Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Derecho de Familia

I. IntroducciónTradicionalmente se ha señalado que el Derecho de Familia “es aquella parte del derecho civil que directa o indirectamente dice relación con la familia, esto es, con un conjunto de personas unidas por un vínculo de parentesco, matrimonio o adopción”.

Augusto Cesar Bellucio señala que el Derecho de Familia “es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de familia”. Por su parte, Francisco Ferrara dice que “es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros pertenecientes a la familia entre si y respecto de terceros”.

Ubicación: Se ha señalado que forma parte del derecho civil. Sin embargo, esto ha sido cuestionado ya que las normas del derecho de familia constantemente constituyen excepciones a las reglas del derecho civil patrimonial. Por ejemplo: 1) por regla general las disposiciones del derecho civil patrimonial son de orden privado mientras que las disipaciones del derecho de familia son de orden público; 2) como consecuencia de lo anterior, las normas del derecho civil patrimonial son disponibles para las partes mientras que las normas del derecho de familia son indisponibles; 3) en el derecho de familia se advierte una importante intervención de la autoridad estatal, cosa que no ocurre en el derecho civil patrimonial.

A partir de esto, los autores se preguntan dónde debemos ubicar al derecho de familia. Es así como:

a) Para algunos, forma parte del derecho público por el carácter indisponible de sus normas y por la intervención del Estado.b) Para otros, forma parte del denominado derecho social. Los partidarios de esta opinión parten de la base que existe una

clasificación tripartita entre derecho público, derecho privado y derecho social. Este último estaría compuesto por aquellas ramas del derecho que si bien regulan relaciones entre particulares, su regulación es imperativa, como ocurre con el derecho de familia y el derecho del trabajo.

c) Hay autores que señalan que el derecho de familia es una rama autónoma distinta del derecho público y del derecho privado. Se plantea que la autonomía sólo existirá en la medida en que exista un código de la familia, un procedimiento y tribunales especiales.

II. Tendencias actuales en el Derecho de Familia1) Tendencia hacia una codificación separada. En Europa y en algunos países latinoamericanos, el derecho de familia sale del

CC y se dicta un código de la familia. Precisamente por la autonomía que presenta esta disciplina. 2) Tendencia a la constitucionalización. En nuestro país el artículo 1 de la Constitución dispone que la familia es el núcleo

fundamental de la sociedad. Y además, señala que es deber del Estado proteger a la familia y propender a su fortalecimiento. Esto es muy relevante ya que se relaciona directamente con el principio de la supremacía constitucional 1 .

3) Tendencia a la creación de tribunales especiales. En nuestro país la Ley Nº 19.668 del año 2004 creó los tribunales de familia y un procedimiento especial ante dichos tribunales.

4) Tendencia a la internacionalización. En la actualidad existen numerosos tratados internacionales que regulan materias del derecho de familia (vgr. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer; la Convención sobre Derechos del Niño).

5) Tendencia hacia profundos cambios en las instituciones tradicionales. Por ejemplo, la desaparición de la potestad marital; un cambio en la regulación de la autoridad paterna y de la patria potestad; etc.

6) Tendencia a configurar las instituciones tomando el dato de la realidad. La institución se configura en la ley a partir del dato de la realidad. Por ejemplo, la noción de divorcio se extrae a partir de un hecho objetivo que es el quiebre de la armonía conyugal.

1 “[El principio de la supremacía constitucional] consiste en la calidad de “suprema” de la Carta Fundamental, en cuanto a ocupar la cúspide de la pirámide normativa de un Estado, como asimismo, a enmarcar y representar un límite en la acción tanto del Estado como de los particulares. Por esta razón, la Constitución no sólo es “suprema” respecto del resto de las normas, sino también respecto de los actos y de las conductas con relevancia jurídica que pueda realizar cualquier miembro del Estado, sea gobernado o gobernante”. (VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Bases conceptuales y doctrinarias del Derecho Constitucional, Tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002, pág. 389.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Otro caso se advierte a propósito de los juicios de filiación en el artículo 201 del CC que dispone: “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. / Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico”. El artículo 200 señala que “La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. / La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”.

7) Tendencia hacia una creciente intervención judicial: Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de violencia intrafamiliar.

8) Tendencia a una ausencia de un modelo unívoco de las instituciones: En la actualidad la idea es reconocer la existencia de diversos modelos de convivencia.

9) Tendencia hacia la privatización de las normas que regulan el matrimonio: La tendencia apunta a que el matrimonio deje de ser considerado una institución y empiece a adoptar un carácter contractual de manera que se le dé cabida a la autonomía de la voluntad.

10) Tendencia a una especial consideración de la persona: En la actualidad se estima que la familia está para servir a la persona y no al revés. Todo ello como consecuencia del desarrollo de las ideas de dignidad, libertad e igualdad de las personas.

III. Características del Derecho de Familiaa) Por regla general, sus normas son de orden público y son imperativas. Por lo tanto son indisponibles para las partes. En

cambio, las normas del derecho civil patrimonial son de orden privado de modo que son supletorias de la voluntad de las partes.

b) Los derechos de familia están fuera del comercio humano y en consecuencia son irrenunciables ya que no miran al interés individual del renunciante. Son ejemplos de lo anterior: 1) el derecho de la mujer casada en sociedad conyugal para pedir la separación judicial de bienes (artículo 153 del CC); 2) no se puede transigir en relación al estado civil (artículo 2450 del CC); 3) la acción para pedir la separación judicial personal es irrenunciable (artículo 28 de la Ley Nº 19.947).

c) Por regla general, los derechos de familia no admiten modalidades. Ejemplos: 1) el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales no es susceptible de condición, plazo o modo alguno (artículo 1723 inciso final); 2) el matrimonio, según el artículo 102, no admite modalidades suspensivas ni resolutorias2.

d) Por regla general, los derechos de familia no pueden dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento. La resciliación no tiene cabida en el derecho de familia. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el matrimonio. Incluso, para que proceda el divorcio, se requiere de sentencia judicial. Con todo, hay excepciones (vgr. los padres pueden de común acuerdo dejar sin efecto los pactos relativos al ejercicio del cuidado personal o de la patria potestad).

e) Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los deberes de familia son distintas a las que aparecen en el derecho civil patrimonial. En el derecho de familia, el incumplimiento de los deberes produce diversas sanciones (vgr. puede ser causal de divorcio, puede ser causal de separación judicial personal, puede producir desheredamiento, puede constituir una indignidad para suceder).

f) Por regla general, los actos de familia son solemnes. En cambio, por regla general, los actos patrimoniales son consensuales.g) Hay una fuerte intervención de la autoridad pública. Esto se advierte, por ejemplo, en materia de adopción donde interviene

el SENAME (Servicio Nacional de Menores), en el matrimonio y, en general, en las relaciones de familia a propósito de la ley de violencia intrafamiliar.

h) Hay importantes limitaciones a la representación en el ejercicio de los derechos de familia. No obstante lo anterior, hay excepciones (vgr. el matrimonio por poder).

2 Sin embargo, esto resulta a lo menos discutible tratándose del matrimonio religioso. El artículo 20 de la Ley Nº 19.947 autoriza a que los interesados puedan contraer matrimonio religioso. Sin embargo, exige que en el plazo fatal de 8 días, los interesados concurran personalmente ante un oficial del registro civil a ratificar su consentimiento libre y espontáneo y a inscribir el matrimonio, el cual sólo surtirá efectos a partir de la inscripción.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloi) Gran amplitud al efecto de cosa juzgada. La sentencia judicial que se dicta en materia de familia produce efectos erga omnes.

La razón de esto es que la sentencia se pronuncia sobre el estado civil el cual es indivisible. j) Los estados de familia dan lugar a ciertos derechos los cuales a su turno constituyen deberes. En el derecho civil patrimonial

se advierte la dualidad derecho-obligación. El titular del derecho es el acreedor y correlativamente el deudor tiene una obligación. En cambio, en el derecho de familia, el ejercicio de un derecho simultáneamente es el cumplimiento de un deber (vgr. el padre que ejerce la patria potestad tiene el derecho para representar legalmente a su hijo pero ese derecho no es potestativo sino que simultáneamente el padre debe representar legalmente al hijo).

k) Los derechos de familia admiten una clasificación:

- Derechos puros de familia o derechos de familia propiamente tales. Son aquellos que nacen de una relación de familia y que carecen de toda significación económica.

- Derechos patrimoniales de familia. Son aquellos que nacen de una relación de familia pero que tienen un contenido pecuniario (vgr. el derecho a pedir alimentos).

IV. Principios que inspiran el Derecho de Familia1) Constitución Cristiana de la Familia . El matrimonio monogámico y heterosexual sigue siendo el modelo predominante. El

artículo 1 inciso 1º de la Ley Nº 19.947 dispone que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el matrimonio es la base principal de la familia.

2) Principio de protección . En el ámbito del derecho de familia la ley protege a los incapaces, al cónyuge más débil y, en general, a la institución familiar (vgr. el artículo 3 inciso 1º de la Ley Nº 19.947).

3) Principio de igualdad de los hijos . Según el artículo 33 del CC, todos los hijos son iguales ante la ley. Esta igualdad se traduce en que todos los hijos tienen los mismos derechos bajo condición que su filiación se encuentre legalmente determinada.

El artículo 179 del CC distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial. Esto no es contradictorio con el principio de igualdad del artículo 33 porque la distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial no dice relación con los derechos que corresponden a los hijos. Todos tienen los mismos derechos. El artículo 179 distingue para los efectos de la determinación de la filiación y particularmente para la determinación de la paternidad. En efecto, el mecanismo para determinar la paternidad es distinto. Si la filiación es matrimonial, opera la presunción de paternidad. La ley presume que el padre de la criatura es el marido de su madre. En cambio, si la filiación es no matrimonial, no puede operar esta presunción de paternidad. En consecuencia, la paternidad se determina por el reconocimiento o por sentencia judicial.

4) Principio de interés superior del menor . Este principio se encuentra consagrado en diversos tratados internacionales (vgr. la Convención de Derechos del Niño). A nivel nacional, su principal consagración se encuentra en el artículo 222 inciso 2º del CC.

5) Principio de la verdadera identidad . Toda persona tiene derecho a conocer sus verdaderos orígenes y a poder determinar siempre su verdadera filiación. El Registro Civil debe conservar todo el expediente de adopción para que cualquier persona pueda conocer sus orígenes.

6) Principio del estado civil como fuente esencial . El estado civil es el que determina el estatuto jurídico de un sujeto en sus relaciones sociales cuando estas provengan de sus relaciones de familia.

7) Principio de la matrimonialidad . El profesor HERNÁN CORRAL señala que este principio orienta al legislador, al juez y al intérprete para determinar cuál es el modelo o prototipo de familia valóricamente deseable. En consecuencia, debe preservarse el vínculo matrimonial. Este principio estaría consagrado en el artículo 1 inciso 1º y en el artículo 3 de la Ley Nº 19.947.

8) Derecho a contraer matrimonio . Se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Ley Nº 19.947. 9) Igualdad jurídica de los cónyuges . En la actualidad la relación familiar se considera como una relación entre iguales.

V. Concepto de Familia3

No hay una definición legal de familia. En doctrina encontramos diversas concepciones:

3 Concepto constitucional de familia. La Constitución Política de la República expresa en su artículo 1 inciso 2º que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Y más adelante agrega que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta…”

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloa) Familia patriarcal : Es el conjunto de personas que viven en el mismo lugar bajo la dirección y expensas del jefe de familia

que tradicionalmente se considero era el padre.b) Concepto jurídico formal : Es un conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, parentesco o adopción. Lo

fundamental para este concepto de familia es la existencia de un vínculo de derecho. Ese vínculo de derecho sólo puede estar dado por el matrimonio, el parentesco o la adopción. Es indiferente que las personas vivan o no en un mismo hogar o que dependan económicamente una de otra o que se encuentren bajo la dirección de un padre de familia. Este concepto excluye a toda persona que no tenga alguno de estos vínculos.

c) Familia nuclear . Es la que sólo está constituida por los cónyuges y los hijos comunes. A nivel legislativo encontramos 2 referencias a la familia:

I. A propósito de los derechos de uso y habitación, el artículo 815 del CC señala que dentro de la noción de familia se encuentra el cónyuge, los hijos, los sirvientes, las personas que vivían a expensas del usuario o del habitador y las personas a quienes debía alimentos. Algunos autores estiman que aquí habría un concepto de familia aplicable a todo el derecho y que corresponde a la familia patriarcal. Sin embargo, la mayoría de los autores sostiene que esta noción de familia sólo es aplicable a los derechos de uso y habitación.

II. La ley de violencia intrafamiliar comprende dentro de la noción de familia a quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia, a los parientes por consanguinidad o afinidad, en toda la línea recta y en la colateral hasta el tercer grado inclusive. Ese mismo parentesco con el cónyuge del ofensor o con su conviviente.

VI. ¿Qué es el parentesco?

De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta declaración del constituyente. Cuando se establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yáñez, la Constitución comprende a ambas, siendo “deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra” (FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp. 70-72). […] Defiende esta misma posición el profesor Carlos Peña González, quien explica que el inciso 2º del artículo 1 del texto constitucional fue tomado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesión 191 de la Comisión de Estudios para una nueva Constitución, y tal declaración en su artículo 16 nº3 dispone que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado ”. Y esa disposición debe ser entendida en relación con los artículos 2 y 7 de esa misma declaración, que proscriben toda forma de discriminación, incluida aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Argumenta también con el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia, siendo por ello obvio “que la familia en cuestión no es la legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio”. Concluye Peña afirmando que “aun cuando aceptáramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido objeto de una reforma al inciso 2º del artículo 5 de la Constitución y la posterior incorporación del Pacto de San José […]” (PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, ¿Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, artículo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial ConoSur, 1996, pp. 140-150).Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para quien “si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, este no puede ser otro –a falta de declaración expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges ”. Da varias razones: a) la Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicación. El constituyente se “quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial”; b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisión Constituyente; c) “los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio”; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo “proteger” sino “propender” al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales […] (CORRAL TALCIANI, Hernán, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección Jurídica, Santiago, 1994, pp. 29-30.)

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEl parentesco “es la relación de consanguinidad o afinidad que existe entre dos personas”. Distinguimos el parentesco por consanguinidad y el parentesco por afinidad:

a) El parentesco por consanguinidad : “Es aquel que existe entre dos personas de las cuales una es descendiente de la otra, o bien, sin descender una de otra, tienen un ascendente común”. A este parentesco se le llama parentesco biológico o natural porque se basa en la comunidad de sangre y es el que produce más consecuencias jurídicas (vgr. da origen al nombre patronímico o de familia; da origen a la obligación alimenticia; la sucesión intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por consanguinidad; es fundamental en el llamamiento que hace la ley para ser tutor o curador; constituye un impedimento para el matrimonio; constituye una causal de inhabilidad para ser testigo en los asuntos contenciosos civiles).Cómputo: Para computar el parentesco por consanguinidad hay que recurrir a 2 elementos que son la línea y el grado. La línea: “Es la serie de parientes que descienden uno de otro, o bien, sin descender uno de otro tiene un ascendiente común”. Existen varias clases de línea:

I. Línea recta : Es aquella que existe cuando un pariente desciende de otro (vgr. el padre con el hijo).II. Línea colateral : Es aquella que existe entre dos personas de las cuales una no desciende de la otra pero tienen un

ascendiente común (vgr. los hermanos).

El grado: “Es la distancia que existe entre dos parientes atendiendo al número de generaciones que existe entre ellos de manera que cada generación corresponde a un grado”. Tratándose de la línea recta, basta con contar el número de generaciones que existen entre los parientes. En cambio, en la línea colateral, primero hay que contar hasta el ascendiente común.

b) Parentesco por afinidad: Es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

Observaciones:

- Se habla de parentesco legal porque es una creación del legislador. En consecuencia, no es un parentesco biológico.

- Este parentesco se da entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

- Entre las personas que están casadas o han estado casadas, no hay parentesco.

- La Ley Nº 19.585 terminó con el parentesco ilegítimo que existía entre una de dos personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguíneos de la otra.

Cómputo: Hay que reemplazar a la persona que está o ha estado casada por su marido o mujer y aplicar las mismas reglas del parentesco por consanguinidad.

Importancia: 1) En la línea recta constituye un impedimento para el matrimonio; 2) Existen algunas causales de indignidad para suceder que incluso se extienden al parentesco por afinidad.

VII. Los esponsales

La palabra esponsales proviene del latín spondere que significa “prometer”. A partir del artículo 98 del CC se definen a los esponsales como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. En efecto, el artículo 98 del CC señala que “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. / No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.

¿Cuál es la situación en Chile?

1) El CC siguió como modelo al CC austriaco y al proyecto de CC español de 1851.2) Para nuestro legislador es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo.3) Técnicamente es un contrato de promesa porque requiere del concurso real de voluntades de ambas partes.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello4) No obstante lo anterior, no produce ninguna obligación ante la ley civil. Quienes celebran el contrato de esponsales no están

obligados a contraer matrimonio.5) No puede alegarse el contrato de esponsales para exigir que se celebre el matrimonio.6) Tampoco se puede alegar la existencia de un contrato de esponsales para demandar indemnización de perjuicios en caso de

incumplimiento.7) Incluso si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una multa en caso de incumplimiento de los esponsales, el otro

esposo no puede exigir el pago de esa multa.

Efectos secundarios de los esponsales

1) Si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una multa en caso de incumplimiento y voluntariamente paga esa multa, no tiene derecho a exigir su devolución. El artículo 99 dispone que “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”. Los autores se preguntan si estamos frente a una obligación natural. Hay varias opiniones:

a) Algunos autores como FUEYO y ROSENDE señalan que es un caso de obligación natural ya que el esposo carece de acción para exigir la multa pero tiene excepción para retenerla cuando se ha pagado voluntariamente.

b) Otros autores como ALESSANDRI señalan que no hay obligación natural sino que hay una mera sanción a quien no cumple con un deber moral. Esgrimen esto en virtud de los siguientes argumentos:

i. El tenor literal del artículo 98 al señalar que los esponsales no producen obligación alguna. Como el legislador no ha distinguido, se entiende que no produce ni obligaciones naturales ni obligaciones civiles.

ii. El artículo 1470 que contempla los casos de obligaciones naturales sería una disposición taxativa.iii. En el sistema del CC hay obligación natural donde hubo o pudo haber obligación civil y este caso no

responde a ese sistema.

2) Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio. Se entiende por donaciones por causa de matrimonio aquellas que uno de los esposos hace al otro antes del matrimonio y en consideración a él (vgr. la argolla de matrimonio), o bien, la que hace un tercero a cualquiera de los esposos antes o después de la celebración del matrimonio y en consideración a él.

En estas donaciones va envuelta la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (artículo 1789 inciso 2º). A partir de esto hay autores que en rigor no es un tema de revocación de la donación sino que falla la condición. Si falla la condición entonces el derecho nunca llegó a nacer.

3) El contrato de esponsales puede admitirse como prueba de una circunstancia agravante del crimen de seducción. El artículo 101 señala que “Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción”. Antes de la Ley Nº 19.617 se entendía que la referencia estaba hecha al rapto impropio o rapto por seducción pero en ese caso el contrato de esponsales era un elemento del tipo penal y, por lo tanto, no podía operar como circunstancia agravante. La Ley Nº 19.617 derogó el delito de rapto de modo que el artículo 101 no tiene aplicación práctica.

Situación en el derecho comparado: El artículo 43 del CC español señala que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio que hace una persona mayor de edad sólo va a producir la obligación de resarcir a la otra de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en razón del matrimonio prometido. La jurisprudencia ha precisado que dentro de estos gastos están los gastos de la fiesta y el gasto efectuado para que la pareja viva junta (pero si ya vivían juntos no hay nada que indemnizar). Por otro lado, se excluye el daño moral, la pérdida de reputación, la mayor dificultad para casarse, etc.

VIII. El matrimonio

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEl artículo 102 del CC señala que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”4.

Análisis del concepto de matrimonio

1) Es un contrato . Pese al tenor literal del artículo 102, el tema de la naturaleza jurídica del matrimonio es uno de los más discutidos en doctrina, configurándose cuatro grandes opiniones:

a) Concepción contractualista. Señala que el matrimonio es esencialmente un contrato porque lo fundamental es que nace del concurso real de voluntades de los contrayentes. Esta concepción reconoce que el matrimonio presenta diferencias con los contratos patrimoniales (vgr. cada parte sólo puede estar constituida por una persona; el sexo de los contrayentes no es indiferente; no procede la resciliación ni la excepción de contrato no cumplido) pero sigue siendo un contrato.

Dentro de esta concepción podemos identificar tres variantes:I. Para algunos es un contrato de derecho privado porque esta regulando las relaciones entre particulares.

II. Para otros es un contrato de derecho público porque el matrimonio da origen a la familia que es el núcleo fundamental de la sociedad.

III. Para otros es un contrato de derecho natural y, por lo tanto, es anterior a la organización del Estado.

b) Concepción del matrimonio institución. Se reconoce que en su origen el matrimonio necesita del consentimiento de los contrayentes pero una vez dado ese consentimiento, se accede a un conjunto de disposiciones imperativamente impuestas por la ley. En consecuencia, se configura una verdadera institución ya que existe un grupo humano, una finalidad que es el orden público y una estabilidad debido al carácter indisoluble del matrimonio.

c) Concepción del matrimonio acto complejo. Se dice que el matrimonio tiene una naturaleza híbrida. En su origen es un contrato pero en sus efectos es una institución.

d) Concepción del matrimonio acto de Estado. Para esta concepción es el Estado a través del oficial del Registro Civil el que une a los contrayentes declarándolos casados en nombre de la ley. Algunos autores como RAMOS PAZOZ y HERNÁN TRONCOSO señalan que esta concepción es compatible con la idea del matrimonio institución.

2) Es un contrato solemne . Las solemnidades que exige la ley para el perfeccionamiento del matrimonio son la intervención del oficial del Registro Civil y la presencia de dos testigos hábiles.

3) Entre un hombre y una mujer . Esto tiene un doble significado:

a) Por una parte, el matrimonio en Chile es monógamo.

b) En Chile, el matrimonio es heterosexual.

4) Se unen actual . Esto significa que el matrimonio no admite modalidades suspensivas, sin perjuicio de lo señalado para el matrimonio religioso.

5) E indisolublemente . Esto significa que en el matrimonio no se admiten modalidades resolutorias. Tampoco se admite la resciliación. Algunos autores han criticado que la Ley Nº 19.947 no haya modificado el artículo 102 ya que al introducir el divorcio vincular, el matrimonio ha dejado de ser indisoluble. Se plantea que habría una derogación tácita. Esta opinión ha sido refutada porque en las actas de tramitación de la Ley de Matrimonio Civil hay constancia expresa de que el legislador no quiso modificar el artículo 102. La explicación es que el divorcio se entiende como algo excepcional. La regla general sigue siendo la indisolubilidad. Quien contrae matrimonio lo hace pensando en que será para toda la vida.

6) Por toda la vida . Los autores discuten el alcance de esta expresión:

a) Algunos señalan que el legislador fue redúndate ya que bastaba con la expresión indisoluble.

4 Este artículo hay que aprendérselo de memoria.| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) Otros académicos señalan que la intención del legislador fue dejar claro que el matrimonio dura mientras ambos

cónyuges estén con vida.

c) Otros señalan que la intención del legislador fue llevar a los contrayentes a una mayor reflexión respecto del compromiso que estaban adquiriendo.

7) Con el fin de vivir juntos . El marido y la mujer n hacer vida en común.

8) Con el fin de procrear . Los autores comentan que esta finalidad del matrimonio ha perdido importancia por las siguientes razones:

a) La ley permite el matrimonio en artículo de muerte, y en ese caso resulta claro que no va a haber descendencia.

b) La ley permite el matrimonio de personas de avanzada edad.

c) La antigua ley de matrimonio civil contemplaba como un impedimento para el matrimonio la impotencia perpetua e incurable y ese impedimento desapareció en la nueva ley. Esto demuestra que para el legislador la procreación no tiene mayor importancia.

9) De auxiliarse mutuamente . Este deber de auxilio que existe entre los cónyuges se manifiesta en dos ámbitos:

a) El auxilio material que tiene una naturaleza económica.

b) El auxilio moral que se traduce en los cuidados personales o consuelos frente a la adversidad.

IX. Breve historia del matrimonio en Chile

Es posible distinguir cinco períodos:

1) Desde la Independencia hasta el 24 de agosto de 1844. En esta primera etapa, el matrimonio estaba entregado completamente a la Iglesia Católica y se regía por el derecho canónico.

2) Desde el 24 de agosto de 1844 hasta la entrada en vigencia del CC . En 1844 comienza a regir la Ley de Matrimonio para los No Católicos de manera que los denominados disidentes podían contraer matrimonio de acuerdo al rito de su propia religión. Pero esta ley exigía la intervención de un cura-párroco no como representante de la Iglesia sino que como ministro de fe. Además, esta ley establecía la obligación del cura-párroco de llevar un registro de los matrimonios que autorizare.

3) Desde la entrada en vigencia del CC hasta la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 . El CC estableció dos formas de matrimonio:

a) El matrimonio para los católicos. Se entregaba a la Iglesia Católica y se regía por el derecho canónico. Solamente introdujo algunos impedimentos para el matrimonio.

b) El matrimonio para los no católicos. Incorporó la Ley de 1844 salvo la obligación del cura-párroco de llevar un registro de los matrimonios que autorizare.

