derecho de los tratados - united nations

DERECHO DE LOS TRATADOS

[Tema 3 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/120

Cuarto informe de G. G. Fitzmaurice, Relator Especial

[Texto original en inglés y francés],[17 de marzo de 1959]

INDICE

Página

INTRODUCCIÓN 43

I. Texto de los artículos del código

CAPÍTULO II. EFECTOS DE LOS TRATADOS

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes (aplicación, ejecución y medios de imponerel cumplimiento)

Artículo 1. Alcance de la parte I 45División A. Aplicación y ejecución de los tratados 46

Sección 1. Carácter, extensión y límites de la obligación convencional 46Artículo 2. Principios fundamentales que rigen la obligación convencional . . . . 46

Subsección i) Naturaleza y extensión de la obligación convencional 46Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados : ex consensu advenit vinculum . . . . 46Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados : pacta sunt servanda 46Artículo 5. Obligatoriedad de los tratados : correlación de obligaciones y derechos . 46Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados : el principio de la unidad y continuidad

del Estado 46Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados : principio de la primacía del derecho

internacional sobre el derecho interno 47Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados : caso de conflicto entre obligaciones con-

vencionales 47Subsección ii. Límites de la obligación convencional (circunstancias que justifican el

incumplimiento) 47Rúbrica a). Principios generales y clasificación 47

Artículo 9. Definición general del incumplimiento justificado por aplicación de lanorma de derecho 47

Artículo 10. Ámbito de la presente subsección 47Artículo 11. Clasificación 48Artículo 12. Algunas consideraciones generales aplicables a todos los casos en que

se invoca el derecho de incumplimiento fundado en la aplicación de la norma dederecho 48

Rúbrica b). Incumplimiento justificado ab extra por aplicación de una norma generalde derecho internacional 48Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por la otra parte o las otras partes . . 48Artículo 14. Imposibilidad de cumplimiento 48Artículo 15. Legítima defensa militar 49Artículo 16. Disturbios civiles 49Artículos 17. Otras situaciones excepcionales 49Artículo 17A. Incumplimiento previo por otra parte en el tratado 49Artículo 18. Incumplimiento por vía de represalias legítimas 49

Rúbrica c). Incumplimiento justificado ab intra en virtud de una condición que elderecho internacional considera implícita en el tratado 50Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica 50Artículo 20. Condiciones implícitas en todas clase de tratados : reciprocidad o cum-

plimiento continuo por la otra parte o las otras partes 50Artículo 21. Condiciones implícitas en toda clase de tratados: compatibilidad con-

tinua con el derecho internacional 50Artículo 22. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : que no haya ningún

cambio en la condición de las partes 51Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadas clases particulares de tratados 51

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Derecho de los tratados 41

Página

Sección 2. Cuestiones particulares relativas a la aplicación de los tratados 52Subsección i. Aplicación temporal y territorial de los tratados 52

Rúbrica a). Aplicación en el tiempo 52Artículo 24. Nacimiento y duración de la obligación convencional 52

Rúbrica b). Aplicación territorial 52Artículo 25. Principios generales 52Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano 52Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes 52Artículo 28. Determinación de la condición de territorio metropolitano o de terri-

torio dependiente 53Subsección ii) Efectos del tratado en la esfera interna 53

Rúbrica a). Efectos de los tratados en las instituciones del Estado y en lo que respectaa ellas 53Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de la aplicación del tratado . . . 53Artículo 30. Deberes de los Estados en relación con sus leyes y constituciones . . 53Artículo 31. Situación y deberes de los distintos órganos del Estado 53

Rúbrica b). Efectos de los tratados en lo que respecta a particulares y personasjurídicas privadas dentro del Estado 54

Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones para particulares o personasjurídicas privadas 54

Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones en favor de particulares o personasjurídicas privadas 54

Subsección iii). Diversas cuestiones particulares relativas a la aplicación de los tratados . 54División B. Consecuencias de la violación de un tratado y medios de obtener la reparación

correspondiente 54Sección 1. Consecuencias de la violación de un tratado 54

Artículo 34. Principios básicos 54Artículo 35. Modo de solventar la responsabilidad nacida de la violación de un

tratado 54Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de tratados que supongan prestaciones

en favor de individuos 55Sección 2. Medios de obtener reparación por violaciones de tratados 55

Subsección i). Exposición general de los recursos posibles 55Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partes para obtener reparación . . . 55

Subsección ii. Consideraciones procesales especiales relativas a ciertos medios de obtenerreparación 55

Artículo 38. Caso c) del artículo 37 55Artículo 39. Caso e) y /) del artículo 37 55

II. Comentario a los artículos

CAPÍTULO II. EFECTOS DE LOS TRATADOS

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes (aplicación, ejecución y medios de imponer elcumplimiento)

Artículo 1. Alcance de la parte I 56División A. Aplicación y ejecución de los tratados 57

Sección 1. Carácter, extensión y límites de la obligación convencional 57Artículo 2. Principios fundamentales que rigen la obligación convencional . . . . 57

Subsección i). Naturaleza y extensión de la obligación convencional 57Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados : ex consensu advenu vinculum . . . . 57Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados : pacta sunt servanda 58Artículo 5. Obligatoriedad de los tratados : correlación de obligaciones y derechos . 59Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados : el principio de la unidad y continuidad

del Estado 59Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados : principio de la primacía del derecho

internacional sobre el derecho interno 63Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados : caso de conflicto entre obligaciones

convencionales 66Subsección ii) Límites de la obligación convencional (circunstancias que justifican el

incumplimiento) 67Rúbrica a). Principios generales y clasificación 67

Artículo 9. Definición general del incumplimiento justificado por aplicación de lanorma de derecho 67

Artículo 10. Ámbito de la presente subsección 67Artículo 11. Clasificación 68Artículo 12. Algunas consideraciones generales aplicables a todos los casos en que

se invoca el derecho de incumplimiento fundado en la aplicación de la norma dederecho 68

Rúbrica b). Incumplimiento justificado ab extra por aplicación de una norma generalde derecho internacional 69

42 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

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Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por la otra parte o las otras partes . . 69Artículo 14. Imposibilidad de cumplimiento 69Artículo 15. Legítima defensa militar 69Artículo 16. Disturbios civiles 70Artículo 17. Otras situaciones excepcionales 71Artículo 17A. Incumplimiento anterior de la otra parte 71Artículo 18. Incumplimiento por vía de represalias legítimas 72

Rúbrica c). Incumplimiento justificado ab intra en virtud de una condición que elderecho internacional considera implícita en el tratado 75Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica 75Artículo 20. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : condición de reci-

procidad o de incumplimiento continuo por la otra parte o las otras partes . . . 76Artículo 21. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : compatibilidad con-

tinua con el derecho internacional 77Artículo 22. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : que no haya ningún

cambio en la condición de las partes 78Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadas clases particulares de tratados 78

Sección 2. Cuestiones particulares relativas a la aplicación de los Tratados 79Subsección i). Aplicación temporal y territorial de los Tratados 79

Rúbrica a). Aplicación en el tiempo 79Artículo 24. Nacimiento y duración de la obligación convencional 79

Rúbrica b). Aplicación territorial 80Artículo 25. Principios generales 80Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano 80Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes 80Artículo 28. Determinación de la condición de territorio metropolitano o de terri-

torio dependiente 81Subsección ii). Efectos del tratado en la esfera interna 82

Rúbrica a). Efectos de los tratados en las instituciones del Estado y en lo que respectaa ellas 82Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de la aplicación del tratado . . . 82Artículo 30. Deberes de los Estados en relación con sus leyes y constituciones . . 82Artículo 31. Situación y deberes de los distintos órganos del Estado 83

Rúbrica b). Efectos de los tratados en lo que respecta a particulares y personasjurídicas privadas dentro del Estado 84Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones para particulares o personas

jurídicas privadas 84Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones en favor de particulares o personas

jurídicas privadas 85Subsección iii). Diversas cuestiones particulares relativas a la aplicación de los tratados 85

División B. Consecuencias de la violación de un tratado y medios de obtener la reparacióncorrespondiente 85Sección 1. Consecuencias de la violación de un tratado 85

Artículo 34. Principios básicos 85Artículo 35. Modo de solventar la responsabilidad nacida de la violación de un

tratado 86Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de tratados que supongan prestaciones

en favor de individuos 86Sección 2. Medios de obtener reparación por violaciones de tratados 87

Subsección i). Exposición general de los recursos posibles 87Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partes para obtener reparación . . . 87

Subsección ii). Consideraciones procesales especiales que afectan a ciertos medios dereparación 87

Artículo 38. Caso c) del artículo 37 87Artículo 39. Casos d)9 é) y f) del artículo 37 87


INTRODUCCIÓN

1. En sus tres informes anteriores1 el Relator seha ocupado de la conclusión y extinción de los trata-dos (validez formal y validez temporal) y tambiénde la validez esencial; y, aparte de las modificacionesque tal vez estime conveniente proponer a algunos delos artículos proyectados, así como a algunas de lasopiniones expresadas en esos informes, el Relator consi-dera que esos textos constituyen un capítulo completosobre el tema general de la validez para un Código delderecho de los tratados. Queda por examinar el resto dela materia. Después de haber estudiado cómo naceun tratado, qué le da validez y qué le pone fin, esnecesario considerar cuáles son los efectos del tratadomientras está en vigor.

2. Evidentemente, estos efectos dependen ante todode las estipulaciones del propio tratado y, en estesentido, cada tratado, y hasta cierto punto cada clasede tratados, tiene sus efectos peculiares. En estesentido, no pueden formularse más reglas generalessobre la materia que las de la interpretación de lostratados ; y éstas, más que reglas sobre cuales son enrealidad los efectos de los tratados, son reglas para de-terminar, por así decirlo, cómo se ha de decidir cuáles el efecto de un tratado determinado o una clasedeterminada de tratados, o de una disposición determi-nada o una clase de disposiciones determinadas de untratado. En suma, las reglas de interpretación (o parala interpretación), representan el derecho adjetivo másbien que el derecho sustantivo. Además, estas reglasson necesarias para definir, no sólo el efecto de untratado determinado, sino también ciertas cuestionesrelativas a su conclusión y entrada en vigor, su validezesencial y su extinción. En otras palabras, las reglasde la interpretación de los tratados califican la materiaen su totalidad y no solamente la parte de la mismaque se refiere al tema de los efectos de los tratados.Por consiguiente, pese a que la «interpretación» ylos « efectos » suelen estudiarse juntos, como lo demues-tran ciertas frases como la de « interpretación y apli-cación de los tratados », el Relator considera que sondos cuestiones independientes y que deben tratarse porseparado. El tema de la interpretación formaría, pues,dentro del Código, un capítulo independiente que seestudiaría más adelante y cuyas disposiciones, cuandofuera necesario, serían aplicables a otras partes delCódigo y podrían utilizarse en relación con ellas.

3. Pero si el tema de la interpretación se ha detratar independientemente del tema de los efectos, ysi, además, los efectos de un tratado determinadodependen primordialmente de las estipulaciones pro-pias de ese tratado, y, en esa medida, no es posible,pues, determinarlos a priori, ¿qué quedará entonces

1 Documento A/CN.4/101 en Anuario de la Comisión deDerecho Internacional 1956, vol. II (Publicación de las NacionesUnidas, N.o de venta : 1956.V.3, vol. II), pág. 103 ; documentoA/CN.4/107 en Anuario de la Comisión de Derecho Inter-nacional 1957, vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.ode venta: 1957.V.5, vol. II), pág. 17 ; documento A/CN.4/115en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1958,vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :58.V.1, vol. II), pág. 21.

para el capítulo relativo a los « efectos de los trata-dos » ? Evidentemente, lo que queda para ese capítuloy lo que se incluirá en él son todas las reglas quereúnan las dos características seguientes :

a) Depender, no de la interpretación del tratadoen particular, sino de reglas objetivas del derecho in-ternacional general independientes del tratado es decir,de reglas que se aplican a los tratados pero no derivande los tratados ;

b) Ser aplicables de modo general y sin distinción,o bien a todos los tratados sea cual fuere su contenidoparticular, o bien, en algunos casos, a ciertas clasesde tratados bien definidas únicamente, pero tambiénen este caso, sea cual fuere el contenido particular deltratado dentro de su clase.

Bajo estos epígrafes entrarían, en primer término,una importante serie de reglas generales que regulanla naturaleza jurídica de la obligación convencional :su alcance (es decir, en qué circunstancias y pese a quéconflictos u obstáculos debe cumplirse, y responsabilidaden que se incurra por el incumplimiento) ; y sus límites(es decir, en qué circunstancias estará justificado elincumplimiento y no llevará aparejada responsabilidad).A continuación vendrían las reglas que rigen ciertosproblemas de aplicación más particulares (pero quesiguen siendo comunes a todos los tratados o a lamayoría de ellos) como la aplicación territorial, laaplicación, en la esfera interna, a órganos o institu-ciones individuales del Estado, o respecto de ellos ;y la aplicación dentro del Estado a individuos oentidades particulares, o respecto de ellas. Hay, porúltimo, el tema de las consecuencias del incumplimien-to de una obligación nacida de un tratado y de los me-dios de obtener la reparación de ese incumplimiento(conocido a veces, sin mucha propiedad, con eltérmino de « medios de imponer el cumplimiento »).Puede aducirse que esta última cuestión no forma real-mente parte del tema de los « efectos de los tratados ».Sin embargo, como se verá, está tan estrechamenterelacionada con él que en la práctica ambos son insepa-rables.

4. Las cuestiones que se acaban de mencionar seplantean principalmente a las partes o entre las partescon motivo de la aplicación del tratado. En el presenteinforme, se dedica a su estudio la Parte I de un capítulosobre los «Efectos de los tratados ». Pero hay tambiénla cuestión de los efectos de los tratados respecto a« terceros Estados » que no son partes en el tratado.Esta materia constituirá el objeto de la Parte II delcapítulo, y se tratará más adelante en otro informe.

5. La materia objeto del presente informe ha plan-teado varias dificultades al Relator. Una de ellas(que es probable obedezca precisamente a que losefectos de un tratado dependen sobre todo de suspropias estipulaciones, más que de reglas generales dederecho) estriba en que la mayoría de los tratadistasle dedican muy poco espacio y que son contados losque han intentado tratar la materia sistemáticamente


y, menos aun, estudiarla en forma completa. Rousseau2

hace un estudio sistemático y más completo que lamayoría de los autores. El Harvard Volume onTreaties3 se ocupa bastante exhaustivamente de losaspectos positivos del carácter de la obligación conven-cional, pero apenas pasa de ahí. En su obra Law ofTreaties*, basada en las opiniones de los consejerosjurídicos de la Corona británica, Arnold D. McNairtrata brillantemente una serie de cuestiones diversas.Algunos de los códigos preparados por tratadistas atítulo particular (Field, Fiore, Bluntschli, Bustamante,y otros)5 incluyen disposiciones sobre la materia ;pero son muchos los autores que apenas la aluden osólo la examinan como parte del tema de la interpre-tación de los tratados. Por esta razón, el Relator hatenido que valerse en no escasa medida de supropia experiencia o sus propias inclinaciones parallenar las lagunas o dilucidar los puntos oscuros.

6. Otra dificultad consiste en que, si bien el Relatorha tratado de que el proyecto sea lo más completoposible, es probable que un estudio más a fondo de lacuestión ponga de manifiesto una serie de puntos que,sin ser en modo alguno pertinentes para el tema delos efectos de « todos » los tratados, guarden relacióncon tratados o clases de tratados que por el númeroo la importancia justifiquen su inclusión. Pero, paradarle tal amplitud, se requeriría, no sólo un estudiosistemático de muchos tratados individuales, sino tam-bién muy probablemente, datos de los gobiernos sobrela práctica que siguen en relación con esos tratados oesas clases de tratados. El Relator no ha podido aúnhacer ese estudio y, además, aunque se refiere a estacuestión en el texto del informe6, duda de que seanecesario para los fines inmediatos del presente trabajo.Será preferible establecer primero los principios másgenerales. Si más adelante se estima conveniente y posiblehacerlo, siempre se podrá agregar una o más seccionespara tratar las cuestiones de detalle que se susciten enrelación con la aplicación de ciertos tipos o categoríasde tratados.

7. Se presentan 1 uego las usuales dificultadesde clasificación y disposición de materias, así como elproblema de las repeticiones. Estas dificultades son, porasí decirlo, tanto «internas» como «externas». Desdeel punto de vista « interno », las partes del presenteproyecto pueden clasificarse o disponerse en distintaforma, y tienden a la repetición. Toda la cuestión delas consecuencias de la violación del tratado, por ejemplo,guarda estrecha relación con la de la justificación quepueda haber en ciertos casos para su inobservancia. Lacuestión, ya más de detalle, de los efectos de un tratado

2 Charles Rousseau, en Principes généraux du droit inter-national public, Ediciones A. Pedone, Paris, 1944, vol. I, págs.355-451.

3 Harvard Law School, Research in International Law,Part III : Law of Treaties, Supplement to the American Journalof International Law, vol. 29, 1935. Washington, D.C., TheAmerican Society of International Law, edit., págs. 707 a 710.

4 Oxford, Clarendon Press, 1938.6 Los textos de algunos de estos códigos figuran en anexos

del volumen mencionado de la Harvard Law School.6 Véanse el artículo 23 y los párrafos 113 y 162 del comen-

tario.

en la esfera interna, en relación con los órganos delpaís y las instituciones del Estado, en realidad formaparte y deriva de ciertos principios generales acercadel carácter jurídico de la obligación convencional,como el de la primacía del derecho internacionalsobre el derecho interno en lo que respecta al cumpli-miento por un Estado de sus obligaciones internacionales.Pero también en este caso habrá cierta vacilación acercade cuál ha de ser precisamente el epígrafe bajo elcual hay que clasificar el principio de la reciprocidaden la aplicación de los tratados.Todas estas cuestionesse examinan con mayor detenimiento en el texto delinforme7. En general, en materia de clasificación ydisposición de materias el Relator ha seguido en elpresente informe el sistema de Rousseau ; pero notiene la convicción de haber sacado todo el partidoposible de este sistema. Tal vez puedan sugerirsemejoras más adelante, antes de que la Comisión examineesta parte del tema.

8. Desde el punto de vista « externo », es inevitableque haya algunas repeticiones con respecto a informesanteriores. Toda la materia de los tratados se prestamucho a la posibilidad de que algunas partes del temaque teóricamente son independientes tengan en lapráctica estrecha afinidad o relación con otras partes.Varios de los principios generales que se examinan enel presente informe son aplicables, como ya se ha visto,a materias que han sido objeto de informes anteriores.Análogamente, algunas de las razones que justifican lainejecución de una determinada obligación convencio-nal son idénticas a algunas de las que causan o justificanla extinción de un tratado. Pero, por razones que seexplican detenidamente en el cuerpo del informe8,se trata de dos cuestiones completamente distintas,aunque sólo sea porque en el caso de la extinción (deque se ocupa el segundo informe del Relator) eltratado termina por completo, mientras que en el otro(de que se ocupa el presente informe) generalmenteno ocurre así, y, valga la paradoja, el incumplimientono sólo está justificado sino que « va encaminado » aque se reanude el cumplimiento tan pronto comodesaparezcan o dejen de existir los factores que causabany justificaban el incumplimiento. Cabe que más adelantehaya la posibilidad de unir ciertos elementos que ahoraestán estudiados en diferentes informes, pero esto con-viene dejarlo para un estudio posterior.

9. Se presentan, finalmente, ciertas dificultades in-herentes a todo el tema, análogas a las mencionadas enlas introducciones a los informes anteriores, como porejemplo la dificultad de hallar fórmulas o principiosrealmente aplicables a todos los tratados y la necesidadde distinguir, para ciertos fines, algunas categorías deotras. Del mismo modo, constantemente se empleanfrases de carácter general como « violación del trata-do » ; pero no todas las violaciones o infracciones sondel mismo orden. Las infracciones pueden tener distin-tas formas, como, por ejemplo : a) que una parte dejede ejecutar alguna obligación postiva que tiene el deberde ejecutar; h) (subdivisión u otro aspecto del casoa) que una parte deje de dar o se niegue a dar a la

7 Véanse párrs. 172, 142 y 101 del Comentario.8 Véanse párrs. 55 a 57 y 67 del Comentario.


otra parte el trato a que ésta tiene derecho en virtud deltratado ; c) que una parte no permita o se niegue apermitir que la otra parte realice cierto acto o ejerzacierto derecho o privilegio que está facultada a realizaro ejercer en virtud del tratado ; d) que una de las partesrealice un acto que está prohibido por una dispocicióndel tratado. Es necesario hacer una distinción entre estosdiferentes casos, por lo menos al ocuparse de lasconsecuencias de la violación del tratado, y un estudiomás a fondo de la cuestión podría muy bien mostrarque hay que hacer también esa distinción para otrosefectos.

10. Para terminar, el Relator quiere advertir que haseguido el precedente de sus informes anteriores en tresaspectos : en primer lugar, ha redactado los artículos,no en los términos precisos y un tanto estrictos quecorresponde a ciertos instrumentos como los conveniosinternacionales, que están destinados a ser firmados yratificados por los Estados, sino en el lenguaje másfamiliar y menos riguroso que (dentro de ciertos limites,naturalmente) es lícito y, hasta cierto punto, conve-niente en un Código ; en segundo lugar, ha incluidoen los artículos todo lo que razonablemente cabeincluir sin recargarlos demasiado, a fin de que hastacierto punto se expliquen por sí mismos sin necesidadde un comentario, aunque éste de todos modos se in-cluya ; y, en tercer lugar, no ha eludido las dificultadesdel tema — que con frecuencia se disimulan o pasantotalmente en silencio — ni les ha restado importancia,sino que, por el contrario, las ha puesto de relieve.

11. A propósito de este último punto, el Relatorcree que sólo teniendo muy presentes las dificultadesque la materia suscita podrá la Comisión llegar a prepa-rar un texto satisfactorio, probablemente simplificadoy muy mejorado. Por consiguiente, en este informe,lo mismo que en los anteriores, el Relator se ha con-siderado en el deber de tratar de señalar a la atenciónde la Comisión todos los factores y aspectos pertinentesde la materia.

I. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO

Capítulo II. Efectos de los tratados

1. El presente informe comienza con un capítuloII de un proyecto de Código de los tratados, quetrata de los efectos de los tratados. Los tres informesanteriores del Relator (1956 a 1958 inclusive) comple-taban un capítulo I, relativo a la validez (formal,temporal y esencial ; o sea, conclusión, extinción y vali-dez esencial de los tratados).

2. Sin perjuicio de las modificaciones que puedanhacerse más adelante, el presente capítulo (capítu-lo II), que irá seguido a su debido tiempo de un capí-tulo III relativo a la interpretación de los tratados,constará de dos partes principales :

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer el cumpli-miento), que es objeto de este informe.

Parte II. Efectos de los tratados respecto de tercerosEstados, que constituirá el tema de un informe poste-rior (1960).

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer elcumplimiento) 9

Artículo 1. Alcance de la parte 1

1. El efecto de un tratado entre las partes en elmismo depende ante todo del contenido sustantivo yde las estipulaciones del tratado, interpretados y deter-minados correctamente conforme a los principios deinterpretación enunciados en el capítulo III del presenteCódigo (el cual será objeto de un informe posterior).Por consiguiente, el presente capítulo sólo se proponeabarcar aquellos principios y reglas generales relativosa los efectos de los tratados que son aplicables a todoslos instrumentos convencionales por igual y cualquieraque sea el carácter particular de su contenido.

2. Salvo en lo que respecta a los principios funda-mentales del derecho de los tratados que se enuncianseguidamente en el artículo 2 y que se desarrollanen otros artículos posteriores, la aplicación de cualquierdisposición de esta parte del presente capítulo puedeser excluida o modificada por una estipulación expresaal efecto del tratado.

9 Esta parte I tiene dos divisiones principales :A. Aplicación y ejecución de los tratados.B. Consecuencias de la violación de un tratado y medios de

obtener la reparación correspondiente (medios de obtener elcumplimiento).

Estas divisiones se subdividen en la forma siguiente :División A :

Sección 1. Carácter, extensión y límites de la obligaciónconvencional.Subsección i). Naturaleza y extensión de la obligación

convencional.Subsección ii). Límites de la obligación convencional

(circunstancias que justifican el incumplimiento).Rúbrica a). Pricipios generales y clasificación.Rúbrica b). Incumplimiento justificado ab-extra por

aplicación de una norma general de derecho inter-nacional.

Rúbrica c). Incumplimiento justificado ab-intra envirtud de una condición que el derecho internacionalconsidera implícita en el tratado.

Sección 2. Cuestiones particulares relativas a la aplicaciónde los tratados.Subsección i). Aplicación temporal y territorial de los

tratados.Rúbrica a). Aplicación en el tiempo.Rúbrica b). Aplicación territorial.

Subsección ii). Efectos del tratado en la esfera interna.Rúbrica a). Efectos de los tratados en las instituciones

del Estado y en lo que respecta a ellas.Rúbrica b). Efectos de los tratados en lo que respecta

a particulares y personas jurídicas privadas delEstado.

División B :Sección 1. Consecuencias de la violación de un tratado.Sección 2. Medios de obtener reparación por violaciones de

tratados.Subsección i). Exposición general de los recursos posibles.Subsección ii). Consideraciones procesales especiales

relativas a ciertos medios de obtener reparación.


DIVISION A. APLICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOSTRATADOS

SECCIÓN 1. CARÁCTER, EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 2. Principios fundamentales que rigen laobligación convencional

1. En general, y con sujeción a las disposicionesexpresas de esta parte del presente capítulo, losefectos de los tratados (aparte de los que resultan delcontenido mismo del tratado) dependen de la aplicaciónde los siguientes principios del derecho internacionalgeneral y de las consecuencias que proceda inferir deellos :

a) El principio del consentimiento (ex consensuadvenit vinculum) ;

b) El principio pacta sunt servanda;c) El principio de la unidad y continuidad del

Estado ;d) El principio de la primacía del derecho interna-

cional sobre el derecho interno ;

é) El principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt.

SUBSECCION i) . NATURALEZA Y EXTENSION DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados:ex consensu advenit vinculum

1. La obligación convencional tiene su fundamentoinmediato en el consentimiento de las partes, siendoprincipio antecedente de derecho internacional que elconsentimiento dado en forma definitiva y válida creauna obligación jurídicamente obligatoria.

2. Los derechos nacidos de los tratados tienen igual-mente su fundamento en el consentimiento dadoal goce de esos derechos y en la obligación contraídade concederlos.

Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados:pacta sunt servanda

1. Siendo el tratado un instrumento que contieneestipulaciones obligatorias y del cual resultan derechosadquiridos, pas partes tienen la obligación jurídica decumplirlo.

2. El tratado debe cumplirse de buena fe y de modoque se le dé aplicación razonable y equitativa conformea la correcta interpretación de sus estipulaciones.

3. En lo que respecta a cada tratado en particular,la aplicación de las disposiciones anteriores está condi-cionada a que el tratado tenga la validez necesaria conarreglo al capítulo I del presente Código, es decir,que haya sido concluido en debida forma y haya entra-do en vigor conforme a las disposiciones de la parteI de ese capítulo ; que posea validez esencial conformea las disposiciones de la parte II ; y que siga en vigory no se haya extinguido válidamente conforme a lasdisposiciones de la parte III. En el caso de tratados

multilaterales, estas condiciones deben concurrir nosólo con respecto al tratado mismo sino también conrespecto a la participación de la parte cuyos derechosu obligaciones estén en juego.

4. Por tanto, según lo dispuesto en los párrafosanteriores del presente artículo, el hecho de que existancircunstancias comprendidas en cualquiera de las doscategorías siguientes no basta de por si para justificarel incumplimiento de la obligación convencional:

a) Que exista entre las partes un litigio o desa-cuerdo, o un estado de tirantez en sus relaciones, o quehayan roto las relaciones diplomáticas ;

b) Que la ejecución de la obligación que nace deltratado se ha hecho difícil u onerosa para la parte in-teresada, o que dicha parte considera que esa obligaciónya no es equitativa o ha llegado a ser perjudicial parasus intereses.

Artículo 5. Obligatoriedad de los tratados: correlaciónde obligaciones y derechos

1. En todos los tratados en general, y en parti-cular en el caso de los tratados multilaterales :

a) Una parte en un tratado tiene para con la otraparte a las otras partes el deber de cumplirlo, indepen-dientemente de las ventajas directas que de su ejecuciónpuedan resultar para la otra parte o las otras partes; y,correlativamente, cada una de las partes en el tratadotiene, como contrapartida de su propia obligación e in-dependientemente de cualquier factor de esa índole,el derecho a exigir el debido cumplimiento, por cual-quiera de las otras partes, de las obligaciones que lesimpone el tratado;

b) Cada una de las partes en un tratado está obli-gada a abstenerse de aplicar el tratado, adoptar disposi-ciones en relación con el mismo o proceder de otromodo, en una forma que sea propia para menoscabarla autoridad del tratado en general, restar fuerza a laobligación nacida del tratado o lesionar el goce de losderechos o ventajas que, en virtud del tratado, corres-pondan ya sea a la otra parte o a las otras partes ensu calidad de tales, ya sea a determinadas personas oentidades.

Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados: el principiode la unidad y continuidad del Estado

1. Los derechos y obligaciones previstos en el tra-tado establecen una relación entre las partes en elmismo en su carácter de Estados, cualquiera que seala forma o método particular seguido en su conclusión.El Gobierno o la administración del Estado, indepen-dientemente de la naturaleza de su origen, o de quehaya llegado al poder antes o después de la conclusióndel tratado, actúa por el momento como agente delEstado al cumplir el tratado o reivindicar en su caso losderechos y ventajas que de él resulten, y se halla obligadoo facultado en ese carácter.

2. En consecuencia, la obligación convencional, unavez que ha sido asumida por el Estado, o en su nombre,no queda afectada en su validez o fuerza obligatoria


internacionales por ninguna de las circunstancias si-guientes :

a) « Que haya habido un cambio de gobierno o derégimen en cualquiera de los Estados partes en eltratado.

b) Que algún órgano particular del Estado, ya seaejecutivo, administrativo, legislativo o judicial, searesponsable de una violación del tratado ;

c) Que hayan disminuido los bienes del Estado uocurrido cambios territoriales que afecten la superficietotal del Estado por pérdida o traspaso de territorio(pero no su existencia o identidad como Estado) ; salvoque el propio tratado expresamente se refiera a losbienes o territorio particulares de que se trate.

En todos estos casos la obligación convencional siguesiendo válida en el orden internacional y el Estadoserá responsable de todo incumplimiento.

Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados: principiode la primacía del derecho internacional sobre elderecho interno

1. En caso de conflicto, las obligaciones nacidas deun tratado tienen precedencia y prevalecen interna-cionalmente sobre las disposiciones del derecho internoo la constitución de cualquiera de las partes en eltratado ;

2. En consecuencia, la obligación convencional, unavez contraída, no queda afectada en su validez y fuerzaObligatoria internacionales por las incompatibilidadec

que existan entre ella y las disposiciones del derechointerno o la constitución de la parte interesada, ya hayansido dictadas antes o después de la entrada en vigor deltratado ; ni por las deficiencias, lagunas o característicasespeciales o peculiaridades del derecho, constitución uorganización políticoadministrativa de dicha parte quepuedan influir en el cumplimiento de la obligación en elorden interno. En todos estos casos la obligación siguesiendo válida en el orden internacional y el Estado seráresponsable de todo incumplimiento.

3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores del pre-sente artículo se aplica cuando una disposición del de-recho interno o la constitución tenga por efecto con-trarrestar o impedir el cumplimiento de la obligaciónconvencional o justificar su inejecución en el ordeninterno, sea cual fuere la materia particular objeto dedicha disposición e independientemente de que se pre-tenda o no que ésta guarda relación expresa con eltratado o con la clase de materias a que se refiere eltratado, o de que se afirme que persigue un objeto ofinalidad diferentes de los del tratado.

Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados: caso deconflicto entre obligaciones convencionales

1. Salvo lo previsto en el párrafo 3 de este artículo,un conflicto entre dos tratados concluidos válidamentesólo puede resolverse, en principio, partiendo de labase de que ambos tienen igual fuerza y efecto, esdecir, que las partes contraen responsabilidad interna-cional en virtud de cado uno de ellos. En tal caso, lacuestión de cuál de los dos tratados debe cumplirseefectivamente, y cuál, por el hecho de no ser o no

poder ser aplicado, da lugar a una obligación de resarcirdaños o de efectuar otra reparación adecuada por laviolación del tratado, se rige por las disposiciones delos artículos 18 y 19 de la parte II del capítulo 1 delpresente Código.

2. En consecuencia, el mero hecho de que una obli-gación nacida de un tratado sea incompatible con obli-gaciones que resultan de otro tratado, no es de por síuna causa justificativa del incumplimiento.

3. Las disposiciones anteriores del presente artículono se aplican :

a) Cuando una obligación convencional es susti-tuida, abrogada o reemplazada por una obligación queresulta de un tratado posterior entre las mismas partes;

b) Entre Estados partes en ambos tratados que, enlo que a ellos respecta, se han propuesto sustituir,abrogar o reemplazar la obligación anterior ;

• c) Cuando, conforme a las disposiciones del artículo18 de la parte II del capítulo 1 del presente Código,uno de los tratados u obligaciones convencionales resultanulo y sin efectos por su incompatibilidad con el otro ;

d) En virtud del Artículo 103 de la Carta de lasNaciones Unidas :

i) Entre Estados Miembros de las Naciones Unidas,respecto a cualquier obligación convencional queesté en conflicto con las obligaciones impuestaspor la Carta ;

ii) Entre un Estado Miembro y un Estado nomiembro, respecto al cumplimiento de cual-quiera de tales obligaciones incompatibles, salvoen lo relativo a la responsabilidad y obligacióninternacional por el consiguiente incumplimiento.

