derecho de familia - tomo i - rene ramos pazos(2)

7/29/2019 Derecho de Familia - Tomo i - Rene Ramos Pazos(2)

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C REN RAMOS PAZOS

EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4 piso, Santiago

Registro de Propiedad IntelectualInscripcin N 150.535, ao 2005Santiago - Chile

Se termin de imprimir esta quinta edicinde 800 ejemplares en el mes de octubre de 2005

IMPRESORES: imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo: 956-10-1650-8

ISBN obra completa: 956-10-1649-4


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REN RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIAT OM O I

Quinta edicin actualizada

E D I T O R I A LJURIDICA

D E C H I L E


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A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTAEDICIN

Cuando el ao 1990 apareci la primera edicin de esta obra,no estaba en mis clculos que quince aos despus estarahaciendo la presentacin de una quinta edicin. Me gustarapensar que ello ha ocurrido por sus mritos, pero debo

reconocer que en buena medida es el resultado de lasprofundas modificaciones legislativas que durante estos quinceaos ha venido experimentando nuestro Derecho de Familia, loque me ha obligado a incorporarlas, para que la obra mantengasu vigencia.

Primero fue la Ley N 18.802, que elimin la incapacidadjurdica de la mujer casada y mejor sustancialmente susderechos; despus la Ley N 19.335, que incorpor dos

instituciones nuevas: los bienes familiares y el rgimen departicipacin en los gananciales. Vino, en seguida, la Ley N19.585 que innov profundamente en materia de filiacin,igualando los derechos de todos los hijos e introduciendoimportantes modificaciones en materia sucesoria, mejorandonotablemente los derechos hereditarios del cnyugesobreviviente. Finalmente, se dict la Ley N 19.947, quereemplaz la Ley de Matrimonio Civil vigente por ms de ciento

veinte aos, que trae a nuestro derecho positivo institucionesnuevas, como la separacin judicial y el divorcio vincular,satisfaciendo con ello una aspiracin largamente sentida porun sector importante de la sociedad chilena.

No se nos escapan las crticas y temores que laincorporacin del divorcio ha generado, pero el cambio nosparece positivo porque reconoce una realidad que era absurdoseguir ignorando, desde que la indisolubilidad matrimonialdesde hace mucho rato slo exista en teora pues en larealidad y

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DER ECHO DE FAMILIA

desde hace ms de ochenta aos, los matrimonios se disolvanrecurriendo al expediente de las nulidades matrimonialesfraudulentas, que un jurista alemn ha llamado "divorcio a lachilena".

En esta mirada panormica no debemos omitir la Ley N19.968 publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004 yque debe entrar en vigencia el 1 de octubre de 2005que cre los

Tribunales de Familia. Esta norma regla el procedimiento por elque han de regirse las controversias que surgen de las relaciones de

familia: acciones de filiacin, derechos y deberes entre padres ehijos, relaciones entre cnyuges, alimentos, adopcin, violenciaintrafamiliar, separacin judicial, divorcio, nulidad matrimonial,etc. En este libro no se examinan los Tribunales de Familia,materia que por su importancia debe ser abordada con laprofundidad necesaria por los procesalistas, teniendo en cuentaque se est frente a una reforma slo comparable a las introducidasal Proceso Penal.

Si bien las principales innovaciones que trae esta nueva edicindicen relacin con las modificaciones de la nueva Ley deMatrimonio Civil, he aprovechado de revisar el libro en sutotalidad, corrigiendo algunos aspectos, desarrollando otros (comolo referente al concubinato, por ejemplo), e incorporando opiniones

y fallos nuevos. Estimamos que servir a los estudiantes de Derechopor cuanto se ajusta a los programas de estudios vigentes, y sertil para los abogados, que podrn encontrar en ella una visinglobal y actualizada de nuestro Derecho de Familia.

Encontrndose en prensa esta obra se dict la Ley N 20.030,publicada en el Diario Oficial del 5 de julio de 2005, que introdujoimportantes cambios en materia de filiacin. Me pareci oportunocomunicar esta situacin a la Editorial jurdica de Chile, la que, conmuy buena voluntad, me autoriz para hacer los cambiosnecesarios con el objeto de que el libro salga totalmente al da. Ellome signific un trabajo extraordinario, que asum con especialdedicacin y que tuve que realizar en pocos das. Es posible por

ello que pueda haber incurrido en alguna omisin que tratar desalvar en una prxima edicin.Una ltima reflexin. Muchas de las materias tratadas admiten

interpretaciones diversas. En la medida que me ha sido po-


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AMODO DE PRESENTACIN DE ESTA QUINTA EDICIN

sible, he tratado de explicarlas todas, aunque, seguramente, porlas limitaciones de la humana condicin, puedo haberlo hechocon ms nfasis en aquellas que comparto.

Slo me resta esperar que esta edicin tenga la misma re-cepcin que las anteriores. Si as ocurre, doy por bien empleado elesfuerzo desplegado.

REN RAMOS PAZOSCiudad Universitaria de Concepcin, septiembre de 2005

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INTRODUCCIN

G E N E R A L I D A D E S

1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede dela voz famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del

osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscritovama, hogar o habitacin, significando por consiguiente elconjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de lacasa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla defamilia para referirse a las personas que moran bajo un mismotecho, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sinembargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de LasPartidas, no tiene hoy da ninguna trascendencia jurdica. Noobstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en elart. 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se dauna definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar.

En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia comoun conjunto de personas entre las que median relaciones dematrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad oadopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; porejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco,llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela,etc. ( Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t.V, vol. 1, p. 28). En trminos parecidos, la define Somarriva:"Conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, delparentesco o de la adopcin (Derecho de Familia. Edit. Nascimento,ed. 1963, N 3, p. 10).

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DERECHO DE FAMILIA

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. No existe en nuestralegislacin una definicin de familia, salvo el referido art. 815

del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley N19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los"bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener esecarcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o dealguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia ylos muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos unadefinicin le gal .