4) Desde la entrada en vigencia de la Ley de 1844 hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 . La primera Ley de Matrimonio Civil sólo tuvo por finalidad secularizar el matrimonio. El tema dejaba de estar entregado a la Iglesia Católica y se entregaba al oficial del registro civil. Del mismo modo, los conflictos quedaban entregados a los tribunales ordinarios.

5) Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 hasta la actualidad . La Ley Nº 19.947 del año 2004 introdujo varias modificaciones en relación a la Ley anterior. Las más importantes son la incorporación del divorcio vincular y la creación de la compensación económica.

X. Sistemas de matrimonio en el derecho comparado

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloExisten dos grandes sistemas:

1) Matrimonio acto privado o de libre celebración . Este sistema admite una celebración puramente consensual del matrimonio, sin solemnidad alguna, sin medidas de publicidad y sin la intervención de autoridad alguna. Este sistema rige en algunos estados de Estados Unidos.

2) Matrimonio acto público y solemne . Aquí encontramos algunas variantes:

a) Matrimonio exclusivamente religioso. El matrimonio debe celebrarse de acuerdo al rito de la religión oficial o de alguna otra reconocida por el Estado.

b) Matrimonio predominantemente religioso. La regla general es que el matrimonio se celebre de acuerdo al rito de la religión oficial pero existe un matrimonio civil subsidiario para los disidentes.

c) Matrimonio civil obligatorio. El ordenamiento jurídico sólo reconoce valor al matrimonio civil sin perjuicio del matrimonio religioso si las partes quisieren contraerlo, pero este no produce efectos civiles.

d) Matrimonio civil religioso facultativo. En estos sistemas las personas pueden optar entre el matrimonio civil o el matrimonio religioso ya que ambos tienen el mismo valor.

Situación en Chile: Los autores señalan que nuestro sistema responde a una figura híbrida porque existe el matrimonio civil y existe el matrimonio religioso. Pero este último no tiene exactamente el mismo valor del matrimonio civil, según se desprende del artículo 20 de la Ley. Nº 19.947.

XI. Requisitos del matrimonioDesde el punto de vista de la sanción en caso de omisión podemos distinguir cuatro tipos de requisitos:

I. Requisitos cuya omisión esta sancionada con la inexistenciaII. Requisitos cuya omisión está sancionada con la nulidad

III. Requisitos cuya omisión genera sanciones distintas de la ineficacia del matrimonio (vgr. el desheredamiento o la configuración de una causal de indignidad para suceder)

IV. Requisitos cuya omisión no genera sanción alguna (vgr. si el oficial del registro civil no pregunta a los contrayentes si hay hijos que reconocer)

XII. Requisitos de existencia del matrimonio

Aspectos previos: Recordemos que la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos surge a propósito del matrimonio. En el siglo XIX el jurista alemán ZACHARIE se enfrentó a un matrimonio entre personas del mismo sexo y el problema era determinar cuál era la eficacia de ese matrimonio. Se señaló que no era posible declarar la nulidad de ese matrimonio porque la nulidad exige una causal legal que además debe ser específica. Al examinar las causales de nulidad, no figuraba la identidad de sexo entre los contrayentes. Por lo tanto, ese matrimonio debía ser considerado válido. ZACHARIE sostuvo que era correcto que no existiese la identidad de sexo como causal de nulidad porque no se trataba de un matrimonio viciado sino que de una apariencia de matrimonio. Si los presuntos cónyuges eran del mismo sexo, era imposible cumplir con la finalidad de procreación que es de la esencia del matrimonio. En consecuencia, ese matrimonio no podía existir como tal. Había tan sólo una apariencia de matrimonio ya que este era inexistente.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad:

1) La nulidad requiere ser declarada judicialmente. La inexistencia no requiere de sentencia judicial y el juez se limita a constatarla.

2) Si un acto adolece de un vicio de nulidad, produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada. En cambio, el acto inexistente no produce efecto alguno.

3) La nulidad puede sanearse por el transcurso del tiempo mientras que la inexistencia no. 4) La nulidad sólo puede ser alegadas por las personas que la ley señala. En cambio, tratándose de la inexistencia, puede pedir

su constatación cualquier persona que tenga interés.

¿Cuáles son los requisitos de existencia del matrimonio?

1) Diferencia de sexo entre los contrayentes

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello2) Consentimiento de los contrayentes3) Intervención del Oficial del Registro Civil

La falta de algunos de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (nótese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva (justamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que ocurría si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la República o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil5.

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto6.

1) Diferencia de sexo entre los contrayentes : Este requisito se desprende del artículo 102 del CC y del artículo 80 de la Ley Nº 19.947.

Problemas:

a) ¿Qué ocurre si una persona cambia de sexo y luego desea contraer matrimonio? En España se presento el problema y el Tribunal Supremo español sostuvo que la operación de cambio de sexo no implicaba una asimilación completa al otro sexo, es decir, subsistían algunas diferencias, entre ellas, la imposibilidad de contraer matrimonio. En Chile, la situación es diversa porque una vez realizada la operación se procede a solicitar al tribunal en una gestión voluntaria la corrección de la partida de nacimiento. En consecuencia, legalmente se adquiere el otro sexo y, por esta razón, la persona puede contraer matrimonio.

b) ¿Qué ocurre si una persona estando casada cambia de sexo? En una primera aproximación podría sostenerse que el matrimonio sigue siendo válido porque los requisitos según el artículo 44 de la Ley deben concurrir a la fecha de su celebración. Sin embargo, el artículo 44 se refiere a los requisitos de validez de manera que podría sostenerse que no es aplicable a los requisitos de existencia. Por otro lado, si la persona cambia de sexo y rectifica su partida de nacimiento, en la Inscripción Matrimonial figuraran casadas dos personas del mismo sexo porque se entiende que la persona que cambió de sexo tenía el otro sexo desde el nacimiento. En consecuencia, razonando de esta manera, es posible sostener la inexistencia de ese matrimonio.

2) Consentimiento de los contrayentes : Para que el matrimonio nazca a la vida del derecho, precisa del concurso real de voluntades de ambos contrayentes. Se entiende que no concurre este consentimiento:

a) Si en un matrimonio en artículo de muerte el contrayente fallece antes de manifestar su voluntad.b) Si el oficial del Registro Civil los declara casados aunque uno de ellos dijo que no consentía.

3) Intervención del Oficial del Registro Civil: En esta materia hay que distinguir:

a) Tratándose del matrimonio civil, este debe celebrarse ante un Oficial del Registro Civil. En consecuencia, el matrimonio que se celebra ante un juez o ante un notario es inexistente.

b) Tratándose del matrimonio religioso, el Oficial del Registro Civil interviene cuando los interesados inscriben su matrimonio religioso y ratifican su consentimiento libre y espontáneo. Todo ello dentro del plazo fatal de 8 días.

XIII. Requisitos de validez del matrimonioLos requisitos de validez del matrimonio son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adolece de un vicio de nulidad. Estos son:

I. Ausencia de impedimentos dirimentesII. Consentimiento libre y espontáneo

5 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2010, pág. 34.6 RDJ, t.45, sec. 1ª, p.107.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloIII. Cumplimiento de las solemnidades legales

I.- Ausencia de impedimentos dirimentes

Este tema se engloba dentro del tema de la capacidad para el matrimonio. La regla general es que todas las personas son capaces para contraer matrimonio de manera que sólo son incapaces aquellas personas que la ley declara como tales. En general, los impedimentos para el matrimonio son obstáculos para la celebración del matrimonio pero cabe tener presente que sólo los impedimentos dirimentes constituyen un vicio de nulidad del matrimonio. Señalamos esto porque en materia de impedimentos hay que distinguir entre impedimentos dirimentes e impedimentos impedientes o prohibiciones.

a) Impedimentos dirimentes : Son aquellos cuya concurrencia constituyen una causal de nulidad. Estos se sub-clasifican en impedimentos dirimentes absolutos e impedimentos dirimentes relativos.

a) Impedimentos dirimentes absolutos : Son aquellos que de afectar a una persona, impiden que pueda celebrar un matrimonio válido con cualquier otra persona. Estos impedimentos son:

1) Vínculo matrimonial no disuelto . Una persona que está casada, mientras está casada, no puede contraer matrimonio válido. Lo anterior es consecuencia del carácter monógamo del matrimonio en Chile.

El matrimonio sólo termina: a) por muerte natural de uno de los cónyuges; b) por muerte presunta de alguno de los cónyuges transcurridos los plazos legales; c) por sentencia firme de nulidad; y d) por sentencia firme de divorcio. La sola separación, sea de hecho o judicial, no pone término al matrimonio. Si una persona contrae matrimonio no obstante estar casada, comete el delito de bigamia, sancionado en el artículo 382 del Código Penal. Puede ocurrir que se demande la nulidad de un matrimonio fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, y el demandado se defiende alegando que el primer matrimonio es nulo y que el segundo es válido. En ese caso, el juez debe resolver primero la validez o nulidad del primer matrimonio porque la suerte del segundo matrimonio va a depender de ello.

2) Minoría de dieciséis años . La antigua Ley de Matrimonio Civil señalaba que eran inhábiles para el matrimonio los impúberes. El fundamento de ello era de carácter biológico ya que los impúberes no podía procrear y la procreación era una finalidad esencial del matrimonio.

La Ley Nº 19.947 elevó la edad mínima para casarse a los dieciséis años. El fundamento de esto se encuentra en que el legislador desea que quienes contraigan matrimonio asuman con responsabilidad las obligaciones que nacen del matrimonio. Algunos autores han cuestionado este fundamento porque pareciera ser que a los dieciséis años la generalidad de las personas carece de la madurez suficiente para asumir con responsabilidad las obligaciones que impone el matrimonio.

3) La privación del uso de la razón y el trastorno o anomalía psíquica . Aquí se contemplan dos situaciones distintas:

Privación del uso de la razón. Esta es una situación transitoria en la que una persona se encuentra privada de la razón (vgr. una persona que se encuentra demasiado ebria).

Trastorno o anomalía psíquica. Para que se configure este impedimento deben concurrir tres requisitos: i) existencia de una enfermedad mental; ii) que esa enfermedad mental se encuentre fehacientemente diagnosticada7; y iii) que esa enfermedad mental impida de un modo absoluto que las personas puedan formar la comunidad de vida que implica el matrimonio8.

Observaciones:

7 Se entiende que el diagnóstico lo debe hacer un profesional experto en salud mental.8Corresponde al juez determinar si un trastorno tiene esta entidad.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello El trastorno o anomalía psíquica debe estar fehacientemente diagnosticada, es decir, no basta

con que un profesional certifique la existencia del trastorno. Además se requiere que se hayan practicado exámenes para poder diagnosticar la enfermedad.

La antigua Ley de Matrimonio Civil consideraba como inhábiles para el matrimonio a los dementes y los autores discutían si se requería de la declaración de interdicción y qué era lo que ocurría con el intervalo lúcido. La nueva ley no se refiere al demente de manera que la referencia a la declaración de interdicción es indiferente. Del mismo modo, no interesa lo del intervalo lúcido. Los autores se preguntan si los dementes pueden o no contraer un matrimonio válido. Se ha señalado que se debe examinar caso a caso porque lo fundamental no es la existencia de la enfermedad sino si esa enfermedad impide o no formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

4) La falta de madurez . La ley se refiere a la ausencia del suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. En este caso estamos frente a una persona que en principio es plenamente capaz pero carece de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

5) La imposibilidad de expresar claramente la voluntad : La ley sólo reconoce como formas idóneas de expresar la voluntad la expresión oral, escrita o a través del lenguaje de señas. Cabe tener presente que no existe un único lenguaje de señas sino que existen varias formas de manera que si uno de los contrayentes sólo se comunica por lenguaje de señas, el intérprete que debe participar en la celebración del matrimonio debe conocer el mismo lenguaje de señas.

b) Impedimentos dirimentes relativos : Son aquellos que de afectar a una persona impiden que puedan celebrar un matrimonio válido con ciertas y determinadas personas. Los impedimentos dirimentes relativos son sólo dos: el parentesco y el homicidio.

1) El parentesco . El artículo 6 de la Ley contempla los siguientes casos:

i. Parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta, es decir, padres e hijos, y abuelos y nietos.ii. Parientes por consanguinidad en el segundo grado en la línea colateral, es decir, los hermanos.

iii. El artículo 6 hace referencia a lo que ocurre en materia de adopción. Se establece un doble sistema de impedimento por el parentesco: a) como el adoptado adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes, se aplican las reglas precedentes y por lo tanto no puede contraer matrimonio válido con sus padres, abuelos y hermanos adoptivos; b) El adoptado pierde toda vinculación con su familia de origen salvo en lo que dice relación con la subsistencia del parentesco para los efectos de configurar este impedimento dirimente.

Observación: En la actualidad la ciencia ha descubierto que existen ciertas enfermedades asociadas a genes recesivos. Cuando esos genes se combinan con otros genes, lo más probable es que la enfermedad no se manifieste por el carácter recesivo del gen. Pero si se combina con genes de un pariente consanguíneo, existen más probabilidades que confluyan dos genes recesivos con la misma enfermedad y, por lo tanto, que esta se manifieste.Si esto es así, ¿por qué este impedimento afecta a los parientes por afinidad? Se ha señalado que un matrimonio entre parientes atentaría contra la moralidad y el orden de las familias. Ese matrimonio sería repudiable para la conciencia social.

2) El homicidio . Tenemos dos posibles casos al respecto:

i. La persona no puede contraer matrimonio con el imputado como autor de homicidio de su marido o mujer. En este caso no es necesario que se haya dictado sentencia condenatoria firme. Si es necesario que se haya formalizado la investigación. Sólo afecta a quien ha sido formalizado como autor.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloii. Una persona no puede contraer matrimonio con quien ha sido condenado como autor, cómplice o

encubridor del homicidio de su marido o mujer. En este caso sí se exige sentencia condenatoria firme. El impedimento dirimente comprende al condenado como autor, cómplice o encubridor.

Observación: La antigua Ley de Matrimonio Civil consideraba como impedimento dirimente relativo al adulterio. El adultero no podía contraer matrimonio con su partícipe en esa infracción dentro del plazo de 5 años contados desde la sentencia que así lo establecía. Este impedimento no paso a la nueva ley.

b) Impedimentos impedientes o prohibiciones : Estos impedimentos no constituyen una causal de nulidad sino que de concurrir en un matrimonio generan sanciones distintas. Estos impedimentos están reglamentados en los artículos 105 a 116 y 124 a 129 del Código Civil.

¿Cuáles son estos impedimentos? 1) La falta de asenso; 2) la falta de aprobación judicial de la cuenta; y 3) el impedimento de las segundas nupcias.

1) La falta de asenso:

a) Los menores de dieciséis años no pueden contraer matrimonio válido.b) Los mayores de dieciocho años pueden contraer matrimonio libremente sin necesidad de autorización alguna.c) Los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho para contraer matrimonio requieren de una autorización

especial que se denomina asenso.d) Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad pero en rigor ello no es correcto porque el impedimento

no está en ser menor de edad, sino que en no contar con el asenso.

¿Quién debe otorgar el asenso? Hay que distinguir si el menor que va a recibir el asenso tiene o no tiene determinada su filiación:

a) Si el menor tiene legalmente determinada su filiación . El CC nos entrega las siguientes reglas:

i. Deben consentir ambos padres y, a falta de uno de ellos, debe hacerlo el otro.ii. A falta de ambos padres, el asenso debe ser dado por los ascendientes de grado más próximo.

iii. En los dos casos precedentes, si hay una igualdad de votos, se preferirá el que sea favorable al matrimonio.iv. A falta de los ascendientes, debe otorgar el asenso el curador general.v. A falta de curador general, el asenso lo otorgará el oficial del Registro Civil llamado a celebrar el

matrimonio.vi. Si el oficial del Registro Civil se negara a dar el asenso, se puede recurrir al juez quien deberá calificar el

disenso. Si lo rechaza, la negativa del oficial otorgará el asenso.vii. Las reglas precedentes también se aplican al adoptado (Ley Nº 19.629).

b) Si el menor que va a contraer matrimonio no tiene su filiación determinada . El CC entrega las siguientes reglas:

i. Debe otorgar el asenso su curador general.ii. A falta de curador general, debe otorgar el asenso el oficial del Registro Civil llamado a celebrar el

matrimonio.iii. Si el oficial del Registro Civil no otorga el asenso, el menor puede ocurrir al juez para que este califique el

disenso. Y si el juez lo rechaza, otorgará el asenso.

¿Cuándo se entiende que falta el padre, la madre o los demás ascendientes? La ley establece tres clases de causales:

a) Causales físicas :− El fallecimiento del padre o madre

− La demencia

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello− La ausencia del territorio de la República sin que se espere su pronto regreso

− Si se ignora el lugar de su residencia

b) Causales jurídicas : Se configuran cuando la maternidad o la paternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre o la madre

c) Causales morales :− Si el padre o madre se encuentran privados de la patria potestad por sentencia judicial

Si el padre o madre, por su mala conducta, se hayan inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos Momento en que debe otorgarse el asenso: Según el artículo 12 de la Ley Nº 19.947, puede otorgarse en dos oportunidades:

a) Antes de la celebración del matrimonio . En este caso debe otorgarse por escrito y está sujeto a caducidad: i) si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 días sub-siguientes a la información matrimonial; ii) si la persona que otorga el asenso cae en inhabilidad física o moral, salvo el caso de la ausencia.

b) En el momento mismo de la celebración del matrimonio . En este caso se puede otorgar verbalmente o por escrito.

Observaciones:

- El asenso es esencialmente revocable y se puede revocar hasta el momento mismo en que se celebra el matrimonio.

- Se ha entendido que el asenso puede otorgarse a través de mandatario porque si el matrimonio puede celebrarse a través de mandatario, con mayor razón el asenso puede otorgarse de ese modo.

Requisitos del asenso:

a) Debe ser expreso, es decir, debe formularse en términos formales, explícitos y directos.b) Debe ser especial, es decir, la autorización es para contraer matrimonio.c) Debe ser determinado, es decir, se autoriza al menor para que contraiga matrimonio con una persona específica.d) Debe dejarse constancia del asenso al margen de la inscripción matrimonial.

El disenso: El disenso “es la negativa para autorizar el matrimonio por parte de la persona que la ley señala para que el menor de dieciocho años pueda contraerlo”.

El disenso puede o no ser un acto motivado y para ello hay que distinguir: a) los padres y demás ascendientes no deben expresar causa. Son titulares de un derecho absoluto; b) el curador general y el oficial del Registro Civil deben expresar causa. Las causas no son otras que las que señala el artículo 113 del CC.

Sanción en caso de que el menor contraiga matrimonio sin el asenso o después de haber sido declarado racional el disenso: La sanción no es la nulidad. Encontramos sanciones civiles y sanciones penales:

Sanciones civiles:

a) El menor puede ser desheredado, no sólo por el o los ascendientes llamados a otorgar el asenso sino que también por todos los demás ascendientes. El desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

Esta es una sanción porque la legítima es una asignación forzosa. No obstante ello, se puede perder (vgr. a través del desheredamiento). En nuestro país el desheredamiento debe fundarse en una causa legal que está en el artículo 1208 del CC. En consecuencia:

I. Para desheredar debe otorgarse testamento ya que por definición el desheredamiento es una disposición testamentaria.

II. Si el ascendiente no otorga testamento, no hay desheredamiento.III. Si el ascendiente otorga testamento y no deshereda, se entiende que perdonó al descendiente.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) Si alguno de los ascendientes fallece sin otorgar testamento se configura una causal de indignidad parcial para

suceder. En consecuencia, el menor que contrajo matrimonio sin el asenso sólo tendrá derecho a la mitad de los bienes que le correspondía.

c) El ascendiente llamado a otorgar el asenso puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al menor antes del matrimonio. En relación a esto:

I. El único que puede revocar estas donaciones es el ascendiente llamado a otorgar el asenso. II. Sólo puede revocar las donaciones que hubiere hecho antes del matrimonio porque si el menor

se casa y el ascendiente le hace una donación después del matrimonio, se entiende que lo está perdonando.

Situación de los alimentos: Si el menor contraer matrimonio sin el asenso no resulta privado del derecho a pedir alimentos. La razón de ello es que de acuerdo ala artículo 324 inciso 2º una persona sólo puede ser privada de alimentos en caso de injuria atroz. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968 del CC.

2) Sanciones penales : El artículo 388 del Código Penal sanciona al oficial del Registro Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en el cual no se haya cumplido con las formalidades que la propia ley prescribe para su celebración o inscripción. También se sanciona al ministro de culto que con perjuicio de tercero cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles.

2) La falta de aprobación judicial de la cuenta : Los autores se refieren al impedimento de las guardas porque prohíbe al tutor o curador contraer matrimonio con su pupilo cuyos bienes administre o haya administrado. Y esta prohibición se extiende a los descendientes del tutor o curador. Sin embargo, en rigor, esta prohibición sólo existe mientras no se apruebe judicialmente la cuenta que debe rendir el tutor o curador al término de si gestión.

Al respecto hay que señalar algunas precisiones:

a) Fundamento : Se busca evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad.b) Sanción en caso de infracción : El tutor o curador pierde el derecho a su remuneración. c) Excepción : El matrimonio puede celebrarse si es autorizado por el o los ascendientes llamados a otorgar el asenso.d) Observación : No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutora porque sólo se nombra tutor a los

impúberes.

3) Impedimento de las segundas nupcias : Los autores comentan que esta denominación es equívoca puesto que no es posible contraer nuevas nupcias. El impedimento consiste en contraer nuevas nupcias sin cumplir los requisitos que exige la ley. Para examinar este impedimento hay que distinguir una situación general y una situación especial de la mujer:

a) Situación general de la mujer : Se presenta cuando la persona que desea contraer nuevas nupcias tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad o a tutela o curaduría. Lo normal es que una persona tenga hijos sujetos a patria potestad. Para que pueda tener hijos sujetos a tutela o curaduría debe haber operado la emancipación.

Según el artículo 269 del CC la emancipación puede ser judicial o legal:i. Emancipación judicial : El artículo 271 del CC señala las causales de emancipación judicial. Y según el

artículo 497 nº11, no pueden ser tutores o curadores quienes hayan sido privados de la patria potestad por sentencia judicial en los casos del artículo 271.

ii. Emancipación legal : Opera por el sólo ministerio de la ley. Hay que examinar las distintas causales para saber si el padre o madre puede aspirar a ser tutor o curador (artículo 270 del CC). Estos casos son los siguientes:

Muerte natural del padre o madre . Si el padre o la madre fallece, no puede aspirar a ser tutor o curador.

Muerte presunta . Cuando se dicta el decreto de posesión provisoria o de posesión definitiva en su caso. Producida la emancipación, el padre o madre desaparecida pierde la patria potestad pero puede ocurrir que reaparezca. En este último caso, de forma excepcional, el artículo 272 del CC

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellopermite que ese padre o madre reaparecida recupere la patria potestad. Para ello, deben reunirse 2 requisitos: a) que conste fehacientemente la existencia del padre o madre que reaparece; y b) que se acredite que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

Este artículo agrega que la revocación de la emancipación sólo procede por una vez. En consecuencia, si el padre o madre que reaparece no logra probar que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo, o si habiendo recuperado la patria potestad desaparece de nuevo y vuelve a reaparecer, no podrá recuperar la patria potestad y sólo podrá aspirar a ser tutor o curador.

Matrimonio del hijo . Este es el caso de un hijo mayor de dieciséis años y menor de dieciocho años que por el hecho de contraer matrimonio se emancipa. Pero la emancipación no significa que pasa a ser capaz, es decir, sigue siendo incapaz y consecuentemente, va a necesitar un curador de manera que su padre podría ser curador.

Por cumplir la edad de dieciocho años . En este caso, por regla general, el hijo pasa a ser plenamente capaz. Pero podría adolecer de otra causal de incapacidad (vgr. si es un disipador interdicto o si es demente). En tal caso, puede ocurrir que su padre o madre sea su curador.

Exigencias para las segundas nupcias: Se exige la confección de un “inventario solemne” de todos los bienes que sean de propiedad del hijo. Para la confección de este inventario, debe nombrarse al hijo un curador especial, el cual debe velar por los intereses del hijo. Se entiende por inventario solemne “aquel que es confeccionado por un ministro de fe previo decreto judicial y cumpliendo con las solemnidades que exige el Código de Procedimiento Civil”.

Hay que efectuar algunas observaciones:

1) Si los hijos no tienen bienes, el curador especial deberá testificarlo.2) Si la persona que desea contraer nuevas nupcias no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria

potestad, tutela o curaduría, debe probar esta circunstancia a través de información sumaria.

Fundamento: Los autores señalan que es evitar que se confundan los bienes del hijo con los bienes de la sociedad conyugal que puede formarse con el segundo matrimonio. Sin embargo, esto es criticado porque no existiría ningún fundamento si el nuevo matrimonio se contrae bajo régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales.

Sanciones en caso de infracción

Sanciones civiles : Si el padre o madre omite hacer el inventario en tiempo oportuno, se hace indigno de suceder (artículo 127). ¿Qué se entiende por tiempo oportuno? Algunos autores señalan que es “hasta antes” de procederse a las segundas nupcias. Otros señalan que puede hacerse después con tal que aún no se produzca la confusión entre los bienes del hijo y los bienes de la nueva sociedad conyugal.