SUBSECCIÓN ii). LIMITES DE LA OBLIGACIÓN CONVEN-CIONAL (CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFICAN EL INCUM-

P L I M I E N T O )

RÚBRICA a) . PRINCIPIOS GENERALES Y CLASIFICACIÓN

Artículo 9. Definición general del incumplimientojustificado por aplicación de la norma de derecho

1. En algunos casos especiales, el derecho internacio-nal opera confiriendo un derecho de incumplimientoque de otro modo no existiría conforme a lo que, demodo explícito o implícito, se ha estipulado efectiva-mente en el propio tratado.

2. En estos casos, el derecho internacional operanecesariamente con independencia de las estipulacionesdel tratado, o de cualquier acuerdo especial entre laspartes en cuanto al incumplimiento, es decir, establececausas de incumplimiento que operan aunque no hayansido expresamente previstas en el tratado o en elacuerdo entre las partes.

Articulo 10. Ámbito de la presente subsección

1. La presente subsección se refiere a las circuns-tancias que justifican el incumplimiento ad hoc, yasea total, ya sea de una disposición particular del trata-do, estando y continuando éste plenamente en vigor.La cuestión independiente, aunque afín, de las cir-

48 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

cunstancias que causan o justifican la extinción o lasuspención indefinida de un tratado total o parcialmen-te se regula en la parte III del capítulo 1 del presenteCódigo.

2. Por tanto, salvo en los casos en que las circuns-tancias, por su naturaleza, indiquen otra cosa (comopuede ocurrir, por ejemplo, en las situaciones previstasen los artículos 21, 23 y 24), la presente subsecciónse refiere a los casos en que el cumplimiento puedey debe reanudarse tan pronto como dejen de existirlas circunstancias que han justificado el incumplimiento.

Artículo 11. Clasificación

1. Sólo puede dejarse de cumplir un tratado en virtudde lo estipulado en el mismo o por aplicación de lanorma de derecho. En consecuencia, sólo se justificaráel incumplimiento cuando

a) Tenga lugar en circunstancias que estén expre-samente previstas y determinadas en el tratado o quehayan de deducirse necesariamente de sus estipulacio-nes ;

b) Las circunstancias sean tales que surja alguna delas situaciones previstas en los artículos 13 a 23, infra.

2. Por tanto, salvo cuando esté previsto en algunaestipulación explícita o implícita del tratado, el incum-plimiento sólo puede justificarse por aplicación de lanorma de derecho, es decir:

a) Ya sea ab extra, por aplicación de una normageneral de derecho internacional que autorice el in-cumplimiento en ciertas circunstancias ; o

b) Ya sea ab intra, por aplicación de una condiciónque, esté o no expresamente enunciada en el tratado,el derecho internacional considera implícita en todoslos tratados o en la clase particular a que pertenezcael tratado que se considere.

Artículo 12. Algunas consideraciones generales apli-cables a todos los casos en que se invoca el derechode incumplimiento fundado en la aplicación de lanorma de derecho

1. Cuando las disposiciones del tratado excluyanexpresamente determinadas causas de incumplimiento,prevalecerán esas disposiciones, pese a que el incumpli-miento por esas causas estaría justificado en otro casopor aplicación de la norma de derecho. Regirá lo mismocuando se contraiga expresamente una obligación con-vencional teniendo en cuenta (y con el propósito deaplicarla a) un estado de cosas que podría en otro casooriginar un derecho de incumplimiento.

2. Cuando de la aplicación de la norma de derechointernacional surge una facultad de incumplimiento,esta facultad debe ejercerse dentro de un plazo razo-nable a partir del momento en que se alegue habersurgido. Si no se ejerce dentro de ese plazo, la otraparte u otras partes podrán exigir la ejecución íntegradel tratado, siempre que dicha parte o dichas partesestén cumpliéndolo en debida forma.

3. Cuando el acontecimiento, suceso o circunstan-cias que dan lugar a la causa de incumplimiento por

aplicación de la norma de derecho han sido ocasiona-dos o facilitados directamente por un acto u omisiónde la parte que los invoca (salvo que ese acto uomisión sea en sí necesario y esté legalmente justifi-cado), dicha parte no podrá invocar la causa de que setrate, o (si por su naturaleza misma, el acontecimiento,suceso o circunstancia entrañan de todos modos el in-cumplimiento) incurrirá en responsabilidad por tododaño o perjuicio consiguiente y estará obligada a hacerlas reparaciones del caso.

4. Mutatis mutandis, el caso de incumplimiento deuna obligación convencional por aplicación de la nor-ma de derecho es objeto de las mismas consideracionesy se rige por las mismas reglas enunciadas en elpárrafo 5 del artículo 16 de la parte III del capítulo1 del presente Código para el caso de la extinción osuspención de un tratado por aplicación de la normade derecho.

RÚBRICA b) . INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO AB EXTRA POR APLI-

CACIÓN DE UNA NORMA GENERAL DE DERECHO INTERNACIONAL

Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por laotra parte o las otras partes

1. El incumplimiento total o parcial de una obliga-ción convencional no constituirá violación del tratado,o dejará de constituirla si, bien sea por acuerdo expreso,o en otro caso tácitamente (es decir, por asentimientoo falta de objeción), el incumplimiento es aceptado porla otra parte en el tratado o, en el caso de tratadosmultilaterales, por todas las demás partes (a menos que,en estos tratados multilaterales, la obligación sólo sedeba a una o más partes, en cuyo caso bastará la acepta-ción de esa parte o esas partes).

2. La aceptación, aun cuando sea tácita, debe serclara e inequívoca, de manera que se indique realmenteo se justifique la conclusión de que se consiente verda-deramente en el incumplimiento. El simple hecho deque una parte no trate de obtener reparación por elincumplimiento o deje de utilizar los recursos autori-zados por el tratado u otros recursos o de adoptar con-tramedidas, no equivale per se a que se acepte oconsienta el incumplimiento.

Articulo 14. Imposibilidad de cumplimiento

1. La imposibilidad temporal o ad hoc del cumpli-miento 10 justifica la inejecución de una obligación con-vencional siempre que sea verdadera y real, en elsentido de suponer un obstáculo o impedimento insu-perable que tenga el carácter de fuerza mayor, y nose limite meramente a hacer la ejecución difícil, onerosao molesta.

2. La ejecución del tratado deberá reanudarse tan

10 Véase artículo 10. La imposibilidad temporal o ad hoc esel único tipo de imposibilidad que cabe considerar en el presentecontexto, ya que cuando es permanente causa la extinción totalo, por lo menos, la suspensión indefinida del tratado o de laobligación convencional y no simplemente el incumplimientoparticular. La imposibilidad que produce la extinción o suspen-sión indefinida es objeto del artículo 17 de la parte III delcapítulo 1 del presente Código.


pronto como desaparezca el obstáculo o, por cualquierotra causa, sea de nuevo posible.

3. Un cambio de circunstancia que no llegue a hacerimposible la ejecución no basta de por sí para justificarel incumplimiento. El principio rebus sic stantibus que,en las circunstancias y con sujeción a las condicionesenunciadas en los artículos 21 a 23 de la parte III delcapítulo I del presente Código, puede justificar la sus-pensión y eventual extinción de un tratado, no se aplicaal caso de incumplimiento particular de una obligaciónconvencional.

Artículo 15. Legítima defensa militar

1. Las exigencias de la legítima defensa militar11

justifican el incumplimiento de una obligación conven-cional en las ocasiones particulares que dan lugar aesas exigencias, a condición de :

a) Que, con sujeción a las disposiciones del párrafo3, se estén efectuando, o se proyecte efectuar inmedia-tamente, verdaderas operaciones navales, militares oaéreas ;

b) Que se trate de un caso de legítima defensa conarreglo a los principios reconocidos del derecho interna-cional y a todas las obligaciones convencionales perti-nentes ;

c) Que el incumplimiento sea esencial en vista de lascircunstancias, es decir, que el cumplimiento sería in-compatible con las exigencias de la propia defensa operjudicaría gravemente las operaciones defensivas deque se trata ;

d) Que el alcance y el ámbito del incumplimiento secircunscriban en todo lo posible y se limiten a lo quesea estrictamente necesario para los fines inmediatos dela propia defensa.

2. Salvo en los casos en que la guerra u otras hostili-dades justifiquen la extinción o la suspensión perma-nente de un tratado o de una obligación convencional,deberá reanudarse su cumplimiento, o el de cualquierade las partes que hayan dejado de cumplirse, tan prontocomo las exigencias de la legítima defensa hayan sidoatendidas o no requieran ya el incumplimiento, o tanpronto como hayan dejado de existir las circunstanciasque motivaron esas exigencias.

3. La amenaza de guerra u otras hostilidades, o deque ocurran acontecimientos que exijan el ejercicio dela legítima defensa, no justificará el incumplimiento deuna obligación convencional, salvo cuando el cumpli-miento de por sí contribuiría directamente a que ocu-rrieran esos acontecimientos o se realizara esa amenaza.

Artículo 16. Disturbios civiles

Las disposiciones del artículo 15 se aplican, mutatismutandis, en caso de motines y otros disturbios civileso de guerra civil.

11 El caso que aquí se prevé no es el mismo que el de laextinción o la suspensión indefinida de los tratados, o de partede ellos, debida a la guerra o a hostilidades que equivalgan a laguerra (véase el párrafo 70 del Comentario a estos artículos).

Artículo 17. Otras situaciones excepcionales

1. El incumplimiento de un tratado o de una partedeterminada del mismo se justifica en las mismas con-diciones, mutatis mutandis, que se han señalado en los -apartados c) y d) del párrafo 1 del precedente artícu-lo 15 cuando se hace absolutamente necesario a con-secuencia de una situación excepcional y grave producidapor causas naturales, tales como temporales, inundacionesterremotos, erupciones volcánicas, epidemias o plagasgenerales que afecten a todo un país o a su mayor parte.

2. Para que el incumplimiento esté justificado enestos casos, las circunstancias deben ser tales que elcumplimiento agrave la situación crítica, o sea incom-patible con las medidas necesarias para hacerle frente,o haga estas medidas ineficaces o de una dificultaddesproporcionada al caso.

3. Salvo en los casos en que la situación excepcionalinpida totalmente llevar adelante el cumplimiento yocasione por ello la extinción de la obligación en sutotalidad, debe reanudarse el cumplimiento tan prontocomo haya pasado la situación excepcional o las cir-cunstancias permitan reanudarlo.

4. Si no existe una situación excepcional que porsu naturaleza afecte claramente el cumplimiento de laobligación convencional en la forma señalada en lospárrafos 1 y 2, el hecho de que haya circunstanciasque hagan difícil u oneroso el cumplimiento no escausa justificativa del incumplimiento.

Artículo 17A. Incumplimiento previo por otra parte enel tratado

[Véase más adelante el artículo 20. Aunque podríafigurar aquí un artículo sobre esta materia, el Relatorha estimado preferible, por las razones que se exponenen el párrafo 102 del Comentario, incluirlo en larúbrica c).]

Artículo 18. Incumplimiento por vía de represaliaslegítimas

1. Cuando el incumplimiento recíproco, equivalentey correlativo de una obligación convencional, previstoen el artículo 20 para el caso de incumplimiento previopor otra parte en el tratado, no constituya un medio dereparación adecuado o sea impracticable, puede estarjustificado, a título de represalias legítimas, y con suje-ción a las disposiciones de los párrafos 3 y 4 de esteartículo, el incumplimiento de una obligación diferenteestipulada en el mismo tratado o, en su caso, en untratado distinto.

2. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 3 y4 de este artículo, puede invocarse también el principiode las represalias para justificar la inobservancia deuna obligación convencional cuando la otra parte en eltratado ha infringido una regla general de derecho in-ternacional.

3. En todo caso, sólo puede recurrirse a medidas porvía de represalias :

d) Cuando, conforme se señala en el párrafo 1), delpresente artículo la cuestión no puede solventarse apli-


cando la regla de reciprocidad prevista en el artículo 20 ;b) Cuando la violación del tratado o infracción del

derecho contra la cual van dirigidas las represalias estádemostrada o es manifiesta ;

c) Cuando las negociaciones o conversaciones ante-riores entre las partes no han permitido llegar a ningunasolución o arreglo, o cuando la invitación para entablarnegociaciones, reanudar el cumplimiento o hacer cesarla infracción del tratado, ha sido rechazada o no hatenido contestación;

d) Cuando, en los casos en que la contramedida noconsiste simplemente en la inobservancia correlativa dela misma obligación, puede demostrarse que las repre-salias son necesarias en vista de las circunstancias paraobtener una reparación adecuada o evitar mayoresperjuicios ;

é) A condición de que el tratado no sea multilateralo del tipo « integral », según se define en el artículo19, b) de la parte II, y en el inciso IV) del párrafo 1del artículo 19, de la parte III del capítulo I del pre-sente Código, en cuyo caso la fuerza de la obligaciónexiste de por sí y es absoluta e intrínseca para cadauna de las partes, independientemente del cumplimien-to por las demás partes12 ;

/) A condición de que se haya seguido previamenteel procedimiento correspondiente que se prescribe enel artículo 39.

4. Las respresalias a que se recurra en cada caso debenrelacionarse debidamente con la ocasión que haya dadolugar a ellas, y han de ser proporcionadas y equipara-bles en sus efectos al perjuicio que ha causado el otroEstado interesado con su previo incumplimiento de laobligación impuesta por el tratado o por el derecho in-ternacional ; asimismo deben limitarse a lo necesariopara contrarrestar dicho incumplimiento. Las represaliasdeben llevarse a cabo de acuerdo con las reglas gene-rales de derecho internacional que regulan los mediosde obtener por sí mismo reparación por vía de repre-salias.

5. El incumplimiento a título de represalias legítimasdebe cesar tan pronto como haya desaparecido su mo-tivo por haber reanudado la ejecución la otra parte olas otras partes.

RÚBRICA C). INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO a b i n t r a EN VIRTUD DEUNA CONDICIÓN QUE EL DERECHO INTERNACIONAL CONSIDERAIMPLÍCITA EN EL TRATADO

Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica

1. Cuando el derecho a no cumplir una obligaciónconvencional en determinadas circunstancias particula-res puede inferirse implícitamente de una de las esti-pulaciones del tratado, o se alega que tal inferencia esposible, la existencia y el ámbito de ese derecho depen-den de la interpretación correcta del propio tratado,materia que se rige por las normas generales de inter-pretación de los tratados contenidas en el capítulo IIIdel presente Código (el cual sera objeto de un informe

12 Ejemplos del tipo de tratado a que aquí se alude serían losde carácter social o humanitario, que redundan principalmenteen beneficio de determinados individuos.

posterior). Le presente rúbrica se refiere únicamente alcaso de condiciones que, por aplicación de la norma dederecho, se consideran implícitas en el tratado o se leatribuyen.

2. En el tipo de casos objeto de la presente rúbricase parte del supuesto de que el tratado crea ostensible-mente una obligación específica, de modo que la cues-tión consiste en si el derecho internacional consideraimplícita una condición que justifica el incumplimientode esa obligación en determinadas circunstancias. Comola cuestión en sí — es decir, si el incumplimiento estáo no justificado — supone la existencia de una obli-gación convencional prima facie u ostensible, las condi-ciones expresamente estipuladas en el tratado, o implí-citas en sus términos, se refieren a la existencia yámbito de la obligación y no a la justificación de suincumplimiento.

3. Una condición que, con arreglo a lo previsto enlos párrafos anteriores, se considera implícita por apli-cación de la norma de derecho, puede darse en todaclase de tratados o sólo en determinadas clases particu-lares de tratados.

Artículo 20. Condiciones implícitas en toda clase detratados : reciprocidad o cumplimiento continuo porla otra parte o las otras partes

1. En virtud del principio de reciprocidad, y salvoen la clase de tratados mencionado en el apartado e)del párrafo 3 del artículo 18, el incumplimiento de unaobligación convencional por una de las partes en eltratado justificará, mientras persista, un incumplimientoequivalente y correlativo por la otra parte o las otraspartes.

2. En el caso de tratados multilaterales, sin embargo,dicho incumplimiento estará justificado únicamente enrelación con la parte que haya dejado de observar eltratado.

3. Cuando en un tratado se prevén determinadasmedidas que las partes han de adoptar mancomunadao conjuntamente, el hecho de que una de las partes dejede cooperar en la adopción de tales medidas, o se nie-gue a hacerlo, no debe entenderse que faculta a la otraparte o a las otras partes para adoptarlas por su cuenta.Esta es una cuestión que depende de la interpretacióndel tratado correspondiente. Sin embargo, el hecho deque una parte renuncie a un derecho conjunto o dejede ejercerlo no afecta el derecho de la otra parte o delas otras partes.

Artículo 21. Condiciones inplícitas en toda clase detratados: compatibilidad continua con el derechointernacional

1. Toda obligación convencional que, al tiempo de laconclusión del tratado, sea incompatible con una reglao prohibición que en el derecho internacional generalvigente tenga carácter de fus cogens, carecerá de validezesencial ab initio, con los efectos prescritos en losartículos 21 y 22 de la parte II del capítulo II delpresente Código. En consecuencia, el caso previsto enel presente artículo es el de incompatibilidad super-


veniente con dicha regla o prohibición de derecho in-ternacional.

2. Toda obligación convencional cuya observanciasea incompatible con una nueva regla o prohibición quetenga en derecho internacional carácter de jus cogens,justificará (y requerirá) el incumplimiento de cualquierobligación convencional que suponga tal incompatibili-dad, con sujeción a las mismas condiciones, mutatismutandis, que se prescriben en el caso vi) del artículo17 de la parte III del capítulo I del presente Códigoen relación con la extinción o suspención indefinidadel tratado.

3. Es de aplicación el mismo principio cuando, conposterioridad a la conclusión del tratado, surgen circuns-tancias que hacen intervenir una regla vigente de de-recho internacional que no era pertinente en la situa-ción que existía al tiempo de la conclusión del tratado.

4. Cuando las circunstancias no suponen incompa-tibilidad con una regla o prohibición de carácter dejus cogens, sino simplemente que las partes (para suaplicación inter se) se han apartado de una regla dejus dispositivum, o la han modificado, no habrá causade incumplimiento.

Articulo 22. Condiciones implícitas en toda clase detratados: que no haya ningún cambio en la condi-ción de las partes

1. Cuando una o ambas partes en un tratado bilateralno tengan capacidad para concertar tratados, el tratadocarecerá de validez esencial ab initio. En el caso detratados multilaterales, se aplica el mismo principio paradeterminar la validez de la participación en el tratadode cualquier entidad que se halle en esa situación. Estoscasos se regulan en el artículo 8 de la parte II delcapítulo I del presente Código. El presente artículose limita pues al caso de cambios supervenientes en lacondición de las partes que originariamente tenían ca-pacidad para concertar tratados.

2. El caso de una alteración en la condición inter-nacional que lleva consigo un cambio o pérdidacompleta de identidad de la parte interesada y que dalugar (con sujeción a las reglas de sucesión de losEstados) a la extinción del tratado en su totalidad, serige por las disposiciones del caso i) del artículo 17de la parte III del capítulo I del presente Código.

3. Con sujeción a las reglas de sucesión de los Esta-dos, un cambio superveniente en la condición internacionalque no lleve consigo una pérdida completa o cambio deidentidad justificará el incumplimiento de una obliga-ción convencional cuando, como resultado del cambio,el cumplimiento ya no dependa únicamente de laexclusiva voluntad de la parte interesada. En tales cir-cunstancias, sin embargo, puede ser que otra entidadinternacional venga obligada a cumplir o hacer cumplirla obligación convencional.

Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadasclases particulares de tratados

1. Ciertas clases de tratados u obligaciones convencio-nales han de considerarse automáticamente sujetos a

estipulaciones o condiciones implícitas que justifican suincumplimiento en determinadas circunstancias, inde-pendientemente de los términos en que estén redactados,a no ser que esos términos, expresamente o por deduc-ción necesaria, excluyan cualquier estipulación o condi-ción de ese tipo.

2. Las clases de tratados y las estipulaciones o condi-ciones inplícitas a que se hace referencia en el párrafoanterior dependen del estado del derecho internacionalen el momento de que se trate y de la evolución de lapráctica y procedimiento en materia de tratados, porlo que no es posible hacer su enumeración exhaustiva.Se citan las siguientes a modo de ejemplo13 :

a) Los tratados que contienen estipulaciones relati-vas a cuestiones de derecho internacional privado hande considerarse sujetas a la condición o excepción im-plícita de orden público, en virtud de la cual laspartes no están obligadas a ejecutar el tratado en ningúncaso en que ello sea contrario a la concepción jurídicadel orden público que aplican sus tribunales. A faltade una cláusula expresa al respecto, no debe entenderseimplícita dicha estipulación o condición en los tratadoso cláusulas convencionales no pertenecientes a esta ca-tegoría.

b) En los tratados de comercio, las cláusulas de es-tablecimiento deben normalmente entenderse sujetasa una condición implícita en virtud de la cual nopueden ir en detrimento del derecho de las autoridadeslocales a negar la admisión de determinados individuos,por motivos personales o en cumplimiento de una polí-tica general de inmigración o de empleo aplicable atodos los extranjeros sin distinción ; ni tampoco delderecho de tales autoridades a expulsar o deportar aindividuos.

c) Las cláusulas de los tratados de comercio relativasa la admisión, inportación o exportación de mercaderíasy cargamentos deben normalmente entenderse sujetasa una condición implícita en virtud de la cual las autori-dades locales pueden prohibir de plano o reglamentarespecialmente, por motivos de orden público, sanidado cuarentena, la importación o exportación de ciertascategorías de artículos tales como armas, lingotes deoro, estupefacientes, obras de arte, plantas portadorasde plagas, etc. ; o pueden hacerlo en determinadasocasiones si las circunstancias locales lo exigen (porejemplo, prohibir la importación de ganado procedentede zonas contaminadas).

d) La aplicación de los tratados de garantía está su-jeta a la condición implícita de que el Estado en cuyofavor se instituye observe una conducta apropiada. Enconsecuencia, la obligación de obrar de acuerdo con lagarantía no será efectiva cuando el propio Estado encuyo favor se ha instituido sea responsable del acon-

13 Son múltiples las categorías de tratados de este tipo, porejemplo convenios de tránsito aéreo, convenios marítimos, con-venios en cuestiones laborales, tratados de extradición, etc. Unexamen exhaustivo de la cuestión (que el Relator no consideranecesario en esta oportunidad) requeriría un estudio detalladode gran número de tratados y convenios, dentro de cada unade las diferentes clases, así como una encuesta entre los gobier-nos sobre sus prácticas en la aplicación de dichos tratados.Dicho estudio habría de basarse probablemente en datos sumi-nistrados o recogidos por la Secretaría.


tecimiento que haga intervenir la garantía, u omita orehuse adoptar una medida, legalmente a su alcance yposible, que haría innecesario, o materialmente menosoneroso, el cumplimiento de la garantía.

SECCIÓN 2. CUESTIONES PARTICULARES RELATIVAS A LA

APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

SUBSECCIÓN I). APLICACIÓN TEMPORAL Y TERRITORIAL DELOS TRATADOS

RÚBRICA a) . APLICACIÓN EN EL TIEMPO

Artículo 24. Nacimiento y duración de la obligaciónconvencional

1. Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 41 y42 de la parte I del capítulo I del presente Código, ysalvo que en su propio texto se disponga otra cosa, untratado adquiere fuerza obligatoria tan pronto como entraen vigor, y la obligación de darle cumplimiento datade ese momento. Los mismo se aplica a la potestad dereivindicar derechos en virtud de un tratado.

2. En el caso de tratados multilaterales, la fecha corres-pondiente es la de entrada en vigor del tratado res-pecto a la parte de cuyos derechos y obUgaciones setrate, según lo previsto en el párrafo 4 del artículo41 de la parte I del capítulo I del presente Código.

3. Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 27a 31, inclusive, de la parte III del capítulo I del presen-te Código, los derechos y obligaciones estipulados en untratado persisten hasta que éste se extingue válidamentecon arreglo a lo prescrito en esa Parte.

4. Salvo que así lo disponga expresamente, o ellohaya de deducirse necesariamente de sus estipulaciones,un tratado no puede dar origen a derechos u obligacionesde carácter retroactivo, y hay una presunción en contrade la retroactividad.

RÚBRICA b ) . APLICACIÓN TERRITORIAL

Artículo 25. Principios generales

1. Lo dispuesto en la presente rúbrica no se refierea aquellas clases de tratados o cláusulas convencionalesque normalmente no suponen ninguna cuestión deaplicación territorial, tales como los tratados de alianza,de garantía, de defensa colectiva, de paz y amistad, dereconocimiento, de establecimiento de relaciones diplo-máticas, etc.

2. En los casos en que se plantea la cuestión de laaplicación territorial, la materia se rige primordialmentepor las estipulaciones del propio tratado o de cual-quier instrumento auxiliar que lo acompañe ; o, cuandoel tratado así lo autorice, por las declaraciones hechaspor una de las partes al tiempo de la firma, ratificacióno adhesión.

3. En todos los demás casos, y salvo que la aplicacióndel tratado, según sus propias estipulaciones, se encuen-tra limitada expresamente (o por su naturaleza sólopueda referirse) a una porción particular del territorioo de ciertos territorios de una o más de las partescontratantes, su aplicación territorial se regirá por las

disposiciones de los restantes artículos de la presenterúbrica.

Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano

1. Salvo que en él se disponga otra cosa, el tratadose aplica automáticamente a todo el territorio metro-politano (o todos los territorios que forman parte delterritorio metropolitano) de cada una de las partescontratantes.

2. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3, deberáentenderse que la expresión « territorio metropolitano »designa todos los territorios de una parte contratanteque son administrados directamente por su gobiernocentral según la constitución básica del Estado, en for-ma tal que ese gobierno no esté sometido, ni en el ordeninterno ni en el internacional, a ninguna otra autoridaddistinta o ulterior.

3. Los estados, provincias o partes que integran unaunión federal o una federación, no obstante la autono-mía local que posean en virtud de la constitución deesa unión o federación, se consideran parte del terri-torio metropolitano a los efectos de los tratados y demásfines internacionales.

Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes

1. Por « territorios dependientes » se entienden losterritorios de un Estado que no sean metropolitanossegún la definición dada en el párrafo 2 del artículoanterior.

2. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3, eltratado se extiende automáticamente a todos los territo-rios dependientes de las partes contratantes, salvo queen él se disponga otra cosa o contenga una cláusulaque permita su extensión o aplicación por separado adichos territorios.

3. No obstante, salvo que en él se disponga expre-samente lo contrario, el tratado no se extenderá automá-ticamente a los territorios dependientes comprendidosen cualquiera de las categorías siguientes :

a) Los territorios que, aunque son dependientes enlo que respecta a la dirección de sus relaciones exterioresgozan de plena autonomía interna ;

b) Los territorios que, aunque no gozan de plenaautonomía interna, sí son plenamente autónomos en loque respecta a la materia o esfera que es objeto deltratado ;

c) Los territorios que, aunque no gozan de plenaautonomía, ni en general, ni en relación con la materiao esfera que es objeto del tratado particular, poseensus propios órganos legislativos o administrativos locales,cuasi autónomos o responsables, cuando, de acuerdo conlas relaciones constitucionales existentes entre esos te-rritorios y el gobierno metropolitano, haya de consul-tarse a dichos órganos en lo que respecta a la aplicaciónde cualquier tratado ; o cuando sea necesaria una deci-sión de esos órganos para dar cumplimiento localmenteal tratado, si éste llega a ser aplicable al territorio.

4. En los casos previstos en el precedente párrafo,el hecho de que el gobierno metropolitano posea, ypueda ejercer en última instancia, poderes ulteriores


que le permitan imponer la aplicación del tratado al te-rritorio de que se trata, no es razón que pueda servir defundamento para la aplicación automática del tratado.

Artículo 28. Determinación de la condición de terri-torio metropolitano o de territorio dependiente

1. La determinación de la condición de cualquier terri-torio, como metropolitano o como dependiente, es unacuestión de derecho y de hecho que depende de lacorrecta interpretación de las disposiciones constitucio-nales e instrumentos internacionales pertinentes.

2. Con sujeción a cualquier cláusula pertinente deltratado y a cualquier recurso internacional que exista ;

a) Dicha determinación corresponde, en primertérmino, al gobierno metropolitano;

b) El gobierno metropolitano puede también indi-car lo que se abarca o se excluye, según el caso, conuna determinada denominación territorial o descripcióngeográfica.

3. Cualquier determinación o indicación de tal tipo quesuponga apartarse de la situación geográfica o políticaque ostensiblemente existe en el momento de que se tratedebe, a fin de ser aplicable a los efectos de un tratadoparticular, hacerse y declararse al tiempo de la con-clusión del tratado, salvo que ya haya sido notificadao publicada de antemano.

4. El anterior párrafo 3, de por sí, no se refiere,sin embargo, a la determinación o indicación que sehace como resultado de un verdadero cambio en lacondición o situación constitucional del territorio de quese trata, o en las relaciones entre ese territorio y elgobierno metropolitano. En tales casos, la aplicabilidaddel tratado en lo que respecta al territorio dependeráde sus estipulaciones y de las reglas relativas a lasucesión de los Estados u otras análogas.

SUBSECCIÓN Ü). EFECTOS DEL TRATADO EN LA ESFERA

INTERNA

RÚBRICA a ) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LAS INSTITUCIONES DELESTADO Y EN LO QUE RESPECTA A ELLAS

Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de laaplicación del tratado

Las obligaciones convencionales surten sobre todo susefectos en la esfera internacional y las partes tienen eldeber de ejecutarlas en esa esfera. La cuestión de losefectos en la esfera interna es pertinente únicamenteen cuanto afecte a la capacidad de las partes paracumplir ese deber.

Artículo 30. Deberes de los Estados en relación consus leyes y constituciones

1. Todo Estado tiene el deber de ajustar sus leyesy su constitución de modo que, en lo que respecta aellas, pueda poner en ejecución cualquier tratado quehaya celebrado y dar a toda obligación convencionalpor él contraída la aplicación en la esfera interna queexijan el tratado o la obligación.

2. Desde el punto de vista internacional, es indiferenteque se llegue a ese resultado por el hecho de que laley y la constitución nacionales no ponen obstáculos aldebido cumplimiento de la obligación convencional ;por el hecho de que, en virtud de la ley y la consti-tución nacionales, los tratados legalmente concertadosson aplicables automáticamente y tienen por sí solosfuerza ejecutoria en la esfera interna, sin necesidad deninguna otra medida especial de carácter interno, yasea legislativa o de otro orden ; por el hecho de quese han tomado efectivamente las medidas necesariaslegislativas o de otra índole ; o por el hecho de queel tratado es de tal naturaleza que puede ponerse enpráctica sin necesidad del concurso de las leyes o laconstitución internas.

3. En los casos, sin embargo, en que el tratado nopuede aplicarse sin medidas especiales de orden legis-lativo, administrativo o de otro orden, en la esfera in-terna, cualquier Estado parte en el tratado que se halleen esta situación está obligado a tomar dichas medidas.

4. El Estado que ha contraído una obligación conven-cional tiene igualmente el deber de abstenerse de to-mar ninguna medida legislativa, administrativa o deotra índole, ya sea al tiempo de entrar en vigor el tratadoo en cualquier momento posterior mientras éste sigaen vigor, que haga imposible el cumplimiento de laobligación en la esfera interna.

5. Las estipulaciones de los tratados en las cuales sedeclara expresamente que las partes se obligan a tomarlas medidas necesarias, de orden legislativo o de otroorden, para la ejecución del tratado, son meramentedeclaratorias en cuanto a sus efectos jurídicos. El hechode que en un tratado no figure tal estipulación no liberaa las partes contratantes de sus obligaciones al respecto,las cuales son consubstanciales al carácter de los tra-tados y a las reglas generales de derecho internacionalaplicables a los tratados.

Artículo 31. Situación y deberes de los distintos órganosdel Estado

1. Desde el punto de vista internacional, e indepen-dientemente de que su constitución interna sea de tipounitario o federal, el Estado constituye una entidadúnica e indivisible, y a ella corresponde el deberde dar cumplimiento a las obligaciones convencionales.La cuestión del órgano u organismo del Estadoresponsable en la esfera internacional del cumplimientodel tratado, o, en su caso, de su incumplimiento, esde interés puramente interno, y no internacional.

2. Por tanto, en lo que respecta a la obligación con-vencional por él contraída, el Estado, como entidad in-ternacional, está obligado internacionalmente a hacerque sus órganos legislativo, judicial y administrativo, ocualquier otro órgano, den cumplimiento a esa obliga-ción, y es además responsable internacionalmente decualquier incumplimiento por parte de esos órganos.

3. El hecho de que en la esfera interna el incum-plimiento del tratado por un determinado órgano delEstado esté justificado (y aun posiblemente sea undeber) no afecta en modo alguno a la responsabilidadinternacional del Estado.


