarios grupos de presión contribuye a generar unlaberinto legal que fomenta actividades de corrupción, informalidadeconómica, y la ausencia de la inviolabilidad de los derechos depropiedad así como el irrespeto por los acuerdos contractuales.


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Desde la fundación del Banco Central del Ecuador BCE en 1927hasta mediados de 1980, el sistema financiero del país eracaracterístico de lo que se denomina 'represión financiera'.

El gobierno de Osvaldo Hurtado, instauró la 'sucretización de ladeuda externa ecuatoriana'. La misma que significó: Programasfinancieros y anticipos extraordinarios para rehabilitación de bancoscon problemas de liquidez y hasta de solvencia, aprobados entre1980 y 1992 por la Junta Monetaria, la Superintendencia de Bancos, yfinanciados por el BCE. Esta socialización de perdidas representó unalto costo; más de $1500 millones; para los ecuatorianos. No sólo porlos montos entregados a la banca sino también porque el escasoahorro interno se despilfarró de esta manera por no contar conintermediarios financieros eficientes. Desde entonces se practica enEcuador un proceso continuo de salvataje a bancos ineficientes, y agrupos empresariales relacionados. Este es el verdadero germen,más bien virus, de la crisis bancaria de 1999.

El laberinto o 'telaraña legal' presente en la actividad empresarial dela banca no recompensaba a los más eficientes y competitivos sino alos que mejores influencias políticas poseían. Nuestro ‘esquema’legal en asuntos de insolvencia no sólo es pro deudor sino quetiende a favorecer y ‘proteger’ a los deudores más influyentes, asícomo a acreedores bien conectados en la arena política.

La Ley de Instituciones Financieras, LGISF, de 1994 sólo desvelóparcialmente los nproblemas subyacentes de un sector bancariointervenido por los gobiernos. El objetivo era que dicha ley facilitarala transición de un esquema bancario restringido y tutelado por elgobierno hacia un sistema de banca universal o global. Sin embargo,la nueva ley no eliminó la tradicional estructura con que se veníaadministrando la política monetaria del país. Los grupos de presiónseguían teniendo injerencia en tales organismos y en los queescribían las leyes. También dicha ley no encajaba dentro del entra-maje de regulaciones y 'circulares' de organismos estatales como laSuperintendencia de Bancos y el BCE. El hecho de que los banquerosqueden nominalmente fuera de su conformación alentó laintromisión discrecional de los mismos. En contra del criteriocomún, la LGISF de 1994 no implicó la liberalización del sistemafinanciero.


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Un indicador de alerta temprana de la crisis de 1999 fue la iliquideze insolvencia de muchas sociedades financieras que antes que cerrary ser liquidadas se fusionaron para convertirse en bancos, o fueronabsorbidas por otros bancos.

La Ley de Mercado de Valores LMV se había aprobado casi un añoantes de la LGISF de mayo de 1994. Sin embargo, a esa fecha tal leyno había generado la explosión financiera en el mercado bursátilecuatoriano. Porque se restringía el desarrollo del mercadosecundario de valores que es el corazón de todo mercado bursátil.Ante la falta de crecimiento del mercado de valores ecuatoriano, losbancos siguieron predominando en el mercado financiero.

El rol del BCE fue una causa que disparó de la crisis de 1999, y enespecial, su grado de intervención en las operaciones de mercadoabierto que se convirtieron en los papeles más rentables y másdemandados por los banqueros en detrimento de la producción. Y asu vez, la especulación estimulada por el BCE debido al sistema debandas cambiarias e intervención en el tipo de cambio, así como laalta emisión monetaria.

Asimismo, la Superintendencia de Bancos tuvo un rol negativodebido a su discrecionalidad a la hora de aprobar después de unengorroso proceso de tramitología, la entrada de nuevos bancos almercado.

Cuando el sistema monetario de un país se basa en la existencia delmonopolio de emisión en un banco central, ocurre que la oferta dedinero se determina fuera del mercado. Cuanto más exógeno eldinero, mucho más probable es que no se corresponda con lademanda del mismo. Esta falta de correspondencia entre oferta ydemanda cuanto más duradera tanto más distorsionará los preciosrelativos que guían la actividad económica. Si la demanda real dedinero es menor que la oferta suministrada por el banco central,entonces el poder de compra de ese dinero o moneda se reduce. Esdecir, los precios en el país aumentan en relación a los precios deproductos extranjeros. Un dinero con menor poder de compratambién implica salarios reales en el mismo país mucho más bajos enrelación al exterior.


70

Entre mayo de 1992 y marzo del 2000 se decretaron 49 regulacionesde la Junta Monetaria (Directorio desde noviembre de 1998)destinadas a modificar el encaje 'legal' bancario, i.e., más de seisveces por año. Esta es una medida representativa de un esquema derepresión financiera antes que de uno liberalizado.

La política de esterilización del BCE provocó un drenaje de monedaexterna hasta que se abandonó el ancla cambiaria y se devalúo elsucre. Desde diciembre de 1994 hasta cuando se 'dejó' flotar el tipode cambio; la banda se calibró, i.e. se devalúo el tipo de cambio, seisveces antes de declarar su abandono. Cuando se esteriliza la ofertade dinero local frente a los movimientos en el flujo de la monedaextranjera, el banco central intenta hacer dos cosas a la vez, queademás son mutuamente excluyentes. Esto es, tratar de mantenermás o menos fijo el tipo de cambio y a su vez manipular la cantidadde dinero local. La estructura de precios resultante de las políticas deesterilización del BCE estaba distorsionada, y estimuló erroresempresariales que sólo fueron parcialmente corregidos en la rece-sión de 1999. No ha existido aun una corrección completa porqueexisten precios importantes controlados por el gobierno, es decirdeterminados fuera del mercado.

En 1999 el monto negociado de BEMs en la bolsas da valores llegó a$4331 millones mientras que en papeles del sector privado sólo senegocio $1010 millones. Esta influencia del BCE en el mercadobursátil ecuatoriano ha sido no sólo importante sino ademásdistorsionante y exacerbada.

El proceso espontáneo de dolarización fue una señal de rechazo departe de los ecuatorianos a la política monetaria del BCE y delgobierno.

Un sistema bancario competitivo y abierto aún no existe en Ecuador.En la medida, en que persista la centralización de reservas en el BCEasí como el monopolio que esta organización posee como cámara decompensación de cheques, la desregulación del sector bancario nohabrá ocurrido. Esto facilita el contagio de un banco con problemasde liquidez o solvencia hacia los bancos que no tienen en talmomento esos problemas.


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En países como el Ecuador donde el volumen de ahorro interno esmuy limitado debido a que las rentas personales no son elevadas enpromedio, la integración financiera permite que se sustituya esaescasez de ahorro local con ahorro externo. Esto es, la participaciónde un número mayor de bancos en una economía dolarizada eintegrada al mercado de capitales internacional introducecompetencia entre los bancos. De tal manera que aumenta la ofertade crédito y reduce consecuentemente las tasas de interés hastaniveles internacionales.

Otro de los elementos que disciplina el mercado es la consideraciónde que las quiebras de cualquier empresa – agrícolas, industriales,de servicios bancarios, etc.- son el filtro necesario por el cual elmercado selecciona la empresa que mejor cumple con losrequerimientos de sus clientes. Solo así se internalizarán las perdidasy las ganancias de los administradores de los bancos.

Los intermediarios financieros no bancarios, en especial el mercadode valores, aumentan el grado de competitividad de los bancospuesto que ejercen el papel de productos/servicios sustitutos queincentivan a los banqueros a ser más eficientes.

La intervención del estado en los bancos ya sea para financiar losdéficit fiscales (con lo cual presiona a la alza las tasa de interés),regularlos o limitar la entrada de otros, solo nos conduce a unamayor represión financiera y a un sector bancario poco sólido yescasamente desarrollado.

La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado que está vigente,en su artículo 32 establece que el Directorio del BCE tiene la facultadde establecer 'condiciones y límites' al endeudamiento externo de las'instituciones' financieras, y a su vez a las garantías o avales quepueden otorgar los bancos a terceros. Y en su artículo 88 estipulaque ese mismo órgano dictará políticas sobre la creación y fusión debancos. Aparte del ‘monitoreo’ a las tasas de interés. Estas sonalgunas de las barreras explícitas a la apertura de la banca enEcuador. La propia existencia del BCE después de la dolarización esuna señal de desconfianza para inversionistas extranjeros en estesector.


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En Panamá existen 84 bancos actualmente y la competencia beneficiaal cliente. El 50% de los bancos poseen una licencia general. Estosignifica que tales bancos pueden realizar operaciones dentro yfuera de Panamá Las actividades off-shore en Panamá estánubicadas dentro del territorio del país y no fuera (de la costa). Apesar de tener un tercio de la superficie terrestre de Ecuador y tresmillones de habitantes, el gran número de bancos no provocó una'excesiva' competencia. La dolarización llegó a Panamá en 1904 ydesde entonces no se marchado. Para ellos es una ventaja frente a laapertura comercial y de capital existente en el país. A finales de ladécada de 1920 se estableció en el código fiscal panameño unsistema impositivo basado en el principio de la territorialidad paraevitar la doble tributación de la renta. La ley bancaria de Panamá de1970, en general orientaba y transparentaba al sector bancariopanameño hacia al exterior, y dio paso a la competencia entre losmejores bancos del mundo. La característica principal de esta leybancaria es que en lugar de promover y auspiciar al negociobancario, en realidad estableció reglas claras, sencillas e iguales paralos participantes del mercado. Desde este momento, e incluso antes,el mercado de los bancos en Panamá fue el mundo entero no sólo suterritorio. Luego de más de treinta años de este esquema no hahabido quiebras, pánicos, ni pérdidas colectivas que socaven elsistema bancario como un todo. Mucho menos han existido rescatesgubernamentales. Lejos de ‘acabar’ con los bancos de capitalpanameño los ha fortalecido y ha alentado su crecimiento.

10. RECOMENDACIONES

Como recomendación general es importante observar que la crisisbancaria en Ecuador de 1999, no fue más que el corolario natural delarreglo institucional que ha existido en el país. Por lo tanto,cualquier reforma ‘fundamental’ del sistema bancario debe empezarpor eliminar la basura jurídica que lo afecta negativamente.En el mismo sentido, la legislación relacionada con el cobro dedeudas debe ser lo suficientemente neutral como para no favoreceral deudor ni al acreedor. En otras palabras, el cumplimiento de loscontratos debe garantizarse.


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Las recomendaciones más específicas son:

Suprimir el Banco Central del Ecuador.

Suprimir la discrecionalidad de la Superintendencia de Bancos. Yasea adoptando reglas antes que ‘regulación’ para la autorización denuevos bancos, u otros intermediarios financieros; o reduciendo surol una vez que haya empezado el proceso de integración financiera.Otra posible solución sería que deje de ser una organizaciónsemipública y se torne en una organización estrictamente privada.De esta manera, al menos, se entenderá de antemano que son lospropios banqueros los que se vigilan unos a otros.

La bolsa de valores es algo que también se debe desarrollar, pero porsí misma, porque es un producto sustituto de los servicios bancariosy menos oneroso. Sin embargo, en este caso no sólo se depende dereformas o supresiones sino, además de cambio paradigmático en laconcepción empresarial que existe en Ecuador. Un paso interesantesería experimentar con pequeñas empresas, inclusive panaderías.Luego de establecer las reglas ‘universales’ de un mercado bursátildejar que funcione sin el tutelaje del gobierno.

Para facilitar la integración financiera, además de lo anterior, setendrá que eliminar los artículos de varias leyes como la Ley deRégimen Monetario y Banco del Estado, y aquellas relativas a lainversión extranjera. Aunque debido a la economía política delEcuador lo mejor sería eliminarlas del todo. No se trata de acabarcon las leyes, más bien de despejar la ‘telaraña legal’ levantada poraños en Ecuador. El código mercantil que se usa en el país, similar alde otros países, podría servir para la banca. Tomando en cuenta quela banca es precisamente un tipo de empresa más.

ANEXOS

1. Breve introducción teórica

A lo largo de este estudio se utilizarán varios conceptos que encajandentro de los lineamientos de teorías económicas heterodoxas. La másgeneral y que servirá como marco de referencia es la que corresponde a la


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Nueva Economía Institucional. La misma que ha sido desarrollada pordestacados autores como Douglas North.

Junto a la anterior también se seguirá, dentro de las decisionespolíticas y la relación gobierno-economía o economía política, la teoría dela Opción Pública desarrollada por James Buchanan y Gordon Tullock.

Para mayores referencias se remite al lector a la bibliografía delpresente trabajo.

La utilización de tales teorías de ninguna forma implica que elpresente autor sea o haya adoptado una postura ecléctica, más bien todolo contrario porque el denominador común de estas teorías es elindividualismo metodológico. Este enfoque (epistemológico) consideraque las personas individuales son la unidad básica del que parte elanálisis científico dentro del campo social. En este sentido, no se estudiaal 'gobierno' como entidad u organización supra-individual sino elcomportamiento individual de las personas que participan en el procesode acciones del gobierno. MB

Conceptos

Se empezara con el concepto de instituciones (o institución) que serefieren a las reglas de juego de la sociedad, que establecen las guías omedios a través de los cuales los individuos pueden interactuar con sussemejantes. En este sentido se puede mencionar el lenguaje, el derechoconsuetudinario (o ley), el mercado, el dinero, la moral, entre otros.

El lenguaje es nuestro sistema o medio de comunicación con reglas(gramaticales) que nos sirven de guía al comunicarnos. El mercado es elsistema o proceso a través del cual realizamos intercambios parasatisfacer necesidades. La moral y el derecho establecen las reglas básicasde cualquier sociedad sobre las que, de hecho, se basan el resto deinstituciones. Así como a ningún hombre en específico se le atribuye eldescubrimiento ex nihil (de la nada) del lenguaje, tampoco se puedepretender lo mismo con el mercado o el derecho. Porque estasinstituciones son el fruto evolutivo de la acción descentralizada eindividualizada de los hombres, mas no del diseño omnicomprensivo deuno o algunos pocos hombres en determinada época.


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Las instituciones, además, reducen los costos de interacción entre loshombres por el mismo hecho de que someten a todos a las mismas reglas.De esta forma las instituciones reducen la incertidumbre porqueestablecen un marco general para todos.

Imagínese usted lo complicado que sería tener que inventarse unnuevo idioma cada vez que conoce a alguien.

Las reglas o normas que subyacen a estas instituciones pueden serformales, es decir, expresadas en forma escrita como una constitución; einformales, es decir, tácitas o implícitas en las pautas de comportamientode los individuos.

Contrastando con lo anterior, también existen las organizaciones ogrupos de individuos que actúan deliberadamente en busca de una metaespecífica. Estas pueden ser; políticas; económicas; sociales; educativas;entre otras.

La matriz (o marco) institucional de cualquier sociedad es el conjun-to de normas o reglas de conducta que guían a los individuos u organi-zaciones.

MATRIZ INSTITUCIONAL

En adición a lo anterior, se debe mencionar las dos etapas deintercambio político propuestas por la teoría de la Opción Pública. Laprimera es la elección de las reglas constitucionales, o la elección de las reglas


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generales de carácter legal y político que establecerán las normasgubernamentales de la sociedad. Estas reglas influenciarán el desarrollode las actividades privadas en el campo mercantil, educativo, religioso eincluso más allá.

La segunda etapa, en cambio, es la denominada post-constitucional oaquella en la que las reglas establecidas en la etapa anterior se ponen enfuncionamiento. En esta etapa operacional se determina el grado deefectividad de las reglas establecidas en la etapa constitucional. Talefectividad puede ser determinada por el nivel de solución pacífica deconflictos a través de los mecanismos de justicia, y por las facilidades ygarantías para que se desarrollen procesos creadores de riqueza pormedio de la iniciativa individual. En suma, mientras la primera etapatrata de la elección entre reglas la segunda de las elecciones dentro de lasreglas.

Legislación y Leyes

El uso que se ha dado en nuestro lenguaje cotidiano de la palabra leyo leyes no tiene nada que ver con la concepción que de la misma hantenido y tienen filósofos, juristas, y demás pensadores destacados. Desdelos griegos pasando por Santo Tomás y sus seguidores hasta los filósofosde la Ilustración escocesa y el mismo Robert Nozick en tiempos actuales,la concepción de la ley fue muy diferente a la que en Ecuador se tiene.

Lo que se transmite a través de los medios de comunicación eincluso en los centros de aprendizaje ecuatorianos es acerca de las leyes oproyectos de leyes que se están promoviendo en el Congreso. Se habla,también, de que hacen falta más y mejores leyes para promoverdeterminados fines como la reactivación de la producción, la lucha contrala corrupción, para proteger el medio ambiente, para regular a la banca,etc.. Las mismas que llevan el membrete, muchas veces, de Ley Orgánica.

A lo largo de este texto, se utilizará la palabra ley o leyes (en cursiva)según la tradición de los pensadores mencionados, y en el sentido que ledan dos de sus exponentes más contemporáneos: Friedrich Hayek yBruno Leoni. Leyes son aquellas reglas generales de carácter abstracto quese aplican a todos por igual, sin excepción. Son generales en el sentido deque se aplican tanto a gobernantes como gobernados, y abstractas en


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cuanto no se refieren a situaciones específicas de tiempo y lugar ni aindividuos ni asociaciones de individuos particulares. No especifican unfin determinado, sólo establecen un medio pacífico para dirimir losconflictos entre personas u organizaciones. Limitan y protegen las esferasde acción individuales, y deben ser aplicadas cuando alguien o losmismos gobernantes transgreden o rompen tales límites.

En cambio, la palabra legislación se usara para referirse a las deno-minadas en Ecuador como leyes orgánicas. Es decir, aquellas órdenes ymandatos que el gobierno decreta y que los individuos deben acatar.Además se refieren a personas u organizaciones específicas, e incluso atiempos y lugares particulares. Por ejemplo, la Ley Orgánica de Galápa-gos. En este sentido, no son generales ni abstractas como las leyes.

Mientras las leyes son descubiertas, la legislación es creada.

2. Proceso Inflacionario en Ecuador: Efecto Cantillon

La principal diferencia entre el análisis tradicional de la inflación ysus efectos en la economía y el que aquí se denomina como efectoCantillon; es que el primero se basa en la teoría cuantitativa; tal como laformularon John Locke, David Hume y recientemente Milton Friedman;según la cual el aumento de dinero se refleja en un aumento similar en elnivel general de precios, sin modificar la estructura real de la economía (osin provocar efectos distributivos).

Aplicado al caso de Ecuador, el efecto Cantillon puede describirse dela siguiente manera:

1) El BCE emite dinero y lo puede introducir por dos vías básicamente:La primera es el sistema bancario. La segunda es el gobierno cuandose monetizan los déficits.

2) En la primera vía, no todos los bancos reciben uniformemente eldinero recién emitido. Por medio, de las operaciones de mercadoabierto aquellos bancos que poseen un mayor número de Bonosrecibirán una mayor cantidad. Por medio, de las operaciones dedescuento los bancos con mayores necesidades de liquidez reque-rirán más dinero. Ambos tipos de bancos suelen ser los que mejorconectados a la política se encuentran.


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3) Los Bancos con este nuevo dinero y sin pronósticos de crisis no sequedaran con el dinero. Lo empezaran a dar prestado con tasas deinterés reducidas a ciertos empresarios. Nuevamente, aquellos máscercanos a los banqueros.

4) Estos empresarios emprenderán proyectos para los cuales contra-taran mano de obra, productos y servicios de proveedores dematerias primas. Para poder atraerlos será necesario ofrecer mayoresprecios por estos recursos.

5) Tales empleados y proveedores podrán realizar mayores gastos,dado que la producción todavía no ha aumentado estos mayoresgastos en comida, vestido y otros bienes tendrán que ser compradoscon precios superiores a los previos otros productos seránimportados.

6) Según las preferencias en comida y vestido solo ciertos fabricantesde estos bienes recibirán mayores ingresos al vender sus productos amayores precios.Esto puede provocar que se trate de producir más de estos bienes,pero además que tales fabricantes también incrementen sus gastos.

7) La producción de bienes originalmente establecida es modificadapor las preferencias de quienes reciben el nuevo dinero. Por lo tanto,se deja de producir ciertos bienes para empezar a producir los quedemandan con mayor intensidad quienes fueron favorecidos gra-dualmente con el nuevo flujo de dinero.Por ejemplo: Langostas de agua dulce, o grandes edificios que aunno se habitan completamente.

8) Algunos quedaran desempleados, otros obtendrán empleos conmayores sueldos.Los salarios relativos se alteran.

9) Cuando los efectos inflacionarios del dinero emitido empiecen asentirse de forma más general, probablemente unos proyectosestarán terminados, otros aun en producción.

10) Quienes estuvieron sujetos a salarios fijos o contratos con pagos fijosno podrán aumentar sus precios ipso facto. Los pensionistas yaquellos que se habían especializado en las áreas que se dejaron deproducir necesitaran más dinero para comprar probablemente losmismos bienes que ahora tienen mayores precios. Algunos dejarande consumir. (Ahorro forzado).


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Los efectos de la nueva emisión de dinero cuando la misma sedestina al financiar el déficit estatal pueden establecerse siguiendo elproceso previo pero desde el punto 5) y agregar que se destina aempleados y proveedores del gobierno.

Currículo:

Campos de Especialización: Economía Constitucional. TeoríaMonetaria. Desarrollo Económico. Complejidad.

Educación: George Mason Unversity, PDH en EconomíaGeorge Mason University, MA en EconomíaExperiencia en Enseñanza: Universidad San Francisco de Quito.George Manson UniversityAsistente Cátedra para Thomas StratmannClases en Principios de Microeconomía. Historia del Pensamiento

EconómicoExperiencia en Investigación: Center for Social Complexity George

Mason Univ.Instituto Ecuatoriano de Economía PolíticaFundación Libertad. Investigador AcadémicoPublicaciones: Un estudio de las Constituciones en EcuadorBanking Crisis in Ecuador: Causes and Feasible Solutions.Hacia una Política Fiscal Sostenible: Análisis de las Instituciones

Presupuestarias del Ecuador 1830-2002.Conferencias: Banking Crisis and Monetary ArrangementsBank Runs and Monetary: A Computational ExaminationEmergence of Market Institutions in Developing Countries

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EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE ALCAMBIO CLIMÁTICO

CEDA. Temas de Análisis

Gabriela Muñoz *

Palabras claves:

Cambio climático, seguridad alimentaria, mayor indefensión,frontera agrícola, gases de efecto invernadero, mecanismos de mitigacióny adaptación, redes radiales comunitarias, políticas dirigidas, agro-forestería.

Desarrollo

El Panel Intergubernamental para el Cambio Climático (PICC), en suinforme realizado en el año 2007, advierte de varios efectos del cambioclimático en América Latina. Entre ellos se citan la afectación de ladisponibilidad de agua para el consumo humano, la agricultura y lageneración de energía, la reducción de la productividad, la pérdida debiodiversidad e inundaciones en varias zonas costeras.

En el caso de Ecuador, existe suficiente evidencia científica querevela manifestaciones ciertas del cambio climático en los sistemasproductivos de todo tipo, la salud humana, la infraestructura sanitaria, ladisponibilidad de los recursos hídricos y los recursos naturales. Dichosefectos, si bien son evidentes en varios sectores y actividades produc-tivas, demuestran una mayor afectación en el sector agrícola, tanto porlas repercusiones económicas, cuanto por los impactos que genera entérminos de deterioro de los recursos naturales, acceso al agua para elriego, seguridad alimentaria y la pobreza de las poblaciones quedependen de la agricultura, más aún si consideramos que Ecuador es unpaís eminentemente agrícola, cuya importancia en términos económicos

* Directora Ejecutiva del Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental.- Conferencista sobretemas ambientales.- Articulista de Revistas especializadas ambientales

GABRIELA MUÑOZ

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y sociales es realmente grande. El aporte del sector agrícola al PIB alcanzael 17.3%. En términos de empleo, en el año 2006 la agricultura empleóaproximadamente a 1'896.491 habitantes, que corresponde al 29.5% de laPoblación Económicamente Activa1. En cuanto a la seguridad ali-mentaria, la producción agrícola nacional es la que abastece el consumode alimentos de toda la población ecuatoriana.

Cabe mencionar que, si bien el sector agrícola es el más afectado,contribuye también a la generación de gases de efecto invernadero (GEI),a su vez causantes del cambio climático. Ello porque el crecimientoproductivo del país se ha basado en la ampliación de la frontera agrícola,mas no en el mejoramiento de la productividad de los sistemas deproducción, como tampoco en la aplicación de prácticas agrícolas ytécnicas sustentables, lo que lo convierte en un generador importante deGEI, y lo hace aún más vulnerable a los impactos del cambio climático.

Las zonas de alta producción agrícola se encuentran precisamente enlugares expuestos a inundaciones, sequías, cambios en la intensidad yorientación de los vientos, provocando interrupción de los ciclos deproducción. A todo ello se suma el desconocimiento de los agricultoressobre las causas, los efectos y las medidas de adaptación frente al cambioclimático, lo que los deja en un estado de mayor indefensión frente a estefenómeno. Por otra parte, los procesos de mecanización de la agriculturahan promovido el uso indiscriminado de químicos, y la pérdida deprácticas ancestrales que reducen la emisión de GEI y los permite tenermayor capacidad de adaptación y respuesta a los efectos del cambioclimático.

A todo ello hay que agregar la poca inserción que ha tenido lagestión del cambio climático en las políticas agrícolas ecuatorianas. Deahí que a medida que el clima se modifique y se afecten las prácticasagrícolas y el estado de los recursos naturales, el acceso a los alimentos deprimera necesidad, el acceso a las fuentes de empleo generadas por laactividad agrícola también sufrirá graves afectaciones sociales, entre ellasmayor pobreza, migración y delincuencia.

Los potenciales efectos en el agro

En el año 2001 el Ministerio del Ambiente publicó el Compendio demedidas, estrategias y perfiles de proyectos de los sectores energético,

EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO

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forestal, agrícola, marino costero y recursos hídricos. En el mismo seidentifica al sector agrícola como uno de los sectores más expuestos alcambio climático y se proponen varios proyectos de mitigación yadaptación para el sector con gran potencial. Se determina, sin embargo,que para que estos proyectos sean exitosos se requiere pasar variasbarreras relacionadas con la capacitación, la falta de representatividad delos productores agropecuarios, el limitado acceso a créditos e incentivoseconómicos, el acceso a tecnologías sustentables y la falta de educaciónde la población.

En el año 2001 también se presentó la Primera ComunicaciónNacional de Cambio Climático, en la que se plantean varios escenariossobre los efectos del cambio climático. Se menciona que al 2030, en unescenario negativo, los efectos del cambio climático en la producciónagrícola serían tan graves que la población estimada del Ecuadorgeneraría una importante presión en el abastecimiento de alimentos.Productos como la papa y el arroz, considerados como básicos en la dietanacional, al año 2030 tendrían un déficit del 34% y 60% respectivamente.Déficit que tendría que ser cubierto por un incremento en la superficiecultivada, lo que provocaría una mayor presión ambiental y contribuiríaaún más a la generación de gases de efectos invernadero.

En el caso específico de la sierra central ecuatoriana, existenpoblaciones severamente afectadas tanto por los efectos de la variabi-lidad climática, cuanto por los procesos de erosión y desertificación delos suelos, pérdida de variedades genéticas y pérdida de prácticas decultivo tradicionales, situaciones que los hace aún más vulnerables alcambio climático. Pero que además, amenazan la seguridad alimentariade miles de pobladores, pues es la producción agrícola de estas zonas laque les abastece.

De ahí la necesidad de generar procesos que permitan fortalecer lascapacidades de adaptación a los efectos del cambio climático deproductores agrícolas, cuya producción es considerada clave en términosde seguridad alimentaria y calidad de vida, así como también procesosque permitan construir políticas y aplicar herramientas para una eficazgestión del cambio climático en sectores agrícolas identificados comoaltamente vulnerables a los efectos del cambio climático.

GABRIELA MUÑOZ

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Un primer paso necesario para identificar y priorizar las políticas degestión del cambio climático en la agricultura tiene que ser el identificar alos sectores agrícolas cuyas características biológicas, sociales y econó-micas los conviertan en altamente vulnerables a los efectos del clima.

Un segundo paso es incrementar las capacidades de coordinaciónentre los actores locales y las autoridades de gobiernos para planificar eimplementar mecanismos de adaptación al cambio climático a fin de queen la gestión de dicho cambio, en el sector agrícola, se incorporen lasdistintas políticas y estrategias que trace el gobierno.

Otro elemento fundamental es el generar conocimientos en losagricultores sobre las causas, efectos y mecanismos de adaptación ymitigación al cambio climático, así como el fortalecimiento de suscapacidades de organización e incidencia en las políticas públicas; y, porsupuesto, generar mecanismos para un mayor acceso a la informacióntécnica sobre los fenómenos climáticos y sus consecuencias por parte delos productores agrícolas identificados como más vulnerables.

¿Una coyuntura favorable para empezar a actuar?

Ecuador presenta una coyuntura favorable para el desarrollo depolíticas y acciones dirigidas a enfrentar los efectos del cambio climáticoen el sector agrícola.

La Constitución Política del Ecuador, aprobada en el año 2008,menciona en su artículo 414 que:

El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para lamitigación del cambio climático, mediante la limitación de lasemisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación y dela contaminación atmosférica; tomara medidas para la conser-vación de tos bosques y la vegetación y protegerá a la población enriesgo.

En ese mismo año, el Ministerio del Ambiente elaboró un borradorde Política y Estrategia de Cambio Climático, en el que se expresan losgraves efectos que tiene el fenómeno en varios sectores productivos y seplantean varias políticas, aunque este documento aún se encuentra en


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discusión ya se plantean varias políticas dirigidas a promover accionespara enfrentar los efectos del cambio climático. Además, el Ministerio delAmbiente emitió, bajo Acuerdo Ministerial, las Políticas Ambientales, enlas que se expresa el gestionar la adaptación al cambio climático paradisminuir la vulnerabilidad social, económica y ambiental, para lo cual seplantean tres estrategias: (i) Mitigar los impactos del cambio climático yotros eventos naturales (y) inotrópicos en la población y en losecosistemas; ii) Implementar el manejo integral del riesgo para hacerfrente a los eventos extremos asociados al cambio climático; y, iii)Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en los sectoresproductivos y sociales.

Así mismo, el Plan Nacional del Buen Vivir emitido en el año 2009,aunque no recoge expresamente políticas relacionadas con la gestión delcambio climático en la agricultura, contiene políticas dirigidas aincorporar prácticas productivas sostenibles y recuperar prácticasagrícolas ancestrales destinadas a la seguridad alimentaria, medidas quea su vez se convierten en mecanismos de mitigación y adaptación alcambio climático.

Cabe señalar que si bien estas políticas evidencian un mayor com-promiso gubernamental, es necesario retomar las deficiencias ya iden-tificadas en documentos oficiales, como es la capacitación, la repre-sentatividad de los productores agropecuarios, el acceso a créditos eincentivos económicos, el acceso a tecnologías sustentables y la educaciónde las poblaciones; así como la inclusión de la gestión del cambioclimático como un componente transversal de las políticas, estrategias yprogramas de los diversos sectores y ministerios relacionados con laproblemática.

De otra parte, en la actual coyuntura se debe aprovechar eldesarrollo de nuevas tecnologías, así como sistemas de monitoreo einformación sobre el estado del clima desarrolladas por institucionescomo el Centro Internacional para la Investigación del Fenómeno delNiño (CIFFEN) y el Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología(INAMHI), así como las redes radiales comunitarias y los medios decomunicación estatales para lograr que la información técnica seaaccesible a las poblaciones vulnerables y estas se encuentren máspreparadas.

GABRIELA MUÑOZ

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Conclusiones y recomendaciones

El cambio climático tiene importantes repercusiones en el agroecuatoriano, a su vez la actividad agrícola es una de las protagonistas dela emisión de gases de efecto invernadero.

Para nadie son ajenos los efectos que se viven en varias zonasproductivas de la costa y sierra ecuatorianas, efectos que se traducen enreducción de los ingresos económicos familiares, inflación de productosde primera necesidad, desempleo, migración y posibilidades serias dedesabastecimiento de alimentos para el consumo humano.

Todo ello hace urgente identificar políticas y acciones e integrarlasentre las distintas instituciones del Estado y aprovechar las sinergias queexistan para una adecuada planificación.

Existen ya varias políticas y estrategias que integran la gestión delcambio climático en la agricultura y que se encuentran explícitas en laConstitución Política del Ecuador, Plan Nacional del Buen Vivir y enestrategias específicas para enfrentar el cambio climático, lo cual pro-mueve la creación de planes y acciones concretas por parte del gobierno.Sin embargo, y dado que la adaptación al cambio climático es un procesolocal, es indispensable que las comunidades agrícolas tengan un pro-tagonismo importante en la planificación e implementación de las medi-das de adaptación, para lo cual es necesario fortalecer las capacidades departicipación de los sectores agrícolas vulnerables en el diseño depolíticas públicas, así como las capacidades técnicas.

Otro tema tiene que ver con los niveles de conocimientos y acceso ala información de los agricultores, para lo cual se pueden aprovechar lossistemas de información ya existentes para que puedan canalizarinformación a las comunidades y campesinos a fin de que se encuentrenmás preparados ante los distintos fenómenos climáticos.

Finalmente, hay que rescatar que durante años los pequeñosagricultores han desarrollado sistemas de producción agrícola que se hanadaptado a sus condiciones locales para poder enfrentar los fenómenosnaturales.


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Lamentablemente la actividad agrícola a gran escala, la mecaniza-ción de la agricultura, así como fenómenos sociales como la migración yel crecimiento y cambio en los patrones de consumo, los ha llevado a unapérdida paulatina de sus conocimientos y prácticas agrícolas y alimen-tarias milenarias, dejándolos en mayor indefensión frente a los efectos delcambio climático. Sin embargo, existen varias estrategias de adaptaciónque deben ser recuperadas, como es el caso de la recuperación y uso de ladiversidad genética local, la colecta de plantas silvestres, sistemas deagroforestería, cultivos en campos surcados, sistemas de cosecha de agua,entre otros.

Como se puede apreciar, las estrategias de adaptación al cambioclimático son varias, es necesario comprenderlas y recuperarlas, comomedidas necesarias y viables en términos ambientales, sociales yeconómicos.

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FUNCIÓN REGULATORIA, PROMOCIÓN DE LACOMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA

“La Economía Política de la Reforma Judicial-BID”

Luís Diez Canseco

PALABRAS CLAVES:

Convenios limitativos, Derecho ordenador del Mercado, El derechodel mercado, antimonopolio, prácticas comerciales restrictivas,Anticàrteles, Antitrust, Resarcimiento, Liberalización, Posicióndominante en el mercado.

INTRODUCCIÓN

La evolución de la política económica, los procesos de moder-nización del Estado y los denominados programas de ajuste estructuralque se llevan a cabo en América Latina y el Caribe, han impulsado a unnúmero cada vez más creciente de países a adoptar, readecuar opotenciar un conjunto de disposiciones jurídicas que hasta hace menos deuna década o eran inexistentes o poseían relevancia secundaria. En líneasgenerales, esta clase de normativa tiene por objeto proteger la libertad deactuación de agentes económicos privados (empresarios y consumidores)y, muy especialmente, garantizar la permanencia del sistema económicoque consagra la casi totalidad de las Constituciones de la región.

El sistema en cuestión se denomina "economía de mercado" o, en suvariante más moderna "economía social de mercado". Este por reglageneral tiene sustento constitucional en el principio de "libertad decomercio e industria". Por ello es indispensable valorar la dimensión dela legislación que se desarrolle a partir de dicho principio. Esta apunta apreservar los intereses de los actores o intervinientes del mercado y, porlo tanto, al propio sistema económico como abstracción.

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La legislación que, de manera principal, expresa y garantizaactivamente la permanencia de una economía de mercado está cons-tituida por tres conjuntos normativos claramente definidos: las dispo-siciones sobre la protección al consumidor; los preceptos sobre represiónde la competencia desleal y, muy especialmente, la legislación sobre librecompetencia o antimonopolios. También se pueden mencionar otrasdisposiciones como son la de transferencia de tecnología, de inversiónextranjera, de propiedad intelectual, antidumping, etc. Sin embargo, lavigencia y alcance de estas últimas no se vincula con ni refleja necesa-riamente la existencia de una economía de mercado.

La concepción, adopción y cumplimiento de esta normativa suponeun gran reto para los poderes del Estado. El Ejecutivo deberá proteger ymejorar el mercado, respetar su lógica interna y, por lo tanto, abstenersede promover o desarrollar políticas macroeconómicas contrarias a sulógica. Al mismo tiempo deberá impulsar el quehacer de las institucionesa las que les corresponda administrarla, garantizar su independencia ydotarlas de los recursos necesarios para que cumplan con sus cometidos.El Legislativo deberá estar capacitado para brindar a la sociedad civil unconjunto de dispositivos adecuados en la materia y de velar para que lasdiversas iniciativas que pudieran surgir en su seno no erosionen elsistema de mercado. Por su parte, el Judicial, sobre la base de su funciónjurisdiccional o de revisión constitucional, deberá estar preparado paraenfrentar los múltiples problemas que demanda la adecuada adminis-tración de justicia en estos temas. Sobre esto último es necesario destacarque una decisión judicial equivocada no sólo afectará a las partesinvolucradas en el procedimiento, sino que tendrá repercusiones en laeconomía en su conjunto.

No se debe dejar de mencionar que el reto trasciende a la estructuradel Estado. El sector privado posee un papel importante en lo querespecta a la normativa. En primer lugar deberá cumplirla, lo quesignifica que los ejecutivos o las personas con capacidad decisoria en unaempresa deberán estar al tanto de sus pormenores con objeto de que susactuaciones concurrenciales no contravengan las disposiciones sobre lamateria. Ello no es ningún misterio puesto que las leyes se promulganpara ser cumplidas. Sin embargo, lo novedoso del contenido de lasdisciplinas jurídicas ordenadoras del mercado es tal, que probablementesectores importantes del empresariado de la región incurran en

FUNCIÓN REGULATORIA, PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA

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violaciones sin que se percaten de este hecho. Por tal motivo seránecesario llevar a cabo una tarea de difusión y capacitación permanente.En paralelo, los sectores empresarial, profesional y académico deberáninteriorizar los alcances de las diversas disciplinas y tomar conciencia deque la misma se ha adoptado con el propósito de proteger sus propiosintereses.

Debe quedar claro que esta normativa no es intrínsecamente con-trolista. Sólo pretende limitar cierta clase de comportamientos concurren-ciales con objeto de que perdure o no se falsee el sistema económicodentro del que desarrollan sus actividades. Sobre este particular es posi-ble afirmar que es una suerte de limitación de la libertad con el propósitode garantizar la propia libertad.

Tal como se había expresado anteriormente, del conjunto de disci-plinas jurídicas ordenadoras del mercado, la de promoción de lacompetencia antimonopólica es la de mayor trascendencia y el objeto delpresente trabajo. El capítulo se estructura de la siguiente manera:

Primeramente se brindarán algunas consideraciones sobre elcontexto dentro del que se puede situar al derecho de la competencia.Esto tiene su importancia puesto que dependiendo de la ubicación que sele otorgue, variarán los principios jurídicos aplicables y, especialmente, lainterpretación correspondiente.

En segundo lugar se darán algunas indicaciones sobre el contenidode la legislación antimonopólica y, en el marco de este ejercicio, seseñalarán algunos de los principales problemas que, sobre la base de laexperiencia del autor, enfrentan o pueden enfrentar las autoridadesresponsables de la aplicación de la normativa. Dentro de este capítulotambién se harán algunas reflexiones sobre la estructura que debe crearsepara aplicar la normativa.

En tercer término se tratará de determinar la vinculación de lanormativa sobre libre competencia con los programas de modernizacióndel Estado y de ajuste estructural que se llevan a cabo en la región. En elejercicio se intentará demostrar que las disposiciones antomonopólicasson indispensables para lograr las metas que, a este respecto, han trazadolos países de América Latina y el Caribe.

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En cuarto lugar se formularán recomendaciones sobre posiblesesferas de acción del BID en la materia.

DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA COMO DERECHOORDENADOR DEL MERCADO

El derecho ordenador del mercado

Como ejercicio previo conviene indicar dentro de qué marco jurídicocorresponde ubicar a las diversas disciplinas que conforman el derechodel mercado. Sin embargo se debe dejar claro que debido la riqueza delDerecho, conferir categorías omnicomprensivas y brindar definicionesinequívocas sobre cualquiera de sus disciplinas deviene en un ejerciciodifícil sino imposible. Siempre habrá errores de apreciación.

Hecha la salvedad podemos señalar que el Derecho de la promociónde la competencia es parte del que podríamos denominar como "derechoordenador del mercado" o, de manera más simple, "derecho delmercado".

Tal como lo indica su propio nombre, el derecho ordenador delmercado es aquél que tiene por objeto regular los derechos y obligacionesde los agentes económicos (privados y el Estado) en el mercado o tráficoeconómico. Para mayor precisión, es una disciplina jurídica ordenadora(vía la regulación) del comportamiento de quienes participan o desa-rrollan actividades económicas (los empresarios y consumidores) y delpropio Estado en la medida que interviene en el mercado. Su finalidadúltima es la de promover y garantizar el buen funcionamiento de unaeconomía de mercado. De allí que sea necesario considerar comorequisito previo la existencia de esta clase de sistema o modelo eco-nómico.

De la definición que hemos brindado se pueden extraer sus diversoselementos.

En primer lugar será necesario que exista un territorio (mercado) enel que puedan actuar o intervenir quienes ofrecen bienes o servicios(oferta) y quienes requieran de los mismos (demanda). Unos son losempresarios y los otros los consumidores. Este mercado -en el que


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interactúa la oferta y la demanda- debe ser libre. En otras palabras, quelos intervinientes puedan proceder sin otros condicionamientos que nosean los propios de la competencia: precio, calidad, canales dedistribución, estrategias de mercadotecnia, etc.

En segundo lugar, el mercado existe en la medida en que severifiquen contraprestaciones económicas (normalmente la compra-venta), las que se producen en el marco de intercambios comerciales o endesarrollo de actividades económicas en las que, a su vez, la notacaracterística son el ánimo de lucro y d deseo de satisfacer necesidades.Esto se conoce como tráfico económico.

En tercer lugar, el mercado existe dentro de un área geográfica(nacional e internacional) en la que se han establecido reglas de com-portamiento. Dichas reglas (acordadas por el Estado, el derecho inter-nacional o la costumbre mercantil) expresan los derechos y obligacionesde los intervinientes en el tráfico. Del mismo modo, las reglas tienen porobjeto establecer un marco para la actuación de los intervinientes, a la vezque pretenden garantizar que el mercado no se desnaturalice o falsee.

Finalmente, los intervinientes en el mercado son: las personasjurídicas o naturales en su doble faceta de empresarios y consumidores;el público (los consumidores en su sentido estricto); y el Estado que, entanto participa como empresario o consumidor, establece las reglas decomportamiento, y es el arbitro de los conflictos que pudieran surgir.

En resumen, el derecho regulador del mercado reconoce la existen-cia de los diversos actores de la economía y pretende ordenar su compor-tamiento con objeto de preservar la existencia del propio mercado (elsistema económico como abstracción).

Tal como fuera señalado anteriormente las disciplinas que confor-man el derecho del mercado son: el derecho de la libre competencia; elderecho de la represión de la competencia desleal y el derecho de laprotección al consumidor. Lo complementan el derecho de la propiedadintelectual (en sus dos vertientes: derechos de autor y protección de lapropiedad industrial) y el derecho de la publicidad.

A las anteriores se podría adicionar la normativa antidumping ysobre subsidios, la de inversión extranjera, la de transferencia de

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tecnología, la referida al control de cambios, la de regulación de precios,etc. Sin embargo, a pesar de que estas últimas se vinculan necesariamentecon el "mercado", no es cierto que constituyan por sí mismas herra-mientas para garantizar el "libre mercado". En efecto, son instrumentosde la "política de la competencia" o de la "competitividad"; la que puedeser limitativa o de apertura. Sobre la primera posibilidad no se deberíaolvidar que la experiencia en la región demuestra que esta clase delegislación fue utilizada ampliamente como el mecanismo jurídico paraimpulsar el ahora agotado modelo de sustitución de importaciones.Como es sabido este último era cualquier cosa menos uno que privilegiaa la competencia.

Contornos del derecho del mercado

El primer problema que enfrenta el derecho del mercado consiste endeterminar sus contornos. Por cierto esta disciplina no constituye una delas categorías tradicionales del ordenamiento jurídico de América Latinay el Caribe. Especialmente en países donde hasta hace poco el intervén-cionismo del Estado en lo procesos productivos había sido la regla. Comose sabe, durante las décadas pasadas —tal vez a lo largo de toda nuestrahistoria— los principios de libertad de empresa y comercio —que lebrindan sustento constitucional— o eran intrascendentes económi-camente o constituían un anatema desde la perspectiva política.

Del mismo modo, debido a que el mercado o el tráfico económicopertenecen al dominio de la economía; resulta difícil asimilar y emplearrazonamientos de esta naturaleza en los procedimientos judiciales queprevisiblemente pudieran surgir. Esta afirmación resulta particularmenteválida para el caso de nuestra judicatura puesto que, como consecuenciade la adopción de diversa legislación de contenido eminentementeeconómico, tendrán que emplear razonamientos de esta índole almomento de intervenir en el procedimiento o resolver cualquier liti-gio.