Sanciones penales : El artículo 384 del Código Penal sanciona a quien hace intervenir por sorpresa, engaño, violencia o intimidación a un funcionario público en la celebración de un matrimonio sin que se hayan observado los requisitos legales. También es aplicable el artículo 388 del Código Penal.

b) Situación particular de la mujer : El artículo 128 del CC contempla dos hipótesis: i) Si la mujer está embarazada, no puede contraer nuevas nupcias antes del parto; y ii) Si la mujer no presente señales de embarazo, no puede contraer nuevas nupcias dentro de los 270 días subsiguientes a la terminación del matrimonio.

Fundamento: Con esta norma jurídica se busca evitar la “confusión de paternidad”. No obstante, esto resulta discutible porque existe una disonancia entre este plazo de 270 días que contempla el artículo 128 en relación al plazo de 300 días que contempla el artículo 76 como plazo máximo para la duración del embarazo. Este plazo de 300 días está en concordancia con el que establece el artículo 184 inciso 1º. Por lo tanto, puede ocurrir que la mujer contraiga matrimonio al día 280 contados desde la terminación del matrimonio, y esto es posible de acuerdo al artículo 128. Y puede que el hijo nazca en el día 299 contado desde la terminación del matrimonio. Ese hijo estará amparado por dos presunciones de paternidad. Según el artículo 184, será su padre el primer marido porque nació

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellodentro de los 300 días contados desde la terminación del matrimonio, y también será su padre el segundo marido porque nació dentro del segundo matrimonio.Observación: La ley permite descontar todos los días en que se hubiese probado que era absolutamente imposible el acceso del hombre a la mujer. Sanciones en caso de infracción

Sanciones civiles : El artículo 130 del CC hace solidariamente responsables de todos los perjuicios a la mujer y a su nuevo marido.

Sanciones penales : Es aplicable el artículo 388 del Código Penal.

II.-Consentimiento libre y espontáneo

El consentimiento libre y espontaneo es aquel que no adolece de vicios. El artículo 8 de la Ley Nº 19.947 reconoce como vicios alerror y a la fuerza. Hay que hacer algunas observaciones:

a) En materia de consentimiento matrimonial no se considera como vicio ni el dolo ni la lesión. En relación al dolo, se señala que se ha excluido como vicio porque sería una fuente inagotable de juicios de nulidad. Por otra parte, hay autores que señalan que no era necesario incorporar al dolo porque las hipótesis de dolo pueden encuadrarse dentro del error. En efecto, en ambos casos hay una falsa representación de la realidad. La diferencia es que en el error ello es espontáneo mientras que en el dolo es provocado.

b) La antigua Ley de Matrimonio Civil contemplaba como vicio del consentimiento al rapto si a la fecha del matrimonio la mujer no había recuperado su libertad.

Los vicios del consentimiento matrimoniales

1) Error en cuanto a la identidad del otro contrayente . En doctrina se plantean dos situaciones posibles:

a) Error en cuanto a la identidad de la persona física (vgr. si Juan cree casarse con María y en realidad se está casando con Rosa). Algunos autores señalan que en la práctica, este error no puede presentarse. Sin embargo se plantean como casos teóricos el caso de gemelos idénticos; o bien, la hipótesis en que dos personas distintas designan a un mismo mandatario para que contraiga matrimonio y el mandatario se equivoca y celebra el matrimonio con quien no correspondía.

b) Error en cuanto a la persona civil o social. La persona civil o social se refiere a los atributos o condiciones que tiene una persona y que determinan su posición en la sociedad. Por ejemplo, si una persona desea contraer matrimonio con su prima y resulta que no es su prima.

¿A cuál de estas clases de error se refiere el artículo 8 nº1 de la Ley Nº 19.947? Indiscutidamente el error en cuanto a la persona física sí está comprendido. El problema se presenta con el error en cuanto a la persona civil o social. Hay varias opiniones al respecto:

I. ALESSANDRI, BARROS ERRÁZURIZ y ROSSEL señalan que el error en cuanto a la persona civil o social no está comprendido. Este se debe a los siguientes argumentos:

− La ley habla de error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente y lo que constituye la identidad es la persona física y no las cualidades o atributos que determinan su posición en la sociedad.

− La norma chilena es distinta del antiguo artículo 180 del CC francés que hablaba de error en la persona. Y como esta expresión era amplia, podía comprender el error en la persona civil o social. Pero la legislación chilena es más restrictiva ya que habla de error en la identidad de la persona.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloII. CLARO SOLAR, SOMARRIVA y FUEYO señalan que el error en cuanto a la persona civil o social sí está

comprendido en el nº1 del artículo 8 porque de razonar de otra forma, en el nº1 del artículo 8, sólo se comprendería el error en cuanto a la identidad de la persona, y en la práctica nunca tendría aplicación esta disposición.

2) Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente : Los autores comentan que en nuestro sistema la noción de cualidades personales ha sido tomada con un criterio objetivo porque se debe considerar la naturaleza y los fines del matrimonio a diferencia de lo que ocurre en el CC alemán donde se habla de error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente, de manera que si hubiesen sido conocidas y apreciadas bien, el matrimonio no se habría celebrado. Esta última es una noción subjetiva porque habrá que examinar en el fuero interno de quien alega el error cuáles de esas cualidades fueron determinantes para la celebración del matrimonio. En cambio, en Chile, los parámetros son la naturaleza y los fines del matrimonio (vgr. si uno de los contrayentes era infértil y le oculto ello a la pareja).

3) La fuerza : El artículo 8 nº3 de la Ley Nº 19.947 se remite a los artículo 1456 y 1457 del CC. Por lo tanto, la fuerza debe reunir los requisitos que se exigen en la Teoría General del Acto Jurídico.

Hay que efectuar algunas observaciones:- Se exige que la fuerza sea causada por una persona o por una circunstancia externa. Algunos autores han entendido que

esto quiere decir que la fuerza puede provenir de cualquier persona pero esta opinión ha sido criticada por cuanto esa idea ya aparece en el artículo 1457 de manera que el legislador estaría siendo redundante.

- Como consecuencia de lo anterior, se plantea que el solo temor reverencial no vicia el consentimiento pero puede llegar a viciarlo si unido a otras circunstancias genera el denominado temor reverencial agravado.

III.- Cumplimiento de las solemnidades legales

Este tema se enmarca en un tema más amplio que es el de las formalidades para el matrimonio. El tema de las formalidades se puede enfocar desde dos perspectivas distintas:

1) Desde el punto de vista de la sanción en caso de omitirse una formalidad:

a) Formalidades cuya omisión produce la inexistencia del matrimonio. (vgr. este es el caso de la intervención del oficial del registro civil).

b) Formalidades cuya omisión produce la nulidad del matrimonio. (vgr. este es el caso de la ausencia o inhabilidad de los dos testigos).

c) Formalidades cuya omisión no produce sanción alguna. (vgr. si el oficial del Registro Civil no pregunta si hay hijos que reconocer; si se omiten los trámites previos que son la manifestación y la información; si el oficial del Registro Civil no lee los artículos 131, 133 y 134 del CC).

2) Atendiendo al lugar donde se celebra el matrimonio:a) Matrimonios celebrados en Chile (sean civiles o religiosos).b) Matrimonios celebrados en el extranjero.

Formalidades para los matrimonios celebrados en Chile

I. El matrimonio civil

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa ley establece tres formalidades:

1) La manifestación : “Es el aviso formulado verbalmente, por escrito o a través del lenguaje de señas que hacen los esposos ante el oficial del Registro Civil de su propósito de contraer matrimonio”.

Menciones de la manifestación:- Individualización de los esposos

- Lugar y fecha de nacimiento

- Estado civil9

- Su profesión u oficio

- Individualización de los padres si fuesen conocidos

- Individualización de las personas llamadas a otorgar el asenso

- El hecho de no tener incapacidades ni prohibiciones para el matrimonio

Si la manifestación no es escrita, el oficial del Registro Civil debe levantar un acta en la cual dejará constancia de todas estas menciones, la cual deberá ser firmada por los interesados, el oficial del Registro Civil y dos testigos.

En la misma oportunidad, el oficial del Registro Civil debe proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos y los distintos regímenes patrimoniales. Además, debe prevenirlos en el sentido de que el consentimiento debe ser libre y espontáneo. Finalmente debe informarles acerca de la existencia de cursos de preparación para el matrimonio si los interesados no acreditan haberlos cursado. Con todo, los interesados podrán eximirse de estos cursos si declaran que conocen suficientemente bien los deberes y derechos del matrimonio.

Los cursos de preparación para el matrimonio: Estos cursos tienen por finalidad promover la libertad y la seriedad del consentimiento matrimonial, en especial lo que dice relación con los derechos y deberes que impone este vínculo para que las personas interesadas en contraer matrimonio conozcan las responsabilidades que asumirán y puedan acometer con éxito las exigencias de la vida común.

Estos cursos son dictados por el Servicio de Registro Civil, por las entidades religiosas de derecho público, por las instituciones de educación reconocidas por el Estado, y por las personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar. La ley da amplia libertad para el contenido de estos cursos. Establece como limitación que se ajusten a los preceptos legales y constitucionales.

La ley establece que para facilitar el reconocimiento de estos cursos, las instituciones interesadas deberán inscribirse en un “registro especial” que llevara el Servicio de Registro Civil.

Observación: El asenso puede constar por escrito y debe acompañarse junto a la manifestación, a menos que se presente verbalmente ante el Servicio de Registro Civil.

2) La información : “Es la comprobación que hacen los interesados ante el oficial del Registro Civil del hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio y que se hace a través de dos testigos”.

3) La celebración propiamente tal .

a) Momento en que debe celebrarse el matrimonio . Debe hacerse una vez rendida la información y dentro de los 90 días subsiguientes. Si transcurre el plazo sin que se haya celebrado el matrimonio, debe procederse a realizar todas las diligencias nuevamente.

b) ¿En qué consiste ?

9 Si es viudo, debe señalarse el nombre del cónyuge fallecido y la fecha de su fallecimiento. Si es divorciado, debe señalarse el nombre del antiguo cónyuge y la fecha de la sentencia de divorcio.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloi. Algunas lecturas . El oficial del Registro Civil debe leer la información y debe prevenir a los contrayentes

de la necesidad que el consentimiento se presente en forma libre y espontánea. A continuación leerá los artículos 131, 133 y 134 del CC.

ii. Ciertas preguntas . 1) El oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes “privadamente” si hay hijos que reconocer. 2) El oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si aceptan recibirse el uno al otro como marido y mujer. Con la respuesta afirmativa de ambos, los declarara casados en nombre de la ley.

iii. De todo lo actuado se debe levantar un acta que será firmada por el oficial del Registro Civil, por los interesados si supieren y pudieren hacerlo, y por dos testigos hábiles. Luego, el acta debe inscribirse en el “libro de matrimonios” que lleva el Servicio de Registro Civil. Si se trata de un matrimonio en artículo de muerte, deberá especificarse al cónyuge afectado y el peligro que lo amenazaba.

c) Lugar de celebración . El artículo 17 inciso 2º de la Ley señala que el matrimonio puede celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o en otro lugar cualquiera que señalen los cónyuges, siempre que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del oficial del Registro Civil.

d) Presencia de testigos hábiles . Por regla general, todas las personas somos hábiles para ser testigos. Sólo son inhábiles las personas que señala el artículo 16 de la Ley Nº 19.94710.

Observación: De estas formalidades, solamente la presencia de dos testigos hábiles es una solemnidad del matrimonio. Según el artículo 45 de la Ley, es nulo el matrimonio que no se celebre ante dos testigos hábiles.

¿Qué ocurre con la incompetencia del oficial del Registro Civil? Preguntamos esto porque la antigua Ley de Matrimonio Civil contemplaba como solemnidad del matrimonio que este debía celebrarse ante el oficial del Registro Civil “competente”. Y la competencia dependía del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. Esto desapareció de la nueva Ley de Matrimonio Civil pero el artículo 17 estaría otorgando competencia a un oficial del Registro Civil.

¿Qué ocurre si el oficial del Registro Civil que interviene en la celebración del matrimonio no es el que intervino en las diligencias de la manifestación y la información? ¿Qué ocurre si el oficial del Registro Civil celebra un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional?

La Ley no contiene esta causal de nulidad. En una primera aproximación podríamos sostener que el matrimonio es válido. A mayor abundamiento, si la antigua Ley consideraba como solemnidad la competencia del oficial del Registro Civil y ello no paso a la nueva Ley, es de presumir que la intención del legislador fue que esa incompetencia no sea causal de nulidad. Sin embargo, cabe aplicar el artículo 7 de la Constitución Política y entender que si el oficial del Registro Civil actúa fuera de su competencia, no está actuando válidamente. Por lo tanto, ese matrimonio adolece de una causal de nulidad de derecho público 11 . Con todo, podría defenderse la validez de ese matrimonio recurriendo a la doctrina del error común.

Situación de excepción: Se presenta a propósito del matrimonio en artículo de muerte ya que el artículo 17 de la Ley señala que en este caso se omiten las diligencias de la manifestación y la información.

Matrimonio a través de intérprete. Este procede en tres casos: i) Si los contrayentes pertenecen a una etnia indígena y solicitan que tanto la celebración del matrimonio como los trámites previos se hagan en su lengua vernácula o materna; ii) Si uno o ambos contrayentes no entendiesen el idioma castellano; y iii) Si uno o ambos contrayentes solo pudiesen expresar su voluntad a través del lenguaje de señas. En estos casos debe dejarse constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete.

10 Hay que saberse algunos casos de inhabilidad para el examen. De acuerdo a dicha norma, no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: 1) los menores de 18 años; 2) los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3) los que se hallaren actualmente privados de razón; 4) los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5) los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.11 Hay que recordar al respecto los incisos 1º y 3º del artículo 7 de la Constitución Política que disponen respectivamente: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloMatrimonio por poderes. El artículo 103 del CC autoriza a que el matrimonio se pueda celebrar a través de mandatario.

Para ello se debe cumplir con los siguientes requisitos:

i. El mandato es solemne ya que debe constar por escritura pública.ii. El mandato debe ser especial, es decir, es un mandato para contraer matrimonio.

iii. El mandato debe ser determinado, es decir, es para contraer matrimonio con una persona específica.iv. El mandato debe contener el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

II. El matrimonio religioso

1) La ley sólo reconoce validez al matrimonio religioso contraído ante una entidad religiosa que cuente con personalidad jurídica de derecho público, es decir, que haya obtenido su personalidad jurídica al amparo de la Ley Nº 19.638.

2) El matrimonio en cuanto a su forma, se rige por el rito de la religión respectiva.3) En cuanto a los requisitos de fondo, el matrimonio debe cumplir con los requisitos que exige la ley.4) Celebrado el matrimonio religioso, el ministro de culto debe levantar un acta con todo lo actuado y debe acompañarse al acta

un instrumento que dé cuenta de su personería.5) Los interesados cuentan con un plazo fatal de 8 días corridos para inscribir su matrimonio religioso ante cualquier oficial del

Registro Civil y para ratificar su consentimiento libre y espontáneo12-13. El oficial del Registro Civil debe informarles de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio.

6) El matrimonio religioso sólo produce efectos desde la fecha de su inscripción.7) Si el matrimonio religioso no se inscribe dentro de plazo, el matrimonio no produce efecto alguno, es decir, se mira como

“inexistente”.8) El oficial del Registro Civil sólo puede negarse a inscribir un matrimonio si resulta evidente que este no cumple con alguno

de los requisitos prescritos por la ley. De esta negativa puede reclamarse a la Corte de Apelaciones respectiva.9) Se ha entendido que los interesados personalmente deben solicitar la inscripción al oficial del Registro Civil ya que el

artículo 20 de la Ley Nº 19.447 señala que el acta debe ser presentada por los interesados, y además, porque sólo de esa forma podrá ratificarse el consentimiento libre y espontáneo14.

Problema: El artículo 20 de la Ley señala que el oficial del Registro Civil puede negarse a practicar la inscripción cuando es evidente que no concurren los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Surge entonces una pregunta: ¿El artículo 20 se refiere a todos los requisitos o sólo a los requisitos de existencia y de validez? Hay diversas opiniones al respecto:

12 El plazo es de 8 días corridos (artículo 50 del Código Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro de los 8 días “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”. Esto significa que el matrimonio es inexistente (nótese: no nulo sino inexistente). 13 El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es así porque el artículo 20 inciso 2º parte final dice: “Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.14 Quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los propios contrayentes en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La Ley Nº 19.947 agregó en un inciso 2º al artículo 15 de la Ley Nº 4.808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1º de esta disposición permite que los interesados en una inscripción en el Registro Civil puedan cumplir ese trámite personalmente o a través de mandatarios Ahora bien, el inciso 2º agregado por la Ley Nº 19.947 dispone lo siguiente: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”. La referencia al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.Una opinión distinta sostiene Hernán Corral. Afirma que “el texto del artículo 20 de la nueva ley no exige categóricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario (artículo 103 del Código Civil) conduce a fortiori a la conclusión de que es posible que los contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado y requiera la inscripción competente (quien puede lo más puede lo menos)” Reconoce, sin embargo, el profesor Corral “que el inciso 2º que se agrega al artículo 15 de la Ley de Registro Civil tenía por finalidad, en la intención de los legisladores, que se excluyera la representación respecto de este tipo de inscripción”, pero a su juicio, el texto del precepto no era concluyente. (RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2010, pp.63).

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloI. Por una parte puede sostenerse que el artículo 20 se refiere a todos los requisitos porque el legislador no ha distinguido y por

lo tanto no corresponde al intérprete distinguir. De esta manera se cautela el cumplimiento de los requisitos que exige la ley a propósito de los impedimentos impedientes. En efecto, de razonarse de otra forma, sería muy fácil burlar estos impedimentos.

II. Hay autores que señalan que sólo se refiere a los requisitos de existencia y de validez porque si se omite uno de estos requisitos en un matrimonio civil, se afecta la eficacia de ese matrimonio y por lo tanto es lógico que el mismo efecto se produzca en el matrimonio religioso. Pero si se omite otro requisito y se trata de un matrimonio civil, no se afecta la eficacia de ese matrimonio. Luego, si sostenemos que el artículo 20 se refiere a todos los requisitos, habría una discriminación arbitraria15.

Crítica a la regulación del matrimonio religioso 16 : Los autores señalan que si la intención del legislador era que el matrimonio religioso produjese los mismos efectos que el matrimonio civil, ello no aparece en la ley. Esta plantea serios problemas que no pueden resolverse adecuadamente Por ejemplo: ¿Qué ocurre si antes de expirar los 8 días y antes de la inscripción, uno de los interesados fallece, cae en demencia o se arrepiente? Del tenor literal de la ley se desprende que los interesados siguen estando solteros, y la única forma de salvar esta situación sería contrayendo un matrimonio civil.

Formalidades para matrimonios celebrados en el extranjero 17

Regla general: La ley chilena reconoce la validez del matrimonio “válidamente” celebrado en el extranjero, es decir, que tanto en lo que dice relación con los requisitos de forma como con los requisitos de fondo, se ajuste a la ley del lugar de su celebración, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Situaciones de excepción: Hay casos en los cuales la ley exige que además ese matrimonio celebrado en el extranjero se rija por la ley chilena: a) Tratándose de los impedimentos dirimentes; y b) Tratándose del consentimiento libre y espontáneo.

Problema: ¿Qué ocurre con los impedimentos impedientes? ¿Los matrimonios que se celebran en el extranjero deben respetar estos impedimentos? Hay distintas opiniones:

I. SOMARRIVA, ROSSEL Y ALESSANDRI señalan que si un chileno contrae matrimonio en el extranjero, no está obligado a respetar los impedimentos impedientes. Argumentos:

a) El tenor literal del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil que expresamente se refiere a los impedimentos dirimentes no ha mencionado a los impedimentos impedientes. Por lo tanto, la intención del legislador es que el chileno no esté obligado a respetarlos si se casa en el extranjero.

15 Por ejemplo: Se celebra un matrimonio civil concurriendo un impedimento impediente. Hay sanciones pero el matrimonio sigue siendo válido. Por el contrario, si lo mismo ocurre en un matrimonio religioso, y el oficial del Registro Civil se opone a la inscripción, ese matrimonio será inexistente.16 Opinión del profesor RAMOS PAZOS: “Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso pase a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una innovación que puede traer más problemas que ventajas. En efecto ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cónyuges)? ¿Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todavía no hay matrimonio ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. Otro problema, ¿qué pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero sí podría existir responsabilidad extracontractual” (RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2010, pp.65).17 En la anterior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artículo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el artículo 80. El antiguo artículo 15 establecía en su inciso 1º que “el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en un territorio chileno” y en seguida agregaba, en el inciso 2º, que si un chileno o chilena contraía matrimonio en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa contravención producía en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.El artículo 80 de la nueva ley es más general, en cuanto señala que ese matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la nueva norma no dice que la limitación rija sólo para los chilenos. (RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2010, pp.66).

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) El antiguo artículo 119 del CC se refería a todos los impedimentos, pero esta referencia desapareció al dictarse la

primera Ley de Matrimonio Civil la cual sólo se refirió a los impedimentos dirimentes. Por lo tanto, aparece claramente la intención del legislador en el sentido que el chileno no está obligado a respetarlos en el extranjero.

c) No cabe aplicar el artículo 15 del CC porque el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma especial en relación al artículo 15 del CC. Por lo tanto, este no es aplicable.

II. La mayoría de los autores señala que el chileno debe respetar los impedimentos impedientes si contrae matrimonio en el extranjero. Argumentos:

a) El tenor literal del artículo 80 de la Ley no es un buen argumento. Es obvio que esta disposición no se refiera a los impedimentos impedientes porque estos no están regulados en la Ley sino que están en el CC.

b) La referencia al antiguo artículo 119 del CC tampoco es un buen argumento porque si bien este artículo fue derogado al dictarse la primera Ley de Matrimonio Civil, la intención del legislador de esa ley sólo fue secularizar el matrimonio, y no producir cambios drásticos.

c) Tratándose de los impedimentos impedientes, sí cabe aplicar el artículo 15 del CC porque es una regla general en materia de capacidad para los actos que los chilenos celebren en el extranjero y que hayan de producir efectos en Chile18.

Inscripción de estos matrimonios: Los matrimonios celebrados en el extranjero deben inscribirse en la oficina de la Primera Sección de la comuna de Santiago del Servicio del Registro Civil, esto es, la circunscripción de Recoleta.

Efectos: En lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cónyuges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contraído en Chile. Luego y por aplicación del artículo 81 queda regido por la ley chilena19.

XIV. La separación de los cónyugesLa separación de los cónyuges “es la ruptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vínculo y que requiere de la adaptación del régimen jurídico del matrimonio, de la autoridad paterna y de la patria potestad en su caso, a la nueva situación que enfrentan los cónyuges”.

Clases de separación: Distinguimos la separación de hecho y la separación judicial.

I. Separación de hecho : “Es la situación fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada por los cónyuges o impuesta por uno de ellos, y que no ha sido decretada por el órgano jurisdiccional”. Hay dos clases de separación de hecho:

a) Separación unilateral. Es aquella que es impuesta por uno de los cónyuges.b) Separación bilateral o convencional. Es aquella que es acordada por ambos cónyuges.

Observaciones:

18 También se argumenta que se podría aplicar el artículo 36 del Código de Bustamante que declara que los contrayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. (RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2010, pp.67).19 Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre de 1992 resolvió que por ser una institución, “todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden público familiar, en el cual, como es natural, tiene interés la sociedad toda, más allá del que puedan hacer valer los interesados directamente”, para agregar en seguida que sin perjuicio de lo señalado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden público chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislación del país en que se contrajeron. Así, por vía de ejemplo, en Chile no podía invocarse, respecto de una persona residente en Chile, un matrimonio múltiple (bigamia) o contraído por personas del mismo sexo, puesto que ellos vulnera la esencia de una institución e introduce un factor de desquiciamiento en la constitución de la familia, dentro de la concepción judeo-cristiana que inspira nuestra legislación sobre la materia. La sentencia agrega que “los ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne en el país de origen […]” (Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago).

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello- La importancia de esta distinción se encuentra en que tratándose de una separación bilateral, no podrá invocarse el

adulterio como causal de separación judicial.- La separación de hecho es una “situación fáctica” a la cual la ley atribuye ciertas consecuencias jurídicas. Desde esta

perspectiva, el legislador se ha preocupado de regular los pactos de separación. Producida la separación de hecho, los cónyuges pueden regular sus relaciones mutuas en lo que dice relación con los alimentos y el régimen de bienes del matrimonio. Si además hay hijos, pueden regular lo relativo al cuidado personal y a la relación directa y regular entre uno o más hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado. La ley establece un límite: deben respetarse los derechos que según la ley tengan el carácter de irrenunciables.

Efectos de la separación de hecho:1) Constituye una causal de separación judicial.2) Constituye una causal de divorcio si transcurren los plazos que prescribe la ley. Como una forma de evitar el fraude a la

ley, el legislador ha señalado que estos plazos se cuentan desde que la separación tiene fecha cierta. Y el propio legislador se ha encargado de señalar qué instrumentos dan fecha cierta al cese de la convivencia:

a) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.b) Acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.c) Transacción aprobada judicialmente.

Comentario: Estos tres instrumentos deben referirse a alguna de las materias que pueden ser objeto de los pactos de separación, esto es, alimentos, régimen de bienes, cuidado personal o relación directa y regular entre uno o más hijos y el padre o madre. En estos tres casos, si por la materia que se regula se requiere practicar alguna inscripción o sub-inscripción, el cese de convivencia tendrá fecha cierta desde que se practique la inscripción o sub-inscripción. Si se declara la nulidad de cualquiera de estos tres instrumentos, ello no priva al cese de la convivencia de fecha cierta.

d) Notificación de la demanda en un juicio relativo a alimentos, régimen de bienes, cuidado personal y relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tenga bajo su cuidado, o bien, una demanda para la constitución de bienes familiares.

e) Notificación judicial de la voluntad unilateral de alguno de los cónyuges de poner término a la convivencia. Para ello, esta voluntad debe constar por escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario, acta extendida ante oficial del Registro Civil o constancia dejada en el tribunal de familia. Esta notificación es una gestión voluntaria en la cual las partes podrán comparecer personalmente.