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. La ConstitucinPoltica de la Repblica expresa en su art. 1, inc. 2, que "Lafamilia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y msadelante agrega que "es deber del Estado resguardar laseguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a lafamilia, propender al fortalecimiento de sta...".

De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de estadeclaracin del constituyente. Cuando establece que la familiaes el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendonicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la nomatrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger?Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende aambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender alfortalecimiento de una y otra" ( P e r s o n a , P a r e j a y F a m i l i a , Editorial

Jurdica de Chile, 1995, pp. 70-72). En el mismo sentido,

Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado enEl

Mercurio, el 22 de noviembre de 1995. Con slidos argumentosdefiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez,quien explica que el inc. 2 del art. 1 del texto constitucional,fue tomado de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos, como aparece consignado en la sesin 1.91 de laComisin de Estudio para una nueva Constitucin, y taldeclaracin en su art. 16, N 3 dispone que "La familia es el

elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derechoa la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicindebe ser entendida en relacin con los arts. 2 y 7" de esamisma declaracin, que proscriben toda forma dediscriminacin, incluida aquella que se efecta en razn delnacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos deCosta Rica ratificado por Chile, sosteniendo que ese pacto enel mismo precepto en que establece la igualdad de todos los

hijos, prev


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INTRODUCCIN

la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia encuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no

discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera delmatrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuandoaceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a lafamilia legtima, ello habra sido objeto de una reformaconstitucional secundaria provista por la reforma al inc. 20 delartculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin delPacto de San Jos..." (Carlos Pea Gonzlez, "Hay razonesconstitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?",artculo que forma parte del Libro Homenaje al ProfesorFernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit.ConoSur, 1996, pp. 140-150).

Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien"si el concepto constitucional de familia debe tener un contenidodeterminado, ste no puede ser otro a falta de declaracinexpresa en el texto o en las actas que la familia fundada en elmatrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menosadmisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declaracomo ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificadasobre la base de la unin personal de los cnyuges" (Familia yDerecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica, Santiago,1994, p. 30). Da varias razones: a) la Constitucin no precis quese refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio queno requera explicitacin, El constituyente se "quiso referir al

modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no esotro que el de la familia legtima o matrimonial" (ob. cit., p. 29);b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que sedaba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo enla Comisin Constituyente; e) "los textos internacionales enningn caso hablan de familia como una realidad abierta y decarcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el textoconstitucional en que la familia es una institucin fundamental y

fundada en la misma naturaleza humana e ntimamenterelacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) es absurdopensar que constituya deber del Estado no slo "proteger", sino"propender" al fortalecimiento de las uniones de hecho o de lasparejas homosexuales" (ob. cit., pp. 29 y 30).

En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez ("Algunasconsideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacinmatri-

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monial y extramatrimonial", Revista de Derecho y, J urisprudencia,(RDJ} t. XCII, la parte, p. 1), quien afirma que "la ConstitucinPoltica de la. Repblica atiende a la familia basada en elmatrimonio, segn aparece por va ejemplar en la Sesin N 191de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuadael 19 de marzo de 1976...".

De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y eltema no era menor, pues sirvi de argumento a los queestimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental

de la sociedad"", no era posible el establecimiento de una ley dedivorcio como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lodemostraba la historia fidedigna del establecimiento de la nor-ma constitucional. En efecto, al discutirse el art. 1 de la Cons-titucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "sihabra inconveniente para aprobar esta disposicin, dejandoconstancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna.inmiscuirse en cl problema de la indisolubilidad del matrimonio o

intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn queeran los que en algn momento del debate estuvieron en unaposicin diferente manifestaron concordar con esa proposicin(Sesin 191, Boletn Oficial, p. 30). Luego qued claro que lanorma constitucional no era obstculo para el establecimientode una ley de divorcio.

Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existidosobre el tema ha quedado definitivamente disipada con ladictacin de la Ley N 19.947, que estableci el divorcio vincular

en Chile. El art. 1 de esta ley expresa que "La familia es elncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la baseprincipal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que"el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra quepuede existir una familia que no se funda en el matrimonio, laque tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Comocuriosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de di-vorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el

matrimonio era la base de la familia legalmente constituida".

4 . LA FAMILIANO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doc-trina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituyeo no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como


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INTRODUCCIN

Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona

moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que lafamilia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacinen que hay muchas categoras de derechos subjetivos que nopertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personasfsicas que componen una familia, sino a la familia consideradacomo un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombrepatronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudode armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; lasepultura familiar; el bien de familia establecido en la leyfrancesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservashereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinadosa reconocer a la familia como persona moral.

Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, esdecir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar deque los miembros seran rganos. En la misma lnea Planiol ysus seguidores, para quienes "la familia no es un grupoconstituido segn una norma jurdica precisa. Est compuestapor un nmero variable de personas unidas entre s pordeterminadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiarni representacin jurdica de la agrupacin (Castn, ob. cit., p.30).

A modo de conclusin habra que decir que el Derecho CivilModerno se estructura sobre la base de la persona individual y node la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones,

sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. Noobstante, no se puede desconocer que la idea es interesante paraexplicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castncuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por elDerecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente alindividuo y frente al Estado, y prestara a las normas del DerechoFamiliar una estructura orgnica y una tcnica ms clara yprecisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes

patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimoniofamiliar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que lesofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" (Castn,ob. cit., p. 31).

No obstante lo que se acaba de sealar, no puededesconocerse que la familia es algo ms que un conjunto derelaciones

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individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no

puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonomade la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque deello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho deFamilia a que luego nos referiremos.