El derecho del mercado incorpora nuevas instituciones y pone entela de juicio la aplicación de muchos de los principios jurídicos a los quese encuentran tradicionalmente acostumbrados nuestros magistrados.Ejemplos de expresiones típicas son las siguientes: "la determinación delmercado relevante por la aplicación del componente producto en el


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supuesto de la distribución geográfica": "la identificación de uncomportamiento abusivo en el caso de posiciones “dominantes en elmercado"; "las conductas conscientemente paralelas de naturalezahorizontal"; "la acción de cesación en el supuesto de publicidad de tonoexcluyente que emplee el adjetivo superlativo"; "la medida de lainocencia del consumidor en los casos de promociones de venta queincluyan ventas atadas"; "la aplicación de la cláusula general prohibitivade los comportamientos desleales en el supuesto de la comparación desistemas económicos".

Estos y otros ejemplos brindan una clara indicación de la complejadiversidad temática que enfrenta o deberá enfrentar la administración dejusticia de la región. A ello se debe agregar la inclusión o reformulación(por la vía legislativa o interpretativa) de diversas instituciones que secreían inamovibles. Por ejemplo: la inversión de la carga de la prueba, lostestimonios, las facultades de investigación, el peritaje, la readecuaciónde los principios inspiradores y ejecutores de la responsabilidad extra-contractual, la protección jurídica de los intereses de grupo “acciones declase", la legitimación activa, la publicación de la sentencia, las medidasde rectificación, etc.

Derecho del mercado y disciplinas afines

Lo señalado hasta ahora nos lleva a cuestionar la posibilidad deasimilar las disciplinas jurídicas que conforman el derecho regulador delmercado a las categorías de "derecho privado" tradicional; en especialaquellas que se vinculan con el quehacer económico y entre las queocupan lugar destacadísimo el derecho comercial o, con un mayorsentido de la modernidad, el derecho mercantil. En nuestra opinión ellono es factible puesto que el ahora en decadencia Derecho comercial secircunscribe a los actos de comercio o del comerciante y se perfila comouna categoría jurídica referida a los profesionales del comercio y, porextensión, de la industria. Este es el derecho de una clase (la comercial) yes de naturaleza pasiva en lo que respecta al tráfico económico. En otraspalabras, no se pronuncia sobre el comportamiento del comerciante oindustrial en el mercado y menos sobre las consecuencias de sucomportamiento. Se limita a establecer las formalidades sobre laconstitución, conformación y organización de la actividad comercial. Delmismo modo el derecho comercial no acoge las diversas disposiciones

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administrativas indispensables para ordenar la actuación de los comer-ciantes en el mercado, tal como ocurre en lugar destacado con lasdisposiciones sobre libre competencia Por ejemplo, el derecho comercialsólo se refiere a los aspectos formales de la absorción de una empresapero no cuestiona si dicha fusión tiene consecuencias macroeconómicas.

Lo señalado anteriormente también resulta válido para el caso delderecho mercantil. Si bien este derecho adiciona explícitamente a losindustriales y a los elementos de los que disponen para intervenir en elmercado —tal como ocurre con los signos distintivos y las invenciones—;no cuestiona la manera cómo actúan los empresarios y tiende adesconocer el papel que cumple el consumidor en el mercado. Por lotanto resultaría difícil aplicar sus principios a instituciones tales como las"acciones procesales de clase" (sic) o incorporar la posibilidad de "romperel velo corporativo" (sic).

Categorías más amplias y de cierto auge en América Latina y elCaribe son el derecho industrial y el derecho de la empresa. La primeraincluye a la propiedad intelectual, las disposiciones sobre concurso deacreedores (quiebras), las diversas normas administrativas que regulan elcomportamiento empresarial, como son las de competencia y de publi-cidad, así como las relaciones entre el empresario y el trabajador, etc. Sinembargo esta categoría también posee una dimensión limitada dado quecentra su atención en el industrial; no considerando a los oferentes deservicios ni a los consumidores. La segunda, el derecho de la empresa, esobviamente más amplia puesto que por empresario también se consideraal oferente de servicios e, incluso, a las profesiones liberales. Sin embargose debe reconocer que en el tráfico económico no sólo intervienen losempresarios. También lo hacen los consumidores y el Estado. Por ello esnecesario no sólo tener en cuenta el punto de vista empresarial sinotambién el impacto en el consumidor y en la economía en su conjunto.Así por ejemplo, por eficiencia económica debería promoverse loscárteles de distribución. Sin embargo éstos pueden destruir a lospequeños y medianos empresarios y, a la larga, comprometer los inte-reses de los consumidores.

A partir de las diversas posibilidades que nos ofrece la doctrinatambién se podría hacer referencia al derecho económico y, en especial, alderecho penal económico. Estos no dejan de constituir categorías


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atractivas para describir la actuación de los agentes o componentes delmercado. La dificultad que presentan es su amplitud de contenido y suaplicación restrictiva. En efecto, el derecho económico comprende —además de las referidas en los párrafos anteriores— todas aquellasdisposiciones que se vinculan con un elemento patrimonial o que reflejanel quehacer económico en su sentido más extenso, como son los derechostributario, laboral, agrario, minero, sucesiones, e incluso, el de lasobligaciones. En lo que respecta al derecho penal económico se presentael problema de la interpretación puesto que por aplicación de susprincipios generales entrará en conflicto con las "cláusulas generales" queaparecen como el sustento de la normativa en referencia. Lo último debetomarse en cuenta al momento de decidir la clase de legislación que seadoptará.

Por lo expuesto se podría afirmar que ninguna de las categoríasjurídicas descritas hasta ahora son suficientes para describir el contenidoy alcances de la normativa que conforma el derecho del mercado. Estedeberá considerase como una categoría nueva que posee reglas deaplicación e interpretación propias. Es más, es de prever que a semejanzade lo que ocurre en todos los países desarrollados, el derecho delmercado se proyecte como el que concita mayor atención dentro de lossectores judicial, económico, académico y profesional.

El derecho del mercado y el ordenamiento constitucional

Tal como se puso de manifiesto anteriormente, el derecho ordenadordel mercado tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de losactores o participantes en el mercado o tráfico económico. Es por lo tantouna disciplina jurídica ordenadora del comportamiento de quienesparticipan o desarrollan actividades económicas. Para mayor precisión,de quienes intervienen en el mercado.

El mercado, tal como también se resaltó, posee una dimensióngeográfica que normalmente es el territorio de un Estado. Este seencuentra regido por un conjunto de disposiciones que tienen en laConstitución a su norma fundamental. Esta, a su vez, determina laslibertades, derechos, deberes y responsabilidades de los individuos,además de contener preceptos sobre la manera como se organiza elEstado. Como consecuencia consagra un sistema político particular que

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se expresa en lo que se conoce como "Constitución política". En el caso dela gran mayoría de países de América Latina y el Caribe, susConstituciones han optado por el sistema conocido como "democraciapolítica", la cual tiene como principios fundamentales el respeto a lalibertad individual y el de no concentración del poder, también llamado"división de poderes".

En paralelo a las disposiciones de naturaleza política, la Consti-tución también establece un conjunto de normas de contenido especí-ficamente económico mediante las que se determinan los principios querigen la actividad comercial o industrial de los individuos y del propioEstado. Este conjunto de preceptos constituyen lo que se ha dado enllamar "Constitución económica".

La noción de Constitución económica cobra especial importanciapuesto que los preceptos económicos de la Constitución establecen elmarco dentro del que deben actuar los individuos (en su calidad deintervinientes en el mercado) y el propio Estado. Del mismo modosuponen una opción, lo que no es otra cosa que la elección de un sistemaparticular que, en rigor, debería ser consonante con la contrapartepolítica. En otras palabras, también serían de aplicación los principios delibertad individual y de no concentración del poder. En el caso de la ma-yoría de países de la región, el sistema elegido es el de libre mercado o suvariante, la economía social de mercado. Por lo tanto, el sistema deberíasustentarse en los principios de libertad de industria y comercio, y en elde no concentración del poder económico respectivamente. Dicho estoresulta fácil comprender la importancia de las disciplinas jurídicasordenadoras del mercado, entre las que la normativa antimonopólicaocupa el lugar más destacado. En efecto, las disposiciones sobre librecompetencia son la expresión legislativa del principio de libertadindividual conocido como de "industria y comercio", y su objetivo no esotro que evitar la concentración del poder, en este caso, económico.

El principio de libertad de industria y de comercio

Tal como se afirmó anteriormente, el principio de libertad deindustria y de comercio está consagrado en la mayoría de las NormasFundamentales de América Latina y el Caribe. Tanto la terminología


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empleada —en ocasiones ambigua o contradictoria— como su ubicacióndentro del texto Constitucional varía de país a país.

Cualquiera que sea la formalidad, lo relevante consiste en destacarque se verifica una norma que consagra el libre ejercicio de una actividadeconómica. Ella tiene su origen en el Siglo XVIII durante la RevoluciónFrancesa y se alcanza con la eliminación (al menos formal) deldenominado modelo económico corporativista.

La ruptura con el corporativismo significó eliminar el sistemamediante el cual el desarrollo de las actividades económicas era pri-vilegio de los individuos que integraban la corporación, asociación ogremio. También de quienes gozaban del denominado "privilegio real deindustria" (mercantilismo). A partir de la consagración del principio delibre comercio e industria, las actividades económicas pueden serllevadas a cabo por cualquiera que lo desee, sin que para ello se requierade una autorización previa.

El principio posee consecuencias muy interesantes para el derechodel mercado y, en especial, para el de la competencia. Ello debido a queuno de sus objetivos primordiales es precisamente garantizar el acceso almercado. En otras palabras la posibilidad de "concurrir" libremente en él.Del mismo modo, el principio de libertad de empresa no significa que losagentes económicos tengan la facultad de llevar a cabo actividades deesta naturaleza con prescindencia de ciertas reglas de comportamientomínimas (establecidas a favor de la empresa, los consumidores y delpropio sistema). Este principio garantiza el libre acceso pero no elejercicio irrestricto de esa libertad.

Dicho esto es posible identificar el sustento constitucional de lanormativa ordenadora del mercado. En primer lugar, si el principiogarantiza la libertad de elección económica tanto para los empresarioscomo para los consumidores, es claro que el Estado no debe sustituir alos agentes privados—salvo excepciones— en el proceso de decisión. Ensegundo lugar, si no es necesario pertenecer a un gremio o corporación,cualquiera podrá concurrir en el mercado. En tercer lugar, si cualquieratiene derecho a concurrir en el mercado, es obvio que hallarán resistenciapor parte de quienes ya están, por lo que el proceso de interacciones entreunos y otros sólo se puede calificar como un proceso de competencia.

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El razonamiento anterior es particularmente relevante para elderecho de la competencia dado que, en la medida en que la legislaciónantimonopólica establece las reglas de comportamiento de la com-petencia (el modus operandi del principio de libre comercio), ella encuentrasustento en este principio constitucional. Del mismo modo, la normativaque integra el derecho del mercado se debe percibir como la que expresalos principios ordenadores o la noción organizativa de la vida económicade aquellos países que, como en el caso de América Latina y el Caribe,han optado por el modelo económico de libre mercado. Libre mercado noes otra cosa que libre competencia.

Ahora bien, lo dicho hasta ahora no significa que la normativaordenadora del mercado se desarrolle exclusivamente a partir delprincipio sujeto a comentario. La tendencia generalizada apunta aconsagrar —en paralelo o como complemento— una o más disposicionesen las que explícitamente se prohíben los monopolios, las prácticasrestrictivas de la competencia, etc. Igualmente se verifica la paulatinaincorporación de preceptos en los que se reconoce el papel que juega elconsumidor. Sin embargo, tanto las primeras como los segundos vienen acomplementar o precisar el mandato sobre libertad de comercio oindustria, libre empresa, libre mercado o libre iniciativa privada. Laausencia de una mención expresa a la libre competencia, a la prohibiciónde los monopolios o a la protección del consumidor no significa que lalegislación que el Estado pudiera adoptar sobre estos particularesadolezca de sustento constitucional o que su rango sea secundario. Por elcontrario, la legislación sobre libre competencia debe considerarse comola principal en lo atinente a la dimensión económico-jurídica de un paísadscrito a una economía de mercado. Más aún, cualquier actividad ocomportamiento que colisione con este principio, no sólo tendrá visos deilegalidad sino de inconstitucionalidad.

LA NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA

La terminología empleada

Del conjunto de disciplinas jurídicas que conforman el derechoregulador u ordenador del mercado, la referida a la competencia es, sinlugar a duda, la de mayor importancia y trascendencia económica. Estase denomina indistintamente como de "libre competencia", de "defensa


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de la competencia", de "promoción de la libre competencia", "antimo-nopolios", de las "prácticas comerciales restrictivas", "anticárteles", o"antitrust". En adelante las denominaciones deberán considerarseequivalentes.

No existe una regla general en lo atinente a la calificación de lasleyes sobre las prácticas comerciales restrictivas. Los diferentes títulosadoptados suelen reflejar los objetivos y el rango de la ley, así como latradición jurídica del país. Cabe tener en cuenta los ejemplos siguientes:Australia, Ley sobre las prácticas comerciales; Bélgica, Ley sobre laprotección de la competencia económica; Colombia, Ley sobre promociónde la competencia y prácticas comerciales restrictivas; Francia, Decretorelativo a la libertad de precios y de competencia; Alemania, Ley contralas restricciones de la competencia; India, Ley sobre los monopolios y lasprácticas comerciales restrictivas; Italia, Reglamento de defensa de lacompetencia y el mercado; Jamaica, Ley de competencia leal; Kenia, Leysobre las prácticas comerciales restrictivas, los monopolios y el controldel comercio; España, Ley de defensa de la competencia; Pakistán,Decreto sobre represión y prevención de los monopolios y las prácticascomerciales restrictivas; Perú, Decreto legislativo contra las prácticasmonopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia; Polonia,Ley de represión de las prácticas monopolísticas; República de Corea,Ley de comercio leal y de regulación de los monopolios; Federación deRusia, Ley sobre la competencia y la restricción de las actividadesmonopolísticas en los mercados de productos; Sri Lanka, Ley decomercio leal; Reino Unido, Leyes sobre el comercio leal, las prácticas co-merciales restrictivas, los precios de reventa y la competencia; EstadosUnidos de América, Leyes antitrust; Venezuela, Ley para promover yproteger el ejercicio de la libre competencia.

Objetivos o propósitos de la legislación

El objetivo de la ley viene a ser, en líneas generales, controlar oeliminar los convenios o acuerdos restrictivos entre empresas, o laadquisición y/o el abuso de una posición dominante en el mercado, quelimiten el acceso a los mercados o restrinjan indebidamente de algún otromodo la competencia y tengan efectos perjudiciales para el comercionacional, internacional o el desarrollo económico.

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Muchos países tienden a indicar otros objetivos concretos como sonla creación, el fomento y la defensa de la competencia, el control de laconcentración del capital o del poder económico, el fomento de lasinnovaciones, la protección y promoción del bienestar social. Del mismomodo, existe un creciente número de países que refieren a la protecciónde los consumidores como uno de los objetivos de la legislación. Es más,en algunos de ellos, como es el caso de Costa Rica, Colombia y Perú, lalegislación sobre el consumidor está vinculada mediante la misma ley ouna administración común.

Entre los diversos objetivos que mencionan las legislacionesnacionales, se incluyen los que a continuación se indican. En Canadá:"defender y fomentar la competencia a fin de promover la eficiencia yadaptabilidad de la economía, de ampliar las oportunidades de partici-pación en los mercados mundiales, reconociendo al mismo tiempo elpapel de la competencia extranjera, de velar por que las empresaspequeñas y medianas tengan una oportunidad equitativa de participar enla economía y de ofrecer a los consumidores precios competitivos y posi-bilidades de elección de los productos"; en Dinamarca: "fomentar lacompetencia y reforzar así la eficiencia de la producción y la distribuciónde bienes y servicios, etc., por medio de la máxima transparencia posiblede las condiciones de competencia"; en Noruega: "conseguir la eficienteutilización de los recursos de la sociedad, proporcionando las condi-ciones necesarias para una competencia efectiva"; en Perú: "eliminar lasprácticas monopolísticas, controlistas y restrictivas para conseguir eldesarrollo de la iniciativa privada y el beneficio de los consumidores"; enla Federación de Rusia: "prevenir, limitar y suprimir las actividades mo-nopolísticas y la competencia desleal, y asegurar las bases para lacreación y el eficiente funcionamiento de los mercados de productos"; enSuecia: "afrontar y eliminar los obstáculos a una competencia efectiva enla esfera de la producción y el comercio de bienes, servicios y otrosproductos"; en Estados Unidos: "una carta general de la libertadeconómica destinada a preservar la competencia libre y sin trabas comoregla del comercio. Se basa en la premisa de que la libre interacción de lasfuerzas de la competencia producirá la mejor asignación de nuestrosrecursos económicos, los precios más bajos, la calidad más elevada y elmayor progreso material, creando al mismo tiempo un entornoconducente a la salvaguardia de nuestras instituciones políticas y socialesdemocráticas"; en Venezuela: "promover y proteger el ejercicio de la libre


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competencia," así como "la eficiencia en beneficio de los productores yconsumidores"; las disposiciones del Grupo Andino se refieren a"prevenir o corregir las distorsiones en la competencia que son elresultado de prácticas restrictivas de la competencia".

Ámbito de aplicación

Por principio la normativa sobre libre competencia se aplica a lasempresas con respecto a todos sus convenios, actos o transaccionesrelativos a bienes, servicios o propiedad intelectual. Del mismo modo seaplica a toda persona natural que, obrando en su capacidad privadacomo propietario, gestor o empleado de una empresa, autoriza larealización de prácticas prohibidas por la ley o participa o colabora enellas. Sobre este último particular, la totalidad de las leyes nacionales dela región se aplican tanto a las empresas como a las personas porque ladisuasión y la reparación pueden ser más eficaces en el ámbito nacional silos propietarios o administradores de las empresas pueden ser tenidospersonalmente por responsables de las violaciones en que incurren o queautorizan.

Aspecto importante sobre la noción de empresa es que, al igual queocurre con el resto del mundo, también deben considerarse como"empresas" a las asociaciones profesionales. Como actualmente ningunade las leyes vigentes en la región lo señala explícitamente, esto deberáalcanzarse por la vía de la interpretación. Por excepción no se aplica a losactos soberanos del Estado o de las administraciones locales, ni a losactos de las empresas o personas naturales que hayan sido impuestos porel Estado o las administraciones locales. Sin embargo, conviene señalarque en la mayoría de países con leyes modernas sobre defensa de lacompetencia, la ley se aplica tanto a las empresas estatales como a las em-presas privadas.

Los acuerdos o convenios limitativos de la competencia

Los convenios o acuerdos entre empresas constituyen una de lasprincipales modalidades que limitan la competencia. Sobre el particular,la totalidad de la legislación de la región posee una cláusula generalprohibitiva de esta clase de comportamientos. Los acuerdos sonfundamentalmente de dos tipos: horizontales y verticales.

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Los convenios horizontales son los celebrados entre empresas que sededican en general alas mismas actividades, es decir, entre productores,entre mayoristas o entre minoristas de un mismo género de productos.Igualmente entre los que ofrecen la misma gama de servicios. Losacuerdos verticales son los celebrados entre empresas que se sitúan endistintos escalones del proceso de fabricación y distribución; por ejemplo,entre fabricantes de componentes y fabricantes de productos en los quese incorporan esos componentes, entre productores y mayoristas o entreproductores, mayoristas y minoristas. Algunos convenios pueden ser a lavez horizontales y verticales, como los convenios de fijación de precios.

Los convenios o acuerdos pueden ser tanto escritos como verbales(los denominados "pactos de caballeros"), y la legislación normalmenteno distingue entre ellos. Por ello la prohibición de acuerdos abarcacualquier tipo de pacto. A este respecto, la legislación de Pakistán defineel término "convenio" como "todo acuerdo o avenencia, formalizado o nopor escrito y destinado o no a ser jurídicamente exigible". Las leyes de laIndia y de Sudáfrica contienen una definición similar. Las leyes dePolonia y de la Federación de Rusia hacen referencia a los "convenios seacual sea su forma". El enunciado de la ley de España es especialmentegeneroso y abarca múltiples posibilidades que van más allá de los conve-nios, es decir, toda "decisión o recomendación colectiva, o prácticaconcertada o conscientemente paralela". En el ámbito regional cabedestacar, por ejemplo, que Perú y Venezuela adoptan un criterio análogo.Lo mismo ocurre con la normativa del Pacto Andino.

Cuando los acuerdos son por escrito, no puede surgir ningunacontroversia jurídica sobre su existencia misma, aunque sí sobre susignificado. Ahora bien, es usual que las empresas suelan abstenerse deconcertar convenios escritos, especialmente cuando están prohibidos porla ley. La práctica consiste en establecer convenios oficiosos o verbales,los cuales plantean el problema de su probanza puesto que tiene quedemostrarse que ha habido entre las empresas alguna forma decomunicación o conocimiento compartido de las decisiones comerciales,y que ésta se ha traducido en una actuación concertada o en conductasparalelas. Por consiguiente, la prueba de la actuación concertada en talescasos se basa en indicios lo cual, a su vez, supone una labor deinvestigación particularmente importante que, en la mayoría de los casos,trasciende la simple compilación documental. Será necesario, por


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ejemplo, adelantar investigaciones sobre el comportamiento de losprecios en el mercado; revisar las agendas de los ejecutivos; contar conservicios de "investigación oficiosa", y hacer acopio de otras pruebas me-diante mecanismos poco usuales para la práctica judicial latino-americana. Otra forma importante de probar la existencia de un acuerdoverbal, muy superior a la prueba de la conducta paralela, es el testimoniodirecto de testigos. Empero ello genera dificultades debido aldesprestigio o falta de credibilidad que en la región posee el testimoniocomo medio probatorio.

Lo dicho hasta ahora apunta a resaltar la necesidad de que nuestrosmagistrados tengan buenos conocimientos de economía, mercadotecnia,ciencias contables, etc., para enfrentar satisfactoriamente los instrumentosprobatorios documentales (estadísticas, informes económicos, etc.) queles sometan las partes en el procedimiento. Es más, deberán saber quéotros documentos de naturaleza económica será necesario requerir paraobtener un panorama completo del caso y, consecuentemente inter-pretarlos en su verdadera dimensión. A este nivel es muy probable que lainstitución de los peritos se verá potenciada.

Dentro de las diversas modalidades de convenios o acuerdos quenormalmente prohíbe la legislación pueden destacarse los que sedescribirán a continuación a título de ejemplo.

Los convenios para fijar precios u otras condiciones de venta

La fijación de precios figura entre las formas más corrientes deprácticas comerciales restrictivas y, tanto si afecta a bienes como aservicios, se considera en muchos países ilícita. Este es el caso de latotalidad de las leyes vigentes en América Latina y el Caribe. La fijaciónde precios puede producirse en cualquier etapa del proceso deproducción y distribución. Puede consistir en convenios sobre los preciosde los productos primarios, los insumos intermedios o los productos aca-bados. También puede consistir en convenios relativos a formasespecíficas de cálculo de los precios, incluidos la concesión de descuentosy rebajas, la elaboración de listas de precios y sus variaciones y elintercambio de información sobre los precios.

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Las licitaciones colusorias

Las licitaciones colusorias son intrínsecamente anticompetitivaspues se oponen a la finalidad misma de la convocatoria de licitación, quees la adquisición de bienes o servicios a los precios en las condicionesmás favorables. La licitación colusoria puede adoptar diferentes formas:pactos para presentar ofertas idénticas, pactos para determinar quiénpresentará la oferta más baja, pactos para presentar ofertas ficticias(ofertas deliberadamente infladas), pactos para no pujar uno contra otro,pactos sobre normas comunes para calcular los precios o condiciones enlas ofertas, pactos para "dejar fuera" a los licitantes independientes,pactos para designar de antemano al ganador de la buena pro medianterotación o con arreglo a criterios geográficos o de clientela. Tales pactospueden prever un sistema de compensación de los licitantes a los que nose haya adjudicado el contrato basado en determinado porcentaje de losbeneficios de los adjudicatarios con el fin de repartirlo después de ciertoplazo entre los licitantes a quienes no se haya adjudicado el contrato.

La licitación colusoria es ilegal en la mayoría de los países de laregión y aun los países que no cuentan con disposiciones legales espe-ciales sobre libre competencia disponen a menudo de una normativaespecial sobre las licitaciones. La mayoría de los países de mundo tratanla licitación colusoria con mayor rigor que otros acuerdos horizontales.Ello se debe a sus aspectos fraudulentos y especialmente de sus efectosperjudiciales en las compras del Estado y el gasto público.

La repartición de los mercados o de la clientela

Otra modalidad de acuerdos que prohíbe la totalidad de lalegislación de la región son los de repartición geográfica de los mercadosy de la clientela. Estos implican la asignación a determinadas empresasde determinados clientes o mercados para los productos o servicios deque se trata. Tales acuerdos tienen por objeto, en especial, consolidar omantener determinada estructura del comercio mediante la renuncia alacompetencia por parte de las empresas competidoras respecto de suclientela o sus mercados respectivos. Tales acuerdos pueden serrestrictivos con respecto a una determinada línea de productos o conrespecto a un determinado tipo de clientela.


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Los acuerdos de repartición de los mercados se dan tanto en elcomercio interno como en el internacional; en este último casofrecuentemente suponen una repartición del mercado internacional debase geográfica que responde a unas relaciones entre proveedores ycompradores previamente establecidas. Las empresas que conciertantales convenios casi siempre acuerdan no competir en el mercado interiorde la otra.

Las restricciones de la producción o las ventas, en particular pormedio de cuotas

Los acuerdos de repartición de mercados también pueden conce-birse en forma de asignaciones cuantitativas en vez de estar basados enuna distribución de territorios o de clientela. Tales restricciones se aplicana menudo en los sectores donde hay una capacidad excedente o donde elobjetivo es el alza de los precios. Con arreglo a esos sistemas, lasempresas suelen convenir en limitar los suministros a una proporción desus ventas anteriores y, con objeto de velar por el cumplimiento de esepacto, muchas veces se crea un fondo común y se exige a las empresascuyas ventas son superiores a su cuota a que hagan pagos al fondo conobjeto de compensar a las empresas cuyas ventas son inferiores a sucuota.

La negativa concertada a adquirir o de satisfacer las demandas decompra de productos o de prestación de servicios

Las negativas concertadas a adquirir o a satisfacer las demandas decompra de productos o de prestación de servicios, o la amenaza de talnegativa, son uno de los medios más corrientes empleados para obligar alos que son miembros de un grupo a seguir la línea de conducta prescrita.Los boicoteos de grupo pueden ser horizontales (es decir, los miembrosdel cártel pueden pactar entre ellos que no venderán o no comprarán adeterminados clientes) o verticales (los pactos entre partes situadas enescalones diferentes del proceso de producción y distribución negándosea tratar con un tercero, normalmente un competidor de una de ellas). Elboicoteo se considera ilegal en todos los países de la región que cuentancon legislación antimonopólica, especialmente cuando tienen por objetoasegurar la observancia de otros acuerdos como los de imposicióncolectiva de precios de reventa y los de exclusividad.

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La negación colectiva de participación en un acuerdo, o de admisiónen una asociación, que sea decisiva para la competencia

En la esfera de la producción y venta de bienes y servicios escorriente ser miembro de asociaciones industriales, profesionales ycomerciales. Tales asociaciones suelen contar con ciertas normas deadmisión y, en circunstancias normales, se permite el ingreso de los quereúnen tales requisitos. No obstante, las normas de admisión puedenredactarse de modo que excluyan a ciertos posibles competidores, bienestableciendo una discriminación en perjuicio de ellos, o bien creando un"coto cerrado".

Esta modalidad deberá ser particularmente analizada en AméricaLatina y el Caribe puesto que, a diferencia de los países desarrollados, lafalta de conocimiento de la normativa puede hacer que las asociacionesempresariales se constituyan como el foro idóneo para convenir acuerdoslimitativos de la competencia.

Actos o conductas constitutivos de abuso de una posicióndominante en el mercado.

Debido a la alta concentración de sus economías, el tema de laposición dominante en el mercado es de suma importancia en el caso delos países de América Latina y el Caribe. Del mismo modo, debido a losprocesos de "privatización" se verifica la tendencia generar estas situa-ciones a cargo de las empresas privatizadas.

Por posición dominante en el mercado se entiende el grado decontrol efectivo o potencial del mercado por una empresa o variasempresas. Tal control puede cuantificarse de acuerdo con las cuotas delmercado, la cifra anual total de negocios, el volumen de los activos, elnúmero de empleados, etc.; también debería centrarse en la capacidad deuna empresa para aumentar los precios por encima (o hacerlos disminuirpor debajo) del nivel de competencia durante un período considerable detiempo. En algunos países, que no es el caso de la región, la ley específicala cuota de mercado que debe corresponder a una o varias empresas paraque pueda considerarse que existe una posición de dominio o situaciónmonopolística. Cabe destacar que la legislación no castiga la posicióndominante en el mercado. Ataca el abuso de la misma.


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Los criterios específicos para la definición del abuso de una posiciónde dominio en el mercado pueden ser difíciles de establecer. Además dela cuota de mercado, las ventajas estructurales que posean ciertasempresas pueden tener una importancia decisiva. Por ello será necesarioel análisis del caso concreto y la aplicación de determinados criterios oindicadores que podrán servir para determinar si existió o no unaposición dominante.

A continuación se describen algunos de ellos.

Fijación de precios por debajo del costo para eliminar alos competidores

Una de las formas más corrientes de conducta abusiva es lo quesuele denominarse como "fijación abusiva de precios". Las empresasobservan tal conducta para eliminar las empresas competidoras, a fin demantener o consolidar una posición de dominio. Cuanto mayor sea ladiversificación de las actividades de la empresa en cuanto a productos ymercados y sus recursos financieros, mayor será su capacidad paraobservar una conducta abusiva.

La fijación de los precios de reventa

La fijación de los precios de reventa de los productos, generalmentepor el fabricante o por el mayorista, suele también denominarseimposición de precios de reventa. Esta modalidad abusiva está prohibidaen muchos países del mundo y en la totalidad de los que en la regióncuentan con legislación especial.

Restricciones a la importación

La imposición de restricciones a la importación de bienes a los quese haya aplicado legítimamente en el extranjero una marca de fábrica ode comercio idéntica o similar a la marca de fábrica o de comercioprotegida en el país importador para bienes idénticos o similares, cuandolas marcas de que se trate sean del mismo origen, es decir, pertenezcan almismo propietario o sean utilizadas por empresas entre las que haya unainterdependencia económica, de organización, de gestión o jurídica, ycuando esas restricciones tengan por objeto mantener precios artificial-

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mente elevados. Esta posibilidad puede ser cubierta por la legislaciónantimonopólica o, tal como ocurre con el Grupo Andino, por lalegislación sobre propiedad industrial. Este tema se encuentraestrechamente vinculado con el del agotamiento internacional delderecho de marcas y el de las importaciones paralelas.

Las fusiones, absorciones, empresas conjuntas u otros modos deadquisición de control

La concentración del poder económico se realiza, en particular,mediante fusiones, absorciones, empresas conjuntas y otros modos deadquisición de control, como la vinculación por medio de consejeroscomunes. Fusión es la unión de dos o más empresas como resultado de lacual una o varias de ellas pierden su identidad jurídica o económica y secrea una empresa única. La absorción de una empresa por otrageneralmente entraña la compra de la totalidad o de un número sufí-ciente de acciones de tal forma que le permita a la segunda ejercer elcontrol sin el consentimiento de la primera. La empresa conjunta suponela creación de una empresa distinta por dos o más empresas. Talesadquisiciones de control conlleva, en algunos casos, a una concentraciónde poder económico que puede ser horizontal (por ejemplo, la adqui-sición de un competidor), vertical (por ejemplo, entre empresas endiferentes escalones del proceso de fabricación y distribución) o hetero-génea (que abarca diferentes tipos de actividades). En algunos casos, talesconcentraciones pueden tener al mismo tiempo carácter horizontal yvertical.

Todos los países de la región, salvo Perú, han establecido un sistemade control o notificación previo a fin de monitorear las fusiones y otrosmodos de adquisición de control. La notificación sólo debería serobligatoria cuando las empresas de que se trate poseen cierto grado deconcentración. Los principales indicadores utilizados para examinar esaconcentración de poder económico son las cuotas de mercado, elvolumen anual total de negocios, el número de empleados y el activototal. Para evaluar los efectos de una adquisición también se tienen encuenta otros factores, en especial la estructura general del mercado, elgrado existente de concentración en el mismo, la barreras a la entrada openetración en el mercado y la posición competitiva de otras empresas en


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el mercado relevante, así como las ventajas de que se goce y las quevayan a obtenerse mediante la adquisición.

Dentro del marco de las fusiones cabe destacar muy especialmente alas adquisiciones de control de carácter horizontal. Estas son eviden-temente el tipo de actividad que contribuye más directamente a laconcentración de poder económico y que tiene más probabilidades detraducirse en una posición dominante en el mercado, reduciendo oeliminando así la competencia. Esta es la razón por la cual la legislaciónsobre prácticas comerciales restrictivas de muchos países desarrollados ypaíses en desarrollo aplica un control estricto a la fusión o integración deempresas competidoras. De hecho, uno de los fines principales de lalegislación de represión de los monopolios ha sido el control delcrecimiento del poder monopolístico que a menudo se crea comoresultado directo de la integración de competidores en una sola unidad.

Las adquisiciones de control de carácter horizontal no se limitan alas fusiones sino que también pueden realizarse por medio deabsorciones, empresas conjuntas o la vinculación por consejeros comu-nes. La adquisición de control de carácter horizontal, incluso entrepequeñas empresas, aunque no redunda necesariamente en perjuicio dela competencia en el mercado puede, sin embargo, crear condiciones queprovoquen una nueva concentración de poder económico y de oligopolio.

Las adquisiciones de control de carácter vertical afectan a empresasque se encuentran en escalones diferentes del proceso de producción ydistribución y pueden producir una serie de efectos perjudiciales. Porejemplo, una empresa proveedora que se fusiona con una empresa clienteo adquiere su propiedad puede ampliar su control sobre el mercado alexcluir un punto de distribución efectivo o potencial de los productos desus competidores. Mediante la adquisición de una empresa proveedora,una empresa cliente puede asimismo limitar el acceso al mercado de lossuministros de sus competidores.

Las adquisiciones de control de carácter heterogéneo que no consis-ten en la unión de competidores ni en el establecimiento de relacionesverticales (es decir, formas de diversificación de actividades para dedi-carse a sectores totalmente ajenos) son más difíciles de regular, ya que laestructura de la competencia en los mercados relevantes puede no

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cambiar en apariencia. En este contexto el elemento más importante quedebe tomarse en consideración es el aumento del potencial financiero delas partes interesadas a que puede dar lugar el acuerdo. Un aumentoconsiderable de la fuerza financiera de la empresa fusionada puedeproporcionar un margen más amplio de actuación e influencia frente alos competidores o los competidores potenciales de la empresa adqui-rente y la empresa adquirida, especialmente si una de ellas o las dosgozan de una posición dominante en el mercado.

Una modalidad interesante a nivel del control de fusiones y con-centraciones, que además es usual en la región, está dada por lavinculación mediante directores comunes. Esta se produce cuando unapersona es miembro del directorio o los consejos de administración dedos o más empresas o cuando representantes de dos o más empresasforman parte del directorio o del consejo de administración de otraempresa. Este tipo de vinculación comprende a los consejeros o direc-tores comunes de sociedades matrices, de la casa matriz de una empresay de la filial de otra sociedad matriz o a filiales de matrices diferentes.Estas situaciones suelen derivarse de la propiedad común de acciones yde lazos financieros.

La vinculación mediante directores o consejeros comunes puedeafectar a la competencia de varias maneras. Puede dar lugar a un controladministrativo en virtud del cual las decisiones relativas a las inversionesy la producción se traduzcan en realidad en la formulación de estrategiascomunes entre empresas en materia de precios, repartición de mercadosy otras actividades concertadas. La vinculación mediante directores oconsejeros comunes en el plano vertical puede dar lugar a la integraciónvertical de actividades como, por ejemplo, entre proveedores y clientes,desalentar la expansión en esferas competitivas y conducir a acuerdosrecíprocos entre ellos. Los vínculos entre los consejos de administración odirectorios de empresas financieras y empresas no financieras puedenoriginar condiciones discriminatorias de financiación para los compe-tidores y actuar como catalizador de adquisiciones de control de caráctervertical-horizontal o heterogéneo.

Es importante señalar que la vinculación por medio de consejeros odirectores comunes, si no se controla eficazmente, puede utilizarse comomedio de eludir toda legislación bien formulada y rigurosamente


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aplicada en la esfera de las prácticas comerciales restrictivas. Porconsiguiente, muchos países hacen obligatoria la notificación de lasvinculaciones mediante consejeros comunes y la aprobación previa de esetipo de vinculaciones, independientemente de que se efectúen entrecompetidores o sean de carácter vertical o heterogéneo.

El órgano encargado de la aplicación de la ley y su organización

Las leyes y reformas legislativas promulgadas recientemente endistintos países ponen de manifiesto la tendencia a la creación de nuevosórganos de represión de las prácticas comerciales restrictivas o lamodificación de los existentes para conferirles mayores facultades yaumentar la eficiencia de su funcionamiento. Esto es particularmenteválido en la región donde, en los últimos 4 años, se han adoptado oreformado disposiciones sobre libre competencia. Del mismo modo sevincula estrechamente con todas las actividades que el BID estáimpulsando dentro del marco de lo que denomina "modernización dellos sistemas jurídicos".

En algunos casos se ha procedido a la fusión de distintos órganosfacultados para ejercer las funciones en el campo de las prácticascomerciales restrictivas, la protección del consumidor o la protección alconsumidor. Así ocurre, por ejemplo, en Costa Rica, Jamaica (en parte),Colombia, y Perú. Así también se viene analizando para el caso deBolivia, El Salvador, Guatemala y República Dominicana.

No es el caso indicar cuál debería ser el órgano apropiado. Tam-poco señalar de qué modo debería encuadrarse el órgano en el aparatoadministrativo o judicial de un país determinado. Se trata de unacuestión que debe ser decidida por cada país. En todo caso se debe partirdel supuesto de que el tipo de órgano administrativo más eficienteprobablemente es un organismo público de naturaleza autónoma, comoel recientemente reestructurado Consejo Administrativo de DefensaEconómica (CADE) de Brasil, con amplias facultades administrativas ycuasi judiciales para realizar investigaciones, adoptar decisiones y, de serposible, aplicar sanciones. En paralelo se debería prever la posibilidad derecursos a un órgano judicial superior.

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El número de personas o miembros que integran el órgano varíasegún los países. En algunas legislaciones ese número no es fijo y puedeoscilar entre un mínimo y un máximo. Otros países señalan en sulegislación el número exacto de miembros, por ejemplo, Argentina, Brasily Perú. Otros países, como Australia, dejan que el organismo competentedetermine libremente el número de miembros. En muchos países la leyprevé la libre designación del Presidente y los miembros de la Comisiónpor el órgano supremo de la Administración. En otros la ley designa elalto funcionario de la Administración que debe ocupar el cargo. EnArgentina, el Presidente de la Comisión es un Subsecretario de Comercioy los miembros son nombrados por el Ministro de Economía. En lamayoría de países, la publicación de los nombramientos en los boletinesoficiales es obligatoria. Algunas legislaciones establecen la estructurainterna y el funcionamiento del órgano, así como su reglamento, mientrasque otras dejan que esos detalles los decida el órgano mismo.

En algunos países se observa la tendencia a un cambio parcial o totalen lo que se refiere al origen de los miembros de los órganos nacionalesencargados del control de las prácticas comerciales restrictivas. Asísucede en Chile, donde con arreglo a la legislación anterior los miembrosde la Comisión Resolutiva eran fundamentalmente funcionarios de laAdministración Pública mientras que, actualmente, también ocupan talescargos representantes de la Universidad.

Varias leyes determinan las condiciones que debe reunir unapersona para poder ser miembro del órgano. En Perú, por ejemplo, losmiembros de la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia han detener un título profesional y por lo menos diez años de experiencia en susrespectivos campos de conocimientos.

En varios países, la legislación dispone que los intereses de esaspersonas no deben estar en contradicción con las funciones que tienenque desempeñar. En la India, por ejemplo, los miembros del órgano nodeben tener intereses financieros o de otra índole que puedan ir endetrimento de sus funciones. En Alemania, los miembros no deben serpropietarios, presidentes ni miembros del consejo de administración o dela junta de ninguna empresa, cártel, asociación comercial e industrial oasociación profesional. En Hungría, el Presidente, los vicepresidentes dela Oficina de la Competencia Económica y los altos funcionarios y


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miembros del Consejo de la Competencia sólo pueden desarrollar comootras actividades lucrativas las que tengan fines científicos, docentes,artísticos, creativos y de invención, así como actividades de revisiónlingüística y editorial derivadas de relaciones legales, y no puedenocupar altos cargos en una organización comercial ni ser miembros deuna junta de supervisión o de un consejo de administración. La leyhúngara especifica también que los miembros del órgano no puedenparticipar en la investigación de un empresario al que le unan vínculosfamiliares o que tenga a un pariente cercano empleado o de cualquierotra forma sujeto a una relación legal. Las normativas italiana y mexicanacontienen disposiciones similares.

La duración del mandato de los miembros del órgano encargado dela aplicación de la ley varía de un país a otro. En la actualidad, elmandato de los miembros es en Australia e Italia de siete años, enHungría de seis años, en Brasil y Argentina de cuatro años, en Canadá yMéxico de 10 años, y en otros como en Perú, la duración es indefinida. Enmuchos países como es el caso de Argentina, existe la posibilidad derenovación del nombramiento de los miembros.

La legislación de varios países designa el organismo facultado paradestituir de su cargo a todo miembro del órgano encargado de laaplicación de la ley que haya realizado determinados actos o hayaincurrido en inhabilitación para desempeñarlo. Por ejemplo, la inca-pacidad física es causa de destitución en Tailandia, la República de Coreay la India; la quiebra, en Tailandia, la India y Australia; en México sólopueden ser destituidos si se les procesa y condena por delito graveprevisto en las leyes penales o laborales; la desviación de poder y laadquisición de otros intereses, en la India; el incumplimiento de lasobligaciones asumidas como miembro del órgano encargado de laaplicación de la ley, en Argentina y Australia; y el abandono defunciones, en Australia. Otra causa de destitución es la condena a unapena de prisión, por ejemplo, en Hungría y Tailandia. En la RepúblicaPopular de China, se inicia proceso, por incurrir en responsabilidadpenal, al funcionario del órgano estatal encargado de controlar einvestigar las prácticas de competencia desleal que actúe indebidamentepor consideraciones personales e intencionadamente proteja a unempresario para que no sea procesado, a sabiendas de que ha

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contravenido las disposiciones de la ley china, incurriendo en delito. Elprocedimiento de destitución de los miembros varía según los países.

Para proteger a los miembros y funcionarios del órgano encargadode la aplicación de la ley contra todo proceso criminal o demanda civil seles puede conceder la inmunidad en el desempeño de sus funciones. EnPakistán, por ejemplo, el órgano o cualquiera de sus funcionarios oempleados goza de inmunidad respecto de cualquier acción civil o penalu otro procedimiento legal por cualquier acto realizado de buena fe opretendidamente realizado en virtud de la Ley de monopolios.

El nombramiento del personal del órgano encargado de la aplicaciónde la ley se efectúa de diversos modos. En algunos países, como enPakistán y Sri Lanka, el órgano designa su propio personal. En otros estafacultad incumbe a la Administración.

Resumiendo lo atinente a la estructura de la administración, éstaapunta a constituir un organismo del más alto nivel, con autarquíapresupuestaria y administrativa, y con un proceso sumamente rigurosode selección de sus miembros o cargos directivos. Esto se debe, como esobvio, a la necesidad de garantizar su independencia.

Funciones y facultades del órgano encargado de la aplicación de laley

La mayoría de las leyes sobre defensa de la competencia contienenuna enumeración de las funciones y facultades que posee el órgano pararealizar su cometido y que constituyen el marco general de su actuación.

El órgano puede actuar por propia iniciativa o atendiendo a ciertasindicaciones de la posible existencia de la práctica restrictiva, porejemplo, como consecuencia de una denuncia formulada por cualquierpersona o empresa. Los datos reunidos por otras dependencias o depar-tamentos del ejecutivo, como las autoridades tributarias, de comercioexterior, aduaneras o de control de cambios, también podrían constituiren su caso la fuente de información necesaria. El órgano encargado de laaplicación de la ley también debería estar facultado para requerir a laspersonas o empresas que suministren cualquier información. En caso deincumplimiento podría preverse la posibilidad de obtener una orden de


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registro o un mandamiento judicial, en su caso, para requerir esainformación u obtener la autorización de entrada en los locales en los quese crea que está depositada la información.

En muchos países, entre otros Argentina, Australia, Alemania yPakistán, el órgano encargado de la aplicación de la ley tiene la facultadde requerir a las empresas que suministren cualquier información yautoricen a uno de sus funcionarios para entrar en los locales en busca deinformación pertinente. No obstante, la entrada en los locales puede estarsujeta a determinadas condiciones. En Argentina, por ejemplo, para laentrada en el domicilio privado es necesario un mandato judicial,mientras que en Alemania, los registros, aunque normalmente requierende un mandato de esta naturaleza, pueden practicarse sin necesidad deéste cuando haya "peligro en la demora" o "urgencia".