3) Hace cesar el “deber de fidelidad” cuando la separación ha sido consentida por ambos cónyuges. 4) Constituye una causal de la separación judicial de bienes (artículo 155 inciso 3º del CC).5) Modifica el ejercicio de la autoridad paterna. Por regla general, corresponde a ambos padres el ejercicio de la autoridad

paterna. Pero si los padres viven separados, de acuerdo al artículo 225 inciso 1º del CC, el ejercicio de la autoridad paterna corresponde a la madre, por regla general.

6) Modifica el ejercicio de la patria potestad. Según el artículo 244 del CC, corresponde el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre según ellos lo acordaren libremente. También pueden acordar un ejercicio conjunto. Sin embargo, si los padres nada dicen, corresponde el ejercicio de la patria potestad al padre, a menos que estos vivan separados pues en tal caso corresponde ejercer la patria potestad a aquel de los padres a quien corresponda el cuidado personal de los hijos. Y como este en principio corresponde a la madre, a ella también corresponderá el ejercicio de la patria potestad.

II. Separación judicial : “Es aquella que declara el órgano jurisdiccional en virtud de una causal establecida por la ley cuando ha sido demandada por un cónyuge o ha sido acordada por ambos cónyuges”.

Hay que distinguir si se trata de una separación por culpa o de una separación por cese de la convivencia:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1) Separación por culpa : La causal es falta imputable al otro cónyuge que constituye una violación grave de los

deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, siempre que torne intolerable la vida en común. Son requisitos para que se configure esta causal:

a) Falta. La ley no define qué debe entenderse por falta de manera que esta palabra debe tomarse en su sentido natural y obvio como sinónimo de “incumplimiento” o “infracción”.

b) La falta debe ser imputable al otro cónyuge. Debe formularse el correspondiente juicio de reproche en el sentido que el cónyuge pudiendo haber cumplido con sus deberes y obligaciones, por negligencia o intencionalmente, no los cumplió.

c) Que constituya violación grave de los deberes y obligaciones que la ley impone a los cónyuges entre sí o respecto a los hijos. Esto quiere decir que la falta debe tener una cierta “magnitud”. Esto lo debe ponderar el juez.

d) Que torne intolerable la vida en común. La violación debe ser de tal entidad que sea imposible que los cónyuges puedan seguir viviendo juntos.

Observación: No se puede invocar el adulterio si previamente ha habido separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

2) Separación judicial por cese de la convivencia : La causal es el hecho “objetivo” del cese de la convivencia. Esta clase de separación puede ser unilateral o bilateral:

a) Separación unilateral. Es aquella que es demandada por uno de los cónyuges. Cabe tener presente que nuestro legislador no exige un plazo para los efectos de que se pueda demandar la separación judicial.

b) Separación bilateral. Es aquella que es solicitada conjuntamente por ambos cónyuges. En este caso la ley exige que se acompañe un acuerdo completo y suficiente en el que se regulen las relaciones entre los cónyuges y respecto de los hijos:

El acuerdo es “completo” si regula alimentos, régimen de bienes entre los cónyuges, cuidado personal de uno o más hijos, y relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.

El acuerdo es “suficiente” si protege el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo haber causado la ruptura, y establece relaciones equitativas entre los cónyuges cuya separación se solicita.

HERNÁN CORRAL estima que “por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal –se refiere a la nueva Ley de Matrimonio Civil- los cónyuges que obtienen de común acuerdo la separación personal hay que entender que optan por esa fórmula de regulación de ruptura, que en la ley aparece claramente como un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio. No será admisible, entonces –agrega-, que uno de ellos pretenda extinguir el régimen jurídico de la separación invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicará aquí –continúa- la doctrina de los actos propios. El cónyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su marido o mujer, no podría luego ir contra su propia decisión y solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este estado civil a su consorte”20. Respecto de lo anterior, el profesor RAMOS PAZOS señala: “No comparto esta opinión. Creo que la separación judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cónyuges para interponer una demanda de divorcio”21.

XVI. La acción de separación judicial

20 CORRAL T., Hernán, “Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil”, Revista Chilena de Derecho Privado, año 2004, Nº2, pp. 259-272.21 (RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2010, pp.73).

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloTitularidad de la acción

I. Por regla general, corresponde a cualquiera de los cónyuges. La excepción se presenta a propósito de la separación por culpa en la que sólo es titular el cónyuge inocente.

II. La acción se separación es irrenunciable.III. Cuando el matrimonio está casado bajo régimen de sociedad conyugal la ley faculta a cualquiera de los cónyuges a que

solicite al tribunal al adopción de las medidas cautelares que sean necesarias para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de todos los miembros de la familia. Esta facultad es sin perjuicio de la facultad que tienen los cónyuges casados en otros regímenes patrimoniales para solicitar cualquier medida precautoria o la constitución de bienes familiares de conformidad a las reglas generales.

IV. La ley faculta a que se pueda demandar la separación judicial cuando se ha demandado alimentos, bienes familiares, cuidado personal de los hijos, relación directa y regular, o se ha planteado una demanda relativa al régimen de bienes entre los cónyuges (vgr. si se demanda la separación judicial de bienes. Cuando ello ocurre, la separación judicial se sujeta al procedimiento del juicio que se hubiere iniciado previamente. Pero el tribunal al recibir la causa a prueba, fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento).

V. La sentencia debe contener:

a) La declaración de separación del matrimonio.b) Debe pronunciarse sobre las demás materias sometidas a la decisión del tribunal, esto es, alimentos, régimen de

bienes, cuidado personal, relación directa y regular.c) Si los cónyuges hubiesen acompañado un acuerdo regulador, el tribunal debe aprobarlo. Si lo considera incompleto,

debe regular aquella materia que no haya sido objeto del acuerdo. Si lo considera insuficiente, puede modificarlo en tofo lo que estime conveniente para que sea suficiente.

d) La sentencia puede liquidar el régimen de bienes si ambos cónyuges lo hubieren pedido conjuntamente y hubieren rendido prueba necesaria al efecto. Esta facultad es excepcional ya que por regla general, la liquidación del régimen de bienes es materia de arbitraje forzoso.

XVII. Efectos de la separación judicial1) Desde cuándo se produce . Hay que distinguir:

a) Entre las partes, desde que la sentencia queda ejecutoriada.b) Respecto de terceros, desde que la sentencia se sub-inscribe al margen de la inscripción matrimonial.

2) Cuáles son estos efectos . Hay que distinguir:

a) Efectos en cuanto a la persona de los cónyuges .

I. Suspende la vida en común.II. Suspende todos los derechos y deberes entre los cónyuges que sean incompatibles con la vida separada. Por

ejemplo, se suspende el deber de fidelidad y el deber de cohabitación.III. Tratándose del deber de socorro, este se transforma en la obligación alimenticia. El CC establece reglas

especiales para la separación judicial por culpa:

- El cónyuge inocente tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos de acuerdo a las reglas generales.

- El cónyuge culpable sólo tiene derecho a que el otro cónyuge le proporcione lo que necesite para una modesta sustentación.

- Para reglar la contribución el juez debe observar: a) la conducta que haya tenido el alimentario antes, durante y después del juicio; b) si la conducta del cónyuge culpable se encuentra atenuada por circunstancias graves en la conducta del otro cónyuge.

b) Efectos en cuanto a los bienes .

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

I. Termina el régimen de sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales si alguno de ellos hubiere existido entre los cónyuges.

II. Los cónyuges administran sus bienes con absoluta libertad e incluso tienen más facultades que los cónyuges simplemente separados de bienes ya que, por ejemplo, si hay separación judicial, los cónyuges pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa22.

III. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cónyuge culpable cuando la separación judicial se funda en adulterio, sevicia atroz u otra causal de igual gravedad.

Observación: Cabe tener presente que el juez está facultado para moderar el rigor de estas reglas si la conducta del cónyuge culpable se ve atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge inocente.

IV. Por regla general, la separación judicial no altera los derechos hereditarios recíprocos entre los cónyuges a menos que se trate de separación judicial por culpa ya que en tal caso el cónyuge culpable se hace indigno de suceder al cónyuge inocente.

c) Efectos en cuanto a los hijos .

I. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna tal como ocurre con la separación de hecho.II. Modifica el ejercicio de la patria potestad tal como ocurre con la separación de hecho.

III. No se altera la filiación que se encontrare legalmente determinada.

Comentario: Los autores señalan que el artículo 36 de la Ley está demás cuando sostiene que no se alterará la filiación ya determinada. Ello porque la separación judicial no afecta al vínculo matrimonial. Por lo tanto, si la paternidad es matrimonial, operó la presunción de paternidad porque concurrieron todos los requisitos.

IV. Los hijos que nacen dentro de los 300 días posteriores a la sentencia que declara la separación, están amparados por la presunción de paternidad. En cambio, los hijos que nacen después de los 300 días, no se encuentran amparados por esa presunción. Pero nada obsta a que se inscriba como hijo de los cónyuges si ambos consienten en ello.

Pregunta: ¿Constituye la separación judicial un estado civil?

Opiniones

1.- algunos autores señalan que no constituye estado civil, porque una de las características del estado civil es la indivisibilidad, de manera que nadie puede tener 2 o más estados civiles que sean incompatibles. Luego si la separación judicial no pone término al vínculo matrimonial los cónyuges siguen estando casados, si ese es su estado civil, no podrían tener otro que el de separados judicialmente.

2.- Otros señalan que la separación judicial constituye un nuevo estado civil, pero la forma de argumentar es diversa:

a) el profesor Carlos López da un argumento de texto, el artículo 305 al referirse a la prueba del estado civil, expresamente se refiere al estado civil de separados judicialmente.

b) Jorge del Picó señala que lo que caracteriza al estado civil es la posición que una persona ocupa en la sociedad y que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares, y esto es precisamente lo que ocurre con la separación judicial porque determina la posición que ocupa una persona en la sociedad y da origen a una serie de deberes y obligaciones.

22 Los autores señalan que el artículo 1796 del CC se justifica tratándose de la separación judicial por culpa ya que en ese caso, atendida la gravedad de la causal, no existe ningún riesgo en orden a que los cónyuges se vayan a coludir para perjudicar a los acreedores. Pero ese fundamento no se da en el caso de la separación por cese de convivencia y nada obsta a que los cónyuges, para perjudicar a los acreedores, soliciten conjuntamente la separación judicial. De esa manera pueden celebrar válidamente el contrato de compraventa y finalmente eludir la garantía patrimonial universal.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloc) El profesor Hernán Troncoso señala que la separación judicial constituye un nuevo estado civil y argumenta fundamentalmente en

el artículo 38 de la ley 19.947, esta disposición se refiere a la reanudación de la vida en común y señala que cuando hay ánimo de permanencia pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial, o bien pone término a ese estado restableciendo a los cónyuges el estado civil de casados. Si los restablece a ese estado civil es porque lo habían perdido y entiende que lo perdieron porque adquirieron un nuevo estado civil, cual es el de separados judicialmente.

Comentario la Profesora Inés Pardo, señala que del texto legal se desprende que la separación judicial constituye un nuevo estado civil, pero critica esta decisión legislativa, porque si la separación judicial no pone término al matrimonio los cónyuges continúan casados y por lo tanto tendrían 2 estados civiles. La reanudación de la vida en ComúnEs una convención que tiene por objeto poner término a la situación de separación en que encontraban los cónyuges.Observacionesi.- Por su propia naturaleza y aunque la ley no lo dice se trata de una convención y por lo tanto requiere del concurso real de voluntades de ambos cónyuges.ii.- La ley no señala reglas especiales en materia de capacidad, de manera que aplicando las reglas generales habría que entender que se requiere plena capacidad o en su defecto debe cumplirse con las formalidades habilitantes.iii.- En cuanto a la forma la ley no contempla reglas especiales, por lo tanto podrá ser expresa o tácita, sin embargo tendrá que ser expresa si se hubiere declarado la separación judicial. Efectosi.- Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o la ya declarada, y en este último caso restablece el estado civil de casados. ii.- No hace revivir la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio que pueda pactarse este último régimen de conformidad a las reglas generales.iii.- No constituye un impedimento para que se pueda demandar nuevamente la separación judicial, pero siempre que se cumple en hechos posteriores a la reanudación de la vida en común.Requisitos de Inoponibilidad a tercerosPara que la reconciliación sea oponible a terceros hay que distinguir:i.- tratándose de la separación judicial por culpa, esta debe ser revocada judicialmente a petición de ambos cónyuges y debe practicarse la sub inscripción correspondiente al margen de la inscripción matrimonial.ii.- tratándose de la separación judicial por cese de la convivencia los cónyuges de común acuerdo deben dejar constancia de la reconciliación en un acta extendida ante oficial de registro civil, una vez practicada la sub inscripción correspondiente al margen de la inscripción matrimonial. El oficial de registro civil deberá informar la reanudación de la vida en común al tribunal correspondiente. Terminación del MatrimonioSegún el artículo 42 de la ley las causales de terminación del matrimonio son:

1.- muerte natural2.- muerte presunta transcurridos los plazos legales3.- sentencia firme de nulidad4.- sentencia firme de divorcio Muerte NaturalCorresponde al cese definitivo de las funciones vitales.¿La muerte cerebral pone término al matrimonio?

Se entiende que ésta no pone término al matrimonio, porque la muerte cerebral está reglamentada en la ley sobre donación y trasplante de órganos. Y este cuerpo normativo señala expresamente que para los efectos de esta ley se considerará muerta una persona, en otras palabras la muerte cerebral solo produce efectos para la donación y trasplante de órganos y no para los efectos de poner término al matrimonio.

Muerte Presunta transcurridos los plazos legales

Para que la muerte presunta ponga término al matrimonio debe cumplir con los siguientes requisitos:

i.- que sea declarada judicialmente.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa ley no lo dice expresamente, pero ello se deduce del hecho que los plazos que exige la ley se cuentan desde la fecha de las últimas noticias o desde el día presuntivo de la muerte fijados por la sentencia que declara la muerte presunta.

ii.- transcurso de los plazos legales.

Para saber cuál es el plazo hay que distinguir:

a) Casos ordinarios Regla General el matrimonio termina transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias del

desaparecido que se hubiere fijado en la sentencia que declara la muerte presunta. Excepción se presenta cuando han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido, pues en

tal caso el matrimonio termina transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias.b) Casos extraordinarios

Caso del que recibe una herida en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. Aquí el matrimonio termina transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias.

Caso de la nave o aeronave al parecer perdida.El matrimonio termina transcurrido 1 año desde el día presuntivo de la muerte.

Caso del sismo o catástrofe natural.El matrimonio termina transcurrido 1 año desde el día presuntivo de la muerte.

¿Qué ocurre si se declara la muerte presunta de uno de los cónyuges, transcurren los plazos legales y el desaparecido reaparece?

SI el cónyuge el desaparecido contrae un nuevo matrimonio después de transcurridos los plazos legales, y el desaparecido reaparece, el 2do matrimonio es válido porque se entiende que el matrimonio termino cuando se declaro la muerte presunta y transcurrieron los plazos legales. Artículo 3 inciso final de la ley de matrimonio civil.

Sentencia Firme de Nulidad

Aspectos Previos

La ley de matrimonio civil contiene reglas especiales en materia de nulidad y todos aquellos aspectos que no han sido regulados de manera especial se rigen por las reglas generales que corresponden al estatuto de la nulidad patrimonial de los artículos 1681 y siguientes del CC.

Causales de Nulidad del MatrimonioI.- concurrencia de impedimentos dirimentesII.- consentimiento viciadoIII.- falta o inhabilidad de los testigos Titulares de la AcciónI.- Regla General La acción de nulidad solo corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges.

Observación: se habla de presuntos cónyuges porque si se acoge la demanda de nulidad, como esta opera con efecto retroactivo se entiende que esas personas nunca estuvieron casadas y por lo tanto nunca tuvieron la calidad de cónyuges.

Problema: ¿es aplicable la causal de indignidad en la titularidad de la acción del artículo 1683?

Opiniones

a) Algunos autores señalan que esa indignidad es aplicable en materia matrimonial por cuanto nadie puede aprovecharse de su propio dolo, además a falta de regla especial en la ley de matrimonio civil cabe aplicar las reglas generales de la nulidad patrimonial y dentro de esas reglas generales se encuentra el artículo 1683.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) Otros autores señalan que no es aplicable porque la ley de matrimonio civil tiene reglas especiales en materia de

titularidad de la acción, no cabe aplicar el artículo 1683 porque se trata de una regla establecida para la nulidad absoluta y en materia matrimonial no se distingue entre nulidad absoluta o relativa. A mayor abundamiento cuando la ley de matrimonio civil ha querido hacer aplicables las reglas del CC lo ha dicho expresamente como ocurre con la fuerza como vicio del consentimiento.

II.- Situaciones de Excepción hay casos en los que la ley amplía la titularidad de la acción y hay otros casos en que la restringe:

a) Si la causal de nulidad es la minoría de 16 años se amplía la titularidad a cualquiera de los ascendientes de los presuntos cónyuges, pero alcanzada la edad de 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará en aquel de los contrayentes que contrajo matrimonio teniendo menos de 16 años.Observaciones

Los ascendientes no necesitan invocar un interés pecuniario, porque la ley no lo exige. Entre los ascendientes no existe un orden de prelación, por lo tanto aunque los padres no demanden la

nulidad los abuelos perfectamente podrían hacerlo. b) Si se trata de un vicio del consentimiento en este caso se restringe la titularidad, ya que la acción sólo corresponde a quién fue víctima del error o de la fuerza.c) matrimonio en artículo de muerte se amplía la titularidad porque también se concede la acción a los herederos del cónyuge difunto.d) existencia de vínculo matrimonial no disuelto se amplía la titularidad, ya que la acción también corresponde al anterior cónyuge o a sus herederos.e) existencia de impedimentos dirimentes relativos se amplía la titularidad a cualquier persona que actúe en el sólo interés de la moral y de la ley.¿Cuáles son los impedimentos dirimentes relativos?El parentesco y el homicidio. Amplia la titularidad por el inte´respúblico comprometido.

Regla especial en materia de capacidad

El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar a través de su representante legal

¿Cuál es la época para intentar la acción de nulidad?

Regla General la acción debe intentarse mientras vivan ambos presuntos cónyuges.

Observaciones

i.- intentar la acción significa que debe ejercerse la acción y debe notificarse válidamente la demanda, en consecuencia si después de notificada la demanda fallece algunos de los presuntos cónyuges el juicio sigue su curso con los herederos del cónyuge fallecido.

ii.- se excepcionan los siguientes casos:

Vínculo matrimonial no disuelto Matrimonio en artículo de muerte

Prescripción de la Acción

En principio la acción es imprescriptible durante la vida de los presuntos cónyuges

Excepciones

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1.- si la casual es la minoría de 16 años, la acción prescribe transcurrido 1 año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil hubiere alcanzado la mayoría de edad.

Los autores comentan que llama la atención la redacción de esta disposición, en el sentido de esperar a que el menor cumpla la mayoría de edad, esto es los 18 años, si basta con tener 16 años para que el menor pueda casarse válidamente.

2.- si la causal es la existencia de un vicio de consentimiento el plazo es de 3 años contados desde que desaparece el hecho que origina el error o la fuerza.

Esta regla es distinta de la que se establece en la nulidad patrimonial, ya que en caso de error el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha del acto o contrato, en cambio en materia de matrimonio el plazo se cuenta desde que desaparece el hecho que origina el error.

3.- tratándose del matrimonio en artículo de muerte.

La acción prescribe en 1 año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo. Los autores critican que la ley hable de cónyuge enfermo, porque da a entender que la existencia de una enfermedad es la única razón que justifica un matrimonio en artículo de muerte, lo que no es efectivo, ya que se necesita que alguno de los contrayentes se encuentre en un peligro inminente de morir.

4.- si la causal es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe transcurrido 1 año desde el fallecimiento de cualquiera de los cónyuges.

Esta regla puede generar problemas desde el punto de vista sucesorio, porque si fallece el cónyuge bígamo, transcurre el plazo de un año y nadie alega la nulidad de ese matrimonio la situación se consolida y cabe preguntarse cuáles van a ser los derechos hereditarios de cada uno de los cónyuges sobrevivientes, la ley no resuelve este problema y habría que entender que la porción que la ley asigna al cónyuge sobreviviente debiera dividirse por partes iguales.

Características del Juicio de Nulidad

1.- está sometido al procedimiento ordinario ante los tribunales de familia de los artículos 35 y siguientes de la ley 19.968

2.- el juez competente es el del domicilio del demandado.

3.- en cuanto a materia, los juicios de nulidad del matrimonio no pueden someterse al conocimiento de jueces árbitros.

4.- no cabe la conciliación, ya que no puede transigirse sobre el estado civil.

Efectos de la declaración de nulidad

1.- ¿desde cuándo se producen?

a) entre las partes desde que queda firme la sentencia que declara la nulidad.b) respecto de terceros desde que esa sentencia se sub inscribe al margen de la inscripción matrimonial.

2.- ¿cuáles son esos efectos?

Hay que distinguir:

Si se trata de un matrimonio simplemente nuloSi se trata de un matrimonio nulo putativoa)Si se trata de un matrimonio simplemente nulo

La ley de matrimonio civil no establece reglas especiales en cuanto a los efectos que produce este matrimonio y los autores señalan que se aplican las reglas generales en materia de nulidad patrimonial. Es decir la nulidad opera con efecto retroactivo de manera que las partes deben ser retrotraídas al estado anterior a la celebración del matrimonio nulo.

Consecuencias

i.- los presuntos cónyuges habían vivido en concubinato

ii.- no se habría formado sociedad conyugal, sino que habría existido una comunidad.

iii.- nunca habrían existido esos derechos, deberes y obligaciones inherentes al matrimonio.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloiv.- no se habría generado parentesco por afinidad v.- si se hubiese contraído un segundo matrimonio este sería válido.

vi.- no obstante todo lo anterior, no se alterará la filiación legalmente determinada. Esto es importante tratándose de la paternidad matrimonial de origen, que se determina a través de la resolución de paternidad y uno de sus requisitos es la existencia de matrimonio. Si la nulidad opera con efecto retroactivo se entiende que no hubo matrimonio, por lo tanto de no existir esta regla, desaparecería la presunción de paternidad.

b)Si se trata de un matrimonio nulo putativo

Es un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante oficial de registro civil, que va a producir los mismos efectos civiles de un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.

Requisitos

a)Matrimonio nulo esto quiere decir que un matrimonio inexistente no es compatible con un matrimonio putativo.

Puede plantearse un problema tratándose de aquellos autores que rechaza que nuestra legislación haya consagrado la inexistencia. Para solucionar este problema había que examinar que es lo que ocurriría en caso de omitirse un requisito de existencia.

i.- El artículo 51 de la ley exige la intervención del oficial de registro civil como requisito para estar frente a un matrimonio putativo.

ii.- Si falta el consentimiento o si falta la diferencia de sexo entre los contrayentes pareciera ser que no podemos estar frente a un matrimonio putativo, porque la falta de consentimiento y la identidad de sexo de los contrayentes son incompatibles con la buena fe y la justa causa de error.

b)Matrimonio celebrado o ratificado ante oficial del registro civil para el legislador tanto el matrimonio civil como religioso pueden tener el carácter de putativo.

c)Buena fe por parte de a lo menos uno de los cónyuges al momento de contraerse el matrimonio Se trata de una buena fe subjetiva y corresponde a la conciencia de estar contrayendo un matrimonio válido.

Comentario

El artículo 52 de la ley señala que se presume la buena fe. Esto fue incorporado por la ley 19.947 poniendo término a una discusión doctrinaria que existía al amparo de la antigua ley, ya que se discutía si la buena fe se presumía o si debía ser probada, dado el carácter excepcional del matrimonio nulo putativo que exigiría por parte de quién lo invoca la prueba de todos los requisitos.

d)Justa causa de error el error debe ser justificable, plausible o excusable.

Esta clase de error se encuentra en estrecha relación con la buena fe. Se sabe que el error puede ser de hecho o de derecho.

¿Qué clase de error constituye justa causa de error?

Indiscutidamente el error de hecho puede constituir justa causa de error y el problema se presenta con el error de derecho.

Opiniones

i.- algunos autores señalan que el error de derecho no puede constituir justa causa de error, ya que la ley se presume conocida de todos y porque un error sobre un punto de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

ii.- algunos autores señalan que el error de derecho es compatible con la justa causa de error, ya que por una parte el artículo 51 de la ley habla de justa causa de error sin distinguir entre error de hecho y error de derecho, y si el legislador no ha distinguido no es lícito al intérprete distinguir.

Por otra parte una cosa es que no se pueda alegar ignorancia de la ley para justificar su incumplimiento, pero otra cosa es que se pueda alegar ignorancia de la ley para calificar a un matrimonio de putativo.

Problema la sentencia que declara la nulidad del matrimonio ¿debe declarar la putatividad?