RÚBRICA b ) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LO QUE RESPECTA APARTICULARES Y PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS DENTRO DEL ESTADO

Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones paraparticulares o personas jurídicas privadas

En los casos en que un tratado prescribe deberes quehan de cumplir nacionales de los Estados contratantesen su calidad de particulares (comprendidas las perso-nas jurídicas), o impone prohibiciones o restricciones adeterminados tipos de conducta individual, los Estadoscontratantes tienen la obligación de tomar las medidasnecesarias para hacer que sus nacionales y personas ju-rídicas nacionales puedan sin obstáculo, conformea la legislación interna pertinente, cumplir esos deberesu observar esas prohibiciones o restricciones ; y tam-bién, siempre que sea necesario, de imponerles por leyese cumplimiento u observación.

Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones enfavor de particulares o personas jurídicas privadas

1. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2, cuandoun tratado prevé derechos, intereses o prestaciones enfavor de particulares (comprendidas las personas jurí-dicas), o redunda de algún otro modo en ventaja delos mismos, los Estados contratantes están obligados ano poner ningún obstáculo al disfrute de esos derechos,intereses, prestaciones o ventajas por los particulares opersonas jurídicas de que se trate, y a tomar todas lasmedidas necesarias para hacerlos efectivos en el ordeninterno.

2. Las disposiciones del párrafo anterior no afectanel poder discrecional de un Estado o gobierno para hacerobjeto de renuncia, transacción o abandono los derechos,intereses, prestaciones o ventajas que sus nacionalesdisfruten en virtud de un tratado en que es parte. Losparticulares y personas jurídicas privadas pueden tambiénen lo que a ellos respecta, hacer objeto de renuncia,transacción o abandono los derechos, intereses, presta-ciones o ventajas que un tratado les concede o que deél se derivan. Estos actos, sin embargo, no puedenprivar a su Estado o gobierno, en tanto que parte enel tratado, del derecho a reivindicar o exigir el cabalcumplimiento del mismo.

SUBSECCIÓN i ü ) . DIVERSAS CUESTIONES PARTICULARESRELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

[De momento se deja en blanco, por las razones quese exponen en el Comentario.]

DIVISIÓN B. CONSECUENCIAS DE LA VIOLA-CIÓN DE UN TRATADO Y MEDIOS DEOBTENER LA REPARACIÓN CORRESPON-DIENTE

SECCIÓN 1. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE UN

TRATADO

Artículo 34. Principios básicos1. La falta de observancia de las estipulaciones de

un tratado constituirá una violación del mismo, o biensupondrá un acto ilícito, es decir, una infracción del

derecho internacional, salvo que ello ocurra en cir-cunstancias que, según la anterior división A, justifiquenel incumplimiento.

2. La violación de un tratado, cualquiera que sea sucarácter o gravedad, da origen a responsabilidad interna-cional. Esta responsabilidad debe solventarse lo antesposible por los medios que sean necesarios o apropia-dos al efecto, conforme a lo dispuesto en la presentesección.

3. El Estado infractor se halla obligado a adoptarlas disposiciones necesarias para poner fin a la violacióndel tratado, y a efectuar la reparación pertinente, con-forme a lo dispuesto en la presente sección.

4. La violación del tratado por una de las partes,o el hecho de que deje de adoptar las disposicionesnecesarias para solventar la responsabilidad nacida deesa violación, confiere a la otra parte o a las otras partesel derecho a obtener reparación y a utilizar los recursosque se indican en la siguiente sección 2, infra.

Articulo 35. Modo de solventar la responsabilidadnacida de la violación de un tratado

1. El modo de solventar la responsabilidad nacidade la violación de un tratado, o de efectuar la repara-ción pertinente, depende en primer lugar de las esti-pulaciones del tratado, o, si éste guarda silencio al res-pecto, de las reglas generales de derecho internacionalrelativas a la responsabilidad de los Estados, con suje-ción a lo dispuesto en la presente Sección.

2. Las violaciones de un tratado pueden revestir va-rias formas y, más especialmente, resultar :

a) De algún acto prohibido por el tratado ;b) De la falta de cumplimiento de un requisito

expreso del tratado (por ejemplo, dejar de realizar algúnacto, de conceder determinado trato, o de permitir elejercicio de ciertos derechos o la ejecución de ciertosactos) ;

c) De un acto que por la forma en que se realice,o por su finalidad, no esté en armonía con el tratado.

3. En las categorías de casos indicadas en el párrafoanterior, las medidas adecuadas para que el Estado in-fractor solvente su responsabilidad internacional sonlas siguientes :

i) En el caso a): Cesación inmediata del acto con-trario a la prohibición del tratado, si continúatodavía, y reparación adecuada por la violacióndel tratado, mediante indemnizaciones o de otromodo ;

ii) En el caso b) : Cumplimiento inmediato del requi-sito de que se trate y reparación adecuada por suinobservancia anterior ; o, cuando el cumplimientode ese requisito ya no sea posible, o sería in-adecuado en vista de las circunstancias, repara-ción por el incumplimiento, mediante indemni-zaciones o de otro modo ;

iii) En el caso c) : Corrección o cesación del acto deque se trate, según proceda, y reparación ade-cuada por los perjuicios causados.


4. Con sujeción a las estipulaciones expresas del pro-pio tratado, cuestiones tales como la cuantía de las in-demnizaciones, la determinación de los daños indirec-tos, los pagos por concepto de intereses, etc., se rigenpor los principios comunes de derecho internacionalaplicables a la reparación de agravios internacionales.

Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de trata-dos que supongan prestaciones en favor de individuos

Cuando se haya violado una obligación convencionalque suponga prestaciones en favor de individuos, parala determinación de las idemnizaciones o de cualquierotra reparación debida, aparte de la obligación de cum-plimiento específico, se tendrá en cuenta prima facieel perjuicio causado al individuo interesado. Pero cuandola violación suponga un perjuicio específico para elpropio Estado contratante, además o independientementedel causado al individuo, ese perjuicio deberá asimismoser objeto de reparación.

SECCIÓN 2. MEDIOS DE OBTENER REPARACIÓN PORVIOLACIONES DE TRATADOS

SUBSECCIÓN I), EXPOSICIÓN GENERAL DE LOS RECURSOSPOSIBLES

Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partespara obtener reparación

1. Cuando ha sido violado el tratado por una de laspartes o, en su caso, cuando esa parte ha dejado de adop-tar las medidas necesarias para dar reparación, confor-me a lo dispuesto en la sección 1 anterior, la otra parteo las otras partes, con sujeción a las disposiciones de lapresente sección, tendrán derecho :

a) A adoptar cualquier medida o a exigir o aplicarcualquier medio correctivo o recurso previsto expresa-mente en el propio tratado ;

b) A utilizar cualquier otro recurso posible si en eltratado no se prevé ninguno ;

c) Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38, aconsiderar final y definitivamente extinguida la obli-gación convencional en los casos en que la violaciónsea de carácter fundamental, según se define ésta enlos artículos 18 a 20 de la parte III del capítulo I delpresente Código y siempre que el tratado no sea deltipo de tratados multilaterales antes descrito en el apar-tado e) del párrafo 3 del artículo 18 ;

d) Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 20y 39, a proceder a un incumplimiento equivalente ycorrelativo del tratado ;

e) Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 39, asecuestrar, retener o embargar cualesquiera bienes oefectos públicos de la parte infractora que estén situa-dos dentro de la jurisdicción de la otra parte o de lasotras partes, salvo los que por su naturaleza sean bieneso efectos diplomáticos o consulares ;

/) Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 18 y39, a proceder por vía de represalia al incumplimientode alguna otra disposición del tratado o de otro tratadoconcluido con la parte infractora, o, en lo que respecta

a esa parte, al incumplimiento de alguna regla generalde derecho internacional, cuya observancia sería enotro caso preceptiva.

SUBSECCIÓN Ü). CONSIDERACIONES PROCESALES ESPECIA-LES RELATIVAS A CIERTOS MEDIOS DE OBTENER REPA-RACIÓN

Artículo 38. Caso c) del artículo 37

Para que la medida prevista en el apartado c) delartículo 37 este justificada, deben observarse estricta-mente las condiciones y el procedimiento señaladosen los artículos 18 a 20 de la parte III del capítulo Idel presente Código.

Artículo 39. Casos e) y f) del artículo 37

1. Para que las medidas previstas en los apartados e)

y /) del artículo 37 estén justificadas, es necesario :i) Que la violación del tratado, salvo que haya sido

admitida, quede aprobada en las actuaciones deun tribunal arbitral o judicial internacional com-petente ; o

ii) Que la contramedida vaya acompañada de unaoferta de acudir al arbitraje o a la solución judicialsi se niega la violación del tratado, o de la acep-tación de un requerimiento en tal sentido hechopor la otra parte.

2. Cuando se haya aceptado la oferta o requerimien-to de acudir al arbitraje o a la solución judicial a quese hace referencia en el inciso ii) del párrafo 1 anterior,las contramedidas previstas en el apartado e) del ar-tículo 37 sólo podrán instituirse a título de embargo osaisie-conservatoire, en espera de que el tribunal falledefinitivamente sobre el fondo del asunto. En el caso decontramedidas instituidas en virtud del apartado /) delartículo 37, el tribunal podrá, no obstante, si lo creeoportuno, ordenar la suspensión de dichas contramedi-das.

3. Las contramedidas instituidas deben :a) Ser necesarias, en vista de las circunstancias, para

obtener una reparación adecuada o evitar mayoresperjuicios ;

b) Guardar proporción con la violación que las jus-tifica ;

c) Cesar tan pronto como haya desaparecido su moti-vo por haberse reanudado la ejecución de la obligaciónconvencional o haber cesado su violación, a condición,sin embargo, de que se haya dado reparación por elincumplimiento o violación.

II. COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS

NOTA : En este Comentario no se repite el texto delos artículos. La página en que aparece cada artículoviene indicada en el índice que figura al comienzodel informe u.

14 Con respecto a la ordenación de los artículos, véase lanota 9.


Advertencia. Se da por sentado en este comentarioque el lector conoce los principios fundamentales delderecho de los tratados y sólo se comentan aquellospuntos que requieren observaciones especiales. Además,a fin de no recargar un informe ya de por sí extenso,no se citan autores en apoyo de principios bien conocidosni cuando el lector puede encontrar las informacionesnecesarias en cualquier libro de texto corriente ; úni-camente se citan en relación con puntos que puedanprestarse a controversia o cuando sea necesario por algúnotro motivo.

Capítulo II. Efectos de los tratados

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer elcumplimiento)

Artículo 1. Alcance de la parte I

1. La parte I del presente capítulo versa sobre losefectos de los tratados entre las que son realmente suspartes. Los efectos en relación a terceros Estados y laposición de estos últimos respecto a un tratado en elque no son partes, se examinarán en la parte II, queserá objeto de un informe posterior.

2. Los términos « aplicación, ejecución y mediosde imponer el cumplimiento », que figuran en el títulode la parte I, son más o menos tradicionales. Tal vezserían preferibles, desde el punto de vista de la termino-logía, las expresiones « fuerza obligatoria, cumplimien-to y medios de obtener reparación por incumplimiento ».Especialmente el término « medios de imponer el cum-plimiento » es de dudosa propiedad, ya que en el estadoactual de la organización internacional, los tratados porlo general no pueden hacerse cumplir directamente.

3. El párrafo 1 refleja el hecho de que, en fin decuentas, el efecto de un tratado depende en primertérmino y principalmente del texto del propio tratado.Ya se ha aludido a ello en la Introducción al presenteinforme, al señalarse que un capítulo sobre los efectosde los tratados sólo puede ser de carácter muy generale indicar aquellos efectos que puedan considerarse máso menos comunes a todos los tratados, cualquiera quesea su carácter o su contenido particular.

4. Sólo podrían formularse disposiciones más detalla-das sobre los efectos de los tratados en relación a cate-gorías particulares de tratados que tuviesen algún ele-mento común y ello exigiría un estudio preliminar y afondo de gran número de tratados de este tipo, y contoda probabilidad una encuesta entre los gobiernosacerca de la práctica seguida por los mismos en relacióncon dichos tratados. Por ahora no es posible hacer eseestudio ni esa encuesta en relación con el presentecapítulo ; pero si llegara a estimarse conveniente queun código sobre el derecho de los tratados debe recogeren forma detallada las cuestiones que se refieren adeterminadas clases de tratados (por ejemplo, tratadosde comercio, tratados marítimos, convenios de aviacióncivil, acuerdos industriales, etc.) podría prepararse másadelante una sección destinada a esas cuestiones.

5. Párrafo 2. Aunque ciertas reglas y principios sobrela ejecución y cumplimiento de los tratados se aplicanen general a todos los tratados, normalmente las partes

en un tratado determinado pueden excluir o modificarla aplicación al mismo de alguna regla dada del derechode los tratados que, en otro cas, lo regiría. Parece, sinembargo, que los principios más fundamentales del de-recho de los tratados no pueden ser objeto de talesalteraciones. Principios tales como los de pacta suntservanda, la continuidad del Estado, la primacía delderecho internacional sobre el derecho interno, etc.,constituyen realidades jurídicas que no pueden alterarse,ya que sin ellas no puede haber ningún tratado obli-gatorio.

6. A este último respecto, le es difícil al Relatoraceptar el criterio expuesto en una disposición como elartículo 23 del Harvard Draft Convention on Treaties15.En ese artículo, la norma de que la falta de cumpli-miento de una obligación convencional no puede justi-ficarse alegando fallas de la legislación interna o difi-cultades de orden constitucional, va precedida por lafrase : « A menos que se disponga otra cosa en elpropio tratado ». Se señala correctamente en el HarvardDraft que aunque « estas estipulaciones han sido raras. . . en los tratados . . . no faltan por completo » ; y secitan ejemplos de tratados que contienen una cláusulaen cuya virtud « si cualquiera de las partes se vieraimpedida, por alguna medida que adopte en lo suce-sivo su órgano legislativo, de dar cumplimiento a lasestipulaciones de este acuerdo, caducarán las obligacio-nes nacidas del mismo ».

7. A juicio del Relator, tal tipo de « acuerdo » noconstituye, propiamente hablando, un tratado, ya que nosupone obligaciones jurídicas y sólo entraña, en el mejorde los casos, obligaciones morales o una especie de in-teligencia política o administrativa — acaso algo asícomo un « gentlemen's agreement » — entre gobiernos.Las cláusulas citadas se basan en el error cardinal deconfundir la parte en el tratado (que en realidad esel Estado y todo el Estado) con lo que es tan sólo unórgano o sector del Estado, es decir, el gobierno o laadministración.

Los tratados (en cuanto instrumentos jurídicos) obligana todos los órganos del Estado y la falta de cumpli-miento de un tratado imputable a cualquiera de estosórganos (incluido el órgano legislativo) constituyeuna violación de aquél y lleva aparejada responsabilidadinternacional. La existencia en el instrumento de unacláusula como la citada significa simplemente que laparte en el tratado, es decir, el Estado, puede en todomomento (por intermedio de su órgano legislativo)dejar legalmente de cumplirlo, o poner fin a « laobligación». Tal tipo de instrumento queda reducidoasí a un compromiso de carácter voluntario que carecede continuidad o fuerza jurídica en definitiva, y portanto se trata de una situación que es ajena al derechode los tratados propiamente dicho.

8. La cuestión general de los tratados y las leyes inter-nas de las parte se examina más adelante en relación

15 Havard Law School Research in International Law, III,Law of Treaties, en el suplemento al American Journal of Inter-national Law, vol. 29, 1935. En la disposición correspondientede un informe anterior, es decir, la referente a la extinción delos tratados (artículo 5 del segundo informe, 1957), el Relatorse atuvo al proyecto de Harvard sin hacer ningún comentarioal respecto. Ahora se presenta un punto de vista distinto.


con el artículo 7 ; y exactamente el mismo tipo deconsideración se aplica mutatis mutandis a la sugestiónhecha en el artículo 24 del Harvard Draft de que laspartes en un tratado pueden asimismo « excluir con-tractualmente » la norma (derivada del principio de launidad y continuidad del Estado) de que los cambiosen el gobierno de un Estado no afectan las obligacionesconvencionales del Estado. A este respecto, véase másadelante lo que se dice en relación con el artículo 6.

DIVISION A. APLICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOSTRATADOS

SECCIÓN 1. CARÁCTER, EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 2. Principios fundamentales que rigen laobligación convencional

9. La presente sección se ocupa del tema general delcarácter y la extensión de las obligaciones aue nacende los tratados y de los límites de esas obligaciones.En una segunda sección principal de la división A setrata de ciertas cuestiones particulares relativas a la apli-cación de los tratados y en la división B se estudianlas consecuencias de la violación de un tratado y losmedios de obtener la reparación correspondiente (losllamados medios de imponer el cumplimiento).

10. En el artículo 2 se enuncian en forma muy ge-neral ciertos principios fundamentales del derecho delos tratados que ya se han mencionado dos veces enlos precedentes informes del Relator. La primerareferencia figura en el primer informe de 1956.(A/CN.4/101, págs 107 y 117). Esta informe, aunquetrata principalmente de la conclusión de los tratados,incluye una sección titulada : « Algunos principiosfundamentales del derecho de los tratados », cuyosartículos 4 a 6 contienen algunos de los principiosmencionados en el artículo 2 de la presente sección.En su comentario a esos artículos, el Relator señalabaexpresamente que esos principios correspondían más biena las secciones relativas a la aplicación y los efectos delos tratados, pero te preguntaba si, pese a esa circun-stancia, no sería conveniente mencionar en alguna formaesos importantes principios al comienzo del Código.En su octavo período de sesiones, celebrado en 1956,la Comisión consagró dos o tres reuniones a un examenmuy general del primer informe del Relator, en el cursodel cual se mencionaron éstas y otras cuestiones. Aunqueno se llegó a ninguna conclusión definitiva, el Relatortiene la impresión de que la Comisión no considerabanecesario ocuparse de estos principios al comienzo delCódigo y que preferiría eme figuraran en el lugar quelógicamente les corresponde como parte del tema de laaplicación y los efectos de los tratados. En este aspecto,pues, no habrá inconveniente en omitir en su momentolos artículos sobre esta materia que se incluyeron en elprimer informe del Relator.

11. Mientras tanto, sin embargo, se ha visto aue esosmismos principios eran también directamente aplicablesa la cuestión de la extinción de los tratados, de que seocupó el Relator en su segundo informe de 1957,(A/CN.4/107, págr. 24-25 y 42-46). Aunque tal vez nofuera imprescindible, el Relator creyó conveniente in-cluir en esa sección del trabajo un artículo (artículo 5

de la parte III del capítulo 1 del Código) en que seenunciaban diversas causas que no puede invocar unaparte en un tratado para justificar su pretensión dedarlo por terminado o de considerar que ya no existela obligación16. Como ya se ha explicado en la introduc-ción del presente informe, el tema de la extinción delos tratados, estudiado en el informe de 1957, tienemucha afinidad con parte del contenido del presentecapítulo, en cuanto este último se ocupa de la cuestiónde las causas que pueden justificar el incumplimiento deuna obligación convencional por una de las partes y delas que no pueden justificarlo. Así como ciertas causaspueden, según las circunstancias, justificar el incumpli-miento ad hoc de una determinada obligación nacidadel tratado (aunque sin poner fin ni al tratado propia-mente dicho ni a la obligación), o bien la extinciónabsoluta del tratado en su totalidad, así también algunasde las mismas causas, aunque con frecuencia se lasinvoque, no justifican la inejecución de una obligaciónconvencional determinada o bien la extinción del tra-tado o de la obligación en su totalidad. Por consigui-ente, y sin periuicio de la disposición de materias quese adopte en definitiva para el presente Código, parecepreferible conservar así las disposiciones sobre esta ma-teria y el Comentario a las mismas que ya figuran enla parte III del capítulo 1 del Código (segundo infor-me (1957) del Relator), y referirse a ellas cuando seanecesario al comentar los artículos correspondientes delpresente capítulo.

12. Es evidente que un comentario verdaderamentedetallado de los principios enunciados en el artículo 2de la presente Sección exisiría una especie de tratadode filosofía fundamental del derecho internacional, cosaque no es necesaria para lo oue aquí se persigue. Noobstante, según se ha dicho ya, el Comentario al ar-tículo 5 del segundo informe (1957) del Relator con-tiene ciertas observaciones a este respecto. El Relatorse remite, pues, a ellas, así como al Comentario corres-pondiente a los artículos 3 a 8 del presente informe.

SUBSECCIÓN i ) . NATURALEZA Y EXTENSIÓN DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados : ex consen-su advenit vinculum

13. Párrafo 1. Este punto queda suficientemente ex-plicado con las observaciones que se han hecho en re-lación con el artículo 2. Pero en este párrafo se tratade dar efectividad al importante principio de que elfundamento de la obligación nacida del tratado no estárealmente en el propio tratado, aunaue a primera vistaasí parezca. Ningún tratado sería obligatorio si noexistiera ya una regla de derecho en virtud de la cual

18 En rigor no era necesario enunciarlas, ya que como esasección del trabajo estaba destinada a señalar en términos posi-tivos cuáles son los elementos que causan la extinción deltratado o autorizan a una de las partes a darlo por terminado,de la enunciación exhaustiva de las causas de extinción podíadeducirce automáticamente que quedaba necesariamente excluidatoda otra causa. Pero, según se explica en el Comentario alartículo 5 del segundo informe del Relator, es tanta la fre-cuencia con que los gobiernos han invocado en distintas opor-tunidades otras causas de extinción que parece convenienteindicar en un Código que esas causas son decididamente insu-ficientes para justificar la extinción del tratado.


las estipulaciones hechas en ciertas circunstancias y endeterminada forma crean obligaciones exigibles. Estaregla ha de existir forzosamente fuera del tratado, yaque la fuerza obligatoria de un instrumento no puededimanar de sí mismo únicamente. El principio de queel consentimiento dado en debida forma crea una obli-gación jurídica no es una regla de derecho convencional,a pesar de que todo el derecho de los tratados se basaen ella. Esta regla no podría crearse por medio de untratado porque el propio tratado con el que se preten-diera hacerlo no tendría fuerza obligatoria sin la exis-tencia previa e independiente de esa regla en tanto queregla de derecho internacional (y, naturalmente, laregla de que el consentimiento crea la obligación tieneaplicaciones que van mucho más allá de esta esfera par-ticular de los tratados).

14. Párrafo 2. En cuanto se refiere a los derechos quenacen del tratado la situación es sencillamente correla-tiva de la que se presenta respecto a las obligacionesque nacen del tratado. De todos modos se ha creídoconveniente incluir este párrafo porque existe tal vezla tendencia a destacar demasiado la función del tratadocomo fuente de obligaciones por oposición a su funcióncomo fuente de derechos. Es cierto que algunos tratadosentrañan, exclusiva o principalmente, obligaciones17 ;pero en la gran mayoría de los tratados, el propósitoes que la ejecución por una de las partes de las obli-gaciones contraídas confiera a la otra parte (o a lasotras partes) una ventaja que esta última puede legí-timamente exigir ; y ello suele ser recíproco. Aun enaquellos casos en que el tratado no parece entrañarmás que obligaciones para una o más partes, o paratodas ellas, cada parte (aunque no reciba ninguna ven-taja directa de ello tiene sin embargo derecho a exigirel cumplimiento de la obligación por cada una de lasdemás partes.

Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados :pacta sunt servanda

15. Párrafo 1. Este párrafo no exige ningún comen-tario especial, aparte de las obligaciones generales queya se han hecho. No hay necesidad de disertacionesfilosóficas cuando es tan obvio que si no fuera comoaquí se indica los tratados carecerían totalmente de sen-tido y razón de ser como instrumentos jurídicos.

16. Párrafo 2. La cuestión del espíritu — por asídecirlo — con que se ha de aplicar un tratado, tal vezpertenezca en rigor a la esfera de la interpretación delos tratados, que será el tema de otro informe delRelator ; parece conveniente, sin embargo, incluir enel presente capítulo algunas declaraciones generales deprincipio. Los principios de la ejecución de buena fey de la aplicación razonable (que no son exactamenteidénticos) están perfectamente reconocidos y han sido

aplicados por los tribunales internacionales18. El hechomismo de que internacionalmente no existan los mismosmedios de imponer el cumplimiento que en la esfera con-tractual de derecho privado, impone probablemente a losEstados y a los gobiernos algo así como un deberespecial de derecho internacional de proceder con lamayor buena fe en la ejecución de los tratados19.

17. « . . . de modo que se le dé aplicación razonabley equitativa... ». La cuestión de si se debe dar o no, yen caso afirmativo en qué circunstancias, la « máxima »aplicación posible a un tratado, es también realmenteuna cuestión de interpretación. Se trata de la conocidacuestión de la interpretación restrictiva frente a la in-terpretación extensiva de las obligaciones que nacendel tratado. Esa cuestión, como tal, no debe ser tratadaaquí. Es oportuno, sin embargo, hacer alguna indicaciónen el presente capítulo acerca del espíritu general conque debe aplicarse el tratado, y, para ello, tratar de daralgún elemento de precisión respecto a la expre-sión un tanto vaga de la « buena fe ». El hecho de sien determinadas circunstancias una estipulación de untratado ha de interpretarse restrictiva o extensivamente,es cuestión que corresponde alas reglas de interpretación;pero dentro de esos límites es siempre posible que laspartes adopten una actitud razonable y equitativa res-pecto de su deber de ejecutar el tratado, a fin de darlela aplicación que corresponda.

18. «...conforme a la correcta interpretación desus estipulaciones... ». La naturaleza exacta de la obli-gación depende siempre, desde luego, de la correctainterpretación del tratado con arreglo a las estipulacionesdel mismo. El deber de aplicarlo de buena fe, de modoque se le dé efecto razonable y equitativo, sólo puedeexistir dentro del ámbito de la propia obligación con-vencional, correctamente interpretada. Lo que el párrafo2 en su totalidad significa es que cuando se ha determi-nado ya la interpretación correcta de un tratado, laspartes tienen entonces el deber de aplicarlo en conse-cuencia, en forma razonable y equitativa, y de buenafe.

19. Párrafo 3. Este párrafo no exige ningún comen-tario especial. La obligación de ejecutar un tratadopresupone naturalmente que existe un tratado válido, queha sido concluido en forma regular, que sigue en vigory que no adelece de ningún vicio que afecte su vali-dez esencial ; y en el caso de tratados multilaterales,

17 En los tratados de tipo social o humanitario, por ejemplo,las partes se obligan a atenerse a ciertas modalidades de con-ducta, principalmente en interés y beneficio de los particularescomo tales, sea cual fuere su nacionalidad, y sin ninguna ven-taja material directa para ninguno de los Estados partes en eltratado, salvo las que puedan ser consecuencia indirecta de labuena voluntad y el mejoramiento de las relaciones internacio-nales y de otra índole que quepa esperar de la observancia detales tratados. Los tratados que se refieren a los derechoshumanos constituyen un buen ejemplo de este tipo de tratados.

18 Véase, por ejemplo, entre otros casos modernos, la decisiónde la Corte Internacional de Justicia en el caso de Marruecos(l.CJ. Reports, 1952, página 212) cuando, al hablar del ejer-cicio de cierto derecho nacido de un tratado, la Corte dice :« La facultad . . . corresponde a . . . las autoridades, pero es unafacultad que debe ejercerse razonablemente y de buena fe ».Véase también la opinión minoritaria de cuatro magistrados enel asunto Admisión de un Estado en las Naciones Unidas,(Carta, Art. 4), opinión consultiva ; l.CJ. Reports, 1948, págs.91-92.

19 Se ha sugerido (Schwarzenberger, International Law asapplied by International Courts and Tribunals, Vol. 1, 3.a Edi-ción, 1957, p. 448) que « cabe calificar los tratados de bonaefidei negotia en tanto que distintos de los stricto juris negotia ».También este Relator, en el curso de unas conferencias dadasen 1957 en la Academia de Derecho Internacional de La Hayaapuntaba la posibilidad de aplicar en general al cumplimientode las obligaciones internacionales una norma en cierto modoanáloga a la doctrina de la acción uberrimae fidei del derechoprivado.

Derecho de los tratador 59

que el Estado de que se trata es y sigue siendo parte enel mismo. Sólo si se dan estos supuestos puede existiruna obligación de ejecutar el tratado, porque sin ellosno hay una obligación con fuerza ejecutoria. Estas cues-tiones han sido estudiadas ya, naturalmente, en el ca-pítulo 1.

20. Párrafo 4. Esto se deduce, por decirlo así, delos aspectos positivos del principio pacta sunt servanday de las demás disposiciones del artículo, en particulardel párrafo 1. Por todo comentario bastará referirse alos párrafos 33 a 36 del Comentario a las disposicionescorrespondientes de las secciones relativas a la extinciónde los tratados [inciso iii) del artículo 5 del segundoinforme (1957) del Relator].

Articulo 5. Obligatoriedad de los tratados: correlaciónde obligaciones y derechos

21. Este artículo se ocupa de una o dos puntos que,aunque esencialmente son de carácter general, suelensuscitarse a propósito de los tratados multilaterales ; yel párrafo 1 se refiere en particular a un punto yamencionado en el párrafo 14 y en la nota 17 de estemismo trabajo. Como allí se explica, ciertas clases detratados multilaterales no suponen ventajas directas paraninguno de los países participantes. Las ventajasson de carácter general y resultan de la participaciónen una causa común de interés general. Lo que cadaparte tiene derecho a exigir como contrapartida desu propio cumplimiento del tratado es que todas lasdemás partes lo cumplan también en debida forma.

22. Párrafo 2. Se considera que, como declaración deprincipio, la disposición que se sugiere en esta párrafodebe ser correcta. Ha sido enunciada en términosgenerales por la Corte Internacional de Justicia en elasunto de las Reservas a la Convención sobre el Genoci-dio 20, en el que la Corte dijo que ninguna de las partesen un convenio internacional :

« tiene derecho a frustrar o menoscabar, mediantedecisiones unilaterales o acuerdos particulares,la finalidad y la razón de ser de la convención».

No obstante, pueden suscitarse dificultades al aplicar esteprincipio a casos particulares. Algo se ha dicho a esterespecto a propósito de la cuestión de la « renuncia dederechos » mencionada en el artículo 15 de la parte IIIdel capítulo I del presente Código21, al que caberemitirse. Es evidente que, sobre todo en el caso de lostratados multilaterales, el hecho de que una o más de laspartes deje de reinvindicar o exigir los derechos que lecorresponden en virtud del tratado, puede restar muchafuerza al mismo y hacer imposible en la práctica que lasotras partes exijan u obtengan su ejecución. Pero tam-bién es difícil, en principio, negar el derecho de una partea renunciar a los derechos que le corresponden en virtudde un tratado o a no insistir en ellos. La conclusiónque se impone es que al aplicar el párrafo 2 del artículo6 se han de tener muy en cuenta las circunstancias decada caso. De todos modos, la disposición parece justi-ficada como declaración de principio.

23. Por otra parte, hay que tratar como caso especialla situación que se plantea en relación con los tratadosmultilaterales cuando las disposiciones de un tratadoanterior resultan, o pueden resultar, afectadas por lasdisposiciones de un tratado posterior concluido sóloentre algunas de las partes en el tratado anterior.Aunque las partes en este último sigan estando sujetasteóricamente a las obligaciones para con las partes enel primer tratado que no son también partes en el tratadoposterior, la situación de éstas puede resultar perjudicadade hecho, si no de derecho. Este caso, al que se aplicanconsideraciones excepcionales a fin de que el tratadoposterior no esté forzosamente privado de validez, seexamina detenidamente en relación con el tema de lostratados incompatibles entre sí en el artículo 18 de laparte II del capítulo I del Código, y en los comentariosal mismo 22.

Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados: el principiode la unidad y continuidad del Estado

24. Párrafo 1. La primera frase de este artículo in-dica que la obligación convencional recae siempre sobreel Estado por ser éste la entidad internacional. Peroun Estado ha de actuar siempre por medio de agentes :el jefe del Estado, el gobierno, los ministros, etc. Contal que el agente tenga carácter regular y que el métodoformal seguido para concluir el tratado sea de tal índoleque obligue al Estado de conformidad con las disposi-ciones de la parte I del capítulo I del Código23, esindiferente la forma o método dado que se ha seguidoo el agente particular que se ha escogido para actuaren nombre de un Estado.

25. El principio que encierra la segunda frase delpárrafo se desprende inevitablemente de la primera. Elgobierno es agente del Estado y si un Estado se hallaobligado, el gobierno, en su calidad de agente, tambiénestá obligado a cumplir el tratado.

26. « . . . independientemente de la naturaleza de suorigen, o de que haya llegado al poder antes o des-pués de la conclusión del tratado... ». La obligación deun gobierno, como agente de un Estado, de cumplirlas obligaciones convencionales del Estado, no quedaafectada de ningún modo por el hecho de que el tra-tado no haya sido concluido en realidad por ese deter-minado gobierno sino que lo haya sido por algún gobier-no o administración anterior ; efectivamente, el cambiode gobierno no ha afectado en nada la continuidad delEstado y, por consiguiente, en ningún momento hacesado o perdido fuerza la obligación convencional.Tampoco importa por qué medios ese gobierno ha llegadoal poder, es decir si lo ha hecho en forma regular opor algún medio anormal o « inconstitucional ».Si pretende ser el gobierno del Estado, y de hecho loes, debe cumplir las obligaciones internacionales delEstado.