5.- DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede serdefinido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, sehabla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o

poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupofamiliar mantiene cada uno de los miembros con los dems paraeh cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Yen sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos queregulan esas mismas relaciones que mantienen entre s losmiembros de la familia" (Castn, ob. cit., p. 44). Ms completa.porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nosparece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo delas normas jurdicas que regulan las relaciones personales y

patrimoniales de los pertenecientes a la familla entre s y respectode terceros".

6.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derechode Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramentedel Derecho Patrimonial:

1) El Derecho de Familia es de contenido eminentementetico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin

sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porqueel Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante lacoercin la observancia de dichos preceptos, o cree msconveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la cos-tumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocu-rre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil queestablece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art.222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada

cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil esentender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar e]hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l.Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimien-


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to forzado de esa obligacin, quedando su cumplimientoentregado al sentido tico del cnyuge.

2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condicionespersonales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, depariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados oposiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econ-micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, lesllama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales

son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparablesde ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produceen el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, porejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre losbienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con elderecho real de usufructo. El alimentario tiene un derechopersonal o crdito para poder exigir que el alimentante le paguela pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo

diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). Laobligacin del tutor o curador de rendir cuenta de suadministracin est sometida a reglas especiales que lodiferencian del mandatario, etc.

3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio delinters social sobre el individual. El inters individual es susti-tuido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es elque se aspira a tutelar.

De las caractersticas recin sealadas derivan importantesconsecuencias:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son deorden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la leynicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula elcontenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares.Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el

inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramenteesos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes noconsienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva loestablece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familiaocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en laadopcin, etc.

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b) El principio de la autonoma de la voluntad piedraangular del Derecho Patrimonial no juega en el Derecho deFamilia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquieraestipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobrelos bienes familiares.

c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de laigualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia haycasos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y re-

cprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Yello explica institutos tan importantes como el de la autoridadpaterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en elrgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre noslo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, noobstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,ella es plenamente capaz.

d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos

referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v.gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse yde ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechosde alimento y sucesorios.

e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,derechos y deberes, p. ej., la patria potestad confiere al padre omadre una serie de derechos que tambin son deberes (admi-nistrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de

sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y delos de la mujer es un derecho y un deber del marido.

f) Los derechos de familia son en s y por regla general, in-alienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, ej. elderecho de alimentos (art. 334) (RDJ , t. 80, sec. la, p. 31).

g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos amodalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, comoocurre en el art. 102 al definir el matrimonio; en el art. 189 al

tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 1723.h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que lamayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurreen derecho patrimonial, en que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el


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matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187);en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales(art. 1716), etc.

4) Principios que informan el Derecho de Familia en el CdigoCivil chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fun-damentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin delCdigo Civil chileno eran las siguientes:

a) Matrimonio religioso e indisoluble;b) Incapacidad relativa de la mujer casada;

c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de lasociedad conyugal;d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, ye) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca de la

dictacin del Cdigo y todas miraban al fortalecimiento delvnculo familiar (Emilio Rioseco Enrquez: "El Cdigo Civil y laevolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de

Concepcin,N 98, pp. 541 al 560).a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original

mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esapoca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido elreligioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado consu celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin paraconocer de su nulidad. As qued consagrado en los arts. 117 y

103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicasse celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, ycompete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimientode ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica de-cidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer ose ha contrado (...) La ley Civil reconoce como impedimentospara el matrimonio los que han sido declarados tales por la IglesiaCatlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su

existencia y conceder dispensas de ellos".No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el art.118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante unsacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe,y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ningunode los ritos o solemnidades del matrimonio catlico.

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En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sen-tido prctico. No sigui a su modelo francs, que haba secula-rizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet lasituacin existente en un pas eminentemente catlico.

Varios aos despus, con la diCtacin de la Ley de MatrimonioCivil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin delmatrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictadodiversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin.Es as como el 27 de julio de 1865 se promulg una ley que

interpretando el art. 5 de la Constitucin de 1833 -que establecala religin catlica como religin oficial- declar que dichadisposicin permita a los que no profesaban esa religin,practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedadparticular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sos-tener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en ladoctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero

eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley deMatrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855.El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley

de Matrimonio Civil -Ley N 19.947, del 17 de mayo de 2004-, queen su art. 20 establece que "los matrimonios celebrados anteentidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derechopblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil,siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...".Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio.

En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, semantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley deMatrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.

b) Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Cdigo Civil deBello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se diocomo razn que era necesaria esta incapacidad para mantener launidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz nopor ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en

un rgimen de sociedad conyugal. El art. 1447 del Cdigo Civil laconsideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos

y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.


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INTRODUCCIN

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigenciala Ley N 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,

sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorandopaulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias delCdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley N 328, del ao1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521, de 19 dediciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de losBienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plenacapacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajoseparado del de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora ycuradora en las mismas condiciones que el hombre, si bien leexige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente.

c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de lasociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N328 y la Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer elpatrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la

administracin del marido todos aquellos bienes que la mujeradquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 deabril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultadescon que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo aobtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar losbienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segnse trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la LeyN 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en

forma importante.d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de

familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo queera la tendencia universal incluir en ella tanto lo relativo a laspersona como a los bienes del hijo y la limita nicamente a losbienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en estamateria. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol

antiguo, que consideraban la patria potestad como unaprerrogativa exclusiva del padre.Varios aos despus con el D.L. N 328 de 1925 y con la Ley

N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo lapatria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley N10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva lapatria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en

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cl vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Con poste-rioridad la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmentese le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir supatria potestad (art. 240, inc. 6, anterior a la reforma de la Ley N19.585). Termina esta evolucin con la Ley N 19.585, que da alart. 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestadser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o actaextendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".

e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civilprivilegi la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho deque no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial,no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varioscdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo dela Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo deVaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163, y Cdigo de Prusia,art. 185) (Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2a edicin,1983, N 76, p. 89). As lo demuestra tambin el hecho de quelos hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden desucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, sloellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento ydispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugardebe ser mencionada la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935,que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y

de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente lacondicin del hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia,se admiti el reconocimiento forzado (art. 271 NS 2, 3 y 4); enseguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria,v. gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con loslegtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no enla misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N19.585); pas ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167, N4, hoy N 3), etc. Finalmente la Ley N 19.585 terminadefinitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todosellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial,gozan de los mismos derechos.