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSe ha entendido bajo la vigencia de la nueva ley que no sería necesario declarar la putatividad, porque si se presume la buena fe y la justa causa de error, bastaría con señalar que el matrimonio es nulo para que se presuma que es putativo. Además la ley exige que se declare cuando no ha habido buena fe ni justa causa de error y ello hubiere sido alegado y probado en el correspondiente juicio, a contrario sensu si no concurren estas circunstancias no se requiere de pronunciamiento especial en la sentencia.

Efectos del Matrimonio Putativo

El artículo 51 de la ley señala que produce los mismos efectos civiles que un matrimonio válido respecto que el cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero deja de producir esos efectos desde que falta la buena fe de parte de ambos cónyuges. A partir de eso interesa saber cuándo se pierde la buena fe y para ello hay que distinguir:

1.- tratándose del demandante desde que ejerce la acción de nulidad, aunque en rigor la buena fe pudo haber desaparecido antes, lo que deberá ser probado.

2.- tratándose del demandado hay que subdistinguir:

a) si se allana a la demanda, pierde la buena fe.b) si contesta la demanda y se defiende alegando que el matrimonio es válido, conserva la buena fe, pero si se dicta la sentencia y esta

declara la nulidad del matrimonio, como los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de la notificación de la demanda, se entiende que en ese momento pierde la buena fe.

Observación

Si ambos cónyuges contrajeron matrimonio de buena fe y con justa causa de error, los efectos civiles se producen respecto de ambos, si sólo uno contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, los efectos civiles solo se producen respecto de él.

¿Cuáles son estos efectos?

Hay que distinguir:

I.- en cuanto a la persona de los cónyuges

a) el matrimonio nulo putativo produce los derechos, deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges. De esta manera habrán existido esos deberes de fidelidad, respeto, protección, convivencia, socorro, etc. Así si uno de los cónyuges había estado pagando alimentos al otro nada hay que restituir, porque los alimentos sí se debían.

¿Cuáles son estos efectos?

I. En cuanto a la persona de los cónyuges . El matrimonio nulo putativo produce los derechos, deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cónyuges. De esta manera, habrán existido esos deberes de fidelidad, respeto, protección, convivencia, socorro, etc. Así, si uno de los cónyuges había estado pagando alimentos al otro, nada hay que restituir porque los alimentos sí si debían.

Problemas: Si una persona contrae un matrimonio nulo putativo y luego contrae un segundo matrimonio:1) ¿Al contraerse el segundo matrimonio existía el impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto?

La Corte de Apelaciones de Santiago declaro que el segundo matrimonio era nulo por cuanto existía el impedimento dirimente del vínculo matrimonial no disuelto y ello porque el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio válido.Esta solución ha sido criticada porque una cosa es que la ley señale que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles de un matrimonio válido y otra cosa es sostener que el matrimonio putativo sea válido. En rigor, el matrimonio putativo sigue siendo un matrimonio nulo. Por lo tanto, al contraerse el segundo matrimonio, este es perfectamente válido.

2) ¿Al contraerse el segundo matrimonio hay delito de bigamia?

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEn una primera aproximación debiéramos señalar que sí puesto que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que un matrimonio válido. Con todo, cabe tener presente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido. Y en este caso se está consultando por la parte penal. No obstante lo anterior, pareciera ser que sí hay bigamia porque el tipo penal se construye a partir de los elementos civiles.Esa solución ha sido criticada porque:

a) Atenta contra el fundamento del matrimonio nulo putativo. Este tiene por finalidad proteger al cónyuge de buena fe y en este caso se produciría la paradoja de protegerlo en lo civil y no protegerlo en lo penal.

b) Porque se daría la contradicción de amparar la mala fe y sancionar la buena fe. Pensemos en un matrimonio en que uno de los cónyuges está de mala fe y el otro está de buena fe. Respecto del primer cónyuge, el matrimonio es simplemente nulo, y respecto del segundo, el matrimonio es putativo. Si ambos contrae un nuevo matrimonio, el primero (el que está de mala fe) no comete delito de bigamia. En cambio, el segundo (el que esta de buena fe) cónyuge sí estaría cometiendo el delito de bigamia.

II. Efectos en cuanto a los bienes .

1) Si ambos cónyuges estaban de buena fe, se habrá formado sociedad conyugal o se habrá formado el régimen de participación en los gananciales. Por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad pone término al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales (artículos 1764 nº4 y 1792-27 nº3).

2) Si solo uno de los cónyuges estaba de buena fe, el artículo 51 inciso 2º autoriza a ese cónyuge de buena fe a que pueda optar entre liquidar el régimen de bienes de conformidad a las reglas especiales sobre liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales, o bien, puede optar por liquidar el régimen de acuerdo a las reglas generales de la comunidad.

3) El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cónyuge de mala fe. Por el contrario, el cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cónyuge de buena fe.

III. Efectos en cuanto a los hijos . El artículo 51 inciso 4º de la Ley señala que la nulidad no afecta la filiación ya determinada de los hijos. Algunos autores comentan que esto esta demás porque si el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que el matrimonio válido, concurrirían todos los requisitos de la presunción de paternidad de manera que era innecesario que la ley señalara que no se afecta la filiación ya determinada. Sin embargo, en rigor, sí era necesario que la ley lo dijera porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que un matrimonio válido pero sólo respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Y acá nos estamos preguntando por los efectos en cuanto a los hijos.

d) Sentencia firme de divorcio

El divorcio “es la terminación absoluta y definitiva de un matrimonio válidamente celebrado que se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada fundada en una causa legal”23. Es necesario efectuar algunas precisiones:

- El divorcio dice relación con un matrimonio válidamente celebrado y en esto se diferencia de la nulidad.

- El divorcio requiere de sentencia judicial.

- La sentencia de divorcio debe fundarse en una causa legal. En el derecho extranjero existen diversos sistemas en materia de causales. Por ejemplo: a) hay sistemas en los que las causales dicen relación con el comportamiento de los cónyuges; b) hay sistemas en los que las causales persiguen fines eugenésico como la drogadicción, el alcoholismo, la impotencia, la demencia, etc.; c) hay causales que dicen relación con la incompatibilidad de caracteres; d) hay sistemas como el uruguayo donde no es necesario expresar causal ya que basta la “voluntad unilateral” de alguno de los cónyuges.

- En la doctrina contemporánea se produce lo que se llama “la fuga del divorcio sanción al divorcio remedio”. Se está abandonando el divorcio fundado en el comportamiento de uno de los cónyuges y se transita hacia un divorcio fundado en el cese de la convivencia conyugal.

23 La palabra divorcio proviene del latín divortium que significa separación.| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloReglamentación: Artículos 53 a 60 de la Ley Nº 19.947.

Hay que distinguir el divorcio sanción y el divorcio remedio (este último puede ser unilateral o bilateral):

1) Divorcio sanción o divorcio por culpa : “Es aquel que es demandado por uno de los cónyuges por falta imputable al otro cónyuge siempre que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común”.

Los requisitos de este divorcio son los siguientes: a) Falta imputable al otro cónyuge . Esta causal es la misma que de acuerdo al artículo 26 de la Ley autoriza a

demandar la separación judicial por culpa. El fundamento de esto radica en que la intención del legislador es que la separación judicial sea una “alternativa” al divorcio de manera que las personas que consideren que el matrimonio debe ser para toda la vida puedan optar por la separación judicial frente al mismo hecho.

Hay que efectuar algunas observaciones al respecto:- “Falta” se entiende en su sentido natural y obvio como sinónimo de incumplimiento o infracción.

- La imputabilidad corresponde al juicio de reproche. La persona que no cumple con sus deberes y obligaciones ha actuado intencionalmente o negligentemente.

- La ley exige que esta falta imputable al otro cónyuge constituya una violación grave a ciertos deberes y obligaciones. La gravedad debe ponderarse considerando dos parámetros: a) que torne intolerable la vida en común; y b) el deber que la ley impone al juez en el artículo 3 inciso 2º de la Ley en orden a que trate de reservar y recomponer la vida en común de la unión matrimonial válidamente celebrada cuando esta se vea amenazada, dificultada o quebrantada24.

- Esta falta imputable al otro cónyuge debe constituir una violación grave a ciertos deberes y obligaciones que impone el matrimonio tanto respecto del otro cónyuge como respecto de los hijos.

b) Que dicha falta constituya una violación grave a ciertos deberes y obligaciones . El artículo 54 inciso 2º contiene una enumeración “no taxativa” de determinados hechos en los que se supone que se produce esta falta imputable al otro cónyuge que constituye violación grave de ciertos deberes y obligaciones. Se trataría de situaciones que ejemplifican la causal genérica del inciso 1º y son las siguientes:

i. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos. En este casos e infringen los deberes de respeto y protección recíprocos. Se comprenden los malos tratamientos físicos y psíquicos, expresiones que son más amplias que las que empleaba la antigua ley de matrimonio civil que hablaba de “malos tratamientos de obra o de palabra”. Y se dice que la expresión actual es más amplia porque el maltrato físico o psíquico no solamente se produce de obra o de palabra.

Se exige que estos malos tratamientos sean graves, circunstancia que debe ser ponderada por el juez. La ley no exige reiteración a diferencia de lo que ocurría con la antigua Ley de Matrimonio Civil.

ii. Trasgresión grave y reiterada a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. La ley exige que la trasgresión sea grave, cuestión que debe ponderar el juez.

La ley exige también que la trasgresión sea reiterada pero no señala cuándo hay reiteración. Los autores comentan que lo único que está claro es que se requiere de dos o más veces. Sin embargo,

24 ¿Cómo se pondera la gravedad? La jurisprudencia no ha sido unánime: 1) En ciertos casos ha señalado que debe emplearse un criterio objetivo y abstracto, esto es, considerando la situación de una persona promedio y sin considerar las circunstancias particulares de los cónyuges. 2) En otros casos, la jurisprudencia ha señalado que se debe ponderar con un criterio subjetivo, es decir, considerando las circunstancias particulares de los cónyuges en lo que dice relación con sus condiciones sociales, culturales y económicas.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellose ha entendido que el juez debe evaluar si hay o no reiteración dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo, no es lo mismo dos veces en un mes que dos veces en treinta años. Los autores critican la exigencia de reiteración ya que la causal genérica de divorcio no lo exige. Esto se justifica porque la enumeración del inciso 2º es meramente ejemplar, y en estos casos el legislador entiende que concurre el requisito de la gravedad. Sin embargo, ello no significa excluir la causal genérica de divorcio de manera que si la infracción no es reiterada, de todas formas se puede demandar el divorcio pero invocando el inciso 1º del artículo 54, y por lo tanto, concluir que cabe la declaración de divorcio pero habrá que probar la gravedad. Tratándose del adulterio, el artículo 132 del CC expresamente señala que constituye una infracción grave al deber de fidelidad. Si esto es así, no es necesario probar la gravedad.

iii. Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra de la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Requisitos: a) Proceso penal concluido con sentencia condenatoria ejecutoriada. Como la ley habla de “comisión”, los autores señalan que sólo se refiere al “autor” y no a los cómplices ni encubridores; b) Comisión de ciertos crímenes o simples delitos. Es indiferente la pena que se haya asignado al autor; c) Grave ruptura de la armonía conyugal. Esto quiere decir que se altera gravemente en deber de convivencia entre los cónyuges. Este último requisito se encuentra en concordancia con aquello de tornar intolerable la vida en común, y esto teniendo presente el deber que la ley impone al juez de procurar recomponer la vida en común.

iv. Conducta homosexual. En la historia fidedigna del establecimiento de la ley se dejó constancia en las actas de la comisión de Constitución del Senado que esta causal era algo distinto de la homosexualidad ya que esta es una orientación sexual y, por lo tanto, algo subjetivo e interno de la persona. En cambio, la conducta homosexual corresponde a un comportamiento exterior y objetivo, y es esta la que constituye una causal de divorcio.

Esta causal ha sido criticada por los autores:- Se señala que la sede donde debiera ubicarse este tema es a propósito de la nulidad del

matrimonio y no a propósito del divorcio.-

Como causal de divorcio resulta ser superflua ya que en rigor se están infringiendo los deberes de fidelidad y respeto que el matrimonio impone a los cónyuges de manera que no era necesario especificarla en el inciso 2º del artículo 54 de la Ley.

- Plantea deficiencias técnicas: a) Cabe preguntarse si se trata de una falta imputable al otro cónyuge. Y resulta a lo menos discutible que pueda hablarse de imputabilidad; b) No queda claro qué debe entenderse por “conducta” ya que esta expresión puede entenderse en dos sentidos diferentes: 1) como sinónimo de comportamiento lo que significa que esta conducta debe reiterarse en el tiempo; y 2) como sinónimo de acto de manera que bastaría un solo comportamiento para que se configure la causal; c) La ley no especifica qué debe entenderse por “conducta homosexual”, y por lo tanto, cabe preguntarse si se requiere de actos de connotación sexual o si bastaría otro tipo de comportamiento como ocurre con el travestismo.

v. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Precisa de la diferencia de una enfermedad a diferencia de lo que ocurría con la antigua Ley de Matrimonio Civil que hablaba del vicio arraigado al juego, embriaguez o disipación. Como se trata de una enfermedad, debe estar diagnosticada médicamente.

Esta enfermedad debe constituir un impedimento grave para la convivencia armoniosa de los cónyuges. Esto se relaciona con ese requisito de tornar intolerable la vida en común y que debe

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloponderase de conformidad al artículo 3 inciso 2º de la Ley en cuanto impone al juez el deber de tratar de recomponer la convivencia conyugal si esta ha sido amenazada, dificultada o quebrantada.Los autores critican que tratándose de una enfermedad, el legislador la encuadre dentro del divorcio por culpa ya que sise trata de una enfermedad, es a lo menos discutible que se trate de una falta imputable al otro cónyuge.

vi. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. En este caso se está violando el deber de respeto y protección recíprocos. Basta la mera tentativa para que se configure la causal.

vii. Observación : El artículo 54 inciso 1º, cuando configura la causal genérica del divorcio sanción plantea que también se presenta cuando se infringen ciertos deberes y obligaciones respecto de los hijos. La razón de ello radica en el principio del interés superior del menor consagrado a nivel legal en el artículo 222 inciso 2º. Cabe tener presente que en caso de maltrato habitual hacia los hijos, constituye una causal de emancipación judicial.

c) Que esa falta torne intolerable la vida en común . El juez debe tratar de recomponer la vida en común cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

2) Divorcio por cese de convivencia o divorcio remedio : “Es aquel que procede frente al hecho objetivo del cese de la convivencia transcurridos los plazos que establece la ley contados desde el cese de la convivencia”. Se habla de “divorcio remedio” porque tiene por finalidad regularizar una situación irregular. Existen las siguientes clases de divorcio remedio:

a) Divorcio bilateral : “Es aquel que procede por decreto judicial cuando lo solicitan ambos cónyuges de común acuerdo y acreditan que ha transcurrido a lo menos un año desde el cese de la convivencia”.

Los requisitos para que proceda son los siguientes:i. Solicitud conjunta de ambos cónyuges. Desde un punto de vista procesal, la regulación que ha hecho la

ley resulta ser insuficiente. Si se exige la comparecencia de ambos cónyuges, debiéramos pensar que se trata de una “gestión voluntaria” ya que no hay legítimo contradictor y ninguna podría asumir el rol de demandante o de demandado. Sin embargo, para la ley se trata de una “cuestión contenciosa”. Y en la práctica se ha resuelto que deben comparecer ambos cónyuges en el mismo escrito, indicando cuál es el demandante, cuál es el demandado y constituyendo cada uno de ellos patrocinio a un abogado distinto.

Algunos tribunales –aunque esto está prácticamente superado- señalaban que uno de los cónyuges debía demandar al otro, y el otro al contestar debía allanarse.La Comisión de Constitución del Senado preció que se requiere del mutuo consentimiento de los cónyuges para ejercer la acción de divorcio. Pero ese mutuo acuerdo no se refiere al divorcio en sí porque ello implicaría una suerte de resciliación la cual no es admisible.La Comisión dejó constancia que el acuerdo no puede referirse a la fecha del cese de la convivencia.

ii. Presentación de un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones entre los cónyuges y entre estos y sus hijos. El acuerdo es “completo” si regula las siguientes materias: alimentos, régimen de bienes, cuidado personal, y relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.

El acuerdo es “suficiente” si resguarda el interés superior de los hijos, si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. El fundamento de resguardar el interés superior de los hijos se encuentra en que el divorcio no altera la filiación legalmente determinada.

iii. Cese de la convivencia por un plazo superior a un año. Este plazo de un año se cuenta desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta. Se entiende que el cese de la convivencia tiene fecha cierta de conformidad a lo señalado a propósito de la separación de hecho, es decir, solo esos instrumentos tienen el mérito de dar fecha cierta al cese de la convivencia.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) Divorcio unilateral : “Es aquel que tiene lugar cuando se verifica el cese efectivo de la convivencia conyugal

durante el transcurso de a lo menos 3 años a menos que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante durante el cese de convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo”.

Se requiere de los siguientes requisitos:i. Cese efectivo de la convivencia conyugal. A diferencia de lo que ocurre con el divorcio bilateral, en este

caso se exige un cese efectivo de la convivencia. Los autores comentan que esto quiere decir que no basta una separación física o de cuerpos sino que debe haber terminado la affectio conyugal. Por el contrario, si hay affectio conyugal no procede la declaración de divorcio aunque físicamente los cónyuges estén separados por más de 3 años.

ii. Plazo mínimo de 3 años del cese efectivo de la convivencia. El cese de la convivencia debe tener fecha cierta y sólo son idóneos para darle fecha cierta los instrumentos que señala la ley a propósito de la separación de hecho.

La reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia interrumpe el cómputo de los plazos tanto para el divorcio unilateral como para el divorcio bilateral.

iii. Cumplimiento por parte del demandante de su obligación alimenticia para con su cónyuge e hijos comunes. Puede ocurrir que el cónyuge alimentante demande el divorcio. Frente a esto, el cónyuge alimentario puede defenderse señalando que no procede el divorcio por cuanto el demandante en forma reiterada no ha dado cumplimiento a su obligación alimenticia respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo. La doctrina denomina a este mecanismo de defensa excepción de alimentos no cumplidos.

Problemas:

1) Para que proceda la excepción de alimentos no cumplidos ¿es necesario que el cumplimiento de la obligación alimenticia se refiera tanto al cónyuge y a los hijos o basta con que se refiera a alguno de ellos?

El tenor literal de la disposición da a entender que el incumplimiento debe referirse a ambos, al utilizar la conjunción “y”. Esto ha sido comentado por algunos autores en el sentido que el divorcio en nuestro sistema tendría el carácter de repudio unilateral por cuanto bastaría con que el alimentante haya dado cumplimiento en relación a los hijos para que ya no se pueda configurar la excepción de alimentos no cumplidos. Y la crítica apunta a que esta solución legal no sería compatible con el principio de la matrimonialidad.

2) ¿Cuándo se entiende que hay reiteración?Se aplican los mismos criterios que en otras materias en las que el legislador exige reiteración.

3) Si el alimentante no ha dado cumplimiento a su obligación alimenticia en forma reiterada pero antes de ejercer la acción de divorcio paga todas las cuotas atrasadas ¿se configura la excepción de alimentos no cumplidos?

Opiniones

a)Algunos autores señalan que lo fundamental es que el alimentante no haya cumplido con la obligación alimenticia hasta el momento de ejercer la acción, es decir si antes de ejercer la acción paga las cuotas atrasadas no se configura la excepción de alimentos no cumplido. Argumentan señalando que esta interpretación resulta acorde con la noción de divorcio remedio, esto es que el divorcio tiene por finalidad regularizar una situación irregular. De razonarse de otra manera nunca podría demandarse el divorcio y esta situación irregular permanecería en el tiempo, lo que atenta contra el principio de la seguridad o certeza jurídica.

b)Hay autores que sostienen que es indiferente si el alimentante paga las cuotas atrasadas antes de iniciar la acción por cuánto jurídicamente la noción de incumplimiento comprende tanto el incumplimiento total como el incumplimiento parcial y también el cumplimiento tardío. En consecuencia si se cumple antes de ejercer la acción hay un cumplimiento tardío el cual también implica incumplimiento, de manera que se configura la excepción de alimentos no cumplidos.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa Acción de Divorcio

Reglamentación Párrafo II, Capítulo VI, artículo 56 a 58 LMC.

Características

1.- la acción de divorcio es irrenunciable.

Hay autores que señalan que esta disposición (artículo 57) que establece la irrenunciabilidad de la acción de divorcio sería inconstitucional por las siguientes razones:

a)atenta contra la igualdad de las personas y su libertad consagradas en el artículo 1ro de la Constitución.

b)atenta en contra del deber del E° de proteger a la familia y propender a su desarrollo, toda vez que está eliminando un tipo de familia como es la familia matrimonial.

c)atenta contra el deber del E° de buscar la mayor realización espiritual y material posible de todos los individuos de la nación, por cuanto hay personas que logran su mayor realización espiritual conformando una familia basada en un matrimonio indisoluble.

2.- la acción de divorcio es imprescriptible en vida de ambos cónyuges.

Esto resulta evidente porque si alguno de los cónyuges fallece antes de ejercerse la acción de divorcio el matrimonio termina por la muerte natural y por lo tanto sería improcedente ejercer la acción de divorcio.

Problema ¿Qué ocurre si se ha ejercido la acción de divorcio y uno de los cónyuges fallece estando pendiente el juicio?

De conformidad a las reglas generales si en cualquier juicio fallece una de las partes el juicio sigue adelante con los herederos de aquel que falleció, sin embargo es imposible aplicar este esquema en materia de juicio de divorcio por cuanto entre los herederos del cónyuge fallecido se encuentra el otro cónyuge, de manera que de aplicar las reglas generales se daría el absurdo que una misma persona desempeñaría simultáneamente los roles de demandante y demandado, por lo tanto se entiende que el matrimonio ha terminado por la muerte natural de uno de los cónyuges.

3- en cuanto a la legitimación activa por regla general son titulares de la acción solamente los cónyuges.

Situación de excepción se presenta a propósito del divorcio por culpa, pues en tal caso solo es titular de la acción el cónyuge inocente, ya que es una aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.4.- Ejercicio de la Acción por incapaces.El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio sin perjuicio de su derecho a actuar a través de su representante legal. 5.- reconciliación durante la tramitación del juicio de divorcioLa ley no resuelve expresamente que ocurre en este caso, de manera que aplicando las reglas generales debiéramos examinar si se configura o no el abandono del procedimiento en los términos de la ley 19.968, esto es que si ninguna de las partes comparece a la audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio y no se solicita nueva fecha para esta audiencia dentro del 5to día, se entenderá abandonado el procedimiento y el tribunal ordenará archivar los antecedentes.

Generalidades del Juicio de Divorcio1.- Legislación procesal aplicable

En principio se rige por las reglas del juicio ordinario ante los tribunales de familia de los artículos 55 y siguientes de la ley 19.968, sin embargo la ley 19.947 establece algunas reglas especiales.

Problema ¿qué ocurre si se plantea alguna contradicción entre las reglas de la ley 19.947 y las reglas de la ley 19.968?

Recordemos que para solucionar conflictos inter normativos existen 3 criterios: jerárquico, cronológico y el de especialidad.

En este caso no podemos aplicar el criterio jerárquico porque se trata de 2 leyes que tienen la misma jerarquía normativa.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSi aplicamos el criterio de especialidad debe prevalecer la ley 19.947, ya que su artículo 85 señala que hay reglas especiales para los juicios de separación, nulidad y divorcio.

Pero si aplicamos el criterio cronológico debe prevalecer la ley 19.968 porque es posterior a la 19.947

Según Norberto Bobbio cuando son aplicables 2 criterios hay que examinar si se trata de criterios fuertes (jerárquico y especialidad) o débiles (cronológico). Como en este caso se enfrenta un criterio fuerte con uno débil, prevalece el criterio fuerte, esto es la especialidad, de manera que las reglas de la ley 19.947 se aplican con preferencia.

2.- Tribunal CompetenteEs el tribunal con competencia en materia de familia del domicilio del demandado.

3.- Facultades del tribunalEl tribunal puede en cualquier estado del juicio adoptar las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de los deberes que le impone la ley, así como también para solucionar de mejor manera posible la ruptura y conflictos matrimoniales.

4.- Reserva del Proceso

El proceso será reservado a menos que el juez a petición de ambas partes y fundadamente resuelva lo contrario.

5.- Peticiones Conjuntas

Podrá tramitarse junto al juicio de divorcio los juicios de alimentos, cuidado personal y relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviere bajo su cuidado, así como también las cuestiones relativas al régimen de bienes entre los cónyuges.

Estas cuestiones se tramitarán junto a la demanda de divorcio si no hubieren sido resueltas con anterioridad, y deben resolverse tan pronto queden en estado de sentencia de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará a los casos en que se trate de modificar alguna de estas materias.

6.- Audiencia de Conciliación

En la audiencia preparatoria el juez debe llamar a las partes a conciliación en materia de alimentos, cuidado personal, relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado y en materia de ejercicio de la patria potestad.

7.- Liquidación de Regímenes de Bienes

El juez de familia podrá liquidar el régimen de bienes existentes si ambos cónyuges lo solicitar conjuntamente y rindieran prueba al efecto, de contrario es materia de arbitraje forzoso.

8.- Puede ocurrir que durante el juicio de divorcio el juez detecte la existencia de un vicio de nulidad del matrimonio, en tal caso debe comunicarlo a los cónyuges sin manifestar opinión. Los cónyuges tienen un plazo de 30 días a contar de la audiencia respectiva para solicitar la declaración de nulidad, si alguno de los cónyuges lo hace en la misma audiencia o dentro del plazo de 30 días, ambas acciones se sustanciarán conjuntamente, y en la sentencia el juez debe pronunciarse 1ro sobre la nulidad del matrimonio.

