derecho del bienestar familiar [concepto_icbf_0000072_2012]

7/23/2019 Derecho Del Bienestar Familiar [CONCEPTO_ICBF_0000072_2012]

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18/8/2015 Der echo del Bi enestar Fami li ar [CONC EPTO_ICBF_0000072_2012]

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CONCEPTO 72 DE 2012

(mayo 15)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF

10200/4279

MEMORANDO

PARA: Subdireccin de adopcionesASUNTO: Solicitud concepto de consulta del Embajador de Francia XXX sobre

adopcin.

De manera atenta, en relacin con el asunto de la referencia, en los trminos previstos por los

artculos 230 de la Constitucin Poltica, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el artculo 4o, numeral 7,del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se da respuesta a la solicitud de concepto, enlos trminos que siguen:

1. PROBLEMA JURDICO

A. Qu tratamiento tienen los expedientes de los candidatos solterospara la adopcin?

B. Existe una diferencia de tratamiento entre los candidatos solteros que viven solos, enconcubinato heterosexual u homosexual o en el marco de un contrato de pareja de hecho conuna persona de sexo diferente o del mismo sexo?

2. ANLISIS DEL PROBLEMA JURDICO

Metodolgicamente, en primer lugar se abordar el concepto de adopcin en Colombiaseguidamente se estudiar quines, pueden adoptar en nuestro pas luego se har mencina los requisitos para adoptar con respecto de las parejas solteras en todas sus condiciones yfinalmente se har referencia, a las fuentes jurdicas actuales para la adopcin por parejashomosexuales.

2.1 La adopcin en Colombia

La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que la adopcin debe tener como

principio orientador el inters superior de los nios, nias y adolescentes [1] dado su carcterprimordial de medida de proteccin. Esta institucin busca entonces la garanta del derechodel nio a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione unambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armnico.

En este sentido, el artculo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopcin como "...una medidade proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece demanera irrevocable, la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza".

En efecto, la adopcin es una institucin jurdica que bajo la suprema vigilancia del Estadotiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situacinde abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armnica e integralmente, y
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puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta,as como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Los artculos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia - Ley

1098 de 2006 regulan la institucin jurdica de la adopcin[2] acorde con estas disposicionesno existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del nio, nia o adolescente atener una familia. De esta manera, la adopcin es "principalmente y por excelencia, unamedida de proteccin" (artculo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopcin por su carcter proteccionista, tienecomo fin ltimo garantizar los derechos de los nios que de acuerdo al contenidoconstitucional son prevalentes - artculo 44, Constitucin Poltica -, asegurando siempre suinters superior.

Es evidente entonces, que la adopcin es un mecanismo que materializa el derecho de losnios a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar estnencaminados a garantizar su inters superior como sujetos de especial proteccinconstitucional. En tal sentido, los nios tienen derecho a un desarrollo tanto fsico como moraladecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biolgicos o por los adoptantes.

De esta forma, aunque con la adopcin surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos

fundamentales de los "nuevos" padres, su principal fin y objetivo es la proteccin prevalentede los derechos de los nios, ordenada en el artculo 44 de la Constitucin Poltica. Esto hallevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que "dada su naturalezaeminentemente protectora, el proceso de adopcin debe estar orientado ante todo por labsqueda del inters superior del menor, el cual se debe aplicar como parmetro deinterpretacin de todas las normas aplicables."[3]

2.2 Quines pueden adoptar en Colombia

Podrn adoptar de acuerdo al artculo 68de la Ley de la Infancia y la Adolescencia:

1. Las Personas Solteras

2. Los cnyuges conjuntamente

3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivenciaininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la sentenciade divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estadovigente un vnculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administracin.

5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestreuna convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos.

Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin por parte del cnyugeo compaero permanente respecto del hijo de su cnyuge o compaero permanente o de unpariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

PARGRAFO 1o. La existencia de hijos no es un obstculo para la adopcin. PARGRAFO2o. Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes, la adopcin se har con las formalidadesexigidas para los guardadores.

De acuerdo a la anterior normatividad, y al lineamiento tcnico aprobado mediante laResolucin No. 3748 de 2010, pueden adoptar tanto las personas solteras, como las quepretenden la adopcin conjunta, siempre que estas ltimas tengan un vnculo como cnyuges,segn la definicin otorgada por el artculo 103 del Cdigo Civil Colombiano, que afirma: "el
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matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con en el finde vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutuamente" o como compaeros permanentes,[4]cuya definicin se encuentra establecida por el artculo 1 de la ley 54 de 1990: "A partir de lavigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unin Marital deHecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen unacomunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, sedenominan compaero y compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte dela unin marital de hecho".