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INTRODUCCIN

7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL

CDIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anteriorya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias debensealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y lade Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron elmatrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (laprimera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, del 17de mayo de 2004); la Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934,sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que

incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre estamisma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, queregul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr envigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatutoen materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las LeyesNs 7.613 y 18.703.

Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que

hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporandola institucin de los bienes reservados de la mujer casada ypermitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin debienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas conanterioridad al matrimonio; la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti,

por primera vez en Chile, la investigacin de la paternidad ymaternidad ilegtimos; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943,que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el art.1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen desociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantesinnovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo argimen matrimonial y filiacin natural. Se debe tambin

mencionar las Leyes Ns 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada eintrodujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacinjurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994,incorpor el Rgimen de "Participacin en los Gananciales" y lainstitucin de "los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en elDiario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincinentre hijos legtimos, naturales e ilegti-

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DERECHO DE FAMULIA

mos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lorelativo a patria potestad y derechos hereditarios.

Finalmente debemos sealar la Ley N 19.947, de 17 de mayode 2004 que entr en vigencia 6 meses despus, que junto conestablecer una nueva Ley de Matrimonio Civil que incorpor lainstitucin del divorcio vincular y de la separacin judicialmodific adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil,

y la Ley N 16.618, sobre menores. Todava podemos agregar laLey N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que debeentrar a regir el 1 de octubre del ao 2005, que contienedisposiciones que en cierto modo pueden significarmodificaciones o complementaciones importantes a la legislacinvigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia);

y la Ley N 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que de-rog el art. 196 y modifica el art. 199 del Cdigo Civil.

8. PARENTESCO. El parentesco se define como la relacin de

familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)parentesco por consanguinidad, y b) parentesco por afinidad.

El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacinde sangre que existe entre dos personas, cuando una desciendede la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esostrminos est definido en el art. 28: "Es aquel que existe entredos personas que descienden una de la otra o de un mismo pro-genitor, en cualquiera de sus grados".

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existeentre una persona que est o ha estado casada y los consan-guneos de su marido o mujer (art. 31, inc. 1).

Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas impor-tantes:

1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se veconfirmado por varias disposiciones del Cdigo (arts. 15 y 353) enque se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esamanera que aqul no est incluido en stos, y

2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus defa muerte de uno de los cnyuges, pues el art. 31 al referirse aeste parentesco habla de una persona que "est o ha estado ca-sada" (Derecho de Familia, N 4, pp. 11-12).


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INTRODUCCIN

No hay duda que el parentesco ms importante es el por

consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechosy la ley lo considera para establecer un impedimento para con-traer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y comoinhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los arts. 412 y 1061del Cdigo Civil.

Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentescola serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) ode un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As,

por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta,porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y delabuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral,oblicua o transversal, porque ambos descienden de un troncocomn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to ysobrino.

Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Esimportante, porque mientras ms cercano confiere mayores

derechos.El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de ge-neraciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundogrado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se subehasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado sedesea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran ensegundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado sesube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al

otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano deparentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticabael art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecaque no podan contraer matrimonio entre s: 2 Los colaterales porconsanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa unaincorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateralen primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de

Matrimonio Civil (art. 6').Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas

reglas. As lo dispone el art. 31, inc. 2: "La lnea y el grado deafinidad de una persona con un consanguneo de su marido omujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad dedicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varnest en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijoshabidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundogrado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos desu mujer".

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PRIMERA PARTE

DERECHO DE FAMILIA


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C A P T U L O I D E L M A T R I M O N I O

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de lapalabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivarde la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matrismunium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando estaderivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la

madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el partoy, despus del parto, gravoso, por cuya razn el legtimo enlacedel hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, msbien que patrimonio" (citado por Castn, ob. cit., p. 1001).Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece msaceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa laidea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, elmatrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los

deberes del hombre hacia la madre de sus hijos (ob. cit., p. 101).

10.DEFINICIN. El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "uncontrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unenactual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivirjuntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:1) Es un contrato;

2) Es un contrato solemne;3) Que celebran un hombre y una mujer;4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda

la vida;5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse

mutuamente.

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DERECHO DF: FAMILIA

1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutidoen doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en formasomera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdicadel matrimonio.

Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) elmatrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado,

y c) el matrimonio es una institucin.a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la

dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban

sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba delacuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecidoentre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan seapresuran a expresar que es un contrato con caractersticaspeculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas,desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin

jurdica.Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero (Ins-

tituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Edit. Reus), afirma que "nobasta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmarsin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negociobilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen lacategora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada segana con aadir que la materia especial de este contrato implicaderogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan lamateria contractual (...) Precisamente las normas que no slolimitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, de-muestran la radical diferencia que media entre el contrato y elmatrimonio" (ob. cit., p. 68). "No es contrato porque las partes nopueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que laley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae elacuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden serobjeto de convencin contractual las relaciones personales yfamiliares. Finalmente no lo es porque todas las normas de loscontratos, especialmente el principio del mutuo disenso

(resciliacin) son inaplicables al matrimonio" (Ruggiero, ob. cit., pp.68 y ss.). Adems, como afirma Antonio Cicu, esta tesis no puedeexplicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como superpetuidad e indisolubilidad. "No se advierte --agregaque mientrasel contrato limita la libertad de un contratante fren-


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te al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye lalibertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente aun poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no

interviene como extrao" (El Derecho de Familia, traduccin deSantiago Sents Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires,1947).

b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicudefiende esta concepcin. "Es el Estado quien, a travs deloficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad delas partes slo representa un presupuesto indispensable paraque el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

Se podr decir agrega Cicu que adems del inters delEstado existe el inters bien distinto de los esposos, el cualincluso debe considerar-se como preponderante, tanto que elEstado est obligado, en defecto de impedimentos, a lacelebracin. Pero el inters de los esposos no puede serconsiderado como un inters individual privado de los mismos;por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcinprivadstica carece de base" (ob. cit., pp. 308 y ss.).

Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacinpositiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muyatractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcindel oficial del Registro Civil va ms all de la de actuar comosimple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad deverificar, por los medios que la ley seala (manifestacin einformacin) que las partes cumplan los requisitos legales;incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Peroen seguida, y esto es lo fundamental, es l, el oficial delRegistro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) quienlos une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley deMatrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentessi consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer,y con la respuesta afirmativa, los declarar casa-dos en nombrede la ley"

c) El matrimonio es una institucin. Segn JeanCarbonnier (Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, 1960, p. 20),parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin es originalde Carlos Lefevre (Le mariage civil n'est-il q'un contrat?) ydesarrollada despus por autores tan eminentes comoEmmanuel Lvy y Bonneccase.

Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de laindisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin

repele la nocin de divorcio.

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DERECHO DF. FAMILIA

Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de JorgeIvn Hbner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "Elmatrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo devoluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La ideadirectriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirseactual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir

juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente (...) Constituida lainstitucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto,fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural,

no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La`sociedad conyugal', formada por los bienes de ambos cnyuges,es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso dela institucin y colocada bajo la administracin del marido, en sucalidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucionaldel matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por lavoluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comerciohumano; y que produce plenos efectos respecto de terceros"

(Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Dara de laInstitucin. Editorial Jurdica de Chile, 1951, pp. 175-176).Nuestra opinin en este punto es la siguiente: Descartamos,

por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un con-trato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es ste, atravs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes.Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea delmatrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional,interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan

en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humanobsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; estorganizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz debien comn (vivir juntos, procrear es decir, formar una familiayauxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo queviven los cnyuges y sus efectos perduran en la descendencialegtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de loscontrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principalessolemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigoshbiles.


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PRIMERA PARTE: DERECHO DEL FAMILIA - DEL MATRIMONIO

3) Que celebran un hombrey una mujer. Queda as claro que esde la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambinqueda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, ensingular, con lo que se est descartando la poligamia y lapoliandria.

4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidadsuspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "portoda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no

corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que laLey N019.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en elSenado esta ltima ley, se explic que "La Cmara de Diputadosno modific el art. 102 del Cdigo Civil en lo referido a laindisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorciosera una situacin excepcional" (Boletn del Senado N 1.759-l8,p. 37). La misma opinin sustenta el profesor Hernn CorralTalciani, quien considera que "el divorcio, concebido como un

remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar lafisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad.Las personas se dicese casan para vivir juntos toda la vida y nopara divorciarse..." (Hernn Corral Talciani: "Ley de Divorcio. Lasrazones de un no", Estudios de Derecho Actual Universidad de losAndes, 2001, p. 40).

5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad noslo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran losmatrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonioen artculo de muerte.

11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio seseculariz con la entrada en vigencia de la Ley de MatrimonioCivil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley, Ley N

19.947establece que los matrimonios celebrados ante entidadesreligiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblicoproducirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre quese cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos.

12. REQUISI TOS DEL M ATRI MONIO. Debemos distinguir entrerequisitos de existencia y requisitos de validez.

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D E R E C H O DE F A M I L I A

1 3 . REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de loscontrayentes; consentimiento; presencia del oficial del RegistroCivil.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistenciadel matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casandos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no esmatrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva(justamente la teora de la inexistencia naci para explicar loque ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo

si el matrimonio se contrae ante el Director de impuestos In-ternos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquierfuncionario, por importante que sea, esa unin no esmatrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario quepuede autorizarlo que es el oficial civil.

No es fcil que se den situaciones como las que estamosreseando. Pero puede ocurrir y de hecho se han producidoalgunos casos cuando el matrimonio ha sido contrado antefuncionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones lade autorizar matrimonios. As la Corte de Apelaciones deSantiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de francesesnacidos en Chile, celebrado en la legacin de Francia en Santiagode Chile, por el Ministro de ese pas en Chile (RDJ, t. 32, sec. 2a,p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no lanulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendola Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebradoen el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del

Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925 " (RDJ , t. 50,sec. la,p. 382.). Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta.

Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio esimportante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo

y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 5] de laLey N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a unmatrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por fa quela Corte de Santiago declar nulo y no inexistente como

corresponda el matrimonio celebrado en la legacin francesa.Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entrematrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tieneuna existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en suconstitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio,el


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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carecede los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto (RDJ,t. 45, sec. p. 107).

14. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento,es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que elconsentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As loestablece el art. 103: "El matrimonio podr celebrarse por man-datario especialmente facultado para ste efecto. El mandato

deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre,apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y delmandatario".

El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder,omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero art. 103 de una disposicin que haba sido derogada. Con elobjeto de armonizar el art. 15 de la Ley N 4.808, con el art. 103

del Cdigo Civil, la Ley N 10.271 modific dicho art. 15estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deberotorgarse en la forma sealada por el art. 103 del Cdigo Civil".La Ley N 19.947 agreg a este art. 15 un nuevo inciso, paracompatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da almatrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto en elinciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiereel art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Estedebe ser:a) especial;b) solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constitu-

ye una excepcin a la regla general del art. 2123 de que elmandato sea consensual), y

c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se

necesita dar las razones que explican el cuidado que el legisladoremple en esta materia.

15. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos devalidez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo;capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentosdirimentes, y cumplimiento de las formalidades legales.