Efectos del Divorcio

1.- momento a partir del cual se producen los efectos

a)entre quienes fueron cónyuges los efectos se producen desde que la sentencia que declara el divorcio queda firme ejecutoriada.

Limitación para contraer nuevas nupcias, la sentencia que declara el divorcio debe sub inscribirse al margen de la inscripción matrimonial, sin perjuicio del impedimento de las 2das nupcias.

b)respecto de terceros el divorcio produce efectos desde que se sub inscribe la sentencia que declara el divorcio.

2.- Cuáles son esos efectos se proyectan en 3 ámbitos:

a) en cuanto a la persona de los ex cónyuges

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloi.- el divorcio pone término al matrimonio, este es el efecto básico y como el divorcio dice relación con un matrimonio válido, ello nos permite explicar:

Lue si uno de los cónyuges se había emancipado al contraer matrimonio, declarado el divorcio no vuelve a estar bajo patria potestad.

La sentencia de divorcio no afecta la filiación ya determinada.

ii.- se adquiere el estado civil de divorciado

iii.- se recupera el ejercicio del ius conubis, pero solo una vez inscrita la sentencia que declara el divorcio, ello sin perjuicio de los impedimentos de las 2das nupcias.

iv.- terminan los derechos y deberes personales entre los cónyuges.

b) en cuánto a los bienes

i.- terminan los derechos y obligaciones patrimoniales entre los cónyugesii.- termina el régimen de sociedad conyugal o de participación en los ganancialesiii.- terminan los derechos hereditarios recíprocos entre los cónyuges.iv.- termina la obligación de pagar alimentos v.- surge el derecho del cónyuge propietario para pedir la desafectación del bien familiar.

Cabe tener presente que la C.S ha señalado que la desafectación del bien familiar procede cuando el inmueble que ha sido declarado bien familiar ha dejado de ser la residencia principal de la familia, de manera que la sola declaración de divorcio no es suficiente para pedir la desafectación.

vi.- eventualmente surge el derecho a pedir compensación económica, ello ocurre cuando uno de los cónyuges por haberse dedicado al cuidado de los hijos a las labores propias del hogar común no ha desarrollado un trabajo remunerado o lucrativo o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería y como consecuencia de ello ha sufrido un menoscabo económico.

vii.- surge el derecho del cónyuge inocente para revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cónyuge culpable.

c) en cuanto a los hijos

El divorcio no afecta la filiación legalmente determinada, lo que resulta bastante obvio porque el divorcio dice relación con un matrimonio válido.

Reconocimiento Otorgado al divorcio en el extranjero1.- El divorcio se sujeta a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Esta disposición ha sido criticada porque se limita a señalar que la ley aplicable al divorcio es la ley aplicable a la relación matrimonial, pero no señala cual es la ley aplicable a la relación matrimonial. 2.- La ley que rige el divorcio y la nulidad del matrimonio rige también sus efectos.3.- Por regla general el divorcio y la nulidad de matrimonio decretados en el extranjero son reconocidos por la ley chilena, debiendo someterse al trámite del exequátur establecido en el CPC. 4.- Excepcionalmente la ley chilena desconoce ciertos divorcios decretados en el extranjero:

a) si no ha sido dictado por el órgano jurisdiccional.b) si de alguna forma se opone al orden público chileno.c) si ha sido dictado en fraude a la ley.

Se entiende que hay fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado en el extranjero, no obstante que los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años anteriores a la sentencia de divorcio, si los cónyuges están de acuerdo en que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese tiempo o bien si los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 5 años anteriores a la sentencia de divorcio si los cónyuges discrepan en torno a la fecha de cese de la convivencia. Ese acuerdo o discrepancia puede constar en la propia sentencia de divorcio o alegarse durante el exequátur.La Compensación EconómicaReglamentación Párrafo I, Capítulo VII, artículos 61 a 66 ley 19.947.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEl epígrafe del capítulo VII dice “de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”, lo cual no es preciso toda vez que en nuestro sistema la compensación económica no procede en ningún caso de separación a diferencia de España, donde las pensiones compensatorias si se comprenden en ciertos casos de separación. Antecedentes La compensación económica tiene su origen en una indicación que formuló el Presidente de la República durante la tramitación del proyecto de ley de matrimonio civil. El ejecutivo se preocupó que como consecuencia del divorcio alguno de los cónyuges quedare imposibilitado para su mantenimiento considerando el resultado de la liquidación del régimen de bienes, la existencia de bienes familiares y un eventual pago de pensiones alimenticias, en cualquiera de estos casos el tribunal podía adoptar alguna de las siguientes medidas a favor de los cónyuges:1.- procede a la declaración de bien familiar.2.- constituir un derecho de usufructo o de uso respecto de los bienes que hubieren formado parte del patrimonio familiar. 3.- determinar el pago de una determinada suma o de algunas cuotas o pensiones compensatorias por un periodo que no excediere de 5 años contados desde que hubiere quedado ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio.Concepto La ley no la define y el artículo 61 se limita a señalar sus requisitos. A partir de estos varios autores han dado algunas definiciones.1.- Pablo y Andrés Venegas y René Ramos Pazos han puesto énfasis en que se trata de un D° de uno de los cónyuges 2.- Álvaro Vidal han puesto énfasis en que se trata de una obligación legal.

3- Jorge del Picó señala que se trata de una consecuencia económica de la ruptura matrimonial, que encuentra su fundamento en el principio de protección al cónyuge más débil.

Naturaleza Jurídica este tema ha sido discutido por la doctrina existiendo en la actualidad 3 grandes teorías:

a)Tiene una naturaleza alimenticia: esta teoría que hoy se encuentra superada, surge de una indicación que tuvo lugar en el senado en el sentido que declarado el divorcio uno de los cónyuges tenía derecho a que el otro le pagaré pensiones alimenticias durante un plazo no superior a 5 años. En la redacción final de la ley se establece que si la compensación económica se fija en cuotas, cada cuota será considerada alimentos para el efecto de su cumplimiento, a contrario sensu en cualquiera otra hipótesis la compensación económica no puede ser considerada alimentos.

a)Tiene una naturaleza compensatoria: para esta teoría el fundamento de la compensación económica está en el desequilibrio económico, la compensación trata de suplir ese menoscabo económico como consecuencia de la aplicación del principio del rechazo al enriquecimiento injustificado, de esta manera ambos cónyuges estarán en condiciones de enfrentar su vida futura separada.

c) Tiene una naturaleza indemnizatoria: como se trata de reparar un menoscabo económico tendría una naturaleza indemnizatoria, puesto que se indemnizaría el lucro cesante y el costo de oportunidad laboral. Esta teoría ha sido criticada, señalándose que en la compensación económica no concurre ninguno de los requisitos de la responsabilidad civil. En efecto no hay un hecho antijurídico, no se exige imputabilidad, no es necesario probar la naturaleza y monto de los perjuicios, ni hay una relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Características1.- se trata de un derecho que sólo procede en caso de terminación del matrimonio por sentencia de divorcio o de nulidad. Tratándose de la nulidad los autores se preguntan por qué procede la compensación económica, si resulta que aplicando el efecto retroactivo de la nulidad habría que entender que nunca hubo matrimonio.La comisión de constitución del Senado, señaló que la explicación se encontraba en que de todas formas habría existido una comunidad debida, frente a esto los autores se preguntan por qué se excluyó a la separación judicial, si resulta que habiendo separación judicial pueden darse los mismos antecedentes de hecho que autorizan a la compensación económica en caso de nulidad o de divorcio. Frente a esto algunos autores han criticado la regulación legal de la compensación económica señalándose que al excluir a la separación judicial se producen los siguientes efectos adversos:

a)Incentiva el divorcio. Frente a la disyuntiva entre demandar separación judicial o divorcio existirán incentivos para demandar el divorcio porque además se podrá obtener la compensación económica a la que no se tiene derecho cuando se demanda la separación judicial.b)Al excluir a la separación judicial de la compensación económica, dicha separación deja de ser una alternativa al divorcio con lo cual se rompe la intención del legislador.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloc)La regulación actual constituye una discriminación arbitraria, porque frente a los mismos supuestos de hecho en un caso procede la compensación económica y en el otro no procede.Esta crítica ha sido refutada señalándose que la compensación económica tiene por objeto proteger al cónyuge más débil y esa misma protección se brinda al cónyuge más débil en caso de separación judicial por la vía del derecho de alimentos, si bien no es lo mismo alimentos que compensación económica ambas instituciones persiguen el mismo fin, una opera en caso de divorcio y otra en caso de separación judicial. 2.- una vez fijado su monto este no se puede modificar.A diferencia de lo que ocurre con los alimentos que pueden aumentarse o reducirse si cambian las circunstancias de hecho existentes al momento de fijarlos, el monto de la compensación económica no se puede alterar, lo cual ha sido criticado por algunos autores señalándose que se daría una situación injusta si el cónyuge acreedor contrae nuevas nupcias, porque estaría en condiciones de enfrentar su vida futura prescindiendo de la compensación económica, la cual pasaría a ser una fuente de lucro. 3.- el plazo fijado para su pago es irrenunciable. De acuerdo a la historia fie de digna del establecimiento de la ley, la comisión de constitución del senado dejó expresa constancia del rechazo a la posibilidad de renunciar al plazo, no obstante el punto puede ser discutible, porque en el texto de la ley no se estableció la irrenunciabilidad del plazo, de manera que aplicando las reglas generales la renuncia sería posible si mira al interés individual del renunciante y no está prohibida. 4.- La obligación de pagar compensación económica es intransmisible.De conformidad a la historia fie de digna del establecimiento de la ley, la comisión de constitución del Senado dejó expresa constancia de esta intransmisibilidad, de manera que los herederos del cónyuge deudor no están obligados a pagar la compensación económica, sin embargo este punto también resulta discutible por cuanto la regla general es que las obligaciones sean transmisibles, de manera que para que haya intransmisibilidad se requiere de un texto legal expreso que así lo señale.

Requisitos de Procedencia de la Compensación EconómicaHay que distinguir:

1.- si hay acuerdo entre los cónyuges en cuanto a la procedencia y monto de la compensación económica.En este caso debe estarse a ese acuerdo, siempre que cumpla los siguientes requisitos:a)que los cónyuges sean mayores de edadb)que el acuerdo conste por escritura pública o en acta de avenimientoc)que el acuerdo sea aprobado por el tribunal

2.- si no hay acuerdo entre los cónyuges o si el acuerdo no es aprobado por el tribunal o si los cónyuges no son mayores de edad.En cualquiera de estos casos corresponde al juez pronunciarse sobre la procedencia y monto de la compensación económica.Requisitos:

a)que el matrimonio haya terminado por sentencia firma de divorcio o sentencia firme de nulidad.Recordemos que algunos autores critican esto en el sentido que la compensación económica no procede en caso de separación judicial,con lo cual esta perdería su carácter de ser una alternativa al divorcio.

b)existencia de un menoscabo económico.Este menoscabo puede producirse en los siguientes casos:

i.- cuando uno de los cónyuges deja de ganar o percibir algún tipo de emonumento (ganancia) al no haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería.

ii.- cuando se genera un costo de oportunidad laboral. Este es el caso en que uno de los cónyuges deja de prepararse y desarrollarse profesionalmente para mantener o incrementar sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado.

En este sentido el artículo 62 inciso 1ro de la ley enuncia una serie de circunstancias no taxativas que el juez debe considerar a la hora de determinar si existe o no un menoscabo económico.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1.- La Duración del Matrimonio La ley entiende que la duración del matrimonio puede influir a la hora de determinar si hubo o no menoscabo económico, en efecto si el matrimonio duró poco tiempo lo más probable es que ninguno de los cónyuges haya tenido problemas para desarrollarse profesional y económicamente.

2.- Duración de la vida en común si la vida en común duró largo tiempo es de presumir que uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común y por lo tanto dejó de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa.

3.- Situación Patrimonial de los cónyuges si se compara la situación patrimonial de marida y mujer y se advierte una diferencia significativa es de presumir que uno de ellos no desarrolló una actividad remunerada o lucrativa o que lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.

4.- Buena o mala Fe en principio esto es ajeno a la compensación económica, sin embargo la comisión de constitución del senado acordó considerarla en virtud del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo y ello porque se consideró que era grave que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa pudiese estar demandando compensación económica, en consecuencia se optó por dejar al juez la tarea de ponderar estas circunstancias.

5.- La edad de los cónyuges se entiende que mientras más avanzada la edad, más difícil será incorporarse al mercado laboral.

6.- Estado de Salud del cónyuge beneficiario si este sufre alguna enfermedad física o mental, puede verse impedido de ingresar al mercado laboral.

7.- Situación en materia de beneficios previsionales si uno de los cónyuges tiene una excelente situación en materia previsional, es de presumir que ha podido desarrollarse profesionalmente, en cambio si su situación es deficiente es de presumir que no ha podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo ha hecho en menor medida de lo que podía y quería.

8.- Cualificación Profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral si uno de los cónyuges ha dejado de perfeccionarse profesionalmente tiene mayores dificultades para ingresar al mercado laboral, esto es lo que corresponde al costo de oportunidad laboral.

9.- La colaboración que uno de los cónyuges hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge la ley entiende que el cónyuge que colaboró, no se ha desarrollado profesional o laboralmente, puesto que destinó sus esfuerzos a ayudar al otro cónyuge.

c)que ese menoscabo económico se produzca por las siguientes causas:

i.- no haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio.

ii.- haber desarrollado durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, pero en menor medida de lo que podía y quería.

En relación a este tema la profesora Judith Streff comenta que esta disminución en el desarrollo en una actividad remunerada o lucrativa puede asumir 2 formas:

Disminución cuantitativa quiere decir que el cónyuge trabajó menos tiempo del que podía y quería.Ej. Aceptó una jornada parcial.

Disminución cualitativa esto quiere decir que el cónyuge no aceptó un trabajo que si bien implicaba mayores ingresos, suponían un mayor sacrificio.Ej. El profesional que trabaja en el sector público y rechaza un trabajo en el sector privado, porque si bien puede ganar más dinero, es muy probable que tenga que cumplir jornadas extraordinarias.Ej. Caso de enfermera que trabaja en un hospital público y rechaza un trabajo en una clínica privada porque ellos implicaba hacer turnos de noche, lo que dificultaba el cuidado de los hijos.

d)que el cónyuge no haya desarrollado una actividad remunerada o lucrativa , o lo haya hecho en menor medida de lo que podía y quería por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

Los autores comentan que corresponderá al juez precisar ¿cuáles son esas labores propias del hogar común?, y algunos plantean que en esa determinación el juez debe examinar las circunstancias sociales y económicas de las partes y el principio de protección al cónyuge más débil.

e)que el cónyuge beneficiario no haya dado motivo al divorcio por su culpa.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSegún el artículo 62 inciso 2do de la ley, el juez está facultado para delegar la compensación económica o para disminuir prudencialmente su monto cuando el cónyuge beneficiario ha dado motivo al divorcio por su culpa.

Problema: El artículo 64 de la ley 19.947 señala que las oportunidades para demandar compensación económica son 3:1.- en el propio escrito de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio.2.- en un escrito complementario de la demanda.3.- en una demanda reconvencional, o sea al contestar la demanda de divorcio o de nulidad.

Según el artículo 58 de la ley 19.968 la demanda debe contestarse a lo menos 5 días antes de la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual también se puede demandar reconvencionalmente. A partir de esto debiéramos concluir que solo es posible demandar compensación económica hasta 5 días antes de la audiencia preparatoria. Si esto es así cabe preguntarse ¿Qué sentido tiene que el artículo 64 de la ley 19.947 señale el deber del juez de dar a conocer a los cónyuges el derecho a compensación económica en la audiencia preparatoria?

La jurisprudencia ha señalado que entre estas 2 disposiciones existe una contradicción, porque algún sentido tiene que tener este deber del juez de informar el derecho a la compensación económica y ese sentido solamente puede ser que el cónyuge beneficiario demande la compensación económica en la audiencia preparatoria. Frente a esta contradicción lo que cabe hacer es aplicar el principio de especialidad, y se entiende que el artículo 64 de la ley 19.947 es especial porque sólo se refiere a los juicios sobre compensación económica, en cambio el artículo 58 de la ley 19.968 es general, porque se refiere al procedimiento ordinario ante los tribunales de familia.

Formas de Pago de la Compensación Económica

Hay que distinguir:

1.- si hay acuerdo entre los cónyuges y este cumple con los requisitos legales, hay que estar a ese acuerdo.

2.- si no hay acuerdo entre los cónyuges o ese acuerdo no cumple con los requisitos legales la ley establece las siguientes formas de pago:

a) entregando una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se trata de dinero puede enterarse de 1 vez o en varias cuotas reajustables, debiendo el juez fijar seguridades para su pago.

b) mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobe bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores del cónyuge propietario qe hubiere tenido a la fecha de la constitución, no aprovechará a los acreedores del cónyuge beneficiario que tuviere en cualquier tiempo.

Si el deudor no tiene bienes suficientes para pagar la compensación económica en las modalidades señaladas, el juez podrá dividirla en tantas cuotas como fuere necesario, para ello tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

Observaciones

La ley señala que cada cuota será considerada como alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

El hecho que la cuota sea considerada alimentos produce las siguientes consecuencias:

i.- si el deudor es un trabajador dependiente, el tribunal puede ordenar que la cuota sea retenida por el empleador, para que la entere al cónyuge acreedor.

ii.- el tribunal puede ordenar la constitución de una caución como una prenda o hipoteca, y mientras no se constituya el juez puede ordenar el arraigo del deudor.

iii.- el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado, a través del juicio ejecutivo simplificado del artículo 12 de la ley 14.908

iv.- en caso de incumplimiento el juez puede apremiar al infractor con arresto nocturno y puede dictar orden de arraigo, que se mantendrá vigente mientras el deudor no pague.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellov.- serán solidariamente responsables del pago todos aquellos que, sin derecho para ello dificulten o imposibiliten el oportuno cumplimiento de la obligación.

Los Efectos del Matrimonio

“Son los derechos y obligaciones que emergen del matrimonio, ya sean en lo referente a la persona de los cónyuges, los bienes de estos o a os hijos.”

Cabe tener presente que antes de la ley 18.802 había que incorporar dentro de los efectos del matrimonio lo relativo a la potestad marital, que era una consecuencia del matrimonio, cualquiera que fuese el régimen de bienes existente entre los cónyuges, y además había que incorporar lo relativo a la incapacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.

Referencia a la Incapacidad de la mujer

Hasta antes de la ley 18.802 el artículo 1447 señalaba que la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Su marido era su representante legal, el marido era tercero civilmente responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer, y ella tenía un domicilio legal, era el domicilio de su marido.

La ley 18.802 terminó con esa incapacidad y la mujer casada bajo la sociedad conyugal pasó a ser considerada plenamente capaz. Sin embargo, esa plena capacidad resulta a lo menos discutible por las siguientes razones:

a)según el artículo 1749 inciso 1ro, el marido administra los bienes propios de la mujer.

b)según el artículo 2509 n°2, la prescripción se suspende a favor de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal y resulta que la suspensión de la prescripción es una institución que protege a las personas incapaces.

c)según el artículo 1579, el marido recibe válidamente el pago hecho por los créditos correspondientes a su mujer.

¿Cuáles son los efectos del matrimonio?

La doctrina tradicionalmente ha señalado que estos efectos se proyectan en 3 ámbitos distintos:

1.- en cuanto a la persona de los cónyuges

2.- en cuanto a los bienes

3.- en cuanto a los hijos

Sin embargo en la actualidad se discute si efectivamente el matrimonio produce efectos en cuanto a los hijos, toda vez que a partir de la ley 19.585 se terminó con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.

Si esto es así y todos los hijos tienen los mismos derechos, la existencia o inexistencia de matrimonio entre los padres no tiene ninguna influencia en la situación filiativa de sus hijos.

1.- En cuanto a la persona de los Cónyuges

A partir de la ley 18.802 los deberes y derechos que surgen del matrimonio son comunes a marido y mujer, esto constituye una diferencia con lo que ocurre en materia patrimonial en que los derechos corresponden al acreedor y las obligaciones al deudor.

Características de estos deberes

a)se trata de una materia regulada por el CC, así lo dispone el artículo 1ro inciso 3ro de la ley 19.947.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob)el régimen aplicable es independiente a la forma de celebración del matrimonio, es decir tanto el matrimonio civil como el matrimonio religioso producen los mismos efectos en cuanto a la persona de los cónyuges.

c)éste es el régimen general para los matrimonios celebrados en Chile, aunque los cónyuges sean extranjeros y no residan en el país, artículo 81 ley 19.947.

d)la ley chilena reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero, siempre que se hayan contraído cumpliendo los requisitos de forma y de fondo que exija la ley extranjera, con tal que se trate de la unión entre un hombre y una mujer, artículo 80 inciso 1ro de la ley 19.947.

Cabe tener presente que se cuestionó la constitucionalidad de esta disposición, pero el T.C rechazó la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, señalando que es una materia que el constituyente encargó en cuanto a su regulación al legislador.

Observación

Los autores comentan que estos deberes tienen un gran contenido ético y moral, sin embargo Federico Puig Peña señala que estos deberes paulatinamente se van llenando de sustancia jurídica. Este contenido ético repercute en el tema de las sanciones en caso de infracción, así:

i.- por regla general será difícil procede al cumplimiento forzado.

ii.- pueden constituir una hipótesis de divorcio sanción si concurren los demás requisitos que señala el artículo 54 inciso 1ro de la ley 19.947

iii.- pueden constituir una causal de separación judicial por culpa si concurren los demás requisitos que exige el artículo 26 inciso 1ro de la ley 19.947

iv.- podrá constituir una causal de separación judicial de bienes si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal y el marido por su culpa no cumple con estos deberes.

v.- habrá casos en que no hay sanción, por ejemplo si el incumplimiento no es imputable.

¿Cuáles son estos deberes?

1.- Fidelidad

2.- Socorro

3.- Ayuda mutua

4.- Deber de cohabitación o débito conyugal

5.- Deber de respeto recíproco

6.- Deber de protección reciproca

7.- Deber de convivencia

8.- Debe de suministrarse los auxilios para sus acciones y defensas judiciales

Fidelidad

a)El artículo 131 señala que los cónyuges están obligados a guardarse fe.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob)El artículo 132 inciso 1ro, señala que el adulterio constituye una infracción grave al deber de fidelidad.

c)La ley 19.335 de 1994 despenalizó el adulterio y en la actualidad sólo existe el adulterio civil.

d)Durante mucho tiempo el legislador consideró más grave el adulterio de la mujer, que el adulterio que el marido.

i.- El adulterio de la mujer hacía presumir su depravación.

ii.- La mujer adúltera no podía designar guardador por testamento a sus hijos.

iii.- la mujer adultera no podía ser guardadora

iv.- la mujer adúltera no podía ejercer la patria potestad en caso de faltar el padre

v.- la mayoría de estas diferencias fueron eliminadas con la ley 10.271, pero subsistió una diferencia importante tratándose de la mujer adúltera que perdía todo derecho a gananciales y entregaba al marido la administración y usufructo de los bienes de ella. Esta diferencia terminó con la ley 18.802.

Contenido de este deber

El 131 del CC se limita a señalar que los cónyuges están obligados a guardarse fe y el artículo 132 se refiere al adulterio. A partir de esto cabe preguntarse si el deber de fidelidad se cumple exclusivamente absteniéndose de cometer adulterio. El profesor René Ramos Pasos contesta afirmativamente, el deber de fidelidad consiste en no cometer adulterio, o sea no tener relaciones sexuales con terceros. Sin embargo esta opinión todavía puede ser discutible, en efecto cabe preguntarse si una conducta de connotación sexual con un tercero que no alcanza a constituir adulterio ¿constituye o no una infracción al deber de fidelidad?

Todavía cabe preguntarse si el deber de fidelidad solo se infringe cuando uno de los cónyuges realiza con un 3ro un acto de connotación sexual.

Los autores Argentinos señalan que el contenido del deber de fidelidad implica comportarse con terceros de manera de no lesionar los sentimientos del otro cónyuge o de no prestarse para interpretaciones equívocas, es decir se cumple con el deber de fidelidad no solamente cuando alguno de los cónyuges se abstiene de realizar actos de contenido sexual con 3ros, sino que también cuando los cónyuges se comporten frente a terceros de una manera que lo implique o permita presumir una relación que exceda a la mera amistad o propia del trato social, en términos tales que se pueda llegar a lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge.

Sanción en caso de infracción

1.- constituye una causal de separación judicial si concurren los demás requisitos del artículo 26 inciso 1ro de la ley. Como consecuencia de ello, el cónyuge culpable se hace indigno de suceder y el cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable.

2.- constituye una causal de divorcio culpable, si concurren los demás requisitos del artículo 54 inciso de la ley.

3.- constituye una causal de separación judicial de bienes cuando los cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal y el marido por su culpa no cumple con este deber.

El Adulterio

El artículo 132 del CC señala que es una infracción grave al deber de fidelidad y agrega que comete adulterio la mujer casada que yace con varón que no es su marido y el varón casado que yace con mujer que no es su cónyuge.

Algunos autores señalan que llama la atención que dentro del concepto de adulterio no se incluya tener relaciones sexuales con 3ros del mismo sexo. La explicación que se da es que para el legislador el adulterio es una grave infracción al deber de fidelidad, de manera que pueden existir otras infracciones igualmente graves a este deber.