27. Párrafo 2. Este párrafo enuncia ciertas consecuen-cias particulares del principio general enunciado en elpárrafo 1. Precisamente en relación con estas cuestiones

20 LCJ. Reports, 1951, pág. 21.

21 Segundo informe, 1957, (A/CN.4/107), párrs. 82 a 85 delComentario.

22 Tercer informe, 1958, (A/CN.4/115), párrs.Comentario.

23 Primer informe, 1956, (A/CN.4/101).

a 90 del


el principio de la unidad y continuidad del Estado entrafrecuentemente en juego en lo que respecta a las obli-gaciones convencionales. Con referencia al principiogeneral de la identidad y continuidad del Estado, secita el pasaje siguiente de Hall por su importanciaen lo que se refiere a los efectos de largo alcance(vide infra, passim) que tiene el hecho de que losgobiernos sólo sean agentes del Estado y no el Estadomismo :24

« Se desprende necesariamente de este principioque los cambios internos no influyen en la identidadde un Estado. Una comunidad puede afirmar susderechos y cumplir sus obligaciones igualmente biensi la rige una u otra dinastía o si reviste formamonárquica o republicana. Es innecesario que los go-biernos, como tales, tengan un lugar en el derecho in-ternacional y por tanto se consideran sencillamentecomo agentes por conducto de los cuales la comunidadexpresa su voluntad y que, aunque estén debidamenteautorizados en un momento dado, pueden ser reem-plazados a voluntad. El hecho de que la identidad deun Estado se disocie de la permanencia de la formadeterminada de gobierno que posea en un momentodado no es solamente una consecuencia necesaria de lanaturaleza de la personalidad del Estado ; es tambiénesencial para su independencia y para la estabilidadde todas las relaciones internacionales. Si al alterarsu constitución un Estado abrogara sus tratados conotros países, éstos, en defensa propia, impedirían todocambio e intervendrían a menudo en su política in-terna. A la inversa, un Estado vacilaría en obligarsepor un acuerdo de cierta duración si en cualquiermomento ese acuerdo pudiera ser rescindido por losresultados accidentales de actos ajenos a su voluntad.Incluso cuando los cambios internos se traducen enuna disolución temporal, de manera que el Estado, yasea por anarquía social o por disturbios locales, se vemomentáneamente imposibilitado de cumplir susobligaciones internacionales, la identidad personalpermanece inalterable ; sólo la pierde si resulta evi-dente la disolución permanente del Estado por laaparición de nuevos Estado o por persistir la anar-quía en forma tan prolongada que hace imposible osumamente improbable la reconstitución. »

28. Apartado a) del párrafo 2. No puede hallarseune exposición mejor de lo rational de esta norma quela contenida en el siguiente comentario al artículo 24del Harvard Draft Convention on Treaties :25

« En la época presente cambian constantementelas formas de gobierno y las disposiciones constitu-cionales, y si el goce de los derechos nacidos de untratado o la obligación de darle cumplimiento hu-bieran de depender de la permanencia del statu quo encuanto se refiere a la organización del gobierno o alrégimen constitucional de las partes, un Estado nopodría nunca estar seguro de los derechos que se lehan prometido por otro Estado, tal vez por un períodode duración indefinido. Si los cambios en la orga-nización de la forma de gobierno de un Estado o las

modificaciones de su régimen constitucional surtieranel efecto de extinguir o alterar sus obligaciones con-vencionales ó de hacerlas anulables, el Estado quedesease eludir o reducir sus obligaciones sólo tendríaque introducir un cambio en su organización polí-ticoadministrativa o alterar su régimen constitucional.Si tales cambios produjeran dicho efecto, los Estadosdudarían en concertar tratados, ya que dejaría de exis-tir uno de los fundamentos del sistema de tratados,a saber la permanencia de éstos, y las obligacionesconvencionales podrían extinguirse o debilitarse a dis-creción de cualquiera de las partes. »

29. Por supuesto, una determinada obligación con-vencional, por la naturaleza misma de su objeto, puedeser de tal índole que tenga aplicación, y sólo puedatener aplicación, a base de que continúe la forma par-ticular de gobierno existente en los Estados contratantesal tiempo de la conclusión del tratado. Así, citandonuevamente el Harvard Draft26

«. . . un tratado entre dos Estados que tengan laforma monárquica de gobierno puede estipular laprotección mutua de sus respectivos monarcas o re-ferirse a cuestiones que interesen a sus familias realeso a otros asuntos peculiares de la forma monárquicade gobierno. »

El Harvard Draft agrega27 :«Es obvio que las obligaciones de ese tratado se

verían necesariamente afectadas si uno o ambos Es-tados se convirtiesen en repúblicas. »

Sin embargo, como continúa diciendo el HarvardDraftœ, estos casos son y han sido siempre raros y nose necesita ninguna disposición especial al respecto.Por lo demás, cuando se presentan, quedan claramentecomprendidos en el principio de la imposibilidad decumplimiento (véase más adelante el artículo 14 ytambién el caso iv) del artículo 17 de la parte III delcapítulo I del presente Código29) o en el principio dela inaplicabilidad por desaparición completa de la razónde ser del tratado o de la obligación convencional (causade extinción de los tratados prevista ya en el caso v) delartículo 17 de la parte III del capítulo I del Código30.En todos estos casos la inejecución se justifica por lascircunstancias particulares y la naturaleza del tratado, nopor ningún principio general de que un cambio de admi-nistración o de régimen sea causa justificativa de incum-plimiento.

30. El Harvard Draft dice seguidamente que hay unaunanimidad casi completa de las autoridades en estesentido y cita a gran número de ellas31, llegando ala conclusión de que están « completamente de acuerdoen cuanto a que, como principio general, los cambios enla organización gubernamental o el régimen constitucio-nal de un país... no tienen ningún efecto en las obli-gaciones convencionales de los Estados que pasan pordichos cambios » 32. Acaso sea de interés transcribir algu-

24 William Edward Hall, A Treatise on International Law,octava edición, Pearce Higgins, 1924, pág. 21.

25 Harvard Law School, Research in International Law, III.Law of Treaties, en el suplemento al American Journal of Inter-national Law, vol. 29, 1935, pág. 1045.

26 ibid.27 Ibid.28 Ibid., págs. 1045 y 1046.29 Segundo informe, 1957 (A/CN.4/107). Véanse los comen-

tarios en los párrs. 98 a 100 de ese informe.30 Ibid. ; véanse los comentarios en los párrs. 101 a 103.31 Op. cit., págs. 1046 a 1051.32 Ibid., pág. 1046.


nos de los pasajes más destacados de las autoridadescitadas en el Harvard Draft. Vattel, por ejemplo, dicelo siguiente33 :

« Así pues, un tratado, por referirse directamenteal cuerpo del Estado, continúa en vigor aunqueel Estado cambie su forma republicana de gobierno yaunque adopte incluso la forma monárquica ; ya queel Estado y la Nación son siempre los mismos, seancuales fueren los cambios que tengan lugar en la formade gobierno, y el tratado concluido con la Naciónsigue vigente mientras la Nación exista. »

El mismo principio fué afirmado en el Protocolo N.° 19de la Conferencia de Asuntos Belgas celebrada en Lon-dres en 183134:

« Según este principio de orden superior, los tra-tados no pierden su fuerza por cualquier cambio queocurra en la organización interna de los pueblos...los cambios que han ocurrido en la condición de unanterior Estado no lo autorizan a creerse desligadode sus previos compromisos. »

Análogamente, en el asunto Lepeschkin v. Gosweiler35,el Tribunal Federal suizo declaró que :

« Es un principio de derecho internacional, reco-nocido y no discutido en absoluto, que los cambiosen la forma de gobierno y en la organización internade un Estado no surten ningún efecto en sus derechosy obligaciones de derecho público general ; en particu-lar, no extinguen los derechos y obligaciones nacidosde los tratados concluidos con otros Estados. »

Finalmente, dice Moore36 :« En cuanto el Estado es una persona dotada de

una voluntad que se ejerce por conducto del gobiernocomo órgano o instrumento de la sociedad, necesaria-mente, y como consecuencia de ello, los simples cam-bios internos que se traduzcan en la remoción de unórgano determinado por expresión de esa voluntady su sustitución por otro, no pueden alterar lasrelaciones de la sociedad con los demás miembros dela familia de Estados mientras el Estado mismoconserve su personalidad. El Estado permanece, aun-que el gobierno cambie ; y las relaciones internacio-nales, para tener cierta permanencia o estabilidad,sólo pueden establecerse entre Estados y descansaríanen movedizos fundamentos de arena si se basaran enlas formas accidentales de gobierno...

« Un Estado en el que hay cambios periódicos enla forma de su gobierno o en las personas de susgobernantes acaso tenga mayor interés en el mante-nimiento de esa doctrina que otro con principios deorden social más firmemente arraigados ; pero la doc-trina es absolutamente necesaria para toda la familia

33 E. de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi natu-relle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et dessouverains, vol. I, reproducción de los libros I y II de la ediciónde 1758 (Washington, D.C., Carnegie Institution of Washington1916), libro II, cap. XII, párr. 185.

34 Jules De Clercq, Recueil des Traités de la France, tomo 4,págs. 13 y 15.

35 Journal des Tribunaux et Revue Judiciaire, 1923, pág. 582.36 John Bassett Moore, History and Digest of International

Arbitrations, to which the United States has been a Party,Washington (D.C.) United States Government Printing Office,edit. 1898, pág. 3552.

de Estados, por ser la única condición que hace po-sibles las relaciones entre las naciones. Si un Estadono tuviera el deber de respetar sus obligaciones inter-nacionales, pese a cualquier cambio interno en laforma de su gobierno o en las personas que ejercenel poder, sería imposible a las naciones tener tratosentre sí con cierta seguridad de que sus compromisoshan de ser cumplidos y las consecuencias serían des-astrosas para la paz y el bienestar del mundo. »

31. Cambios revolucionarios en el orden social ypolítico. Aunque por presentar pocas dificultades, hayunanimidad casi absoluta de pareceres cuando se tratade cambios « ordinarios » o constitucionales de gobierno,o incluso de cambios « inconstitucionales », « normales »,se ha sostenido en tiempos recientes que no ocurrelo mismo cuando el cambio va más allá del simplecambio de régimen o de gobierno (sea regular o irregular)que es de esperar entre los incidentes de la vida interna-cional y cuya posibilidad cabe presumir que los Estadoshan tenido en cuenta al concertar tratados. Según estepunto de vista, la situación es diferente cuando el cambioes más profundo y afecta todo el orden social o políticodel Estado de que se trate. Una buena exposición de estepunto de vista es la dada por el Sr. Korovin, a la sazónprofesor de derecho internacional en la UniversidadEstatal de Moscú37.

« Todo acuerdo internacional es expresión de unorden social establecido, en el que hay cierto equili-brio de intereses colectivos. Mientras perdura eseorden social, los tratados que siguen en vigor debenser escrupulosamente observados conforme al princi-pio pacta sunt servanda. Pero si en el torbellino deun cataclismo social una clase reemplaza a la otra enlas riendas del Estado para reorganizar no sólo lasrelaciones económicas sino también los principios rec-tores de la política interna y externa, los viejos acuer-dos, en cuanto reflejen un orden preexistente de cosasdestruido por la revolución, se hacen nulos y carecende valor. Pedir a un pueblo que se ve finalmenteliberado del yugo de siglos que salde deudas que hancontraído sus opresores con el propósito de mante-nerlo en la esclavitud iría en contra de esos princi-pios elementales de equidad que todas las nacionesdeben respectar en sus relaciones mutuas. En estesentido, pues, la doctrina soviética parece ser unaextensión del principio rebus sic stantibus, al propiotiempo que limita su campo de aplicación a una solacircunstancia : la revolución social. »

Parte del razonamiento que se formula en ese pasajees evidentemente inaceptable. Pero algunas ideas quelo informan merecen detenida consideración. Comen-tándolo, los autores del Harvard Draft dicen38.

« Difícilmente puede negarse que tiene ciertofundamento la distinción que hacen los citados juris-tas y tratadistas soviéticos de derecho internacionalentre el efecto que en las obligaciones convencionalestienen los cambios corrientes en el gobierno y laconstitución, que ocurren normalmente en el procesode desarrollo político y constitucional de un Estado,

37 « Soviet Treaties and International Law » en AmericanJournal of International Law, 1928, pág. 763.

38 Op. cit., pág. 1054.


por una parte, y por la otra, los cambios debidos arevoluciones violentas, que suponen no sólo una alte-ción en la organización gubernamental o en elrégimen constitucional del Estado sino además unatransformación completa de la organización políticae incluso económica y social del Estado, y cuyo resul-tado es el establecimiento de un nuevo orden decosas con el que los tratados concluidos bajoregímenes procedentes son totalmente o en buenaparte incompatibles. Pero al igual que otras distin-ciones de la ciencia jurídica y política que puedenparecer justificadas en principio, la falta de criteriosprecisos para trazar una línea de demarcación entrelos dos tipos de cambios hace difícil dar una normaque, al propio tiempo que sea justa y esté exentade peligros, reconozca excepciones al principio generalde que los cambios en la organización gubernamen-tal y en el régimen constitucional de un Estado noafectan sus obligaciones. Véase a este respecto CharlesCalvo, Le droit international théorique et pratique (5.a

edición, Paris, Arthur Rousseau, edit., 1896, vol. I,sec. 100. »

La última frase de esta cita señala muy bien los peligrosde admitir una excepción a la regla general a fin dehacer frente a este tipo de casos — peligros que puedenser muy graves para la integridad y continuidad de lostratados. El Harvard Draft agrega39 :

« En vista de ello parece que lo más seguro esadoptar una regla que enuncie el principio general ydejar que los Estados cuyos gobiernos y regímenesconstitucionales sufran transformaciones profundasy de gran alcance que, como las señaladas, tengan porresultado el establecimiento de un nuevo orden decosas al que ya no son aplicables los tratados existen-tes, que procuren por medio de negociaciones modi-ficar o abrogar esos tratados o que invoquen la reglarebus sic stantibus como medio de exonerarse, por unprocedimiento regular y legal, de la obligación deseguirles dando cumplimiento. »

Cree el Relator que basta dejar las cosas en tal punto,observando únicamente que es un tanto dudoso que ladoctrina rebus sic stantibus sea necesariamente apli-cable en tales casos, conforme a los principios enuncia-dos al respecto en el segundo informe (1957) delRelator 40. No obstante, siempre que el Estado interesadoesté dispuesto, al invocar la doctrina rebus sic stantibus,a atenerse al procedimiento previsto en el artículo 23de la parte III del capítulo I del Código41, tendrápor lo menos derecho a defender su posición y a instarla aplicación de esa doctrina.

32. Apartado b) del párrafo 2. El principio de lasingularidad del Estado, es decir de su unidad y continui-dad, entraña asimismo que cuando se produce una viola-ción del tratado, nada importa por conducto de quéagente del Estado ha tenido lugar, ni qué órgano par-ticular, por un acto de comisión u omisión, ha causadola violación o es (en el orden interno) responsable deella. Se trata de una cuestión puramente interna. Inter-nacionalmente el resultado es el mismo : se ha violado

39 Op. cit., pág. 1054.40 Véase (A/CN.4/107 y especialmente los artículos 21 y 22

y los párrs. 141 a 179 del Comentario.41 Ibid., párr. 180 del Comentario.

el tratado y el Estado (que en el orden internacionales un todo indivisible) es responsable.

33. La aplicación más obvia y más frecuente deeste principio ocurre en la esfera legislativa, por actosu omisiones del órgano legislativo en relación con laejecución del tratado. Este aspecto de la cuestión seconsiderará más a fondo en relación con el artículo7, bajo el título de la primacía del derecho internacionalsobre el derecho interno. Una aplicación no menos no-table de la regla la brinda un examen de la situacióndel poder judicial. A este respecto el Harvard Draftdice 42 :

«Según la jurisprudencia o la práctica de muchosEstados los tribunales están obligados a aplicar, y lasautoridades ejecutivas a hacer cumplir, las leyes inter-nas con preferencia a las estipulaciones de un tratadocon las que aquéllas son incompatibles. Si el hecho deque se promulgue una ley de tal tipo no sirve deexcusa, la acción de los tribunales del Estado que laha promulgado al sostener su validez infraterritorial,o de las autoridades ejecutivas, al hacerla cumplir,cuando están obligados a hacerlo, en virtud de su legis-lación nacional, en nada legitima tampoco la excusapor la falta de cumplimiento. El derecho interno delEstado que así obliga a sus tribunales y autoridadesejecutivas es de por sí incompatible con el principioque aquí se afirma, a saber la obligación del Estadode cumplir los compromisos que nacen de los tratados,independientemente de lo que exija su legislación in-terna. »

Incluso en los Estados Unidos, donde el Congresoejerce una influencia tan marcada en la ejecución de lostratados, tratadistas de gran autoridad expresan la mismaopinión. Hyde, por ejemplo, dice 43 :

« Es evidente que aunque un tribunal norteameri-cano se crea obligado a sostener una Ley del Congresopese a ser incompatible con las estipulaciones de untratado existente, su acción en tal sentido no aminoraen modo alguno la obligación contractual de losEstados Unidos hacia la otra parte u otras partes enel acuerdo. El derecho de una nación a liberarse delpeso de un convenio debe fundarse en cada caso enbases más sólidas que la declaración de la Constituciónacerca de la primacía de la ley y de los tratados de losEstados Unidos. »

Todas las opiniones en contrario se basan en el error car-dinal de considerar al Estado como entidad divisible alos efectos internacionales, error en el que los gobiernosde los Estados que violan tratados no dejan de incurrira menudo. En efecto, se ha sabido de gobiernos quehan negado su responsabilidad alegando que la violaciónno había sido cometida por ellos sino por el órgano legis-lativo o por los tribunales judiciales, sobre los cuales,según decían (y ello puede ser cierto en el plano interno)carecían constitucionalmente de autoridad. Afirmaban asíno ser responsables de lo ocurrido. En el orden interno,ello puede ser cierto. Pero desde el punto de vista interna-cional la atribución exacta de la responsabilidad internaes una cuestión que ha de resolver cada país y, portanto, improcedente. La responsabilidad o irrespon-sabilidad del gobierno en cuanto tal, es decir del ór-

« Op. cit., págs. 1035 y 1036.« Ibid., pág. 1036.


gano ejecutivo, es una cuestión que sencillamente nose plantea, ya que el responsable es el Estado. El go-bierno puede carecer de toda culpa moralmente ; perocomo órgano ejecutivo ha de aceptar la responsabilidad,en nombre y representación del Estado como tal, porhecho de que el sistema estatal en su conjunto, hayadejado de cumplir los compromisos contraídos en virtuddel tratado. El error que supone cualquier otro puntode vista lo expone claramente Sir Eric Beckett en laforma siguiente44 :

« . . . esta afirmación se basa en un error — errorque consiste en atribuir la responsabilidad interna-cional exclusivamente al gobierno (pese a ser éstesimplemente el órgano ejecutivo de la entidad inter-nacionalmente responsable) en vez de atribuirla alEstado mismo, que es una entidad que comprende elórgano legislativo, el órgano judicial e incluso lapoblación, además del órgano ejecutivo, el gobierno. »34. Apartado c) del párrafo 2. Huelga extenderse

en esta regla que se halle generalmente reconocida yderiva también del principio de la identidad constantedel Estado que, según Hall45, « se considera que subsistemientras una porción del territorio que pueda ser re-conocida como parte esencial por preservarse la capitalo el núcleo territorial original o por representar alEstado mediante la continuidad del gobierno, permanez-ca como residuo independiente o como centro de unaorganización más amplia». Cuando la identidad sepierde por completo como consecuencia de cambiosterritoriales (anexión, fusión, división en dos o másEstados, etc.) se presenta el caso de la sucesión delEstado. La obligación convencional puede o no pasaral nuevo Estado o Estados, pero se trata de una cuestión dederecho de sucesión de los Estados que no afecta alprincipio objeto del apartado que se comenta.

35. Puede ocurrir, por supuesto, que ciertos cambioíterritoriales hagan literalmente imposible el cumplimien-to ulterior del tratado, pero en tal caso la justificaciónjurídica del incumplimiento se deberá a la imposibi-lidad misma, y no a los cambios territoriales en sí,que serían simplemente la causa de la imposibilidad.

36. Naturalmente, si la obligación se refiere especí-ficamente al territorio perdido como resultado del cam-bio no subsistirá, como el apartado reconoce, ningúndeber de cumplir la obligación. Pero éste es sencillamenteun caso concreto de imposibilidad y basta sólo men-cionarlo para evitar dudas.

Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados: principiode la primacía del derecho internacional sobre elderecho interno

37. Párrafo 1. Este párrafo enuncia el principio ensu forma tradicional en cuanto se refiere a los tratados.Al comentarlo no es necesario examinar cuestiones filo-sóficas acerca de la relación precisa que existe entreel derecho internacional por una parte, y el derecho na-cional o interno por la otra, ni estudiar la doctrina mo-

nista, dualista, etc. Sobre todo porque, pese a las grandesdivergencias teóricas que existen entre estas doctrinas,en todas ellas, aunque por medios diferentes, se llegaal mismo resultado, que es el que se enuncia en elartículo 46.

38. « . . . tiene precedencia y prevalecen inter nado-nalmente . . .» En el artículo no se ha querido decirque en caso de conflicto entre una obligación nacidade un tratado y una ley interna el tratado deba preva-lecer necesariamente en la esfera interna, es decir, queel juez deba dar efectividad a la obligación nacida deltratado aunque ello suponga contravenir alguna dis-posición de derecho interno que por lo demás sea obli-gatoria para el juez. La cuestión es que, sea como fuere,las obligaciones y responsabilidades internacionales delEstado no están afectadas. Si el juez aplica efectiva-mente el tratado, no habrá violación de una obligacióninternacional ; si no lo aplica, el Estado incurrirá en res-ponsabilidad sin que importe para estos efectos el hechode que, attendiendo puramente al derecho interno, ladecisión del juez estuviera justificada, pues en tal casoel defecto está en el derecho interno y se incurre enresponsabilidad por esta razón. Sobre este particularvéanse las observaciones que ya se han hecho en lospárrafos 31 a 33 inclusive.

39. Párrafo 2). Este párrafo y el siguiente enuncianlas principales conclusiones prácticas que se han de sacardel principio general establecido en el párrafo 1. Larazón de ser del principio, y de sus consecuencias enla esfera de los tratados, fueron explicadas por el Se-cretario de Estado de los Estados Unidos en propósitodel asunto Cutting, en los siguientes términos ".

« .. .si un gobierno pudiera hacer que sus leyesinternas fueran la prueba definitiva de sus derechosy obligaciones internacionales, las normas del derechointernacional no serían más que una apariencia de loque su nombre indica y no protegerían ni a los Estadosni a los particulares. Constantemente, el Gobierno delos Estados Unidos ha sostenido y también admitidoque un gobierno no puede invocar sus disposicionesinternas cuando se le pide que cumpla sus deberesinternacionales. Puede ser que estas disposiciones re-basen las exigencias del derecho o que, por el con-trario, sean de menor alcance internacional, pero enambos casos este derecho, y no las normas de derechointerno, es el que proporciona el criterio para deter-minar la responsabilidad de la nación. Hoy esta tesisparece haberse comprendido tan bien y aceptado de unmodo tan general que no se considera necesario hacercitas ni aducir precedentes en su apoyo ».

Para ilustrar el principio general se podría recordartambién el conocido asunto del Alabama, en el cualse sostuvo que el hecho de que la legislación del ReinoUnido no incluyera las disposiciones necesarias paraque el Gobierno pudiera impedir que se prepararan enel país y salieran de él en tiempo de guerra expediciones

44 « Questions d'intérêt général au point de vue juridique dansla jurisprudence de la Cour permanente de Justice internatio-nale », Recueil des Cours de la Haye, vol. 39 (1932,1), pág. 155.Sir Eric Beckett fué Director de la Asesoría Jurídica del Minis-terio de Relaciones Exteriores de Londres, de 1945 a 1953.

45 Hall, op. cit. (Véase la nota 24), pág. 22.

46 Sobre esta materia véanse las conferencias dadas por elRelator en la Academia de Derecho Internacional de La Hayaen 1957, Secciones 41-47 (que se publicarán oportunamente enel Recueil des Cours).

" Papers relating to the Foreign Relations of the UnitedStates, 1887, pág. 751 ; Moore, A Digest of International Law,vol. 2, 1906, pág. 235.


que contravenían la neutralidad (el Reino Unido eraneutral), no bastaba para refutar la acusación de quese habían infringido las reglas de la neutralidad48. Elprincipio que estaba en juego fue enunciado en laforma siguiente en la exposición que en defensa de sucausa hicieron los Estados Unidos49 :

« Al estudiar las leyes internas de Gran Bretañase debe tener presente que, eficaces o deficientes,son simplemente medios que permiten al Gobiernocumplir las obligaciones internacionales que ha acep-tado o que puedan corresponderle por el lugar queocupa en la familia de las naciones. La obligación deun Estado neutral de impedir que se viole la neutra-lidad de su territorio es independiente de toda leyinterna o nacional. El derecho interno puede y debereconocer esa obligación ; pero no puede crearla nidestruirla, porque es una obligación que resultadirectamente del derecho internacional que prohibe eluso del territorio neutral con propósitos hostiles. »

40. En el caso del Trato de los nacionales polacos enDanzig, el Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional señaló claramente que el mismo principio seaplica, no sólo en caso de conflicto con las disposicionesordinarias del derecho interno sino también en caso deconflicto con las disposiciones de la constitución delEstado interesado50 :

« Debe . . . observarse q u e . . . conforme a losprincipios generales del derecho.. . un Estado nopuede invocar su propia Constitución contra otroEstado para eludir obligaciones que le correspondenen virtud del derecho internacional o de tratados envirgor.. . de donde resulta que la cuestión del tratode los nacionales polacos y de otras personas de origeno idioma polaco se ha de resolver basándose exclusi-vamente en las normas de derecho internacional yen las estipulaciones del tratado vigente entrePolonia y Danzig. »

El Tribunal Permanente hizo la misma afirmación res-pecto al derecho interno en el caso de las comunidadesgrecobúlgaras51 ;

« . . . es un principio generalmente admitido dederecho internacional que en las relaciones entrePotencias que son Partes Contratantes en un tratado,las disposiciones del derecho interno no pueden pre-valecer sobre las del tratado. »

41. « . . . ya hayan sido dictados antes o después dela entrada en vigor del tratado . . . » « . . . ni por lasdeficiencias o lagunas.. .» Evidentemente, poco impor-ta (porque el resultado práctico es el mismo : la in-capacidad de cumplir la obligación) que el conflictodeba su origen a alguna disposición positiva, a contrario,del derecho o la constitución del país ; que, por elcontrario, se deba a la falta de alguna disposición que

48 Como consecuencia directa de este asunto, en 1870 seaprobó en el Reino Unido la llamada « Foreign EnlistmentAct », para impedir que volviera a ocurrir algo parecido en losucesivo.

49 Papers relating to the Treaty of Washington, Geneva Arbi-tration, 1872, pág. 47.

50 Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Inter-nacional, Judgements, Orders and Advisory Opinions. Serie A/B,N.o 44, pág. 24.

51 Ibid., Serie B, N.o 17, pág. 32.

pueda ser necesaria en el orden interno para la ejecu-ción del tratado ; y da lo mismo también que esasincompatibilidades o deficiencias existieran ya cuandoel tratado entró en vigor o se hayan creado o producidoposteriormente.

42. « . . . o características especiales o peculiaridadesdel derecho, constitución...». Esta disposición se hatomado del artículo 23 del Draft Harvard Conventionon Treaties, y a modo de comentario cabe remitirseal examen que se hace en las páginas 1039 a 1044 delvolumen correspondiente52. El caso se estudia allí refi-riéndose principalmente a las características especialesde las constituciones federales, pero es indudable queel principio es de aplicación general. Los autores delHarvard Draft adoptaron evidentemente el criterio deque, aunque en una determinada constitución federalciertas facultades estén reservadas a los Estados integran-tes de la Federación, de modo que el gobierno federalno pueda intervenir en las cuestiones así reservadas,esta circunstancia no eximiría de responsabilidad a laFederación en caso de incumplimiento de un tratado ode alguna otra obligación internacional. En última ins-tancia puede reformarse la constitución, y si no se hace,el Estado debe atenerse a las consecuencias internaciona-les de su propia incapacidad para cumplir sus obligacio-nes internacionales en ciertos aspectos. No obstante, lamayoría de las constituciones federales reservan a laautoridad federal la facultad de regir las relacionesexteriores del Estado. Esta facultad comprende elderecho del poder legislativo federal de legislar en laforma que pueda ser necesaria para fiscalizar la acciónde los distintos Estados integrantes (o para retirarlesciertas facultades) en cuanto se refiere a las relacionesexteriores. El Harvard Draft, citando algunos tratadistasde los Estados Unidos, dice a este respecto que53 :

« . . . si, como consecuencia de la estructura degobierno de un Estado, el cumplimiento de las obli-gaciones que dicho Estado ha contraído en virtud deun tratado depende en parte de la acción de las ad-ministraciones locales y está dentro de la facultad dela administración central remediar esa situación re-tirando a las administraciones locales la autoridad quetengan en cuanto se refiere a la ejecución de los tra-tados y traspasándola a la administración central, noobstante lo cual ésta se rehusa a hacerlo, el Estadodebe tener igualmente la responsabilidad que de ellopueda resultar por el incumplimiento de cualquierobligación nacida del tratado. Así parecen haberlo ad-mitido los Presidentes Harrison, McKinley yRoosevelt que instaron al Congreso a aprobar legis-lación de esta índole a fin de que los Estados Unidospudieran cumplir más efectivamente sus obligacionesen lo que respecta al trato de los extranjeros. »

Citaremos dos casos por vía de ejemplo5i.« Suiza actuó conforme a este principio cuando,

después de suscribir el Convenio de París de 20 demarzo de 1883 para la protección de la propiedadindustrial, cuestión que no estaba dentro de la com-petencia legislativa de la Confederación, modificó elartículo 64 de la Constitución Federal a fin de que

52 Véase la nota 15.s» Ibid., pág. 1043." Ibid., pág. 1043-1044.


la protección de la propiedad industrial pasara a serde la competencia del poder federal y el Estadopudiera así cumplir las estipulaciones del tratado...Cabe suponer que el Gobierno de los Estados Unidosactuó conforme al mismo principio cuando, por leydel 29 de agosto de 1842, dictada a raíz del asuntoMcLeod, extendió la jurisdicción de los tribunalesfederales a dichos casos y eliminó así le posibilidad deque en lo sucesivo se suscitaran conflictos con lospaíses extranjeros con motivo de incidentes sobre loscuales antes habían tenido jurisdicción los tribunaleslocales, en vez de los nacionales. »

43. Párrafo 3. Este párrafo se ha insertado a conse-cuencia de la reciente decisión de la Corte Internacionalde Justicia en el litigio relativo a la Tutela de losmenores (Países Bajos v. Suecia)55, en la cual, si bien laCorte no puede ciertamente haber tenido la intenciónde poner en duda el principio de la superioridad delas obligaciones que nacen de un tratado sobre las dispo-siciones del derecho interno, se advierten derivacionespeligrosas para este principio, como convincentementeseñaló Sir Hersh Lauterpacht en su opinión disidente(sobre este punto). Sin tratar de entrar en todos losdetalles del caso, la cuestión planteada puede resumirseen la forma siguiente. Puede suceder que exista untratado entre dos Estados que tenga por objeto unamateria (A) — por ejemplo, la « Tutela de los meno-res », y en el presente caso el menor es nacional de unade las partes y reside en el territorio de la otra — yque las leyes especiales de las partes sobre la tutela delos menores propiamente dicha estén perfectamente enarmonía con el tratado. Pero puede ocurrir que existauna ley sobre otra materia (B), que técnicamentees distinta de (A) — por ejemplo, « Protección a lainfancia», «Protección a los menores», etc. — y quelas disposiciones de esta ley sean de tal índole que sise aplican tienen o pueden tener consecuencias contra-rias a las ostensiblemente previstas en el tratado. Eneste caso la parte demandada puede tratar de justificarsu acción alegando que al firmar el tratado no se hapodido tener la intención de entorpecer la aplicaciónde las leyes generales que no se refieren directamentea la materia que es objeto del tratado y cuya finalidadprincipal es otra. En el litigio sobre la Tutela de losmenores que examinó la Corte Internacional de Justicia,esta tesis dio por resultado que la guarda de la personade un menor, que (conforme a lo que el tratadoprima facie requería) hubiera sido concedida a dete-minada persona si se hubiera atendido a las conside-raciones en materia de tutela, se concediera a otrapersona distinta por razones fundadas en la « proteccióna la infancia ».

44. Claro está que todos estos casos dependeránmucho de las circunstancias que en ellos concurran ytambién en la interpretación del tratado cuya aplica-ción se discuta. El Relator no entra aquí a considerarsi la decisión de la Corte es de por sí correcta ; segúnprueban las opiniones separadas, esa misma decisiónpodía haber tenido su fundamento o explicación enotras razones (véase mas adelante los párrs. 47 y 48 ;también las notas 56 y 62). Esta tesis, sin embargo,lleva implícitas consecuencias inquietantes. No cabe

duda de que en teoría puede hacerse una distinciónentre el caso del Estado que elude claramente la apli-cación de un tratado invocando disposiciones de su le-gislación que ostensiblemente se refieren a otra materiapero que, sin embargo, dan por resultado la inejecucióndel tratado ; y los casos en que cabe interpretar delpropio tratado que las partes sólo se han propuesto conél impedir (o imponer) un determinado acto en ciertascircunstancias específicas, pero no forzosamente enotras, si fuera del caso. Pero se trata de una distinciónsutil, que en muchos casos sería defícil trazar en formaclara o satisfactoria.