2.3 Los requisitos para adoptar

El artculo 68de la Ley 1098 de 2006 tambin dispone:

"Podr adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15 aosms que el adoptable, y garantice la idoneidad fsica, mental, moral y social suficiente parasuministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o adolescente. Estas mismascalidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente..."

Con el fin de garantizar la efectividad del principio del inters superior del menor, el legisladorestableci el requisito de idoneidad fsica mental, moral y social de quienes pretendenconvertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a travs del ICBF y el

Juez de Familia que profiera la sentencia de adopcin.

Esta verificacin debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorizacin de laadopcin y de asegurarle a los nios, nias y adolescentes que estn en ste proceso a teneruna familia en la que se les garantice la integridad fsica, la salud, el cuidado y el amor, laeducacin, el desarrollo armnico e integral, la recreacin, as como el correcto desempeodel ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna.

En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad fsica, mental, moral y sociala los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los nios, nias y adolescentes desufrir descuido, abandono, violencia fsica y moral, abuso sexual o la explotacin econmica ylaboral, de ah que las normas internacionales,[5] as como las normas de derecho interno

reconocen la importancia del proceso de adopcin en el que debe propenderse por la defensapronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia porcarecer de ella.

Indica el lineamiento tcnico del Instituto para la adopcin, aprobado mediante la ResolucinNo. 3748 de 2010 que: ...las personas que cumplan con los requisitos anteriores, deberngarantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad se verificar en cuatro (4)aspectos: fsico, mental, moral y social. Se busca identificar si la

persona/cnyuges/compaeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidadde proveer amor, principios, valores, y todo aquello que redunde en el bienestar del nio, niao adolescente que sea adoptado (sic).

El ICBF como Institucin autorizada para desarrollar el Programa de adopcin, garantiza losderechos de los menores de 18 aos susceptibles de ser adoptados, quienes no podrn seradoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carcter ineludible y de tipoimperativo sealados en el artculo 68 del Cdigo de la Infancia y Adolescencia, horma quepersigue brindar proteccin integral a travs de la seguridad, certeza y legitimidad jurdica quebrinda dicho precepto.

Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopcin, el equipo interdisciplinario de laDefensora de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen elcarcter pericial, los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitosde la adopcin, evitando que las decisiones referentes a sta puedan resultar caprichosas,arbitrarias discrecionales y menos an, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad fsica,mental, moral y social.
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As, la valoracin de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo interdisciplinariode las Defensoras de Familia que prev la ley, se adelanta con el fin de designar padresidneos ntegramente que garanticen el desarrollo y crecimiento emocional e intelectual de losnios, nias y adolescentes que carecen de una familia.

Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que en el ordenamiento jurdico Colombiano, losrequisitos para la adopcin estipulados por el artculo 68 del Cdigo de la Infancia yadolescencia son los mismos, tanto para las personas solteras como para las parejas quepretendan la adopcin conjunta, que como se dijo anteriormente deben tener la calidad de

cnyuges o de compaeros permanentes.

2.4 Adopcin por parte de parejas del mismo sexo

El artculo 42de la Constitucin Poltica establece que "La familia es el ncleo fundamental dela sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de unhombre y una mujer, de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla".En este sentido La Corte Constitucional en sentencia C- 577 de 2011[6]seal lo siguiente:

"(...) del texto del inciso primero del artculo 42de la Carta Poltica no se puede deducir que elconstituyente haya contemplado un solo modelo de familia originado exclusivamente en elvnculo matrimonial, pues la convivencia puede crear tambin la unin marital de hecho, en

cuyo caso los compaeros permanentes ya constituyen familia o crear formas de familiamonoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre o an las ensambladasque se conforman cuando uno de los cnyuges o compaeros ha tenido una relacin previade la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unin, de manera queen su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases defamilia. En este sentido y de conformidad con la norma constitucional, la institucin familiar

puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez, a travs de distintos"vnculos naturales o jurdicos".

Esto quiere decir, que la familia comprendida en los trminos del artculo 42 no slo puede serconformada por un matrimonio de hombre y mujer, si no que hay diferentes formas deconformarla, entre ellas las familias monoparentales, las cuales se pueden constituir con laadopcin de un nio, nia o adolescente por parte de una persona soltera que cumpla losrequisitos establecidos por la ley.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci sealando que "ladeterminacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores deedad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos ysu impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgosreales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles lasespeculaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobrecaractersticas personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertosconceptos tradicionales de la familia.[7]

De lo anterior se deduce en primer lugar, que en el estudio previo que se realiza a uncandidato soltero para adoptar se deben tener en cuenta los requisitos constitucionales ylegales que pretenden la proteccin del nio conforme a su inters superior y no se puedentener en cuenta consideraciones o prejuicios que impliquen alguna forma de discriminacin alaplicar los requisitos descritos en el artculo 68, ya que se estaran violando derechosfundamentales establecidos en la Constitucin y las normas internacionales.