Ej. Si uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con terceros del mismo sexo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSocorro

El artículo 131 CC establece que los cónyuges están obligados a socorrerse y el artículo 134 agrega que el marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

Entendemos por este deber de socorro “es la obligación recíproca de los cónyuges de suministrarse durante la vida en común y a medida que las circunstancias lo exijan, sea en dinero o en especie, todo lo que se requiera para vivir en proporción a la facultades de cada cual y al régimen de bienes que exista en el matrimonio.”

Observaciones

1.- si el régimen patrimonial del patrimonio es el de sociedad conyugal corresponde al marido proporcionar lo necesario para la vida en común, debido a que él administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.

2.- si el régimen patrimonial del matrimonio es el de separación total de bienes, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades económicas.

3.- si el régimen patrimonial del patrimonio es el de participación en los gananciales, se procede de la misma forma como en el caso de separación total de bienes.

4.- si estamos frente a un matrimonio simplemente nulo se entiende que nunca ha existido el deber de socorro entre los presuntos cónyuges.

Problema ¿Es lo mismo el deber de socorro que la obligación de pagar alimentos?

Opiniones:

1.- algunos autores señalan que esencialmente es lo mismo, la única diferencia sería que el deber de socorro se cumple cuando existe vida en común entre los cónyuges, en cambio la obligación alimenticia seria el mismo deber de socorro, pero que se cumple cuando el matrimonio se encuentra separado.

2.- otros autores señalan que se trata de obligaciones diversas, ya que entre ambas podemos encontrar varias diferencias:

a) el deber de socorro se cumple en el período de normalidad de la relación conyugal, en cambio la obligación alimenticia se cumple existiendo una situación de anormalidad en la relación conyugal.

b) como consecuencia de lo anterior, el deber de socorro presupone la existencia de un entendimiento entre los cónyuges, en cambio la obligación alimenticia supone la existencia de un conflicto entre ellos.

c) el deber de socorro se puede cumplir en dinero o en especies, la obligación alimenticia por regla general solo se cumple en dinero.

d) el deber de socorro se cumple con la periodicidad que acuerden los cónyuges y lo habitual es que se cumpla día tras días, en cambio la relación alimenticia se cumple mediante prestaciones periódicas habitualmente en forma mensual.

e) el deber de socorro se cumple cuando los cónyuges hacen vida en común, en cambio la obligación alimenticia se cumple cuando los cónyuges viven separados.

Sanciones en caso de Infracción

1.- constituye una causal de separación judicial por culpa, si concurren los demás requisitos que exige la ley, como consecuencia de lo anterior, el cónyuge culpable se hace indigno de suceder y el cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello2.- constituye una causal de divorcio culpable si concurren los demás requisitos que exige la ley.

3.- constituye una causal de separación judicial de bienes, si los cónyuges están casados en sociedad conyugal y el marido por su culpa no cumple con este deber.

Ayuda Mutua

El artículo 131 CC establece el deber de los cónyuges de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esto es consecuencia de lo establecido en el artículo 102 CC que al definir el matrimonio señala que marido y mujer deben auxiliarse mutuamente.

Concepto “es el deber que tienen los cónyuges de prestarse los auxilios personales que necesiten en todas las circunstancias de la vida.”

Este deber se distingue del deber de socorro, ya que el de socorro tiene un contenido patrimonial, en cambio el deber de ayuda mutua tiene un contenido personal y moral.

Sanciones en caso de Infracción

1.- Es una causal de separación judicial por culpa si concurren los demás requisitos que exige la ley. Como consecuencia de ello el cónyuge culpable se hace indigno de suceder y el cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al culpable.

2.- Es una causal de divorcio culpable si concurren los demás requisitos que exige la ley.

3.- constituye una causal de separación de bienes si están casados en régimen de sociedad conyugal y el marido no cumple por su culpa.

Cohabitación o Débito Conyugal

Es el deber que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí. Este deber no aparece expresamente en la ley, pero se desprende del artículo 102 CC en cuanto señala a la procreación como una de las finalidades del matrimonio y del artículo 131 y 132 CC, en cuanto prohíbe a los cónyuges cometer adulterio.

Sanciones en Caso de Infracción

1.- constituye una causal de separación judicial por culpa.

2.- constituye una causal de divorcio culpable.

Respeto Recíproco

Se encuentra contemplado en el artículo 131 CC y los autores se preguntan ¿cuál es el sentido de establecer este deber?, si resulta que las personas debemos respetar a todos los demás. Se ha señalado que los cónyuges deben darse un trato de calidad superior rechazando toda idea de subordinación.

Sanciones en Caso de infracción

1.- causal de separación judicial

2.- causal de divorcio

3.- causal de separación judicial de bienes

Protección Recíproca

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSe encuentra consagrado en el artículo 131 CC, y consiste en el deber de cada cónyuge de defender o amparar al otro. Hasta antes de la ley 18.802 solo correspondía al marido dar protección a la mujer, ya que ésta debía obediencia al marido.

Sanción en Caso de Infracción

1.- causal de separación judicial.

2.- es una causal de divorcio.

3.- causal de separación judicial de bienes.

Convivencia

Aparece consagrado en el artículo 133 del CC. Hasta antes de la ley 18.802 el artículo 133 decía que el marido tenía derecho para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirle a donde quiera que él trasladare su residencia. La mujer por su parte tenía derecho a que el marido la recibiera en su casa. Después de la ley 18.802 ambos cónyuges tienen el derecho y deber de vivir en el hogar común, a menos que a uno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo. En la actualidad la determinación del hogar común se hace de común acuerdo por los cónyuges. La redacción actual del artículo 133 solucionó un problema que existía antes de la ley 18.802, porque la mujer podía excusarse de cumplir con su deber de seguir al marido, si ello representaba un peligro inminente para la mujer, en cambio el marido no podía excusarse de recibir a la mujer en su casa, ni si quiera si ello significaba un peligro inminente para el marido. En la actualidad cualquier puede excusarse de vivir en el hogar común si le asisten razones graves para ello.

Sanciones en caso de Infracción

1.- Se ha dicho que no procede recurrir al auxilio de la fuerza pública.

2.- En Francia se ha reconocido el derecho de uno de los cónyuges para demandar indemnización de perjuicios, cuando el otro cónyuge injustificadamente se niega a vivir en el hogar común.

3.- Los autores discuten si en caso que la mujer se niegue a vivir en el hogar común, podría el marido negarse a pagar alimentos.

Se ha entendido que ello no es posible por las siguientes razones:

a)Constituiría una especie de excepción de inejecución o de contrato no cumplido, la cual es inadmisible.

b)El artículo 321 señala que sólo podrá excusarse de pagar alimentos cuando exista un texto legal expreso que así lo autorice. Como no tenemos una disposición legal que autorice al marido para no pagar alimentos, en caso que la mujer se niegue a vivir en el hogar común se entiende que el marido debe pagar alimentos de todas formas.

c)El artículo 324 CC, señala que sólo cesa la obligación alimenticia en caso de injuria atroz, y solo constituye injuria atroz los hechos descritos en el artículo 968 CC, dentro de los cuales no se encuentra la negativa de los cónyuges de vivir en el hogar común.

d) Constituye una causal de separación judicial.

e) Constituye una causal de divorcio.

Suministrarse los auxilios para sus acciones y defensas judiciales

El artículo 136 CC contempla 2 hipótesis:

a)los cónyuges deben suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales, respecto de 3ros. Esto es cuando se trate de un juicio que se siga entre uno de los cónyuges y un tercero, y estos auxilios se entiende que corresponde a la colaboración que cada cónyuge debe prestar al otro.

Ej. Procurarse medios de prueba.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob)el marido casado en sociedad conyugal debe pagar las expensas para la litis en los juicios que sigan entre marido y mujer. Cuando ella carezca de patrimonio reservado o patrimonios especiales o si los bienes de estos patrimonios son insuficientes.

Requisitos

i.- matrimonio casado en régimen de sociedad conyugal.

ii.- que se trate de un litigio entre marido y mujer

iii.- que la mujer carezca de patrimonio reservado o patrimonios especiales, o bien que estos sean insuficientes.

Problema En caso de seguirse un juicio entre la mujer y un 3ro, ¿debe el marido pagar las expensas para la litis?

Opiniones

a) Algunos autores señalan que de acuerdo al tenor literal del 136 CC, el marido sólo está obligado a pagar litis expensas cuando el juicio se sigue entre ellos. Luego si el juicio es entre la mujer y un 3ro, el marido no está obligado a pagar litis expensas.

b) Otros autores señalan que lo que está haciendo la segunda parte del artículo 136 es especificar una situación particular cuando hay conflicto entre os cónyuges, porque de no haberse señalado resulta evidente que el marido no auxiliaría a la mujer y el único auxilio que puede proporcionarle cuando el conflicto es entre ellos, es el de pagar la litis expensas.

Ahora la expresión auxilio que emplea la 1ra parte del artículo 136 CC, debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de auxilio material y moral.

En consecuencia si el juicio se presenta entre la mujer y un 3ro el marido debe financiar las litis expensas.

Efectos del Matrimonio en cuanto a los Bienes

Este es el tema de los regímenes patrimoniales del patrimonio “conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de 3ros.”

Contenido de un Régimen Patrimonial

1.- Comprende todo lo que dice relación con las vinculaciones económicas del marido y la mujer.

Ej. El destino de los bienes que se tenía antes del matrimonio.

Ej. El destino de los bienes que se adquieren durante el matrimonio.

Ej. Bienes que quedaran afectados frente a 3ros por las actuaciones del marido o de la mujer,

2.- Comprende la forma de como se mantiene la familia común.

Ej. Gastos de alimentación, educación y establecimiento de los hijos.

3.- Comprende todo lo referente a las vinculaciones entre el marido o la mujer y los 3ros con el objeto de conocer quién debe acutar para que sus actos sean válidos.

¿A quién interesa el régimen patrimonial?

1.- a los cónyuges

2.- a los hijos

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello3.- a los terceros

Clasificaciones de los Regímenes Patrimoniales

I.- atendiendo a su fuente u origen.

1.- Regímenes Legales aquellos que encuentran su fuente u origen en la ley.

Estos pueden adoptar 2 formas:

a)Régimen Legal Obligatorio: es aquel que encuentra su origen en la ley y que las partes no pueden alterar.

b)Régimen Legal Supletorio, es aquel que encuentra su origen en l ley y que se aplica cuando lo cónyuges no han pactado un régimen distinto.

2.- Regímenes Convencionales aquellos acordados por las partes. En el derecho comparado se reconocen 2 variantes:

a) Régimen de amplia libertad: es aquel en que los cónyuges pueden convenir cualquier sistema, sin que exista un catálogo de sistemas establecidos por la ley.

b) Libertad Restringida: es aquel en que el legislador establece previamente algunos regímenes de manera que los cónyuges sólo pueden optar entre alguna de ellos que ha sido establecido por el legislador.

Regímenes Convencionales

1.- Unidad o Absorción: es aquel que se genera cuando al contraerse el matrimonio el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer se unen formando un solo patrimonio que pertenece al marido. Se habla de régimen de absorción porque en definitiva el patrimonio del marido absorbe el patrimonio de la mujer.

2.- Régimen Comunidad: es aquel que se caracteriza porque se forma un patrimonio común, ya sea de manera total o parcial entre el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer, pero a diferencia del régimen de absorción este patrimonio común pertenece a ambos.

Dentro del régimen de comunidad existen diversas variantes:

i.- régimen de comunidad universal: es aquel en que se forma un patrimonio común, con todos los bienes de los cónyuges, ya sea los que se tenían antes del matrimonio, como los que se adquieran durante su vigencia, ya sea que se trate de bienes adquiridos a título oneroso o gratuito y por regla general es administrado por el marido.

ii.- régimen de comunidad restringida: es aquel en que se forma un patrimonio común, pero este no comprende todos los bienes de los cónyuges.

Aquí encontramos diversas variantes:

Comunidad restringida de muebles: es aquel en que solo los bienes muebles ingresan al patrimonio común, ya sea que se adquieran antes del matrimonio o durante su vigencia, ya sea que se adquieran a titulo oneroso o gratuito, pero los bienes inmuebles no ingresan a este patrimonio común.

Comunidad restringida de gananciales: es aquel en que solo ingresan al patrimonio común los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, por lo tanto se excluyen los bienes adquiridos antes del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a título gratuito.

Comunidad restringida de muebles y gananciales: es aquel en que ingresan a patrimonio común todos los bienes muebles, ya sea que se hayan adquirido antes del matrimonio o durante su vigencia, ya sea que se hayan adquirido a título oneroso o gratuito y también ingresan al patrimonio común los inmuebles adquiridos a título oneroso, por lo tanto se excluyen los inmuebles adquiridos antes del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a título gratuito.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello Comunidad restringida de bienes futuros: es aquel régimen en que ingresan al patrimonio común todos

los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio, sean muebles o inmuebles, sea que se adquieran a título oneroso o gratuito, por lo tanto se excluyen los bienes adquiridos antes del matrimonio.

3.- Régimen de Separación de Bienes es aquel que se caracteriza por la existencia de 2 patrimonios separados y aquí encontramos las siguientes variantes:

a)Régimen de separación total de bienes: es aquel que se caracteriza por la existencia de 2 patrimonios, uno del marido y uno de la mujer, sin que exista un patrimonio común.

b)Régimen de comunidad de administración: es aquel que se caracteriza por la existencia de 2 patrimonios, uno del marido y uno de la mujer, no hay bienes comunes, pero el marido administra ambos patrimonios.

c)Régimen Dotal: es aquel que se caracteriza porque uno de los cónyuges, generalmente la mujer, aporta ciertos bienes para colaborar con la mantención del hogar común y de sus descendientes, estos bienes se llaman “dotales”, pertenecen a la mujer pero son administrados por el marido, y la ley exige que se constituya una hipoteca para caucionarlos.

Junto a los bienes dotales, existen los bienes parafernales, que la mujer conserva en su poder para poder usar, gozar y administraros.

d)Régimen de Separación Parcial: en rigor se trata de un régimen de comunidad, lo que ocurre es que determinados bienes quedan sujetos a la administración de la mujer.

4.- Régimen de Comunidad diferida es una combinación de los regímenes de comunidad y separación total de bienes. Durante la vigencia del régimen hay una separación total, los 2 patrimonios se conservan separados y son administrados por el marido o la mujer respectivamente, pero al término del régimen pueden presentarse 2 variantes:

a)comunidad real: en este caso al termino del régimen ambos patrimonios se unen para formar un solo patrimonio que se dividirá por partes iguales entre ambos cónyuges.

b)modalidad crediticia: en este lo 1ro que hay que hacer es determinar cuánto han sido los gananciales que han obtenido los cónyuges. Para estos efectos al patrimonio final de cada uno se resta el patrimonio inicial, la diferencia son los gananciales y estos se compensan, hasta la concurrencia del de menor valor, lo que sobre debe ser compartido por partes iguales entre los cónyuges y para estos efectos el cónyuge que obtuvo menos gananciales adquiere un derecho personal o crédito en contra del otro cónyuge por la mitad de esa diferencia.

Situación en Chile

1.- Regímenes legales son supletorios y encontramos 2

a) Sociedad conyugal para los matrimonios celebrados en Chile

b) Régimen de separación total de bienes para matrimonios celebrados en el extranjero.

2.- Regímenes convencionales corresponden a una libertad restringida, y para estos efectos hay que distinguir:

a) tratándose de matrimonios celebrados en Chile, los regímenes convencionales son:

i.- separación total de bienes

ii.- participación en los gananciales

b)tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero, los regímenes convencionales son:

i.- la sociedad conyugal

ii.- participación en los gananciales

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa Sociedad Conyugal

Es el régimen de comunidad de bienes que existe en el matrimonio por el solo hecho de la celebración del mismo, sin haberse estipulado un régimen diverso o bien es el que existe por acuerdo de las partes que han contraído matrimonio en el extranjero al momento de inscribirlo en el país.

Naturaleza Jurídica

En doctrina se discute si es una sociedad, si es una persona jurídica, si es una comunidad o si se trata de una institución “sui generis”

1.- La Sociedad Conyugal como Sociedad

Existen diversas razones que pueden llevar a pensar que la sociedad conyugal es una sociedad en los términos del artículo 2053 del CC.

a) Por su nombre, ya que se habla de sociedad conyugal.

b) Por el tenor literal del artículo 2056 inciso 2do CC, que prohíbe toda sociedad a título universal, excepto entre cónyuges.

Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad ordinaria

I.- en cuanto a su origen:

a) la sociedad conyugal nace por disposición de la ley y excepcionalmente por acuerdo de los cónyuges, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero.

b) la sociedad ordinaria solo nace del acuerdo de los socios, ya que se trata de un contrato.

II.- en cuanto a su nacimiento:

a)la sociedad conyugal nace junto con el matrimonio y no puede pactarse que nazca antes o después de éste, solo excepcionalmente nace después del matrimonio y ello es lo que ocurre con los matrimonios celebrados en el extranjero.

b) la sociedad ordinaria los socios perfectamente pueden pactar que la sociedad comenzará a existir en una fecha anterior o posterior a la celebración del contrato.

III.- en cuanto a su término:

Las causales de terminación de la sociedad conyugal son distintas a las causales de terminación de la sociedad ordinaria.

IV.- en cuanto a su administración:

a)La sociedad conyugal es administrada ordinariamente por el marido como jefe de la sociedad conyugal. Extraordinariamente su administración corresponde a un tercero, que puede ser curador del marido o curador de los bienes del marido.

b) La sociedad ordinaria es administrada por todos los socios, ya sea por sí o a través de mandatario.

V.- en cuanto a los socios:

a)La sociedad conyugal solo admite 2, marido y mujer.

b)En cambio en la sociedad ordinaria puede haber numerosos socios, solo en la Sociedad de Responsabilidad Limitada existe un máximo de 50 socios.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloVI.- en cuanto a aquello que forma la sociedad:

a)La sociedad conyugal no forma una persona distinta del marido o de la mujer.

b)En cambio la sociedad ordinaria si forma una persona jurídica distinta del marido y de la mujer.

VII.- en cuanto a su propósito

a)La sociedad conyugal tiene por finalidad solventar los gastos del matrimonio y de la familia común y no persigue fines de lucro.

b)La sociedad ordinaria persigue fines de lucro.

VIII.- en cuanto a los aportes

a)En la sociedad conyugal puede que ninguno de los cónyuges aportes, puede que aporte uno o puede que aporten ambos.

b)En cambio no es posible concebir una sociedad ordinaria sin el aporte de todos los socios.

IX.- en cuanto a las utilidades:

a)En la sociedad conyugal puede ocurrir que algunos de los cónyuges no participe en las utilidades, por ejemplo si la mujer renuncia a los gananciales.

b)En cambio no se concibe una sociedad ordinaria sin que todos los socios participen en las utilidades.

X.- en cuanto al nombre:

a)La sociedad conyugal se llama simplemente “sociedad conyugal”

b)La sociedad ordinaria tiene una razón social.

2.- La sociedad conyugal como persona jurídica

Algunos autores han señalado que la sociedad conyugal sería una persona jurídica por cuanto tendría su propio patrimonio distinto del patrimonio propio de los cónyuges. Sin embargo esta opinión ha sido criticada, toda vez que respecto de terceros según el artículo 1750 CC, no existe la sociedad conyugal, sino que se produce una confusión entre los bienes sociales y los bienes propios del marido.

3.- La sociedad conyugal como comunidad

Algunos autores señalan que el haber social es un patrimonio que pertenece en común al marido y a la mujer y por esa razón es considerada como una comunidad, sin embargo esta opinión ha sido criticada por las siguientes razones:

a)Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene injerencia alguna en su administración.

b) La historia fie de digna del establecimiento de la ley en el proyecto de 1853 hay una nota marginal de Andrés Bello, que señala que se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad, ese domino es una ficción que a nada conduce.

c) La comunidad surge precisamente al término de la sociedad conyugal

4.- Institución Sui Generis

Algunos autores señalan que se trataría de un patrimonio afectación, otros señalan que no se puede clasificar dentro de las instituciones tradicionales y otros señalan que simplemente es un régimen patrimonial del matrimonio.

Patrimonios que pueden existir en un régimen de sociedad conyugal

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1.- Patrimonio Social, siempre va a existir.

2.- Puede haber un patrimonio propio del marido.

3.- Puede haber un patrimonio propio de la mujer.

4.- Puede haber un patrimonio reservado de la mujer.

5.- Puede haber patrimonios especiales de la mujer.

Ej. Patrimonios de los artículos 166, 167 y 252 inciso 3ro CC.

Clasificación a la que pertenece nuestra sociedad Conyugal

Los autores señalan que corresponde a un comunidad restringida de gananciales, porque los rubros más importantes que componen el haber absoluto de la sociedad conyugal son: el producto del trabajo y las adquisiciones a título oneroso, que son lo que constituyen los gananciales.

No se trata de una comunidad restringida de bienes muebles y gananciales, porque los muebles ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, lo que quiere decir que si bien la sociedad conyugal se hace dueña de esos bienes, se genera una recompensa, esto es un crédito a favor del cónyuge adquirente o aportante.

Haberes que podemos encontrar en la Sociedad Conyugal

I.- Activo de la Sociedad Conyugal dentro del patrimonio social, como ocurre en todo patrimonio podemos encontrar un activo y un pasivo, pero dentro del activo es posible distinguir entre un haber absoluto y un haber relativo:

a) Haber Absoluto: “es aquel que está formado por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, sin que se genera una recompensa a favor del cónyuge adquirente o aportante.”

TerminologíaSe hable de haber absoluto porque los bienes que lo componen, se incorporan de esa manera, es decir sin ninguna modalidad. También se habla de haber efectivo o real, porque los bienes se incorporan enriqueciendo el activo de la sociedad conyugal.

Partidas del Haber Absoluto

1.- El producto del trabajo

Requisitos

a)que los cónyuges trabajen. La forma de trabajo puede ser muy amplia, puede ser un trabajador dependiente, independiente, de un trabajo en el servicio público, en el sector privado, puede tratarse de un funcionario de planta a contrata, a honorarios, etc.

b)que el trabajo sea remunerado. La remuneración también puede ser amplia, puede tratarse de salarios, sueldos, sobre sueldos, gratificaciones, participaciones, honorarios, utilidades, etc.

c)que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal. El n°1 del artículo 1725 CC, señala que el trabajo debe desarrollarse durante el matrimonio, pero en rigor ello no es correcto, porque si bien la regla general es que la sociedad conyugal comienza junto con el matrimonio, excepcionalmente ello no ocurre, como el caso del matrimonio celebrado en el extranjero, que al inscribirse en Chile se pacta sociedad conyugal. Lo fundamental es que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Problemas

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloi.- ¿Qué ocurre con lo que se obtiene en el juego? Lo que se obtiene en el juego no es producto del trabajo, pero de todas maneras ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del n°5 del artículo 1725 CC. Porque por mucho que se trate de un contrato aleatorio sigue siendo una adquisición a título oneroso.

ii.- ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias? Se entiende por donación remuneratoria la que expresamente se haga en retribución de servicios específicos, siempre que estos sean de aquellos que suelen pagarse. Para estar frente a una donación remuneratoria, es necesario que una persona preste un servicio de aquellos que suelen pagarse y esta persona no cobra por esos servicios. El beneficiario decide hacer una donación a quién le prestó el servicio, y esa donación toma el nombre de donación remuneratoria.

Requisitos

Que la donación conste por escrito. Se requerirá de escritura pública o privada, dependiendo de la naturaleza del bien donado.

En esa escritura deben especificarse los servicios prestados. Los servicios deben haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los servicios deben ser de aquellos que dan acción en contra de quién lo recibe.

Reunidos todos estos requisitos, se entiende que la donación es remuneratoria y es producto del trabajo, por lo tanto el bien donado ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

¿Qué ocurre si los servicios dan acción sólo en parte? Este es el caso en que por ejemplo el valor de los servicios es de 2 millones de pesos y se pagan con un vehículo que vale 5 millones de pesos. Los servicios sólo dan acción por 2 millones de pesos.

En la parte que da acción, la donación es remuneratoria y por lo tanto es producto del trabajo, de manera que ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio, en la parte que no da acción la donación es gratuita y por lo tanto para saber cuál es su destino hay que distinguir:a) Si el bien donado es mueble, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, porque ese es el destino de los muebles adquiridos a título gratuito. b) Si el bien donado es inmueble, ingresa al patrimonio propio del cónyuge donatario, porque ese es el destino de los inmuebles que se adquieren a título gratuito.

iii.- ¿Qué ocurre con el producto del trabajo ilícito? Se ha entendido que el producto del trabajo ilícito sigue siendo producto del trabajo, por lo tanto ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Ya que si el legislador no ha distinto, no cabe al intérprete distinguir.

iv.- La ley exige que el trabajo se preste durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si el trabajo se presta íntegramente durante la vigencia de la sociedad conyugal no se genera ningún problema. Pero ¿qué ocurre si el trabajo comienza a desarrollarse antes de la sociedad conyugal, y concluye durante su vigencia, o si se desarrolla durante la vigencia de la sociedad conyugal y concluye después de su terminación?

Hay que distinguir:

Si el trabajo es divisible ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal aquella parte de la remuneración que corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal.En cambio aquella parte de la remuneración que corresponda a un trabajo realizado antes o después de la vigencia de la sociedad conyugal, no ingresa al haber absoluto, sino que al patrimonio propio del respectivo cónyuge.Con todo, cabe tener que presente que si la remuneración existe en el patrimonio del respectivo cónyuge, al nace la sociedad conyugal, como se trata de dinero ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal.