45. En su opinión separada (pero coincidente encuanto a la cuestión principal)56. Sir Hersch Lauterpachtenuncia la cuestión en los términos siguientes57.

« Si un Estado promulga y aplica una legislaciónque tiene por efecto hacer el tratado total o parcial-mente inoperante, ¿podrá considerarse que esa legis-lación no constituye una violación del tratado fun-dándose en que la misma se refiere a una materiadiferente de la que ha sido objeto del tratado, en quese ocupa de una institución diferente y persigueotro fin ?

Sir Hersch señalaba a continuación que la dificultad seagrava porque puede suceder que el conflicto entre eltratado y la legislación pertinente esté oculto o « sehaga que esté oculto » por lo que acaso « no sea másque una diferencia de clasificación doctrinal o legisla-tiva » ; y señalaba que « disposiciones idénticas, queen el derecho de un país figuran en una ley para laprotección de la infancia pueden, en otro... estar in-cluidas entre las disposiciones relativas a la tutela ».« Esto », decía Sir Hersch, « como se verá, no es unasimple posibilidad teórica » 58. En esa misma opinión se-parada se negaba a admitir que pueda basarse unadistinción válida en el simple hecho de que el tratadoy la ley persiguen objetos diferentes, si en la prácticael fondo es el mismo, y agregaba que cuando un Estadoconcluye un tratado « tiene derecho a esperar que esetratado no será mutilado o destruido por medidas legis-lativas o de otra índole que persiguen un objeto dis-tinto pero que, en la práctica, impiden la aplicaciónde todo el tratado o parte del mismo » 59. Lo correcto es,pues, según Sir Hersch, considerar que el tratado seextiende a « toda ley y toda disposición legal quedificulte la aplicación de un tratado o esté en contra-dicción con ella »60.

46. Al dar ejemplos prácticos de lo que puede ocurrirSir Hersch Lauterpacht dice :

« El ejemplo siguiente ilustrará el problema ylas consecuencias que de él se desprenden : es fre-cuente que los Estados concluyan tratados de comercio

s5 I.CJ. Reports, 1958, pág. 55.

56 Sir Hersch estuvo de acuerdo con la parte dispositiva de ladecisión, es decir, en que se rechazara la demanda de los PaísesBajos, pero para ello se fundaba en la cuestión del ordenpúblico, mencionada más adelante (véase párrs. 48 y 115), quelas partes habían tratado como cuestión principal del litigio,pero que la Corte por su parte no consideró necesario decidir.

57 I.CJ. Reports, 1958, pág. 80.58 Ibid., págs. 80 y 81.59 Ibid., pág. 81.60 Ibid.61 Ibid., págs. 81 y 82.


y establecimiento en los que se prevé cierta protec-ción contra las restricciones a la importación o a laexportación de mercaderías, a la admisión y residenciade extranjeros, a su derecho a heredar bienes, a lasfunciones de los cónsules, etc. ¿Cuál es la situaciónde un Estado que, habiendo concluido un tratado deese tipo, advierte que la otra parte cercena o haceinoperantes, una después de otra, las disposicionesdel tratado aprobando leyes « que se refieren a unamateria diferente » como la reducción del desempleo,la asistencia y previsión sociales, el fomento de lasartes e industriales locales, la protección de la moralpública en materia de admisión de extranjeros, lasegregación racial, una reforma de procedimientocivil que implique abolición de los derechos consuetu-dinarios de los representantes consulares, una refor-ma del código civil que suponga una modificacióndel derecho de sucesiones que afecte los derechos su-cesorios de los extranjeros, una ley general de codifi-cación en materia de jurisdicción de los tribunalesque implique la abolición de las inmunidades con-cedidas por el tratado a los buques del Estado desti-nados a un servicio comercial, o cualquier otra ley« que persiga un objeto diferente » ? Para la otraparte, tiene poca o ninguna importancia que eltratado se haya convertido en letra muerta comoresultado de leyes que tan manifiestamente afectanal fondo del mismo, pero que persiguen un objetodiferente. »62

Sir Hersch Lauterpacht hace a continuación las siguien-tes declaraciones generales de principio6S :

« Un Estado no tiene derecho a reducir las obli-gaciones que le impone un tratado con respecto auna institución aprobando en la esfera de otra ins-titución disposiciones que tengan por resultado de-jar sin efecto un aspecto fundamental del tratado.No es conveniente aceptar un principio de interpre-tación, acuñado para un caso particular que, si segeneralizara, habría de tener forzosamente gravesrepercusiones sobre la autoridad de los tratados ».

« . . . Una vez que hayamos comenzado a basar lainterpretación de los tratados en distinciones concep-tuales entre normas jurídicas efectivamente contra-dictorias que están situadas en planos diferentes y poresta razón no son, en cierto sentido, incompatibles,podría resultar difícil limitar los efectos de esamanera de proceder en la esfera de la lógica y de laclasificación.»

47. El Relator ha basado el párrafo 3 del artículo 7de esta sección en las opiniones así expresadas por SirHersch Lauterpacht en este caso. En cuanto al principiose refiere, esas opiniones parecen muy correctas. Estono quiere decir que no pueda haber casos en que, al in-terpretar un tratado determinado, se vea que no se hapretendido limitar la libertad de acción de las partes enciertos aspectos, a pesar de que en algunos casos esto

pueda tener consecuencias diferentes de las que hu-bieran resultado de la aplicación estricta del tratadode no haber existido ninguna otra consideración. (Enesto parece haberse basado en efecto la mayoría de laCorte para llegar a su conclusión64. Lo que es inadmisiblees la tesis general de que (para usar la misma fraseologíaque Sir Hersch, véase el párrafo 46, supra) un Estadotiene derecho « a reducir las obligaciones que le imponeun tratado con respecto a una institución aprobando enla esfera de otra institución disposiciones que tenganpor resultado dejar sin efecto un aspecto fundamentaldel tratado ».

48. Asimismo, pueden haber casos o clases de tra-tados en que el derecho o la costumbre internacionales•suponen implícita en el tratado una condición que llegueincluso a permitir, en ciertas circunstancias, actos quesin ella serían contrarios a los términos expresos deltratado. Sirva de ejemplo la excepción de orden públi-co, que se entiende implícita en los tratados relativosa cuestiones de derecho internacional privado (en ellase basaron algunas opiniones individuales en el asuntode la Tutela de los menores, aunque no la decisión dela Corte) ; más adelante se estudian otros ejemplos enrelación con el artículo 23. Pero también aquí se tratade una cuestión diferente de la tesis de carácter generalque permite el incumplimiento del tratado simple-mente porque dicha inejecución puede basarse en laaplicación de una ley que, desde el punto de vista dela clasificación, corresponde al algún otro campo deaplicación o a alguna otra institución.

Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados: caso deconflicto entre obligaciones convencionales

49. Párrafos 1 y 2. ~En principio, el Estado que esparte en dos tratados que están en conflicto, está obli-gado por ambos. Esto no significa que en la prácticapueda cumplir los dos, sino que incurre en responsabi-lidad internacional por la inejecución de aquél de losdos tratados que deje de aplicar. Cual haya de ser éste,depende de consideraciones que ya se han examinadoen un informe anterior65. Suponiendo (ya que de otromodo no habría un verdadero conflicto) que ambostratados han sido celebrados con dos partes diferentes,para cada una de estas dos partes el otro tratado esres inter aliors acta, y en virtud del principio pactatertiis nec nocent nec prosunt cada una de ellas tienederecho a exigir la debida ejecución del tratado particu-lar que se ha concluido con ella, o la reparación porcualquier incumplimiento. Acaso deba agregarse queel Relator no ha creído necesario agregar aquí nada

62 Sir Hersch señala aquí que algunas de las leyes que acabade mencionar pueden ser de tal carácter que queden compren-didas dentro de ciertas excepciones siempre implícitas en lostratados o en ciertas clases de tratados, cuestión que se consideramás adelante a propósito del artículo 23 de este proyecto ; pero,dice Sir Hersch, « el argumento que aquí se resume no sigueesa orientación. Se basa en la afirmación de que existe unadiferencia entre el tratado y la ley que impide su aplicación.»

63 I.C.J. Reports, 1958, pág. 83.

64 Véase la decisión final de la Corte que dice lo siguiente(LCI. Reports, 1958, pág. 71) :

« La Corte entiende, pues, que a pesar de sus puntos decontacto y a pesar también de las intromisiones que lapráctica revela, el Convenio de 1902 sobre la guarda de losmenores no incluye la cuestión de la protección a la infanciay a la juventud tal como la entiende la ley sueca del 6 dejunio de 1924. El Convenio de 1902 no ha podido imponer,pues, obligaciones que los Estados signatarios estén obligadosa cumplir en una esfera ajena a la materia objeto del tratadoy, por consiguiente, la Corte no cree que haya habido en estecaso ningún incumplimiento del referido Convenio por partede Suecia.»65 Véase el tercer informe de 1958 del Relator, (A/CN.4/

115), artículos 18 y 19 y el comentario a los mismos.


más a lo que ya dijo en su segundo y tercer informesacerca de los « efectos » de un tratado posterior o deuna obligación convencional posterior sobre el tratadou obligación anterior, y ello por dos razones. En primerlugar, la cuestión es fundamentalmente de interpreta-ción de los dos tratados o de las dos obligaciones con-vencionales de que se trate. En segundo lugar (prescin-diendo, naturalmente, de los casos comprendidos dentrodel presente artículo), o bien la obligación posteriorpone fin a la anterior (ya sea abrogándola definitiva-mente o reemplazándola por una versión enmendada),o bien la existencia de la obligación anterior tiene elefecto de invalidar la posterior. Estos aspectos de losefectos recíprocos de los tratados están, o deberían estar,totalmente comprendidos en las secciones relativas a laextinción y la validez esencial. La situación previstapor el presente artículo, en cambio, únicamente seplantea cuando ninguno de los dos tratados, o ningunade las dos obligaciones convencionales, pone fin al otroo es invalidado por él, pero tanto aquéllos como éstasson incompatibles entre sí.

50. Párrafo 3. Los apartados a) y b) no requierencomentarios, salvo lo que se dijo ya en un informeanterior66. En rigor, en ninguno de estos casos existerealmente un conflicto. En un caso las partes han eli-minado con su acto una de las dos series de obligaciones;y, en el otro, una serie de obligaciones pasa a ser nulay sin valor.

51. Apartado d) del párrafo 3. El Artículo 103 dela Carta de las Naciones Unidas dispone que « en casode conflicto entre las obligaciones contraídas por losMiembros de las Naciones Unidas en virtud de la Cartay sus obligaciones contraídas en virtud de cualquierotro convenio internacional, prevalecerán las obligacio-nes impuestas por la presente Carta ». Como todos losMiembros de las Naciones Unidas, tanto en lo que res-pecta a los tratados anteriores, como a los posteriores,se han hecho Miembros sobre esta base, hay que suponerque han aceptado también la circunstancia de que siuna obligación convencional que los demás EstadosMiembros deban cumplir a su respecto está en conflictocon las obligaciones que les impone la Carta, prevale-cerán estas últimas con el resultado de que no sepodrá reclamar la ejecución del tratado y que no seincurrirá en responsabilidad por ese imcumplimientovis-a-vis de otro Estado Miembro de las NacionesUnidas.

52. En cambio, cuando se trata de Estados no miem-bros la situación no puede ser la misma. Es indudableque para el Estado Miembro las obligaciones que le im-pone la Carta deben prevalecer sobre las que resultende cualquier otro tratado, aun cuando la otra parte enel tratado no sea Miembro de las Naciones Unidas. Noes tan fácil, sin embargo, sostener que en esas circuns-tancias el Estado Miembro no incurre en ningunaresponsabilidad por la violación del tratado y que elEstado no miembro, parte en el tratado, no puede inter-poner válidamente una reclamación internacional. Envirtud del principio res inter olios acta y pacta tertiisnec nocent nec prosunt, esta disposición de la Cartano puede invocarse frente a un Estado no miembro

para justificar la violación de un tratado concluido contal Estado. La obligación de la Carta puede prevaleceren el sentido de que no es posible aplicar el otro tratadodebido a la obligación que resulta de la Carta y delArtículo 103 ; pero parece que el Estado Miembro es-tará, sin embargo, obligado a dar la debida reparaciónal Estado no miembro por la violación en que in-curra 67.

SUBSECCION Ü). LIMITES DE LA OBLIGACIÓN CONVEN-CIONAL (CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFICAN EL INCUM-PLIMIENTO)

53. La obligación convencional no es ilimitada niprevalece en todas las circunstancias. El objeto de estasubsección es agrupar estas circunstancias en que lainejecución de una obligación convencional estaría, enprincipio, justificada. Las circunstancias se enuncianbajo tres rúbricas :

a) Principios generales y clasificación ;b) Incumplimiento justificado por normas generales

de derecho ;c) Incumplimiento justificado en virtud de una esti-

pulación o condición que el derecho considera implí-cita en el tratado.

RÚBRICA a) . PRINCIPIOS GENERALES Y CLASIFICACIÓN

Artículo 9. Definición general del incumplimientojustificado por aplicación de la norma de derecho

54. Lo que se quiere señalar en este artículo esque las causas de incumplimiento mencionadas en estasubsección no resultan de niguna estipulación expresadel tratado (y, por consiguiente, operan forzosamentecon independencia del mismo). Huelga decir que siel propio tratado prevé ciertas causas de incumplimiento,o permite el incumplimiento en determinadas cir-cunstancias, el incumplimiento basado en esas causaso en esas circunstancias estará justificado ; pero ello esuna cuestión de interpretación del tratado y, por con-siguiente, no entra en el ámbito del presente capítulo.

Artículo 10. Ámbito de la presente subsección

55. El objeto de este artículo es dejar bien sentadoque el caso de que se ocupa la presente subsección, esdistinto, aunque afín, al caso en que hay ciertas causasque, por aplicación de la norma de derecho, permitenconsiderar totalmente extinguido o indefinidamente sus-pendido un tratado, o una parte determinada del mismo.Este último caso se ha examinado en otra parte68. Enla presente subsección se parte del supuesto de queel tratado propiamente dicho sigue en vigor, y se estu-dian las circunstancias en que, a pesar de ello, la ineje-cución total o parcial puede llegar a ser justificada.Por consiguiente, mientras que en el informe sobre laextinción de los tratados (segundo informe de 1957 del

<"> I b i d .

67 Véase el comentario del tercer informe de 1958 del Relator(A/CN.4/115), en cuyo párrafo 85 se llega a una conclusiónanáloga.

68 Véase el segundo informe de 1957 del Relator (A/CN.4/107), artículos 16 a 23 y comentarios a los mismos.


Relator), las causas de extinción que allí se prevénvan encaminadas a una solución permanente o semi-permanente, es decir, a la extinción absoluta o, por lomenos a la suspención indefinida, del tratado en sutotalidad o en lo que respecta a una determinada obli-gación nacida del mismo, la presente subsección se re-fiere principalmente a los incumplimientos de caráctertemporal o ad hoc que, lejos de tener elemento algunode permanencia, van encaminados a que se reanude elcumplimiento tan pronto como pasen las circunstan-cias que justifican el incumplimiento. En esto consistela verdadera diferencia entre el tema de las « causasde incumplimiento » y el de las « causas de extinción »,y de ahí la razón de que deban tratarse por separado,pese a la estrecha analogía que media entre ellas.

56. A pesar de estas consideraciones, el Relator hacreido conveniente incluir dos casos en que es naturalque el incumplimiento sea permanente y en que paratodos los efectos prácticos la obligación habrá terminadoo caducado (con sujeción, en un caso, a las reglas dela sucesión de los Estados). Estos casos son objeto delos artículos 21 y 22 infra y han figurado ya en lassecciones sobre la extinción (véase la nota 68), aunqueen un caso, tal vez no muy apropiadamente. Se vuelvena presentar aquí para aprovechar la oportunidad dedistinguirlos de los casos a primera vista similares quese presentan con respecto al tema de la validez esencial,que se ha examinado en el tercer informe (1958) delRelator69. A este respecto, véase más adelante el comen-tario a los artículos 21 y 22. (Puede ser que en algúnmomento convenga hacer un reajuste de toda estamateria.)

57. El artículo 23, por otra parte, que también puededar lugar a situaciones semipermanentes de inejecución,implica consideraciones de otro orden y ha tenido queser incluido en esta subsección.

Artículo 11. Clasificación

58. Este artículo trata de hacer una exposición generalde las circunstancias en que puede justificarse el incum-plimiento de una obligación convencional, agrupándolasen dos categorías principales. El párrafo 1 apenas sireitera en forma más analítica lo ya dicho en el artículo9, que ha sido comentado en el párrafo 54.

59. Párrafo 2. Hay cierta ambigüedad en la distinciónque se hace en este párrafo según que la causa de justifi-cación del incumplimiento opere ab extra o ab intradel tratado. En rigor, ambas causas justificativas actúanab extra, ya que no tienen su origen en ninguna estipula-ción expresa del tratado que permita la falta de cumpli-miento, o ni siquiera en una estipulación del tratado queimplícitamente pueda entenderse que permite la inejecu-ción. Las causas de que se trata son causas jurídicasgenerales que justifican la inejecución y que no tienennada que ver con el tratado, o son condiciones que, poraplicación de la norma general de derecho, deben consi-derarse implícitas en el tratado, aun cuando no seencuentren enunciadas en él ni puedan siquiera deducirsede sus estipulaciones. Todas estas causas se consideranbajo la rúbrica b) de la presente subsección.

*> Véase la nota 22.

Artículo 12. Algunas consideraciones generales aplicablesa todos los casos en que se invoca el derecho deincumplimiento fundado en la aplicación de la normade derecho

60. Las causas de incumplimiento tratadas en la sub-sección que se comenta se rigen por ciertas considera-ciones comunes, cualquiera que sea su tipo o la formaen que surgen.

Párrafo 1. Este párrafo no requiere ninguna explica-ción. Es obvio que no puede invocarse una causa deincumplimiento excluida expresamente por el propiotratado, por muy justificada que se halle por conside-raciones generales de derecho. Así, del mismo modoque, en el caso de guerra, se concluyen expresamenteciertos tratados para ser aplicados en tiempo de guerrao de hostilidades (convenios de La Haya, de Ginebra,etc.), en los que, naturalmente, no surte la guerra elefecto extintivo o suspensivo que tiene en los demástratados, pueden igualmente contraerse obligacionesconvencionales con miras expresamente a ser aplicadasen algunas de las situaciones que se prevén en la pre-sente subsección.

61. Párrafo 2. Algunas causas de inejecución, talescomo la imposibilidad de cumplimiento, no permitenninguna opción ; pero en la mayoría de los casos su-ponen circunstancias que confieren a la parte interesadauna facultad de incumplimiento y esta parte puedeescoger entre ejercer o no esa facultad. Siendo así, pareceque esa parte ha de ejercer dicha facultad dentro deun plazo razonable. Si no lo hace, es de presumir queestima que la situación que originalmente la autorizabaa no ejecutar su obligación, no ha afectado a ésta yque se propone continuar cumpliendo íntegramente eltratado. Naturalmente, este principio no podrá ser in-vocado por cualquier otra parte en el tratado que noesté cumpliendo a su vez sus obligaciones convencio-nales.

62. Párrafo 3. El principio que está en juego eneste caso es el mismo, mutatis mutandis, que elexaminado en un informe anterior en relación con lascausas de extinción de los tratados. Véase el párrafo 91del Comentario del segundo informe de 1957 del Re-lator (A/CN.4/107).

63. « . . . (salvo que ese acto u omisión sea en sínecesario y esté legalmente justificado)...» Con ellose hace referencia a un punto un tanto difícil y quetal vez no se haya tratado en forma enteramente satis-factoria en el informe anterior a que se ha aludido.Algunos actos, sin ser ilegales, pueden ser innecesariosy como tales podrían haberse evitado. Per contra ningúnacto ilegal puede considerarse « necesario ». Por consi-guiente, sólo si se puede probar que el acto (cuandoexiste) ha sido a la vez legal y necesario, conservará laparte interesada su derecho a invocar la causa pertinentede inejecución.

64. Párrafo 4. Basta recordar los comentarios hechosal artículo 16, párrafo 5, en el segundo informe de1957 del Relator, (A/CN.4/107, párr. 92 del Comen-tario).


RÚBRICA b) . INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO AB EXTRA POR APLI-CACIÓN DE UNA NORMA GENERAL DE DERECHO INTERNACIONAL

Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por laotra parte o las otras partes

65. Este artículo y los siguientes 14 a 19, inclusive,tratan de las causas de incumplimiento basadas enconsideraciones jurídicas generales y que no se refierena un tratado en particular. El artículo 13 no requiereexplicación, ya que es obvio que, aunque el incumpli-miento no se justifique inicialmente, su aceptación por laotra parte u otras partes interesadas basta para legiti-marlo. Pero, como se declara en el párrafo 2, la acepta-ción, para que tenga eso efecto, ha de ser clara e inequí-voca e indicar que la otra parte no se limita a tolerarsimplemente la inejecución por no exigir reparación, nitomar ninguna contramedida o recurrir a otros mediosdisponibles. Todo ello puede ocurrir sin que esa otraparte asienta al incumplimiento. La aceptación debe serpues de tal forma que equivalga a un acuerdo de la otraparte de que no se lleve a cabo el cumplimiento.

Artículo 14. Imposibilidad de cumplimiento

66. Párrafos 1 y 2. En relación con estos párrafos,bastará remitirse, mutatis mutandis, a los párrafos 98a 100 del Comentario del segundo informe del Relator,que versan sobre la imposibilidad como causa de ex-tinción de un tratado, salvo por supuesto que, ex hypo-thesi, no es aplicable al caso presente el requisito delcarácter permanente e irremediable de la imposibili-dad, requisito que es necesario para causar la extinción.

67. « La imposibilidad temporal o ad hoc de cum-plimiento . . . » Una imposibilidad permanente pondríafin, naturalmente, al tratado o a la obligación particular.El caso aquí previsto es necesariamente pues el de unaimposibilidad temporal que justifica de momento lainejecución. Lo mismo cabe decir, en realidad, de todaslas causas de incumplimiento consideradas en este infor-me o al menos de todas las comprendidas en la rúbrica a)de la presente subsección (véanse párrs. 55 a 57). Elpunto (que, aunque planteado en relación con la cues-tión de la fuerza mayor (imposibilidad), se aplica enrealidad a todas las causas de incumplimiento tratadasen la presente rúbrica), lo explica muy bien Rousseauen el siguiente pasaje70 :

« Las causas de extinción de los tratados no debenconfundirse con la fuerza mayor que puede ser obs-táculo para la ejecución de un tratado. Esta distinciónse hace por lo demás tanto por la doctrina comopor el derecho convencional. Por una parte, el profes-or Scelle (Precis, II, pág. 419) hace una clara dis-tinción entre la imposibilidad de ejecución y la cadu-cidad. Por otra parte, la Convención sobre tratados,aprobada el 20 de febrero de 1928 por la SextaConferencia Internacional Americana de La Habana,trata en dos artículos distintos de la fuerza mayor(artículo 14) y de la cláusula rebus sic stantibus(artículo 15).

« En derecho internacional, el efecto de la fuerzamayor será exonerar al Estado de la responsabilidadque normalmente le incumbiría por la inejecución

del tratado. Una vez desaparecida la fuerza mayor,reparecerá la obligación de ejecutar, lo que pruebabien que el tratado subsiste. »

68. Párrafo 3. Las razones de este párrafo residen enla naturaleza misma del principio rebus sic stantibus.Es obvio que este principio probablemente nunca seinvocará (ni deberá serlo) en relación con cualquierdisposición de un tratado que no sea fundamental. Portanto, si hay razones válidas para invocarlo en absoluto,tales razones habrán de extinguir el tratado en su totali-dad. El hecho de que el principio rebus sic stantibussólo pueda invocarse por razones que sean fundamenta-les para la continuación de la vigencia del tratado, seha explicado y discutido ya detenidamente en relacióncon los artículos 21 a 23 de la parte III del capítulo Idel Código71. Un cambio en las circunstancias que serefiera a una obligación convencional que no sea fun-damental para el tratado difícilmente puede ser uncambio esencial de las circunstancias como el requeridopara la aplicación del principio rebus sic stantibus;se ha de llegar, por consiguiente, a la conclusión deque el principio no tiene ninguna aplicación al casode inejecución de una obligación particular del tratado,salvo cuando se trata de una obligación fundamental, conlo que el principio rebus sic stantibus, de aplicarse enabsoluto, conduce más bien hacia la extinción del tratado.No cabe duda de que obligaciones de menor importanciapueden hacerse obsoletas. Su extinción o incumplimientojustificado pueden ocurrir por asentimiento o desuso,y parece innecesario prever especialmente tales casos.

69. El Relator ha considerado también si en estasubsección había de figurar la cuestión que ya se pre-sentó como caso v) en el artículo 17 de la secciónrelativa a la extinción de los tratados7a, a saber, la desapa-rición completa de la razón de ser del tratado o de laobligación convencional. Es por supuesto perfectamenteposible que el tratado en general siga vigente, mien-tras algunas de sus disposiciones se hacen anticuadas oinaplicables. Como ejemplo puede citarse el ya expues-to en el párrafo 29 de este Comentario, a saber, el deun tratado que contiene algunas disposiciones basadas enla existencia de un régimen monárquico de gobiernoen las partes, las que se convierten luego en repúblicas.Pero, estos casos parecen normalmente quedar incluidosen el principio de la imposibilidad de la ejecución y,en todo caso, suponen más bien la extinción o caducidadtotal de la obligación referida que su mera inejecucióncomo tal, de modo que no se presentará ni será perti-nente la cuestión del simple incumplimiento. No parecepues necesario tratar este caso en el presente texto.

Artículo 15. Legítima defensa militar

70. El caso que aquí se prevé, el incumplimientotransitorio de una obligación convencional particularfundado en la legítima defensa militar, es distintodel caso de la extinción o suspensión de un tratado ensu totalidad a causa de la guerra o de hostilidades, casoque se ha de estudiar separadamente73. La guerra noextingue ni suspende forzosamente todos los tratados

70 Charles Rousseau, Principes généraux du droit internatio-nal public, Editions A. Pedone, Paris, 1944, Vol. I, pág. 365.

71 Véase A/CN.4/107, párrs. 141 a 180 del Comentario.72 Ibid., párrs. 101 a 103 del Comentario.73 Ibid., párr. 106 del Comentario.


o todas las obligaciones convencionales, pero cuando asíocurre, da lugar a una extinción completa o bien a unasuspensión mientras duren las hostilidades. Lo que seprevé en el presente contexto es el caso de unincum-plimiento específico y más o menos ad hoc, por razonesde legítima defensa, de una obligación particular de untratado que por lo demás sigue vigente. En el presentecaso, pues, se parte de la hipótesis de que el tratadosigue plenamente en vigor y que en principio, conservatoda su fuerza, y se estudian únicamente las circunstan-cias en que, por razones de legítima defensa, sea per-misible dejar de ejecutar temporalmente una determi-nada obligación del tratado, o posiblemente todas ellas.Quizás convenga mencionar además que, en principio,este caso es distinto también de la imposibilidad deejecución, aunque bien puede suceder que en la prácticaexista esa imposibilidad.

71. Párrafo 1. El Relator no considera que la llamada« necesidad », que a veces se ha sugerido como causageneral justificativa de la inejecución de las obligacionesconvencionales, pueda (considerado como categoría) con-ceptuarse como causa válida de inejecución. En otraspalabras : la única clase de necesidad que entraña estajustificación es la legítima defensa militar. El término« militar » se ha usado a propósito para excluir otroscontextos en que se ha usado recientemente la expresión« legítima defensa », como en las expresiones « legítimadefensa económica» o «legítima defensa ideológica».Algunos de estos factores podrían ser invocados por unaparte como causas para tratar de poner fin al tratado deun modo legítimo, o, en algunos casos, podrían dar lugara una situación de imposibilidad de ejecución o a laaplicación de la doctrina rebus sic stantibus, que podríacausar o justificar la extinción del tratado de conformidadcon los principios indicados en un informe anterior; pero,mientras subsista el tratado, no hay, en general, razonespara dejar de cumplir las obligaciones que de él resultan.El caso de la propia defensa militar es diferente enprincipio, siempre que se cumplan las condicionesseñaladas en los apartados a) a d).

72. Esas condiciones no requieren ninguna explica-ción. La que figura en el apartado b) es necesaria afin de evitar que operaciones que no sean en rigor dedefensa militar puedan servir de pretexto para la ineje-cución de obligaciones convencionales.

73. El párrafo 2 tampoco requiere explicaciones. Comoya se ha indicado en relación con los artículos 10 a14 (párrs. 55 a 57), ello es esencial para el tipo deincumplimiento que no afecta la continuidad básicade la obligación, que es el que se estudia en esta partedel Código.

74. Párrafo 3 es el corolario del apartado a) delpárrafo 2. Además de la excepción mencionada, pareceque una simple amenaza, que puede o no realizarse, noconstituye justificación suficiente, y que sólo verdaderasoperaciones, o una amenaza manifiesta e inminente(« en marcha » por decirlo así) justificaría el incum-plimiento de la obligación por esta razón.

75. Acaso deba mencionarse aquí que el caso prin-cipalmente previsto por este artículo es aquél en quela otra parte en el tratado no es autora ni tiene nada

que ver con las operaciones militares que han dadolugar a la necesidad del incumplimiento. Si así fuera,es muy probable que en ese caso la justificacióndel incumplimiento no consistiera meramente en lascausas aquí previstas sino en otras mencionadas en estasubsección (por ejemplo, represalias). El caso estaríaprobablemente comprendido dentro del ámbito de lasnormas sobre los efectos de la « guerra » (incluso lashostilidades) sobre los tratados. Véase el párrafo 70supra y la nota73.

Artículo 16. Disturbios civiles

76. Este artículo no necesita comentarios detallados,aparte de lo que ya se ha expuesto en relación con elartículo 15. Pero se ha de decir algo sobre el principioque está en juego. La mayoría de los tratadistas apenassi aluden al tema ; pero en la obra de Lord McNairsobre el derecho de los tratados 74, se analiza este caso yse citan, para ilustrarlo (y para ilustrar también el prin-cipio general del artículo 15), varias opiniones de losConsejeros Jurídicos de la Corona inglesa. En unaopinión dada por el Abogado del Rey75. (John Dodson,conocido jurista e internacionalista de la Corte delAlmirantazgo), el 6 de febrero de 1835, se expresabael punto de vista siguiente 76 :

« Permítaseme agregar, sin embargo, que en lascircunstancias particulares de disputa en la sucesióndel Trono y de guerra civil interna, España podría talvez justificar, en atención a las exigencias de su propiaseguridad y preservación, la aplicación a los barcosbritánicos, y a los de todas las demás naciones extran-jeras amigas, de ciertas prohibiciones impuestas por suley nacional que, en ciertos puertos, no se aplicaríana sus propios barcos, ya que ninguna nación estáobligada a respetar un tratado de comercio en circuns-tancias que hagan su observancia incompatible con supropia seguridad. »

En una nota al pie de este pasaje, Lord McNair expresadudas sobre algunas consecuencias posibles de esta opi-nión, al decir lo siguiente " :

« Este lenguaje se aproxima peligrosamente al uti-lizado por algunos escritores al enunciar la doctrinarebus sic stantibus. Pero la suspensión temporal de

74 Arnold Duncan McNair, The Law of Treaties British prac-tice and opinions, Clarendon Press, Oxford, 1938.

75 El Abogado (Advocate) del Rey (o de la Reina) en Ingla-terra formaba parte de una institución llamada « Doctors'Commons », cuyos miembros se preparaban (y doctoraban) enjus civile más bien que en common law. Se les solía denominar« los civilistas » o « los doctores ». Se especializaban en derechocanónico, sucesiones y derecho marítimo e internacional. Lainstitución « Doctors' Commons », fundada en el siglo XVI,continuó activa hasta que fué abolida por una ley del Parla-mento en 1857, en virtud de la cual sus funciones pasaron aser desempeñadas por los servicios jurídicos generales del país.En el prefacio a su obra International Law Opinions (Cambridge,1956, 3 volúmenes) y en una conferencia pronunciada en laSociedad Grocio (« The Debt of International Law in Britain tothe Civil Law and the Civilians », Transactions of the GrotiusSociety, Vol. 39, 1953), Lord NcNair ha mostrado en quémedida, a lo largo de los siglos, la Corona y sus consejerosejecutivos recurrieron a la « Doctors' Commons » en busca deasesoramiento en cuestiones de derecho internacional.