El órgano encargado de la aplicación de la ley tendría que adoptar,como resultado de las indagaciones e investigaciones realizadas, ciertasresoluciones como, por ejemplo, promover un proceso o exigir la inte-rrupción de determinadas prácticas, denegar o conceder autorización enlas cuestiones notificadas o imponer sanciones, según el caso.

El órgano encargado de la aplicación de la ley debería tambiénrealizar estudios y utilizar servicios de expertos para que los realizase porsí mismo o encargarlos a entidades o personas ajenas a él. En Brasil, porejemplo, la ley establece que el CADE puede aprobar la designación deperitos y técnicos que vayan a colaborar en la realización de exámenes,inspecciones y estudios. Algunas leyes piden explícitamente a las auto-ridades que realicen determinados estudios. En Tailandia, por ejemplo, laOficina de Represión de los Monopolios y las Prácticas de Fijación dePrecios tiene la facultad y el deber de estudiar, analizar y efectuarinvestigaciones en lo concerniente a las mercancías, los precios y lastransacciones comerciales; en Argentina, la Comisión puede prepararestudios sobre mercados, en particular investigaciones acerca de cómo suconducta afecta a los intereses de los consumidores y en Portugal elConsejo de la Competencia puede pedir a la Dirección General de laCompetencia y los Precios que realice los estudios pertinentes paraelaborar opiniones que posteriormente han de presentarse al Ministroencargado del comercio. El órgano encargado de la aplicación de la leypodría informar periódicamente al público acerca de sus actividades. Los

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informes periódicos son útiles a este respecto y la mayoría de los paísesque cuentan con disposiciones legales en materia de prácticas comercialesrestrictivas publican por lo menos un informe anual.

La legislación debería incluir disposiciones sobre algún sistema deregistro de fusiones y concentraciones que se caracterice por la trans-parencia. Este es el caso, por ejemplo, de España, con el Registro dePrácticas Restrictivas de la Competencia, y de Francia con la DirecciónGeneral de la Competencia. Algunos países llevan un registro público enel que se inscriben algunos de los datos, aunque no todos, suministradosen la notificación de fusión. La utilidad de un registro público se basa enla creencia de que la publicidad puede servir de medio disuasorio parahacer desistir a las empresas de realizar prácticas comerciales restrictivasy dar ocasión asimismo a las personas afectadas por tales prácticas deinformarse acerca de ellas. Tales personas también pueden formulardenuncias concretas y comunicar cualquier inexactitud que adviertan enla información notificada. Sin embargo, no todos los datos puedeninscribirse en el registro, y una de las razones de este hecho es quealgunos datos se refieren a los denominados "secretos comerciales" cuyarevelación podría perjudicar las operaciones de la empresa de que setrate. No puede exagerarse la posesión por los órganos encargados de lacompetencia de información comercial confidencial, ya que en caso deviolación de esa confidencialidad los empresarios se mostrarían pro-fundamente renuentes a contestar a las solicitudes justificadas deinformación.

Un número cada vez mayor de nuevas leyes o de leyes reformadasconfieren al órgano encargado de la aplicación de la ley, a causa de sualto grado de especialización e incomparable experiencia en la esfera dela competencia, la función suplementaria de prestar asesoramiento sobrelos proyectos de ley que puedan afectar a la competencia y de estudiar ysometer al Gobierno las propuestas apropiadas de reforma de lanormativa legal relativa a la competencia. Así ocurre, por ejemplo, enBulgaria con la Comisión para la Defensa de la Competencia, en Portugal,donde la Comisión Consultiva en Materia de Competencia tiene derechoa emitir dictámenes, prestar asesoramiento y proporcionar orientaciónsobre todas las medidas legislativas concernientes a cuestiones relativas apolíticas de la competencia, España, con el Tribunal de Defensa de laCompetencia y México, con la Comisión Federal de la Competencia.


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Sanciones y medidas de reparación

La facultad de imponer multas a las empresas y los particularesdebería corresponder al órgano encargado de la aplicación de la ley o a laautoridad judicial, o puede estar dividida entre ambos. En este últimocaso, por ejemplo, la facultad del órgano para imponer multas puedeestar limitada a ciertos tipos de conducta como las negativas asuministrar información, el suministro de información falsa y la falta denotificación de los convenios. En países como Alemania, Brasil, laFederación de Rusia, Hungría, Japón, México, Noruega, Perú y Pakistán,así como en la Unión Europea, los organismos encargados de laaplicación de la ley tienen facultad para imponer multas. En Australia yEstados Unidos, la facultad de imponer multas corresponde a lostribunales. La cuantía máxima de las multas varía, por supuesto, de unpaís a otro.

Las multas pueden variar también según el tipo de infracción (comoen la India y Portugal) o según que la infracción se haya cometidomediando dolo o negligencia (Alemania y la UE); su cuantía puede fijarseen una cantidad determinada o según el salario mínimo de referencia(Brasil, la Federación de Rusia, México y Perú), o puede calcularse conarreglo a los beneficios realizados como consecuencia de la infracción(Alemania, China, Hungría y Lituania). Por otra parte, en algunos países,como Alemania, la infracción puede ser sancionada mediante una multade una cuantía tres veces superior a los ingresos suplementariosobtenidos como consecuencia de la infracción. La indemnización triple estambién importante en los casos de fijación de precios en Estados Unidos.En Perú, la multa podría duplicarse en caso de reincidencia.

Sobre la base de la realidad económica de la región, parecería lógicoque las multas estuvieran indizadas con respecto a la inflación oindicadores de ajuste periódico, además de que se tuviera en cuenta tantola gravedad de la infracción como la capacidad de pago de las empresas,con objeto de no penalizar a las empresas más pequeñas en la mismamedida que las grandes, para las cuales un límite bajo constituiría, enrelación con el recurso a prácticas restrictivas, una medida escasamentedisuasiva.

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La facultad de imponer penas de prisión normalmente corres-pondería a la autoridad judicial. En algunos países la facultad deimponer penas de prisión se reserva a las autoridades judiciales apropuesta del órgano encargado de la aplicación de la ley. La duración delas penas de prisión varía según la naturaleza de la infracción.

En países como Argentina y Canadá, donde las resoluciones dicta-das en virtud de la legislación sobre prácticas comerciales restrictivas sonde la competencia de las autoridades judiciales, los tribunales estánfacultados para imponer penas de prisión de hasta 6 años (Argentina) yde hasta 2 años (Canadá). En Estados Unidos, sólo constituyen delitostipificados a las leyes antitrust la conducta claramente definida comointrínsecamente ilegal y la conducta del acuerdo manifiestamentecontraria a la competencia: la fijación de precios, la licitación colusoria yel reparto de mercados.

En este contexto, y como medida adicional, puede considerarse laposibilidad de dictar órdenes de cese y desistimiento y de publicar lasentencia definitiva por la que se imponga cualquier tipo de sanción quelas autoridades administrativas o judiciales hayan considerado oportuna,como sucede en Francia. De esta forma los empresarios y especialmentelos consumidores estarán en condiciones de saber que una determinadasociedad ha observado una conducta ilegal. Ambas medidas, como esclaro, son poco utilizadas o inexistentes en la región puesto que nocorresponden a nuestra tradición jurídica.

Recursos

Respecto a la interposición de recursos de reposición o apelacióncontra las decisiones del órgano encargado de la aplicación de la ley, enmuchos casos puede producirse un cambio en las circunstancias queexistían en el momento de adoptar la resolución. Cabe recordar que elórgano encargado de la aplicación de la ley puede, por ejemplo, revisarperiódicamente —o a causa de un cambio en las circunstancias— lasautorizaciones concedidas y quizás prorrogarlas, suspenderlas o supe-ditar su prórroga al cumplimiento de condiciones y obligaciones. Porconsiguiente, las empresas también deberían tener la posibilidad desolicitar la revisión de las resoluciones cuando las circunstancias quehubieran inducido a su adopción hubiesen cambiado o dejado de existir.


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El derecho de una persona a recurrir contra la resolución del órganoencargado de la aplicación de la ley está previsto especialmente en la leyde la mayoría de los países (por ejemplo, Lituania y la Federación deRusia) o, puede existir automáticamente, sin mención específica, envirtud de los códigos de procedimiento civil, criminal o administrativo(por ejemplo, Colombia y Portugal). Por otra parte, los recursos sólo sonposibles en los específicamente establecidos en la legislación sobre lacompetencia, como sucede, por ejemplo, con las resoluciones delOrganismo de Defensa de la Competencia sueco.

Los recursos pueden dar lugar a la revisión de la causa o estarlimitados, como en Brasil, la India y Pakistán, a una cuestión de derecho.Los recursos pueden deducirse ante los tribunales administrativos, comoen Colombia y Venezuela, ante los tribunales judiciales, como en Italia,Lituania y España, o en ambos órdenes como en la Federación de Rusia,en donde el recurso puede interponerse ante un tribunal arbitrario o untribunal de arbitraje. A este respecto, se puede crear un tribunaladministrativo especial como, por ejemplo, en Australia, Dinamarca,Kenia, Perú y España. En la India y Pakistán los recursos se tramitandirectamente en el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia,respectivamente. Lo mismo ocurre en el caso de Perú, donde el recurso setramita directamente ante las salas civiles de la Corte Superior de Justiciade Lima. En Alemania, los recursos en materia de fusiones pueden sertramitados por la vía judicial o interponerse directamente ante elMinistro de Asuntos Económicos. En Austria los recursos se deducenante el Tribunal Superior de Cárteles, en el Tribunal Supremo de Justicia.

Acción de resarcimiento de daños y perjuicios

Es necesario reconocer a la persona en su calidad de consumidor, oal Estado en nombre de esa persona, o a la empresa que sufra unapérdida O un daño a causa de la acción u omisión de una empresa o unparticular, realizada contraviniendo a las disposiciones de la ley, elderecho a obtener el resarcimiento de la perdí da o el daño (incluidos losgastos e intereses) mediante el ejercicio de la acción civil ante laautoridad judicial competente. Estas acciones podrían enmarcarse dentrode lo que se conoce como "acciones de clase" o "acciones colectivas".

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Igualmente esta clase de acciones se pueden llevar a cabo mediantela extensión a la temática de la competencia de la institución del"defensor del pueblo" (Ombudsman). Así por ejemplo en Suecia existe lainstitución del "defensor de la competencia" (Ombudsman de laCompetencia).

La disposición propuesta otorgaría a todo particular o al Estado ennombre de un particular, o a una empresa el derecho a entablar unademanda civil por infracción de la ley a fin de obtener el resarcimiento delos daños sufridos, incluidos los gastos realizados y los interesesdevengados. Esta acción civil se ejercitaría normalmente ante las auto-ridades judiciales competentes a menos que los Estados confiriesen alórgano encargado de la aplicación de la ley facultades especiales a esterespecto. La legislación de varios países desarrollados contiene dispo-siciones que regulan la intervención del Estado, como parte actora, en elejercicio de funciones tutelares (parens patrian suit). En virtud de tales"acciones colectivas" (class actions), los usuarios de un determinadoservicio o los consumidores de un determinado producto que han sufridodaños por un comportamiento contrario a la libre competencia, y cuyademanda individual sería insignificante, tienen derecho a entablar unademanda contra las empresas. Así se dispone en la legislación de Canadá,Francia y Estados Unidos.

Cabe destacar que en Brasil se ha autorizado en general a loscompetidores o perjudicados a interponer demanda por violación delorden económico, en particular la fijación abusiva de precios y losacuerdos de vinculación. Así ocurre también en el caso de la legislaciónde Hungría, México, Perú y Venezuela.

NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA Y SU VINCU-LACIÓN CON LOS PROGRAMAS DE AJUSTE ESTRUCTURAL Y DEMODERNIZACIÓN DEL ESTADO

La liberalización y las reformas económicas

En los últimos años se han adoptado en todo el mundo reformaseconómicas motivadas por el creciente reconocimiento del papel delmercado y del sector privado en el funcionamiento eficaz de la economía.


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En los países desarrollados se han liberalizado o reformado diversasdisposiciones que afectan a los precios, la entrada o la salida de losmercados y los monopolios, así como el ámbito de aplicación de lalegislación sobre libre competencia o prácticas comerciales restrictivas.Del mismo modo en varios de ellos se han aplicado importantesprogramas de privatización

Por su parte en muchos países en desarrollo, entre los que los deAmérica Latina y el Caribe no son la excepción, se han introducidoreformas orientadas a privilegiar el mercado, en particular reformasestructurales o sectoriales con diversos grados de ambición, especial-mente en las esferas de la política comercial, la política de inversión, laprivatización y, en ciertos casos, la desregulación (incluida la reducciónde subvenciones, la atribución administrativa de factores de producción,los controles de precios, las prescripciones en materia de establecimiento,la concesión de licencias, los acuerdos de exclusividad y las barreras deentrada). En las antiguas economías de planificación centralizada, loscambios institucionales han ido acompañados de movimientos haciasistemas de economía de mercado entre los que ocupa un lugardestacadísimo la Federación de Rusia. En un elevado número de paísesestas reformas no han concluido, y aunque se han hecho grandesesfuerzos, aún queda mucho por hacer.

Una aspiración común subyacente en todas estas actividades ha sidoque, al disminuir la intervención o la participación directa de los poderespúblicos en la actividad económica y al proporcionarse a las empresasuna mayor libertad de acción, se estimula la actividad empresarial, laeficiencia comercial, la inversión productiva y el crecimiento económico,y al mismo tiempo se eleva el bienestar de los consumidores mediante unaumento de la cantidad y calidad de los productos y servicios a preciosmás bajos.

Así pues, en todos los sectores de la economía los recursosproductivos tienden a asignarse de una manera más eficaz y más flexiblemediante decisiones descentralizadas de los participantes en el mercado,en lugar de los poderes públicos, o mediante actividades basadas en larentabilidad. De ese modo se mejora el crecimiento económico. Sinembargo, esas aspiraciones sólo podrán convertirse plenamente enrealidad si las empresas actúan bajo el estímulo de la competencia de

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forma tal que el descontento del consumidor pueda servir de sanción porunos resultados insuficientes. Por tanto, el reforzamiento de la com-petencia (junto con medidas destinadas a proteger a los consumidores) esun elemento clave del éxito de las reformas económicas.

Debido en gran parte a estas razones, varios países en desarrollo,entre los que destacan los de América Latina y el Caribe, junto con los deEuropa central y oriental, así como China, han adoptado en los últimosaños leyes de defensa de la competencia o han reformado la legislaciónexistente. Otros países están en trance de hacerlo.

Sin embargo, también es el caso de muchos países (la lista en laregión es todavía importante) que a pesar de haber emprendido reformaseconómicas, no poseen leyes de defensa de la competencia ni aplican unapolítica concreta en la materia. Aunque ello pueda deberse en ciertamedida a la falta de información, puede también deberse a ciertaresistencia a formular leyes de promoción de la competencia debido a lacreencia equivocada de que el control de la competencia limitará laactividad comercial y las fuerzas del mercado y, por ende, será contrarioa la tendencia hacia la liberalización económica. Esto es un hecho quedebe resaltarse y que puede tener su origen en la histórica cargaintervencionista del Estado en la economía, el desconocimiento de losalcances del derecho de la competencia, las reminicencias mercantilistasde ciertos grupos de interés económico y las reticencias de ciertossectores políticos que creen que la liberalización (reducción de arancelesy privatizaciones) basta por sí sola para asegurar un mercado com-petitivo.

Puede también existir el temor a debilitar la posición en el mercadode las empresas nacionales, precisamente cuando tienen que hacer frentea la competencia exterior o cuando los mercados nacionales sólo soncapaces de sostener a un pequeño número de productores. También hayotros temores conexos en cuanto a las dificultades y costos que suponepara las empresas responder a peticiones de información o consultas, quepodrían dar lugar a quejas sobre una burocracia excesiva; con frecuenciala comunidad comercial se opone enérgicamente a la adopción de una leyde defensa de la competencia por el temor a crear un nuevo nivel deregulación, que podría dar lugar a oportunidades para el favoritismo y lainjerencia burocrática y política. Pueden existir dudas sobre la capacidad


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de las autoridades de defensa de la competencia para detectar odemostrar que se han producido prácticas comerciales restrictivas, dadaslas dificultades del entorno en los países en desarrollo. Por último, lacreación de un nuevo órgano regulador para aplicar la política de defensade la competencia originaría gastos al Estado en una época dedificultades presupuestarias.

No voy tratar de refutar los argumentos que se esgrimen para negarla necesidad de adoptar normativa sobre libre competencia. Me limitaré areconocer que, en efecto, esta clase de normativa supone una limitación ala libertad de actuación de los empresarios. Sin embargo, y tal como fueraexplicado al inicio de este capítulo, es una limitación que se produceprecisamente para garantizar la permanencia del sistema de libremercado que es, adicionalmente, el sistema dentro del que los empre-sarios pueden desarrollar mejor sus actividades. Espero que las consi-deraciones sobre la vinculación entre el derecho de la competencia y elprincipio de libertad de industria y comercio, la descripción de sucontenido, así como las indicaciones sobre la manera como se debeestructurar la autoridad competente y las facultades que ella posee hayanservido para demostrar que su adopción es indispensable para un buenfuncionamiento de la economía de mercado. La decisión sobre lainclusión de esta normativa (que sería obligatoria debido al mandatoconstitucional sobre libertad de industria y comercio) no debería respon-der a criterios cuantitativos (tamaño del mercado), sino cualitativos (tiposde actuación). En efecto, los comportamientos limitativos de la com-petencia afectan por igual a todos los mercados (sean grandes o pe-queños) y en las economías de escala son particularmente perjudiciales.

Los programas de ajuste estructural

En lo que va de la presente década es posible verificar un girotrascendental en la política económica que venía adelantando la mayoríade los países de América Latina y el Caribe. Durante las décadas pasadasdicha política se inspiró en el denominado "modelo desarrollista" que, enlíneas generales, apuntaba a la puesta en marcha de esquemas susten-tados, entre otros, en: la sustitución de importaciones, la creación deempresas vinculadas con los denominados "sectores estratégicos" de laeconomía, la creación de mercados protegidos con el fin de impulsar eldenominado "desarrollo desde adentro", los subsidios a las importaciones

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de insumes, los controles de precios de diversos productos y servicios (enespecial los de primera necesidad), las cuotas de importación, losregímenes de excepción en materia tributaria. Todo ello, además deimpulsar esquemas que, en líneas generales, se los puede calificar como"proteccionistas", suponía una fuerte intervención y dirección del Estadoen los procesos de toma de decisión en materia macroeconómica.

Por todos es conocido que el entorno al que he hecho referencia havariado considerablemente. En la actualidad la política económica de lospaíses de la región se plasma en un conjunto de acciones vinculadas connociones tales como: "apertura", "reconversión", "privatización", "liberali-zación", "internacionalización". Todas ellas apuntan a la conformación deeconomías en las que las reglas del mercado (la oferta y la demanda)juegan un papel fundamental. En esta clase de economías —las demercado— la competencia aparece como la noción que inspira, brindacoherencia y continuidad, además de que aparece como la razón de serdel desarrollo.

En efecto la competencia es la noción que está a la base de latransformación económica de la región, al igual que los denominados"programas o procesos de ajuste estructural". Las siguientes son algunascaracterísticas resultantes de las reformas económicas en su vinculacióncon la competencia:

• La apertura económica supone, entre otros, que los productos deorigen nacional compitan con los provenientes del extranjero.

• La reconversión industrial se vincula con el desarrollo —ypermanencia— de una actividad económica sobre la base de losméritos intrínsecos de los productos (calidad y precio), además deproyectar la identificación de oportunidades comerciales en elexterior, esto es, competir en los mercados internacionales.

• El punto anterior se vincula con la noción de internacionalización, yello pretende destacar que las economías nacionales no debenconsiderarse como compartimientos estancos ajenos a las reglas delmercado (que no es otra cosa que la competencia).

• La privatización de las empresas estatales se verifica no sólo a nivelde la transferencia de su titularidad y gestión al creciente sectorprivado, sino en el ánimo de eliminar los privilegios monopolísticosque poseen algunas de dichas empresas.


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Adicionalmente cabe destacar que una característica esencial de losprocesos económicos de la región es la que vincula los procesos de ajusteestructural con la política de la competencia y la legislación que laexpresa. De esta manera, lo que se conoce como "programas" o "procesos"de ajuste estructural, además de impulsar modificaciones sustanciales enlas políticas tributarias, arancelarias, de inversión extranjera, y laborales,así como el redimensionamiento del Estado, también apuntan a lageneración de un clima de negocios que se caracterice por la prevalenciade la competencia.

Por lo expuesto, la legislación sobre libertad de competencia,antitrust o de defensa de la competencia es un instrumento insustituiblepara que las reglas del mercado no sean alteradas debido al abuso deposiciones dominantes, el establecimiento de acuerdos restrictivos, o eldesarrollo de otras modalidades colusorias. Al respecto opino que estaclase de normativa debe ser considerada como la más importante o leyfundamental en materia económica.

La normativa antimonopólica y otras reformas económicas

La normativa antimonopólica es un componente esencial de losprocesos de privatización de las empresas públicas. Por definición éstasposeen una "posición de dominio legal", de allí que los efectos de laprivatización pueden verse neutralizados si en paralelo no se resuelve elproblema de las "posiciones de dominio privado" que se generan luegode la venta de las empresas del Estado. En otras palabras, si bien laprivatización supone un cambio en la titularidad y gestión de lasempresas privatizadas (pasan del dominio público al privado), en lapráctica la posición de dominio tiende a persistir con el agravante de quelas empresas privatizadas pueden gozar de libertad para desarrollarconductas restrictivas y abusivas. Para limitar esta clase de compor-tamientos es necesario contar con una legislación y administraciónantimonopólica idónea.

Las reformas económicas apuntan a la desregulación y a laeliminación de las barreras de entrada de nuevos competidores. Delmismo modo tiende a reducir su papel de empresario o su capacidad dedeterminar quiénes y cuándo podrán ingresar en el mercado. Comoconsecuencia de la desregulación deberá existir un mayor número de

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operadores privados, los cuales, si no se cuenta con una legislación yadministración antimonopólica eficiente, pueden a su vez establecerbarreras privadas para el ingreso de los nuevos operadores.

El proceso que se viene describiendo también conlleva el levan-tamiento de la fijación o controles de precios de los productos, en especialde los de primera necesidad o básicos. Sin embargo se puede dar el casode que las empresas que producen o que importan determinados bienesse agrupen y formen cárteles que impongan precios de reventa, asignencuotas o dividan el mercado (caso de la distribución geográfica). En estesupuesto el Estado no fija los precios de los bienes o servicios sino que, ensustitución, lo hacen los cárteles. Al igual que en los casos señaladosanteriormente, la legislación antimonopólica o de defensa de la compe-tencia es el mejor instrumento para impedir que se fijen los precios de losproductos o servicios con prescindencia de la oferta y de la demanda. Esmás, los cárteles de productos de primera necesidad, en la medida quetengan la capacidad de imponer artificialmente los precios, estarándistorsionando el mercado y, por lo tanto, podrán activar la espiralinflacionaria.

Las reformas económicas se vinculan con la reducción de lasbarreras arancelarias y no arancelarias al comercio internacional y, por lotanto, con la apertura de las economías a la competencia exterior. Ello,entre otros, con objeto de brindar a los consumidores mayores opcionesde compra (procesos de apertura). Sin embargo, la apertura al comerciointernacional puede ser desvirtuada si, en paralelo, las empresasimportadoras se coluden para fijar los precios de bienes similares oasignan territorios de interés comercial.

En el marco de la adopción de nuevas estructuras económicas existeun gran interés por desarrollar normativa sobre "prácticas desleales en elcomercio internacional" (sic). Sobre el particular cabe destacar que lalegislación antidumping y sobre subsidios no basta para corregir lasdistorsiones de la competencia del exterior puesto que ella se agota en elacto de importación. Del mismo modo no se proyecta a la comer-cialización de los bienes en el territorio nacional, sean estos o no a preciosde dumping o subsidios. Es más, dicha normativa posee un contenidoproteccionista que, mal empleado, generaría posiciones dominantes enfavor de las empresas que la invocan. Por ello la legislación


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antimonopólica puede servir como el mejor instrumento para "moni-torear" el comportamiento de las empresas que solicitan derechosantidumping y, como consecuencia, evitar que abusen del mercadoprotegido que alcanzarían mediante la imposición de aranceles com-pensatorios o prohibiciones de importación.

Finalmente no se puede dejar de mencionar un tema que, por sí sologeneraría una ponencia. Es la vinculación de la competencia con losprocesos de integración. Sobre este particular se debe destacar que elmodelo de integración que debería proponerse en la actualidad tendríaque considerar a la normativa de competencia como su eje fundamental.En efecto si se tiende a integrar espacios económicos, crear mercadosampliados, promover intercambios comerciales, o garantizar la librecirculación de mercancías y servicios es indispensable contar condisposiciones específicas de naturaleza supranacional. Como ejemplobasta con mencionar que de nada sirve la reducción o eliminación dearanceles dentro del espacio integrado si las empresas segmentan elmercado. A este respecto los Artículos 85 y 86 del Tratado de Roma nosbrindan un ejemplo a seguir. En este sentido parecería que ni Decisión285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ni las reglas del Tratadode Libre Comercio de América del Norte y el Mercosur han logradoconsagrar este ideal. Espero que así lo hagan en un futuro cercano y quelas labores que se desarrollen a partir de los Acuerdos de Denversignifiquen un impulso en este sentido.

CONCLUSIONES

Este capítulo ha tratado de destacar la importancia de la legislaciónsobre libre competencia a efectos de preservar el modelo económicovigente en la mayoría de países de la región. También ha brindado unasomera descripción de su contenido y vinculaciones con las reformaseconómicas que se llevan a cabo en estos países.

De todo lo dicho se podría concluir que hay un largo camino porrecorrer en el área del derecho de la competencia y ramas afines. El temaes bastante nuevo en la región y nuestros legisladores, jueces yadministración pública deberían estar preparados para enfrentarloadecuadamente.

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Una manera de hacerlo sería en el contexto de las actividades sobremodernización del Estado que está impulsando el BID. A mi juicio lasrazones por las que se debería trabajar en este campo son bastante claras.Tal como el mismo Banco lo ha destacado, la aprobación de los préstamossectoriales así como la cooperación técnica y numerosos préstamos deinversión han tenido como marco de referencia general la existencia decondiciones macroeconómicas que permiten pronosticar un crecimientoeconómico sostenido. En este sentido la normativa ordenadora delmercado, al evitar distorsiones en el mismo, coadyuva con la certeza delpronóstico. Del mismo modo las actividades tendientes a apoyar elcrecimiento del sector privado son coincidentes con la normativa ordena-dora del mercado puesto que esta última se dirige precisamente aproteger su actuación libre y sin distorsiones.

En lo que respecta a las condiciones de previsibilidad y estabilidadde la política de desarrollo, éstas sólo se pueden asegurar si se preservael sistema de mercado, que no es otra cosa que un sistema sustentado enla competencia. Para alcanzar estas condiciones, la normativa ordenadoradel mercado cumple un papel insustituible. Esto a su vez redunda enfavor de un enfoque integral y coherente de la modernización del Estado.En efecto, integral puesto que esta normativa tiene efectos en todos losaspectos del quehacer económico y social de un país y coherente puestoque toma en cuenta el impacto en todos sus componentes: el empre-sariado, los consumidores y el propio Estado.

De manera más puntual y siguiendo como esquema la agenda delBID en lo atinente a la modernización del Estado, en particular la reformay fortalecimiento de los poderes legislativo y judicial se podría manifestarlos siguiente.

Es indispensable que el Banco apoye a los legisladores en el procesode evaluación, debate y adopción de la legislación ordenadora delmercado. Esta es sumamente compleja y llena de tecnicismos. Por ello sedebería reforzar el conocimiento y la capacitación de los integrantes delas legislaturas con objeto de evitar inconsistencias (usuales cuando leyestécnicas no son tratadas adecuadamente), dentro de la misma ley o conotras análogas o complementarias. Del mismo modo se deberíanpromover mecanismos de seguimiento y evaluación para mejorarla si asíse juzga conveniente.


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En lo que concierne al papel del Poder Judicial, también es necesariocapacitación en la temática, lo que no sólo estará referido al conocimientode la normativa, sino a desarrollar conocimientos en materia económicaque permitan a los funcionarios judiciales enfrentar los procedimientosde manera adecuada. Cabe recordar lo dicho en otra parte de estecapítulo en el sentido de que una sentencia equivocada puede tenerefectos en la economía en su conjunto. Del mismo modo la adopción deesta clase de disposiciones supone un reto interpretativo sumamentesignificativo puesto que se deberá privilegiar la denominada "realidadmaterial" por encima de la "formal". Del mismo modo debe tenerse encuenta que este nuevo derecho supondrá la introducción o reformulaciónde diversas instituciones jurídicas. A este respecto, los procedimientos enmateria del derecho del mercado poseen características especiales, de allíque la estructura judicial debería estar preparada para enfrentar este reto.

En cuanto al papel del Ejecutivo, le incumbe impulsar y sostener lasinstituciones que pudieran crearse para velar por el cumplimiento de estanormativa. Estas no tienen precedentes en la estructura administrativa dela región, de allí que se deberán buscar soluciones imaginativas como,por ejemplo, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia yel INDECOPI del Perú. El BID podría ayudar a difundir modelos comolos indicados anteriormente.

Finalmente, hay que destacar la necesidad de que los agenteseconómicos privados (empresarios en su sentido más amplio) seencuentren al tanto de los pormenores de la normativa a fin de que susactividades mercantiles guarden consonancia con los derechos yobligaciones que ella establece. Sobre el particular, la reciente adopción (yfuturas reformas) de la legislación hace que muchos operadoreseconómicos desconozcan sus alcances y, por lo tanto, se genere una dedos situaciones. De un lado, lleven a cabo comportamientos restrictivos oabusivos. De otro lado, no se encuentren en capacidad de iniciar ysustanciar los procedimientos (por ejemplo, el acopio insuficiente depruebas). Ejercicio similar podría proyectarse al sector académico yprofesional.

Por todo lo expuesto el BID podría atender los problemas ydesarrollar las actividades siguientes:

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El primer problema se relaciona con el entorno jurídico. A este nivelse descubre que algunos países cuentan con legislación mientras queotros carecen de ella. Por esta razón el BID debería apoyar a las auto-ridades nacionales en el diseño de su legislación (cuando no la posean) oen la readecuación de la misma (cuando la posean o cuando sobre la basede la experiencia y la decisión del gobierno así se requiera). La labor decooperación en materia legislativa también se apoyaría con el diseño dela normativa complementaria, esto es, reglamentos de aplicación o deexcepción, directivas y otras normas de menor jerarquía.

El segundo problema se vincula con la necesidad de establecer y,cuando sea el caso, reforzar a las autoridades encargadas de velar por elcumplimiento de la normativa, así como a la judicatura que necesa-riamente deberá intervenir para resolver los conflictos que puedanproducirse. Al respecto cabe destacar que el puro acto legislativo no essuficiente para resolver los problemas concurrenciales que afectan a lospaíses de la región. Por ello es necesario que, en paralelo, posean unaadministración y poder judicial eficientes y que éstos cuenten conpersonal idóneo. Sobre este particular se resalta la necesidad de estable-cer mecanismos para reforzar sus instituciones, entre los que destacaparticularmente la capacitación de su personal.

El tercer problema se relaciona con el desarrollo de una cultura de lacompetencia en la región, esto es, la interiorización a nivel de los sectoresgubernamental, legislativo, judicial, privada y académica de la impor-tancia y alcances de la normativa sobre competencia y ramas afines. Porello es necesario difundir los pormenores de la normativa ordenadora delmercado y dar a conocer los mecanismos para su aplicación.

Del texto La Economía Política de la Reforma Judicial – Bancointeramericano de Desarrollo –

Autorizado su reproducción.

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LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA:SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS.

INTERESES Y ESCENARIOS PARA EL ECUADOR

Xavier Huayamave Betancourth *

Palabras claves:

Bienes industriales, Equilibrio de la negociación, negociacionesglobales, Trato Especial y Diferenciado, Ronda de Desarrollo, Con-solidación efectiva de aranceles, proteccionismo a corto plazo, obstáculosarancelarios, productos iguales o ”similares”, Desaceleración. Libe-ralización Sur-Sur.

Resumen

La Ronda de Doha es una negociación de los miembros de la OMC,y sobresale de entre otras por sus reiteradas disociaciones. El cambiosituacional de la negociación, y el replanteo de las cuestiones discutidasjunto a mejores posturas por parte de los actores, y un cambio radical enlas posiciones de los miembros podría arribar a la finalización exitosa dela Ronda.

Los temas tratados están relacionados con: Agricultura, BienesIndustriales, Equilibrio en la Negociación, y Bienes y Servicios Medio-ambientales. Aunque el papel de la agricultura sigue siendo muy

* Diplomado en Economía Internacional.- Diplomado en Economía del Ecuador y elMundo.- Magíster en Negocios Internacionales.- Implementador de Sistemas.- Gerente deExportaciones Redyprog S.A.- Vicecónsul del Ecuador en Sudáfrica.- Instructor“Prevención de Lavado de Dinero”.- Instructor “Introducción al Crédito Bancario ySistemas”.- Mejor Egresado- Formación integral de ejecutivos.- Coordinador- ModeloNaciones Unidas.- Publicaciones: La economía digital. Política económica del Ecuador.-Crecimiento económico. Clasificación de la Política Económica.- Problemas de SeguridadNacional de Globalización.- Relaciones Comerciales USA-Latinoamérica.

XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH

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importante, el fuerte proteccionismo que le brindan los países desarro-llados, además de las restricciones a las importaciones y subsidios a lasexportaciones han trabado enormemente las negociaciones. No que-riendo ninguno de los actores ceder en sus posiciones.

El marco referencial para las negociaciones es el denominado Marcode Julio de 2004, que establece las normas generales para los tres pilaresde la negociación: acceso a mercados, competencia de las exportaciones yayuda interna.

A pesar que muchos países en desarrollo no tienen planes enmateria de comercio y desarrollo que puedan ofrecer un marco para laformulación de posiciones fundamentadas en las negociaciones, lospaíses ricos alegan que no pueden reducir los subsidios agrícolas si elacuerdo incluye cláusulas que permitan a los otros países diluir el accesoa sus mercados, pero los países pobres argumentan que a ellos se lesexige más que a las naciones desarrolladas.

Un acuerdo final no es sencillo de alcanzar. Algunos PED tienencomo objetivo el incremento del comercio entre ellos, y muchos hanperdido la esperanza de terminar las negociaciones este mismo año. Porel bien del sistema y del modelo que nos rige es necesaria la tan esperadaconclusión de la Ronda con beneficios, desarrollo y bienestar para susmiembros.

La Ronda para el Desarrollo de Doha: Situación actual yperspectivas. Intereses y escenarios para el Ecuador.

1. Introducción

La Ronda de Doha constituye un nuevo ciclo de negociacionesglobales emprendido por los miembros de la OMC, que se ha carac-terizado por no lograr consensos, ni acuerdos mínimos entre los paísesdesarrollados (PD) con los países en vías de Desarrollo (PED), sobre lostemas más sensibles de su agenda, tal es el caso de la agricultura. Sufinalización exitosa depende de un cambio radical en las posiciones delos países, lo que está poniendo en juego la credibilidad del SistemaMultilateral de Comercio.

LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA: SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS….

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Según Pascal Lamy: "Si la agricultura es el asunto número uno de laactual negociación (Doha), no es porque Estados Unidos, la UniónEuropea y Japón gusten de eso, sino porque los países emergentes loimpusieron en la agenda". En este contexto los intereses de losparticipantes se ven enfrentados con la importancia que se otorga a laagricultura. Según investigaciones del Banco Mundial “El 70% de lapoblación pobre del mundo vive en áreas rurales. Ellos dependen de laagricultura para asegurarse el sustento y mantener a sus familias”1. Entanto que, en el mundo desarrollado la agricultura está protegida yfavorecida por subvenciones que ascienden (según información de laOMC) a 300.000 millones de dólares, cifra que es 6 veces mayor a 50.000que los países desarrollados otorgan en cooperación a los países endesarrollo.

Este papel de la agricultura determina que las negociaciones para suliberación comercial adquieran una gran sensibilidad, puesto que losintereses de expandir la producción y exportación agrícola de los paísesdesarrollados, expresadas en restricciones a las importaciones, apoyo ysubvención a la producción y subsidio a la exportación. De esta manerase ha configurado un complejo escenario de negociación, que temáti-camente distingue tres aspectos, denominados los pilares de la negó-ciación: acceso a mercados, en que los países en desarrollo pretendenlograr reducciones arancelarias importantes, sobre todo derribando los“picos arancelarios que afectan a sus productos clave; ayuda interna,sobre la cual se aspira a concretar una disminución sustantiva; y, compe-tencia de las exportaciones, a través de las eliminación de lassubvenciones.

Pero el tema de la agricultura no es el único que ha venidoentrabando las negociaciones del Programa de Doha, en su agendatambién se destacan otros de importante sensibilidad, tales como elacceso a mercados de los bienes no agrícolas (industriales), una mayorliberación de los servicios, la propiedad intelectual y su vinculación conel Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Trato Especial yDiferenciado que reclaman los países en desarrollo. Éstos y otros temasdeben permitir un equilibrio en la negociación.

1 www.worldbank.org

http://www.worldbank.org


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En una negociación las partes muestran sus intereses, y en la OMC(vista como una institución mercantilista), se ha funcionado bajo elprincipio de la negociación interesada, lo que refleja una dualidad con loque implica Doha, cuyos principios acordados colectivamente estánorientados a impulsar una “Ronda de Desarrollo”, que implica necesa-riamente compromisos más solidarios con los países en desarrollo.

¿Cuáles serían los principios sobre los cuales se debe sustentar unaRonda de Desarrollo? Joseph Stiglitz en su libro, “Comercio Justo paraTodos”2, plantea cuatro:

1. Cualquier acuerdo debería ser evaluado en términos de su impactosobre el desarrollo; los puntos con un efecto negativo sobre eldesarrollo no deberían estar en la agenda.

2. Cualquier acuerdo debería ser justo.3. A cualquier acuerdo debería llegarse de manera justa.4. La agenda debería estar limitada a las cuestiones relacionadas con el

comercio y orientadas al desarrollo.

En este escenario, descrito sintéticamente, me surgen las siguientesinterrogantes: ¿Los países desarrollados cederán en las negociaciones,dadas sus políticas de tan amplios subsidios a sus agricultores?, y ¿quéconstituiría un acuerdo “justo”?.

2. Objetivos de la investigación

Algunos países aducen que la protección es necesaria para garan-tizar la seguridad alimentaria, y que se debe apoyar las actividades de lasexplotaciones agrícolas de pequeña magnitud, compensar la falta decapital o impedir que las poblaciones emigren a las ciudades.

En este trabajo se amplían estas visiones para conocer por ejemplo siel alcance de las concesiones en el pilar del acceso a los mercados(productos sensibles), y la capacidad de USA y la UE de aceptar una

2 STIGLITZ, Joseph. “Comercio Justo para Todos”. Santillana Ediciones Generales. México.Julio 2007.


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mayor disciplina en relación con los pagos del compartimento verde3 y ladisminución de subsidios, que forman parte de las actividades realizadaspor los actores antes y durante las negociaciones, junto con las posicionesde ellos y la del Ecuador, permitan al lector definir si la denominada“Ronda del Desarrollo” realmente es o podría constituirse en un acuerdo“justo”.

3. Ronda de Doha

La declaración ministerial parte de la premisa que el comerciointernacional puede desempeñar una función importante en la promo-ción del desarrollo económico y el alivio de la pobreza. Su principalobjetivo estuvo encaminado a la incorporación de nuevos temas en laagenda de la OMC.

Estos temas comprendían desde los problemas de implementaciónde los acuerdos de la Ronda de Uruguay hasta la mayor liberalización delos sectores agrícola, servicios y propiedad intelectual, pasando por losnuevos temas que surgieron en la conferencia de Singapur de 1996(política de competencia, inversiones, facilitación de comercio y comprasde gobierno).

En la Conferencia Ministerial de Ginebra en 1998, su contenido sedesarrolla en cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación,entendiéndose por aplicación los problemas que enfrentan los PED paraaplicar los actuales acuerdos de la OMC.

La Ronda de Doha adoptada en la IV Conferencia Ministerial de laOMC en noviembre de 2001, comprende un amplio programa de trabajocon negociaciones permanentes para la definición de normas y disci-plinas en diferentes áreas de la agenda comercial: agricultura y serviciosque se iniciaron en el 2000, y productos no agrícolas.

3Subsidio nacional cubierto por el Anexo 2 del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC.Incluye distintos tipos de pagos directos a los productores. No está sujeto a reducción yaque se sostiene no distorsiona el comercio. Estados Unidos ya alberga cerca del 70% desus subsidios en el compartimento verde, que como ha demostrado el caso del algodón enla OMC, es claramente distorsionante del comercio. Estos traslados hacia pagos directosno tienen otro objetivo que el de ocultar subsidios a la exportación y distorsiones alcomercio.


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En septiembre de 2003 se llevó a cabo la V Conferencia Ministerialde la OMC en Cancún, México, en la cual sólo se pudo hacer un balancede los progresos realizados anteriormente, pero fracasó el intento dellevar adelante los denominados temas de Singapur (compras públicas,competencia e inversión) y se aceptó incluir el tema de facilitación delcomercio, sin ser parte integrante de las negociaciones de acceso a losmercados establecidas en los otros ámbitos.

El marco referencial para las negociaciones es el denominado Marcode julio de 2004, o concretamente el “anexo A del programa de trabajo deDoha: decisión adoptada por el Consejo General el 1 de agosto de 2004”.Este documento estableció las orientaciones generales para los tres pilaresde la negociación: acceso a mercados, competencia de las exportaciones yayuda interna, y se constituyó en una mejora con relación a la anteriorsituación de estancamiento.

3.1 Avances en las Negociaciones

Las negociaciones en el marco de la Ronda Doha para el Desarrollohan sufrido una serie de altibajos, sin poder afirmar que nada se haconseguido a lo largo de estos 7 años.

El 1° de agosto de 2004 los 147 gobiernos Miembros de la OMCaprobaron un paquete de acuerdos marco y de otro tipo que, según elDirector General, Supachai Panitchpakdi, aumentaría en gran medida lasoportunidades de los Miembros para concluir con éxito las importantesnegociaciones de Doha.

La decisión se compone de una sección principal introductoria queabarca los puntos de la agricultura; algodón; acceso a los mercados paralos productos no agrícolas (industriales); desarrollo (principios generales,trato especial y diferenciado, asistencia técnica, cuestiones relativas a laaplicación, otras cuestiones relativas al desarrollo y países menosadelantados); servicios; otros órganos de negociación (normas, comercioy medio ambiente, propiedad intelectual y solución de diferencias);facilitación del comercio y los otros tres “temas de Singapur”: inver-siones, política de competencia, y transparencia de la contrataciónpública.


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Lo más interesante de este paquete es la inclusión de fechas en lascuales se prevé el cumplimiento de ciertas metas como por ejemplo lasrecomendaciones sobre TED previstas y las ofertas revisadas de aperturade los mercados de servicios.

La VI Conferencia Ministerial de la OMC, realizada en Hong Kongen diciembre de 2005, reafirmó el cumplimiento de los compromisosasumidos en Doha e integró temas sobre la relación del comercio y elambiente; facilitación del comercio, negociaciones sobre las reformas alentendimiento de solución de diferencias; propiedad intelectual, así comolos Acuerdos ADPIC y la Salud Pública; Trato Especial y Diferenciado,Pequeñas Economías; Comercio, deuda y finanzas; comercio electrónico,Países Menos Adelantados, Ayuda para el Comercio, cooperación técnicay Miembros de Reciente Adhesión.

3.1 Agenda Temática

En las siguientes páginas se da una visión de los temas tratadosdurante la ronda, y algunos de los aspectos fundamentales de los mis-mos. A pesar que la relación entre comercio e inversiones y transparenciade la contratación pública fueron descartados como temas de lasnegociaciones del Programa de Doha en la Decisión del Consejo deagosto de 2004, en temas varios se hace un esbozo.

3.1.1 Agricultura

El centro de las negociaciones se halla en este tema por ser uno delos más delicados para todos los países miembros de la OMC. Si bien laeliminación de los subsidios acapara la mayor atención, existen avancessustanciales en los demás componentes de esta materia, entre ellos, elacuerdo para reducir las ayudas internas en un promedio del 20% y através de la fijación de tres bandas, es decir, que se tomará en cuenta lasparticularidades de cada país; por otro lado está también la reducción desubvenciones en todos los productos básicos así como la reducciónefectiva de los aranceles aplicados a través de un mecanismo que seráutilizado en cuatro bandas diferentes, y el recorte de los límites deminimis4.

4Excepciones para los países en desarrollo a quienes también se les garantiza el respeto altrato especial y diferenciado. Es un subsidio de productos específicos en los países


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Finalmente, y a pesar de ser uno de los puntos más críticos denegociación, se acordó eliminar todo tipo de subsidios en una fechatentativamente que sería el año 2013.