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16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo queestablece el art. 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puedeadolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error yla fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil con-templaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin.

No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicinque viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de losinspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn taltradicin, establecer el dolo como vicio del consentimientosignificaba poner en peligro la estabilidad del vnculomatrimonial, ya que es normal que en las relaciones que

preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas aimpresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

17. EL ERROR. El art. 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil -Ley N 19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dosclases de error: "a) error acerca de la identidad de la persona delotro contrayente", y "b) error acerca de alguna de sus cualidadespersonales que atendida la naturaleza de los fines delmatrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgarel consentimiento".

Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presenteque para que vicie el consentimiento debe recaer no en cual-quiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturalezao fines del matrimonio sea estimada como determinante paraotorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien secasa ignorando que la persona con la que contrae nupcias esimpotente o estril.

Es importante recordar que bajo la antigua Ley deMatrimonio Civil, se produca una interesante discusindoctrinaria sobre cul era el error que viciaba el consentimiento,lo que con la nueva ley ha perdido vigencia.

18. LA FUERZA. El art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala:"Falta el consentimiento libre y espontneo en los casossiguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los arts.1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o poruna circunstancia externa que hubiere sido determinante paracon-traer el vnculo".

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PRIMERA PARTE: DERECHODE FAMILIA - DEL MATRIMONIO

La referencia a los arts. 1456 y 1 457 del Cdigo Civil significaque para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave,injusta y determinante.

Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte enuna persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo ycondicin (art. 1456), considerndose que tiene este carcter el

justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de susascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El art.1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor dedesagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,no basta para viciar el consentimiento.

"La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin queimplica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que elejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que viciela voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin(Velasco, ob. cit., p. 97).

Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercidocon el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457), El art. 8insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimientotiene que haber sido determinante para contraer el vnculomatrimonial.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario quesea empleada por el otro contrayente, pues el art. 8 slo habla de"ocasionada por una persona". La situacin entonces es igual a laestablecida en el art. 1547 del Cdigo Civil. La novedad queintroduce la Ley N 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionadapor una "circunstancia externa". Este agregado que hizo la Ley N19.947 tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio deuna mujer que se casa embarazada y que lo hace por ha presinsocial que mira con malos ojos el que una mujer soltera seamadre.

19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMEN-TOS DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, lasincapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es quetodas las personas sean capaces. De consiguiente no hay msimpedimentos que los que la ley seala.

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DERECHO DE FAMILIA

20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los queobstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si nose respetan. la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; eimpedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyoincumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo desanciones.

Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley deMatrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil.

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases:absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej., lademencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5" de la Leyde Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimoniocon determinadas personas, ej., vnculo de parentesco (arts. 6" y7" de la Ley de Matrimonio Civil).

22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el art. 5"de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio:

1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial nodisuelto;

2". Los menores de diecisis aos;3". Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que

por un trastorno o anomala psquica, fehacientementediagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar lacomunidad de vida que implica el matrimonio;

4". Los que carecieren de suficiente juicio o discernimientopara comprender y comprometerse con los derechos y deberesesenciales del matrimonio, y

5". Los que no pudieren expresar claramente su voluntadpor cualquier medio. ya sea en forma oral, escrita o por mediode lenguaje de seas".

23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento decarcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, conescasas excepciones correspondientes a pases islmicos queaceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez)(Eugenio Velasco Letelier: Familia, Divorcio y Moral, Editorial

Jurdica de Chile, 1994, p. 63).

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Este impedimento tambin estaba establecido en la leyanterior (art. 4, N 1). Sin embargo, hay una diferencia que valela pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "elcnyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes,

por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos queprobaren inters actual, vale decir, patrimonial. Al respectopueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista deDerecho y J urisprudencia, t. 64, sec. l, p. 177, y otra de la Corte deConcepcin del 30 de mayo de 1994. comentada por losprofesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn DomnguezAguila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N194, p. 189.

El incumplimiento de este impedimento no slo tiene unasancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambinuna penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por elart. 382 del Cdigo Penal.

En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anula-do,esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentenciarespectiva se encuentre ejecutoriada (arts. 1683, 1684, 1687 y1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de

subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues sees un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, sel nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada lasentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo ma-trimonial no disuelto.

Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracinde nulidad volver a las partes al estado anterior a la celebracindel acto, quiere decir que declarada la nulidad del primermatrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin

de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonioes vlido. Esto empero slo es as si el primer matrimonio fuesimplemente nulo, pues si ha sido putativo ha producido losmismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos, segn hasido entendido, est la mantencin del impedimento. As loresolvi una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiagopublicada en RDj, t. 41, sec. 2a, p. 17, que tiene un comentariofavorable de don Manuel Somarriva. En sentido contraro puede

verse sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N 330,sentencia II, p. 264.

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En relacin con lo que se acaba de expresar, es importanteaclarar que el requisito fundamental para que haya matrimonioputativo es la buena fe de a lo menos una de las partes. Estabuena fe desaparece cuando se adquiere la conciencia de que

existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandantecuan-do deduce la accin de nulidad, y respecto del demandadocuan-do contesta la demanda. Por ello si se celebra el segundomatrimonio despus de deducida la accin o de contestada lademanda, este ltimo es vlido, pues ya haba desaparecido laputatividad del primero.

De lo que se ha dicho se desprende que es bsico para de-terminar si existe este impedimento, la circunstancia de que el

primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente elimpedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativocomentado). Por ello el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civilestablece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundadaen la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin lanulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar lavalidez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, siel bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deberparalizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha

planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelvasobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del art. 173 delCdigo Orgnico de Tribunales.

24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anteriorel impedimento era la impubertad (art. 4, N ' 2). En laactualidad la situacin es diferente, pues ya no se atiende a lapubertad, por lo que una mujer mayor de 12 aos y un varnmayor de 14, no obstante ser legalmente pberes art. 26 delCdigo Civil no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan16 aos.

Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad delmatrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyugeso alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos porparte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radicanicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sintener esa edad (art. 46 a). Agreguemos de inmediato que en este

caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la

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fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art.48, letra a).

25. PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR DE UN TRASTORNO O ANOMALA

PSQUICA. El art. 5 seala que no podrn contraer matrimonio:"3 Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que porun trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad devida que implica el matrimonio".

Como se puede observar, este numerando comprende dossituaciones distintas: la privacin de razn, y la existencia de untrastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimentolo constitua nicamente la demencia.

Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivojustifica el impedimento. En primer lugar, uno eminente-mentejurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personasque padecen este tipo de males contraigan matrimonio, paraevitar una descendencia con taras. No tiene importancia ladeclaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista almomento de contraer matrimonio para que opere el impedi-

mento.En esta materia se ha planteado si el demente declarado en

interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido.Somarriva se pronuncia afirmativamente por las siguientesrazones:

a) No cabe aplicar a este caso el art. 465 del Cdigo Civil,segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccinson nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo

lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;b) En la ley anterior, el matrimonio era vlido, y no habrahabido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresa-douno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don LuisClaro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particulareste ltimo le planteara (Claro Solar, ob. cit., t. I, nota en la p.318).

c) Finalmente, de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio

Civil (hoy art. 44), el impedimento tiene que existir al momentodel matrimonio, por lo que no existira si la persona

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rada no quedaran comprendidos en el impedimento. Ser unproblema mdico legal resolver si esa persona est incapacitadaen forma absoluta para formar la comunidad de vida que implicael matrimonio.

26. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARACOMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DEBERES ESENCIALESDEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en la ley anterior,y lo contempla hoy el art. 5" N' 4 de la Ley de Matrimonio Civil.Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N ' 2 del Canon1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sinpadecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez

necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberespropios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso deaquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que lepermita la obtencin de los recursos indispensables paramantener a su familia.

27. N O PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUAL-QUIER MEDIO. Este caso equivale al que la leyanterior establecaen el art. 4 N 4, con la salvedad que antes el consentimiento slopoda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la ley actualpermite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje deseas".

28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLECOMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La anterior Leyde Matrimonio Civil contemplaba como impedimento dirimenteabsoluto la impotencia perpetua e incurable (art. 4, N 3). Se

discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotenciacoeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como laimpotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva leyeste problema desaparece.

Al discutirse la nueva ley el Ministro de Justicia de la pocaexplic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir esteimpedimento. sealando que en la actualidad los adelantos de latecnologa permiten superar este problema se refiere a la

impotencia en muchos casos. Adems, agreg que sumantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de laspersonas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que "ella (laimpo-

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tencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de lascualidades de la persona que haya sido determinante para otor-

gar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarreala nulidad" (Boletn 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si unapersona impotente contrae nupcias, siendo ignorada estacircunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar lanulidad del matrimonio por haber padecido de un error que,atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estima-do como determinante para otorgar el consentimiento.

29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos

dirimentes relativos estn contemplados en los arts. 6 y 7 de laLey de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de ca-sarse con el imputado contra quien se hubiere formalizadoinvestigacin por el homicidio de su marido o mujer.

30. PARENTESCO. El art. 6 de la Ley de Matrimonio Civilestablece que "No podrn contraer matrimonio entre s losascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado".

"Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcinse establecen por las leyes especiales que la regulan.

El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de losascendientes y descendientes, es tanto el por consaguinidad comoel por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con suhija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose delparentesco colateral, slo opera la prohibicin en laconsanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podranhacerlo los cuados, situacin que, por lo dems, es muyfrecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere elart. 6 puede pro-venir tanto de filiacin matrimonial como deextramatrimonial, va que la ley no distingue y porque, adems,las razones que justifican el impedimento son las mismas enambos casos (Gaceta 1910, t. I, N 387, p. 687). Finalmente,deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, elimpedimento rige sea que se trate de hermanos de dobleconjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios

hermanos).El impedimento de parentesco se encuentra establecido entodas las legislaciones. Habra que agregar que en esa materia

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el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo,dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos.

Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley N 7.613y 18 de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimentode parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio quecontraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudoo viuda del adoptante". Si bien estas leyes se encuentran de-rogadas por la Ley N 19.620, que entr en vigencia el 27 deoctubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan lacalidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a losefectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones,incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley N 19.620).

31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIENSE HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DESU MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADOCOMO AUTOR, CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Esteimpedimento lo establece el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil.Equivale al que se contena en el art. 6 de la ley anterior, conalgunas modificaciones: a) se habla ahora de "imputado" paraadecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se

incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicincomprenda slo al autor y al cmplice: c) la ley antigua impedael matrimonio slo en el caso de homicidio calificado (hablaba de"asesinato"), y d) en la ley anterior se requera, para que operarael impedimento, que existiera condena, en cambio actualmentebasta con estar imputado.

Pothier explicaba que el fundamento de este impedimentoera evitar que una persona estimulare al amante a matar a su

cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tieneun slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiendea desaparecer en las legislaciones modernas (Velasco, ob. cit., p.142).

32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. Elart. 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "Nopodr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con

su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aoscontado desde la sentencia que as lo establezca".

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El texto del art. 7" recin citado se haba fijado por el art. 29de la Ley N 19.335. Con anterioridad se prohiba a la mujer

casarse con su co-reo en el delito de adulterio. Como la Ley N19.335, despenaliz el adulterio al derogar los arts. 375 al 381 delCdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente queafectaba tanto al varn como a la mujer que cometan adulteriocivil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar ala Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir eseimpedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino aproducirse con la Ley N 19.947.

33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemossealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". Adiferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratados enla Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en elCdigo Civil, arts. 105 a 116 y 124 a 129, normas que, conalgunas modificaciones, mantienen su vigencia.