76 McNair, op. cit., pág. 236.77 Ibid.


un tratado de comercio a fin de hacer frente a unarebelión, pertenece a un orden distinto de ideas. »

El Relator también abriga algunas dudas acerca de lareferencia a la « seguridad » que se hace al final de laopinión de Dodson. Evidentemente lo que estaba enjuego en el caso citado (puesto que se trataba sólo deuna guerra civil) no era la seguridad del Estado comotal (la entidad internacional, parte en el tratado) sinola seguridad del Gobierno, o de un régimen políticodado. Por ello, es difícil hallar en ese caso una razónque justifique la falta de cumplimiento de un tratadoque, por lo demás, sea aplicable. Lord McNair la en-cuentra en la idea de una condición que el derecho inter-nacional considera implícita en todos los tratados,y que sería aplicable (es decir, que a su juicio, el casoesta comprendido en los previstos en la rubrica b) deesta subsección). Sin duda es posible enfocar la situa-ción desde este punto de vista ; pero el Relator entiendeque hay razones para dar a esta excepción un caráctermás objetivo, como regla independiente de derecho másbien que como condición implícita (en el tratado) poraplicación de la norma de derecho. El caso es muyanálogo al de la legítima defensa (véase artículo 15). Ungobierno no es el Estado ; pero si se trata de un gobiernolegítimo representa al Estado y es el único que tiene dere-cho a representarlo. Tiene derecho a mantenerse contratodo intento inconstitucional de derrocarlo y ningúngobierno puede gobernar si no está facultado — comoderecho propio — para hacer frente a cualquier distur-bio o motín civil. Por tanto, cuando ello sea inevitablepara el ejercicio de ese derecho, las obligaciones con-vencionales deben quedar temporalmente (pero sólotemporalmente) relegadas a un segundo lugar, con suje-ción, mutatis mutandis, a las mismas condiciones quese mencionan en el artículo 15.

Artículo 17. Otras situaciones excepcionales

11. Párrafos 1 y 2. Aunque, como ya se ha dichoanteriormente, el Relator no cree que pueda incluirse,entre las causas que justifican el incumplimiento de unaobligación convencional, una doctrina general de la« necesidad », se admite por lo general que, además delos casos especificados en los artículos 15 y 16, algunassituaciones excepcionales graves debidas a causas natu-rales (denominadas en la terminología legal inglesaacts of God), tales como temporales, terremotos, erup-ciones volcánicas, etc., pueden justificar el incumpli-miento de una obligación convencional. En algunosde estos casos puede producirse una situación de impo-sibilidad, permanente o transitoria, y en todos ellos debeexistir una situación casi de imposibilidad, material omoral, para que el incumplimiento esté justificado. Elpárrafo 2 establece las condiciones necesarias.

78. Este caso está también explicado por LordMcNair78, que cita una opinión dada por Lord Philli-more (entonces Sir Robert Phillimore) en su calidad deConsejero de la Reina, con fecha 29 de agosto de 1866,a propósito de una prohibición de exportar cereales, delos (entonces) principados turcos de Moldavia y Vala-quia, que se hallaban en una situación de extremaescasez de víveres. El dictamen decía79 :

« Que un Tratado de Comercio, como el que existeentre Su Majestad y el Sultán (firmado en Kanlidjael 29 de abril de 1861), no impide que una de laspartes contratantes prohiban, en tiempo de extremaescasez, la exportación de los productos del país ne-cesarios para mantener a la población, es un prin-cipio de derecho internacional que puede considerarsebien establecido por la naturaleza de las cosas y porel uso de los Estados (Vattel L. 2 ; c. 12 : s. 179).Esa escasez existe según la carta del Cónsul Sr.Green (Bucarest, 13 de agosto, No. 24), en los mencio-nados principados, en lo que se refiere a los cereales,maíz, cebada y mijo; y, según se afirma, el man-tenimiento de la población depende sobre todo delprimero de dichos cereales.

« Suponiendo que ésta sea la verdadera situación,estimo que el Gobierno de los mencionados principa-dos era competente para prohibir, durante la carestía,la exportación de dichos cereales. Estimo ademásque no puede aconsejarse al Gobierno de Su Majes-tad que presente una reclamación a fin de que loscontratos de venta de los mencionados cereales, con-cluidos entre los comerciantes británicos y los dedichos principados antes de la publicación de dichaorden, sean exceptuados de ella y de que se permitala exportación del grano ya adquirido en virtud de losmencionados contratos.80 »

Una opinión, en cierto modo similar, sobre la prohibi-ción de importar ganado por razones de sanidad públi-ca, aparece citada también por Lord McNair parailustrar el mismo principio. Sin embargo, el presenteRelator ha preferido referirse a ello al ilustrar el prin-cipio que se enuncia en el artículo 23, apartado c), deesta subsección. El derecho a aplicar las reglamen-taciones normales de un país relativas a la cuarentena,pese a las estipulaciones aparentemente incompatiblesde un tratado comercial, ha venido a considerarse comouna excepción o condición implícita en todos los trata-dos comerciales ; mientras que el caso de la situacióncrítica creada por una extrema escasez de víveres parecemás bien fundarse en principios objetivos de derechoajenos al tratado. Es indudable, sin embargo, que ladistinción puede ser muy sutil.

79. El párrafo 3 no requiere comentarios.

80. El párrafo 4 tiene por objeto poner de relieveque a pesar de las circunstancias, las dificultades quepueda entrañar el cumplimiento de una obligaciónconvencional no son por sí solas un motivo que justi-fique el incumplimiento.

Artículo 17A. Incumplimiento previo por otra parteen el tratado

81. Los motivos por los cuales no se incluye en estelugar de la rúbrica b) de la presente subsección ningúnartículo sobre la cuestión, se exponen más adelanteen el párrafo 102, a propósito del artículo 20, corres-pondiente a la rúbrica c), que contiene disposicionesal respecto.

78 Op. cit., en la nota 74.79 McNair, op. cit., pág. 240.

80 Sir Robert Phillimore añadía que en la última categoría decasos podía corresponder una indemnización.


Artículo 18. Incumplimiento por vía de represaliaslegítimas

82. Párrafo 1. Este artículo suscita un problema deconsiderable dificultad. Antes de pasar a examinarlo ya fin de despejar el camino, debe mencionarse que,como se señala en el párrafo inicial del artículo, elcaso que aquí se prevé no es el de la aplicación de lasimple condición de reciprocidad que normalmente debeconsiderarse implícita en todos los tratados, excepto loscomprendidos dentro de ciertas categorías especiales81,y en virtud de la cual si una de las partes deja deejecutar una obligación convencional de los tipos« recíproco » o « interdependiente » 82, la otra parte estáen consecuencia dispensada de ejecutarla en relación conla primera (y, en todo caso, la primera parte no tendráningún fundamento legal para reclamar si de su propioincumplimiento anterior del tratado se deriva esta con-secuencia). Este caso aparece recogido en el artículo20 de esta subsección. Naturalmente puede tambiénconsiderarse como un caso de « represalia », como asíes en cierto modo. El derecho de que se trata, sin em-bargo, parece fundarse mucho menos en el principio delas represalias en cuanto principio general de derechointernacional, que en la exigencia normal de reciprocidadimplícita en las relaciones convencionales y supuestapor el derecho en todos los tratados que imponen de-rechos y obligaciones recíprocos o mutuamente interde-pendientes. Parece, pues, más indicado este modo deenfocar el problema, dejando que los casos que no esténprevistos por la norma de la reciprocidad se resuelvancon arreglo al principio de las represalias.

83. « . . . en que [la aplicación de la regla de la re-ciprocidad] . . . no constituya un medio de reparaciónsuficiente o no sea practicable...» La medida fundadaen la « reciprocidad » sólo es posible y eficaz en ciertascategorías de casos. Se aplica sobre todo a los casos enque la violación del tratado es de carácter negativo, esdecir, cuando se trata de un simple incumplimiento dealgún requisito del tratado. Así, por ejemplo, si elEstado A rehusa al Estado B ciertas concesiones arance-larias mutuas previstas en un tratado, el Estado B puedeproceder (y normalmente esto bastará) a rehusar lasmismas concesiones al Estado A. Pero muchas vecesla violación de un tratado no es de este tipo. Porejemplo, si un tratado estipula, entre otras cosas, elpago de ciertas cantidades de dinero, como compen-sación del Estado A al Estado B, y A no paga, es posibleque B no pueda recurrir a una medida análoga por nodeber a A ninguna cantidad específica, bien en virtudde un tratado o por cualquier otro concepto, de modoque cualquier medida de retorción, para que sea eficaz,debe ser de distinto carácter. Del mismo modo, si A,contra lo estipulado en un tratado, nacionaliza o expro-pia bienes de B o de sus nacionales situados en elterritorio de A, puede ocurrir que aun siendo posibleteóricamente, en la práctica sea totalmente irrealizableque B tome una medida similar respecto a los bienesde A o de sus nacionales situados en el territorio deB, y es posible que no haya bienes en tales circuns-

tancias o que sólo los haya en cantidades que no puedencompararse con los bienes de B situados en el territoriode A.

84. Por lo tanto, es evidente que (con sujeción alas garantías contra abusos señaladas en los párrafos 3y 4 de este artículo) una autorreparación eficaz83 debeincluir la posibilidad de que en ciertos casos se recurraa medidas que puedan llevar consigo no precisamenteel incumplimiento o la infracción correspondientesdel tratado respectivo, sino el incumplimiento o la in-fracción de algunas otras disposiciones del tratado o, ensu caso, de un tratado diferente84. Tales medidas ten-drían que basarse en el principio de las represalias y estees el caso previsto por el presente artículo.

85. A reserva de las reglas superiores del derechointernacional relativas al uso agresivo de la fuerza uotro uso ilegal de ella, es indudable que existe underecho de represalias legítimas, es decir, represaliasque deben estar circunscritas a ciertas condiciones comola de que las medidas tomadas guarden una relaciónapropiada con el acto o la omisión que las provocó,y ser proporcionadas o equiparables en sus efectos, oen todo caso, no deben hallarse en manifiesta contra-dicción, y la de que deben también limitarse a lonecesario para obtener una reparación. Con sujecióna estas condiciones, las represalias son, por ejemplo,en opinión de Oppenheim85.

« . . . admisibles, no sólo como algunos autoresmantienen en el caso de que se deniegue oretrase la justicia a los ciudadanos extranjeros o se lessometa a alguna forma de malos tratos prohibida porel derecho internacional, sino en todos los demáscasos de transgresiones internacionales de las cualesel Estado lesionado no pueda conseguir una reparacióna través de negociaciones u otro medio amistoso,y cuya causa puede ser el incumplimiento de las obli-gaciones convencionales, la violación de la dignidadde un Estado extranjero, la violación de la soberaníaterritorial extranjera o cualquier otro acto ilícito en laesfera internacional. »

Rousseau8fi reconoce igualmente el derecho a las repre-salias (con sujeción a las mismas garantías) y consideraque son expresamente aplicables al caso de violacionesde un tratado, pero remite el estudio de la cuestióna un volumen posterior relativo al tema general de lareparación, uso de fuerza, etc.87. Hyde 88 admite tambiénla práctica, aunque por razones históricas, se inclina alimitarla a los casos de ocupación o retención de bienesextranjeros por vía de represalias.

81 Véase el apartado e) del párrafo 3 del artículo 18.82 Esos términos aparecen explicados en el artículo 19 y en

el comentario al mismo en el segundo informe del Relator de1957 (A/CN.4/107).

83 Debido al estado rudimentario de las instituciones inter-nacionales, el derecho internacional tiene que seguir siendo porahora un sistema que, con sujeción a las reglas sobre el uso dela fuerza, admita esas posibilidades limitadas de lo que podríallamarse autorreparación pacífica.

84 Con esto no se pretende, naturalmente, sancionar violacio-nes arbitrarias de los tratados.

85 L. Oppenheim, International Law : A Treatise, Vol. IIPeace, 8.a éd., H. Lauterpacht, éd. (Londres, Longmans, Greenand Co., 1955), pág. 897.

86 Op. cit. en la nota 70, supra, pág. 371.87 Oppenheim clasifica también la materia de este modo.88 Charles Cheney Hyde, International Law Chiefly as Inter-

preted and Applied by the United States, 2nd revised edition(Boston, Little, Brown and Company, 1947), Vol. II, págs. 1660y siguientes.


Otros autores89 reconocen la doctrina de las represalias,pero también en ciertos casos las consideran, correcta-mente desde luego, como una consecuencia del carácterinsuficientemente organizado de la sociedad internacio-nal. Así, por ejemplo, Guggenheim90 dice :

« Como en el derecho internacional consuetudi-nario no hay diferenciación de funciones, esta es laúnica posibilidad que tiene el sujeto del derecholesionado de reaccionar contra el agravio que se leha hecho. Sólo están a su alcance actos, que si noconstituyeran una sanción, es decir, si no fueran laexpresión de una función de protección jurídica, de-berían considerarse como una violación del derecho. »

En una nota a este pasaje Guggenheim añade : « Kelsenfué el primero que defendió la teoría exacta en Unrechtund Unrechtsfolge im Vôlkerrecht, Zeitschrift für ôffent-liches Recht, 1932, 571/55.» A continuación dice.91

« Las represalias pueden consistir en cualquier actoque tenga de por sí el carácter de acto contrario alderecho internacional, con la excepción de los queconstituyan actos de guerra. » Con esto, naturalmente,se denotan actos que serían ilícitos si no estuvieranjustificados por las represalias contra un acto ilícitoanterior y el autor aclara que sólo pueden llevarse acabo legítimamente si se observan determinadas condi-ciones. Spiropoulos dice igualmente, después de citarlas mismas condiciones92 : « Aunque la suspensión deuna obligación internacional por vía de represalias es,indudablemente contraria al derecho, no constituye sinembargo un acto ilícito en sí misma. » Hall, al examinarlas medidas de reparación « permisibles » cita las repre-salias como ejemplo, y al enumerar los actos enque éstas pueden consistir, dice : « . . . o, por último,en la suspensión de la aplicación de los tratados »93.De igual modo Verdross94 dice :

« Por represalias debe entenderse una derogacióndel derecho [internacional] por parte del Estado queha sido lesionado en los derechos que le confiere elderecho internacional con el único objeto, desde elpunto de vista jurídico, de inducir al Estado que haseguido esta conducta ilícita respecto de él a repararel daño o a abstenerse de nuevos actos perjudiciales. »

Verdross añade95 :« Las represalias han sido reconocidas, desde el

nacimiento del derecho internacional moderno, comoun medio de protección legal en las relaciones entrelos Estados. »

Por último, puede citarse conjuntamente a Accioly yKelsen en la siguiente cita de Accioly96 :

89 A los autores citados o mencionados en el texto puedenañadirse Rivier, Heffter, Wheaton, etc.

90 Paul Guggenheim, Traité de droit international public,Georg et Cie., SA., Ginebra, 1953, Vol. II, págs. 84-85.

91 Ibid., pág. 86." John Spiropoulos, Traité théorique et pratique de droit

international public, (Librairie Générale de droit et de jurispru-dence, Paris, 1933), pág. 289.

93 Op. cit. en la nota 24, supra, pág. 433.•« A. Verdross, Vôlkerrecht, (Viena, Springer Verlag, 1950),

pág. 328.95 Ibid.96 Hildebrando Accioly, Tratado de Direito Internacional

Público, Río de Janeiro, 1956-1957, Vol. 3, pág. 82. La cita deKelsen procede según el autor de sus Principles of InternationalLaw, págs. 23 y 24.

« Kelsen sostiene . . . que las represalias "no sonilícitas mientras constituyan una reacción contra unacto ilícito ". Desde luego, parece posible atribuira esta reacción el carácter de regítima defensa que,como se sabe, está expresamente admitida en la Cartade las Naciones Unidas.« El eminente maestro austríaco define en otro pasajelas represalias como . . . " actos que, siendo normalmen-te ilícitos, están permitidos excepcionalmente comoreacción de un Estado contra una violación de sus de-rechos por parte de otro Estado ". »

86. Estas citas de diversas autoridades, antiguas ymodernas, parecen suficientes para llegar a establecerlas conclusiones siguientes :

a) En determinadas circunstancias y con sujecióna ciertas condiciones y garantías requeridas por el de-recho internacional, existe al menos un derecho a loque podría llamarse « represalias pacíficas », que nollevan consigo el uso agresivo o ilícito de la fuerza.

b) Estas represalias pueden tener la forma de unainobservancia de lo que de otro modo, sería una obliga-ción convencional o de una violación de dicha obliga-ción.

c) Esta contravención de la obligación convencional(siempre que sea apropiada a las circunstancias y queno baste para el caso otra medida menos vigorosa puedeconsiderarse como una «réplica», a la contravenciónpor la otra parte en el tratado, ya sea de la mismaobligación, de otra obligación del mismo tratado o deuna obligación de otro tratado, ya sea de una obligaciónde derecho internacional general.

87. Al llegar a este punto es necesario examinar ladoctrina de la « opción » que se aduce con unacierta frecuencia, pero que el Relator considera errónea,al menos en el presente contexto y en la forma queusualmente reviste. En el Harvard Research Volume onTreaties se dice lo siguiente97 :

« . . . teniendo en cuenta que la violación de untratado por una de las partes en el mismo no extingueautomáticamente dicho tratado, es evidente que laparte inocente puede simplemente optar por conside-rar que el tratado sigue estando en vigor entre ellay la parte infractora. En este caso, la parte inocenteno está dispensada de ninguna de las obligacionesque le impone el tratado, porque aunque tuvieraderecho a abrogar unilateralmente la relación con-vencional que existe entre ella y la parte infractora,si no se ejercita ese derecho, el tratado sigue siendoobligatorio para todas las partes, exactamente igualque lo era antes de su violación».

Es cierto, claro está, que como se dice en el pasaje arribacitado, cuando existe el derecho a optar por considerarextinguido el tratado y ese derecho no se ejercita, eltratado sigue en vigor para ambas partes. Pero de ellono se deduce, ni mucho menos, que una de las partesdeba continuar observando el tratado en todos susaspectos, pese a que la otra no lo haga, o deje deobservar alguna de sus estipulaciones. Ello equivaldríaa desconocer que el derecho internacional ha admi-tido siempre la posibilidad, no sólo de que un

97 Op. cit., en la nota 15, pág. 1078.

74 Anuario de la Comisión de Derecho International, Vol. II

tratado como tal puede seguir en vigor aunque nosea observado en todos sus puntos por una o másde las partes (en realidad toda esta subsección estáfundada en ese supuesto), sino también que el incum-plimiento de una de las partes puede justificar un in-cumplimiento correlativo, o un incumplimiento distin-to (por vía de represalias) por la otra. En suma, lo queel sistema de Harvard — si así puede llamársele —implica que cuando se produce la violación de untratado, no existe para la parte ofendida un términomedio entre la extinción completa del tratado y laobservancia completa e íntegra por ella de todas lasobligaciones convencionales, a pesar del incumpli-miento de algunas de esas obligaciones o de todas ellaspor la otra. Desde luego ésta no es la verdadera situa-ción.

88. Las autoridades citadas en el Harvard Volumeen apoyo de la tesis arriba citada tampoco son muyconvincentes. Algunas de ellas98 consisten en citas dedecisiones de tribunales internos, sobre todo de paísesdel common-law. Pero las analogías establecidas conrespecto al derecho privado no tienen ningún valor eneste caso, porque en derecho privado no existe ningunainstitución que corresponda a la doctrina de derechointernacional de la autorreparación legítima en ciertoscasos, a título de contramedidas o de represalias. Indu-dablemente en muchos sistemas del derecho privado escierto que si se infringe un contrato en determinadascircunstancias, la otra parte tiene derecho a darlo porrescindido ; pero si dicha parte prefiere no ejercitar estederecho debe continuar cumpliendo las obligaciones queel contrato le impone, a reserva del derecho a reclamarante los tribunales indemnización por daños y perjuicioso cualquier otra reparación con motivo del incumpli-miento de la otra. El derecho internacional en cambio,ha de tener en cuenta que en muchos casos no hay underecho de reparación infalible que pueda ejercerse antelos tribunales internacionales, ni existe ningún medio in-contestable de hacer ejecutar las decisiones de éstos sino se cumplen ; y, por tanto, dentro de ciertos límites,reconoce lo que en realidad es un término medio, esdecir, la legitimidad de algunas medidas de autorre-paración, como medio de resolver dicha situación.

89. El Harvard Volume cita también a algunas auto-ridades internacionales " pero en realidad estas citas noparecen apoyar la tesis de que, por el hecho de que enalgunos casos un tratado siga en vigor a pesar de quealgunas de las obligaciones que impone no ha sidocumplida por una de las partes (y la otra parte no haalegado la extinción del tratado) esta otra parte debe,sin embargo, observar todas las estipulaciones del tra-tado y no puede acudir ni siquiera a una forma corres-pondiente de inobservancia y mucho menos a unaforma diferente de inobservancia, es decir, a una viamedia entre la extinción y la observancia íntegra. Hay,por ejemplo, una referencia a Oppenheim, pero elpasaje mencionado 10° dice únicamente que « la violaciónde un tratado por uno de los Estados contratantes noanula ipso jacto este tratado ; pero queda a la discre-

ción de la otra parte anularlo basándose en dicha viola-ción 101. Ello es cierto (teniendo en cuenta que la facultaddiscrecional sólo existe si la violación es fundamental ;véase la nota 101, infra), pero en modo alguno sirvede fundamento para la afirmación siguiente según lacual si la otra parte prefiere no ejercer esta facultaddiscrecional, no tiene otro medio para lograr la repara-ción de la violación que una facultad, que posible y aunpobablemente no exista, de llevar el asunto ante untribunal internacional. Lord McNair aparece tambiéncitado en el Harvard Volume, que recoge una manifes-tación contenida en el curso que explicó (en francés)en la Academia Internacional de Derecho Internacionalde La Haya en 1933 102. Pero en este caso el pasaje másimportante tampoco apoya la deducción del HarvardVolume : Este pasaje dice lo siguiente10S.

« La violación de un tratado por uno de los Estadoscontratantes no lo abroga ipso facto, sino que a losumo permite a la otra parte optar por su abrogación(naturalmente, no todas las violaciones son lo bas-tante graves para justificar esta medida...) »

En este pasaje, la frase « a lo sumo » parece referirseal destino del tratado en su totalidad, es decir, denotaque, por lo que respecta a la extinción, lo más quecabe, si se produce una violación, es una facultad deabrogación en favor de la parte lesionada, no una abro-gación ipso facto. Tampoco se desprende de aquí enmodo alguno que por el hecho de que esta facultadno se ejerza en un caso determinado (suponiendo quela violación sea lo bastante fundamental para justificar-la) y por consiguiente subsista el tratado, la parte lesio-nada no tiene otros derechos u otras facultades de menoralcance, como por ejemplo las contramedidas por víade un incumplimiento correlativo o de un incumpli-miento distinto. Además, en los casos (que son los quese prevén sobre todo en la presente subsección) en quela violación por una de las partes no sea bastante fun-damental para dar a la otra parte la facultad de dar porterminado el tratado, de modo que no exista tal facul-tad, no puede haber ninguna duda sobre el derecho alincumplimiento correlativo o de otra índole con arregloa las condiciones estipuladas en estos artículos. Puedesuceder que, por razones políticas, un Estado que deseemantener vigente un tratado crea conveniente, a pesarde las infracciones del otro Estado contratante noejercitar su derecho a tomar represalias o contramedidas,pero esto, naturalmente, es otro problema.

90. Crandall104 aparece también citado en el HarvardVolume ; pero en este caso lo que ocurre es que Crandallexamina el problema desde el punto de vista de laextinción de los tratados, y sobre todo examina la cues-

98 Op. cit., págs. 1078 y 1079.99 Op. cit., pág. 1079.íoo Figura en la 4.a edición, pero se reproduce textualmente

en la 8.» edición (Lauterpacht), Vol. 1, pág. 947.

101 En anteriores ediciones de Oppenheim se afirmaba quepara poder hacer uso de esta facultad no era necesario que laviolación fuera fundamental. En una nota a la cuarta edición,Lord McNair, que dirigía la edición, puso en duda la correcciónde esta teoría que, en efecto, es abandonada en la octava edición(Lauterpacht) ; véase la nota 4 en la pág. 947 del vol. 1. Véasetambién el segundo informe (1957) del Relator (A/CN.4/107),artículos 18-20 y el comentario a los mismos.

102 « L'application et l'interprétation des traités d'après lajurisprudence britannique », Recueil des cours, 1933, I.

103 Op. cit., p. 282.104 Crandall, Treaties, their Making and Enforcement, 2.»

edición, 1916, págs. 456, 462 y siguientes.


tión de qué tipo de violación de una parte justifica ladenuncia del tratado por la otra, lo cual es una cuestióncompletamente distinta.

91. Por todas estas razones el Relator cree que, sibien la opinión que figura en el Harvard Volume nocarece del todo de fundamento 105, en realidad no escorrecta en derecho internacional y procede en granparte de doctrinas de derecho privado que no tienenaplicación en la esfera internacional. El Relator consi-dera que la posición correcta a este respecto es la quefigura en el artículo del proyecto que aquí se examina(artículo 18) y también en el artículo 20 que se estudiaa continuación, al cual son aplicables gran parte delos razonamientos anteriores. Sin duda, en lo que serefiere a la propiedad de las contramedidas que se adop-ten a modo de represalias mucho depende del momentoen que sea permisible tomarlas. Sería absurdo sugerir queese derecho nace inmediatamente y sin que antes sehaya intentado llegar a algún arreglo. Esta es la razónde que se hayan insertado en el artículo 18 las disposi-ciones contenidas en los apartados c) y /) del párrafo 3.

92. Párrafo 2 del artículo 18. Este párrafo tienepleno fundamento en las autoridades citadas anterior-mente.

93. Párrafo 3, apartado a). Este apartado se limitaa repetir ex abundanti cautela, al requisito ya mencio-nado en el párrafo 1.

94. Párrafo 3, apartados b), c) y d). Estos apartadosseñalan condiciones que, según creemos, el derechointernacional considera como garantías generales parael ejercicio de las represalias en cualquier circunstancia.

105 Podría razonarse del modo siguiente, aduciendo que espreciso distinguir tres casos :

Caso 1. Una de las partes ilegalmente pretende repudiar eltratado y poner fin al mismo. En estas circunstancias la otraparte puede, o bien aceptar la repudiación o extinción, areserva de su derecho a exigir reparación o compensación por lailegalidad cometida, o bien oponerse a la repudiación o extincióncomo ilegal y nula, pero en este caso debe seguir considerandoel tratado plenamente en vigor. En esta eventualidad, sinembargo, dicha parte renuncia de modo expreso y voluntario asu derecho a aceptar la extinción y debe por tanto continuarcumpliendo el tratado, aunque, naturalmente, conservará suderecho a exigir reparación o compensación por el incumpli-miento de la otra parte.

Caso 2. Una de las partes, sin llegar realmente a repudiar eltratado o a pretender su extinción, comete una de las violacio-nes fundamentales del mismo que, de acuerdo con los principiosestablecidos en los artículos 18-20 del segundo informe (1957)del Relator, justifican que la otra parte dé por extinguido eltratado o que ponga fin al mismo. En este caso también la otraparte tiene derecho de opción. Si no opta por la extinción deltratado, está obligada a seguir observándolo, si bien puedereclamar la reparación o compensación por el incumplimientode la otra parte.

Sin embargo, aun admitiendo en los casos arriba menciona-dos que no hay una posición intermedia entre la extinciónabsoluta y la observancia absoluta, el argumento no podríaabarcar el Caso 3.

Caso 3. Es el previsto en los artículos 18 y 20, es decir, elcaso en que una de las partes no repudia el tratado ni cometeuna de las violaciones fundamentales que justificarían el que laotra parte lo diera por terminado, sino que simplemente infringeel tratado. En este caso, la otra parte, como no tiene derechoa pedir la extinción basándose simplemente en esa infracción,no tiene más recurso directo que acudir al incumplimientocorrelativo, o si ello no basta, a la inejecución, a título derepresalias, de alguna otra obligación estipulada en ese u otrotratado concluido entre ella y la misma parte.

95. Párrafo 3, apartado e). De la naturaleza del tipode tratados mencionados en este párrafo se desprendeautomáticamente que ninguna violación de dicho trata-do justificará el incumplimiento por la otra parte. Aunmenos justificada estaría que una parte en dicho tratadodejara de cumplirlo como contramedida frente a laviolación de algún otro tratado o de una regla generalde derecho internacional por otra parte en aquél. Res-pecto de esos tratados no cabe la posibilidad de « repre-salias ».

96. Párrafo 3, apartado f). A causa de las dificultadesque pueden suscitarse para la aplicación de este artículoy de las dudas que pueden existir acerca de si se haoriginado un derecho al incumplimiento fundado en lascausas señaladas, se considera que esta causa de incum-plimiento no debe poder invocarse más que con suje-ción a las garantías que lleva consigo la aplicación delos procedimientos que al efecto se establecen en elartículo 39. Las razones de orden general que justificaneste criterio son de índole muy similar a las que haninducido al Relator a creer que deben existir garantíasy seguirse procedimientos de esta índole cuando setrata de invocar el principio rebus sic stantibus, o elde la violación fundamental, como motivos para consi-derar el extinguido tratado [véase el segundo informede 1957 del Relator (A/CN.4/107)].

97. Párrafo 4. Este párrafo enuncia la regla generalde derecho internacional que, según se ha consideradoinvariablemente, determina el carácter de las represa-lias que pueden aplicarse legítimamente. Tiene ademáspor objeto subordinar todo el proceso al derecho interna-cional general. Al fin y al cabo, las represalias querevisten la forma de incumplimiento de una obligaciónconvencional no son sino un tipo de represalias y nodifieren genéricamente, en sus modalidades jurídicas,de los otros tipos.

98. Párrafo 5. Este párrafo recoge la regla normal-mente aplicable en los casos comprendidos dentro dela presente subsección, (véase, supra, párrafos 55-56 y67).

RÚBRICA C). INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO a b Ultra EN VIRTUD DEUNA CONDICIÓN QUE EL DERECHO INTERNACIONAL CONSIDERAIMPLÍCITA EN EL TRATADO

Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica

99. Párrafos 1 y 2. Esta rúbrica se refiere al caso deincumplimiento justificado no por la aplicación de unanorma general de derecho internacional enteramenteajena al tratado, sino por una condición que, aunqueno figure expresamente en el tratado ni pueda dedu-cirse de sus estipulaciones, debe considerarse implícitaen él en virtud de una norma de derecho internacional.Hecho este comentario, el párrafo 1 no necesita másexplicación. Cuando las condiciones figuran expresa-mente en un tratado o pueden claramente deducirse desus estipulaciones, el problema es de simple interpre-tación y no exige la aplicación de ninguna normaexterna.

100. Otro modo de presentar este punto sería decirque en el tipo de caso objeto de la presente rúbricase da por supuesto que, ostensiblemente, el tratado de


referencia crea una obligación específica, de modo quela cuestión es si el derecho internacional justifica ono el incumplimiento de esa obligación en ciertas cir-cunstancias. Como la cuestión en sí de si se justificael incumplimiento da por supuesta la existencia de unaobligación convencional prima facie u ostensible, lascondiciones que aparecen expresa o tácitamente en eltexto del tratado se refieren a la existencia de la obli-gación, y no a la justificación de su incumplimiento, yla cuestión se rige por las disposiciones generales rela-tivas a la interpretación de los tratados que figurarán enel proyectado capítulo 3 del Código.

101. Párrafo 3. La razón de ser de este párrafopuede verse confrontando los artículos 20 a 22 inclusive,con el artículo 23.

Artículo 20. Condiciones implícitas en toda clase detratados: reciprocidad o cumplimiento continuo porla otra parte o las otras partes

102. Como sucede muy a menudo en el derecho delos tratados, cabe la posibilidad de clasificar una regladeterminada bajo diversos epígrafes. Es posible afirmarque (aparte de las obligaciones convencionales uotras obligaciones internacionales que, por su carácterde jus cogens, no permiten liberarse de su cumplimien-to por el mero hecho de que otro Estado no las cumpla)hay una norma general de reciprocidad en derecho in-ternacional en virtud de la cual el hecho de que unEstado no cumpla sus obligaciones internacionales enun caso determinado, autoriza a los otros Estados a dejarde cumplir su parte en la obligación correlativa en loque respecta a dicho Estado y, en todo caso, priva aéste del derecho a impugnar dicho incumplimientocorrelativo. Aplicando este principio general a lostratados, el caso previsto en el artículo 20 podríafigurar como un artículo independiente en la rúbricab) anterior, en el espacio previsto para el artículo 17A.Por otra parte, es posible, y probablemente resultamás apropiado, considerar el requisito de la reciprocidadcomo una condición que inevitablemente va implícitay que el derecho considera incluida en todos los tra-tados de tipo « recíproco » o « interdependiente »(véase el párr. 82 supra), es decir en todos los tratadosque no son de tipo integral, con obligaciones absolutaso independientes, a los que ya se ha hecho referenciaen el apartado e) del párrafo 3 del artículo 18 y enel párrafo 95 del presente Comentario. El artículo 20se basa en esta manera de ver la cuestión. Véanse otroscomentarios en el párrafo 82, supra.