3.1.2 Trato Especial y Diferenciado para los países en desarrollo

La flexibilidad que reclaman los países en desarrollo como parte deun Trato Especial y Diferenciado que reconozca la asimetría en laaplicación de instrumentos de política agraria a favor de los PED, es elplanteamiento sugerido para “nivelar diferencias”. Las rondas de negó-ciación preliminares también se constituyen en elementos de valoradecuados al momento de plantear las propuestas y al realizar el análisisde lo actuado hasta ahora.

La disposición TED tendría carácter obligatorio para PD y PED. Asíun país de ingresos medios como Egipto, recibiría libre acceso de EstadosUnidos, y debiendo abrir sus mercados a Uganda.

3.1.3 Servicios

En Davos, a fines de enero del 2007, EEUU y la UE intentaron quelos PED aceptaran una fecha para la revisión de sus ofertas de servicios.Una vez más los PED eligieron esperar a que hubiera una señal más claraen agricultura antes de aceptar compromisos, pues los PD intentan quehaya ambiciones bajas en agricultura y niveles altos en servicios yAMNA.

En relación a servicios se han tratado los siguientes temas: Trans-parencia, Normas técnicas, Prueba de necesidad, y Desarrollo.

Las posiciones siguen aún muy distantes, EEUU ha dejado claro queno se los forzará a acordar una prueba de necesidad, en caso de constaruna en el texto no aceptarán negociaciones sobre reglamentaciónnacional. Por su parte la UE, que sobre el tema mantenía silencio, hamanifestado su oposición a la prueba de necesidad. Suiza, Australia,

desarrollados (5 por ciento del valor de la producción de ese producto y para el subsidiono referido a productos específicos, es un 5 por ciento más del valor de la producciónagrícola total). Para los países en desarrollo, es un 10 por ciento de ambos.


143

India y Hong Kong China están entre las delegaciones que están a favorde la prueba de necesidad.

3.2.4 Acceso a los mercados para los productos no agrícolas(AMNA5)

El Acceso a Mercados de Productos No Agrícolas (AMNA) abarca alos productos industrializados. Entre los avances alcanzados en estecampo se encuentra la consolidación efectiva de aranceles, la aplicaciónde una fórmula de reducción de tipo suizo (no lineal) que disminuya lospicos arancelarios, incorporación de flexibilidades para los países endesarrollo a fin de que el nivel de compromisos sea comparable con sucapacidad de asumirlos. Además se acordó la negociación sectorial quepermita a los países miembros negociar reducciones complementarias enáreas en las que exista la voluntad y la fortaleza para hacerlo.

3.2.5 Equilibrio entre la agricultura y el AMNA

Para obtener un resultado alentador en las negociaciones de AMNA,es necesario que se acuerde:

1. La fórmula de "coeficientes" que determinará futuros techosarancelarios para países industrializados y en desarrollo, y losmodelos de "flexibilidad" que definirán el número de productos quelos países en desarrollo podrán sustraer de la liberalización.

2. El nuevo texto del comité de negociaciones sobre el AMNA noremueve los modelos potenciales para estas flexibilidades. Aunqueel texto actual sugiere que dado el impasse total, los miembrosdeberán tratar de llegar a un consenso mediante la exploración dealternativas para obtener mayores coeficientes en lugar de menoresflexibilidades.

3. Las comparaciones "horizontales" entre agricultura y AMNA hastaeste momento estriban en reclamos sobre la "tasa de intercambio"entre éstas dos áreas de negociación.

5 OMC, Declaración Ministerial de Hong Kong, pp. 4 – 6.


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4. No exista contraste entre las flexibilidades que los países endesarrollo tienen en AMNA, con aquellas disponibles en agriculturapara los países ricos (que no están sujetos a un límite de volumen deimportación).

3.2.6 Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectualrelacionados con el Comercio (ADPIC)

Con la firma de un acuerdo ministerial6 (OMC) para evitar que lasnormas de propiedad intelectual siguieran obstaculizando los esfuerzosde los PED por proteger su salud pública, el panorama ha cambiado pocohasta ahora, y los precios de los medicamentos patentados continúansiendo inalcanzables para la población más pobre del mundo.

En este sentido las farmacéuticas multinacionales dejan fuera delmercado a sus alternativas genéricas de bajo precio, es por esto que losPED y PMA recalcan que las farmacéuticas de genéricos cumplen unpapel básico para sus países pues reducen de forma sustancial el coste demedicamentos cuyos precios son prohibitivos para la inmensa mayoríade sus poblaciones.

Kenia por ejemplo aprobó en 2001 una ley de propiedad intelectualque reducía de forma drástica los precios para los medicamentos contrael VIH/SIDA, en India la sociedad civil organizada ayudó a introducirsalvaguardas ADPIC que preservan la competencia de los genéricos, yMalasia que utilizó licencias obligatorias7 para reducir el precio de losmedicamentos antirretrovirales, ha dejado de enfrentarse a los altosprecios de las compañías farmacéuticas.

3.2.7 ADPIC y Salud Pública

Algunos gobiernos no tenían la certeza de cómo interpretar lasdisposiciones que permiten cierta flexibilidad en relación a la salud

6 Los miembros de la OMC aprobaron por unanimidad la Declaración de Doha sobreADPIC y Salud Pública el 14 de noviembre de 2001, donde afirman que las normas depropiedad intelectual no deberían impedir a los países proteger su salud pública.

7 Permite a los gobiernos ignorar temporalmente una patente y autorizar la producción decopias genéricas.


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pública y ADPIC, considerando que tampoco conocían en qué medida serespetaría su derecho a utilizarlas. Siendo los países africanos losmiembros más interesados requerían aclaraciones al respecto.

Sus dudas quedaron en gran parte resueltas en la ConferenciaMinisterial de Doha (Noviembre/2001), donde se puso énfasis en aplicar einterpretar el Acuerdo sobre los ADPIC de manera que apoye a la saludpública promoviendo el acceso a los medicamentos existentes como lacreación de nuevos.

Dicha Declaración convino que no se podía y no se debía impedirque los miembros adoptasen medidas con el fin de proteger la saludpública, pues tienen la capacidad de hacer uso de la flexibilidad dada porlicencias obligatorias e importaciones paralelas. Además se prorrogóhasta el 2016 las exenciones en relación con la protección mediantepatente de los productos farmacéuticos a favor de los PMA.

El Consejo de los ADPIC aún tiene una cuestión pendiente: decidircómo preveer una mayor flexibilidad para que los países que no fabricanpor sí mismos medicamentos, puedan obtener suministros de copias demedicamentos patentados fabricados al amparo de licencias obligatorias(párrafo 6).

3.2.8 ADPIC, diversidad biológica y conocimientos tradicionales

La compleja interrelación entre naturaleza y cultura origina elconcepto de diversidad biocultural, que incluye sistemas tradicionales deconocimiento ecológico.

Estos sistemas tradicionales se caracterizan por ser:

1. Sistémicos pues se conoce a cada parte del ecosistema en tanto serelaciona con el total.

2. Locales que significa toman como referencia el ámbito que habitanlas culturas.

3. Indisolubles de la cultura como un todo, ya que no se puedencomprender de forma aislada.


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La dependencia de la biodiversidad no pertenece al pasado, en lospaíses más pobres la cura de muchas enfermedades depende de ella y delos sistemas tradicionales de conocimiento ecológico. Cerca de un 85% dela población africana depende de la medicina tradicional, y el 90% de suscultivos proceden de semilla guardada. En los PED los pobladores de laszonas rurales hacen de la biodiversidad la diferencia entre subsistir yseguir excluidos.

La biodiversidad es materia prima para el sector farmacéutico, demedicina natural, de semillas, plantas ornamentales, plaguicidas, cosmé-ticos y biotecnología industrial (recursos genéticos).

A medida que la industria incorpora seres vivos en sus estrategiasde producción, también asegura su control sobre ellos, con lo que seprivatiza la biodiversidad. En EEUU y la UE la industria ha promovido yconseguido la extensión de los derechos de propiedad intelectual indus-triales a formas de vida y sus partes, dando protección mediante patentesa extractos y substancias obtenidas a partir de seres vivos, a Genes,organismos modificados genéticamente, e incluso organismos reivindi-cados como nuevos.

Los derechos de las comunidades indígenas y locales puede escon-der una trampa: Se puede limitar sus derechos al conocimiento que ellostienen sobre usos particulares en especies específicas, y circunscribe elconocimiento de las especies por separado. Resulta imprescindibleproteger como un todo asociado sin diluir las probables ventajas aún nodescubiertas.

3.2.9 Temas Varios

En relación a otros temas se llegó a un acuerdo sobre las obliga-ciones comerciales que deben existir en cuanto al respeto del medio am-biente, las preocupaciones de las pequeñas economías y PMA, asistenciatécnica en áreas de importancia para la OMC, y fomento a sistemas deayuda al comercio sin que se constituyan en sustitutos a los subsidios.

3.2.9.1 Relación entre comercio e inversiones

El marco regulador del comercio de bienes, servicios, aspectos de lapropiedad intelectual relacionados con el comercio e inversiones que


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cubren casi la totalidad de las transacciones internacionales, da seguridada Estados, empresas e individuos.

El colapso de las negociaciones no elevará el nivel de proteccionismoa corto plazo porque de hecho muchos de los aranceles que los paísesaplican están por debajo de los máximos permitidos por la OMC. Todaslas reglas de la OMC continúan en vigor, su sistema de resolución dedisputas funciona de forma efectiva y el comercio mundial continúacreciendo a tasas muy superiores al crecimiento del PIB, sobre todo enservicios.

3.2.9.2 Transparencia de la contratación pública

La OMC administra dos acuerdos que tienen participación volun-taria: el de Aeronaves Civiles y el de Contratación Pública. El deContratación Pública abarca: las compras de servicios y mercancías, y lascompras efectuadas por entidades de gobiernos centrales y subcentrales ypor empresas de servicios públicos abierto a la competencia interna-cional.

Por ejemplo el Ejército helvético ordenó un lote de 65.000 navajas debolsillo para el 2008 que contarán con una serie de especificacionestécnicas particulares, sin embargo el contrato que suma 1,7 millones defrancos suizos, no será repartido entre Victorinox, o Wenger. Este lote denavajas suizas se someterá a una licitación de carácter internacional. Y deacuerdo con el Ejército helvético, los candidatos más firmes para ganar lalicitación hoy son China, Indonesia y Bulgaria.

Forman parte de este Acuerdo de Contratación Pública: Suiza, laUnión Europea, Corea, Estados Unidos, Hong Kong, China, Islandia,Israel, Japón, Liechtenstein, Noruega y Singapur. Este acuerdo fue negó-ciado durante la Ronda de Tokio y tiene por objeto abrir las operaciones ala competencia internacional.

En el párrafo 26 de la Declaración de Doha se presta particularatención al trabajo que lleva adelante la OMC en materia de trans-parencia en la contratación pública. Algunas de las ventajas queresultarían de un futuro acuerdo multilateral serían:


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La transparencia se traduciría en mayor eficiencia e innovación.En un entorno transparente podría permitir a los licitadores unamejor competencia.Reducción del gasto público.Fomento de la inversión nacional y extranjera.Asociaciones entre proveedores locales y extranjeros.Reducción de la corrupción.Prácticas de buen gobierno y pilar para el desarrollo económico.

3.2.9.3 Facilitación del comercio

Convertida en un tema de debate a partir de la Conferencia Minis-terial de Singapur (1996). Cuando se encomendó al Consejo del Comerciode Mercancías la realización de trabajos exploratorios y analíticos sobre lasimplificación de los procedimientos que rigen el comercio.

En julio de 2004 los miembros de la OMC acordaron iniciar negó-ciaciones sobre la facilitación del comercio, sobre la base de las moda-lidades del Anexo D del “Paquete de Julio”. Desde allí se solicitó a losmiembros aclarar y mejorar los artículos V (Libertad de tránsito), VIII(Derechos y formalidades de importación y exportación) y X (Publicacióny aplicación de reglamentos comerciales) del GATT.

Estas negociaciones tienen por finalidad potenciar la asistenciatécnica y la creación de capacidades, buscando la cooperación efectivaentre las aduanas y otras autoridades competentes, en facilitaciones alcomercio y el cumplimiento de procedimientos aduaneros.

Se tomarán en consideración el principio TED, y que los países noestarían obligados a realizar inversiones de infraestructura que superensus posibilidades.

3.2.9.4 Normas de la OMC: subvenciones

Panamá logró en el 2007 una nueva prórroga de la OMC queextiende hasta el 2015 la vigencia de las subvenciones a la exportación y


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que beneficia a otros 188 países, dado por el Comité de Subvenciones yMedidas Compensatorias.

Este beneficio concedido por 8 años, contempla que al finalizardeberán ser reemplazados, pues dichos subsidios son consideradosincompatibles con las normas contenidas en el Acuerdo sobre Subven-ciones y Medidas Compensatorias.

En la sexta conferencia ministerial de Hong Kong se logró unacuerdo modesto pero positivo, que permitió salvar la Ronda de Doha.Los 149 países miembros de la OMC aprobaron la declaración de HongKong, que puso fecha límite a los subsidios de las exportacionesagrícolas: el año 2013.

De Hong Kong salió un paquete de desarrollo que permitiráexportaciones libres de cuotas y aranceles para un 97% de los productosde los PMA a partir del 2008 hacia los países ricos.

3.2.9.5 Entendimiento sobre solución de diferencias

La OMC cuenta con una herramienta eficaz para forzar a susmiembros a no desviarse del cumplimiento de las reglas a las que se hancomprometido (Entendimiento sobre Solución de Diferencias), que esta-blece un marco completo en el que se intenta que las diferencias se solu-cionen amistosamente pero ofrece como última posibilidad un mecanis-mo de solución cuasi-judicial y emite plazos para cada uno de los pasosdel procedimiento. La solución de diferencias es de competencia delÓrgano de Solución de Diferencias que tiene la facultad exclusiva deestablecer grupos especiales de expertos (panel) para que examinen losconflictos, y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos, olos resultados de las apelaciones.

Su eficacia radica en que si el panel da la razón al país denunciantepero el país denunciado no se ajusta a las conclusiones del mismo dentro

8 Estos países son Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Costa Rica, Dominica, El Salvador,Granada, Guatemala, Fiji, Jamaica, Jordania, Mauricio, Papua Nueva Guinea, RepúblicaDominicana, San Cristóbal y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía y Uruguay.


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del “plazo prudencial” que se le otorga para hacerlo, el primero puedeimponer sanciones de represalias mediante la retirada de concesionescomerciales que son aprobadas por el OSD dentro de los 30 díassiguientes a la expiración del “plazo prudencial”. Aún con apelación elprocedimiento tiene una duración final de 1 año y 3 meses.

La mayor parte de los casos hacen referencia a la legalidad de losprocedimientos de aplicación de los instrumentos de defensa comercial(imposición de derechos antidumping, antisubvenciones y medidas desalvaguardia). En muchos casos se logra un acuerdo “extrajudicial” o sellega a un acuerdo entre las partes, que consiste en una modificación dela medida denunciada o en la compensación a la parte denunciante.

El procedimiento ESD es la base del actual sistema multilateral decomercio, su existencia implica que todos los miembros se comprometana cumplir las reglas y concesiones acordadas, y que cuando uno o variosmiembros consideren que otro ha adoptado medidas que no las cumplen,acudirán al procedimiento de solución de diferencias en lugar de adoptardecisiones unilaterales.

Las negociaciones actuales están basadas en la apreciación prácticaque el OSD aumente su influencia en el proceso de reforma de las políti-cas agrarias. Basado en los hechos ocurridos con las decisiones adoptadassobre el algodón, azúcar y plátano.

Por citar un caso adicional, el futuro de los pagos del compartimentoverde es actualmente incierto a causa de la decisión de un grupo especialen el asunto relativo al algodón. En ese caso Brasil denunció aspectos delas políticas relativas al algodón aplicadas por EEUU. Un aspecto impor-tante de la reclamación fueron las averiguaciones del grupo especial deque los pagos directos de EEUU y sus disposiciones legislativas y regula-doras, establecían y mantenían la programación de pagos, que no eranconformes a las condiciones recogidas en el Anexo 2 del Acuerdo sobre laAgricultura (compartimento verde).

Por citar un caso adicional, el futuro de los pagos del compartimentoverde es actualmente incierto a causa de la decisión de un grupo especialen el asunto relativo al algodón. En ese caso Brasil denunció aspectos delas políticas relativas al algodón aplicadas por EEUU. Un aspecto


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importante de la reclamación fueron las averiguaciones del grupoespecial de que los pagos directos de EEUU y sus disposiciones legisla-tivas y reguladoras, establecían y mantenían la programación de pagos,que no eran conformes a las condiciones recogidas en el Anexo 2 delAcuerdo sobre la Agricultura (compartimento verde).

3.2.9.6 Comercio y Medio Ambiente

Aprobadas las negociaciones durante la cuarta Conferencia Ministe-rial de Doha, su primordial objetivo es incrementar el apoyo mutuo quepueden prestarse las políticas comerciales y ambientales.

A pesar que la OMC no tiene ningún acuerdo específico sobre elmedio ambiente, otros confirman el derecho de los gobiernos a protegerel medio ambiente, bajo ciertas condiciones, y varios incluyen disposi-ciones que reflejan preocupaciones ambientales. Los objetivos de desarro-llo sostenible y protección del medio ambiente son lo suficientementeimportantes para ser mencionados en el preámbulo del Acuerdo por elque se establece la OMC.

En las negociaciones actuales se busca un balance entre las normasvigentes de la OMC y las obligaciones comerciales establecidas en losacuerdos multilaterales sobre el medio ambiente, transparentando surelación.

Además se están tratando los siguientes temas:

Obstáculos al comercio de bienes y servicios ecológicos, que buscanla reducción o eliminación de los obstáculos arancelarios y noarancelarios a los bienes y servicios ecológicos como: convertidorescatalíticos, filtros de aire, o servicios de consultoría sobre gestión deaguas residuales.Subvenciones a la pesca, para aclarar y mejorar las normas de laOMC aplicables a la pesca basándose en que varios estudiosdemuestran que pueden ser perjudiciales para el medio ambiente, sipor ejemplo existe un número excesivo de pescadores con relación alnúmero de peces.Efecto de las medidas ambientales en el acceso a los mercados,especialmente para los países en desarrollo.


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Beneficio tripartito, cuando la eliminación o reducción de lasrestricciones y distorsiones del comercio benefician al comercio, almedio ambiente y al desarrollo.Aclaración de la relación entre el Acuerdo ADPIC y el Conveniosobre la Diversidad Biológica.Prescripciones en materia de etiquetado ecológico, verificando si eletiquetado ecológico en el comercio junto a las actuales normasobstaculizan las políticas de etiquetado.

Actualmente están en vigencia más de 250 acuerdos multilateralessobre el medio ambiente en relación diversas cuestiones ambientales. Deéstos casi una veintena incluyen disposiciones que pueden afectar alcomercio, como medidas que prohíben el comercio de especies o pro-ductos, o que permiten a los países restricciones al comercio en deter-minadas circunstancias.

Un acuerdo multilateral podría autorizar el comercio de un produc-to entre sus partes, pero prohibir el comercio de ese mismo producto conpaíses que no hayan firmado el acuerdo. Siendo incompatible con elprincipio NMF, que exige otorgar un trato equivalente a los productosiguales o “similares” importados de cualquier miembro.

Aún no se ha sometido a la OMC ninguna diferencia formal sobreuna medida prevista en un acuerdo multilateral sobre el medio ambiente,pero en el asunto “Chile - Pez espada” destacó la complejidad de larelación existente entre normas ambientales y normas comerciales.

4. La Posición del Ecuador

Desde el inicio de la ronda de negociaciones el Ecuador ha mante-nido con especial énfasis e interés los siguientes aspectos como posiciónoficial9:

9 Hemos sido representados por: Roberto Betancourt, Rafael Paredes, Eva García y CésarMontaño.


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4.1 Negociaciones Agrícolas

Disminución de aranceles por parte de PD para el mejoramiento delacceso de los productos agrícolas sin procesar, semi-procesados yprocesados de exportación de los PED10.Liberalización del comercio de productos tropicales y alternativos alos cultivos ilícitos como un componente del TED.Reducción de todas las ayudas internas a la agricultura y quedistorsionan el comercio.Eliminación de subvenciones a las exportaciones.Alcanzar por parte de PED la creación de listas de productos sensi-bles, basados en criterios relativos a las necesidades de seguridadalimentaria, seguridad de medios de subsistencia y desarrollo rural.Disponer de salvaguardia agrícola especial.Aceptación de período de reembolsos de 180 días para los créditos ala exportación y que dichos estén regulados por el Acuerdo sobreSubvenciones y Medidas Compensatorias, evitando que los présta-mos gubernamentales actúen como subsidios.

4.2 Negociaciones de productos no agrícolas o industriales (AMNA)

Mantener la posición de que en base al TED se nos aplique laFórmula Suiza11, con un coeficiente diferenciado para el proceso dedesgravación y reducción de picos arancelarios. El coeficiente12

resultante debe estar acorde con los resultados que se deriven de lasnegociaciones agrícolas, en especial en el pilar de acceso a mercados. Mantener el reconocimiento de miembro de reciente adhesión ycomo pequeña economía vulnerable13, que brinda beneficios adicio-

10 Para el cumplimiento sin excepciones del mandato del párrafo 43 del “Paquete de Juliode 2004”.

11 t1 = A * t0 / A + t0 (t1: nuevo arancel consolidado, A: coeficiente, t0: arancel consolidadoinicial).

12 A pesar que el coeficiente ideal es de 70, se considera que los PD no la aceptarán. Debe-mos mantener la posición en un coeficiente de 30.

13 Criterio objetivo del 0.1% de participación en el comercio mundial AMNA, período 1999-2000.


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nales con relación a países en desarrollo que no son parte de estacategoría.Promover que nuestros compromisos guarden equilibrio y propor-ción con los compromisos que asuman otros PED. Ecuador es el paíslatinoamericano con el menor promedio consolidado de aranceles.Seguir respaldando que la reducción mínima línea por línea arance-laria sea del 5%, y que el promedio consolidado final sea del 19%14,con un período de gracia mínimo de 3 años.Buscar mecanismos que nos den mayor tiempo para la implemen-tación de compromisos y reducciones menores a las de la fórmula.

4.3 Comercio de Servicios

Ratificar los compromisos adquiridos en materia de servicios con laconsolidación de sectores con amplia liberalización comercial.

Presentar propuesta de apertura limitada en áreas de telecomu-nicaciones, servicios financieros (seguros) a ser evaluada y aprobadanuevamente por las autoridades del Gobierno actual.

Evaluar las solicitudes de mejoras15 de nuestros compromisosactuales en la OMC.

Facilitación del Comercio

Pedir la aclaración y mejora de los artículos V, VIII y X del GATTpara facilitar el movimiento, despacho de aduana y puesta encirculación de mercancías, para su incorporación en la normativa.

Analizar las propuestas de los miembros, en virtud de necesidades yprioridades nacionales, para lo cual se ha conformado una ComisiónInterinstitucional.

14 Promedio consolidado Ecuador: 20.9%.15 Condicionada a lo que se acuerde en la negociación de otros temas de la Ronda, sobre

todo en materia agrícola. Y a la respuesta de la solicitud de apertura en PD para laprestación de servicios a través del movimiento de trabajadores temporales. Observadoen el Modo 4 del AGCS-, servicios de informática, servicios profesionales y servicios deturismo.


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Seguir respaldando disposiciones TED, donde hemos participado yco-patrocinado varias propuestas para la creación de un mecanismoque permita la aplicación de los compromisos en facilitación delcomercio y cooperación técnica.

4.3 Otros temas que son de preocupación para el Ecuador

Cumplir el mandato sobre la relación entre los ADPIC y el Conveniosobre la Diversidad Biológica para exigir a los solicitantes depatentes la divulgación de la fuente y el país de origen del materialbiológico/genético y de los conocimientos tradicionales conexosutilizados en su invención. Con la petición de las pruebas delconsentimiento fundamentado previo y de la distribución equitativade los beneficios.

Eliminar las subvenciones a la pesca como factor determinante parala conservación del recurso pesquero y reconocimiento de un TEDpara los PED.

Definir criterios / parámetros para la identificación de bienes yservicios ambientales, en el marco de las negociaciones en el Comitéde Comercio y Ambiente, buscando una adecuada transferencia detecnología, en aplicación del principio TED.

Se necesita la voluntad política de los principales miembros desa-rrollados y de las denominadas economías emergentes como China,India, Brasil, México, y Sudáfrica, para alcanzar un acuerdo, a través delconsenso de los 151 miembros.

Conclusiones

Transcurridos 7 años desde que se lanzó la Ronda con un ambiciosoprograma para el desarrollo, con la consecución de mandatos claros eimportantes, la falta de acuerdos y consensos, transformaciones en laeconomía, la política y el comercio mundiales, aún parece que se necesitaalgo más que la simple voluntad de querer alcanzar algo. Son los paísesdesarrollados, como EEUU, la UE, Canadá y Japón, y de los emergentescomo India y Brasil, los llamados a demostrar que existe la voluntad deconcluir esta Ronda con resultados importantes y beneficios para losPED, incluyendo los PMA.


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La Ronda actual debe terminar con viejas concepciones e ideas, quepermitan alcanzar un verdadero “desarrollo”. No limitándose a las direc-trices de los acuerdos multilaterales, buscando nuevas estrategias nació-nales para su consecución, llegando a debates y consensos basados sobreprincipios acordados.

La resistencia a la armonización regulatoria entre los PD, y el augeferoz del proteccionismo y la resistencia a liberalizar la agricultura difi-cultará el cierre de las negociaciones al menos hasta después de laselecciones presidenciales norteamericanas.

La desaceleración de la economía estadounidense y una aceleraciónde la europea, seguida de una depreciación del dólar con respecto al euro-que debería servir para reducir parcialmente tanto el déficit exteriorestadounidense como los desequilibrios macroeconómicos globales- nobrindan la pauta real que ambos actores den un mayor peso formal a laseconomías emergentes en la estructura financiera internacional, lo queconstituye un serio riesgo a largo plazo para aumentar el apoyo y lalegitimidad del proceso de globalización.

El escenario más probable no será el fracaso de la Ronda, sinoreconocer por parte de sus miembros las dificultades de una negociacióncon intereses contrapuestos. El sistema multilateral seguirá funcionandode cualquier manera, a través de negociaciones o a través de la interpre-tación y aplicación jurídica de los acuerdos.

Mientras esto sucede los PED deberían analizar todos los elementosde las negociaciones que configurarán el resultado general y evaluarcómo esos elementos se interrelacionan con sus intereses. Si ese análisismuestra que la situación general es desfavorable para ellos, los PED de-berían abogar por una reforma dentro de las negociaciones, incluso si ellodemora la conclusión de la Ronda. Para esto es necesaria la flexibilizaciónde posiciones, y un trabajo técnico y político adicional. Siendo vital lacohesión y unidad política entre los PED y PMA para llevar a buentérmino este proceso.

Según Joseph Stiglitz es vital diseñar un trato especial y diferenciadoque dé a los países más pobres flexibilidad para ajustar sus problemas dedesarrollo, y reduzca los costos de reformas e implementación, sin ser


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marginados del sistema global de comercio o renunciar a las gananciasde la liberalización Sur - Sur. Las ventajas que traería este modelo son:

1) Liberalización significativa.

2) Incentivo de la liberalización Sur – Sur16.

3) Distribución progresiva de obligaciones, con mayor liberalización aPD.

4) Prevención de serias amenazas dadas por las importaciones.

5) Compatible con otros sistemas de liberalización NMF.

Para el caso ecuatoriano en que la agricultura representa el 5,84% desu PIB17, pero que a la vez emplea directa e indirectamente a unos5.062.985 habitantes de su población rural18, y que para ellos el PIB percápita les resulta de USD 513,66, en contraste con el PIB per cápitanacional de USD 3.27019, es vital que se consigan los mayores y mejoresbeneficios sobre todo en la agricultura.

Los acuerdos relativos a ADPIC, diversidad biológica, medioambiente y conocimientos ancestrales también nos afectan sobremanera yen ellos es necesaria la consolidación de apoyos y respaldos de nuestrosiguales y afines.

Los países ricos alegan que no pueden reducir los subsidiosagrícolas si el pacto incluye cláusulas que permiten a los otros paísesdiluir el acceso a sus mercados para las exportaciones de los ricos. Perolos países pobres alegan que se les exige más a ellos que a las nacionesdesarrolladas.

16 Según Meijil y Tongeren las mejoras del bienestar de los países en desarrollo se puedeproducir en mayor grado por su comercio con otros países en desarrollo que por elintercambio Norte – Sur.

17 Estadísticas mensuales Banco Central del Ecuador. 2007.18 United Nations Statistics Division. 2007.


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Un acuerdo final no es sencillo de alcanzar. Algunos PED tienencomo objetivo el incremento del comercio entre ellos, y los PD expor-tadores de alimentos como Australia y Canadá pretenden una mayorporción del mercado europeo y japonés. Muchos han perdido la esperan-za de terminar las negociaciones este mismo año, pero por el bien delsistema y del modelo que nos rige es necesaria la tan esperada conclusiónde la Ronda con expectativas y beneficios alentadores y prometedores dedesarrollo, cambio y bienestar para sus miembros.

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SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓNECUATORIANA DE 2008:

APUNTES EN TORNO A SUS ALCANCES Y DESAFÍOS

Pablo Ortíz *

Revista Alteridad U.P.S.

Palabras claves:

Ecocidio., eurocéntrico, colonialidad, sedentarización, proyectooccidental de modernidad, oclusión, políticas desarrollistas, desarrollosustentable, expansión insustentable, fenómenos entrópicos, externa-lidades negativas, indimensionalidad del mercado, internalización de lasexternalidades.

Desarrollo:

Cuando se aprobó la Constitución de 1998, la sensación incierta dehaber logrado algo invadió los círculos intelectuales y políticos cercanos aalgunos movimientos sociales, en particular, al movimiento indígena. Losderechos colectivos junto a ciertos principios, insertos en la parte dog-mática constituyeron sin duda un avance, pero quedó la duda cuandootras disposiciones, incluyendo transitorias, posibilitaron varias reformaslegales e institucionales acordes a las prioridades de las políticas de ajusteneoliberal.

Solo un ejemplo breve de muestra; poco se pudo hacer en materia dederechos de pueblos indígenas a ser consultados previamente, si unadecisión en torno a un proyecto extractivo afectara sus territorios,espacios de vida, economía y cultura. A pesar de que la Constitución de

*Articulista de la Revista Alteridad. Universidad Politécnica Salesiana.Docente de la Escuela de Gestión para el desarrollo Local e investigador.Sociólogo y Msc. En Ciencias Políticas, candidato s doctor en Estudios Culturales.Miembro de Organizaciones indígenas de la Cuenca Amazónica, en áreas de gestiónterritorial y de bosques tropicales.Asesor en la Cooperación Alemana.

PABLO ORTÍZ

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1998 establecida esa obligación por parte del Estado entre el año 2000 y el2002, los sucesivos gobiernos de Jamil Mahuad y Gustavo NoboaBejarano, buscaron sortear dicha disposición mediante la expedición deun reglamento focalizado en un sector altamente sensible: la explotaciónde hidrocarburos en territorios indígenas. Y lo más curioso de ese caso nofue la sensibilidad y preocupación de las autoridades por garantizar lavigencia o aplicabilidad de los derechos de los pueblos indígenas, ocumplir lo que mandaba el Art. 16 de esa Constitución, “que se garantizalos derechos a todas las personas sin discriminación”, o lo dispuesto porel Art. 17 que “los derechos humanos son directa e inmediatamenteaplicables (...), que no se podrá exigir requisitos o condiciones noestablecidos en la Constitución y la ley”. Simplemente respondieron a laspreocupaciones de varias empresas petroleras y gremios privados, queveían en la ausencia de reglamentación en esa materia, riesgos para lavalidez de futuros contratos y licitaciones en el sector.

Al inicio de 2000, las corporaciones multinacionales, aglutinadas enla Asociación de la Industria Hidrocarburífera del Ecuador (AIHE),dejaron todo en manos de las autoridades estatales. Luego, ante el fracasode estas, impulsaron con el apoyo de la oficina del Banco Mundial enQuito, su propio proyecto de “reglamento de consulta previa”, que seconstituyó en la base del que finalmente fue aprobado en las vísperasnavideñas de 2002, que en lo fundamental, restringía y distorsionaba demanera casi total, los principios y definiciones establecidas en elConvenio 169 de la OIT, relacionados al derecho de los pueblos indígenasa ser consultados de buena fe sobre temas, programas o proyectos que losinvolucrase y afectase de manera directa.

Ni los procedimientos, ni los plazos, ni quienes son sujetos de laconsulta, ni el sujeto consultante estaban claros o coherentemente defini-dos. Fuera de la ausencia de un ley marco, la ambigüedad con la que fueredactado ese reglamento abría las puertas a la discrecionalidad y alarbitrio de los funcionarios o autoridades de turno, como sucedió con losdos primeros casos prácticos de aplicación de dicho reglamento en el2003 en comunidades Kichwa de Orellana, Napo y una parte del norte dePastaza.

La turbulencia y gran inestabilidad política vivida por el país entreesos años y el abril “forajido” de 2005, impidieron concretar o que en el

SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A…

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gobierno de Mahuad se denominó “Plan de apertura a las inversiones2000”, que entre otros graves aspectos atentatatorios a los intereses de lamayoría del pueblo ecuatoriano, implicaba la concesión de 13 nuevosbloques petroleros en la Amazonía; es decir, más de 2 millones y mediode hectáreas para actividades explotación, en su totalidad ubicadas enterritorios de 7 de las 10 nacionalidades ancestrales existentes en esaregión, de las cuales al menos 3 se encuentran en situación de extremavulnerabilidad única. En condiciones políticas estables se hubiera vividoun genocidio y un ecocidio, de magnitudes enormes, junto con unescenario altamente conflictivo en la región, y con ello se habría visibi-lizado buena parte de la trama que configuró el ordenamiento jurídicodel país en estos años.

¿Qué significaba ese entorno de amenazas para la “vida en armonía”o el sumak kawsay ¿Cuál es la diferencia con el entorno actual, tanto deltexto constitucional como del contexto político nacional? ¿Quéperspectivas y desafíos plantea en el orden ético, cultural, político, ético einstitucional la incorporación del principio del suma kawsay en laConstitución del Ecuador aprobada en septiembre de 2008? Son lasinterrogantes que orientan los presentes apuntes, de cara a motivar undialogo y una reflexión en torno a este tema.

Sumak kawsay, vida límpida y armónica

Junto con la conquista y la colonización de lo que hoy se conocecomo “las Américas”, la historia da cuenta durante más de cinco siglos dela imposición y establecimiento de leyes, instituciones, lengua, conoci-miento y códigos, acorde a la cosmovisión de los vencedores.

La conciencia del origen europeo de tales nociones religiosas,morales filosóficas, jurídicas, poco a poco, se fue desvaneciendo junto conel hecho mismo de la conquista. La geopolítica del conocimientofinalmente logró que el conocimiento valido y legítimo se mida conparámetros occidentales.

La colonización supuso la imposición de la perspectiva eurocéntrica.Como lo señala Aníbal Quijano “en América Latina y el Caribe, desdesiempre en su historia, está planteado un conflicto entre tendencias quese dirigen hacia una reoriginalización cultural y otras de represión contra

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ellas o de reabsorción de su productos dentro del poder dominante en lasociedad. Este conflicto impregna nuestra más profunda experienciahistórica, porque no solamente subyace en la raíz de nuestros problemasde identidad, sino que atraviesa toda nuestra historia, desde el comienzomismo de la constitución de América, como una tensión continua de lasubjetividad, donde el carácter del imaginario y de los modos de conocery de producir conocimiento es una cuestión siempre abierta” (AníbalQuijano, citado por Mignolo, 2002:117).

En síntesis, la destrucción de nuestras sociedades originarias y susdescendencias, implicó siguiendo la tesis de Quijano- la condena de laspoblaciones dominadas a ser integradas a un patrón de poder configu-rado básicamente por los siguientes rasgos: El patrón de dominación fueestablecido en base a la idea de raza, con todas sus implicaciones, esespecial como factor de clasificación e identificación social.

Los colonizadores definieron la nueva identidad de los conquistadoscomo “indios”, despojándolos de sus identidades de originales, mientrasque los conquistadores que originalmente provenían de distintos puntosde Europa, y específicamente de la península ibérica asumieron elgenérico de “blancos”.

Esa distribución de identidades seria el fundamento de toda laclasificación social de la población en América, articulando a su alre-dedor las relaciones de poder.

Se impuso un patrón de poder mediante la relación jerarquizada yde desigualdad entre tales identidades “europeas” y “no europeas”. Lasinstituciones y las normas estarían diseñadas y destinadas a preservar esenuevo fundamento histórico de clasificación social.

Las poblaciones colonizadas fueron reducidas a ser campesinas eiletradas. Los conquistadores se apropiarían y monopolizarían el carácterde miembros de sociedades urbanas y letradas. En la sociedad colonial,solo algunos entre los colonizados podrían llegar a tener acceso a la letra,a la escritura de manera exclusiva en el idioma de los dominadores ypara los fines de estos.


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Serían impedidos de objetivar sus propias imágenes, símbolos yexperiencias subjetivas, de modo autónomo, es decir con sus propiospatrones de expresión visual y plástica.

Fueron compelidos a abandonar bajo represión todas las prácticas derelación con o sagrado propio o realizarlos solo de modo clandestino contodas las distorsiones implicadas.

Fueron llevadas a admitir, o similar admitir frente a los domina-dores, la condición deshonrosa de su propio imaginario.

Solo en lo que pido ser preservado en su propio mundo, aunque susformas institucionales fueran modificadas, según los patronos de susdominadores, especialmente en las “comunidades” y en el seno de lasfamilias, los valores propios, la reciprocidad, el control de la autoridad, laigualdad social, pudieron ser practicados, aunque readaptados continua-mente a las exigencias cambiantes del patrón global de la colonialidad.

En ese marco hay que entender que el Sumak Kawsay es apenas unprincipio y parte de una filosofía de vida, derivada y asociada a su vez aformas específicas e históricas de organización social, económica,territorial, política y cultural de los pueblos ancestrales. Algo semejantesucede con el principio aymara del Qhipnayra, que es un camino delconocimiento que permite entender el presente a través de la interro-gación al pasado. En ese proceso de interrogación surge un principio quees de “lo propio” o jiwaspacha, lo que es primordial por cuanto constituyeel fundamento de la autodeterminación, materia de una reflexión aparteque rebasa los alcances del presente artículo.

El Sumak Kwasay (vida límpida y armónica) en el caso de los kichwade la Alta Amazonía ecuatoriana, orienta el modo de vivir. Norma lasrelaciones entre las personas en base a principios igualitarios,comunitarios y de reciprocidad; se alimenta del dialogo con la naturalezay su dimensión espiritual. El Sacha runa riksina, es el arte de entender –comprender- conocer, estar seguro y ver. Según Leonardo ViteriGualinga “todo en la vida diaria ocurre con directa mediación de losespíritus. La vida está en la base de todo lo creado. El agua tiene vida, laselva, las plantas, los animales, los seres superiores. Por eso la naturalezaes el espacio vital en que las personas podernos vivir en libertad” (Cf.Silva Charvet, 2004:85).

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De esa base conceptual nace el Sumak allpa (Tierra sin Mal) que es elprincipio que regula la relación entre los seres humanos y la naturalezamediante un uso y manejo equilibrados-dinámico del territorio y losrecursos naturales, y constituye el fundamento de la descentralización delos asentamientos poblaciones en muchos pueblos ancestrales amazó-nicos.

Para entender y vivir esto existe un conjunto de conocimientos yprácticas que están sintetizadas en el Sacha runa yachai, que aglutinamétodos, conceptos y técnicas para lograr una vida en armonía consigomismo, con las demás personas, con la familia, con la organización y conla naturaleza. Es la ciencia del Sumak kawsay, pero como lo remarca unvijo dirigente de OPIP, “no hay Sumak kwsy sin Sumak allpa”, o en otraspalabras no hay sociedad armónica ni vida límpida sin una naturalezaequilibrada, cuidada, renovada (el principio del Mushuk allpa-tierra enpermanente renovación y equilibrio-).

Estos principios filosóficos básicos a su vez se apoyan en un conjun-to de conceptos y herramientas en un conjunto de conceptos y herra-mientas que son expresiones de la sabiduría ancestral, tan menospreciaday trivializada desde la época de la colonia hasta nuestros días, cuandomuchas expresiones culturales son descontextualizadas, manipuladas yreducidas a una expresión burda, meramente exótica o folklórica. Entreesos conceptos cabe mencionar el Taki (contacto con el mundo espiritualy el tiempo originario), el Muskuy (la manera de interpretar y sentir elfuturo), el Riksina rikuna (ver- tener visión), el Ushay (tener una visión ypoder); el Sasi (métodos de aprendizaje), el Runa rimay (palabras ciertasque luego son acciones), entre otros.

Si uno revisa las historias de estos pueblos amazónicos milenarios amediados del siglo XX o las crónicas misioneras del siglo XVI al XIX, esposible advertir cambios derivados de las sucesivas oleadascolonizadoras y los intentos de control de esos territorios. Cambios queson dramáticos en los últimos 40 años de ofensiva y violencia por partedel capital extractivo en la región y que se traduce en tres fenómenoscentrales: pérdida total o parcial del control de los territorios ancestrales;alteración profunda de los patrones de asentamiento y gestión de losrecursos de la selva; sedentarización, desplazamiento poblacional haciaotras regiones y alteración de patrones culturales centrales.


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En la misma nacionalidad Kichwa amazónica es cada vez masincierto que esos tres ejes materiales puedan asegurase en el mediano yen el largo plazo, y con ellos la vigencia de un modo de organizaciónsocial y una filosofía de vida integral basados en el binario Sumak Kawsay-Sumak allpa.

¿Qué espacio cabe en el proyecto criollo de Estado- nación de esosprincipios? ¿Qué reconocimiento real es posible de principios como elSumak kwsay- Sumak allpa en un marco definido por el proyectooccidental de modernidad?

No olvidemos que la modernidad aparece cuando Europa seautoafirma como el “centro” de una Historia Mundo que ella inaugura; la“periferia” que rodea este centro es, consecuentemente, pare de esa auto-definición. La oclusión de esta periferia llevo a la intelectualidad europeaa construir lo que Dussel denomina “el mito de la modernidad”(Mignolo, 2007:55 ss.). Es decir, sostener que el proyecto de modernidades únicamente emancipatorio, afirmado y asumido que visibilizaúnicamente su lado positivo, en la ciencia, la técnica y las ideas delibertad e igualdad, pero por otro lado que oculta la irracionalidad yjustificación de la violencia genocida.

El debate pasa por redescubrir el rol de las periferias en la historia yen la construcción del proyecto de modernidad y el lugar que ocupan enla historia. Específicamente las fronteras y las regiones, históricamenteescenarios excluidos de los proyectos nacionales, junto con los pueblos ycomunidades subalternas que las habitan. A nivel nacional esto planteare-leer los procesos de constitución, interacción y conflicto tanto deregiones como de pueblos con quienes han controlado y direccionadodesde el centro y desde arriba los proyectos políticos, económicos yterritoriales del país.

El Sumak kawsay pone en entredicho la capacidad del actual proyectode reformas políticas que vive el ecuador, para superar el marcoconceptual colonial con el que se ha definido el denominado “proyectode Estado–nación”. O dicho en otras palabras, para descolonizar elpensamiento y las tesis que orientan su proyecto político. Surgen alrespecto algunas interrogantes como: ¿Cuáles son las premisas con lasque orientan sus acciones los actuales líderes de la autodenominada

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“revolución ciudadana”? ¿Cuáles son sus nociones de desarrollo,naturaleza, identidad, soberanía, nación, estado, economía? ¿Cuándistintas son de aquellas que orientaron las acciones de los responsablesde las políticas “desarrollistas” de los años 60 y 70 de los “neoliberales”de los 80 y 90? O colocado de manera inversa, ¿acaso no somos testigosde la construcción de una versión reencauchada del viejo proyecto demodernidad, desarrollismo y de construcción de “Estado-nación”?

Entre el pos-desarrollismo y el desarrollo sustentable ¿mas de lomismo?

Hay que recordar que el “desarrollo” surgió como concepto, aprincipios en el periodo de 1945 a 1960, posterior a la Segunda PosguerraMundial, aunque sus raíces se pueden hallar en procesos más profundosde la modernidad y el capitalismo. Su discurso posibilitó la creación deaparatos burocrático institucionales través de los cuales se desplegó ydifundió sus principios, es decir aquellos que políticamente contrarres-taron el otro concepto central de la época: revolución, como posibilidadcierta de superar estructural y conceptualmente el capitalismo. Elaparataje que acompaño y posibilitó que la idea de “desarrollo” seexpandiera e introdujera en la conciencia colectiva iba desde el BancoMundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Interame-ricano de Desarrollo (BID), hasta las agencias nacionales como la JuntaNacional de Planificación (JUNAPLA) o el Consejo Nacional de Desa-rrollo (CONADE).

Como lo recuerda Arturo Escobar, el discurso del desarrollo haoperado a través de dos mecanismos principales: a) la profesionalizaciónde problemas de desarrollo, lo cual ha incluido el surgimiento deconocimientos especializados, así como campos para lidiar con todos losaspectos del “subdesarrollo” (incluyendo el campo en si de los estudiosdel desarrollo); y b) la institucionalización del desarrollo, la vasta red deorganizaciones ya mencionadas (Escobar, 1996:13).