En relacin a la posibilidad de adopcin por parte de parejas del mismo, se debe resaltar que,como qued demostrado anteriormente, esta situacin en la actualidad no se encuentraregulada por el ordenamiento jurdico interno. En este sentido, la importancia y el cuidado quese debe tener en los procesos de adopcin debido a que su objeto principal es precisamentela proteccin del nio, nia o adolescente, hace necesaria que dicha posibilidad estdebidamente regulada por la ley, competencia que le corresponde constitucionalmente al
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Congreso de la Repblica.

Por esta razn, si bien existe en Colombia una compresin amplia del concepto de familia, seconsidera inviable jurdicamente tramitar adopciones a parejas del mismo sexo, toda vez que,rigen para el ICBF las leyes vigentes y el artculo 42 de la Constitucin Poltica, por las cualeshay una imposibilidad de que las parejas del mismo sexo adopten.

3. CONCLUSIONES

Primero: De acuerdo con el artculo 68 del Cdigo de Infancia y Adolescencia, en Colombiapuede adoptar la persona soltera quien deber cumplir los mismos requisitos exigidos para laspersonas que pretenden la adopcin conjunta.

Segundo: No es posible la adopcin por parejas del mismo sexo, ya que dicha situacin, nose encuentra regulada en el ordenamiento jurdico Colombiano, sin perjuicio de lainterpretacin legtima que realice la Corte Constitucional a la Constitucin Poltica y ladecisin que tome al respecto.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurdico, constituye un criterio auxiliar deinterpretacin, de conformidad con lo establecido en los artculos 230 de la ConstitucinPoltica, 26 del Cdigo Civil y 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRN

Jefe Oficina Asesora Jurdica

* * *

1. Convencin sobre los Derechos del Nio. Artculos 3.1. 20y 21.

2. Normas vigentes que regulan la institucin jurdica de la adopcin: Constitucin Poltica deColombia. (Prembulo, Arts. 5, 15, 28, 42, 44 y 45) La Convencin Internacional Sobre los

Derechos del Nio, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 12 de 1991. ElConvenio relativo a la Proteccin del Nio y a la cooperacin en materia de AdopcinInternacional, acogido en La Haya durante la 17a sesin de la Conferencia de DerechoInternacional privado, el 29 de mayo de 1993, fue adoptado como legislacin interna entreotros pases por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 Convenio de la Haya suscrito el 5 deoctubre de 1961, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhiriColombia el 31 de enero de 2001, en materia de "Apostille" Los artculos 1, 2, 8, 9, 20-1, 22,53-5, 61 a 78, 107, 108, 123a 127del Cdigo de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006-, regulan lo relacionado con el programa de adopciones. El ICBF como autoridad central en lamateria de adopcin es la entidad autorizada por la ley para adelantar el Programa, dictar sulineamiento tcnico y autorizar a las instituciones para que lo desarrollen Con fundamento enlo dispuesto en el pargrafo del artculo 11 y en el artculo 62 de la ley 1098 de 2006 aprob

el Lineamiento Tcnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolucin3748del 6 de septiembre de 2010.

3. Sentencia C-804 de 2009.

4. con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos aos. Articulo 68 nm. 3 Cdigode la Infancia y la Adolescencia.

5. Convencin Sobre los Derechos del nio. Artculo 21. Los Estados Partes que reconocen opermiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea laconsideracin primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por lasautoridades competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a losprocedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la
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Disposiciones analizadas por Avance Jurdico Casa Editorial Ltda."Derecho del Bienestar Familiar"ISBN [978-958-98873-3-2]ltima actualizacin: 1 de Julio de 2015

adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres,parientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadashayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base delasesoramiento que pueda ser necesario b) Reconocern que la adopcin en otro pas puedeser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda sercolocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendidode manera adecuada en el pas de origen c) Velarn por que el nio que haya de seradoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respectode la adopcin en el pas de origen d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para

garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficiosfinancieros indebidos para quienes participan en ella e) Promovern, cuando corresponda,los objetivos del presente artculo mediante la concertacin de arreglos o acuerdos bilateraleso multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar que la colocacin delnio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u organismos competentes.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Expediente: D-8367/D-8376

7. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y Nias vs Chile. Sentenciade 24 de Febrero de 2012. Pag. 109.
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