No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitacio-

nes que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyoincumplimiento produce diversas sanciones que en ningn casoconsisten en la nulidad del matrimonio.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personaspara contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.

34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAERMATRIMONIO. De acuerdo al art. 106 del Cdigo Civil, los me-nores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de

ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningntipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rigeaunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si unmenor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo, debe obtenerel consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, sicontina siendo menor de edad.

El art. 105 del Cdigo Civil establece que no podr proce-derse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia dela persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn

las reglas que van a expresarse, o sin que conste que elrespectivo contrayente no ha menester para casarse el consen-

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timiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia ensubsidio.

En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita,el art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento

de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos "delas personas cuyo consentimiento fuere necesario".

3 5 . PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saberqu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirseentre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacinindeterminada.

Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer

matrimonio deben darla:a) sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;b) a falta de ambos padres. el ascendiente o ascendientes del

grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirel favorable al matrimonio. As lo establece el art. 107 con el textodado por la ley N 19.585.

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, noslo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarseausente del territorio de la Repblica y no esperarse su prontoregreso. o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se en-tender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidadhaya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109).Finalmente, de acuerdo al art. 110, tambin se entiende que faltael padre o la madre cuando estn privados de la patria potestadpor sentencia judicial o que, por su mala conducta. se hallen in-habilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

c) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe

otorgar el curador general, vd) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el

oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin.Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada

respecto de ninguno de sus padres. el consentimiento para elmatrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en casocontrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en sucelebracin.

En el caso del hijo menor sujeto a adopcin. las reglas sobre elconsentimiento para el matrimonio son las siguientes:

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1) Hijo adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613. Cabe sealar, enprimer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partirdel 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620, que

estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sinembargo, las personas que al 27 de octubre de 1999 ya tenan lacalidad de adoptadas de acuerdo a la Ley N 7.613, requierenpara casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdoa lo dispuesto en el art. I5 inc. 2 de la Ley N 7.613 y en el art.45 de la Ley N 19.620.

No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res-puesta, empero, parece simple: deber consentir en el

matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tieneo no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcinel adoptado contina formando parte de su familia y conservaren ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15, inc. 1, Ley N7.613).

2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703. De acuerdo aesta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley N 7.613,podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y

adopcin plena. Tambin la Ley N 19.620 ha derogado a la Ley N18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetosa los efectos previstos en las respectivas disposiciones..." (art. 45de la Ley N I9.620), es necesario resolver a quin deben pedir laautorizacin para casarse.

En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque elmenor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, porlo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de

hijos.Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve elart. 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el derecho deconsentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En elcaso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimientocorresponder otorgarlo al marido, y a falta de ste, a la mujer".

Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley N19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella eladoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, que-dando desligado de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la LeyN 19.620).

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36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Sepuede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del art.12 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se acompaar a lamanifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para

el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesariosegn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del RegistroCivil".

El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.No basta una autorizacin general.

No se ye inconveniente para que el consentimiento se puedadar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se

pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para quequede constancia del mismo.

37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, lamadre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificarsu disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse almatrimonio del menor. As lo consigna el art. 112 inc. 1: "Si la

persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aun-quesea sin expresar causa alguna, no podr procederse almatrimonio de los menores de dieciocho aos".

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curadorgeneral o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresarcausa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el di-senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112, inc. 2).Tienen competencia en esta materia el Juzgado de Menores (art.26, N 4 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores) y apartir del 1 de octubre de 2005, en que entra en vigencia la LeyN 19.968 (que cre los Tribunales de Familia), corresponderconocer de estos asuntos a los jueces de familia (art. 8, N 5 de laLey N 19.968).

Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxati-vamente en el art. 113: "Las razones que justifican el disenso nopodrn ser otras que stas:

1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso elsealado en el art. 116;

2) El no haberse practicado algunas de las diligenciasprescritas en el ttulo `De las segundas nupcias', en su caso;

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3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega lalicencia, o de la prole;

4) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguezhabitual de la persona con quien el menor desea ( asarse;

5) Haber sido condenada esa persona por delito quemerezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fijado por laLey N 19.585);

6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para elcompetente desempeo de las obligaciones del matrimonio".

38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA ELCONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar claro que la

sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frenteal incumplimiento de un impedimento impediente, no de unodirimen-te. Hecha esta aclaracin, veamos las sancionesaplicables al menor. Son las siguientes:

1) Cuando el consentimiento deba prestarlo unascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyoconsentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes(art. 114, 1 parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una

disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimariosea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207, inc. l").FI art. 114 debe ser concordado con el art. 1208, N 4 que al

sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso ensu numeral 4: "Por haberse casado sin el consentimiento de unascendiente, estando obligado a obtenerlo".

2) El menor pierde la mitad de lo que le habracorrespondido en la sucesin intestada de los mismos

ascendientes (art. 114, 2a parte).3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste,no los dems como en los casos anteriores) puede revocar lasdonaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor(art. 115, inc. 1).

39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYESN' 7.613 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N

7.613 se encuentra derogada por la Ley N 19.620, que comenza regir el 27 de octubre e 1999 (que es la nueva Ley deAdopcin), pueden presentarse problemas en el caso de que la

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persona adoptada de acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sinobtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el art. 45 dela Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad deadoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de

la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarnsujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivasdisposiciones, incluso en materia sucesoria". De consiguiente eseadoptado debe ser autorizado por su adoptante.

Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin laautorizacin de su adoptante. ;cul es la sancin? Esta situacinno ha sido resuelta por la Ley N 7.613.

Se estima que. como segn el art. 31, en lo relativo a

incapacidades e indignidades v, en general, en todo lo referente ainhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptan-tey adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de lamitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestatodel adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, porno ser legitimario (art. 24,

derecho de familia - tomo i - rene ramos pazos(2)

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