Son procesos que posibilitaron ligar teoría y práctica, así como lasestrategias aplicadas al sector rural, a través de las conocidas políticas de“desarrollo rural” y “desarrollo rural integral” que constituyeron unejemplo “aplicado” de conceptos referidos a agricultura, alimentos,manejo de suelos, crédito, infraestructura, etc., que se constituyeron en


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los verdaderos instrumentos para imponer un modelo de organización ytransformar el campo y las sociedades campesinas (Breton 2001). Todoconforme a los lineamientos capitalistas de tierra, agricultura, crianza deanimales, crédito, mercado, producción, etc.

El concepto de desarrollo sustentable es bastante reciente. Surgió enla década de los 70 y aparece en las memorias de la Unión Internacionalpara la Conservación de la Naturaleza (IUCN en sus siglas en inglés),siendo luego popularizado en el llamado Informe Brundtland "NuestroFuturo Común", en 1987. De manera muy rápida, especialmente a partirde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente yDesarrollo (CNUMAD), en 1992, en Río de Janeiro, la noción dedesarrollo sustentable fue acogida y asimilada, y hoy en día está en el $centro de todo el discurso ecológico oficial y dominante a nivel global,sin que exista, al mismo tiempo un consenso en torno a su significado ysin que siquiera se haya colocado la cuestión a debate, siendo tandeterminante en la formulación de políticas y la toma de decisiones.

Al buscarse un desarrollo sustentable hoy se está, al menosimplícitamente, pensando en un desarrollo capitalista sustentable. Esdecir, una sustentabilidad dentro del cuadro institucional de un capita-lismo de mercado. Mientras tanto, no se ha colocado la interrogantebásica en cuanto a la propia posibilidad (real) de tal sustentabilidad. ¿Esposible un capitalismo sustentable? Si no aborda ni profundiza talcuestión, se corre el riesgo de convertirse en un concepto vacío, queapenas sirve para dar legitimidad a la expansión insustentable del propiocapitalismo.

La crisis ambiental global, reconocida desde hace unas cua-tro décadas, unida y asociada a la crisis económica del propiosistema capitalista, ha colocado en un nivel prioritario y urgente lainclusión de la problemática de la entropía en el pensamiento económico,una vez que lo que amenaza la insustentabilidad del proceso económicoes justamente la base material que le sirve de soporte, bien comocapacidad del medio de absorver la alta entropía resultante del procesoeconómico (Cf. Martínez Allier y Roca Jusmet, 2001)1.

En su formulación más simple, que la explica Martínez Allier,nosotros podemos ver la tendencia a una entropía creciente de un sistema

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cerrado, dada por la segunda ley de la termodinámica, como unatendencia a la transformación de la energía libre o disponible en unaenergía disipada o presa y no disponible más. Se trata de una transfor-mación cualitativa, pues desde el punto de vista cuantitativo, en el siste-ma, como un todo, continúa prevaleciendo la ley de conservación de lamateria y de la energía, dada por la primera ley de la termodinámica.Mientras que la primera ley de la termodinámica afirma que en unsistema cerrado la cantidad total de energía y materia es invariable(siendo compatible con el paradigma newtoniano); la segunda ley de latermodinámica, o ley de la entropía, al apuntar para un movimientoirreversible, unidireccional y para una alteración cualitativa, pone enjaque a la física mecánica y su visión circular, reversible y puramentecuantitativa de movimiento. La quema del carbón, con la consiguientedisipación del calor por el sistema y la consiguiente transformación delcarbón en cenizas, es un ejemplo de un fenómeno entrópico, como son eldesgaste de los neumáticos en el asfalto, la oxidación de los metales o elfluir de las aguas al mar. El nivel entrópico sería en ese sentido, un índicede disponibilidad de energía y materia en su forma ordenada, lo que entérminos generales da orden o sentido a un sistema (Cf. Roca Jusmet, ci-tado por Medina y Kwiatkowsnka, 2000).

El Sumak kawsay pone en entredicho la capacidad del actualproyecto de reformas políticas del Ecuador, para superar el marcocolonial con el que se ha definido el denominado "proyecto de Estado-nación".

Lo que en términos más simples significa que la vida se sustenta encuanto capacidad de mantener la estructura frente a la presión y aldesgaste de la entropía, de la muerte. Desde el punto de vista de labiosfera, el planeta Tierra no sólo es un sistema abierto en términosenergéticos (ya que la vida se sustenta por la absorción de la bajaentropía solar), sino que también es un sistema estable desde el punto devista material, puesto que la sustentabilidad de la biosfera se basajustamente en su capacidad de reciclaje material. La universalidad o node la ley de la entropía no es relevante para nuestra discusión en torno alSumak kawsay. Lo importante es anotar como se presenta el procesoeconómico desde el punto de vista entrópico y más aún cómo opera el ca-pitalismo industrial desde esta perspectiva. La contribución del físicorumano Georgescu-Roegen (citado por Martínez Allier et.al.) en torno a


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este tema radica en entender que el proceso económico, desde el puntode vista de la física, es una transformación de energía y recursos natu-rales disponibles (baja entropía) en basura y polución (alta entropía).

No se trata de discutir la sustentabilidad en términos abstractos, sinode entenderla en el marco del funcionamiento del capitalismo en susmúltiples formaciones. Sin pretender extender mucho sobre ese punto, esimportante recordar aquello que Marx (1978) ya demostró a mediadosdel siglo XIX. En la base del desarrollo capitalista está el capital, entidadque sólo tiene existencia como proceso o movimiento, lo que denominó elcircuito del capital (D-M-D'). La base del funcionamiento del capitalismocomo un todo está dada por la búsqueda de expansión y acumulacióndel capital, obtenida en la producción de mercancías cuyovalor de cambio supere o exceda lo invertido en la produc-ción. En otras palabras, la lógica del capital no es sino aquella de laexpansión y acumulación sin límite. La circulación del dinero comocapital tiene su finalidad en sí misma, pues la expansión del valor sóloexiste en ese movimiento continuamente renovado. Por eso el movi-miento del capital no tiene límites. De ahí, como lo señalaba Marx, la pri-macía del valor de cambio por sobre el valor de uso, nos lleva al carácterunidimensional del mercado. Éste direcciona y sanciona los desarrolloscompatibles con la lógica de la acumulación y de la expansión capitalista.La eficiencia productiva, al igual que los costos de una ineficiencia socialo de una ineficiencia ambiental (las ex-ternalidades negativas para loseconomistas) es una necesidad de sobrevivencia en el cuadro delcapitalismo de mercado.

Mientras eso es así, en la racionalidad capitalista de mercado yoccidental, en otras culturas, los criterios de sanción social responsable,por ejemplo, por la adopción o no de una nueva tecnología, han sidodefinidos a partir de variables cualitativas (éticas, religiosas, normativas einstitucionales, como son las tradiciones, las creencias míticas, los valorescomunitarios, etc.). En el capitalismo los criterios de incentivo o castigovan a depender de las lógicas del mercado, por su capacidad de generarlucro o no. En otras palabras, en tanto en otras sociedades no capitalistasy no occidentales, el crecimiento económico o tecnológico está sujeto a uncontrol político de la sociedad, en el capitalismo tal desarrollo puedebuscar su libre expansión en el mercado, dirigido y sancionado por la

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concurrencia económica. De un control cualitativo (presente en lasculturas ancestrales) se pasó a la primacía de lo cuantitativo.

Sin embargo, cuando se habla de desarrollo sustentable debemosconsiderar no sólo los aspectos materiales, económicos y cuantitativos,sino un conjunto multidimensional y multifacético que integra el deno-minado desarrollo en sus aspectos políticos, sociales, culturales ymateriales. La sustentabilidad del todo, sólo podría reposar en lasustentabilidad de las partes. Esos factores y sus respectivos equilibriosdescansan sobre factores cualitativos, como son los grados de cohesión yarmonía social, cuestiones como ciudadanía, alienación, valores éticos ymorales, o el grado de polarización social y política, los valores de lasociedad y el nivel entrópico del sistema. Es una característica de lasciencias occidentales contemporáneas los énfasis en los aspectos cuan-titativos y su desprecio por los aspectos cualitativos, cuando son justa-mente éstos los más esenciales. La propia vida se caracteriza por suesencialidad cualitativa, como son la búsqueda del bienestar colectivo ode la felicidad individual (o cualquier otro criterio que se quiera tomarcomo motivador, en última instancia, de las acciones individuales ocolectivas).

El Sumak kawsay norma las relaciones entre las personas en basea principios igualitarios, comunitarios y de reciprocidad; se alimentadel diálogo con la naturaleza y su dimensión espiritual.

¿Podrá la unidimensionalidad del mercado ser capaz de aseguraresos equilibrios cualitativos? Para responder a esta interrogante, muchascorrientes ecologistas suelen proponer la internalización de las externa-lidades, y al hacerlo parten de un doble reduccionismo: en primer lugar,señalan que los efectos cualitativos que acompañan y se derivandel proceso económico pueden poner en riesgo cualquierequilibrio vital para la sustentabilidad del mismo proceso (de ahíque sean vistos como externalidades negativas) y ser reducidos a unvalor monetario (internalizados mediante impuestos, regulaciones,multas, compensaciones por daños ambientales, etc.). De modo que estaalteración cuantitativa en sus precios/costos lleve a un direccionamientode las actividades, eliminando estas externalidades cualitativas. Así, porejemplo, si la polarización social (la concentración y más aún la desigualdistribución de poder económico y político) y la consecuente ausencia de


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conciencia política, de ciudadanía, la lucha por la sobrevivencia y elinmediatismo, etc., son vistos como ejemplos de un desequilibrio político-social, con graves consecuencias para los demás equilibrios vitales ycentrales para la sustentabilidad, entonces la introducción de nuevastécnicas de producción que tiendan a aumentar la concentración de larenta o el poder político, o que atentasen a la ciudadanía, tendrían queser evaluadas de tal manera que ese factor externo fuese perfectamentetraducido y reducido a un valor monetario.

En segundo lugar, se supone que las decisiones basadas en esosindicadores cuantitativos sean de tal modo influenciadas y dirigidas, queellas eviten o minimicen hacia un nivel sustentable o tolerable, sus efectoso impactos externos. Es decir, que la cantidad se traduzca en los efectoscualitativos deseados. La clara imposibilidad de tal proceso muestra loslímites de ese enfoque. Si no, ¿cómo valorar monetariamente la pérdidade poder político o los costos en términos de sustentabilidad de unaconcentración de la renta? Más allá de eso, los costos de las externa-lidades cualitativas de cualquier innovación dependen sobre todo delcontexto socio-histórico en el cual éstas ocurren. Dependen de unamultiplicidad y complejidad de factores que ciertamente ningún econo-metrista puede evaluar, dado que no son estables ni constantes en ellargo plazo, dado que fenómenos que generan externalidades negativasen determinados contextos pueden generar externalidades positivas enotros. La revolución de las telecomunicaciones (la red global, la internet,la telefonía celular, etc.) y de la informática, por ejemplo, ¿es un factorpositivo o r. "construcción" de sustentabilidad? ¿Aumenta 1 democra-tización del saber? ¿Refuerza la producción de ciudadanía? ¿Fortalece laconciencia de los derechos individuales y colectivos? ¿Las personas de unpaís conocen mejor su lugar, su historia, están más claros y sólidos en susidentidades? ¿O desata procesos de mayor concentran de renta? ¿Acasono hay desiguales accesos a 1 comunicación y al conocimiento? , ¿Acasono se concentra aún más el saber en manos de los especialistas y de latecno-estructura global? Si las respuestas fuesen afirmativas a lasprimeras interrogantes, tendríamos externalidades positivas, quetendrían que ser estimuladas mediante subsidios, inversiones públicas,etc., pues estaría en la dirección correcta de la sustentabilidad delsistema. Si las respuestas fuesen lo contrario conjunto de externalidadesnegativas, tal proceso tendría que ser neutralizado mediante tarifas,impuestos, etc. Probablemente ambas tendencias ocurren, dependiendo

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del resultado de una multiplicidad de factores y de la propia forma comola sociedad, la economía y la cultura se apropian de esas innovaciones.

Los desafíos del Sumak kawsay

Adoptando una perspectiva de socio del conocimiento se podríadecir que las críticas del desarrollo convencional, desarrollismo o teoríasdel crecimiento económico o similares, fueron posibles gracias a otrascríticas provenientes del mismo marxismo, de la teoría de la dependenciaen sus distintas expresiones y en las críticas culturales de Paulo Freiré,Iván Illich, Fals Borda o Galtung, entre otros, así como en la in-corporación de nuevos marcos conceptuales, provenientes sobre todo delpos-estructuralismo. Sin embargo, se podrían plantear interrogantes quenos ayudasen a definir una posible agenda de investigación y debate,pues es importante recordar que la escogencia de una epistemología y deun marco teórico (y el Sumak kaway implica eso) siempre es un procesopolítico con consecuencias para el mundo real.

Sin embargo, la alternativa del "desarrollo sustentable" comoconcepto no ha sido la única que ha estado en la mira de las élitesintelectuales y tecno-burocráticas asociadas al actual gobierno que liderael proyecto político de la llamada "revolución ciudadana" en Ecuador.Mucho menos visible y conocida serían las tendencias asociadas a lo queArturo Escobar denomina "posdesarrollismo" (Cf. Mato, 2005: 17-31) refe-rido a la posibilidad real de crear diferentes discursos y representacionesque no se encuentren tan mediados por la construcción del desarrollo(ideologías, metáforas, lenguaje, premisas, etc.), por lo tanto, plantean lanecesidad de cambiar las prácticas de saber y hacer y la "economíapolítica de la verdad" que define al régimen de desarrollo. Laincorporación de la noción del Sumak kawsay en la Constitución de 2008en Ecuador, de alguna manera respondería a esa búsqueda de otrosdiscursos y representaciones alejadas de lo convencional, aunque almismo tiempo queda la interrogante, sí existió en sus promotores plenoconocimiento y conciencia de las implicaciones descolonizadoras delpensamiento social, político y cultural que ello plantea, o si simplementeparten de una alta dosis de romantización de algunas tradiciones localesy de movimientos sociales (en particular de una parte del movimientoindígena) obviando el hecho de que lo local también se encuentraconfigurado por relaciones de poder. Pasando por alto además que


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cuando se habla de "necesidades de la gente", "derechos de los pueblos" ode los "derechos de la naturaleza" éstos no fuesen términos noproblemáticos ni discutibles, como si los teóricos o intelectuales supierana priori lo que la gente necesita y desea. Desde la antropología en susorígenes, siempre se supo que aun las "necesidades materiales" sonculturalmente construidas, son asuntos de sentido. Como lo señalaEscobar, "hay una vasta diferencia entre satisfacer las necesidadesmateriales a través de una economía de mercado, capitalista y hacerlo através de prácticas e instituciones no capitalistas (...). Muchos de losmovimientos (sociales) se plantean objetivos que desde una perspectivamaterialista son más inasibles, tales como derechos culturales, identi-dades, economías alternas (no abocadas a la acumulación) y otros por elestilo" (Ibíd., 24).

En ese contexto es fundamental resaltar que la Constitución de 2008recoge dos principios fundamentales en teoría de los derechos humanos:la progresividad y la prohibición de no regresividad.

"Tradicionalmente se ha considerado que los derechos económicos,sociales y culturales eran exclusivamente progresivos y que los derechosciviles eran de cumplimiento inmediato. Lo cierto es que todos losderechos humanos tienen dimensiones de cumplimiento inmediato y di-mensiones de progresividad" (Cf. Trujillo y Ávila, citado por Varios, s.f.:73).

Los llamados derechos del "Buen Vivir", desde esa perspectivaequivalen a los derechos económicos, sociales y culturales. En esa catego-ría se encuentran el derecho al agua, alimentación, ambiente sano,comunicación, información, cultura, ciencia, educación, hábitat, vivienda,salud, trabajo y seguridad social. Lo importante es entender que elconcepto del Sumak kawsay ("Buen Vivir" como lo dice su traducciónliteral) plantea la relación directa entre derechos y modelo de desarrollo.

Vivir en armonía, de forma transparente y límpida implica severos yprofundos desafíos a las políticas culturales, a la cultura política y alsistema educativo en su conjunto. Ir hacia un sistema económico social ysolidario demanda una nueva ética, y una visión amplia del país, de susidentidades, de sus territorios, de la naturaleza. Demanda una desco-lonización de nuestro pensamiento. Superar el paradigma etnocéntrico de

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la conquista, que no es patrimonio exclusivo de Europa. La conquista deterritorios, de otros pueblos, el control de ríos, montañas, valles, áreasfértiles y fuentes agua marca la historia humana. Conquistar pueblospara "expandir la fe y el imperio" fue el sueño y la misión de los colo-nizadores españoles, ingleses y portugueses por todo el orbe. Conquistarel secreto de la vida y manipular los genes, conquistar mercados y lasaltas tasas de crecimiento, conquistar más y más clientes y consumidores.Conquistar el poder del Estado y otros poderes como el religioso oprofético o político. Todo ha sido convertido en objeto de conquista deuna voluntad insaciable.

El Sumak kawsay nos desafía a superar el paradigma de la conquistay sus arquetipos mayores: Alejandro Magno, Hernán Cortés, FranciscoPizarro, Napoleón Bonaparte, Adolf Hitler, Franklin D.Roosevelt, etc.Nos invita a transitar hacia el paradigma del cuidado esencial de unFrancisco de Asís, Mahatma Gandhi o la Madre Teresa de Calcuta. Nonos queda más que del entorno que tenemos, naturaleza y culturas,cuidemos lo que queda y regeneremos —hasta donde sea posible- lo queha sido depredado. El momento histórico que vivimos, a nivel global esde tal gravedad, por los daños que ya ha sufrido la biosfera, que eldilema central es: o cuidamos o morimos.

El Sumak kawsay presente ya en la Constitución, más que normar ysancionar, intenta incentivar y promover un giro cultural de fondo apartede plantear que tienen que transformarse no sólo aspectos formales delas instituciones públicas a todo nivel, nacional y local, sino componentesculturales básicos, de fondo, desde los hábitos y relaciones que seestablecen en la dotación de servicios públicos básicos hasta la noción deejercicio del poder. Ya no cabe en un ámbito del Sumak kawsay laarrogancia y la indolencia de un burócrata ante el requerimiento de un/aciudadano/a que demanda atención o un servicio, ni tampoco, en lapráctica política cabe la privatización permanente de los instrumentos yespacios que son de dominio público. Los elegidos deben mandarobedeciendo. Su única obligación es cumplir los mandatos dados por elcolectivo. "El Buen Vivir, en genera comprende los derechos einstituciones que tienden a dotar a los habitantes del Ecuador, lascondiciones para gozar efectivamente de los derechos humanos, vivir enarmonía con sus semejantes y con la naturaleza, para que esta sea elhábitat de las presentes y futuras generaciones. El conjunto está enuncia-


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do en la parte dogmática y, en la parte orgánica, para garantizar laposibilidad dé su ejercicio y el goce efectivo, se establecen sistemas,políticas y servicios públicos y la planificación para otro tipo dedesarrollo" (Cf. Trujillo y Ávila, citado por Varios, s.f.: 77).

El desafío está planteado y corresponde al conjunto de todos ytodas los/las ciudadanos/as asumirlo como propio. La palabra y la acciónestán en cada uno de nosotros.

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EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS PORMAR, BAJO EL RÉGIMEN DE CONOCIMIENTO DE

EMBARQUE, Y LA CONVENIENCIA DE LAAPROBACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS DE

ROTTERDAM. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMALEGAL EN EL ECUADOR

Ider J. Valverde Farfán*

Palabras claves:

Conflicto, Porteador, Cargador, Créditos documentarios, Viciosinherentes, Reglas de Rótterdam, Reglas de Hamburgo, Reglas de LaHaya- Viby, Aviso de pérdidas y daños, Roles de Oleron, Libertadcontractual, Parte ejecutante marítima, Contrato de fletamento,Conocimiento de embarque, Indemnización y responsabilidades. Códigode Manú, Código Teodosiano, Código de Hammurabi, CódigoJustiniano.

IINTRODUCCIÓN

El Contrato de Transporte es, sin duda alguna, uno de los contratosmás populares y trascendentales en la vida comercial de la humanidad.Junto con el Contrato de Compraventa y, el Contrato de Seguro, elcontrato de transporte forma parte del corazón mismo del derechomercantil y del desarrollo del comercio a nivel mundial. Como parte delderecho mercantil, el contrato de de transporte fue evolucionando en el

* Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas.Catedrático UniversitarioConsultor de Empresas Nacionales e Internacionales

IDER J. VALVERDE FARFÁN

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tiempo, se originó primero en el uso de las prácticas y costumbres de losmercaderes de los primeros tiempos, luego sufrió cambios y avances conel advenimiento de la legislatura y, finalmente, con la RevoluciónFrancesa, sufrió cambios trascendentales entrando a la era de la codifi-cación1. En nuestro país, el Libro Tercero del Código de Comerciocontiene la normativa de la actividad marítima extensamente abordada,como parte de un cuerpo legal creado en 1906, encontrándose obsoleta,ya que originalmente fue diseñada para la navegación a vela, la mismaque ha sido sobrepasada por la tecnología del transporte moderno, desdehace ya más de 50 años.

En los tiempos modernos, a partir de los primeros años del Siglo XX,el mundo mercantil internacional se percató de la importancia ynecesidad de la “unificación de normas” y de la “estandarización deciertas reglas”; así .los países creyeron conveniente crear organismosmultilaterales de consulta y redacción de grandes instrumentos legalesque permitan ese objetivo. Los comerciantes decidieron formar grupos ygremios que estudien la necesidad de uniformar la práctica mercantil,para facilitar el comercio en varias partes del mundo al mismo tiempo. Elderecho marítimo no se quedó atrás e, igual que el derecho mercantil(obviamente es parte del mismo), empezó a estudiar formas y meca-nismos para globalizar los conceptos, uno de ellos, el más importante detodos, el del transporte de mercancías por mar.

Se formaron grupos de trabajo en UNICIRAL y la UNCTAD ambosbrazos académicos de las Naciones Unidas. Se formó la OMI,Organización Marítima Internacional y el Comité Marítimo InternacionalCMI, que empezaron a diseñar y modelar textos de Convenciones con elobjetivo de uniformar el derecho marítimo en todas las áreas geográficasdel mundo. En los gremios de comerciantes se formaron las Asociacionesde Graneleros, las Asociaciones de vendedores de Fruta, la de exporta-dores de Hidrocarburos, la de traders, intermediarios y negociadores decomodities, etc. Todas estas asociaciones buscaron la fórmula para

1 Aunque hay que anotar que mucho antes que aparezca la era de la codificación, queciertamente la trajo consigo la Revolución Francesa, el derecho marítimo fue mucho antesdel siglo XVIII intentando codificaciones precarias, pero practicaron la codificación,ratificando la especialidad y autonomía de este derecho.

EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR, BAJO EL RÉGIMEN DE . . .

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unificar criterios y hacer que las normativas tengan validez en distintaszonas geográficas en el mundo.

El comercio exterior, empezó a necesitar reglas claras y uniformessobre varios temas de importancia: los alcances de la responsabilidad delos porteadores, los montos que debían pagarse en caso de pérdidas ydaños a la carga, las defensas y excepciones que podía alegar el porteadoren caso de demandas, los derechos de los cargadores y, los plazos parademandar. El tráfico inter-países y, luego inter-continental empezó acausar problemas a los dueños de la carga y a sus aseguradores, porquelas cargas salían de un país o continente para llegar a otro, con reglasdistintas y, normas contrarias que dificultaban el comercio, la certeza y,los riesgos al momento de invertir. Los buques transportistas tenían unabandera distinta a la del domicilio del cargador o del recibidor o, deambos, el propietario de la nave tenía un domicilio distinto al delfletador, al del asegurador de la carga e, incluso del buque mismo. Lainternacionalización de los elementos personales y reales del contrato detransporte empezaron a crear problemas, y preguntas, como: dondedemandar, a quien demandar, y qué demandar, eran las preguntas, queincluso hoy en día se hacen los dueños de la carga. La especialidad delcontrato del transporte marítimo en particular, y el derecho marítimo engeneral, es sin duda alguno su carácter de internacional y su supra-nacionalidad.

Una de los instrumentos internacionales que creó la ComunidadInternacional, es la Convención es conocida como de: “CONVENCIONDE LA HAYA-VISBY” cuyo nombre técnico es el del: “CONVENIOINTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLASEN MATERIA DE CONOCIMIENTO Y SU PROTOCOLO MODIFICA-TORIO”. Este Convenio vigente a partir de su publicación, el 1 deFebrero del 1978, ratificado durante una Dictadura Militar, está diseñadopara unificar criterios sobre la responsabilidad del porteador y, delcargador durante el transporte marítimo de mercancías. Así mismo, tratasobre principios relativos al monto de las indemnizaciones a pagar porpérdida o daño de las mercancías a bordo de las naves, sobre los plazospara que las acciones en contra del porteador prescriban o se extingan, y,sobre la jurisdicción y competencia de las disputas en caso de existirlasentre porteador y el cargador. El objetivo de la creación de estas reglasfue sin duda el de entregarle a la comunidad comercial internacional un


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instrumento capaz de unificar ciertos criterios jurídicos que permitanmayor certeza a su actores.

Debido a la época en que se desarrolló el Convenio (1924) y, debidoa su origen (fue redactado básicamente atendiendo necesidades de losporteadores, no hay duda que las Reglas tienen, un “tinte” pro porteador.Solo un tinte digo porque la intención nunca fue diseñar un instrumentoque pretenda liberar a los porteadores de toda responsabilidad, pero síprotegerlos de ciertos riesgos costos, pretendió limitar los riesgos de losporteadores, brindándole cierta certeza y límites a su exposición empre-sarial. En realidad el Convenio balanceó las fuerzas a favor de losporteadores creando límites a su responsabilidad y, creando defensas aposibles demandas y acciones de los intereses de la carga. Se diseñóplazos muy cortos para que opere la prescripción en contra de loscargadores y, montos bajos para el pago de las indemnizaciones debidasa la carga. Su redacción fue muy escueta, consistente de solo 16 artículos,típicamente diseñada y escrita por abogados anglosajones, lo quedificultó en gran medida su aplicación en los países de origen civilista.

Luego, en 1978, se intentó nuevamente desarrollar un instrumentoque aglutine a la mayor cantidad de países operadores del comercioexterior, en una nueva Convención que se desarrolló en Hamburgo, (Lasreglas de Hamburgo) pero ésta no tuvo mucha acogida, siendo Chile elúnico país importante que las ratificó. Estas nuevas reglas, fueronredactadas un poquito más cercanas al derecho civil y, por primera vez,se ensayó incrementar los derechos de los embarcadores, dueños de lacarga y sus aseguradores y, por ende se disminuyó los límites deprotección a los porteadores.

En Septiembre del 2009, se promulgó un nuevo trabajo, esta vez,denominada las Reglas de Rotterdam, con el mismo objetivo deglobalizar y estandarizar el transporte de mercancías por mar. Estasnuevas reglas tienen un fuerte “tinte” pro embarcador, y sus 96 artículostienen claramente un condimento más civilista que los anterioresinstrumentos. Se trata de una Convención muy moderna porque suponela incorporación de documentos electrónicos al comercio exterior, incluyeen su ámbito de aplicación, al transporte terrestre que se realiza antes ydespués del transporte de mercancías por mar, lo que apuntala a abarcarel transporte multimodal o intermodal tan de moda hoy en día. Es por


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largo, la más y mejor estructurada de los instrumentos redactados hastahoy en la materia, muy amplia, con definiciones2 claras y precisas y,como dije anteriormente con un aporte fundamental del derecho civilistaque la hace más comprensible y aplicables a nivel mundial.

El cambio de mentalidad pretende darle las nuevas Reglas al uso eimportancia del Conocimiento de Embarque, es otro de los giros crucialesque hace esta nueva normativa y que requiere ser analizado. Comosabemos el conocimiento de embarque es uno de documentos másimportantes y de trascendencia en el comercio exterior. Sirva de recibo deentrega de la carga, sirve como una prueba de la existencia de uncontrato de transporte y sirve como medio para financiamiento, cuandocircula a través del mero endose a terceras partes. Los créditos documen-tarios tienen como la base de pago de una carta de crédito la entrega delconocimiento al banco pagador, mientras que los grandes fraudes en elámbito del comercio exterior han sido hechos falsificando el conoci-miento. Es sin duda, el documento más importante para hacer valer losderechos de las partes en conflicto, el porteador y el cargador3. Vamos aentrar a analizar su importancia y los efectos que pudiera causar, sudesuso.

No creemos que su puesta en aplicación vaya a ser nada fácil,porque los intereses de los porteadores van a sufrir con los nuevos límitesy nuevos regímenes de responsabilidad y, supongo que tratarán deboicotear su puesta en vigencia o, en todo caso tratarán de promulgarotra de iguales quilates. Sin embargo, creemos que es muy interesantepara países como el nuestro, con intereses 100% de cargadores, estudiar einvolucrarse en el análisis de la conveniencia o no de su ratificación. Estetrabajo de Tesis, pretende descubrir la importancia de un estudio yanálisis más profundo de lo que se ha hecho hasta ahora. La importanciade superar los paradigmas y las dificultadas y, tratar de modernizarnuestra legislación, acomodándola a la modernidad de los tiempos y, alas necesidades urgentes del comercio exterior Ecuatoriano.

2 Las Reglas de Rotterdam cuenta en su texto con 30 definiciones, mientras que La Haya-Visby solo tiene 5.

3 Sin el aporte del documento ni siquiera debe aceptarse a trámite una acción contra el porteador, lodice el art. 831 del Código de Comercio.


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Comenzaremos por comentar brevemente la importancia y comple-jidad de la materia que hemos de tratar, su importancia histórica con unadescripción de los conceptos importantes de cada Convención, refirién-donos en varios pasajes a nuestra legislación interna, esto es, al Códigode Comercio. Finalizaremos dando nuestra opinión sobre la importanciade las nuevas Reglas de Rotterdam y sus potenciales efectos en caso de suratificación, así como nuestras sugerencias para una posible reformalegislativa integral.

Debo decir que tengo la suerte de encontrarme en un momentofundamental en la historia del desarrollo del transporte de mercancíaspor mar. El advenimiento de la Convención de Rotterdam, que hoy endías es discutida y analizada en todos los foros internacionales, la nece-sidad de que nuestro país decida si nos conviene o no su ratificación y, lanecesidad de modernizar nuestras estructuras legales, hace que estetrabajo sea importante. Los intereses de la carga, exportadores e importa-dores, en conjunto con sus aseguradores, deberían tener claro que estasnuevas reglas los pueden beneficiar, y pueden aclarar mucho más susnegocios e intereses. El tiempo dirá si el mundo las quiere o no, y sinuestro país está dispuesto a salir del viejo sistema e inorgánico queimpera desde hace más de cincuenta años.

Iniciaremos este trabajo, haciendo una revisión, necesaria, a losantecedentes históricos del derecho marítimo y al transporte de mer-cancías por mar.

IIEL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS

Hablar de la historia de las normas jurídicas reguladoras del derechomarítimo, es hablar de la historia de la civilización y del comercio;cuando las normas mercantiles comunes trataban de sobrevivir y deplasmarse a través de los usos y las costumbres,4 las normas marítimas yaempezaban a tener reglas claras y autónomas, seguidas por las asocia-ciones de armadores.

4 Conocidos como la “lex mercaturium”


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Ya dos mil años antes de Jesucristo, existía el famoso Código deHammurabi, que contenía disposiciones marítimas elementales. El Códigode Manú, en la India y otros textos elaborados por los fenicios, egipcios ycartagineses reconocía en los primeros años de la civilización, laexistencia de este derecho autónomo.

Los romanos legislaron sobre esta materia en varios cuerpos legales,como el Código de Justiniano y el Código Teodosiano. Posteriormente, dentrodel derecho bizantino, tenemos Las Basílicas publicadas por el Empe-rador León El Sabio, que reunieron todas las normas del bajo imperio enun cuerpo especial, y que sistematizaron el derecho de la navegación dela época.

En los siglos VII y VIII de la era Cristiana, se editó una compilacióndenominada Derecho Marítimo de los Rodios.

En el año de 1250, se publicaron Las Costumbres de Valencia, quereglamentaban las obligaciones de los tripulantes, la responsabilidad delCapitán y de los propietarios de los buques.

Con la caída del Imperio Romano, tomaron cuerpo e importancia lascostumbres y usos que se aplicaban con caracteres distintos, dependiendosegún correspondieran al océano Atlántico o al mar Mediterráneo. En elAtlántico regían Las Roles de Oleron, que regulaban en principio lanavegación de los puertos de Burdeos, La Rochelle y las costas de Bretañay Normandía. En el Mediterráneo también se desarrolló esta disciplina,aunque en forma distinta. Se formó El Libro del Consulado del Mar y, querigió para los puertos de Trani, Pisa, Venecia, Marsela, Amalfi y otros delárea. Esta importante compilación que se publicó en Barcelona a fines delsiglo XIV contenía normas relativas a la construcción de los buques, a lasobligaciones del armador, a los derechos y obligaciones de los tripu-lantes, a los fletamentos, a los pasajeros, etc.

La gran cantidad de usos y costumbres existentes, recopiladosalgunos textos cuya vigencia territorial era algunas veces imprecisa, creóun verdadero caos en materia marítima, a pesar de la uniformidad deaquellos. Fue en Francia, bajo el reinado de Luis XIV que la legislaciónmarítima se sistematizó al tiempo de sancionarse la extraordinariaOrdenace de la Marine de 1681. Este cuerpo marítimo, un verdadero


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Código Marítimo, ordenó en sus cinco libros, todos los aspectos de lamateria tanto privados como públicos. Esta circunstancia, concretó laindependencia legislativa de la materia.

También es importante citar a Las Ordenanzas de Bilbao, publicadas ypromulgadas por Felipe V, en 1737 que habían sido preparadas endiversas épocas por los comerciantes y los cónsules para su aplicaciónpor el Consulado de Bilbao, tomando como base las ordenanzas ante-riores, los usos y costumbre, el Consulado del mar, y en especial lasOrdenanzas francesas dictadas por Luis XIV.

Posteriormente, a principios del siglo XIX, cuando las autoridadesfrancesas asumieron la tarea de dictar para Francia diversos códigos, loslegisladores incluyeron en el nuevo texto mercantil, las normas dederecho privado de la Ordenanza de la Marina de 1681. El Código deComercio francés entro en vigor en 1829 y si bien en un principio fueimpuesto en varios países europeos por las armas de Napoleón, continuóejerciendo influencia luego de la derrota de éste último, en virtud de losmúltiples textos que se redactaron bajo su molde.

En España, se dictó un Código de Comercio en 1829 que luego fuesustituido en 1885 por otro cuyo Libro Tercero trata Del ComercioMarítimo, normativa que sigue vigente, si bien parcialmente modificaday ampliada con la incorporación progresiva de normativa de variasconvenciones internacionales., sobre todo la de la Comunidad Europea.

En Ecuador, el Código de Comercio su publicó y promulgó en 1906, yasí como el texto español su Libro Tercero trata Del Comercio Marítimo,con una normativa casi idéntica a la española. Esta normativa, que tratasobre la navegación a vela, también ha sido modificada, pero no en lamedida de la española, por la incorporación de ciertas Convencionesinternacionales.

Debido a la “codificación” de la normativa mercantil en general y,de la marítima en particular, se rompió la unificación del derechomarítimo que por siglos se había venido manejando a través de los usos ylas costumbres, que a pesar de que mucho de esta normativa imple-mentaba las viejas prácticas, sus Códigos al final de cuentas representabalos intereses y gustos nacionales de cada jurisdicción.


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A partir del siglo XX, la Comunidad internacional se movió aunificar y estandarizar las normas mercantiles. Con este fin, se crearonentidades multilaterales que empezaron a trabajar en cuerpos legalessupra-nacionales que cumplan la función de unificar la normativa de loscomerciantes. En el campo marítimo, la Uncitral, el Comité MaritimeInternacional, la UNCTAD, la Organización Marítima Internacional y otras demenor rango, han tenido un role extraordinario en la creación deConvenios Internacionales tendientes a crear reglas supra-nacionales quepuedan ser aplicadas en la mayoría de los países civilizados.

IIIEl CONOCIMIENTO DE EMBARQUE MARÍTIMO

a. Concepto y Antecedentes.-

El conocimiento de embarque marítimo, es el documento por mediodel cual se instrumenta el contrato de transporte de mercaderías por mar.Equivale a la carta de porte en los transportes marítimos y terrestres.5

El conocimiento es el documento fundamental en el transporte demercaderías, sin perjuicio de los otros documentos que se otorgan paraacreditar el contrato de transporte, pero que no revisten el carácter detítulo de crédito.

El autor Vigier de Torres6 lo define como “el documento expedido por elcapitán (armador o agente marítimo) que acredita la recepción a bordo de lasmercancías especificadas en el mismo para ser transportadas al puerto de destino,conforme a las condiciones estipuladas y entregadas al titular de dichodocumento”.

5 Art. 816 del Código de Comercio: “El cargador y el Capitán que recibe la carga, se daránmutuamente un Conocimiento escrito en idioma castellano, que expresará…” Concuerdacon el art. 212 ibdem.

6 VIGIER DE TORRES, Agustín; Derecho Marítimo; 3ª ed., Madrid, 1978, p.583


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Por su parte, el mexicano Salgado y Salgado 7 señala que “es undocumento expedido por el porteador, su representante o el capitán de un buquemercante, por el cual reconocen haber recibido determinadas mercancías para sutransporte por mar, comprometiéndose a restituirlas a su legítimo tenedordespués de haberlo efectuado”.

Este documento aparece no solo cuando la mercadería a trans-portarse ocupa todo el buque, sino cuando ocupa parcialmente lasbodegas del mismo. Es decir, un buque puede emitir un conocimiento deembarque por toda la carga a bordo o varios conocimientos de embarquepor cada contenedor o unidad que transporta. Así mismo, el conoci-miento que originalmente emita el porteador, puede derivar en variosotros conocimientos (conocidos como “conocimientos hijos”) depen-diendo de las diferentes ventas de las mercaderías que se vayanproduciendo en tránsito.

El conocimiento puede ser emitido: a la orden, al portador o a favorde persona determinada. En nuestro país, esto lo regula el artículo 816del Código de Comercio, que además, tiene directa relación con loestablecido en el artículo 212 del mismo cuerpo de leyes.

Lo que inicialmente había sido concebido como un mero “documentode recibo” de la mercadería entregada al transportista, que acreditaba laposibilidad de reclamarla en destino, al tenedor del documento, evolu-cionó con el tiempo y las necesidades del comercio, convirtiéndose en untítulo valor, y adquiriendo características propias del mismo, como sunegociabilidad. Tal es la importancia de este documento que comoexplicaremos en lo posterior, se necesitó incluirlo en la legislación unifor-me que reglamenta el comercio internacional, concretamente en elConvenio de Hamburgo en el que las Naciones Unidas realizó preci-siones acerca de las normas vigentes en el Convenio de Bruselas acercadel conocimiento de embarque.

7 SALGADO Y SALGADO, José Eusebio; El arbitraje y el conocimiento de embarquemarítimo. Memoria del IV Simposio de Arbitraje Mercantil Internacional, México, CámaraNacional de Comercio de la Ciudad de México, 1977, p. 121


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La evolución del conocimiento de embarque ha sido uno de los mássignificativos avances que el transporte marítimo ha tenido en su largahistoria. Este documento ha sido testigo y protagonista de los avances ycambios que se han producido en la transportación marítima de merca-derías.

Aproximadamente, a partir de los siglos XIII y XIV comienzan aotorgarse recibos de las mercaderías a bordo por parte del Capitán de lanave, recibo que tomaría gran trascendencia dos siglos más tarde con eladvenimiento del aseguramiento de las mercaderías, el uso de loscréditos documentarios y, la búsqueda de financiamiento para el comer-cio exterior. Este recibo era entregado por los cargadores a losconsignatarios (al principio en forma de guías, similares a las utilizadasen el transporte terrestre), con lo que aparecería, en una forma aúnbastante primitiva, el conocimiento de embarque.

Observamos cómo el primitivo recibo que servía simplemente paraverificar la entrega de las mercaderías por parte del cargador al Capitánde la nave, serviría para atestiguar la celebración de un contrato detransporte con dicho Capitán, y en consecuencia la obligación de entregarlas mercaderías en un puerto determinado.

En esta evolución tuvieron inmensa influencia las ciudades-estadoitalianas, verdaderas precursoras del transporte marítimo moderno, yposteriormente los españoles y holandeses que hicieron del transportemarítimo su principal fortaleza. Fueron justamente estas dos sociedadeslas que emplearon modelos de conocimientos de embarque muysimilares a los actuales, al menos en sus partes fundamentales.

Este recibo de la mercadería normalmente contenía afirmacionesrelativas al tipo, calidad, condición y cantidad de las mercaderíasembarcadas. Posteriormente, la experiencia mercantil llevaría a que seincorporen en el otrora recibo, ciertas cláusulas relativas al contrato detransporte, y con ello evitarse confusiones en caso de conflictos, los cualeseran siempre comunes entre los dueños de la carga y el transportista.

Recién en los siglos XVII y XVIII comienza a discutirse la carac-terística de representatividad de la mercadería, que gracias a larevolución industrial y al auge del comercio internacional será incluida


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en las principales legislaciones universales. De esta forma, el conoci-miento de embarque deja de ser un mero recibo de las mercaderíasconvirtiéndose en un documento que otorga ciertos derechos sobre lasmismas.8 Poco faltaba en este punto para que el conocimiento deembarque sea considerado como un verdadero título de las mercaderías,circunstancia que con el advenimiento de la máquina de vapor en el sigloXIX terminaría por darle esta característica al Conocimiento deEmbarque.9

En Ecuador el artículo 831 del Código de Comercio, establece que:“las demandas entre el Capitán y el Cargador que se refieran a la carga, seránnecesariamente apoyadas en el conocimiento y, sin la exhibición de éste no se lesdará curso.” Que concuerda y confirma lo dispuesto en el art. 821 ibidem,que dice que: “los conocimientos hechos según las disposiciones anteriores,hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento y entre ellas, y susaseguradores.”

b. Regulación del Conocimiento de Embarque.- Introducción a losEfectos de las Reglas de la Haya/Visby.-

Como resulta fácil asumir, en sus inicios el conocimiento deembarque permitió que la responsabilidad del transportista sea estricta yclara, limitada únicamente por las excepciones propias de la teoría de laresponsabilidad, y sobre todo las excepciones a la responsabilidad engeneral contenidas en el derecho anglosajón, tales como el “acto de Dios”,“enemigos públicos” o “vicios inherentes” a la propia mercadería. Y aún enestos casos, bajo la estricta literalidad de los términos contenidos en elConocimiento de embarque, y de la fe que éste hacía de la recepción de la

8 Tema este que es sujeto a mayor discusión.9 En Inglaterra, con la promulgación del ”Bill of Lading Act” de 1855, sobre la base de las

prácticas comerciales y, teniendo en cuenta que el conocimiento era transmisible porendoso, se estableció que en esa forma podía transferirse la propiedad de las mercancías.Sin embargo, todos los derechos emergentes del contrato los tenía el contratante originalo el cargador y, podía accionarse en su contra por el cobro del flete. Luego, con lapromulgación del UK Carriage of Goods by Sea Act de 1992 se establece en formaexpresa que todos los derechos emergentes del documento pueden ser ejercidos por lapersona beneficiaria del mismo, como si fuera el contratante original, indepen-dientemente de que sea quien sufrió el perjuicio.


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mercadería10, el transportador podía ser responsable de comprobarse sunegligencia frente a las excepciones antedichas.

El artículo 747 de nuestro Código de Comercio, plantea que lasúnicas excepciones en defensa del transportista en caso de deterioro opérdida de las mercancías, es que dicha pérdida o deterioro haya provenido delvicio propio de la cosa, o de culpa del embarcador, de caso fortuito o de fuerzamayor.11 Es decir, nuestro derecho interno, plantea una responsabilidadestricta al porteador, quien responde por todo daño o deterioro, salvo lasanunciadas excepciones.

Es preciso anotar que este concepto de la “limitación de respon-sabilidad” del porteador o transportista, no es recogido por nuestralegislación interna que como hemos dicha antes, no se ha modernizado yderiva del Código de Comercio español de 1885.

A fin de evitar que la introducción de este tipo de legislación obliguea los dueños de las embarcaciones a elevar los precios de flete a fin depoder competir con las embarcaciones que no estaban sujetas a lasrestricciones legales mencionadas, comenzó a pensarse en promulgar unalegislación internacional que regule las limitaciones a la responsabilidaden el contrato de transporte evidenciado en el conocimiento de embar-que. Es de esta forma como aparece primero la Convención de la Haya, yluego las Reglas de la Haya/Visby que si bien impedían la exoneración deresponsabilidad del porteador, también establecieron límites a suresponsabilidad y diversas defensas taxativamente enumeradas. Veremosa fondo la aparición de este tipo de legislación internacional y convenios,además del contenido concreto de sus estipulaciones, más adelante, deforma más detallada.

c. Funciones del Conocimiento de Embarque.-

Como hemos mencionado anteriormente, podemos concluir que elconocimiento de embarque cumple las siguientes funciones: Comorecibo, como evidencia de la existencia de un contrato de transporte,como un título valor y, a veces, como el contrato mismo.