103. Hall, al discutir el difícil caso examinado ya enel comentario al artículo 18 (véanse los párrafos 82a 91 supra, gran parte de cuyo contenido es tambiénaplicable aquí), da a entender claramente que, con-sidérese o no la violación del tratado como razónsuficiente para considerarlo totalmente extinguido, elincumplimiento de una obligación particular justi-ficará normalmente, alegándose una condición implícitade reciprocidad, el incumplimiento de la obligación cor-relativa por la otra parte. Hall, bajo la rúbrica « ImpliedConditions under which a Treaty is made » afirmaque, « evidentemente, una condición implícita de lafuerza obligatoria de todo convenio internacional es

que éste sea observado por las dos partes » 106. Seguida-mente examina la cuestión de las violaciones fundamen-tales que dan derecho a la extinción del tratado y con-sidera finalmente el caso de infracciones de menor en-tidad que normalmente no han de producir ese resul-tado. Al examinar este último caso, Hall dice107 que« Rara vez la infracción de un artículo que no estárelacionado con el objeto fundamental o que carece deimportancia..., puedeen justicia exonerar a la otraparte del cumplimiento de las obligaciones que le im-pone el resto del acuerdo ... (las cursivas son nuestras).Las palabras subrayadas indican claramente que inclusocuando no existe ningún motivo para dejar de cumplirla totalidad del tratado o para considerarlo extinguido,se justifica el incumplimiento por la otra parte o lasotras partes de la disposición concreta infringida. Aestas consideraciones pueden añadirse casi íntegramentelos argumentos que figuran en los párrafos 82 a 91 enrelación con el artículo 18, basándose en que el derechoque es más general, amplio o extremo, debe incluir alque lo es menos.

104. Párrafo 2. Este párrafo no requiere explicación.Quizás hubiera podido añadirse una disposición similaren el artículo 18, pero ello sería ocioso, ya que esevidente que todo acto que tenga el carácter de repre-salia sólo puede dirigirse contra la parte culpable.

105. Párrafo 3. Se ha incluido este párrafo en vistade la opinión consultiva dada por la Corte Internacionalde Justicia en la segunda fase del asunto de los Trata-dos de Paz108. Algunos tratados contenían una cláusularelativa a la solución de las controversias en virtud dela cual, de surgir alguna diferencia, cada una de laspartes había denombrar uno de los tres miembros deuna Comisión Arbitral y el tercer arbitro había de de-signarse de mutuo acuerdo. Pero si en el plazo de unmes no se llegaba a este acuerdo, cada una de las partespodía pedir al Secretario General de las Naciones Unidasque nombrara ese tercer arbitro. No se hacía constar— ni probablemente ello era posible — que el Se-cretario General estaba obligado a atender esa petición.En los casos concretos acerca de los cuales se pidió laopinión consultiva de la Corte, no sólo las partes nohabían llegado a un acuerdo para la designación del« tercer » miembro de la Comisión Arbitral, sino queuna de ellas afirmaba que no había ninguna contro-versia y se había negado a nombrar su propio arbitroo a cooperar en modo alguno en el procedimiento con-venido en el tratado para la solución de controversias.En vista de ello se preguntó a la Corte si la otra parte,en el caso de que hubiera nombrado su arbitro y deque hubiere expirado el plazo fijado en el tratado,podía pedir al Secretario General que nombrara el« tercer » arbitro de la Comisión, y si, en caso afirma-tivo y suponiendo que el nombramiento se realizase,la Comisión podía considerarse válidamente constituidasegún el tratado con sólo dos miembros y podía procedera examinar el caso y emitir una decisión con fuerzaobligatoria. La Corte respondió negativamente a estaspreguntas basándose en que por muy clara que fuerala violación del tratado por una de las partes (como era

106 Op. cit. en la nota 24, pág. 408.107 Ibid., pág. 409.»8 l.CJ. Reports, 1950, pág. 65.


el caso) al negarse a prestar su cooperación para ladesignación de la Comisión convenida, esta situaciónno podía resolverse, en el caso concreto, sin contar conella, ya que ello equivaldría a formar un tribunal ar-bitral distinto del previsto en el tratado. En su dictamenrelativo a tres de los Tratados de Paz, la Corte declaróque

« La violación de una obligación convencional nopuede subsanarse constituyendo una comisión que noes la prevista en los Tratados » 109

La Corte Internacional de Justicia declaró también110 :« En los Tratados únicamente se prevé el caso de

que las partes no lleguen a un acuerdo en la eleccióndel tercer miembro, pero no el caso mucho más gravede negativa completa de cooperación de una de ellas,al oponerse a nombrar su propio comisionado. Lasatribuciones conferidas al Secretario General paracolaborar con las partes en la solución de su falta deacuerdo en la designación del tercer miembro nopueden hacerse extensivas a la situación planteada. »

Pero la Corte indicó que en otras circunstancias la si-tuación podía ser diferentein :

« . . . el Secretario General estaría autorizado aproceder al nombramiento del tercer miembro [única-mente] si fuera posible constituir una Comisión deacuerdo con las disposiciones de los Tratados. »

En resumen, se trata de una cuestión de interpretaciónde un tratado particular y teniendo esto en cuenta seha redactado el párrafo 3 del artículo 20 ; pero haparecido oportuno hacer alguna referencia a la cuestiónen vista del importante fallo de la Corte sobre untipo de casos que es corriente.

Artículo 21. Condiciones implícitas en toda clase detratados : compatibilidad continua con el derechointernacional

106. Párrafo 1. El objeto de este párrafo es ponerde relieve la diferencia con el caso en que la incom-patibilidad con una regla o prohibición de derecho in-ternacional general de carácter de jus cogens afecta altratado en el momento en que se concluye, haciendoque carezca de validez esencial según lo prescrito enlos artículos del Código que se citan112. El caso objetode este artículo es diferente, ya que supone la validezoriginal del tratado y se refiere a la cuestión de la justi-ficación del incumplimiento de alguna obligación con-vencional por obra de una regla de derecho internacionalque ha adquirido aceptación general posteriormente altratado y que es incompatible con el cumplimiento dela obligación.

107. Párrafo 2. Como las condiciones que rigen elincumplimiento de una obligación convencional porlas razones especificadas en este artículo son más omenos las mismas que las que justifican que se consi-dere el tratado completamente extinguido, basta porel momento remitirse a los comentarios hechos a propó-

sito del caso vi) del artículo 17 del capítulo I de laparte III del Código113.

108. Párrafo 3. Es necesario abarcar no sólo el casoen que con posterioridad a la conclusión de un tratadoadquiere aceptación general una nueva regla incompa-tible de derecho internacional, de carácter de jus cogens,con la que el tratado entra en conflicto, sino tambiénel caso en que se presentan posteriormente circunstan-cias que no existían al tiempo de concluirse el tratadoy que ponen en juego una regla existente de derechointernacional de ese carácter que no era pertinente enlas circunstancias que existían cuando el tratado entróen vigor. Un ejemplo obvio de este tipo de caso esel de un tratado concluido en tiempo de paz y aplicableprimordialmente en condiciones de paz, cuando estallauna guerra entre una de las partes y un tercer Estadoo entre dos terceros Estados, originando circunstanciasen las que las cuestiones relacionadas con la neutralidadpueden ser fundamentales para una u otra de las partesen relación con la ejecución del tratado. Algunos ejem-plos de este caso los da Lord McNair en su obraThe Law of Treaties, basándose en las opiniones delos consejeros jurídicos de la Corona británica. Así,por ejemplo, en una Opinión de 17 de agosto de 18851U, los consejeros jurídicos aprobaron las instruccionesque iban a enviarse al Embajador británico en elJapón en el sentido de que un tratado existente entreGran Bretaña y el Japón « debía entenderse que estasujeto a las obligaciones que el derecho internacionalimpone en tiempo de guerra y que Gran Bretaña, envirtud de lo dispuesto en el tratado, no podía pretenderque se realizase ningún acto que implicara al Japón enuna violación de la neutralidad... ». Las instruccionesse enviaron en tal sentido. El punto debatido era el de-recho que Gran Bretaña podía haber tenido, en otro caso,a reclamar, en virtud de lo dispuesto en el tratado, eluso de ciertos astilleros y hospitales del Japón en el casode una guerra en que Gran Bretaña se viera envuelta yel Japón permaneciera neutral. También, en un dictamenanterior, de 23 de agosto de 1870, emitido por el Aboga-do de la Reina (Sir Travers Twiss)115, figuraba la opiniónde que los convenios telegráficos internacionales de 1865y 1868 debían, en las relaciones entre un Estado belige-rante y un Estado neutral, considerarse sujetos a lasobligaciones impuestas por el derecho internacional ge-neral a los Estados neutrales. El Abogado de la Reinaseñalaba "6 que

« Como una guerra entre Francia y Prusia impon-dría a las demás partes contratantes deberes super-venientes propios de su condición de neutrales estaspartes contratantes, . . . a falta de disposiciones ex-presas en contrario, deben considerarse [únicamente]que han llegado a ser partes en el tratado con suje-ción a su obligación de cumplir esos deberes. »

109. Párrafo 4. El significado de este párrafo depen-de de la distinción entre jus cogens y jus dispositivum.

109 Ibid., pág. 229.110 Ibid., pág. 227.111 Ibid., pág. 228.112 Véanse en el tercer informe del Relator (1958) (A/CN.4/

115), los artículos 21 y 22 y los correspondientes comentarios.

113 Véanse los párrs. 104 y 105 del Comentario en el segundoinforme del Relator (1957), (A/CN.4/107).

114 McNair, op. cit. en la nota 74, pág. 245.115 Véase al respecto la explicación dada antes en la nota 75

supra.«s McNair, op. cit., pág. 247.


Esta cuestión ha sido ya suficientemente examinada altratar el tema de la validez esencial de los tratados117.

Artículo 22. Condiciones implícitas en toda clase detratados: que no haya ningún cambio en la con-dición de las partes

110. Párrafo 1. Este párrafo tiene por objeto señalarla diferencia con el caso en que la falta de capacidadde una o más de las partes para concertar tratados existeal tiempo de la conclusión del « tratado » y suponepor tanto la falta de la validez esencial del instrumentoen cuestión considerado como tratado internacional.Este caso ya ha sido examinado en relación con el ar-tículo 8 de la parte II del capítulo I del Código, y loscomentarios al respecto figuran en los párrafos 19 a30 del tercer informe (1958) del Relator. El pre-sente artículo 22 trata del caso que se plantea cuandono existe dicha incapacidad al tiempo de concluirseel tratado, pero posteriormente se produce un cambioen la condición de una de las partes.

111. Párrafo 2. Se refiere al caso en que un cambiosuperveniente en la condición de una de las parteslleva consigo la pérdida completa de su identidad an-terior. Ello, con sujeción a las normas de sucesión de losEstados, dará lugar normalmente a la extinción de todoel tratado, si es bilateral, o de la participación de dichaparte en él si es multilateral. Este caso ha sido ya exami-nado en relación con el caso i) del artículo 17 de laparte III del capítulo I y se comenta en el párrafo 95del segundo informe (1957) del Relator.

112. Párrafo 3. Este párrafo trata del caso al quese propone realmente referirse el presente artículo 22,es decir, cuando ha habido un cambio superveniente enla condición de una de las partes, pero no es de talíndole que lleve consigo una pérdida completa o cambiode su identidad. Prima facie, ello no supondrá de porsí ninguna atenuación en la obligación convencional nijustificará su incumplimiento. Pero cuando, comoconsecuencia del cambio, se plantea una situación en laque el cumplimiento de la obligación convencional dejade depender de la exclusiva voluntad de la parte re-ferida, esta parte, en cuanto tal, debe considerarseexonerada del cumplimiento. Hall118 enuncia este prin-cipio del modo siguiente :

« Es también una condición implícita en unaobligación convencional continua que las partes en eltratado sigan gozando de libertad de acción en loque se refiere a las materias objeto de ese tratado,salvo en los casos en que el propio tratado impongarestricciones a dicha libertad, y esa condición siguesiendo válida incluso cuando se renuncia voluntaria-mente a la mencionada libertad de acción. Si unEstado pasa a ser subordinado de otro, o entra aformar parte de una confederación cuya constituciónes incompatible con su libertad de acción en lo quese refiere a las materias objeto del tratado, tal Estadono está obligado a tratar de cumplir compromisosanteriores que sean incompatibles con las obligacionesque le imponen sus nuevas relaciones».

Sin embargo, aunque según lo que acaba de decirseun cambio en la condición de una de las partes origi-nales del tratado pueda privarla de la capacidad nece-saria para dar cumplimiento al tratado y exonerarlapor ello de su ejecución, ello no quiere decir que laobligación desaparezca por completo. Así, refiriéndonosa los casos citados por Hall, cuando un Estado quedacolocado bajo la protección de otro, las reglas de suce-sión del Estado pueden obligar a la Potencia protectoraa hacerse cargo de la responsabilidad de ejecutar lasobligaciones impuestas por el tratado. Lo mismo puedeocurrir si un Estado pasa a ser parte de una unión fede-ral o en otras circunstancias. Pero por tratarse de unamateria relacionada con la sucesión de los Estados nose examina aquí con más detalle.

Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadasclases particulares de tratados

113. Párrafo 1. Las condiciones que se han examinadoen los artículos inmediatamente precedentes se consi-deran implícitas por el derecho internacional en todaclase de tratados. Pero hay otras condiciones que elderecho internacional sólo considera implícitas, segúnlas circunstancias, en determinadas clases de tratados.

114. Párrafo 2. No es posible por ahora tratarexhaustivamente la materia, en parte porque dependede la evolución de la práctica y procedimiento conven-cionales, y por tanto no es estática, y en parte por lasrazones que aparecen en la nota al pie del artículo. Elpárrafo 2 del artículo enumera, sin embargo, variosejemplos significativos de este tipo de caso.

115. Apartado a). La cuestión de una excepciónimplícita basada en el orden público en los tratadosrelativos a cuestiones de derecho internacional privadofué examinada recientemente por la Corte Internacionalde Justicia en el asunto de la Tutela de Menores(Holanda contra Suecia)119. Pero la Corte decidió elasunto basándose en otros aspectos y aunque se refirióa la cuestión del orden público no consideró nesesariopronunciarse al respecto. No obstante, algunos de losmagistrados que emitieron opiniones individuales120

insistieron en la existencia reconocida de esta excep-ción como condición implícita en los tratados relativosa cuestiones de derecho internacional privado y conflic-tos de leyes. Dichas opiniones le parecen al Relatorque son de suficiente peso para justificar la inclusiónde esta excepción en el presente artículo, aunque na-turalmente sólo cuando se trata de esta clase de tratados.

117 Véase en el tercer informe del Relator, (1958) (A/CN.4/115), el párr. 75 del Comentario.

118 Op. cit. en la nota 24, págs. 415-416.

"» l.CJ. Reports, 1958, pág. 55.120 Concretamente los magistrados Badawi, Lauterpacht y

Moreno Quintana. El siguiente pasaje de la opinión de SirHersch Lauterpacht expone en forma enérgica y completa elprincipio (Report, págs. 91 y 92) :

« En primer término, el convenio que examina la Corte es unconvenio de derecho internacional público en la esfera de loque generalmente se llama derecho internacional privado. Ellosignifica : a) que debe interpretarse, al igual que cualquier otrotratado, a la luz de los principios que rigen la interpretación delos tratados en la esfera del derecho internacional público ; yb) que esa interpretación debe tener en cuenta las condicionesy circunstancias especiales de la materia objeto del tratado,tratado que, en el caso actual, pertenece a la esfera del derechointernacional privado.

« En segundo lugar, en la esfera del derecho internacionalprivado, la excepción de orden público, de public policy, como


116. Apartado b). Es bien sabido que los tratadosde comercio suelen incluir cláusulas de carácter muygeneral que, ostensiblemente, confieren a los extran-jeros el mismo trato que a los nacionales en lo relaciona-do con el ingreso en el país, el ejercicio del comercioo de la industria en el mismo, etc. Interpretadas literal-mente, esas cláusulas parecerían otorgar derecho pocomenos que absolutos en la materia. Pero esos tratadosnunca se han considerado que menoscaban el derechode las autoridades locales a prohibir la entrada en elpaís a ciertos individuos por motivos personales o envirtud de una política general y no discriminatoriasobre la inmigración o el empleo. Es verdad que enalgunos de los tratados más modernos de comercio elderecho que antes era aparentemente absoluto tiende aser calificado específicamente mediante ciertas frases.Por ejemplo, los subditos o ciudadanos de las partescontratantes sólo tienen derecho de acceso, etc., en igual-dad con los nacionales « con sujeción a las leyes y regla-mentos generalmente aplicables a los nacionales ». Estasfrases no siempre aparecen en tratados anteriores. Peroevidentemente se las ha considerado implícitas y con suaparición subsecuente en tratados ulteriores más bien sedeclara probablemente una situación ya existente, que secrea nada nuevo. Del mismo modo, el derecho a deportarextranjeros nunca se ha considerado afectado por estetipo de cláusulas.

117. Apartado c). Cabe hacer sobre este apartado,consideraciones muy similares a las que ha merecidoel anterior, salvo que en el caso de la importación yexportación de mercaderías no se estipula normal-mente un trato análogo al concedido a los nacionales,sino un trato de nación más favorecida. Sin embargo, elderecho general a comerciar, reconocido en muchostratados de comercio, nunca se ha considerado comoatentatorio contra el derecho de las autoridades localesa prohibir en absoluto el tráfico de determinadas clasesde bienes o efectos o de hacerlo en determinadas cir-cunstancias particulares, como se indica en el artículo.También en este caso muchos de los tratados concerta-dos últimamente incluyen cláusulas que prevén expresa-mente dicho derecho de prohibición ; pero, como enel caso anterior, el efecto de tales cláusulas no pareceser más que declaratorio. Lord McNair cita como ejem-plo una opinión dada por los Consejeros Jurídicos dela corona británica el 18 de marzo de 1867 m , en laque se examinaban los efectos de un tratado comercialangloitaliano que contenía « las acostumbradas cláu-sulas de reciprocidad relativas a la libre importación

motivo para excluir la ley extranjera en un caso particular, seencuentra reconocida generalmente, más aún, umversalmente.Se reconoce en varias formas y con mayor o menor impor-tancia y, a veces, con notables diferencias en la manera deaplicarla. Así en algunas cuestiones, tales como el reconoci-miento de los títulos de propiedad adquiridos en el extranjero,los tribunales de algunos países se muestran más reacios quelos de otros a permitir que su concepción del orden público —de public policy — sea un obstáculo para los títulos así adqui-ridos. Pero esa actitud de reserva en ciertos aspectos se ve amenudo neutralizada por normas procesales o sustantivas enotras esferas. En conjunto, el resultado es el mismo en la mayorparte de los países, hasta el punto de que el reconocimiento delpapel del orden público debe considerarse como un principiogeneral de derecho en la esfera del derecho internacional pri-vado.»

121 Op. cit. en la nota 74 supra, pág. 241.

en el territorio de cada una de las partes contratantesde los productos de la otra ». La cuestión era determinarsi ello impedía o no a las autoridades del Reino Unidoque prohibieran la importación de ganado por motivosde sanidad (p. e., sospecha de fiebre aftosa). Los aseso-res jurídicos expresaban en su dictamen que : « ningunacláusula de este tipo puede considerarse en justiciaque restringe las facultades del Gobierno para prohibiren circunstancias excepcionales como las que actual-mente existen y por motivos de salud pública y bien-estar del país, la importación de ganado extranjero ».Por la frase que seguidamente se cita aparece claro quelos consejeros jurídicos no invocaban ningún principiogeneral de « fuerza mayor » para justificar el incum-plimiento : « Es una máxima de derecho internacionalque los casos de este tipo se consideran siempre comoexcepciones tácitas y necesarios del tratado.» Enresumen, debe considerarse implícita en los tratadoscomerciales una condición que prevea casos de estetipo.

118. Apartado d). Este apartado trata de una esti-pulación implícita que, por la naturaleza del caso, se haconsiderado siempre como condición en los tratados degarntía. No necesita ningún comentario especial.

SECCIÓN 2. CUESTIONES PARTICULARES RELATIVAS A LAAPLICACIÓN DE LOS TRATADOS

SUBSECCIÓN I). APLICACIÓN TEMPORAL Y TERRITORIALDE LOS TRATADOS

RÚBRICA a) . APLICACIÓN EN EL TIEMPO

Articulo 24. Nacimiento y duración de la obligaciónconvencional

119. Párrafos 1 a 3. Estas disposiciones, aunque sonde carácter rutinario, deben figurar no obstante en unCódigo completo. Se refieren al momento exacto enque nacen y se extinguen las obligaciones derivadas deun tratado. Las disposiciones del Código a que se hacereferencia en estos párrafos son las relativas a la entradaen vigor y extinción de los tratados 122.

120. Párrafo 2. En el caso de tratados multilaterales,como ya se ha visto en el párrafo 4 del artículo 41 dela parte I del capítulo I del Código 123, la entrada envigor de un tratado, en cuanto tal, únicamente creaobligaciones para los Estados que en esa fecha hayanhecho lo necesario, mediante su firma, ratificación oadhesión, para indicar su participación en él. En lo quese refiere a las demás partes, su obligación surgiráposteriormente, a medida que depositen los instrumentosde ratificación o de adhesión.

121. Párrafo 4. El principio incorporado en estepárrafo fue reconocido por la Corte Internacional deJusticia en la primera fase del asunto Ambatielos,cuando rechazó cierto alegato basándose en que « . . . si-gnificaría dar efecto retroactivo al artículo 29 delTratado de 1926, cuando el artículo 32 del mismodeclara que el Tratado, es decir todas sus disposiciones,

122 Informes primero (1956) y segundo (1957) del Relator(A/CN.4/101 y 4/107, respectivamente).

123 Pr imer informe (1956).


debe entrar en vigor... en el momento de su ratifi-cación »124.

122. « Salvo que así lo disponga expresamente, oello haya de deducirse necesariamente de sus estipula-ciones . . .» Esta excepción a la regla de la irretroac-tividad fué también reconocida por la Corte Internacionalde Justicia en el mencionado asunto, al declarar125

que la conclusión de que un determinado artículo deltratado de referencia no era retroactivo « . . . podríahaber sido rechazada si hubiera habido una cláusulaespecial o alguna materia especial que exigiera unainterpretación retroactiva». Hay cierto peligro de con-fusión en lo que se refiere a la retroactividad de los tra-tados. En cierto modo un tratado, cualesquiera que seansus disposiciones, nunca puede ser retroactivo ya quejamás puede entrar en vigor antes de la fecha prevista ensus estipulaciones o, a falta de una estipulación clara alrespecto, según los principios ya enunciados en la parteI del capítulo I del Código 126. Pero, por supuesto, en untratado puede perfectamente acordarse que aunque sóloentre en vigor en una fecha determinada, una vez vigentehabrá de remontarse en cierto modo a acontecimientosque ya hayan sucedido. Cuando un tratado tiene efectoretroactivo en este sentido, la obligación de aplicar re-troactivamente el tratado o algunas de sus estipulacionespuede, sin embargo, no existir antes de una fecha deter-minada, a saber, la fecha de entrada en vigor del tra-tado ; pero ello no es óbice para que la obligación que hade aplicarse retroactivamente nazca en dicha fecha ; porel contrario, ello es lo que hace nacer la obligación. Esindudable que este resultado únicamente puede produ-cirse cuando hay una estipulación expresa en tal sentidoo ello haya de deducirse necesariamente. La presuncióndebe ser siempre en contra de la retroactividad.

RÚBRICA b) . APLICACIÓN TERRITORIAL

Artículo 25. Principios generales

123. Párrafo 1. Las cuestiones relativas a la aplica-ción territorial de un tratado no se presentan normal-mente en los casos en que todo el proceso de la efecti-vidad y ejecución del tratado puede llevarse a caboexclusivamente por la acción del gobierno metropolitanocentral del Estado de que se trate, y en esta categoríafiguran especialmente las clases de tratados mencionadasen este párrafo, tales como los tratados de alianza,de paz y amistad, de reconocimiento, de establecimientode relaciones diplomáticas, etc.

124. Párrafo 2. Este párrafo recoge el principio obviode que la cuestión de la aplicación territorial se rigeprimordialmente por las estipulaciones del propio tratado,en todos los casos en que el tratado, expresa o implíci-tamente, prevé su aplicación territorial.

125. Párrafo 3. Cuando el tratado guarda silencio yno puede extraerse ninguna deducción clara de sutexto (y salvo que su aplicación se limite expresamentea una porción o porciones de los territorios — o aciertos territorios únicamente — de las partes contra-

124 l.CJ. Reports, 1952, pág. 40.125 Ibid.126 Véanse notas 123 y 124.

tantes) serán aplicables las restantes disposiciones deesta rúbrica.

Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano

126. Párrafo 1. No puede haber nunca ninguna dudade que, salvo que en él se disponga expresamente otracosa, un tratado debe aplicarse automáticamente a todoel territorio metropolitano, por lo menos, de cada unade las partes contratantes.

127. « .. .o a todos los territorios que forman partedel territorio metropolitano de cada una de las partescontratantes.» Se han insertado estas palabras porqueen el caso de ciertos Estados no todos sus territoriosmetropolitanos están necesariamente situados dentro delos confines de una sola frontera, pudiendo estar se-parados entre sí por territorios de otros Estados o porlos mares.

128. Párrafo 2. Este párrafo trata de dar una defini-ción de la expresión « territorio metropolitano » y tienepor objeto establecer lo que prima facie distingue unterritorio metropolitano de uno dependiente.

129. « Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo3 . . . ». Estas palabras se han insertado por la necesidadde tratar por separado el caso de las uniones federalesy de las federaciones. Este caso constituye el objetodel párrafo 3. En todas las constituciones federales losEstados, partes o provincias que forman la unión ofederación poseen, en mayor o menor grado cierta auto-nomía local ; en algunos casos, por lo menos enteoría, tienen completa autonomía local en todas lascuestiones que no son por necesidad comunes a la unióno federación, en cuanto entidad y como unidad, comoson, por ejemplo, las cuestiones de defensa y de rela-ciones exteriores. Sin embargo, no puede haber ningunaduda de que las partes constituyentes de una uniónfederal o una federación forman parte integrante delterritorio metropolitano.

130. De las palabras «salvo que en él se dispongaotra cosa . . . » del párrafo 1 de este artículo, se deducenaturalmente que éste de ningún modo impide lainserción en los tratados de la llamada « cláusulafederal » cuando hay un acuerdo en este sentido.

Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes

131. Párrafo 1. Si puede darse una definición satis-factoria de territorio metropolitano, bastará en principiodefinir como territorio dependiente aquel que, por defi-nición, no es metropolitano.

132. Párrafo 2. Este párrafo enuncia la regla básicade que, en principio, y salvo que en él se dispongaotra cosa, expresamente o en forma claramente implí-cita, un tratado se extiende automáticamente a todos losterritorios dependientes de las partes contratantes.

133. « Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3.. »La regla básica que acaba de enunciarse se instituyósin embargo en una época (y, sobre todo, en una cir-cunstancia) en que muchos o la mayor parte de losterritorios dependientes lo eran más o menos en absolutoy carecían de toda forma de gobierno propio o de ins-stituciones locales autónomas. Esta situación va siendo


cada vez más rara en los tiempos modernos, si dehecho no está a punto de desaparecer. Probablementepuede decirse que únicamente un pequeño número delos territorios dependientes que existen todavía en elmundo están en esa situación y que ese número va dis-minuyendo progresivamente. Ello ha impulsado a ciertasautoridades, como Rousseau, a proponer una regla que daal traste por completo con la regla básica enunciada en elpárrafo 2 del artículo que se comenta. Dicho autorformula la regla del modo siguiente127 :

« Salvo en la hipótesis de que un tratado, por suobjeto, se refiera exclusivamente a las colonias, lostratados concluidos por un Estado no se extiendenautomáticamente a sus colonias. »

Según la tesis así expuesta, un tratado no ha de aplicarsenunca a los territorios dependientes a menos que serefiera específicamente a determinados territorios de esetipo o que, como el propio Rousseau agrega, las estipu-laciones del propio tratado prevean su aplicación a losterritorios dependientes de las partes contratantes.

134. El Relator, aunque en general está de acuerdocon la tesis propuesta por Rousseau, no cree necesarioni conveniente formularla de manera tan categórica yestima preferible mantener la regla básica, tal comose enuncia en el párrafo 2 del artículo que se comenta,sin perjuicio de prever excepciones en aquellos casosen que sea evidente que la situación constitucional enlo que respecta a un territorio dependiente no permiteninguna aplicación automática de un tratado sin suconsentimiento, o sin cumplir diversas formalidades detal género, que incumben principalmente a las institu-ciones locales del territorio dependiente interesado.

135. Párrafo 3. En este párrafo se enuncian las ex-cepciones a que se acaba de aludir. En los casoscomprendidos en los apartados à) y b), es evidenteque el gobierno del territorio metropolitano del Estadoque es parte en el tratado no tiene ninguna potestadconstitucional para obligar al territorio dependiente aque acepte u observe el tratado. En tales circunstancias,la participación de ese Estado en el tratado no puedellevar consigo su aplicación al territorio dependiente.

136. Apartado c). Este apartado prevé una situaciónque no deja de ser corriente, en la que, aunque el te-rritorio dependiente no goza de plena autonomía interna,ni siquiera en la materia que es objeto del tratado, lasrelaciones constitucionales entre él y el gobierno me-tropolitano son tales que se requiere la cooperación acti-va de las autoridades e instituciones locales para la eje-cución del tratado en dicho territorio, ejecución quesería imposible sin tal colaboración ; o en los casos enque, en virtud de las citadas relaciones constitucionales,los tratados concluidos por el gobierno metropolitanono pueden aplicarse al territorio dependiente, sinque haya mediado, al menos, una previa consulta. Tam-bién en este caso sería difícil, y en verdad iría en contrade los derechos de los territorios dependientes, sostenerque la participación de un tratado del gobierno metro-politano ha de llevar consigo automáticamente su apli-cación al territorio dependiente.

137. Párrafo 4. El objeto de este párrafo es ponerde relieve el hecho de que el factor determinante

que interviene en los casos previstos en el párrafo 3del artículo que se comenta es la situación constitucionalnormal que existe en relación a los territorios depen-dientes interesados o que existe entre ellos y el gobiernometropolitano ; y no la posibilidad de que el gobiernometropolitano pueda, en fin de cuentas, tener podereslegales o materiales de coerción que le permitan obligaral territorio dependiente a ejecutar el tratado. Por su-puesto, esos poderes pueden en muchos casos existir ytenerse en reserva, pero no han de utilizarse sino encircunstancias expresamente definidas o, muy excep-cionalmente, en caso de urgencia. Ciertamente no hande emplearse para imponer la aplicación de un tratadoa un territorio dependiente en circunstancias distintaso contrarias a las previstas en la situación constitucionalexistente respecto a ese territorio128 ; y un gobierno me-tropolitano no debe colocarse en una posición de laque tenga que optar entre renunciar por completo aparticipar en el tratado, o aplicar en última instanciamedidas coercitivas para imponer su aceptación y apli-cación a territorios que acaso se hallen muy avanzadosconstitucionalmente y no deseen aceptar el tratado, oestimen que esa aplicación va en contra de sus propiosintereses locales.

Artículo 28. Determinación de la condición de territo-rio metropolitano o de territorio dependiente

138. Párrafo i. Se ha incluido este artículo por surgira menudo dificultades a propósito de la cuestión dequien tiene derecho a determinar, en última instancia,si un territorio dado es metropolitano o dependiente.En los artículos 26 y 27 se ha tratado de definir loque es territorio metropolitano y, por exclusión, lo quees territorio dependiente. Con sujeción a lo dispuestoen esos artículos, la cuestión ha de depender de la inter-pretación que se dé a las disposiciones constitucionalese instrumentos internacionales pertinentes.

139. Párrafo 2. Las palabras iniciales del párrafo —« Con sujeción a cualquier cláusula pertinente del tra-tado y a cualquier recurso internacional que exista...» —•tienen por objeto indicar que dicha determinación puede,en última instancia, no corresponder al gobierno me-tropolitano con carácter final y definitivo. Con estareserva, parece sin embargo que la determinación corres-ponde al gobierno metropolitano y desde luego sóloél puede hacerla en primer término. Así se indica enel apartado a). El punto tratado en el apartado b) estárelacionado con el anterior, pero es independiente. Nose trata de determinar la condición de un territorio dado,como metropolitano o como dependiente, sino de señalarlo que abarca administrativa o geográficamente el te-rritorio referido, es decir sus límites, si están o no in-cluidas ciertas porciones adyacentes del territorio, en-clavados, islas costeras, etc.

140. Párrafo 3. Parece conveniente incluir una dis-posición en este sentido. Los Estados no pueden, conposterioridad a la conclusión de un tratado, alterar suaplicación territorial por un mero ipse dixit al efecto

127 Rousseau, op. cit., en la nota 70 supra, pág. 381.

128 Especialmente cuando, como sucederá a menudo en estascircunstancias, la referida situación constitucional forma partede una evolución planeada hacia el gobierno propio o la in-dependencia.


de que ciertos territorios, que ostensiblemente son partede sus territorios metropolitanos, no lo son, o viceversa.Cualquiera determinación de esta índole que dependaúnicamente de una declaración del gobierno en cuestióndebe hacerse y publicarse antes de la conclusión deltratado o, en otro caso, señalarse expresamente a la aten-ción de las otras partes al tiempo de la conclusión deltratado.

141. Párrafo 4. Por otra parte, con posterioridad ala conclusión del tratado puede ocurrir un verdaderocambio en la condición o situación constitucional de unterritorio dado o en las relaciones entre éste y elgobierno metropolitano, y por ello se hace en estepárrafo la salvedad de que la determinación o indicaciónse hagan como resultado de un verdadero cambio en lacondición o situación constitucional, etc. En tal caso,el párrafo referido del artículo no sería, en cuanto tal,aplicable. Pero de ello no debe deducirse necesariamen-te que el tratado automáticamente pase a ser aplicable, odeje de aplicarse al territorio de que se trata. Esaaplicabilidad dependerá de las estipulaciones del propiotratado y de las reglas relativas a la sucesión de losEstados u otras análogas.