10 Art. 821 del Código de Comercio11 Concuerda con lo establecido en los artículo 743 y 221 ibidem


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1. Como mero Recibo de las Mercaderías.-

La primera función, la de hacer las veces de mero recibo de lamercadería es, como vimos, la más antigua utilidad del conocimiento deembarque. Sirve como prueba de que el transportador o que el agentedesignado por éste ha recibido la mercadería ya sea a bordo del buque opara embarcarla en el mismo, según se haya contratado12. Esta evidenciao fe de recibo, tiene importantes efectos comerciales. El primero y másbásico de ellos es de que la entrega y consecuente recepción de lamercadería conforma la base de todo reclamo de la carga en caso de queel consignatario no reciba la mercadería, la reciba incompleta o dañada.13

Finalmente, y como apenas deviene obvio, las declaraciones querespecto al recibo y/o embarque de la mercadería se anoten en elConocimiento de embarque van a afectar su negociabilidad; es pocoprobable que alguien acepte negociar una mercadería cuyo Conocimientode embarque detalle algún tipo de daño o ausencia. Esto permitirá que enel caso de algún faltante o daño exista constancia de la responsabilidaddel porteador. Motivo de ello, los porteadores comúnmente insertan unacláusula en el conocimiento de embarque al fin de liberarse de estaresponsabilidad, la misma que declara que el peso, cantidad y condiciónde la mercadería es desconocida por el porteador.14 Esto último haevolucionado producto de la contenerización de la mercadería, apare-ciendo en su lugar la figura de los sellos en los contenedores, no obstantela anotación de “dice contener” (said to contain) se mantiene para seguridaddel transportista.

Por estas razones generalmente el embarcador y/o el consignatariose asegurarán que se produzca una aseveración certera y explícita de lacondición y cantidad de la mercadería, la cual se hará constar en elConocimiento de embarque.

Sin perjuicio de lo anterior, y como veremos al revisar las dispo-siciones que regulan el transporte marítimo de mercaderías, existen

12 Arts. 820, 822 y 745 de nuestro Código de Comercio13 Art. 831 del Código de Comercio14 Art. 819 de nuestro Código de Comercio


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presunciones que hacen responsable al porteador en caso de no esta-blecer ninguna salvedad o declaración en el Conocimiento deembarque.15

Las disposiciones internacionales, concretamente las contenidas enlas Reglas Haya/Visby16, obligan al porteador a establecer expresamenteafirmaciones respecto a la cantidad, calidad y estado de las mercaderíasbajo ciertas circunstancias, en caso de que el embarcador así lo requiera.Estas declaraciones hacen fe en contra del porteador y lo hacenresponsable en caso de faltantes o daños, aún frente al reclamo del propioembarcador. Así se ha resuelto en la jurisprudencia internacional,especialmente en la británica.17

2. Como Evidencia de la Existencia del Contrato de Transporte.-

La discusión en este tema se centra entre si las disposicionescontenidas en el documento de embarque son en sí mismas el contrato detransporte o simplemente lo evidencian. Nos sumamos a ésta últimahipótesis, toda vez que el contrato de transporte se concluye, general-mente, de forma oral y previa a la emisión del conocimiento de embar-que. Es por ello que el contrato existe aún antes de dicho documento, y elembarcador podría tener acciones en contra del porteador aún sin que elconocimiento se haya emitido.

Hemos visto que el efecto más importante que tiene el recibo de lamercadería es que, generalmente, traslada la responsabilidad en lacustodia de la mercadería al transportador que la recibe, quien adquierepor el solo hecho de recibirlas una serie de obligaciones que en lamayoría de los casos se han acordado previamente con el cargador, peroque aún subsisten sin estipulaciones contractuales. Justamente aquíaparece la segunda función del conocimiento de embarque: de servircomo prueba y generalmente instrumentación misma del contrato de

15 Art. 746 en concordancia con el art.243 del Código de Comercio16 Article III rule 3.17 Compañía Vascongada vs Churchill (1906) 1 KB 237;

Grant vs Norway (1851) 10 CB 665;New Chinese Antimony Company vs Ocean SS Co. (1917) 2 KB 664


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transporte18. No existe una definición expresa en nuestro Código deComercio respecto del role del Conocimiento como mera prueba de laexistencia de un Contrato, pero si lo hace en la sección general deltransporte en el artículo 211 en donde claramente lo menciona como undocumento que acredita la existencia del contrato. Debemos anotar queen todas las jurisdicciones internacionales, el conocimiento tiene estafunción, solo de prueba de la existencia de un contrato, por lo que la faltade expresa mención en el Libro Tercero de nuestro Código no afecta paranada el concepto.

En el Conocimiento de embarque se establecen ciertos detalles deltransporte, como el nombre de las partes, el número de bultos, el peso delos bultos, el puerto de embarque y del desembarque, el nombre delbuque, y ciertas otras condiciones y términos que van escritas la reversodel documento. Las condiciones generales, pueden estar en documentoaparte, que se denominaría Contrato de Fletamento, o en un sin númerode documentos a manera de cartas o correos que construyan el Contrato.Como el Contrato de transporte no es un contrato formal, éste esconsensual y no requiere de formalidades, debemos suponer que éstenace mucho antes de que se emite el Conocimiento, mucho antes de quelas mercancías sean puestas a bordo del buque, nacen cuando elembarcador y el porteador se ponen de acuerdo en el transporte y en elprecio llamado flete. Nace el contrato cuando, el embarcador, en formadirecta o a través de su agencia solicita el espacio en el buque, se pone deacuerdo en el costo del transporte (flete marítimo) y confirma la reserva oda el anticipo. La emisión del Conocimiento constituye entonces, unamuy buena prueba de que existe un Contrato de Transporte entre eldueño de las mercancías y el porteador.

En conclusión, el Conocimiento de embarque no es en sí mismo elcontrato de transporte, sino la mejor evidencia de que éste existe; elcontrato nació al momento del acuerdo entre embarcador (o sus agentes)y el porteador (o los suyos), previo a la firma y emisión del Conoci-miento. Luego de que existe el contrato, el porteador emite y firma elConocimiento de embarque (una vez que las mercancías suben a bordo) y

18 Art. 211 del Código de Comercio que dice: “Llámese carta de porte, el documento que laspartes otorgan para acreditar la existencia y las condiciones del contrato….”


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lo entrega al embarcador, generalmente, cuando la mercadería ya ha sidoembarcada.

Respecto a los términos contractuales contenidos en un Conoci-miento de embarque que ha sido cedido a un tercero, la doctrina yjurisprudencia es pacífica en el sentido de que el Conocimiento deembarque constituye, ahí sí, evidencia concluyente de los términos delcontrato de transporte. La circulación del documento hace que lostérminos contractuales en él contenidos se vuelvan prueba plena y,generalmente, irrefutable del contrato de transporte en sí mismo.

3. Como Título Valor.-

Para que este documento pudiera operar como un título valor, y enconsecuencia ser contentivo de un derecho y, sobre todo, ser susceptiblede transferirse, se requería que el conocimiento de embarque evolu-cionara y se convirtiera en un documento a la orden, esto es, undocumento en el que el porteador se comprometa a entregar la merca-dería transportada a determinado consignatario o a quien éste ordene oconsigne.

En conclusión, el conocimiento de embarque debía de pasar de serun documento originalmente nominativo, a un documento emitido a laorden y, por lo tanto, susceptible de ser traspasado de manos vía endosoy, consiguientemente, de titularidad. En caso de endoso y transferencia,existe la discusión de si el justo tenedor del conocimiento de embarque,también se convierte en poseedor y/o propietario de las mercaderías en éldescritas.

Existen al menos tres razones para que el tenedor del conocimientode embarque sea considerado como poseedor de la mercadería a bordodel buque:

El justo tenedor del Conocimiento de embarque (ya sea por constarcomo consignatario original o por endoso) tiene derecho a recibir (y aexigir la entrega) las mercaderías en el puerto de desembarque;

El tenedor del Conocimiento puede transferir la propiedad de lacarga durante el tránsito de la misma mediante endoso del Conocimientode embarque que la represente; y,


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El Conocimiento de embarque puede ser usado como caución deuna obligación, y por consiguiente puede ser un instrumento útil paraobtener créditos o financiamiento, sobre todo de instituciones financieras.

Personalmente, sostengo que el tenedor del conocimiento es soloeso, un tenedor de un documento que representa el transporte de mercan-cías y, que no necesariamente representa u otorga derecho de posesiónsobre las mercancías, y peor aun su propiedad. El tenedor del conoci-miento, puede llegar a ser únicamente “un tenedor documentario”, quepuede o no llegar a ser el propietario de las mercancías en él repre-sentadas y, que puede o no llegar a tener la posesión de las mercancías.Un banco puede ser tenedor del conocimiento (a título de garantía, porejemplo) y no ser poseedor o propietario de las mercancías. Losintermediarios o brokers que venden bunker, granos o comodities entránsito, son tenedores de documentos y conocimientos que muchasveces los transfieren y/o subdividen en “conocimientos hijos”, pero noson dueños, ni poseedores de las mercaderías por ellos representados.Otras veces, las mercancías pueden venir consignadas al propioembarcador que retiene el conocimiento en una especie de garantía delpago de la totalidad del precio, hasta que el comprador que ha hecho unabono (recibidor) las termine de pagar. Luego, el dueño de las mercancíases el comprador, pero no las puede retirar porque el recibo está en poderde un tercero que lo retiene hasta conseguir el pago de la totalidad delprecio. Finalmente, en los casos en los que los consignatarios no pagan elflete en destino (flete collect) la línea naviera no entrega el Conocimientohasta que el flete no sea pagado íntegramente, no porque ella sea dueñade la carga, sino porque retiene el documento hasta el flete sea pagado.Prueba de ello es que la naviera necesita de autorización judicial paravender las mercancías a fin de cobrar su flete.19

La negociabilidad del conocimiento de embarque ha sido de crucialimportancia para el desarrollo del transporte marítimo de mercancías, enla actualidad no ha perdido su vigencia, a pesar de la generalización deltransporte de línea, donde se celebran contratos de fletamento y en losque el consignatario es el mismo de forma regular. El comercio exterior,sobre todo el de los comodities, exige transacciones rápidas y en tránsito.

19 Art. 827 y 798 del Código de Comercio


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Exige además financiamiento y flexibilidad para entregar caución oprendas. Todo esto se consigue con Conocimientos emitidos a la ordenque puedan circular vía endoso.

4. A veces, como Contrato de Transporte.-

La doctrina no menciona mucho este cuatro aspecto o función delConocimiento. Se habla siempre de tres funciones y, que el Conocimientono es un verdadero Contrato, sino una prueba de su existencia. Ysostengo que en determinadas situaciones, este documento puede llegar aser el mismo contrato, sobre todo cuando el Conocimiento circula através del endose a terceros endosatarios de buena fé. Estos tercerosendosatarios, adquieren la titularidad del Conocimiento y asumenderechos y obligaciones a partir del endoso y entrega física del mismo.Ellos no participaron de la discusión y conclusión del contrato detransporte. No contactaron al naviero, no reservaron el espacio, nonegociaron el flete y probablemente tampoco lo pagaron. Luego, notienen un contrato de transporte con el porteador que escogió y, contratóel embarcador. Una vez realizado el endoso y recibido el conocimiento,empieza una nueva relación, la del porteador con el consignatario orecibidor y endosatario del conocimiento. Ese conocimiento que contieneciertas cláusulas, términos y condiciones, constituirá el nexo contractualentre ellos. El puerto de destino y entrega, las condiciones del transporte,la obligación de entrega en buenas condiciones, la jurisdicción y compe-tencia en caso de disputas, etc., están respaldadas y fundamentadas en elConocimiento. Estamos claros, que estamos ante un Contrato porAdhesión, porque este no ha sido discutido con el recibidor, ha sidoimpuesto y, que además se imprime en formato impreso y, cuyascláusulas generales están diseñadas para disminuir los costos y riesgospara el porteador.

IVLA REGULACION DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO

Importancia de la Unificación, Uniformidad, Internacionalizacióny Estandarización de las Normas que Regulan el Transporte Marítimo.-

Como hemos visto, el transporte marítimo de mercaderías tiene unagran importancia y trascendencia en el comercio internacional y como


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tal, está sujeto no solo a distintas jurisdicciones o tribunales, sino tambiény sobre todo, a distintos ordenamientos jurídicos y en consecuencia adistintos regímenes de responsabilidad, limitaciones de ésta, plazos,prescripciones y, en general, a disposiciones variantes y a veces contra-dictorias entre los países implicados en las relaciones comercialesinternacionales.

Durante una etapa del desarrollo del derecho marítimo, y ante lavelocidad indetenible con que las relaciones de este tipo iban creciendoen el mundo, cada país buscó alcanzar esta actividad mediante laimplementación de legislación particular e interna. Así, por ejemplo, enEstados Unidos se promulgó la Carriage of Goods by Sea Act ("COGSA”) de1932 , en Gran Bretaña a su vez la también llamada Carriage of Goods bySea Act, de 1971, que al igual que su homóloga norteamericana supuso laaplicación de las Reglas de La Haya. En España, se promulgó la Leysobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1949, y así en otrasjurisdicciones.

Se comenzó a producir, para aquel entonces, un consenso generalrespecto a la necesidad de volver a la unificación tradicional y propia delas reglas a la actividad marítima, y que se había ido perdiendo comoconsecuencia de la codificación particular en cada país. Se tenía comoprincipales y más importantes argumentos la internacionalidad propia dela navegación marítima y el consecuente deseo de evitar conflictos deleyes, los mismos que se habían vuelto bastante frecuentes por el choqueentre la internacionalidad de la actividad y las normativas de cadaordenamiento jurídico.

En conclusión, la urgente necesidad de garantizar una seguridadjurídica general entre los operadores y usuarios del transporte marítimointernacional se convirtió en el principal estímulo hacia la unificación delas reglas que lo regulan.

Una segunda causa que inspiró la unificación normativa en estamateria fue la necesidad de protección que los cargadores de mercancíaspor mar, comenzaron a demandar ante el exceso de cláusulas de exone-ración de responsabilidad por daños o pérdidas de las mercancías, quelos porteadores habían logrado imponer y estandarizar en los Conoci-mientos de embarque, utilizando todo su poder como sector unificado y


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necesario en el comercio internacional. Ante la imposibilidad de losnegociantes individuales de limitar las exoneraciones de responsabilidad,se inició una demanda general del sector comercial a una unificación dereglas que, aprovechando la coyuntura internacional, elimine determi-nadas prerrogativas de los porteadores.

Estas cláusulas de exoneración de responsabilidad tuvieron comoconsecuencia la falta de valoración de los Conocimientos de embarquepor parte de los sectores aseguradores y garantes, concretamente la bancay las compañías de seguros, toda vez que dichas cláusulas hacían recaersobre los cargadores o consignatarios el riesgo no solamente de lapérdida de la mercadería sino también el riesgo de las consecuencias delos daños que se producían en el transporte marítimo.

No obstante lo anterior, resulta interesante señalar que algunosporteadores se vieron perjudicados por estas exoneraciones a la respon-sabilidad, por cuanto al no asumir riesgo alguno, los porteadores podíancobrar fletes bastante bajos y convenientes, creando una competenciaferoz entre los porteadores y con ello perjudicando gravemente aaquellos porteadores de los países cuyas normas eran más rigurosas, yque por lo tanto, los obligaba a asumir determinados riesgos. La desi-gualdad en la normativa regulatoria del negocio naviero produjo unestado de inferioridad en el mercado internacional de fletes a aquellosporteadores cuyo país establecía regulaciones que llevaban a estos aasumir una carga mayor en el riesgo de pérdida o daño de lasmercancías.

De esta manera, un segundo impulso hacia la unificación provinotanto de los usuarios del transporte marítimo como de los porteadoresprovenientes de países con regulaciones que limitaban su exoneración deresponsabilidad frente al cargador, quienes buscaban estandarizar losriesgos y responsabilidades que en general debía asumir el porteador.

Particular interés tiene para nosotros analizar lo ocurrido en GranBretaña así como en Estados Unidos. Los británicos, manteniendo untradicional respeto al concepto de la autonomía de la voluntad, declara-ban como válidas y aceptan las cláusulas de limitación de respon-sabilidad impuestas por los porteadores y contenidas en los Conoci-mientos de embarque. Mientras que por el contrario, las cortes nortéame-


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ricanas las consideraban ilícitas, tutelando a los cargadores. Esto trajoconsigo una consecuente confusión que generó sustanciales problemasque llevaron a que, a finales del siglo XIX, se decida finalmente encontraruna solución definitiva.

Un ejemplo de esta búsqueda de soluciones fue The Harter Act20

promulgada en Estados Unidos en 1893 y, que contenía una especie decompromiso entre los porteadores y los usuarios de los transportes demercaderías, consistente en que únicamente cuando el porteador era capazde probar que ejercitó la debida diligencia en el transporte, y que previo al iniciodel viaje el buque se encontraba en óptimas condiciones de navegabilidad, podíael porteador alegar a su favor determinadas excepciones que lo permitíanexonerarse de responsabilidad por daños provenientes de culpa o negligencia enla navegación o en el manejo del buque (faltas náuticas), los peligros del mar,actos de Dios, actos de enemigos públicos, defectos propios del cargamento, entreotras causas.

Las normas de la Harter Act tuvieron una profunda influencia enotras normativas dictadas en otros países, sobre todo en aquellos dedominio inglés. Así mismo, la regla respecto a las condiciones para que elporteador pueda alegar excepciones a su responsabilidad sería profun-damente influyente en el Convenio de Bruselas de 1924, que ademásrecogió el criterio de distinción de las faltas náuticas y faltas comerciales,que trataban respecto a la exoneración de responsabilidad del porteadorpor faltas de sus dependientes.

Todas estas consideraciones tuvieron como resultado todos losintentos posteriores de obtener normas generales, universales y eficientesque regulen el transporte marítimo y en especial las relaciones entre elporteador y el cargador, y en especial la regulación de responsabilidad deaquél. Trataremos, en consecuencia, en el siguiente apartado unaenumeración y explicación de la normativa que se promulgó a raíz deesta tendencia unificadora, previo a pasar a analizar de forma másprofunda las normas contenidas en las Reglas Haya-Visby, y las reformaspropuestas por las Reglas de Rotterdam.

20 La Ley Harter


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VREGULACIONES INTERNACIONALES QUE RIGEN EL

TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR MAR

a. Carriage of Goods by Sea Act –COGSA-21

Si bien el Carriage of Goods by Sea Act (en adelante COGSA, por sussiglas en inglés) es un código único que regula los derechos yresponsabilidades entre porteadores y cargadores en Estados Unidos,podemos decir con bastante acierto que este código no es nada más quela adaptación de las Reglas de la Haya hechas por el Congreso esta-dounidense.

Implementado dentro del “Código de Estados Unidos”, recopilaciónde la normativa federal de dicho país, tuvo como fin proteger aún más alos cargadores frente a daños a la mercadería provenientes de culpa onegligencia de los porteadores. Básicamente aumentó la cantidad que losporteadores debían pagar a los cargadores, por indemnización, en casode pérdidas o daños de la carga.

La regulación a la limitación de responsabilidad que trajo lapromulgación de la ley COGSA ha generado hasta el día de hoy unaintensa polémica respecto a su aplicación en la carga transportada encontenedores a través de “pallets” y la consecuente limitación de losvalores a los que los porteadores limitaban su responsabilidad, debiendolos Tribunales determinar si los valores que se establecían como topedebían considerarse por el contenedor entero o, por bultos.

Como veremos más adelante, esta discusión fue resuelta y superadapor las reformas logradas gracias al Protocolo Modificatorio al Conveniode Bruselas, que finalmente formarían lo que se conoce como las “ReglasHaya-Visby”. No obstante la aplicación de estas reformas por las Cortesestadounidenses, el Congreso no adaptó las mismas al COGSA.

21 Ley de Transporte de Mercancías por Mar de 1932


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b. Las Reglas de la Haya y Haya-Visby.-

Si bien más adelante trataremos a fondo la normativa contenida enlas Reglas de la Haya y en su modificación por las Reglas Visby, espertinente en este punto mencionar su existencia e importanciainternacional en la limitación de la responsabilidad del porteador frente adaños de la mercadería durante el transporte marítimo.

Las Reglas de la Haya provienen del Convenio de Bruselas de 1924,bajo el título oficial de “Convención Internacional para la Unificación deDeterminadas Reglas relativas al Conocimiento de Embarque”.

Fueron reformadas por las llamadas “Reformas Visby” o “ReglasVisby”, por el Protocolo Modificatorio de 1968, a partir de lo cual sellamó a las normas en general como “Reglas Haya-Visby”.

La premisa fundamental de estas Reglas consiste en reconocer que elporteador tiene un poder de negociación e influencia superior al de loscargadores, y que por lo tanto, la normativa debe imponer obligacionesmínimas al porteador a fin de proteger los intereses del cargador y, de losdueños de la mercadería transportada.

Como veremos al revisar más a fondo estas Reglas, se impuso a losporteadores la obligación de observar determinadas normas de cuidado(diligencia) en el transporte de la mercadería, y a cumplir con ciertospresupuestos (condiciones de navegabilidad de la nave) a fin de poderejercitar una limitación de su responsabilidad en caso de daños opérdidas de las mercaderías. La mayoría de los países industrializados oubicados en el hemisferio norte suscribieron este Convenio o incorporanlas Reglas en sus legislaciones domésticas. Ha sido por largo, desde losaños setenta hasta la fecha de hoy, la normativa internacional máspopular dentro de la comunidad internacional, que regula el transportede mercancías por mar por medio de conocimiento de embarque.

c. Las Reglas de Hamburgo.-

Las críticas que desde todos los ámbitos generaron las Reglas de LaHaya-Visby tuvieron como consecuencia que la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo desinara un grupo de


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trabajo dedicado al estudio de la regulación internacional del transportemarítimo en 1969. Esta Comisión emitió un informe que para discusióndel Secretariado de la Conferencia en sesión de febrero de 1971.

Con la intervención de la Comisión de las Naciones Unidas para elDerecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) sellevaron a cabo los trabajos y reuniones que desembocaron en lacelebración de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el transportemarítimo de mercancías llevado a cabo en Hamburgo en los días 6 a 31de marzo de 1978.

Como veremos al analizar a fondo las reglas de La Haya-Visby, lasReglas de Hamburgo de 1978 son reformas a dicha normativa, consistentesbásicamente en actualizaciones y en la ampliación del campo deaplicación de las reglas, buscando eliminar ambigüedades y ampliando laregulación ya no solo a la limitación de la responsabilidad del porteador,sino al contrato de transporte marítimo en sí mismo.

Esta normativa nunca entró en vigencia en el Ecuador, pese a sucarácter menos proteccionista a los porteadores y más favorable a loscargadores, y en general no tuvo mucha acogida a nivel global. El únicopaís, considerado importante dentro del comercio internacional quesuscribió Hamburgo, es Chile, siendo la mayoría de los demás paísessuscriptores países de la comunidad africana.

d. Las Reglas de Rotterdam.-

El nombre oficial de esta novísima propuesta de regulacióninternacional del transporte marítimo es “Convenio de las Naciones Unidassobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcial-mente Marítimo”, título que pone de manifiesto la pretensión de regularmás allá del ámbito de aplicación de las Reglas de la Haya-Visby y, susreformas de Hamburgo.

Se promulgó y puso a consideración de los Estados para su firma enSeptiembre del 2009.

Es justamente el objeto del presente estudio el determinar la impor-tancia, el ámbito y alcance de las Reglas de Rotterdam, sus principales


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modificaciones respecto a la normativa vigente, y su conveniencia o node aplicación para nuestro país.

Analizaremos que el objetivo de las Reglas de Rotterdam, no selimitan regular el transporte de mercaderías netamente marítimo, sinoque sus disposiciones son aplicables incluso al contrato de transporteinternacional de mercancías total o parcialmente marítimo, incluyendo altransporte multimodal entre sus regulaciones.

VIEL Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en

Materia de Conocimiento”, (“REGLAS DE LA HAYA VISBY”)

a. Historia.- Modificación de las Reglas por los Protocolos de 1968y 1979.-

Ya hemos explicado anteriormente cómo la necesidad de unificacióne internacionalización de la normativa que regula el transporte demercaderías internacional llevó a la elaboración del Convenio de Bruselasque recogió las llamadas Reglas de La Haya de 1924, luego su ProtocoloModificatorio de 1968 y, un posterior Protocolo de 1979.

Luego de múltiples Congresos y reuniones que buscaban aportar lassoluciones encontradas en los distintos ámbitos nacionales para suaplicación en una esfera global, y gracias a los acuerdos a los que sesometieron tácitamente los cargadores y porteadores marítimos (con unaactiva influencia de opinión de banqueros y aseguradores), se concre-taron las Reglas de La Haya, recogidas como dijimos, en el convenio deBruselas en 1924.

Previo a analizar las Reglas de La Haya y sus posteriores modifi-caciones, revisaremos los antecedentes a su formulación.

Hubo varios intentos de unificación anteriores a las Reglas de LaHaya que si bien por determinados motivos no llegaron a ver la luzsirvieron de bases o cimientos para éstas.


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En 1882 tuvo lugar la Conferencia de Liverpool de 1882, organizadapor el “Affreightment and International Bill of Lading Commitee”22, queredactó un proyecto de conocimiento de embarque tipo, a fin de que éstesea adoptado por los porteadores y, de esta manera alcanzar una ciertaunificación.

A la Conferencia de Liverpool la siguieron la de Hamburgo de 1885,la de Londres de 1887, la de Génova de 1891 y luego de Londres de 1893,en la que se aprobó un proyecto de “Rules of Affreightment”23 .

El resultado más importante de las citadas Conferencias fue latransformación de la “Association for the Reform and Codification of theLaw of Nations”24 a la “International Law Association”25, que junto con elsurgimiento del Comité Marítimo Internacional contribuyeron a ladiscusión de la regulación las relaciones entre porteadores y cargadores.El Comité Marítimo Internacional inició en 1905 los estudios sobreunificación en materia de transporte marítimo, y luego de varios añosredactó un anteproyecto dirigido, una vez más, a la unificación a travésde un conocimiento de embarque tipo de uso general.

Por su parte, terminada la primera guerra mundial, la InternationalLaw Association preparó la Conferencia de La Haya, celebrada del 30 deagosto al 3 de septiembre de 1921, en la que se presentó un proyecto dereglas para el transporte marítimo de mercaderías, tomando como ideacentral una vez más el conocimiento de embarque tipo, el mismo quefuera aprobado en dicha reunión.

De esta manera nacieron las Reglas de La Haya de 1924, que sinembargo tenían un problema intrínseco a su formulación; si bien losporteadores las reconocían como justas y convenientes para evitar losenfrentamientos entre ellos y con los cargadores, ningún porteadorestaba dispuesto a adoptarla voluntariamente por la consiguiente des-ventaja que supondría frente a los porteadores que no las acataran. Las

22 Comité de Fletamento y Conocimiento de Embarque Internacional23 Normas de Fletamento24 Asociación para la Reforma y Codificación de la Ley de las Naciones25 Asociación de Derecho Internacional


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Reglas carecían de capacidad de ejecución obligatoria, y por lo tanto notenían efectividad alguna. Esto motivó a que se decida convocar a unaConferencia Diplomática Internacional, a fin de adoptarla como legisla-ción internacional y, por lo tanto, aplicable y obligatoria para todos losporteadores (o al menos para aquéllos pertenecientes a los países quesuscriban el Convenio).

Como consecuencia de lo anterior, la vía del Conocimiento deembarque tipo como incorporación de las Reglas vería su fin, dandolugar a la promulgación de un Convenio Internacional como el deBruselas en 1924, de cumplimiento obligatorio.

La requerida Conferencia Diplomática tuvo lugar en Bruselas del 17al 26 de octubre de 1922, a pocos días de haberse celebrado la Confe-rencia de Londres (en donde se realizaron pequeñas modificaciones a lasReglas), y fue organizada por el Comité Marítimo Internacional. Durantedicha conferencia se analizó el concepto de la limitación de laresponsabilidad de los propietarios de las naves y de los privilegios ehipotecas marítimos y se realizaron pequeñas rectificaciones a las Reglasde La Haya. No obstante, el proyecto de Conocimiento de embarque nopasó sin tener algunas dificultades, principalmente por las diferenciasentre el derecho continental (civil law) y el anglosajón (common law),diferencias que en lugar de ser resueltas fueron obviadas mediante unafórmula elástica consistente en que cada Estado podía introducir en elDerecho interno el texto propuesto (de caracteres marcadamenteanglosajones), ya sea dando al Convenio fuerza de ley o introduciendosus disposiciones en el Derecho interno en forma apropiada a cadalegislación. El Ecuador optó por la primera opción, pese a no ser la formamás recomendada de hacerlo. Luego veremos cómo ésta decisión hacontribuido a dificultar la puesta en práctica de las Reglas y, ha traídoprofundas polémicas respecto a su vigencia en el país.

Finalmente, la Conferencia de Bruselas aprobó el Convenio el 24 deagosto de 1924 con el título de “Convenio Internacional para la Unificaciónde Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento”, cuyas normas se hanconocido, como hemos mencionado anteriormente, como “Reglas de LaHaya”.


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b. Modificación de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979,conocidas como Reglas de la Haya-Visby.-

Pese a que el Convenio de Bruselas de 1924 tuvo una amplia difu-sión y una gran acogida en el sector naviero, sobre todo entre losporteadores que gozaban de una posición favorable en materia deriesgos, un movimiento importante de comenzó a surgir procurando unareforma profunda de las Reglas de La Haya.

Las principales causas de estas reformas fueron, en primer lugar, lasprerrogativas que se le otorgaban a los porteadores en cuanto a la pocacarga de riesgo que se les asignó, y por otro respecto a la ambigüedad einaplicabilidad en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en loscontratos de transporte en los que se empleaban documentos contrac-tuales distintos al Conocimiento de embarque. Finalmente, medianteestas reformas se buscó solucionar también las carencias que las Reglasde La Haya tenían en relación a normas de jurisdicción, plazos, etcétera.

En realidad, el principal impulso a la reforma provino de los paísesexportadores que carecían de una flota naviera considerable, y que pararealizar su comercio debían depender de embarcaciones de otros países,embarcaciones protegidas por las Reglas de La Haya.

El 23 de febrero de 1968 se promulga el Protocolo que concretó lasllamadas Reglas de La Haya-Visby, que si bien reformó de forma limitadalas Reglas de La Haya, fortaleció el valor probatorio del Conocimiento deembarque en casos de transferencia a un tercero de buena fe (Véase elapartado V.b.iv.) además de ampliar el plazo para el ejercicio de lasacciones de repetición contra terceros, entre otras reformas importantes.

El Ecuador adoptó las Reglas de la Haya-Visby y las publicó el 1 deFebrero de 1978 en el Registro Oficial No. 518, con una Fe de errataspublicada en el Registro Oficial No. 881 del 9 de Febrero del 1996.26

26 Esta Fé de Erratas fue provocada por el suscrito autor de esta Tesis, que habiendoadvertido la existencia de un grueso error en la traducción del artículo 6 bis, hizo notar ala Cancillería que se había omitido las palabras “contra terceros”, lo que variabaconsiderablemente el sentido de la norma y el espíritu de la Convención.


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Posteriormente, se modificó una vez más el Convenio de Bruselas,mediante el Protocolo de fecha 21 de diciembre de 1979, que comoconsecuencia más importante tuvo la de sustituir el “franco oro” comomoneda de cuantificación de las limitaciones de responsabilidad por elllamado “Derecho Especial de Giro” del Fondo Monetario Internacional.El Ecuador nunca suscribió este último Protocolo Modificatorio.

c. Análisis de las Reglas y Naturaleza Jurídica.-

El transporte marítimo internacional de mercaderías es, a la luz delas Reglas de La Haya-Visby, una modalidad o especie del gran géneroque constituye el contrato de transporte, el mismo que en el Ecuador seencuentra principalmente regido por el Código de Comercio.

Estamos pues ante la relación jurídica que nace del acuerdo pormedio del cual una persona asume, a cambio de un precio, la obligaciónde trasladar una cosa de un lugar a otro.

Para efectos de las Reglas de La Haya-Visby y del tema general queguía al presente trabajo, nos referimos a aquella relación en la cual lo quese transportan son mercaderías, a través de embarcaciones que la llevande un país a otro por vía marítima, y en que el contrato queda plasmadoo no, en el documento que ya hemos descrito anteriormente llamadoConocimiento de embarque u otro documento de título similar.

Como dijimos anteriormente, la finalidad del Contrato de transportees la obligación que asume el porteador o transportista de trasladar de unlugar a otro la mercadería puesta a su disposición a cambio de un preciollamado flete, estando obligado a entregar los bienes en el destinopactado y en las mismas condiciones que los recibió. Descubrimos, así, laobligación de custodia que tiene el transportista27, la misma que es propiade nuestra tradición civilista respecto a la obligación de entregar, y quetambién es recogida también por las Reglas de La Haya-Visby, como lorevisaremos más adelante.

27 Obligación similar al del depositario remunerado indica el art.235 del Código deComercio


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Lo anterior nos indica que estamos ante una obligación de resultado,el mismo que consiste en efectuar el traslado de las mercancías en eltiempo pactado, y entregarlas en el mismo estado o condiciones en que eltransportista las recibió. La contraprestación que recibe se constituye enel flete o precio que el cargador (o quien encarga el transporte) debeentregarle como pago del traslado referido.

Estamos pues ante un contrato eminentemente consensual; querequiere de la entrega de la mercadería como presupuesto necesario parala ejecución o cumplimiento del mismo, pues sin la entrega de lasmercaderías no puede perfeccionarse el traslado de las mismas; eminen-temente oneroso y bilateral por cuanto existe una contraprestación en elflete, sin que esto signifique que no pueda celebrarse este contrato parabeneficio de un tercero. No es un contrato formal, pues para su otorga-miento no requiere de formalidad especial.

Finalmente, una característica que podemos considerar “generali-zada” en la actualidad, es la de ser un contrato de adhesión, por cuantocomo hemos visto, las Reglas de La Haya-Visby, y sus predecesoras,tienen como punto central de su regulación el Conocimiento de embar-que como pieza fundamental del contrato de transporte, el mismo que enla práctica constituye un verdadero contrato de adhesión por cuanto laslíneas navieras y los transportistas en general otorgan modelos oformularios estandarizados e impresos, que contienen estipulaciones alas cuales el usuario del transporte se adhiere al momento de contratar elservicio.

d. Definiciones.-

El primer Artículo de las Reglas de La Haya-Visby nos trae diversasdefiniciones que consideramos importante transcribir a fin de permitiruna mejor comprensión del análisis de las regulaciones del contrato detransporte marítimo de mercaderías.

La primera (y más obvia) definición que traen las reglas es la deporteador, que comprende al propietario del buque o a su fletador, dentrodel contrato de transporte.


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Respecto al contrato de transporte, como hemos hecho notar en ante-riores ocasiones se establece que las Reglas se aplican únicamente al con-trato de transporte formalizado en un Conocimiento o en un documento similarque sirva como título para el transporte de mercancías por mar; aplicándoseigualmente al Conocimiento o documento similar emitido en función deuna póliza de fletamento cuando rige las relaciones entre el porteador yel tenedor del conocimiento.

Por mercancías las Reglas entienden los bienes, objetos y artículos decualquier clase, con excepción de los animales vivos y del cargamentoque en el contrato de transporte se declara colocado sobre cubierta y es,en efecto, transportado así. Lo anterior explica por qué el porteador enningún caso será responsable de pérdidas o daños a los cargamentos quese produzcan en relación con mercancías cargadas sobre cubierta y conanimales vivos.

Finalmente, a la luz de las Reglas por buque se entiende toda aquellaembarcación utilizada para el transporte de mercancías por agua,entendiendo este último como el período comprendido entre el momentoen que las mercancías se cargan en el momento en que son dados de altade la nave.

e. Riesgos.-

Según lo hemos explicado en los antecedentes de este trabajo, con laregulación internacional del transporte marítimo de mercaderías, sebuscó unificar las disposiciones que regulan, principalmente, los riesgos ylimitaciones a la responsabilidad de los porteadores. Las Reglas establecen, deforma excluyente incluso a las disposiciones legales propias de cada paísratificante, que todo contrato de transporte de mercancías28 se sujetará alas responsabilidades y obligaciones en ellas establecidas, así como a losderechos y sobre todo a las inmunidades y defensas otorgadas por lasmismas. De esta forma se hace un énfasis especial en que ningunalimitación a la responsabilidad, o derecho o prerrogativa otorgado por lalegislación nacional puede regir el contrato de transporte de mercaderías

28 Como vimos al hablar del ámbito de aplicación de las Reglas, nos referimos al transporteen el que existe un conocimiento de embarque o documento similar.


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por mar y, de igual forma, las limitaciones y prerrogativas contenidas enlas Reglas a favor de los porteadores no pueden inobservarse por losTribunales de los países ratificantes, incluso si la legislación nacional(como es el caso de Ecuador) no establece normas que permitan lalimitación a la responsabilidad.

El concepto más importante que manejan las Reglas en relación alporteador, es como vimos al hablar del Conocimiento de embarque, es laobligación del porteador de poner la nave en estado de navegabilidad y encapacidad de transportar la carga. Como veremos, la negligencia o culpa notiene para las Reglas el mismo significado que para la legislacióncomún29, puesto que se encuentra radicalmente restringida al cumpli-miento de las Responsabilidades y Obligaciones del porteador, y limitadaal incumplimiento de éstas.

Conforme al Artículo 3 de las Reglas, las Responsabilidades yObligaciones del porteador son las siguientes:

1. Antes y al principio del viaje:

El porteador está obligado a tener la debida diligencia en lossiguientes aspectos:

La Navegabilidad del Buque;

Tripulantes adecuados y el equipamiento y abastecimiento delbuque; y,

Que las bodegas, cámaras de refrigeración y en general todas laspartes del buque en las que se vaya a transportar las mercaderías seanaptas y seguras para su recepción, transporte y conservación.

29 En los países con el sistema de derecho consuetudinario o “Common Law” las Corteshan establecido un concepto de negligencia totalmente conforme con el de las Reglas deLa Haya-Visby, es más, es lógico pensar que éstas obtuvieron sus principios en esterespecto de la jurisprudencia inglesa, especialmente.


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2. Cargar, manejar, estibar, transportar, mantener, cuidar ydescargar la mercadería de manera apropiada y cuidadosa30.

3. Después de recibidas las mercaderías:

Después de recibidas las mercaderías, el porteador, su capitán o suagente deberá entregar (a petición del cargador) un conocimiento deembarque que debe contener lo siguiente:

Las marcas necesarias para la identificación de las mercaderías, talcomo constan por escrito por el cargador antes de que comience elembarque de las mismas, siempre que dichas marcas estén estampadas ose puedan observar fácilmente en las mercaderías, o en sus cajas ocubierta externa en la que éstas estén contenidas, de manera queordinariamente permanezcan legibles hasta el final del viaje;

El número de paquetes o piezas, o la cantidad, o peso, segúncorresponda, según haya informado por escrito el cargador; y,

El estado y condición aparentes de las mercaderías.

Ni el porteador, ni su Capitán, ni su agente están obligados adeclarar o hacer constar en el conocimiento de embarque ninguna marca,número, cantidad o peso cuando tengan motivos razonables parasospechar que dichas medidas no representan de forma precisa lasmercaderías efectivamente recibidas, o cuando no haya tenido ningúnmedio razonable de confirmarlas.31

En este punto, conviene hacer una observación respecto al caráctermanifiestamente proteccionista del porteador que reviste a las Reglas deLa Haya-Visby, toda vez que si bien obligan al porteador a declarar elestado, cantidad y condición de las mercaderías transportadas, le permi-ten excepcionarse a esta limitación, cuando puedan argumentar razonesrazonables para creer o sospechar únicamente que las medidas expre-

30 Estas obligaciones están limitadas, como veremos, expresamente por el Artículo IV de lasReglas.

31 Art. 819 del Código de Comercio, el Capitán puede decir “que ignora la especie, número,peso o medida de las mercancías embarcadas”.


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sadas por el cargador no son las correctas, e incluso cuando simplementeno hayan tenido forma de confirmarlas. El porteador o sus agentes, alrechazar suscribir el conocimiento de embarque con las especificacionesreferidas, no se hace responsable por éstas salvo que se demuestre suculpa (limitada, siempre a las disposiciones de las Reglas). En nuestropaís, la negativa de suscribir un Conocimiento de embarque con lasespecificaciones señaladas eliminaría el mecanismo de prueba de laresponsabilidad del transportista en caso de pérdida o daño de lasmercaderías32.

No obstante lo anterior, la utilización de los sellos en las mercaderíaso en sus cajas o cubiertas ha servido para restarle un poco de importanciaa esta prerrogativa del porteador, pues basta probar que los sellos son losmismos y que no han sido removidos, para justificar que se ha mantenidoel mismo estado, condición y cantidad de las mercaderías que el quetenían al momento de ser recibidos para el embarque.

4. Dicho Conocimiento, constituirá una presunción, salvo prueba encontrario, del recibo por parte del transportador de las mercaderías tales comoestán descritas en el mismo, de conformidad con el parágrafo 3, a, b y c.33

Sin embargo, la prueba en contrario no es admisible si el Conoci-miento ha sido transferido a un tercero de buena fe, disposición muysimilar a la de otros títulos valores cuando son transferidos a terceros.

Para las Reglas, como hemos venido sosteniendo en este trabajo, elConocimiento de embarque es el centro y foco de la regulación, porcuanto éste está revestido de las características necesarias para no solo serla prueba máxima del contrato de transporte en sí mismo, sino (comohemos expuesto en acápites anteriores) también del recibo de lamercadería.

32 El Artículo 821 del Código de Comercio establece que los conocimientos de embarquehacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los aseguradores, yen consecuencia el Artículo 831 del referido cuerpo legal exige, como requisitoobligatorio para la presentación de la demanda, que ésta se apoye en el conocimiento deembarque, sin el cual no debe dárseles curso.

33 Arts. 821, 820, 746 y 218 del Código de Comercio que establece la misma presunción


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Es justamente en consideración a esto último que las Reglas estable-cen una presunción de que el porteador ha recibido las mercaderías en elestado y condición descritas en el Conocimiento de embarque, y por lotanto su obligación consiste en entregar las mismas mercaderías, en elmismo estado y condición, a fin de cumplir cabalmente con el contrato detransporte. Esta presunción no supone la responsabilidad instantánea oinmediata del porteador en caso de discordancia entre la mercaderíaentregada y el Conocimiento, pues bien puede el transportista, ya probarque la mercadería entregada no coincidió con la declarada en el Conoci-miento de embarque, ya excepcionarse en el sentido de que las modifi-caciones o daños no ocurrieron por falta de debida diligencia en lanavegabilidad de la nave al momento de recibirlas, ya por cualquiera otrade las exoneraciones a su responsabilidad que revisaremos.34

No obstante lo anterior, es de fundamental importancia revisar loque señalan las Reglas respecto al Conocimiento de embarque endosadoa un tercero de buena fe.

Como hemos dicho anteriormente, el Conocimiento de embarquetiene la función de título valor, -cuando es emitido a la orden- y como talpuede ser endosado con el efecto de que, durante el viaje, las mercaderíaspueden cambiar de dueño y pasan a propiedad del endosatario del título.Este tercero que pasa a ser endosatario del Conocimiento de embarquetiene plena confianza de que está recibiendo las mercaderías descritas endicho documento.

Es en función de esta confianza, que las Reglas establecen unapresunción de derecho a favor del tercero de buena fe consistente en queel porteador no puede probar que en las mercaderías efectivamenteembarcadas fueron distintas a las declaradas en el Conocimiento deembarque. Quedan abiertas, eso sí, las acciones que pudiera tener elporteador en contra del cargador, pero sin que esto afecte de ningunaforma al tercero de buena fe.

34 Art. 747 del Código de Comercio, la prueba de la existencia de excepciones a suresponsabilidad le corresponde al Capitán


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5. Se considerará que el cargador ha garantizado al transportador, en elmomento de la carga, la exactitud de las marcas, del número, de la cantidad y delpeso según el los ha facilitado, y el cargador indemnizará al transportador portodas las pérdidas, daños y gastos provenientes o resultantes de inexactitudessobre esos puntos. El derecho del transportador a dicha indemnización no limi-tará en forma alguna su responsabilidad y sus compromisos en virtud delcontrato de transporte con respecto a toda persona que no sea el cargador.

Se confirma lo que habíamos señalado en su momento respecto a lapresunción contenida en el conocimiento de embarque. El porteador sehace responsable de entregar exactamente lo mismo, en igual estado ycondición a aquello que declara recibir en el conocimiento de embarque.La costumbre mercantil ha creado desde hace varios siglos estaobligación, con la que se asegura dotar al embarcador del mínimomecanismo necesario para su seguridad, esto es, que el porteador tengala responsabilidad de entregar aquello a lo que se obligó a recibir. 35

El valor probatorio del conocimiento de embarque respecto alestado, calidad y cantidad de las mercaderías aparece en nuestro Códigode Comercio, de forma escueta, por cierto, en su Artículo 82136.

La parte final de la disposición señala que la obligación deindemnizar al cargador es independiente de todas aquellas obligacionesque el porteador haya adquirido en virtud del Contrato de transportefrente a otras personas, pudiendo éstas ser empresas dueñas de la carga,aseguradoras, bancos, y demás, por las más variadas razones. Nos indicalo anterior que la responsabilidad o garantía otorgada por el porteador alcargador a través del Conocimiento de embarque es personal (salvoendoso del documento) y no obsta que las demás personas que secreyeren asistidas por el Contrato de transporte persigan al porteador.

35 En el art. 218 del Código de Comercio, se establece que el principio es de que nohabiendo indicación sobre el estado de las mercancías, existe la presunción de que éstasson embarcadas en buen estado y condición.

36 Art. 821 del Código de Comercio Los conocimientos hechos según las disposicionesanteriores, hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y losaseguradores.”


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Protesto y Prescripción.-

Las disposiciones de las Reglas respecto a la necesidad del Protesto yal plazo de un año para la presentación de las acciones judiciales, es enmi experiencia lo que más ha tenido discusión en los tribunales dejusticia en este país.

Dicen las Reglas, respecto a la notificación de la pérdida o daños alporteador lo siguiente:

6. A no ser que se dé por escrito al transportador o a su agente en el puertode desembarque un aviso de las pérdidas y daños y de la naturaleza general deesas pérdidas o daños, antes o en el momento de retirar las mercaderías y de suentrega a la custodia de la persona que tenga derecho a la entrega en virtud delcontrato de transporte, ese retiro constituirá hasta prueba en contrario, unapresunción de que las mercaderías han sido entregadas por el transportador talcomo están descritas en el conocimiento.

Si las pérdidas o daños no son aparentes, el aviso deberá darse dentro de unplazo de tres días después de la entrega. (las negrillas son mías)

Las reservas escritas son inútiles si el estado de la mercadería ha sidocomprobado por inspección en el momento del recibo.

El requisito del Protesto no es algo nuevo en la legislación marítimaecuatoriana, y es una institución (lógica, por cierto) que el Código deComercio recoge en su Artículo 100937 y en el art. 248 ibidem. Sin

37 Código de Comercio, Art. 1009.- Se extinguen:1.- La acción contra el capitán y contra los aseguradores por daños causados a lasmercaderías, si éstas fueren recibidas sin protesta;2.- Las acciones contra el fletador por averías, si el capitán entrega las mercaderías yrecibe el flete sin protestar; y,3.- Las acciones por indemnización de daños por abordaje, si el capitán no hubieseprotestado oportunamente.

Esta disposición no es aplicable al caso en que el abordaje causare la pérdida total de lanave.

Las protestas a que se contrae este artículo no producirán efecto:1.- Si no se hicieren y notificaren, dentro de setenta y dos horas, en los casos de los dosprimeros números, y dentro de veinticuatro horas, en los del tercero; y,2.- Si hechas y notificadas oportunamente, no se intentare demanda judicial dentro de lostreinta días siguientes a la notificación.


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embargo, a diferencia de lo que se establece en las Reglas, en donde lafalta de protesta es simplemente una presunción de que se han entregadolas mercaderías conforme al conocimiento de embarque, en el Código deComercio la falta de Protesto extingue definitivamente la acción en contradel porteador.38

Esta aparente incompatibilidad entre las Reglas y la legislacióninterna no tiene una solución definitiva, pues las Reglas nada dicenrespecto a la extinción de la acción en caso de falta de protesto, y por lotanto deviene dificultoso alegar, ante la claridad del Artículo 1009 o el248 del Código de Comercio, que por supremacía legal de las Reglas(supremacía de un Convenio Internacional) éstas eliminarían dicha causade extinción. Estamos pues, ante otro de los casos en los que la legislaciónnacional no ha sido reformada o adaptada a los instrumentos interna-cionales celebrados por el país.

Por otro lado, respecto a la prescripción de la acción, las Reglasseñalan lo siguiente:

Bajo reserva de las disposiciones del parágrafo 6 bis, el transportador y elbuque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a lasmercaderías, a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior asu entrega o de la fecha en la que debieron haber (sic) sido entregadas. Esteperíodo puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes conposterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción.

En caso de pérdida o daños, seguros o supuestos el transportador y elrecibidor se darán recíprocamente todas las facilidades razonables para la inspec-ción de la mercadería y la verificación del número de bultos.

Las Reglas establecen el requisito de notificar al porteador con eldaño o pérdida de la mercadería, como supuesto necesario y lógico porcuanto el porteador debe conocer la insatisfacción de parte del embarca-dor con el transporte efectuado por el porteador. El plazo establecidopara esta notificación es de tres días desde que se recibe o debió recibir lamercadería cuando el daño o pérdida no es visible, y en el momento de ladescarga cuando el daño o pérdida sí lo es. Como se nota, las Reglas

38 Art. 248 numeral 2, la ley interna exige que el protesto se lleve a cabo dentro de las 24horas de abrir los bultos.


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permiten que las partes acuerden una inspección o peritaje conjunto de lacarga, en cuyo caso la necesidad de notificación del daño o pérdida, estoes, el Protesto, pierde su sentido y por lo tanto ya no es necesario.

Adicionalmente, el porteador queda liberado también de su respon-sabilidad cuando el embarcador o quien se creyere afectado por eltransportista no intentare dentro de un año desde su entrega o desde quedebieron ser entregadas las mercaderías, la correspondiente acciónjudicial.

Esta disposición es quizás una de las de mayor trascendencia eimportancia en la protección del transportista que inspira la promulga-ción de las Reglas de La Haya-Visby. El plazo de prescripción de lasacciones originadas en el transporte marítimo de mercaderías por marbajo régimen de Conocimiento de embarque es de un año, el mismo quese cuenta desde la fecha en que se entregaron las mercaderías, esto es,desde el último día del desembarco de las mismas, o desde la fecha enque éstas debieron ser entregadas (sobre todo, en caso de pérdida total delas mismas), en cuyo caso se cuenta desde la fecha en la que arribó o teníaprevisto arribar el buque.39

Recién desde hace pocos años, la jurisprudencia ecuatoriana havenido aplicando el plazo de prescripción de un año, por cuanto durantemucho tiempo se sostenía que las Reglas de La Haya-Visby no seencontraban vigentes en el país, pese a su ratificación y promulgación en1978.40

Por otro lado, como hemos referido anteriormente, el numeral 6 (bis)de las Reglas fue corregido mediante publicación realizada en el Registro

39 Art. 1003 del Código de Comercio, también establece un año para la prescripción de lasacciones, pero condiciona a que el buque en cuestión haya estado fondeado por eltérmino de quince días, lo cual es hoy en día absolutamente impracticable e imposible,pues los buques de línea permanecen 5 o seis horas en los puertos de descarga. Tambiénel art. 248 numeral 4 ibídem se refiere al plazo de un año.

40 Los intereses de la carga, a efectos de poder aplicar el plazo de prescripción general de 5años impuesto por el artículo 1006 ibidem, aplicaba la teoría de que el Convenio de laHaya-Visby no estaba vigente en el Ecuador, porque nunca había sido ratificado por elCongreso Ecuatoriano. Posición a todas luces errada pues el país se adhirió a estaConvención en tiempos de la Dictadura que sumió todos los poderes del Estado.


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Oficial 881 del 9 de febrero de 1996, por un error en la traducción delidioma inglés al español del Convenio, habiéndose omitido las palabras“contra terceros”, luego de las palabras “acciones indemnizatorias”, cau-sando un gravísimo problema respecto a si la prescripción de un añocabía o no frente a demandas presentadas por terceras partes, principal-mente, por las aseguradoras de los embarcadores o consignatarios.41

El referido numeral 6 (bis), una vez corregido, señala lo siguiente:

6-bis. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrán ser ejercidas aúndespués de la expiración del período previsto en el parágrafo precedente si sonentabladas dentro del período determinado por la ley del tribunal interviniente.Sin embargo este período no podrá ser inferior de tres meses a contar del día enque la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o hasido notificada de la acción iniciada en su contra.

La principal consecuencia que tuvo este error en la traducción, fueque las aseguradoras buscaron aplicar en su favor la prescripción especialde las normas de seguro, cuando como es apenas obvio la prescripción oplazo de extinción aplicable a controversias originadas en contratos detransporte marítimos es la establecida en las Reglas. La lectura de ladisposición con el error (de no incluir la palabra “contra terceros”) hacíaque el plazo de un año desaparezca pues, al no existir la palabra contraterceros, implicaba que las acciones contra el armador podían ejercersedentro del período de prescripción (ordinaria) establecido en el país endonde se formularía la acción (en este caso se aplicaba el plazo de cincoaños establecido en el artículo 1006 antes mencionado). Cuando laintención de la disposición es, separar las acciones contra el transportistade acciones que se planteen contra terceros. Las acciones contra eltransportista prescriben en un año, mientras que las acciones contraterceros en el tiempo de prescripción ordinario establecido por la norma-tiva interna de cada país. Como tercero debemos entender, no al portea-dor o transportista, porque es parte del contrato de transporte, sino a losoperadores, estibadores, agentes, etc.

41 La modificación la hizo el Ministerio de Relaciones exteriores gracias que nosotrosadvertimos el error y sugerimos la enmienda.


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Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que luego de producidoel daño o la pérdida, o concretamente posterior a la entrega de lasmercaderías, las partes acuerden extender el año de la prescripción, yaporque se está negociando, ya porque se está esperando un informepericial o por cualquier razón que las partes consideren.

Nulidad de las Cláusulas que Eximan de Responsabilidad alPorteador.-

Toda vez que la creación de una Convención o estructura regulatoriauniforme y universal buscaba evitar que mediante la negociaciónindividual entre porteadores y dueños de la carga, los primeros abusende su posición de dominio del mercado e inserten en los contratos,cláusulas que lo eximan de toda responsabilidad en caso de daño opérdida, era ineludible la necesidad de expresamente declarar nulastodas las cláusulas que se estipulen en este sentido:

8. Todas las cláusulas, convenciones o acuerdos en un contrato detransporte que eximan al transportador o al buque de responsabilidad porpérdida o daño ocasionados a mercaderías por causas de negligencia, culpa o faltade cumplimiento a los deberes u obligaciones establecidas en este artículo, o queatenúen esa responsabilidad en una forma que no sea la prescrita por estaConvención, serán irritos, nulos y sin efecto. Una cláusula que ceda el beneficiodel seguro al transportador o cualquier cláusula similar será considerada comoque exime al transportador de su responsabilidad.

El Ecuador se adhirió a la “Convención Internacional para la Unificaciónde Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos”, celebrada en Bruselas el 25de agosto de 1924 (Convenio de Bruselas) y a su Protocolo Modificatoriodel 23 de febrero de 1968, por Decreto Supremo número 935 publicado enel Registro Oficial número 518 del 1 de Febrero del 1978.

VIILAS REGLAS DE ROTTERDAM

RAZÓN DE SER DE LAS NUEVAS REGLAS.-

La razón de ser de las nuevas reglas, es el interés que tiene lacomunidad internacional de armonización y uniformidad de normativa


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en materia de transporte marítimo de carga. Hoy en día no existeuniformidad en la normativa del transporte marítimo de carga, puesexisten tres regímenes internacionales, a saber: Las Reglas de La Haya de1924 que al menos 4 países de América Latina lo utilizan; el Protocolo deVisby, que modificó en 1968 y convirtió las reglas originales en LasReglas de La Haya-Visby, de la cual nuestra país es signatario; y, lasReglas de Hamburgo, de 1978 que es usada por al menos tres paíseslatino americanos. Si a estos tres regímenes, le agregamos que en cadauno de nuestros países existen normas internas del derecho comercialque suplen lo que los convenios internacionales no tienen, o no puedencontemplar, podemos decir que en lugar de tres regímenes tenemos a uncuarto, que son las leyes internas de cada país. Finalmente y no menosimportantes, existen convenios regionales, como el de la CAN, de la cualnuestra país es parte, que también tienen normas relativas al transportede carga, especialmente al multimodal que afectan a los países miembrosy que difieren no solo de las leyes internas de cada uno de ellos, sino delos Convenios internacionales que hemos mencionado.

La idea, entonces es lograr que la mayor parte de países que formanla comunidad internacional se sumen a un solo instrumento, para lograrla uniformidad y armonización del derecho en esta materia. Uninstrumento que logre la “globalización” del derecho de transportemarítimo de carga.

Adicionalmente, se requiere de modernizar los instrumentos inter-nacionales en esta materia. Si como hemos visto, los instrumentos datande 1924, 1968 y 1978 respectivamente, es lógico suponer que la legislacióninternacional va quedando corta en relación con los avances tecnológicosen el transporte. La venida de la era “del contenedor”, la transportación“refrigerada”, el advenimiento del “comercio electrónico”, son solo unosejemplos de la necesidad de ajustar la normativa a las necesidadesmodernas del comercio internacional. Ninguno de los instrumentosinternacionales que existen hoy en día, incluyen en sus textos estasnuevas técnicas de transporte, simplemente porque en la época quefueron desarrollados, ni existía el contenedor, ni existían buques con latecnología que existe hoy en día, ni el comercio se llevaba a cabo comohoy, a través de medios electrónicos.


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ORIGEN DE LA NUEVA CONVENCIÓN.-

La Convención de Rotterdam fue promulgada para su firma el 23 deSeptiembre del 2009, y va a estar abierta para su firma y ratificación pordoce meses más, es decir, hasta el 23 de Septiembre de este año.42 Luegode transcurrido dicho período, los demás países simplemente podríanadherirse a las mismas. La Convención y sus Reglas, entran en vigenciaun año después de que 20 Estados la hayan ratificado, hasta ahora lo hanhecho ya 21 Estados, que son: Armenia, Camerún, Congo, Dinamarca,Estados Unidos, Francia, Gabon, Gana, Grecia, Guinea, Madagascar,Mali, Holanda, Niger, Nigeria, Noruega, Polonia, Senegal, y España,Suiza, Togo. Existe un gran movimiento de apoyo internacional por estanueva Convención, particular y especialmente entre gremios deembarcadores de Los Estados Unidos, e incluso en porteadores. Sinembargo, existe la duda de si va a seguir ganando la popularidad que serequiere para ser puesta en práctica a gran escala, porque de lo contrario,“el parche geográfico” de las normativas relacionadas con el transporte demercancías se va a hacer más complicado de lo que es en la actualidad.Aparentemente, los Estados Unidos está pensando en desarrollar unalegislación moderna que reemplazaría al COGSA de 1936 y, la Comu-nidad Europea estaría por introducir su propia respuesta legislativa quese llamaría “Reglas Uniformes de Responsabilidad para el TransporteIntermodal”. Este querría decir, que cada área geográfica va a tratar detener su propio instrumento normativo.

Lo que si se conoce a ciencia cierta es de que la Reglas entrarán envigencia y estarán vigentes hasta que las regiones introduzcan nuevosregímenes normativos. En Escandinavia, es probable que Suecia yFinlandia también se adhieran a las Reglas de Rotterdam, en vista de queDinamarca y Noruega ya lo hicieron. Ya han firmado 10 países africanos,lo que nos hace presumir que más países de ese continente lo harán. ElGobierno de China, ha manifestado su vivo interés de adherirse a lasnuevas Reglas, lo que no será ningún problema para ellos, pues el CódigoMarítimo chino es nuevo y muy moderno e incluye normas similares alas de Rotterdam. Los actuales signatarios pueden llegar a ser al menos

42 Art. 94 de las Reglas de Rotterdam


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un tercio del comercio exterior internacional, de ahí la importancia deestudiar estas nuevas Reglas y analizar su impacto sobre nuestro país.

Uno de los más importantes objetivos de las nuevas Reglas es crearuniformidad y armonización internacional al régimen de responsabilidad deltransporte de mercancías por mar. Como sabemos, hoy en día, la comunidadcuenta con distintos regímenes que han tratado de conseguir esauniformidad, pero no lo han conseguido totalmente. Existen países quesiguen a las Reglas de La Haya otros que están con La Haya-Visby, otroscon Las Reglas de Hamburgo, otros con ninguno de ellos, pero con sulegislación interna, etc. Siendo en realidad la de más acogida, Las Reglasde La Haya-Visby a la cual nuestro país ratificó y puso en vigencia en1978. El objetivo principal de las nuevas Reglas es convencer a lacomunidad internacional de acoger a una sola normativa, a un solorégimen de responsabilidad que rija a nivel mundial.

Las Reglas de Rotterdam constan de 96 artículos divididos en 18Capítulos, en 53 páginas de contenido. En cambio, las Reglas de La Haya-Visby constan solo de 16 artículos, esta gran diferencia nos hace entender,a) Que el origen de la redacción de La Haya-Visby es cien por cientoanglosajona, y por ende con interés en proteger a sus armadores; b) Quehoy se ha hecho un gran esfuerzo por juntar los conceptos del derechoanglosajón, con el derecho civilista, lo que va a atraer a su seno a máspaíses.

Las Reglas de La Haya-Visby cuentan con solamente 5 definiciones,en cambio que las nuevas Reglas de Rotterdam, tienen cuatro páginascon 30 definiciones43, lo que nuevamente confirma el deseo de losredactores de separarse del control y manejo de la línea anglosajona, porla de incorporar mucho de las práctica y entendimiento civilista.

El objetivo de las nuevas reglas, es tratar de reemplazar estaincertidumbre, con un solo régimen de responsabilidad, que deberán seraplicados en forma uniforme a los contratos de transporte en donde lasnuevas Reglas apliquen.44

43 Art. 1 de las Reglas de Rotterdam44 Art. 2 de las Reglas de Rotterdam


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Así mismo, como otro objetivo, las nuevas Reglas incorporan en sutexto al transporte multimodal, otorgándole la importancia que tiene estesistema de transporte a nivel mundial. En este sentido, las Reglas regulanlas actividades de los Operadores de Contenedores y, de los FreightForwarders.

Los regímenes actuales, consistentes principalmente de Las Reglasde La Haya, Haya-Visby y Hamburgo, regulan el transporte de carga,únicamente bajo la premisa “gancho a gancho”, que quiere decir queéstas rigen y aplican solo desde que el buque engancha la carga, hastaque las desengancha en el puerto de destino. No aplican, ni rigen para elperiodo de antes de que las mercancías sean embarcadas, o ya sea, para elperíodo después de que éstas sean desembarcadas. Las nuevas Reglastienen como innovación, aplican y tienen vigencia, también, sobre eltransporte terrestre (que se realiza antes y después del trayecto marí-timo), siempre y cuando otra Convención no sea aplicable.

En éstos días, las grandes empresas multinacionales y las grandeslíneas navieras, deciden y redactan “contratos a la medida” de suspropias necesidades, y deciden sus propias reglas de juego respecto a lasresponsabilidades de las partes, los regímenes que los gobiernan y lostribunales que les serán competentes en caso de conflicto. Las Reglas deLa Haya-Visby, se promulgó hace más de 50 años, por lo que los tiemposhan cambiado y las mega-empresas (cargadores y de transporte) decidensu propia suerte. Rotterdam ha tratado de traer ésta circunstancia que seda en la práctica y los ha incorporado en su texto, permitiendo que encaso de que exista común acuerdo, las partes puedan diseñar su propianormativa.45

Finalmente, pero no menos importante, la nueva normativa, le harestado la prevalencia del documento físico conocimiento de embarque e,incorpora en su texto la importancia del comercio electrónico y de losconocimientos no físicos, los llamados “e-bills”, previendo que en el

45 Los llamados “Contratos de Volumen”, establecidos en el artículo 80 de las Reglas deRotterdam


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futuro se eliminará poco a poco el uso de documentos físicos por losemitidos por medios electrónicos.46

Hablar de las Reglas de Rotterdam supone estirar la frontera de lasregulaciones anteriormente existentes en el transporte marítimo demercaderías, y darle un alcance más completo y extenso que el que hastaahora se había aplicado en las Reglas de La Haya-Visby y Hamburgo.

La concepción de regulaciones que giran en torno al Conocimientode embarque y que limitan la responsabilidad del transportista marítimoya no son compatibles con las nuevas disposiciones contenidas enRotterdam, puesto que las nuevas disposiciones tienen pretensiones másambiciosas: ya no se busca regular únicamente el transporte marítimoentendiendo por éste el período durante el cual las mercaderías se encuentran enla embarcación, sino que se han propuesto regular el transporte multimodal engeneral, eso sí, de forma limitada, pues únicamente se entiende su aplica-ción a los casos en que dentro del referido transporte multimodal existeun tramo marítimo.

En este último sentido, si bien puede entenderse las Reglas deRotterdam como un salto a la regulación del transporte multimodal, malpuede dárseles una característica ajena a la regulación del transportemarítimo, pues las nuevas Reglas giran en torno al desplazamiento de lacarga por vía marítima, y no pueden entenderse sin esta consideración,pues como hemos anticipado, únicamente el transporte multimodal quecontiene un tramo marítimo internacional está regido por estasdisposiciones.

Al analizar las Reglas de La Haya-Visby hicimos notar que éstasresponden a un criterio documental que determina su aplicación: laexistencia de un Conocimiento de embarque o documento similar quecorporiza el Contrato de transporte. Las disposiciones de La Haya-Visbygiran en torno a la existencia (y regulación) de este documento, que comovimos en su momento su presencia llega a ser un requisito determinantepara la aplicación de las mismas.

46 Arts. 8, 9 y 10 de las Reglas de Rotterdam


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Las Reglas de Hamburgo, que no hemos revisado a profundidad porsu inaplicabilidad en el Ecuador, responde por el contrario a un criteriocontractual: lo importante no es la presencia del Conocimiento deembarque o de un documento similar a éste, sino la existencia del Contra-to de transporte per se. Veremos en su momento que este mismo principioinspira las Reglas de Rotterdam respecto a su ámbito de aplicación.

Por otro lado, vimos también que las Reglas de La Haya-Visbyademás de atender al criterio documental para su aplicación, estánregidas por lo que podríamos llamar como un criterio geográfico: suaplicación está determinada por el embarque o desembarque de las mercaderías enun país que sea parte de las referidas Reglas, o a que la emisión del documento detransporte haya sido realizada en una jurisdicción en la que las normas tenganaplicabilidad.

El criterio geográfico anterior se subsanaba, como vimos, por lainclusión de las cláusulas Paramount (cláusulas principales) por acuerdoentre las partes, o por la aplicación usual o regular de las mismas,concretamente en el tráfico marítimo de líneas regulares.

Las Reglas de Rotterdam, en cambio, determinan su ámbito deaplicación en sus artículos 2, 5 y 6, y lo hacen eligiendo para ello unamezcla de los criterios anteriormente aplicables: así, el Convenio tendráaplicación a todo contrato de transporte cuando el lugar de la recepción yel lugar de la entrega de las mercancías estén situados en Estadosdiferentes, y en el que el puerto de carga y el puerto de descarga de esemismo transporte estén situados en Estados diferentes, siempre que deacuerdo a la ruta estipulada por las partes se encuentre ubicado en un EstadoContratante del Convenio ya el lugar de recepción de las mercaderías, el puertode carga o descarga de las mismas, o el lugar de entrega de la carga.

Como se observa, se deja de lado el criterio documental para suaplicación, y por lo tanto el Conocimiento de embarque, o un documentosimilar a éste, no se vuelve un documento crucial para la regulación deltransporte por las nuevas Reglas. En la nueva regulación, lo que seatiende es a la existencia de un Contrato de transporte de mercaderías decarácter internacional, como ya lo habría hecho su antecedente máspróximo, las Reglas de Hamburgo.


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Consideramos que este nuevo criterio es absolutamente importantepara resolver las actuales disputas en el transporte internacional demercaderías, por cuanto la consideración de un Contrato de transporteque gira en torno al documento de transporte, generalmente Conoci-miento de embarque, es incompatible con la actividad marítima actual,en la que la utilización de medios electrónicos (guías de transporte ydocumentos digitales en lugar del tradicional conocimiento de embarquefísico) se ha vuelto un uso generalizado.

Podemos decir entonces, en relación a la aplicabilidad del Convenio,que éste se ha modernizado, acogiendo la realidad marítima actual, yseparándose de la necesidad de un documento físico como centro orequisito ‘sine qua non’ del Contrato de transporte. Sin embargo, y pese aque consideramos positivo el avance que en este sentido han significadolas Reglas de Rotterdam, vemos en este punto cómo su aplicación puederesultar incompatible con la legislación de muchos de los países ratifi-cantes o que pudieran ratificar su aplicación, especialmente el Ecuadorcomo uno de éstos últimos, pues este criterio tan moderno y actualizadoes incompatible con las regulaciones internas que trae nuestra legislaciónmercantil (Código de Comercio), portuaria, reglamentaria y aduanera,entre otras.

Como podemos deducir, la separación del criterio documentalsupone un menor uso o dependencia del Conocimiento de embarque enel transporte internacional de mercancías, o por lo menos en su formamaterializada o impresa, puesto que como dijimos las nuevas Reglasprevén y regulan los documentos electrónicos de transporte, lo cual pesea los problemas reglamentarios y las complicaciones que de seguro traeráa las autoridades aduaneras y tributarias, supone una actualización de lanormativa a la forma de negocio utilizada en la actualidad.

Concluimos este punto haciendo notar que en Rotterdam el contratode transporte está definido como47 “todo contrato en virtud del cual unporteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a transportar mercancíasde un lugar a otro. Dicho contrato deberá prever el transporte marítimo de lasmercancías y podrá prever, además, su transporte por otros modos”, con lo que

47 Art. 1.1. de las Reglas de Rotterdam


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no se limita al uso del Conocimiento de embarque para la aplicabilidadde las Reglas al contrato de transporte, y aprovechamos para señalar queesta definición demuestra una vez más, la nueva concepción multimodaldel contrato de transporte para efectos de esta regulación.

CUÁLES SON LAS PRINCIPALES NOVEDADES QUE TRAEROTTERDAM Y SUS DIFERENCIAS CON LAS OTRAS CON-VENCIONES.-

En esta parte, vamos a tratar de hacer una comparación entre cadauno de los actuales regímenes con el establecido en las nuevas reglas. Así,mencionaremos las diferencias entre las Reglas de la Haya, las Reglas deHamburgo y las de Rotterdam.

1. Ámbito de aplicación contractual.-

La innovación en las nuevas Reglas, que es su ámbito de acción, sibien también es el contrato de transporte, el artículo 5 establece que ellugar de recepción y el lugar de entrega deben estar situados en Estadosdiferentes, es decir, que debe haber un tramo internacional Las reglas dela Haya y Haya-Visby tienen como ámbito de aplicación contractualúnicamente el conocimiento de embarque marítimo, de ahí el nombre deesta convención y de su Protocolo modificatorio. Es decir, que estasreglas no aplican a ninguna negociación de transporte de carga que nosea instrumentada a través de un conocimiento.

En cambio, que para Hamburgo, lo que prima es el contrato detransporte, va mas allá que las reglas de la Haya y regula el contrato detransporte marítimo en general.

2. Período de Cobertura del Convenio.-

Las nuevas Reglas, serán conocidas en caso de ser puesta en vigenciacomo las normas “door to door”, porque su período de vigencia empiezadesde el momento que la carga sale de la bodega del embarcador, hastaque llega a la bodega del consignatario, conforme lo establece su artículo12. Innovando los conceptos anteriores, pues el período de responsa-bilidad del porteador se agranda sustancialmente.


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Las Reglas de la Haya, aplican desde que la pluma del buque tomala carga hasta que la pluma del barco la toma para descargarla. Por eso ladoctrina, la llama “tackle to tackle.

En cambio, las de Hamburgo, aplican de puerto a puerto, por eso sela conoce, como las reglas “port to port’.

Rotterdam amplía este período, según se trate de transporte maríti-mo solamente o de transporte multimodal. En el primer caso, el períodode responsabilidad se extiende, siendo responsable el porteador por loque ocurra con la mercadería de puerto a puerto, esto es, incluyendo a losagentes y operadores portuarios que reciben y estiban la misma en lospuertos de embarque y de destino. En el transporte multimodal, el perío-do de responsabilidad, como es lógico, se extiende aún más, haciendoresponsable al transportista de la mercadería desde que la recibe en ellugar o domicilio del exportador (su bodega, fábrica, plantación, etcéte-ra), hasta que lo entrega en el domicilio del consignatario (así mismo, subodega, fábrica, local comercial, etcétera).

Sin perjuicio de lo anterior, las Reglas de Rotterdam permiten laposibilidad de pactar un lugar de recepción y/o de entrega, pero limitadoa que el lugar de recepción no puede, ni aún en caso de acuerdo entre laspartes, pactarse después de la operación inicial de carga, así como laentrega no puede pactarse antes de la operación final de descarga, con loque el período mínimo posible de responsabilidad del porteador esinclusive más amplio que el ya fijado por las Reglas de La Haya-Visby,pues basta con el inicio de la operación de carga para que comience laresponsabilidad del porteador, la que no puede tener fin hasta que sehaya concluido con la descarga total de las mercaderías.

3. Documentación Electrónica.-

El artículo 8 y siguientes y, el artículo 35 y siguientes, de las nuevasReglas, incluyen a los documentos electrónicos como eficaces para serempleados en el transporte marítimo de carga. Logrando con esto, unaclara innovación y modernización acorde a los tiempos en los quevivimos.

Como ni en 1924, ni en 1968 existía el negocio comercial a través demecanismos electrónicos, estos documentos ni se los menciona en estas


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normas. Tampoco en 1978 eran frecuentes las negociaciones comerciales através de documentos electrónicos, por los que no se los menciona enHamburgo.

4. Contenerización.-

En Rotterdam incluye en su texto base legal específica para eltransporte de carga por contenedores, como es lógico suponer en variospasajes, debido a lo popular que es su uso hoy en día en la época contem-poránea.

En cambio como en la época que fue promulgadas las reglas de lahaya, no existía el tráfico masivo en contenedores, pues éstos reciénempezaban a ser populares, el uso de las norma de La haya, se hanlimitado a tener una “cláusula para containers”. Lo mismo que laanterior, Hamburgo está limitado a permitir una “cláusula paracontainers”.

5. Responsabilidad del Porteador Mas balanceada.-

El artículo 14 establece una extensión de la obligación de “la debidadiligencia” del porteador, porque establece su obligación a obrar condebida diligencia, antes, al comienzo y durante el viaje por mar. Lo cualno es así con las otras regulaciones que limitan la responsabilidad a ladebida diligencia hasta el punto anterior al viaje.

El nuevo régimen excluye las viejas defensas a las que podía accederel porteador que dicen relación con los errores en la navegación y laadministración de la nave, y limitada la defensa de incendio que tienenlos viejos regímenes, de acuerdo a lo previsto en el párrafo 3 del artículo17 de las nuevas reglas. Adicionalmente, la carga de la prueba es delporteador de probar que la causa o una de las causas de la pérdida, deldaño o del retraso no debe ser imputable a su culpa, como lo expresa elpárrafo 2 del artículo 17 de las nuevas reglas.

Finalmente, y no menso importante, en el párrafo 1 del artículo 59 delas nuevas reglas, se incrementa los límites de responsabilidad delporteador, que queda en 875 unidades de cuenta por bulto u otra unidadde carga, o a 3 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de


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mercancías. Lo cual supera, los límites establecidos en las dosconvenciones anteriores que son de 666,67 unidades de cuenta porunidad de carga y 2 unidades de cuento por kilo, en el caso de La Haya, yen el caso de Hamburgo, 835 unidades de cuenta por unidad de carga y,de 2,5 unidades de cuenta por kilogramo de peso.En este Convenio, lasobligaciones del transportista consisten en la puesta del buque en unestado de navegabilidad adecuado, y en tripular, armar y avituallardebidamente el buque y mantenerlo así durante el viaje. Así mismo, enmantener las bodegas y partes del buque donde se transporten mercan-cías o contenedores en un estado adecuado para su recepción, transportey conservación. Por otro lado, las obligaciones incluyen la cooperación encuanto al intercambio de información e instrucciones que le facilite elcargador (respecto a características de mantenimiento de la mercadería,capacidad de almacenaje, etcétera) y respecto de la aceptación de instruc-ciones de la “parte controladora” acerca de las mercancías –siempre queno modifiquen el contrato de transporte- tal como lo señala el artículo 50del Convenio.

Por el contrario, en las Reglas de La Haya-Visby y en las deHamburgo, los límites están referidos sólo a los casos de pérdida o dañoa las mercancías.

Lo anterior, como hemos dicho, significa una mayor protección altitular de las mercaderías, tomando en cuenta además que la extensión dela regulación al transporte multimodal protegen a los operarios decomercio exterior con el concepto de responsabilidad en “red”, esto es,cuando el modo de transporte en el que se produjo el daño quedaseidentificado, la limitación financiera de la responsabilidad se ajustará alas reglas del instrumento unimodal internacional que sea aplicable adicho modo.

Finalmente, respecto a la limitación de responsabilidad, en el Con-venio de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) y posteriormente en lasReglas de La Haya-Visby, se empleó la expresión “bulto o unidad”, lo quedio, en su momento, lugar a dudas y a opiniones contradictorias,sobretodo el término “unidad”. Esto responde a una situación de lascaracterísticas del transporte en aquel entonces, cuando por “bulto” seentendía, en principio, la idea de una mercancía encajonada o cubierta decualquier manera con un envoltorio, mientras que el término “unidad”


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queda reservado para las demás piezas que pueden integrar elcargamento.

Hoy en día, cuando el Convenio habla de “unidad de carga” debeinterpretarse como la unidad física que consiste en bultos o unidades quevan en o sobre un contenedor o paleta, o, en o sobre un vehículo (detransporte por carretera o ferroviario, recordando la regulación multi-modal) o, en o sobre otro elemento de transporte análogo que las agrupe,siempre que figuren enumerados en los datos del contrato como colo-cados en o sobre dichos elementos de transporte o vehículos. En el casode que las mercancías que vayan en o sobre estos últimos no esténenumeradas en el contrato, se considerará que constituyen una solaunidad de carga. Por otra parte, y respecto de las mercancías cargadas agranel, los límites deben ser calculados sobre su peso, o sobre la unidadde flete respectiva.

En este mismo orden de ideas, debe notarse un concepto nuevo enlas Reglas de Rotterdam, propio del desarrollo del transporte demercaderías y la “contenerización” del mismo, a la que hicimos refe-rencia en las generalidades del contrato. En el artículo 4, apartado 26, lasReglas de Rotterdam definen la palabra “contenedor” como “todo tipo decontenedor, plataforma o tanque portátil y cualquier otra unidad de carga similarutilizada para agrupar mercancías, así como todo equipo auxiliar de dicha unidadde carga”. Esto, como puede anticiparse, busca resolver las dudas quesobre todo en los tribunales anglosajones trajo la definición de “bulto ounidad”, y en concreto, la cuantificación de las limitaciones de res-ponsabilidad en función de las formas de transporte.

En cuanto a los daños y perjuicios derivados del retraso en la entregade la mercancía por el transportista, a pesar de algunas dudas quepodrían surgir del contenido de los artículos 60, 22 y 17 de las Reglas,debe tomarse nota de que cuando se habla de pérdida o daño a lasmercancías claramente diferencia la responsabilidad por pérdida o daño de lasmercancías del retraso en la entrega de éstas. Esta diferenciación se manifiestarepetidamente en el artículo 17, en sus apartados 2 al 6, y sobre todo loestablecido en el artículo 20.1: “Si el transportista y una o más partesejecutantes marítimas son responsables de la pérdida o el daño de lasmercancías, o del retraso en su entrega, su responsabilidad será solidaria,pero únicamente hasta los límites previstos en este Convenio”, haciendo


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una vez más énfasis en la característica de multimodalidad que lasnuevas Reglas dan al contrato de transporte. Estos límites son de 2.5veces el valor del flete en caso de retraso.

Se establece la posibilidad de pactar límites superiores, aunqueconsideramos que esta no es una práctica muy común entre lostransportistas que no encontrarían conveniencia alguna en celebrar estetipo de acuerdos.

6. Parte Controladora.-

La nuevas reglas diseñan el nuevo concepto, que no existe en losotros regímenes, el concepto de la “Parte Controladora”, que estádefinida en el artículo 50 y 51, es la persona que está legitimada para elejercicio del derecho de control en relación con dar o modificarinstrucciones relativas a la escala o al transporte de las mercancías.

7. Obligación de Entrega de las mercancías al Consignatario.-

Las nuevas reglas traen como innovación que acaba o intenta acabarcon “las áreas grises” en el período de transporte. Como el período deresponsabilidad del porteador se extiende hasta la entrega de lasmercancías, se intenta lograr que todo el trayecto esté cubierto. Elpárrafo 1 del artículo 12 de las nuevas reglas, establece que la obligacióndel porteador termina en el momento de (las mercancías) su entrega”.Situación distinta en los otros regímenes, donde la responsabilidad delporteador termina mucho antes de la entregar de las mercancías alconsignatario, de forma que muchas veces no se conoce a ciencia cierta aquien se debe demandar por el daño o pérdida. Esta es una ventaja parael dueño de la carga.

8. Obligación de Embarcar.-9.Por primera vez, se incluye obligaciones del embarcador en el texto

de un convenio internacional para el transporte de mercancías por mar.El artículo 27 de las nuevas reglas, establecen las obligaciones de partedel cargador, para preparar, acondicionar y embarcar las mercaderíascuyo transporte se contrata. Esta disposición balancea las obligaciones delas partes en el transporte de mercancías.


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10. Identidad del Porteador.-

Usualmente, lograr la identidad del porteador es un problema, paralos consignatarios o recibidores de la carga que no tienen contacto con elporteador en el puerto de embarque. Con el nuevo régimen, se trata deevitar este problema, a través del establecimiento de una fórmula quepermita la presunción de quien es el porteador. El artículo 37 de lasnuevas reglas, permite establecer ciertas pautas para identificar al realporteador, lo cual va a facilitar la tarea de los reclamantes para enderezarsus reclamos en forma efectiva.

11. Prescripción de las Acciones.-

En cuanto a las acciones que pueden presentar los consignatarios ocargadores, las nuevas reglas amplían el plazo de uno a dos anos enrelación con las Reglas de la Haya e igualan en dicho plazo con la de lasde Hamburgo que también establecen dos años como tiempo parapresentar reclamaciones contra el porteador. En el párrafo 1 del artículo62 las nuevas reglas establecen el plazo antes mencionado.

12. Libertad de Contratación.-

Un elemento final que debe ser mencionado en relación a lasinnovaciones que presentan las nuevas reglas, lo constituye sin dudaalguna, la aparición de los llamados: “Convenio de Volumen”, definidoscomo en el párrafo 2 del artículo 1, como: “Todo contrato de transporteque prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancías ensucesivas remesas durante el período en él convenido. Para ladeterminación de la cantidad, el contrato podrá prever un mínimo, unmáximo o cierto margen cuantitativo.” Debemos decir, que la reglageneral en este instrumento internacional, es que toda cláusula queintente excluir o limitar en forma directa o indirecta, las obligaciones delporteador, serán consideradas como nulas e inexistentes, en claraprotección del cargador o embarcador. Así mismo, para balancear losderechos y obligaciones entre las partes, toda cláusula que intente excluiro limitar en forma directa o indirecta, las obligaciones del cargador, serántenidas como nulas y no escritas. No obstante lo anterior, aparecen en elartículo 80 del documento, los llamados “Contratos de Volumen”, que es


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otra de las innovaciones de este nuevo Convenio que ciertamente haproducido temores y dudas por sectores tradicionalmente represen-tativos de la carga. La idea de incorporar esta nueva forma de contratos,se da en miras a reconocer la existencia de contratos que celebran grandesempresas cargadoras con porteadores de línea. Es indudable que larealidad comercial debe respetarse sobre todo cuando existen grandesempresas que tienen tanto o mayor poder de negociación que los trans-portadores, y que les conviene entrar en grandes contratos que requierende especialidad y particularismo en su redacción, términos y condiciones.

13. La Parte Ejecutante Marítima.-

Es una de las grandes innovaciones y novedades de esta nuevaConvención. Debemos entender por “parte ejecutante marítima” a quienrealice alguna obligación a instancia o control del porteador antes delembarque y después del desembarque, tales como los operadores por-tuarios y las agencias navieras. Creemos que este punto únicamente pue-de avivar la polémica que existe en el Ecuador respecto a la responsa-bilidad o no de las llamadas agencias navieras y su role vis a vis las líneasnavieras, frente a los actos de la nave que agencian. Lo más preocupantede todo es que nuestra legislación ni siquiera define el rol de las agenciasnavieras, y ni siquiera incluye en la normativa a los operadores, única-mente los define –imprecisamente- en reglamentos secundarios dictadospor la administración marítima.

Pese a lo que han sostenido peregrinamente (y a nuestro criterio demanera extralegal, por decir lo menos) ciertos tribunales, el agentenaviero en la legislación nacional no es, bajo ningún concepto, respon-sable por los actos del Capitán de la nave, y mucho menos del propie-tario, armador o fletador de la misma.48 La definición de la agencianaviera se encuentra en la legislación secundaria, descrita como “lapersona natural o jurídica encargada de las gestiones administrativas ycomerciales que tengan relación a la escala del buque”, y en consecuencia

48 A no ser en caso del pago de tributos y tasas portuarias, por las cuales la ley los hace demanera expresa, responsables solidarios.


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limitando su responsabilidad a responder por los derechos y obligacionesque respecto a estas limitadas gestiones pudiera tener el armador49.

La introducción del concepto de “la parte ejecutante”, podría traerconsigo la responsabilidad de las agencias navieras y de los operadoresportuarios, cuando éstos, por contrato o subcontrato con el armador,intervengan en el manejo, entrega, estiba, desembarco o demás de lamercadería en cuestión.

De confirmarse lo anterior, estaríamos ante una novedad defundamental importancia en la práctica naviera ecuatoriana, pues loscargadores y consignatarios de la mercadería podrían, ahora sí, intentarsus acciones de indemnización o responsabilidad directamente en contrade las agencias navieras locales y/o los operadores portuarios, sin estarobligadas –necesariamente- a perseguir a los armadores, propietarios ofletadores de los buques incumplidores.

Esto sin duda beneficiaría a los operadores de comercio exteriorecuatorianos, concretamente a quienes realizan embarques al exterior oimportaciones, pues pueden obtener una respuesta más rápida al dañoproducido, sin necesidad de perseguir a los responsables en el extranjero,o a esperar que regresen la naves para iniciar acciones, sino simplementeobligando a responder a “las partes ejecutantes, concretamente a lasagencias navieras locales o los operadores portuarios, según sea del caso.

Por otro lado, debe tomarse especial atención al concepto de opera-dores portuarios que estaría incluido entre las partes ejecutantesmarítimas, pues si en primera instancia podría considerarse como unsinónimo de la referida agencia naviera, ante la falta de definición queexiste en nuestra legislación nacional respecto a estos participantes de la

49 Reglamento a la Actividad Marítima, dictado mediante Decreto Ejecutivo 168, publicadoen el Registro Oficial 32 del 27 de marzo de 1997: “Art. 1.- Para la correcta y uniforme aplicación del presente Reglamento y de las disposicioneslegales contenidas en las leyes marítimas y portuarias, se usaràn las siguientes definiciones decaràcter general:7. Agente naviero: Es la persona natural o juridical que representa al armador en las gestiones decarácter administrativo y commercial relativas a todos los trámites relacionados con la escala delbuque, aceptando en nombre del armador, los derechos y obligaciones que le corresponden endichas gestiones”.


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actividad marítima, no se puede tener una certeza respecto a si en estegrupo pueden incluirse a los concesionarios portuarios, a sus subcon-tratistas, a las concesionarias de bodegas y almacenes temporales, entreotros. En mi opinión, éstos si estarían vinculados por las nuevas normasy, por consiguiente, categorizados como “parte ejecutante”, que siendocontratados por las líneas o por las agencias en representación de laslíneas, cumplen con el role de estiba o desestiba de las mercancías, decustodia o almacenaje y, de transporte terrestre. Como parte de la cadena,serán considerados como parte del transporte sujeto al ámbito de lanormativa de Rotterdam.

También están los actores no marítimos, denominados solamente“parte ejecutante”. Esta concepción de un subordinado del porteador comoresponsable dentro de la cadena multimodal afectaría a las compañías detransporte terrestre, guardias o escoltas de seguridad, empresas de estiba,embarque y desembarque, entre otras, según si quien las contrata es elporteador o el cargador. En el primer caso, el porteador se hace respon-sable desde que una de estas partes ejecutantes recibe la mercadería,mientras que en el segundo caso, esto es, cuando las partes son depen-dientes del cargador, el porteador es únicamente responsable desde elmomento en que recibe la mercadería.

En este punto, nótese que en el caso de las “partes ejecutantesmarítimas”, Rotterdam expresamente establece la solidaridad en laresponsabilidad junto con el porteador, a diferencia de lo que ocurre con losactos de las “partes ejecutantes”, que únicamente implican responsa-bilidad del porteador frente al cargador, dejando abierta la puerta paraque el porteador persiga a sus subordinados según el contrato celebradoentre ellos.

Es por todo lo anterior, como señalaremos en la parte propositiva alfinal del presente trabajo, si el Ecuador decide adherirse a la Convenciónde Rotterdam, será necesario una reforma profunda de la legislaciónnacional, de manera que la aplicación de las Reglas de Rotterdam seanmás efectivas y menos conflictivas que lo que ha ocurrido con las Reglasde La Haya-Visby.