SUBSECCIÓN Ü). EFECTOS DEL TRATADO EN LA ESFERAINTERNA

RÚBRICA a ) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LAS INSTITUCIONESDEL ESTADO Y EN LO QUE RESPECTA A ELLAS

Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de laaplicación del tratado

142. Ni en este artículo ni en ninguno de la presentesubsección se pretende plantear problemas filosóficossobre el modo en que un tratado surte sus efectos enla esfera interna, es decir, si ejerce esos efectos directa-mente o sólo a través de la constitución y el derechointernos. Por razones que se explicarán a propósito deun artículo posterior, se considera que desde el puntode vista puramente práctico la cuestión tiene pocatrascendencia. El artículo se limita a enunciar el hechoincuestionable de que un tratado produce sus efectos antetodo en la esfera internacional, que es el ámbito en elque las partes deben ejecutarlo, y la cuestión de losefectos en la esfera interna únicamente es pertinenteporque en la práctica puede afectar la capacidad, (aunqueno la obligación jurídica) de las partes para cumplirese deber.

Artículo 30. Deberes de los Estados en relación consus leyes y constituciones

143. Este artículo y el siguiente representan pocomás que una enunciación en la esfera interna de al-gunos de los principios generales que ya se han exami-nado antes en el presente informe, y para los cualesbasta remitirse a los párrafos 32 a 48 del mismo.Conviene en particular tener presente que por muyseparadas que puedan estar en la esfera interna ciertasentidades como el poder ejecutivo, el poder legislativo yel poder judicial, y por muy contrapuestas que se hallenen dicha esfera, hasta el punto de que sea imposible elcontrol mutuo, el Estado es sin embargo, desde el puntode vista internacional, una entidad única e indivisible. Siun tratado llega a tener fuerza obligatoria para un Estado

por haber sido concluido en debida forma, obliga alEstado en su conjunto, y, por derivación, a cada uno desus varios órganos e instituciones, cada uno de las cualesqueda obligado, como parte del Estado, a hacer lo quesea necesario para poner en práctica el tratado. Por tanto,nunca será admisible, como causa para excusar el incum-plimiento de un tratado, por ejemplo, el hecho de queaunque los órganos administrativos del Estado estuvierandispuestos a cumplirlo, los órganos legislativos no apro-baran las disposiciones necesarias, o los judiciales noaplicaran el tratado en los tribunales. Los tratadistas in-sisten una y otra vez sobre este punto y en el HarvardVolume on Treatiesm se citan muchos ejemplos intere-santes al respecto. Por ejemplo, ya en 1833 el Sr.Livingston, Secretario de Estado de los Estados Unidosdijo, en un pasaje citado por Wharton130,

« El Gobierno de los Estados Unidos entiende quesiempre que un tratado haya sido debidamente con-cluido y ratificado por las autoridades con reconocidacompetencia para ello, todos y cada uno de los depar-tamentos del gobierno están obligados a llevarloíntregramente a la práctica de acuerdo con sus térmi-nos, y considera que el cumplimiento de esta obligaciónconsiste en la debida observancia de la buena fe entrelas naciones. »

Más o menos por la misma época (1839) el Consejode Estado de Francia « afirmó que la obligación deejecutar los tratados no incumbe a un sólo órgano oautoridad sino a todos aquellos, ya sean legislativos,ejecutivos o judiciales, cuya colaboración pueda sernecesaria » (subrayado por el Relator)131. Wheaton (edic.Dana)132 hace la misma observación en los siguientestérminos :

« Si un tratado obliga al pago de dinero o algúnotro acto especial que no puede realizarse sin aprobaruna legislación al efecto, el tratado sigue obligandoa la nación ; y ésta tiene la obligación de aprobarlas leyes necesarias. Si no se cumple este deber elresultado es que la nación viola el tratado, del mismomodo que si la violación hubiera sido un acto afirma-tivo ejecutado por cualquier otro departamento delEstado. Cada nación es responsable del funcionamien-to adecuado del ordenamiento interno, a través delcual ejerce sus funciones soberanas. »

144. Rousseau formula también el mismo principiocuando dice133 que puesto que todos los órganos del Esta-do « están obligados a contribuir a la aplicación del tratado,el órgano legislativo — que es tan órgano del Estadocomo los órganos ejecutivo y judicial — está pues obli-gado a elaborar las medidas necesarias... para asegurarla ejecución del tratado » y cita luego el fallo del Tri-bunal Permanente de Justicia Internacional en el asuntode los Intereses Alemanes en la Alta Silesia para poner

129 Op. cit. en la nota 15 supra ; véase el comentario de losartículos 20 y 23 del Harvard Draft, passim.

130 Wharton, A Digest of the International Law of the UnitedStates, 1887, pág. 67.

131 Harvard Law School, Research in International Law, III,Treaties, pág. 979, citando a Dalloz, Jurisprudence Générale,Répertoire, Vol. 42, I, N.o 131, pág. 555.

132 Nota N.o 250 de Dana citando a Kent, 1, págs. 165 y 166.Wheaton, Elements of International Law, 8.a edición americana,(Dana), pág. 715).

133 Op. cit. en la nota 70, pág. 407.


de relieve que las dificultades, conflictos, etc., de ordeninterno no tienen trascendencia desde el punto devista internacional, y sólo tienen interés en la esferainterna. En dicho pasaje afirma134

« La jurisprudencia internacional consagra con todaclaridad la superioridad del tratado sobre la ley, ha-ciendo prevalecer en caso de conflicto el primerosobre la segunda, cualquiera que sea la relación deanterioridad existente entre los dos actos jurídicos.Para el juez internacional, en efecto, las leyes nacio-nales no son más que « simples hechos, manifesta-ciones de la voluntad o de la actividad de los Estados »[Tribunal Permanente de Justicia Internacional, fallodel 25 de mayo de 1926, asunto de los interesesalemanes en la Alta Silesia Polaca, (fondo del asun-to), Publications de la Cour, série A, N.° 7, pág. 19] ».

Igualmente, en el asunto del Intercambio de poblacionesturca y griega, el Tribunal Permanente afirmó que esun « principio evidente », el que

«. . . un Estado que ha contraído válidamenteobligaciones internacionales debe introducir en sulegislación las modificaciones necesarias para asegurarla ejecución de las obligaciones asumidas. » 135

Cabe mencionar también al fallo del Tribunal Perma-nente en el caso de la Jurisdicción de los Tribunalesde Danzig136. En otra forma y contexto que se refería enparticular al caso de Estados federales, el Tribunaladoptó la misma postura en el caso Montijo, en el cualun gobierno federal declinaba toda responsabilidad porlos actos de un Estado componente respecto a un tratado.El arbitro dijo :

« A los efectos del tratado no existen Estadosseparados ; estos Estados han renunciado a ciertosaspectos concretos de su soberanía inherente yúnicamente puede negociarse con ellos a través desu representante o delegrado acreditado, que es el go-bierno federal o general. Pero, si se admite que éstaes la teoría y la práctica del sistema federal, es igual-mente claro que la obligación de dirigirse al gobier-no federal lleva consigo el derecho de reclamara dicho gobierno, y sólo a él, el cumplimiento delpacto internacional. » 187

145. Párrafo 1 del artículo 30. Las observacioneshechas en los precedentes párrafos 141 a 143 anterioresson aplicables a este párrafo y constituyen un comen-tario suficiente del mismo. En él se enuncia simple-mente la obligación básica que tiene todo Estado (y eltérmino « Estado » designa al Estado en su totalidad,incluyendo todos sus órganos) de proceder con respectoa sus leyes y su constitución de modo que pueda darcumplimiento a las obligaciones convencionales.

146. El párrafo 2 está basado en la opinión, defen-dida por las autoridades ya citadas, de que siempreque se logren los fines previstos en el párrafo 1, noimportan los medios aplicados para ello, y el problema

134 Ibid., pág. 418.135 Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Inter-

nacional, Collection of Advisory Opinions, Serie B, N.» 10,pág. 20.

136 Ibid., N.o 15, pág. 26.137 Moore, History and Digest of International Arbitrations,

1898, págs. 1439 y 1440.

de decidir el método que hay que seguir es una cuestióninterna de cada Estado. Por tanto, este párrafo ha sidoredactado deliberadamente de modo que haga innece-sarias las controversias doctrinales acerca de si la eficaciade la obligación convencional debe fundarse en laconcepción monista o en la dualista, etc. Hay, en efecto,varias posiciones teóricas posibles y en la práctica losEstados pueden seguir varios procedimientos para hacerque su ordenamiento interno les permita el cumplimien-to de las obligaciones convencionales o para impedirque se pongan obstáculos a ese cumplimiento. No parecenecesario añadir más detalles a los efectos de este estudio.

147. Párrafo 3. Por mucho que se diga que, porprincipio, un tratado internacional debe tener eficaciadirectamente en el ámbito interno (es decir, debe ser« autoejecutorio »), en la práctica no es posible obligar alos Estados a que ajusten sus leyes y constitucionespara adaptarse a esta concepción, a menos que ellosmismos lo deseen. Además, incluso en países en que,en principio, los tratados tienen automáticamente fuerzaejecutoria, se suscitan considerables dificultades en laaplicación práctica de esta regla, y no siempre es po-sible prescindir de alguna legislación especial o de al-guna medida legislativa, administrativa o de otra índole,según los casos. El párrafo 3 tiene únicamente porobjeto poner de relieve que hay que tomar esas medidascuando por razones internas son necesarias para elcumplimiento del tratado.

148. Párrafo 4. Este párrafo representa la contrapar-tida negativa de la regla afirmativa del párrafo 3 yseñala además que el Estado esta obligado no sólo atomar las medidas necesarias para dar efectividad altratado en el orden interno, sino también a manteneresta situación invariable mientras el tratado siga en vigor,es decir, a no tomar después de la conclusión del tratadoninguna medida ni aprobar ninguna ley que impidallevar adelante la ejecución del tratado.

149. Párrafo 5. Se ha formado una cierta práctica(que no es, ni mucho menos, invariable) de insertaren los tratados cláusulas expresas mediante las cualeslas partes se comprometen a tomar medidas legislativaso de otra índole para dar ejecución al tratado. Pero ellose debe precisamente a la tendencia manifestada de vezen cuando por los gobiernos a oponer « de fréquentesrésistances » (como dice Rousseau)138 a la lógica de losprincipios formulados aquí. Estas estipulaciones se in-cluyen ex abundanti cautela y tienen únicamente unefecto confirmatorio o declaratorio. El hecho de que nofiguren — y en muchos casos no figuran — no implicaen modo alguno lo contrario.

Artículo 31. Situación y deberes de los distintosórganos del Estado

150. En general, los comentarios hechos a propósitode los artículos anteriores (véanse especialmente lospárrafos 141 a 143), se aplican, aun más específicamen-te al presente artículo.

151. Párrafo 1. Este párrafo enuncia el principio deque, desde el punto internacional, carece de interés (yen teoría, en efecto, ni siquiera es necesario estudiar

138 Loe. cit. en la nota 70 supra.


ni discutir este punto) cual sea el órgano particularpor medio del cual el Estado da cumplimiento a lasobligaciones que le impone un tratado internacional.Se trata de una cuestión puramente interna cuyadecisión incumbe a cada Estado.

152. Párrafo 2. Correlativamente, esta facultad dedecisión del Estado va acomañada de la correspondienteobligación de tomar tal decisión, siempre que sea ne-cesario, y de hacer que el órgano a quien se hayaasignado la responsabilidad de este cumplimiento en elorden interno, lleve a cabo la misión que le ha sidoencomendada.

153. Párrafo 3. Este párrafo está previsto para loscasos en que un tratado no se pone en ejecución en laesfera interna debido a que, por ejemplo, cuando en elcurso de unas actuaciones judiciales, surge la cuestiónde la aplicación del tratado, el Tribunal decide que nopuede darle efectividad por falta de la legislación in-terna necesaria para ello. Puede ocurrir que, al adoptaresta actitud, el juez tenga plena justificación desdeel punto de vista interno. Puede suceder incluso queésta sea la única norma de conducta que pueda seguirconsiderando el problema desde ese punto de vista. Sinembargo, esto sólo significa que el Estado, consideradocomo una entidad internacional, no ha tomado las me-didas necesarias para que sus tribunales den aplicaciónal tratado ; y el Estado es en consecuencia responsablede esta omisión si, como resultado de ella, el tratado nose cumple. En este caso el Estado no puede escudarseen la doctrina de que la administración no está faculta-da para intervenir en las decisiones de los tribunales,del mismo modo que no puede alegar la falta del nece-sario control sobre los órganos legislativos. Jurídica-mente, no cabe tal consideración ya que la obligaciónincumbe a (todo) el Estado, no a la administraciónexclusivamente. Así, pues, en el ejemplo dado, la deci-sión de los tribunales habría sido diferente si se hubierantomado las medidas legislativas necesarias.

154. La situación jurídica sería la misma si existierala legislación necesaria pero los tribunales no la hu-bieran aplicado, o su aplicación incorrecta, no hubierapermitido el cumplimiento del tratado. Puede ocurrirque en tales circunstancias, la administración como talno puede intervenir en la decisión de los tribunales nimodificarla. Sin embargo, existe un incumplimientodel tratado debido a la acción de uno de los órganos delEstado y éste es por ende responsable en cuanto entidadinternacional.

RÚBRICA b) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LO QUE RESPECTA APARTICULARES Y PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS DENTRO DELESTADO

Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones paraparticulares o personas jurídicas privadas

155. Este artículo y el siguiente han sido redactadoscon el propósito de evitar toda controversia doctrinalen cuanto a la situación de los particulares y las per-sonas jurídicas privadas en derecho internacional, y ala medida en que éste se aplica directamente a aquéllos.139

139 Una excelente exposición de la actitud adoptada al res-pecto, en lo que se refiere a los tratados, es la que dio el

El hecho, en cambio, de que éstos puedan ser objetode reglas de derecho internacional o de disposicionesde un tratado no admite duda.

156. En lo que se refiere a tratados que pueden im-poner obligaciones a particulares (término que paraevitar repeticiones se considerará que incluye mutatismutandis a las personas jurídicas) o prohibirles unaconducta determinada, debe recordarse que prescindien-do de la cuestión teórica o de principio de si el individuoes sujeto de derecho internacional, nunca puede sersujeto de derecho internacional del mismo modo que loes un Estado, suponiendo que éste tenga plena capacidadpara concertar tratados. El Estado no está sometido amás autoridad que la suya propia y puede tomar lasmedidas necesarias para ejecutar un tratado del que esparte. En el caso del particular, normalmente se inter-pone la voluntad y autoridad del Estado y del Gobiernoentre él y la ejecución de cualquier obligación interna-cional que le corresponda cumplir ya sea en general o envirtud de un tratado. Cualquiera que sea la posiciónteórica, su Estado o su Gobierno pueden en la prác-tica impedir la ejecución de dichas obligaciones siexisten, o bien colocarle en una posición tal en que

Tribunal Permanente en el caso de la Jurisdicción de los Tri-bunales de Danzig (Serie B, N.o 15), cuando dijo (Report,págs. 17 y 18) :

« El punto controvertido es por lo tanto el siguiente :¿Forma parte el Beamtenabkommen, de la serie de dis-posiciones que rigen las relaciones jurídicas entre la adminis-tración de los ferrocarriles polacos y los funcionarios deDanzig que han pasado al servicio de la misma (contrato deservicio) ? La respuesta a esta pregunta depende de la in-tención de las partes contratantes. Puede admitirse fácilmenteque, según un principio de derecho internacional perfecta-mente establecido, el Beamtenabkommen, que es un acuerdointernacional, no puede como tal crear directamente derechosy obligaciones para particulares. Pero no puede ponerse enduda que el objeto mismo de un acuerdo internacional, segúnla intención de las partes contratantes, puede ser la adopciónpor éstas de reglas determinadas que creen derechos y obli-gaciones para los individuos y que puedan ser aplicadas porlos tribunales nacionales. Que tal ha sido la intención en elcaso presente, es cosa que puede comprobarse remitiéndosea los términos del Beamtenabkommen.-»

Comentando lo anterior, Rousseau (op. cit. en la nota 70, dice(págs. 438 y 439) :

« Este precedente de la jurisprudencia tiene gran impor-tancia y nuestra conclusión se basará, naturalmente, en él.Puede decirse, en efecto, que un tratado internacional no esen sí fuente de derecho interno. Únicamente crea una obli-gación entre Estados, una norma que los Estados debenseguir. El individuo no está afectado por las reglas de derechointernacional más que si pasan a través del derecho interno.Esta es la doctrina, de origen positivista, que hoy se sueleaceptar. Y el Tribunal Permanente de Justicia Internacionaldeclara que éste es « un principio de derecho internacionalperfectamente establecido ».

« Sin embargo . . . es siempre posible estipular lo contrarioy decidir que un tratado constituirá una fuente directa dederechos y obligaciones para los particulares. En este caso laintención de las partes es decisiva, como lo prueba el examende la práctica, tanto convencional como arbitral o juris-diccional.»El Relator no discrepa de esta conclusión aunque, a su juicio,

en ella se elude el verdadero problema que se presenta en talescasos, es decir, sean cuales fueren los derechos del particularante sus propios tribunales internos (o ante los de la otra parte),¿ tiene ese particular un derecho internacional directo, o se tratapor el contrario, de que el titular del derecho internacionalsigue siendo únicamente su Estado, en calidad de parte en eltratado, y él es el único que puede actuar en esa esfera si elderecho es denegado ?


no tenga más alternativa razonable que observar unadeterminada conducta prohibida por la norma o porel tratado.

157. A efectos del presente trabajo no se pretendeexaminar la cuestión de hasta qué punto una situaciónde este tipo libera al particular de la responsabilidadpersonal, ni creemos necesario hacerlo. La cuestión esque, tenga o no éste una obligación directa y sea o noresponsable directamente por cualquier incumplimiento,su Estado y su Gobierno tienen ciertamente el deberde garantizar que, en todo aquello que dependa del or-denamiento jurídico interno del Estado, los nacionalespuedan cumplir las obligaciones que resulten de untratado, porque, en última instancia, es el Estado quienes parte del tratado y no el particular en cuanto tal, ya no ser por los actos de su Estado, el individuo notendría tal obligación. Del mismo modo, correspondeal Estado, en la ejecución del tratado, tomar las medidasnecesarias para obligar a sus nacionales a observarlo,cuando ello sea necesario para su debida aplicación.

de que el particular esté dispuesto a renunciar a susderechos.

161. Algunos casos tienen, por su naturaleza, undoble carácter : ha habido una lesión no solamente aun individuo sino también al Estado como tal, ademásdel perjuicio que se le ha causado en la persona de sunacional. En cierto sentido, puede decirse que la viola-ción de un tratado tiene siempre ese doble aspecto en loscasos en que están afectados derechos individuales. Unabuena ilustración, que no está necesariamente limitadaa los tratados, es el caso que se plantea cuando, conmotivo de alguna cuestión marítima, se suscita el aspectorelativo al « pabellón », que interesa al Estado como tal,además de la lesión ocasionada a particulares, o del hechode que no se les conceda el trato previsto en un tratado.En casos de esta índole, los tribunales internacionaleshan concedido con alguna frecuencia indemnizacionespor daños y perjuicios por dos distintos conceptos : losque se refieren a los individuos afectados y los que serefieren al pabellón del Estado como tal141.

Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones enfavor de particulares o personas jurídicas privadas

158. Párrafo 1. Este caso es más sencillo que el quese acaba de examinar. Sin embargo, los principios fun-damentales aplicables son precisamente los mismos, ybasta remitirse al comentario contenido en los párrafosprecedentes.

159. Párrafo 2. Se acepta por lo general — y asídebe ser en efecto — que siendo el Estado parte enel tratado, puede, si actúa a través de su representantenormal, es decir a través del Gobierno, renunciar a losderechos que concede el tratado, aunque éstos puedanredundar en beneficio o ventaja de particulares, na-cionales del mismo, o de personas jurídicas nacionales.El hecho de que esta medida sea o no adecuada en elorden interno incumbe por completo a la ley y cons-titución del país, y no tiene interés directo para elderecho internacional. En caso de irregularidad a esterespecto, el Estado será responsable ya sea administra-tiva o judicialmente, en el orden interno, pero no enel internacional 14°.

160. La segunda y tercera frases del párrafo 2 secomplementan. Es evidente que un particular (in-cluyendo una persona jurídica) puede, en lo que a élpersonalmente se refiere, renunciar a cualquier presta-ción o ventaja que un tratado le conceda ; pero ello nopuede obligar a su Estado ni impedir que éste insistaen el debido cumplimiento si lo cree oportuno. Porejemplo, puede tratarse de una cuestión general deprincipios que afecte a otros particulares además delinteresado, o que interese al Estado en su totalidad yéste puede considerar necesario insistir en ello a pesar

140 En una serie de litigios ventilados en el Reino Unido seha decidido que, no siendo la Corona un agente del ciudadanoen lo que se refiere a un tratado, incluso cuando éste implicaventajas para los particulares, los actos del poder ejecutivo aeste respecto no pueden estar sujetos normalmente a la acciónde los tribunales internos (véase Rustomjee v. the Queen (1876)L.R., 1 Q.B.D. 487 ; 2 Q.B.D. 69 ; Civilian War ClaimantsAssociation v. the King, L.R. (1932) A.C. 14 ; Administrator ofGerman Property v. Knoop, L.R. (1933) 1 Ch. 439.)

SUBSECCIÓN iü ) . DIVERSAS CUESTIONES PARTICULARESRELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

162. Este espacio se ha dejado en blanco porque,al igual que en el artículo 23, un tratamiento exhaustivode la materia exigiría un estudio detallado de gran númerode cláusulas convencionales de distintos tipos, y posible-mente datos sobre la práctica de los gobiernos respectoa esas cláusulas ; además, muchas de las cuestiones deque se trata es posible que se rijan por consideracionesde lisa y llana interpretación de los tratados, y por elloparece más indicado diferir su estudio hasta haber pre-parado el capítulo sobre dicha materia.

DIVISIÓN B. CONSECUENCIAS DE LA VIOLA-CIÓN DE UN TRATADO Y MEDIOS DEOBTENER LA REPARACIÓN CORRESPON-DIENTE

SECCIÓN 1. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE UNTRATADO

Artículo 34. Principios básicos

163. Párrafo 1. Este párrafo no necesita comentarios.El incumplimiento justificado de una obligación con-vencional evidentemente no es una violación del tratado.Aunque desde un punto de vista puramente formalpueda afirmarse que la constituya, no supone un actoilícito, es decir una infracción del derecho internacional.Cuando el derecho internacional excusa o justifica laviolación, no puede haber infracción del derecho inter-nacional.

164. Párrafo 2. La segunda frase es una consecuenciade la primera y no necesita ningún comentario. Laprimera frase refleja el fallo del Tribunal Permanente

141 Puede citarse a este respecto el litigio del I'm Alone (entrelos Estados Unidos y el Canadá). Véase el artículo publicadopor el relator en el número de 1936 del British Year Book ofInternational Law, pág. 82. Las actuaciones y la decisión de loscomisarios fueron publicadas por el King's Printer, J. O. Pate-naude, Ottawa, 1935.


de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica deChorzow (Reclamación de indemnizaciones ; Com-petencia). En ese asunto el Tribunal declaró que :

« Es un principio de derecho internacional que laviolación de un compromiso entraña la obligación dehacer una reparación en forma adecuada. La repara-ción es pues complemento indispensable de la faltade cumplimiento de un convenio, sin que sea nece-sario que ello se haga constar en el propio conve-nio. » 142

165. « . . . Cualquiera que sea su carácter o gravedad. »El carácter o gravedad de la violación del tratado sólotiene importancia para determinar la naturaleza o al-cance de la reparación debida. No influye en la cuestiónde la responsabilidad, la que existe, al menos en princi-pio, por cualquier violación, por insignificante que sea.

166. Párrafo 3. Por originar la violación de un tratadouna responsabilidad internacional inmediata del Estadoque la ha cometido, surge en seguida la obligación deese Estado de hacer efectiva tal responsabilidad. Estaobligación, al menos en principio, es automática, y nodepende de que se adopten medidas concretas por la otraparte u otras partes, o por alguna institución interna-cional. Naturalmente, puede plantearse la cuestión de siha habido en realidad una violación y la de si la exis-tencia de esa violación ha sido demostrada en debidaforma, pero éste es otro problema. Una vez demostrada,la responsabilidad existe y la obligación de solventaresa responsabilidad, por así decirlo, recae sobre el Estadoinfractor, el que debe, en caso necesario, tomar lainiciativa para efectuar la reparación pertinente.

167. Párrafo 4. Si deja de hacerse efectiva la respon-sabilidad originada por la violación, surge inmediata-mente el derecho de la otra parte u otras partes a adoptar-medidas correctivas y a tratar que se les dé reparaciónpor los medios posibles.

Articulo 35. Modo de solventar la responsabilidadnacida de la violación de un tratado

168. Párrafo 1. A veces se preven en el propio tra-tado las sanciones o la reparación debida en caso de vio-lación del tratado. En tales casos, y con sujeción a lacorrecta interpretación del tratado, parece razonablesuponer que las partes, al estipular esas sanciones omedios de reparación, se han propuesto excluir todoslos demás, de modo que, cumpliendo los disposicionespertinentes, el Estado infractor quedará completamenteexonerado de responsabilidad.

169. Cuando el tratado guarda silencio sobre lasconsecuencias de una violación, y con sujeción a lasdemás disposiciones del artículo que se comenta, seránaplicables las reglas generales de derecho internacionalrelativas a la responsabilidad de los Estados. La violaciónde un tratado es simplemente una forma de agraviointernacional. En cierto sentido, la violación de un tratadoes en sí misma una infracción de una regla general dederecho internacional, a saber la que prescribe que lostratados concertados en forma regular deben cumplirse.

Cuando no haya ninguna razón para aplicar otra regla,se aplicarán por tanto las reglas generales de derechointernacional relativas a la reparación y a los modosde hacerla efectiva.

170. Párrafo 2. Parece conveniente, sin embargo, nolimitar la cuestión enteramente a esta regla general yseñalar algunas reglas concretas para solventar la respon-sabilidad nacida de la violación de un tratado. Estasreglas variarán según la naturaleza de la violación yeste párrafo que se comenta enumera las tres clasesprincipales en que pueden agruparse los casos de viola-ción de un tratado.

171. Párrafo 3. En relación con cada una de las tresclases de casos mencionadas en el párrafo 2, el párrafoque se comenta procura indicar las medidas concretasque son apropiadas para solventar la responsabilidadresultante. El párrafo en su conjunto se basa en el prin-cipio de que no basta necesariamente la reparación porvía de resarcimiento de los daños y perjuicios ; estatesis, bien conocida por supuesto en el derecho privado,deriva también autoridad en el ámbito internacionalde otro pasaje del fallo del Tribunal Permanente en elasunto de la Fábrica de Chorzow, citado en el párrafo164 supra. El Tribunal declaró que la reparación « debe,en todo lo posible, borrar todas las consecuencias delacto ilícito y restablecer la situación que probablementehabría existido de no haberse cometido el acto. » 143

En los apartados del párrafo que se comenta se tratade enunciar las consecuencias prácticas del principio enrelación con cada una de las clases de casos mencionadasen el párrafo 2.

172. Párrafo 4. En relación con la reparación, y másespecialmente con las indemnizaciones por daños yperjuicios, es posible que surjan cierto número decuestiones incidentales, tales como la del carácter indi-recto de los daños, el pago de intereses, etc. A reservade cualquier disposición expresa contenida en el propiotratado, todas esas cuestiones se regirán por las reglasdel derecho internacional general aplicable a las recla-maciones.

Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de tra-tados que supongan prestaciones en favor de individuos

173. La regla enunciada en este artículo representaun nuevo aspecto de una situación ya discutida en elpárrafo 161 al comentar el párrafo 2 del artículo 33.De acuerdo con un principio bien afianzado de derechointernacional, se considera siempre que el perjuicio quese causa al nacional de un Estado, ya sea por infracciónde una regla general de derecho internacional o porviolación de un tratado, constituye por ese mismo hechoun perjuicio para el propio Estado ; y cuando el perjuiciocausado al individuo representa la única consecuenciaimportante de la violación del derecho o del tratado,dicho perjuicio servirá normalmente para medir lareparación debida al Estado. Ello, sin embargo, estásometido a la regla ya mencionada de que cualquieragravio adicional e independiente que se causa al Estadocomo tal, por ejemplo, una violación de sus derechos

142 Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.o 9, pág. 2. 143 Ibid., pág. 47.


jurisdiccionales, o una ofensa a su bandera, debe serobjeto de reparación por separado. Más aun, el TribunalPermanente en otra fase del asunto de la Fabrica deChorzow (reclamación de indemnizaciones) (fondo)declaró que incluso en aquellos casos en que evidente-mente sólo se han causado daños a particulares, debeseguirse presumiendo que se ha hecho un daño separadoal Estado, y el daño al particular sirve únicamente demedida conveniente para calcular la reparación debidaal Estado por el daño causado a su nacional. Vale lapena citar íntegramente el texto del correspondientepasaje :

« Pero la reparación debida a un Estado por otrono cambia de naturaleza por el hecho de que tomela forma de una indemnización para cuya cuantíaservirá de medida el daño sufrido por un particular.Las reglas de derecho que determinan la reparaciónson las reglas de derecho internacional en vigorentre los dos Estados interesados y no el derechoque rige las relaciones entre el Estado infractor y elparticular que ha sufrido el daño. Los derechos ointereses cuya violación causa un daño a un particularse encuentran siempre en un plano distinto que losderechos del Estado a los que el mismo acto puedeigualmente lesionar. El daño sufrido por el particularno es pues jamás idéntico en substancia al que sufrael Estado ; sólo puede servir de medida conveniente dela reparación debida al Estado. » Ui

SECCIÓN 2. MEDIOS DE OBTENER REPARACIÓN PORVIOLACIONES DE TRATADOS

SUBSECCIÓN I). EXPOSICIÓN GENERAL DE LOS RECURSOSPOSIBLES

Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partespara obtener reparación

174. El comentario principal que ha de hacerse aeste artículo es señalar las garantías que se sugierenen relación con ciertas medidas de reparación y que,en su mayor parte, suponen una oferta de somerterse alarbitraje, o la aceptación del arbitraje o de la soluciónjudicial como condición para hacer uso de la modalidadde reparación de que se trata. A este respecto hay queestablecer una distinción entre, de un lado, la cuestiónque ha sido tratada anteriormente en este capítulo, asaber si el incumplimiento de una obligación conven-cional puede justificarse legalmente en determinadascircunstancias ; y del otro, la existencia de determina-dos requisitos de procedimiento a que, en ciertas cir-cunstancias, debe atenerse el incumplimiento (por justi-ficado que sea). Por ejemplo, no puede haber ninguna

144 Ibid., N.o 17, pág. 28.

duda de que si una de las partes deja de cumplir deun modo definitivo una obligación convencional, la otraparte, con sujeción a lo que ya se ha dicho, estará jus-tificada en un incumplimiento correlativo o de otraespecie ; o, mejor dicho, que dicha acción por su parteno equivaldrá a una infracción del derecho internacional.Pero parece conveniente subordinar el derecho a adoptaresa acción a ciertos requisitos de procedimiento. Estosse enuncian en los artículos 38 y 39.

SUBSECCIÓN Ü). CONSIDERACIONES PROCESALES ESPECIA-LES QUE AFECTAN A CIERTOS MEDIOS DE REPARACIÓN

Artículo 38. Caso c) del artículo 37

175. Como este caso se refiere a la extinción totalde la obligación convencional debida a una violaciónfundamental del tratado , basta remitirse a los artículosque versan sobre la materia en el segundo informe(1957) del Relator, en particular el artículo 20, y loscomentarios al mismo, que se refieren a la cuestión delarbitraje o la solución judicial.

Artículo 39. Casos d), e) y f) del artículo 37

176. Párrafo 1. Como las contramedidas, para serefectivas, acaso tengan que adoptarse en un plazo muybreve, no es posible condicionarlas a una oferta oaceptación previas de arbitraje o solución judicial, perosí puede prescribirse que deben ir acompañadas de unaoferta en tal sentido o de la aceptación de la oferta hechapor otra parte, como condición para seguir teniendovalidez.

177. Párrafo 2. Este párrafo confiere un derecho ge-neral al tribunal, cuando se ha recurrido al arbitraje o ala solución judicial, para suspender, si lo considera opor-tuno, cualquier contramedida que ya haya sido insti-tuida. La única excepción son las medidas previstas enel apartado e) del artículo 37. En este caso parecesuficiente disponer que tales medidas sólo pueden tenerun carácter precautorio en espera de la solución defini-tiva del asunto, por tratarse de medidas simplementeprovisionales.

178. Párrafo 3. Los apartados a) y b) imponen al-gunas limitaciones generales a la adopción de contra-medidas. Se estima que reflejan varios principios comu-nes de derecho internacional, pero en vista de las dis-posiciones detalladas del artículo 18 acaso se considereinnecesario mencionarlas aquí.

179. El apartado c) dispone que las medidas dereparación cesen tan pronto como haya pasado su opor-tunidad. Caba hacer aquí la misma observación (véansetambién los párrafos 55 a 57 y 67).

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