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VENTAJAS PARA LOS CARGADORES.-

En nuestra opinión el nuevo régimen tiene varias cosas muypositivas que mejoran la posición de los cargadores en su relación con elporteador. Siendo como somos, un país de cargadores y no de portea-dores, es fundamental analizar si el nuevo régimen cuya aplicación sesugiere, favorece o no a los dueños de la carga. Una de las críticas a losregímenes conocidos como de La Haya, tanto el convenio original, comosu protocolo modificatorio, ha sido siempre que se trata de documentosdiseñados para proteger a los armadores y porteadores internacionales,los mismos que generalmente pertenecen a los países de primer mundo olos del hemisferio norte.

En mi opinión, este nuevo régimen plantea un balance muy positivoentre porteadores y cargadores. Por primera vez, existen normas deresponsabilidad para ambas partes y, por primera vez se identifica conmucha claridad los períodos de responsabilidad de cada uno.

Hemos identificado cuatro razones para decir que el Convenio deRotterdam es beneficioso para los cargadores:

1. Rotterdam incrementa los límites de responsabilidad del Portea-dor.- Como hemos visto en el párrafo que precede, la respon-sabilidad del Porteador por el pago de daños o pérdidas de la carga,se han incrementado tanto, si se calcula por kilo, como por unidad.Esto evidentemente que beneficia al cargador o al consignatario querecibirán más dinero por sus reclamos.

2. Rotterdam castiga al Porteador por la demora.- Ni las reglas de LaHaya, ni las de Hamburgo se habían pronunciado antes sobre laresponsabilidad por la demora. Estas nuevas reglas sí lo hacen,dándole la oportunidad al cargador de reclamar por este concepto yreclamar los perjuicios que la demora pudiera ocasionarle.

3. Rotterdam aclara muchos temas sobre responsabilidad sobre laParte Ejecutante Marítima.- Se entiende por parte ejecutante, a lapersona distinta del Porteador, que ejecute o se comprometa aejecutar alguna de las obligaciones del Porteador. En esta propuestade nuevas Reglas, se establece que toda parte ejecutante queda suje-


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ta a las obligaciones y responsabilidades impuestas al porteador, ygozará de las exoneraciones y los límites de responsabilidad que elConvenio concede al Porteador. Es decir, que con el nuevo esquema,el Convenio pretende que no existan “lados grises” en el sentido deque todos los participantes deben hacerse responsables de una u otraforma. Hoy en día, no existen reglas claras para operadores portua-rios, fletadores, compañías de estiba, freight forwardes y otros ope-radores que actúan en ciertos tramos por cuenta del porteador, perocomo no están definidos en ninguno de los instrumentos interna-cionales vigentes, muchas veces escapan de responsabilidad, porqueno existe base legal para demandarlos. Con el nuevo esquema, elcargador tendrá la opción de demandar al Porteador o a la parteejecutante, la misma que generalmente está radicada en el lugar deentrega.

4. Rotterdam amplía el tiempo de prescripción para las acciones encontra del Porteador.- Este cambio, también constituye en beneficiolatente para los cargadores y sus aseguradores, que bajo los regí-menes actuales de La Haya, solo tienen un año para entablar lasacciones judiciales en contra del Porteador. Con el nuevo esquema,los dueños de la carga o sus aseguradores, tendrán dos años en lugarde uno, y así podrán esquivar con mayor tiempo, el riesgo de laprescripción.

INDEPENDENCIA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUECOMO REQUISITO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO DETRANSPORTE.-

Como dijimos en el apartado anterior, el ámbito de aplicación de lasnormas se separa a la necesidad de emisión de un Conocimiento deembarque, y en general del requisito de emisión de un documento detransporte físico o electrónico. Con esto se elimina la dependencia delConocimiento de Embarque de las Reglas de La Haya-Visby, lo quesupone ya en sí mismo un cambio radical y trascendental, pues ahora seobserva al transporte en sí mismo, más que al documento que contiene elContrato. Esta consideración que parece en principio intrascendentetendrá importantes consecuencias tanto en las prácticas de comercioexterior (pese a que los exportadores e importadores, con aras a agilitarlas operaciones, ya han ido evolucionando de la necesidad del


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conocimiento de embarque para realizar sus transacciones interna-cionales), pero sobre todo a las autoridades locales, en el caso deEcuador, aduaneras y portuarias, para quienes el Conocimiento deEmbarque es un documento absolutamente necesario por cuanto así seencuentra regulado en las leyes y, en la regulación secundaria.

El Transporte Multimodal.-

Quizás lo más importante y trascendental de las Reglas de Rotter-dam, consiste en la introducción del transporte multimodal a la regulación deltransporte marítimo de mercaderías.

Como hemos revisado anteriormente, el ámbito de aplicación de lasReglas de La Haya-Visby y en general de las legislaciones nacionales ysupranacionales anteriores a Rotterdam, giraba solo en torno al Conoci-miento de Embarque y –únicamente- al trayecto marítimo de transporte,de forma exclusiva. Se ha regulado la responsabilidad del porteador, queinicia con la recepción de las mercaderías (en el puerto o en el buquesegún se negocie) y culminaba con la entrega de las mismas en el puertode destino. Cualquier trayecto adicional, al marítimo, está excluido delámbito de aplicación de la normativa Haya-Visby y, por consiguiente,debe regirse por otras disposiciones.

Rotterdam busca extender el período de responsabilidad delporteador, y regular todo el período de transporte de las mercaderías, sinimportar si éste se ha realizado por distintos modos (multimodal), siemprey cuando dicho período de transporte incluya un tramo marítimo internacional.

Es tan trascendental esta consideración, que hasta Rotterdam, noexistía ningún Convenio internacional que regule –de esta forma- eltransporte multimodal,50 de manera que cuando éste se presentaba eranecesario recurrir a distintos cuerpos legales u otras Convenciones, queen muchos casos podían ser contradictorios, y que de seguro generabaninseguridad y problemas para los dueños de la mercadería.

50 Existe Convenciones internacionales que regulan y definen el transporte Multimodal,pero son normativas aisladas que tienen más bien a regular e transporte queexpresamente se establece como tal, como multimodal.


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PROBLEMAS QUE PUDIERA PRESENTARSE EN LAIMPLEMENTACION DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM.-

Varios serán los efectos que traerá la implementación de las nuevasReglas de Rotterdam una vez que entren en vigencia. Cada Convención oReglas tienen un efecto, ningún área de la actividad marítima o decomercio exterior queda exenta de recibir un impacto. A unas, les serátotalmente favorables, a otras les será desfavorable, pero todas tendránque adaptarse al nuevo esquema. Vamos a tratar de explicar brevementecuales serían los efectos que creemos tendrán las nuevas reglas una vezque entren en vigencia:

CON LAS LINEAS NAVIERAS DE TRÁFICO REGULAR.-

Si las Reglas entran en vigencia y se populariza su vigencia, comocreemos que puede llegar a darse, las líneas navieras que hacen y ejercentráfico de línea regular, deberán revisar los textos de sus Conocimientosde embarque y, reformularlos a la nueva realidad. Si los textos de losConocimientos que emiten las líneas no son cambiados y ajustados a lanueva realidad, provocará confusión e incertidumbre entre agentes,cargadores, recibidores y, aseguradores. Los ajustes tendrán que realizar-se de acuerdo a los cambios y modificaciones que ofrece Rotterdam y queen este trabajo han sido puntualizados.

CON LOS CARGADORES.-

Las nuevas reglas mejoran su situación y dan mejor balance al poderde negociación que históricamente han tenido los porteadores. Losgrandes embarcadores tendrán que decidir si acceden a negociar suscontratos de volumen en función de la facilidad que otorgan las reglaspara que embarcadores y porteadores se pongan de acuerdo. Me pareceque las primas de seguro podrán incluso ir bajando debido que lostérminos del Convenio favorece el recupero.

CON LOS ARMADORES QUE NO SON DE LINEA REGULAR.-

Los armadores que no son de línea, usualmente buques quetransportan a granel o en “bulk”, tendrán que decidir si aceptarán laspeticiones de los fletadores (cargadores) de incorporar las Reglas en susconocimientos de embarque.


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CON LOS FREIGHT FORWARDES Y NVOC.-

Los operadores que no tienen buques, que no son dueños de buquesy, los operadores que negocian con carga, sin ser dueños de estas, peroque emiten Conocimientos, tendrán también que revisar los textos de susConocimientos que emitan, así como tendrán que decidir si entran en lafase de negociación de contratos de volumen con sus clientes, como loharán ciertas líneas, con sus grandes clientes.

CON LOS TERMINALES DE CONTENDEDORES.-

Los terminales de contenedores serán sometidos a ésta Convencióny su aplicabilidad de manera obligatoria, lo que incrementará su riesgo yexposición reclamos y demandas. Estos terminales tendrán que consi-derar el obtener contra-garantías de sus clientes los operadores y líneas.

CON LOS OPERADORES TERRESTRES.-

Serán sometidos a ésta Convención y su aplicabilidad de maneraobligatoria, lo que incrementará su riesgo y exposición reclamos ydemandas, si las líneas deciden dirigirse a ellos para plantear reclamos.

CON LOS ASEGURADORES.-

Lo seguros de Protección e Indemnización (P&I Clubs), los segurosde terminales portuarios y de operadores, así como los seguros de losforwarders, consideraran subir los montos de sus primas. Especialmente,los recuperadores o reclamadores de seguros, podrán incrementar subase de demandas dirigiendo las mismas a las “partes ejecutantes”, sobrelas que hoy en día no pesa una responsabilidad clara.

CON LOS BANCOS.-

Para efectos de los cartas de garantía, las nuevas reglas traeránconfusión y entre los bancos y las entidades que financias operaciones decomercio exterior. El hecho de que se permita, emitir e-bills les traeráinseguridad, lo mismo con lo establecido en los arts 9 y 10 de permitir laentrega de las mercancías aunque no se hay emitido un conocimiento.Finalmente, no van a estar muy a gusto con la capacidad de “la parte


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controladora” para cambiar el nombre del consignatario final así como elpuerto de entrega.

EN EL ECUADOR.-

En Ecuador, las nuevas Reglas va a favorecer el comercio exterior,especialmente al sector exportador e importador del país. Debo indicarque como nuestro país no es un país con flota naviera, no entro a analizarlos efectos que pudiera tener sobre dicha actividad, si sobre la decomercio exterior que representa una de las más relevantes en el país. Lasprimas de segur podían incluso bajar, considerando que las nuevas reglaspermiten un plazo más amplio para presentar acciones judiciales,considerando que desde su vigencias las Reglas permitirán hacerresponsables n solo a las líneas navieras sino a los operadores y a losterminales de carga, es decir, se va a ampliar las posibilidades derecuperar las pérdidas o daños y, por ende beneficia el derecho desubrogación de los aseguradores locales. Va a resultar de gran impacto enlos operadores de carga o freight forwarders quienes algo o nada deresponsabilidad tienen hoy en día. Así mismo los operadores portuarios,de estiba, de almacenaje, tendrán significativo impacto en lasreclamaciones de los propietarios de carga y sus aseguradores, así comoderecho a repetición por parte de las líneas y sus aseguradores.

Al igual que cuando analizamos la problemática de la aplicación delas Reglas de La Haya-Visby en el Ecuador, es menester anticiparnos a losproblemas que podría encontrar la implementación de las Reglas deRotterdam en el país.

En claro, que el Ecuador no está preparado para la implementación–inmediata- de las Reglas de Rotterdam, así como no estuvo (ni lo está enla actualidad) preparado para las Reglas de La Haya-Visby.

El impedimento más importante y notorio que evita la total ycompleta aplicación de las Reglas es la anticuada y mínima legislaciónmarítima y comercial en general del país. Como hemos revisado en elpresente trabajo, la legislación nacional regula de forma desordenada eincompleta las relaciones marítimas, principalmente a través del Códigode Comercio. Las regulaciones portuarias están regidas por una vieja Ley


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de Puertos de los años sesenta y, de sendos reglamentos secundariosdictados por las autoridades marítimas de turno. Por otro lado, existe elCódigo de Policía Marítima, que como su propio nombre lo indica setrata más de un cuerpo legal de control policial por parte de lasautoridades marítimas más que un conjunto de reglas que regulen laactividad.

En este sentido, consideramos que la implementación de las Reglasde Rotterdam no puede ir separado de una revisión completa a lasnormas que regulan el transporte de mercaderías, en especial (pero sinlimitarse a) el transporte marítimo. Es fundamental una reforma alCódigo de Comercio de manera que se armonicen las disposicionesrespecto a la responsabilidad del porteador, casos de exoneración,limitación a la responsabilidad51, prescripción de las acciones, y demásconceptos que hemos revisado en este trabajo, y que facilitarían laaplicación de las Reglas internacionalmente unificadas (en este casoRotterdam), permitiendo incluso la utilización de jurisprudenciaextranjera como guía a los jueces nacionales, considerando la falta deespecialización que existe en esta materia.

Por otra parte, es preciso que las normas que regulan la actividadportuaria se adapten a los términos y conceptos utilizados no solo en lasReglas de Rotterdam sino en la práctica de actividad portuariainternacional, de manera que se tenga una coherencia entre lo que se hacey lo que se regula. Así, podría eliminarse la incertidumbre que actual-mente existe frente a las figuras de los operadores portuarios y agentesnavieros, los primeros no contemplados en nuestra legislación y lossegundos escueta y confusamente definidos por una legislación secun-daria52.

51 La limitación de la responsabilidad es una institución original y novísima en nuestralegislación que es quizás la fuente principal de la incertidumbre en la aplicación de lasReglas de La Haya-Visby y que debe ser incluida en la legislación interna a fin de daruna mayor certeza y seguridad a los jueces y operadores de justicia y enviar una señalpositiva a la comunidad internacional y, sobre todo, a las empresas navieras que enmomentos ven con recelo el realizar actividades marítimas en el país, lo que trae lasubida de costos y precios en el transporte marítimo, volviendo a los exportadores eimportadores ecuatorianos menos competitivos.

52 Reglamento a la Actividad Marítima


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Toda vez que Rotterdam trae consigo la aplicación de responsabi-lidad en el transporte a las partes ejecutantes, marítimas y no marítimas,del contrato, entre las que se incluye además de los transportistas terres-tres a los agentes navieros, agentes de carga, operadores portuarios, entreotros, no se puede continuar en la incertidumbre actual de desconocer,para efectos legales y sobre todo judiciales, quién realiza qué operación yen consecuencia, quién es responsable de qué actividad.

Así también se vuelve necesario la creación o apertura de judicaturasespecializadas en materia marítima en los principales puertos del país, afin de que éstos puedan resolver, de forma especializada y técnica, lascontroversias y problemas que surjan en esta materia, y a fin degarantizar una mejor y más correcta aplicación de los principios tanpropios y exclusivos del comercio internacional y del transportemarítimo (o multimodal) internacional de mercaderías.

CUADRO COMPARATIVO DE LAS REGLAS DE LA HAYA-VISBY CON LAS REGLAS DE ROTTERDAM.-

Hemos revisado cómo los redactores de las Reglas de Rotterdam hanbuscado resolver algunos problemas o modificar determinadassituaciones que existían en las Reglas de La Haya-Visby, en general, conel fin de ampliar tanto los límites de responsabilidad del porteador comoel período de ésta, demostrando el espíritu pro-embarcador que reviste ala reforma.

En función de estas modificaciones, Rotterdam supone un cambioimportante en la negociación y aplicación del contrato de transportedesde el punto de vista del dueño de la carga, pues se busca protegerlo yeliminar o reducir las exoneraciones o excepciones a la responsabilidadque tanto habían usado los porteadores, y que significaba, básicamente,el encarecimiento de las primas de seguros de la mercadería atransportarse por la incertidumbre de si el porteador respondería o no (yen cuánto) en caso de pérdida o daño durante la expedición.

A continuación determinaremos en concreto cuáles son los cambiosmás importantes que trae consigo las Reglas de Rotterdam encomparación a las Reglas de La Haya-Visby actualmente vigentes en elpaís, a fin de poder tener una idea concreta de en qué manera afectaría al


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país la adopción del nuevo protocolo, y a fin de confirmar la que seránuestra tesis, esto es, que pese a todos los problemas de aplicación y faltade preparación del Ecuador y su legislación, la adopción del sistema deRotterdam es conveniente para el país.

CUADRO COMPARATIVO.-

Haya-Visby Rotterdam

Ámbito de Aplicación

Dependencia delconocimiento deembarque;

Limitado al períodomarítimo deltransporte

Elimina ladependencia delconocimiento deembarque y requiereúnicamente uncontrato de transporte;

Transportemultimodal o plusmarítimo.- ámbito deaplicación se extiendea todo el transportesiempre que exista untramo de transportemarítimo

Período deResponsabilidad

Regla “gancho agancho”.- el períodode responsabilidadcomienza en elmomento en que lasmercaderías sonenganchadas por lagrúa del barco hastasu descargue en elpuerto de destino.

Responsabilidad des-de la operación inicialde carga de lasmercaderías hasta laentrega de las mer-caderías al destina-tario (con excepcionesen caso de que debaentregarse a autori-dades);Transporte multi-modal.- responsa-bilidad desde que las


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partes ejecutantesreciben la mercadería

Responsabilidad delPorteador

Concepto de debidadiligencia en garan-tizar condiciones denavegabilidad delbarco antes y du-rante la operacióndel barco

Se extiende la resp-onsabilidad de debi-dadiligencia tam-biéndurante el viaje;

Responsabilidadcompartida –soli-daria- con las partesejecutantes marítimas;

Asume responsabi-lidad de las partesejecutantes en trans-porte multimodal

Defensa o excepciónpor negligencia náu-tica

No hay responsa-bilidad por la pér-dida o daño queresulte de acciones,negligencia u omi-sión del capitán,marino, práctico oempleados del trans-portador en la nave-gación o manejotécnico del buque

Se elimina la excep-ción de culpa onegligencia náutica enla navegación delbarco

Límites de Responsa-bilidad

Mercancías no decla-radas por un máximode 10,000 francos porbulto o unidad o de30 francos por kilo depeso bruto;Libre negociabilidadde límites más altospero no más bajos

Mercancías no decla-radas por un máximode 875 unidades decuenta o DEGs porbulto u otra unidad decarga, o 3 DEG por kg.De peso bruto;

Libre negociabilidad


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VIIICONVENIENCIA DE APLICAR O NO LAS NUEVAS REGLAS DE

ROTTERDAM EN EL ECUADOR

La misión central de este trabajo es la de introducir al país la cues-tión que está desde hace algunos meses tiempo discutiéndose en todo elmundo: ¿conviene o no ratificar y aplicar las Reglas de Rotterdam?

Previo a poder contestar esta importante y trascendental pregunta,una vez que hemos analizado anteriormente la problemática que supon-dría su aplicación en el Ecuador, es importante revisar y adelantar cuales,a nuestro criterio, serían los efectos que la adopción de las Reglas ten-drían en el Ecuador, desde la órbita de la aplicación actual de las Reglasde La Haya-Visby, y de la legislación nacional, teniendo en cuenta tam-bién la aplicación que de las Reglas han hecho los tribunales nacionales.

de los límites paraelevarlos y paradisminuirlos

Prescripción1 año desde elmomento en quellegó o debió llegar lamercadería

2 años desde elmomento en que llegóo debió llegar lamercadería

Conocimiento deembarque

Limitación al cono-cimiento de embar-que, y posible exclu-sión de los shortbillsy waybills, así comode los documentoselectrónicos

Independencia del co-nocimiento de embar-que, que permite lautilización de cual-quier documentoincluidos los shortbills,waybills y documentoselectrónicos


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a. Efectos de la Aplicación de las Reglas en el Ecuador.-

Hemos señalado anteriormente que el Ecuador no está preparadopara la ratificación de las Reglas de Rotterdam, teniendo graves falenciastanto en la legislación y reglamentación nacional, como en la propia con-cepción de la problemática marítima por todos los involucrados en ésta,esto es, jueces, abogados maritimistas, agencias navieras, agentes portua-rios, autoridades de control, etcétera.

Lo anterior debe sumarse a la complejidad propia del documento, lamisma que a nivel global ha traído consigo innumerables críticas devarios sectores, y que ha obligado a que las normas sigan discutiéndoseen foros y congresos.

Pese a lo anterior, es preciso revisar qué efectos tendría en el Ecua-dor la ratificación de este Convenio, tomando en cuenta, como primeraconsideración ineludible, que el país debe ser considerado como un paíscargador y no porteador o transportador, toda vez que su “flota” navierase reduce a los buques militares, de transporte de hidrocarburos, depesca, de turismo y de recreación, sin que buques de bandera nacionalcompitan (al menos no activamente) en el transporte de carga de línea.53

Decimos que esta última consideración es de fundamental importan-cia por cuanto como hemos dicho a lo largo de este trabajo, las Reglas deRotterdam benefician a los cargadores y dueños de la mercadería, endetrimento de las prerrogativas de las que siempre ha gozado el portea-dor previo y durante la vigencia de las Reglas de La Haya-Visby.

Entonces, el primer y más importante efecto que tendría la vigenciade las Reglas de Rotterdam en el Ecuador sería el de brindar una mayorprotección a los operadores del comercio exterior, concretamente, a losexportadores e importadores de mercaderías desde y hacia el Ecuador,que a la luz de las Reglas de La Haya-Visby están en cierta “desventaja”,pues su capacidad de recibir justa compensación en caso de daño,

53 El único armador medianamente importante que pudiera tener nuestro país esEcuadorian Lines, pero en la actualidad sus buques tienen banderas extranjeras y, laflota cuenta con una organización y estructura armatorial, domiciliada en el exterior.


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pérdidas o atrasos está limitada a la fuerte protección que tienen para losporteadores las disposiciones actualmente vigentes.

La adopción de las Reglas de Rotterdam supone una clarificación delas reglas de juego, pues como hemos mencionado en su momento, en elEcuador nunca ha estado claro para los tribunales qué normativa aplicar,quiénes son responsables o no en caso de siniestros o incumplimientos enmateria de transporte, qué plazos tiene el reclamante, ni qué montos oindemnizaciones pueden obligarse a pagar a los responsables.

En este sentido, sin pretender ser bajo ningún punto de vista reitera-tivos, conviene recordar que las Reglas de Rotterdam traen consigo im-portantes definiciones tales como la de “partes ejecutantes” y “opera-dores portuarios”, que pese a ser figuras no reglamentadas por el dere-cho ecuatoriano, en la práctica existen y cumplen roles determinadosdentro del transporte marítimo de mercaderías, roles por los cuales enmuchas ocasiones se les otorgó cargas de responsabilidad que, bajo elderecho ecuatoriano y las Reglas de La Haya-Visby no tenían.

Con Rotterdam (de preferencia unido a una reforma, al menosreglamentaria, sobre todo respecto a las definiciones de los agentes queintervienen en el comercio marítimo), se contribuye a eliminar estaincertidumbre jurídica que afecta no solamente a las agencias navieras y alos operadores portuarios, sino en general al contratante de un serviciode transporte, que hoy por hoy, no puede (repetimos, en función de lalegislación nacional y los convenios vigentes en el país) perseguirlas porla responsabilidad de la línea naviera o del buque en caso deincumplimiento de éstos últimos.

Otro efecto importante de la aplicación de Rotterdam consistiría enque los porteadores no podrían hacer uso de la excepción por negligencianáutica a la que hemos hecho referencia anteriormente y que se en-cuentra consagrada en el Artículo IV numeral 2 (a) de las Reglas de LaHaya-Visby, eliminando así una de las principales defensas usadas porlos transportistas en casos de pérdidas, averías, daños y retrasos.

Finalmente, la adopción de las Reglas de Rotterdam protegería a losexportadores e importadores ecuatorianos que, como dijimos, ante la casitotal ausencia de propietarios y armadores de buques nacionales y de


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líneas navieras ecuatorianas, son quienes se interesa proteger con laadopción de las Reglas por el Ecuador, tendrían una mayor facilidad enla recuperación de sus valores perdidos por accidentes o incumpli-mientos en el transporte, tendrían menos riesgos en el comercio exterior,podrían tener un mayor, mejor y más barato acceso a pólizas de seguropor la facilidad que la extensión de la prescripción a 2 años prestaría aéstas últimas para recuperar los pagos por indemnizaciones y, en fin, losbeneficiaría incluso al saber que están celebrando sus contratos detransporte a la luz de la legislación uniforme a nivel mundial.

b. Conveniencia o no de su Aplicación en el Ecuador?

Por las consideraciones anteriores, es nuestro criterio que la aplica-ción de las Reglas de Rotterdam es positiva para el Ecuador y por lo tantosugerimos y recomendamos su ratificación y aplicación, pese a la impor-tante falta de preparación que, sabemos, sufre el país para la adopción deun régimen legal tan complejo y extenso.

Sin perjuicio de ello, creemos que la adopción de las Reglas es unprimer paso para contribuir y forzar a una revisión integral de la legisla-ción nacional y la reglamentación que rige el contrato de transportemarítimo de mercaderías, en aras de su actualización y compatibilizacióncon las Reglas.

No puede olvidarse que la ratificación de este Convenio, tomandoen cuenta su carácter supranacional, significaría que éste tenga unasupremacía sobre la legislación nacional y, por lo tanto, mal puedepensarse que las limitaciones de ésta sean causas suficientes para darle laespalda a la unificación, actualización y modernización del derechomarítimo ecuatoriano.

Así mismo, como hemos expresado en los efectos generales quetendrían las Reglas de Rotterdam al ser aplicadas en el Ecuador, con suratificación se estaría beneficiando a los usuarios del comercio exterior,tanto para importaciones como para exportaciones, toda vez que se lesdotaría de un régimen legal más claro, universalmente aplicable y, sobretodo, normas que brindan más protección al dueño de la carga endetrimento del porteador, contrario a la normativa actualmente vigente,concretamente, las Reglas de La Haya-Visby.


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Este beneficio alcanza también a las compañías de seguros locales,puesto que son ellas quienes garantizan generalmente el transporte de lacarga, y que con los conceptos de partes ejecutantes y partes ejecutantesmarítimas podrán obtener el cobro de sus indemnizaciones de los portea-dores con mayor seguridad y prontitud, directamente de las agenciasnavieras u operadores portuarios, sin la necesidad de perseguir al buque,o a sus armadores, casi siempre (por no decir en todos los casos) com-pañías extranjeras con domicilio para citaciones fuera del país y sin unrepresentante legal o apoderado en el Ecuador. Por otro lado, esta certezade cobro beneficiará también a los propios usuarios del transporte enfunción de la reducción de primas concordante con la reducción deriesgos asumidos por las aseguradoras.

En este punto no puede dejarse de repetir que el Ecuador es un paísque no cuenta con una flota naviera importante y, ni siquiera conside-rable, por lo que sería a lo menos absurdo mantener un régimen queprotege a este grupo en detrimento del comerciante ecuatoriano.

Cosa importante para los dueños de la mercadería y operadores decomercio exterior en el Ecuador significaría la eliminación de la defensa oexcepción por negligencia náutica, que según la normativa vigente(Haya-Visby) impide que se obligue a responder al porteador por los he-chos culposos de sus dependientes, esto es, del capitán, de su tripulacióno de los prácticos. Siendo ésta una de las principales defensas que a nivelmundial tienen los porteadores, su eliminación trae consigo también unamayor seguridad para el dueño de la carga, quien podrá exigir una com-pensación cuando el incumplimiento o el daño o pérdida de su merca-dería provenga de negligencia o culpa de sus dependientes, regresandoasí a la disposición original del Código de Comercio, respecto a que eldueño o armador del barco responde de los actos del capitán delmismo54.

54 Código de Comercio, Artículo 738:“Art. 738.- Los propietarios de nave son responsables civilmente de los actos del capitán y de lasobligaciones que contraiga con relación a la nave y a la expedición; pero podrán liberarse de estaresponsabilidad haciendo abandono de sus intereses, en la nave y en sus fletes.

El capitán que fuere propietario o copropietario de la nave, no podrá hacer abandono de ella.”


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Así mismo, el ratificar las Reglas de Rotterdam en el país, en unaépoca tan temprana de su discusión internacional, podría servir parapotencializar los puertos ecuatorianos, y así generar un crecimiento en elcomercio exterior al contar con reglas claras y uniformes, antes que otrospaíses de la región.

Finalmente, con la adopción de una normativa que regula el contratomultimodal de transporte y que reconoce la participación y responsabi-lidad de todos sus componentes, se puede contar con reglas claras quepermitan a cada agente de comercio exterior entender su rol, su respon-sabilidad, y con ello obligarlos a poner toda la diligencia del caso en susrespectivas áreas de actividad (celebrar convenios de responsabilidad conlas líneas navieras, obtener pólizas de seguros por eventual responsabi-lidad contra terceros, etcétera).

En conclusión, pese a que estamos conscientes de que el país no seencuentra preparado para la adopción de un régimen legal tan amplio ycomplejo, principalmente por su anticuada e insuficiente legislacióninterna, sumado a la falta de especialización en las autoridades de justi-cia, consideramos que la adopción del régimen de Rotterdam sin dudacontribuirá y obligará al país a avanzar hacia una aplicación de la justiciamarítima especializada, efectiva y justa para todas las partes involu-cradas en esta actividad tan importante para un país como el nuestro, enel que su actividad marítima y portuaria tiene un enorme potencial sinexplotar.

IXSUGERENCIAS DE UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR

Una vez hecha la revisión integral del sistema actual del transportede mercancías por mar que opera en nuestro país, hecha la comparaciónentre el sistema normativo de las Reglas de La Haya-Visby, con el nuevoordenamiento que la comunidad internacional quiere imponer con lasnuevas Reglas de Rotterdam y, hecho el análisis de la conveniencia o node aplicarlas en nuestro derecho interno, queda sugerir los cambios yreformas que deben implementarse en el país ara que la ratificación delConvenio no sea un ejercicio caótico.


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REFORMAS QUE DEBEN IMPLEMENTARSE.-

Son varios los cuerpos legales que deberán reformarse para poderadaptar al país a la modernidad de la operación de comercio exterior y, ala globalización del derecho de transporte.

1.- CÓDIGO DE COMERCIO.-

Todo el Libro Tercero es obsoleto y debe reformarse íntegramente, lanormativa de nuestro antiguo Código fue diseñada primero por losfranceses y luego por los españoles para regular la navegación a vela, ypara cuando el propietario de mercancías se embarcada, él mismo, abordo de la nave junto con sus mercancías para entregarlas, el mismo, alconsignatario o comprador, quien le pagaba el precio de las cosas en elpuerto mismo. Hoy en día con el desarrollo de la tecnología, la moder-nización del sistema del comercio exterior y los sistemas de pago, con laglobalización de la economía y del transporte, es imposible seguirsosteniendo este cuerpo de leyes de tanta data.

Existe la necesidad de incorporar en nuestra legislación todos lostipos de Conocimientos, los e-bills o conocimientos electrónicos, losconocimientos que no son sujeto a ser negociados o sea-waybills, que sonhoy en día los amparos de las mercaderías que se transportan.

Se requiere incorporar la operación de los demás actores del trans-porte de carga y olvidarnos que solo el propietario del buque es elresponsable. Cuál es la diferencia entre un armador y el propietario yfletador de una nave? Donde están los agentes navieros, los operadoresNVOC, que son los operadores sin ser dueños de naves, o de los freightforwarders tan populares hoy en día pero que nuestra legislación no losrecoge. Los diferentes clases de agentes navieros, de la nave, de la carga ydel puerto, incluso del llamados “agentes protectores” que funcionan tancomúnmente cuando hay conflictos de intereses entre el propietario y elfletador. En nuestra legislación solo aparecen descritos los fletadores porviaje y por tiempo, pero no los fletadores a casco desnudo55, que son muypopulares entre los grandes operadores. Las instituciones antiguas como

55 Conocidos como “demise charterers”


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el préstamo a la gruesa ya no se da en la práctica, mientras que otrascomo la avería gruesa debe ser ampliada y actualizada a la realidadcomercial. La lista de créditos privilegiados es antigua y no estáactualizada a las realidades comerciales actuales. Finalmente y no menosimportante, los términos de prescripción y extinción de acciones esobsoleto y se presta a confusión con los términos establecidos por lasreglas de La Haya-Visby y otras creadas internacionalmente.

Otro especial tema que debe ser abordado, son los abordajes que sonriesgos comunes a la actividad del mar, y que hoy nuestro Código deComercio debería tener reglas claras pero no las tiene, ni siquiera en ladefinición de cómo determinar las responsabilidades de naves involucra-das en una colisión. Existen muchas convenciones e instrumentos inter-nacionales que han resuelto estos problemas y que deberían ser la base deuna reforma en esta parte de nuestra ley.

Recomendaría lo que hizo Chile en 1978, tomaron las principalesConvenciones internacionales de esa época y, las incorporaron en suCódigo de Comercio haciendo ciertos cambios para “chilenizar” un pocola normativa, pero esencialmente incorporaron a su legislación modernay uniforme con las demás comunidades civilizadas.

2.- LEY DE PUERTOS.-

La ley de Puertos lleva emitida algo así como 50 años siendo estaactividad una de las que más se ha transformado últimamente, con eladvenimiento de las concesiones portuarias y concesiones a lasactividades portuarias. No contemplan definiciones, ni reglas para losoperadores de los diferentes tipos de puerto, como lo son, los puertos decontenedores, los puertos graneleros, los puertos de carga general, lospuertos de carga refrigerada, etc. Tampoco se establece en nuestralegislación portuaria actual, el role de los elementos personales, como loson, los operadores de carga, los operadores de estiba y desestiba, losoperadores de patios y almacenes, los operadores de seguridad, ect. Estaley necesita modificarse íntegramente para poder responder a las nece-sidades actuales.


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3.- CÓDIGO DE POLICÍA MARÍTIMA.-

Este Código nació como una necesidad de otorgarles competencia depolicía a las autoridades de Capitanías y retenes en los distintos puertosdel país. Pero así como las anteriores, se trata de una Ley totalmenteanticuada y sin utilización práctica. Es contradictoria entre lo que dice ylo que las autoridades practican porque el mundo hoy es distinto al dehace 50 años cuando se dictó la ley. No está actualizada en cuando a laspenalidades y sanciones económicas. Tampoco está claramente estableci-das cuales son las competencias de las Capitanías, ni el ámbito de sujurisdicción. Un capítulo especial merece el juzgamiento de los acciden-tes marítimos que aún hoy se lleva a cabo a través de “jurados deCapitanes”, como se hacía hace más de un siglo. Jurados de Capitanesque no tienen ni el conocimiento ni la experiencia como para poderjuzgar causas complicadas en donde la experiencia técnica y jurídicaespecializada es vital. Juzgamientos que son contradictorios con losjuzgamientos que puede hacer la justicia civil, tanto en cuando a losplazos de prescripción, cuando a la técnica para realizarlos.

4.- REGLAMENTOS DE LA AUTORIDAD MARITIMA.-

Lamentablemente nuestra legislación ha ido creciendo y desarro-llándose inorgánicamente, no mediante leyes y reformas a las leyes yaexistentes, sino a través de reglamentos y regulaciones emitidas por lasautoridades administrativas encargadas de controlar la actividadmarítima y portuaria del país. El país tiene y ha tenido una muy buenacobertura de normas y procesos para todo lo que significa la seguridaden el mar. La autoridad marítima en el Ecuador ha tenido el acierto detenernos muy al día con las normas internacionales de seguridad comoson MARPOL, SOLAS, Código ICS, y otros similares, pero en materia denormas comerciales que atañen al comercio exterior y a las actividadesmercantiles no lo estamos, teniendo la Autoridad que preocuparse de“tapar” de buena fé ciertos huecos con regulaciones y reglamentos queconstituyen ordenamiento secundario.

5.- LEY ORGÁNICA DE ADUANAS.-

Esta ley también debería modificar ciertos párrafos para encontrarun entendimiento con la realidad actual del sistema de concesiones


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portuarias, las actividades de los freight forwarders, la de los NVOC yotros como los agentes navieros y los operadores de terminales.

6.- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.-

En este punto, quiero agregar que nuestra legislación marítimaadolece de muchas normas y actualización de regulaciones, pero endonde más atrasados estamos y posiblemente, más frágiles somos es entener una ley adjetiva especializada en los temas de transporte de mer-cancías y, derecho marítimo en general. Para realizar un secuestropreventivo de un buque debemos aplicar las normas generales del se-cuestro preventivo de nuestro Código de Procedimiento Civil, que fuerondiseñadas para bienes muebles comunes y corrientes como los automó-viles, maquinaria, los muebles y enseres. Pero no tenemos un sistemapara solicitar y obtener el secuestro de embarcaciones que vienen y sevan en cuestión de horas. Donde el 100% de los documentos que se usanpara plantear un secuestro son documentación emitida en el exterior quedebería ser traducida y formalizada, acorde con las normas generales,pero que en muchos casos es imposible hacerlo porque como dijimos, losbuques vienen y se van en cuestión de horas. Bastaría con revisar lalegislación adjetiva creada por los panameños56, donde el embargopreventivo de una nave de bandera extranjera puede pedirse incluso porun facsímil y sin evidencia formal, simplemente como denominan elloscon “mera evidencia prima facie”. Tampoco tenemos en nuestro derechoadjetivo normas procesales para establecer los fondos de limitación queson tan comunes en la materia de derecho marítimo o, la posibilidad deemitir garantías que no sean las de bancos o entidades de segurosautorizadas en el país. Así muchas otras circunstancias de la prácticaactual podrían manejarse a través de leyes modernas y con especialidadmarítima.

CONCLUSIÓN

La conclusión de este trabajo, es ratificar la importancia que tiene eltransporte por mar de mercancías y, de entender el carácter de inter-nacional de este Contrato. El Estado debe entender la especialización de

56 La Ley 8 de Panamá


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esta materia, que históricamente viene siendo regulada por los usos ycostumbres del mar. Que si bien es parte del derecho mercantil, funcionaen forma especial y autónoma, y que por la trascendencia que tiene en elcomercio internacional, textos internacionales han sido redactados enbusca de la uniformidad y la estandarización a nivel mundial. Que el paísno puede seguir quedando rezagado en esta materia, y que si bien, losdistintos Gobiernos se han preocupado de que las normas de seguridadmarítima estén actualizadas, no podemos olvidarnos del aspecto comer-cial del transporte, como eje del desarrollo del comercio exterior del país.Que si bien la vigencia del Convenio Internacional para la Unificación deciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque (REGLAS DELA HAYA –VISBY) fue un acierto de las autoridades de Gobierno deaquella época, no es menos cierto que su implementación ha sido dedifícil implementación, en vista de que las leyes internas del país, como elCódigo de Comercio, nunca fueron reformadas. Que por su carácter deactividad netamente internacional, ésta requiere unificarse para enfrentary protegerse de la globalización del comercio y de las prácticas maríti-mas. Nuestras autoridades deben estudiar con profundidad las nuevasReglas de Rotterdam, recientemente promulgadas y, analizar con cuida-do si conviene o no, aplicarlas en el país. Nosotros creemos que sí convie-ne aplicarlas, porque están estructuradas más acordes con la actividadcomercial actual, con el desarrollo del transporte moderno y porque,protegen un poco más a los dueños de la carga. Además, es por decirevidente su tinte civilista, lo que facilitará mucho su aplicación ennuestro derecho interno. Ecuador es un país de cargadores y no dearmadores, por ende, debería apoyar la vigencia de estas nuevas Reglasque favorecerán de las empresas que exportan e importan carga desde yhacia el país. Recomendamos que la mejor forma de aplicarlas, seríaincorporando su texto a la legislación interna, en lugar de solo ratificar elConvenio, ensayando además una reforma integral de las normassustantivas de nuestro Código de Comercio y de otras leyes afines, paraevitar el conflicto de leyes y el caos jurídico. Recomendamos así mismo,que se revise la actividad de operación portuaria y de comercio exteriorque sufrirá un significativo el impacto al poner en vigencia esta nuevanormativa internacional. Nuestra recomendación entonces, es que elGobierno del Ecuador ratifique y, se adhiera a la nueva Convención deRotterdam.


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EMBARQUE, Y LA CONVENIENCIA DE LAAPROBACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS DE

ROTTERDAM. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMALEGAL EN EL ECUADOR

Ider J. Valverde Farfán*

Palabras claves:

Conflicto, Porteador, Cargador, Créditos documentarios, Viciosinherentes, Reglas de Rótterdam, Reglas de Hamburgo, Reglas de LaHaya- Viby, Aviso de pérdidas y daños, Roles de Oleron, Libertadcontractual, Parte ejecutante marítima, Contrato de fletamento,Conocimiento de embarque, Indemnización y responsabilidades. Códigode Manú, Código Teodosiano, Código de Hammurabi, CódigoJustiniano.

IINTRODUCCIÓN

El Contrato de Transporte es, sin duda alguna, uno de los contratosmás populares y trascendentales en la vida comercial de la humanidad.Junto con el Contrato de Compraventa y, el Contrato de Seguro, elcontrato de transporte forma parte del corazón mismo del derechomercantil y del desarrollo del comercio a nivel mundial. Como parte delderecho mercantil, el contrato de de transporte fue evolucionando en el

* Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas.Catedrático UniversitarioConsultor de Empresas Nacionales e Internacionales


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tiempo, se originó primero en el uso de las prácticas y costumbres de losmercaderes de los primeros tiempos, luego sufrió cambios y avances conel advenimiento de la legislatura y, finalmente, con la RevoluciónFrancesa, sufrió cambios trascendentales entrando a la era de la codifi-cación1. En nuestro país, el Libro Tercero del Código de Comerciocontiene la normativa de la actividad marítima extensamente abordada,como parte de un cuerpo legal creado en 1906, encontrándose obsoleta,ya que originalmente fue diseñada para la navegación a vela, la mismaque ha sido sobrepasada por la tecnología del transporte moderno, desdehace ya más de 50 años.

En los tiempos modernos, a partir de los primeros años del Siglo XX,el mundo mercantil internacional se percató de la importancia ynecesidad de la “unificación de normas” y de la “estandarización deciertas reglas”; así .los países creyeron conveniente crear organismosmultilaterales de consulta y redacción de grandes instrumentos legalesque permitan ese objetivo. Los comerciantes decidieron formar grupos ygremios que estudien la necesidad de uniformar la práctica mercantil,para facilitar el comercio en varias partes del mundo al mismo tiempo. Elderecho marítimo no se quedó atrás e, igual que el derecho mercantil(obviamente es parte del mismo), empezó a estudiar formas y meca-nismos para globalizar los conceptos, uno de ellos, el más importante detodos, el del transporte de mercancías por mar.

Se formaron grupos de trabajo en UNICIRAL y la UNCTAD ambosbrazos académicos de las Naciones Unidas. Se formó la OMI,Organización Marítima Internacional y el Comité Marítimo InternacionalCMI, que empezaron a diseñar y modelar textos de Convenciones con elobjetivo de uniformar el derecho marítimo en todas las áreas geográficasdel mundo. En los gremios de comerciantes se formaron las Asociacionesde Graneleros, las Asociaciones de vendedores de Fruta, la de exporta-dores de Hidrocarburos, la de traders, intermediarios y negociadores decomodities, etc. Todas estas asociaciones buscaron la fórmula para

1 Aunque hay que anotar que mucho antes que aparezca la era de la codificación, queciertamente la trajo consigo la Revolución Francesa, el derecho marítimo fue mucho antesdel siglo XVIII intentando codificaciones precarias, pero practicaron la codificación,ratificando la especialidad y autonomía de este derecho.


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unificar criterios y hacer que las normativas tengan validez en distintaszonas geográficas en el mundo.

El comercio exterior, empezó a necesitar reglas claras y uniformessobre varios temas de importancia: los alcances de la responsabilidad delos porteadores, los montos que debían pagarse en caso de pérdidas ydaños a la carga, las defensas y excepciones que podía alegar el porteadoren caso de demandas, los derechos de los cargadores y, los plazos parademandar. El tráfico inter-países y, luego inter-continental empezó acausar problemas a los dueños de la carga y a sus aseguradores, porquelas cargas salían de un país o continente para llegar a otro, con reglasdistintas y, normas contrarias que dificultaban el comercio, la certeza y,los riesgos al momento de invertir. Los buques transportistas tenían unabandera distinta a la del domicilio del cargador o del recibidor o, deambos, el propietario de la nave tenía un domicilio distinto al delfletador, al del asegurador de la carga e, incluso del buque mismo. Lainternacionalización de los elementos personales y reales del contrato detransporte empezaron a crear problemas, y preguntas, como: dondedemandar, a quien demandar, y qué demandar, eran las preguntas, queincluso hoy en día se hacen los dueños de la carga. La especialidad delcontrato del transporte marítimo en particular, y el derecho marítimo engeneral, es sin duda alguno su carácter de internacional y su supra-nacionalidad.

Una de los instrumentos internacionales que creó la ComunidadInternacional, es la Convención es conocida como de: “CONVENCIONDE LA HAYA-VISBY” cuyo nombre técnico es el del: “CONVENIOINTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLASEN MATERIA DE CONOCIMIENTO Y SU PROTOCOLO MODIFICA-TORIO”. Este Convenio vigente a partir de su publicación, el 1 deFebrero del 1978, ratificado durante una Dictadura Militar, está diseñadopara unificar criterios sobre la responsabilidad del porteador y, delcargador durante el transporte marítimo de mercancías. Así mismo, tratasobre principios relativos al monto de las indemnizaciones a pagar porpérdida o daño de las mercancías a bordo de las naves, sobre los plazospara que las acciones en contra del porteador prescriban o se extingan, y,sobre la jurisdicción y competencia de las disputas en caso de existirlasentre porteador y el cargador. El objetivo de la creación de estas reglasfue sin duda el de entregarle a la comunidad comercial internacional un