Si el trabajo es indivisible. Los autores señalan que hay que estar a la fecha en que concluye el trabajo, porque si el trabajo es indivisible, sólo hay cumplimiento cuando el trabajo termina.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEn consecuencia, si el trabajo concluye durante la vigencia de la sociedad conyugal, toda la remuneración ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal y si el trabajo termina después de la vigencia de la sociedad conyugal, toda la remuneración ingresa al patrimonio del cónyuge que realizó el trabajo. Algunos autores critican esta solución, señalando que debiera existir una mayor proporcionalidad.

Excepción al n°1 del 1725

Se presenta cuando la mujer desarrolla un trabajo remunerado separado del de su marido, porque en tal caso con el producto de su trabajo genera el patrimonio reservado del artículo 150 CC.

2.- Frutos y Productos de los Bienes Sociales y de los Bienes Propios de los Cónyuges, articulo 1725 n°2.

Requisitos

Que se trate de los bienes sociales o propios de cada cónyuge.En este caso las expresiones son amplias, se habla de frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza.

Que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.El CC dice “que se devenguen durante el matrimonio”, pero sabemos que eso no es correcto, porque no siempre la sociedad conyugal comienza junto con el matrimonio.Para saber ¿cuándo se devengan los frutos?, hay que distinguir:i.- tratándose de frutos naturales: recordemos que frutos naturales son aquellos que da la naturaleza ayudada o no por la industria humana. Este requisito se cumple cuando los frutos naturales se perciben durante la vigencia de la sociedad conyugal. ii.- frutos civiles: corresponden a la prestación que recibe una persona por cederle a otra el goce de una cosa. Ej. La renta de arrendamiento o los intereses en el mutuo. Estos frutos, se devengan día por día.

Problema ¿A qué titulo la sociedad conyugal se hace dueña de estos frutos?

Hay que distinguir:

a)tratándose de los frutos de los bienes sociales: la sociedad conyugal se hace dueña de estos frutos a título de accesión. Aplicando las reglas generales, el dueño de una cosa se hace dueño de los frutos que la cosa produce y esto no tiene nada de extraordinario.

b)tratándose de los frutos de los bienes propios de la mujer: tradicionalmente se ha sostenido que el marido sería titular de un derecho de usufructo legal sobre los bienes propios de la mujer y ese usufructo legal lo autoriza a adquirir los frutos de los bienes propios de ella. En el CC encontramos 2 disposiciones que sirven de fundamento a esta idea de que el marido es titular de un usufructo legal, artículos 810 CC y 2466 inciso 3ro CC.

¿Existe realmente este usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer?

Los autores señalan que no existe, por las siguientes razones:

i.- si el marido fuese usufructuario tendría que rendir caución de conservación y restitución, y tendría que practicar la facción de inventario solemne y sin embargo no está sujeto a ninguna de estas cargas.

ii.- si el marido fuese usufructuario la mujer sería nuda propietaria. De manera que si ella enajenase algún bien, sólo estaría enajenando la nuda propiedad y resulta que ello no es así, porque cuando enajena un bien, enajena la propiedad plena.

iii.- si el marido fuese usufructuario los acreedores sociales no podrían embargar los frutos de los bienes propios de la mujer, porque esos frutos pertenecerían al marido. Sin embargo, como los frutos ingresas al haber absoluto, son perfectamente embargables por los acreedores sociales.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloiv.- si el marido fuese usufructuario, los frutos de los bienes propios de la mujer sólo le pertenecerían a él y la mujer no tendría derecho a percibir esos frutos, pero resulta que como esos frutos ingresan al haber absoluto, al producirse la liquidación de la sociedad conyugal, nada obsta a que la mujer pueda adjudicarse tales frutos.

Como consecuencia de lo anterior los autores señalan que más que un usufructo legal, lo que aquí hay es un derecho legal de goce, que tiene por finalidad ayudar a solventar las cargas de familia. Esta interpretación tendría fundamento en el artículo 1753 inciso 1ro CC, al señalar que aunque la mujer renuncie a los gananciales en las capitulaciones prematrimoniales, no tiene derecho a conservar los frutos de sus bienes propios, los cuáles ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal para ayudar a solventar las cargas de familia.

c)Tratándose de los bienes propios del marido existen 2 opiniones:

1.- algunos autores señalan que los frutos de los bienes propios del marido ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal como consecuencia de esa confusión de patrimonios, entre el patrimonio social y el patrimonio propio del marido.

2.- para otros la justificación anterior es criticable, ya que según el artículo 1750 CC, la confusión entre el patrimonio social y el patrimonio propio del marido, sólo se produce respecto de terceros, pero no entre los cónyuges. En consecuencia la justificación es la misma que en el caso de los frutos de los bienes propios de la mujer, esto es que la sociedad conyugal adquiere los frutos de los bienes propios del marido para solventar las cargas del matrimonio.

Inembargabilidad del determinado usufructo lega del marido sobre los bienes propios de la mujer.

El inciso final del artículo 2466 CC, señala que este usufructo legal es inembargable. Sin embargo los autores se preguntan ¿cuál es el alcance de esta inembargabilidad, teniendo presente que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal?

Opiniones

i.- Leopoldo Urrutia señala que la inembargabilidad del artículo 2466 CC sólo se aplica a ciertos casos especiales, como el caso en que la mujer ha renunciado a los gananciales, en las capitulaciones prematrimoniales y no obstante ello, los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal porque esos frutos están destinados a solventar las cargas del matrimonio.

Esta opinión ha sido criticada, porque el artículo 2466 CC no ha hecho distinciones, por lo tanto no cabe sostener que sólo se aplica a casos especiales.

ii.- Carlos Aguirre Vargas señala que hay que distinguir lo que es el usufructo legal, de lo que son los frutos y productos.

Según el artículo 2466 CC, sólo el usufructo legal es inembargable, en cambio los frutos son perfectamente embargables.

Esta opinión ha sido criticada, porque desde un punto de vista práctico lo que realmente tiene significación económica son los frutos y no el usufructo legal, por lo tanto no tiene ningún sentido plantear que los frutos son embargables y que el D° de usufructo es inembargable.

iii.- José Clemente Fabres señala que el usufructo es inembargable, en cambio tratándose de los frutos hay que distinguir:

a)en la medida en que esos frutos son necesarios para solventar las cargas del matrimonio y los gastos de la familia, son inembargables.

b)En el exceso los frutos y productos son perfectamente embargables.

Excepciones al n°2 del 1725

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1.- tratándose de los frutos y productos del patrimonio reservado de la mujer. Esos frutos y productos no ingresan al haber social, sino que se incorporan al patrimonio reservado.

2.- si a cualquiera de los cónyuges se hace una donación o se deja una herencia o legado, bajo condición que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes asignados a título de legítima rigorosa, artículo 1724 CC.

Observaciones

*Algunos autores comentando la ley 18.802 señalaban que los frutos de estas cosas donadas, heredadas o legadas constituían un patrimonio diferente, pero en rigor no existe ninguna disposición que permita sostener la existencia de este patrimonio especial. De ahí que los autores señalan que en realidad estos frutos constituyen una partida del haber propio del respectivo cónyuge.

*La legítima rigorosa es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios, y que se calcula dentro de la mitad legitimaria. Se llama rigorosa, porque en rigor es la asignación forzosa, toda vez que es lo mínimo que puede llevar un legitimario. Como se trata de una asignación forzosa, el artículo 1192 CC señala que la legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Este es un mecanismo de protección, porque si se pudiese incorporar alguna modalidad, sería muy fácil burlar esta asignación forzosa.

3.- Adquisiciones a título oneroso, artículo 1725 n°5.

Requisitos:

Que se trate de una adquisición a título oneroso.Es indiferente si la adquisición la hace el marido, mujer o ambos, lo que interesa es que sea a título oneroso, sea conmutativo o aleatorio.

Que el bien se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal.Observación de conformidad a las reglas generales, para que se pueda adquirir un bien, se requiere de la concurrencia copulativa de 2 elementos: título y modo. En rigor la adquisición se produce cuando opera el modo de adquirir. Sin embargo, en materia de sociedad conyugal hay una regla especialísima, según la cuál para saber cuándo se ha adquirido un bien hay que estar a la fecha del título y en algunos casos a la fecha de pre título cuando este consta por escritura pública o por escritura privada cuya fecha es oponible a terceros.El artículo 1736 CC señala una serie de casos en los cuales el modo de adquirir opera durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero el título de adquisición opera antes de la sociedad conyugal, de manera que se entiende que el bien se adquirió antes de la vigencia de la sociedad conyugal y por consiguiente no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo el n° 7 plantea el caso en que antes de la sociedad conyugal, se celebra un contrato de promesa que consta por instrumento público o instrumento privado cuya fecha es oponible a 3ros. En este caso puede que tanto título como modo operen durante la vigencia durante la sociedad conyugal, pero como la promesa, o sea el pre título opera antes de la vigencia de la sociedad conyugal se entiende que el bien se adquirió antes de la vigencia de la sociedad conyugal. Luego, si ese bien es mueble ingresa al haber relativo y si es inmueble ingresa al haber propio del respectivo cónyuge. Ahora puede ocurrir que el precio o parte del precio se pague con dinero de la sociedad conyugal y en este caso se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cónyuge propietario.

Excepciones al n°5 del artículo 1725

1.- tratándose de las adquisiciones a título oneroso que la mujer haga en el ejercicio de su patrimonio reservado, porque esas adquisiciones a título oneroso ingresan al patrimonio reservado.

2.- caso de la subrogación: puede ocurrir que uno de los cónyuges tenga un inmueble en su patrimonio propio, si ese cónyuge vende el inmueble y con el producto de la venta compra otro inmueble, el inmueble que compra, no obstante a tratarse de una adquisición a

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellotítulo oneroso, no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino que pasa a ocupar la misma posición jurídica que tenía el otro inmueble, opera una subrogación real y por lo tanto ingresa al patrimonio propio del respectivo cónyuge.

3.- el artículo 1728 CC parte de la base que uno de los cónyuges es dueño de un terreno, y durante la vigencia de la sociedad conyugal, esta adquiere el terreno contiguo. La sociedad conyugal se hace dueña de este terreno contiguo, a menos que ambos terrenos hayan formado un solo predio, de manera que no puedan desmembrarse sin daño, pues en tal caso se forma una comunidad entre el cónyuge dueño del terreno y la sociedad conyugal en proporción al valor de sus respectivos terrenos.

4.- el artículo 1729 CC señala que si uno de los cónyuges es comunero y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere a título oneroso las cuotas de los demás comuneros, se forma una nueva comunidad entre el cónyuge comunero y la sociedad conyugal, en proporción al valor de la cuota que pertenecía al cónyuge y las cuotas adquiridas por la sociedad conyugal.

Requisitos del Artículo 1729 CC

i.- que uno de los cónyuges sea titular de una cuota del domino que forma parte del haber propio de dicho cónyuge. Esta disposición, a diferencia del 1728 CC, no distingue entre muebles e inmuebles, por lo que puede tratarse de un bien mueble o inmueble. El problema consiste en determinar en qué caso puede uno de los cónyuges tener un bien mueble en su patrimonio propio. El único caso es el del artículo 1725 n°4 cC, esto es que en las capitulaciones pre matrimoniales, se hayan excluido ciertos bienes muebles de la comunidad.

ii.- que durante la vigencia de la sociedad conyugal el cónyuge comunero adquiera la cuota correspondiente a los demás comuneros.

iii.- que la adquisición de esas cuotas sea a título oneroso.

Reunidos estos 3 requisitos se forma una comunidad entre el cónyuge titular de la cuota y la sociedad conyugal, en proporción al valor de la cuota que pertenecía al cónyuge y de lo que haya costado la adquisición.

Problema Los artículos 1728 y 1729 CC ¿son realmente excepciones al n°5 del artículo 1725?

Se han entendido que no son excepciones, porque lo que se adquiere a título oneroso, esto es la finca contigua o las cuotas de los demás comuneros ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Lo que ocurre es que como consecuencia de esa adquisición se forma una comunidad entre el respectivo cónyuge y la sociedad conyugal, de manera que no se configura ninguna excepción, sino que solo se regula de manera especial esta comunidad.

4.- Las Minas denunciadas

Se entiende que ingresan al haber absoluto porque el 1730 no señala que se deba alguna recompensa.

Observaciones

i.- las minas pueden ser denunciadas por uno o ambos cónyuges.

ii.- la denuncia de las minas supone un esfuerzo personal o trabajo, o bien una inversión para hacer la búsqueda y la posterior denuncia.

iii.- como consecuencia de lo anterior, si no existiere el 1730 igual ingresarían al haber absoluto por los números 1 y 5 del artículo 1725 CC.

iv.- si la mujer realiza como trabajo separado del de su marido la denuncia de las minas, estas ingresan a su patrimonio reservado.

5.- El tesoro en la parte que corresponda al dueño del terreno, cuando se encuentra en un terreno perteneciente a la sociedad conyugal.

El que lo encontró lleva la mitad y el dueño del terreno la otra mitad.

2) Haber absoluto

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEl haber absoluto “es aquel que está compuesto por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal generándose una recompensa a favor del cónyuge adquirente o aportante”.

Cabe tener presente que los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, tal como ocurre con los que ingresan al haber absoluto, se incorporan al haber social. La sociedad conyugal se hace dueña de estos bienes. La única diferencia es que se genera una recompensa a favor del cónyuge adquirente o aportante.

Son consecuencias de lo anterior:

a) Dado que los bienes que ingresan al haber absoluto como los que ingresan al haber relativo son bienes sociales y, en consecuencia, su administración corresponde en principio al marido.

b) Si el bien que ingresa al haber relativo es dinero, la sociedad conyugal deberá la correspondiente recompensa pero no tiene que pagar intereses por ese dinero ya que le pertenece.

c) La sociedad conyugal soporta las perdidas y deterioros que experimentan los bienes pertenecientes al haber absoluto y al haber relativo.

d) La sociedad conyugal se beneficia por los aumentos y mejoras que experimenta los bienes del haber absoluto y del haber relativo.

e) Los acreedores de la sociedad conyugal pueden embargar bienes, tanto los pertenecientes al haber absoluto como los que se incorporan al haber relativo.

Partidas del haber relativo

Primera partida: Muebles aportados por los cónyuges

Son requisitos:

1) Que se trate de especies muebles. El artículo 1725 nº4 habla de especies muebles y no de bienes muebles. La expresión “especies muebles” sería más amplia porque según el artículo 574, la expresión “cosa mueble” sólo se refiere a los muebles por naturaleza. En cambio, la expresión “especies muebles”, también comprendería las cosas incorporales que se reputan muebles (vgr. las acciones en una sociedad anónima que alguno de los cónyuges había adquirido antes de la vigencia de la sociedad conyugal).

2) Que estas especies muebles no se hayan excluido de la comunión. El artículo 1725 nº4 da la posibilidad a los esposos de excluir determinados bienes muebles de la comunión en las capitulaciones prematrimoniales, y en tal caso, esas especies muebles ingresan al patrimonio propio del respectivo cónyuge.

3) Que esas especies muebles sean aportadas por los cónyuges. Esto quiere decir que deben ser adquiridas antes de la vigencia de la sociedad conyugal. Para estos efectos debemos tener presente que la fecha de adquisición es la fecha del título, y en algunos casos, la fecha del pre-título.

Pregunta. ¿Por qué el legislador separó en numerales distintos del artículo 1725 al dinero y a las especies muebles si resulta que el dinero también es una especie mueble?

Esto tiene una explicación histórica. Bajo la sola vigencia del Código Civil, en nuestro sistema imperaba el nominalismo de manera que si el bien aportado al haber relativo era dinero, la recompensa correspondía a la misma cantidad. En cambio, si se trataba de otras especies muebles, el sistema de recompensas era distinto puesto que debía pagarse el valor de la especie de manera que pudiese en lo posible el mismo valor adquisitivo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSegunda partida: Muebles adquiridos a título gratuito

Son requisitos:

1) Que se trate de especies muebles entendiendo esta expresión en sentido amplio, comprensiva de bienes muebles, dineros, cosas fungibles, etc.

2) Que estos bienes se hayan adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Hay que efectuar algunas precisiones:

- Es indiferente si la adquisición la hizo el marido o la mujer.

- Cabe tener presente que para determinar si el bien fue adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, hay que estar a la fecha del título, y en algunos casos a la fecha del pre-título. Por lo tanto, lo fundamental es que el título o pre-título hayan operado durante la vigencia de la sociedad conyugal.

3) Que la adquisición se haga a título gratuito. La ley no lo dice expresamente pero si la adquisición fuese a título oneroso, ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal por aplicación del nº5 del artículo 1725. Lo anterior aparece corroborado por los artículos 1726 y 1732.

Comentarios:

a) El artículo 1726 es muy parecido al artículo 1732. En efecto:

i. Ambas disposiciones se refieren al cónyuge beneficiado con una donación, herencia o legado de un inmueble el cual pertenecerá al cónyuge adquirente, es decir, ingresa al haber propio y no al haber social.

ii. Ambas disposiciones señalan que si el bien donado, heredado o legado es mueble, ingresa al haber social debiendo la sociedad conyugal pagar la correspondiente recompensa.

b) La diferencia entre ambos artículos radica en que:

i. El artículo 1726 regula expresamente lo que ocurre si la adquisición a título gratuito fuere hecha simultáneamente por ambos cónyuges.

ii. El artículo 1732 se coloca en la situación que la liberalidad hecha a alguno de los cónyuges se haga en consideración de la persona del otro cónyuge.

Tercera partida: El tesoro

Puede ingresar al haber relativo en dos casos:

1) En la parte que corresponde al que lo encuentra.2) En la parte que corresponde al dueño del terreno cuando este pertenece al patrimonio propio de alguno de los cónyuges.

Partida que existía y que ya no existe: Antes de la Ley Nº 18.802 había una cuarta partida que eran los inmuebles apreciados que la mujer aportaba a la sociedad conyugal. Hasta antes de esa Ley, la mujer en las capitulaciones prematrimoniales podía aportar inmuebles apreciados a la sociedad conyugal de manera que a la disolución de esta debía restituírsele su valor en dinero.

¿Cuál era el objetivo de estos inmuebles apreciados?

a) Por una parte se buscaba incrementar el haber social para que de esta manera el marido pudiese acceder a mejores créditos.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) Por otra parte, era importante incorporar estos bienes al haber social para los efectos de su enajenación. Si la mujer no los

aportaba, se incorporaban a su patrimonio propio. Y como antes de esa Ley la mujer era relativamente incapaz, si durante la vigencia de la sociedad conyugal querían enajenar ese inmueble, el marido necesitaba de autorización judicial. En cambio, si lo aportaba al haber relativo, para enajenarlo bastaba la autorización de la mujer.

Problema: En la actualidad ¿puede la mujer o el marido aportar inmuebles apreciados al haber relativo de la sociedad conyugal?

Encontramos las siguientes opiniones:

I. Algunos autores señalan que sí es posible aportar inmuebles al haber relativo de la sociedad conyugal. Argumentan señalando que no hay ninguna disposición que lo prohíba. Y la derogación de esta partida se justifica por cuanto la mujer dejó de ser relativamente incapaz. Por lo tanto, no tenía sentido mantener esta partida.

II. Otros autores señalan que no es posible ya que la norma que autorizaba a aportar inmuebles fue derogada de lo que se desprende que la intención del legislador fue terminar con esta partida.

El haber propio de cada cónyuge

Concepto: “Es aquel que está formado por los bienes que no ingresan al patrimonio social y que tratándose de la mujer tampoco forman parte de su patrimonio reservado o de sus patrimonios especiales”. Cabe tener presente que cada cónyuge puede tener patrimonio propio.

Características

1) En cuanto al dominio de estos bienes, pertenecen al marido los bienes que se encuentran en su haber propio, y pertenecen a la mujer los bienes que se encuentran en su haber propio.

2) En cuanto a los frutos de estos bienes, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 nº2).

3) En cuanto a su administración, corresponde al marido en calidad de jefe de la sociedad conyugal. Y a él corresponde la administración de sus bienes propios y de los bienes propios de la mujer.

4) En cuanto a las deudas, pueden cobrarse en los bienes propios de cada cónyuge los créditos que tengan terceros en contra del respectivo cónyuge. Esto significa que los acreedores del marido cobran sus créditos en el haber propio del marido y los acreedores de la mujer cobran sus créditos en el haber propio de ella. Sin embargo, existe una excepción tratándose de los acreedores del marido que pueden cobrar sus créditos indistintamente en los bienes propios del marido como en los bienes sociales, y ello como consecuencia de la confusión de patrimonios que se produce respecto de terceros entre el patrimonio social y el patrimonio propio del marido.

5) Las perdidas o deterioros que experimentan los bienes propios la soporta el cónyuge propietario a menos que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, caso en el cual éste deberá resarcirlos.

6) En cuanto a los bienes que integran este haber, pueden ser muebles o inmuebles.

Partidas del haber propio

Primera partida: inmueble adquirido por alguno de los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad conyugal

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa ley no dice expresamente que el destino de estos inmuebles sea el patrimonio propio. Pero podemos llegar a esta conclusión en virtud de los siguientes argumentos:

a) El artículo 1725 no se refiere a los inmuebles que se tenían antes de la vigencia de la sociedad conyugal, y esta disposición se refiere a las partidas del haber social.

b) Los nº 3 y nº4 del artículo 1725 se refieren a los muebles que se tienen antes de la vigencia de la sociedad conyugal, y señala que estos ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal pero nada dicen en relación a los inmuebles.

c) Estos inmuebles propiamente no son gananciales y, por lo tanto, no deben ingresar al haber social.d) Antes de la Ley Nº 18.802 se argumentaba señalando que la ley permitía que la mujer pudiese aportar esos inmuebles al

haber social de manera que el destino natural de tales inmuebles no era el haber social.

Son requisitos de esta partida:a) Que se trata de inmuebles, sean por naturaleza, por adherencia o por destinación; sea que se tenga un dominio absoluto o una

propiedad fiduciaria; sea que se tenga la plena o la nuda propiedad; sea que el cónyuge sea un propietario único o sea comunero.

b) Que el inmueble haya sido adquirido antes de la vigencia de la sociedad conyugal y para ello debemos examinar la fecha del título o pre-título.

Segunda partida: inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito

Son requisitos de esta partida:

a) Que se trate de inmueble.b) Que se haya adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal para lo cual hay que examinar la fecha del título o del pre-

título.c) Que la adquisición sea a título gratuito.

Tercera partida: muebles excluidos de la comunión

Se trata de los bienes muebles que los esposos excluyen de la sociedad conyugal en las capitulaciones prematrimoniales.

Son requisitos de esta partida:

a) Que la exclusión se haga en las capitulaciones prematrimoniales.b) Que se especifiquen los bienes muebles que no van a ingresar al haber social.

Cuarta partida: Los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas bajo condición que tales frutos no ingresen al haber social

El artículo 1724 señala que esa condición vale y por lo tanto, los frutos ingresarán al patrimonio propio. Con todo, el propio artículo 1724 establece una limitación cual es que la asignación se haga a título de legítima rigorosa ya que según el artículo 1192, la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.

Quinta partida: las recompensas

Las recompensas “son créditos que la sociedad conyugal, el marido y la mujer pueden reclamarse recíprocamente al disolverse la sociedad conyugal”.

Hay que efectuar algunas precisiones:

i. Las recompensas se pagan en dinero.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloii. Las recompensas se pagan actualizadas, esto significa que en lo posible la suma pagada debe tener el mismo valor adquisitivo

que la suma invertida al momento de originarse la recompensa. El partidor debe aplicar esta regla de acuerdo a la equidad natural.

Ejemplos de lo anterior:

- Si se emplea dinero social para hacer mejoras al bien de alguno de los cónyuges.

- Si se emplea dinero social para financiar un juicio para defender un bien propio de uno de los cónyuges.

iii. La sociedad conyugal debe recompensa al respectivo cónyuge por los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

Sexta partida: aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge

Son requisitos de esta partida:

a) Que se trate de un aumento material.b) Que ese aumento y el bien propio formen un solo todo. c) Si el aumento es obra de la naturaleza, el cónyuge beneficiado nada debe a la sociedad.d) Si el aumento es obra del hombre se deberá la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal o al otro cónyuge.

Medida de esta recompensa: Equivale al mayor valor experimentado por la cosa siempre que ese mayor valor subsista a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. Si ese mayor valor excede el monto de las expensas (de lo que se invirtió para producir el aumento), la recompensa se limita al valor de las expensas.

Séptima partida: El inmueble debidamente subrogado

La subrogación es la sustitución de una persona o de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurídica que la 1ra.

Clases de Subrogación

A partir del concepto se distingue:

a) Subrogación Personal es la sustitución de una persona por otra, que pasa a ocupar la misma calidad jurídica que la 1ra.

Ej. Esto ocurre en el pago por subrogación.

b)Subrogación Real es la sustitución de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurídica que la 1ra.

Ej. A propósito del contrato de seguro. La indemnización que paga el asegurador ocupa misma calidad jurídica que el bien asegurado.

Ej. El caso del inmueble debidamente subrogado en un régimen de sociedad conyugal.

Caso del Inmueble debidamente subrogado en un régimen de sociedad conyugal

La subrogación en los bienes propios de uno de los cónyuges es la sustitución de un bien propio del marido o de la mujer o de valores que han sido enajenados por un inmueble que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso.

Características

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1.- constituye una excepción al n° 5 del artículo 1725

En efecto se trata de una adquisición a título oneroso, pero el inmueble que se adquiere no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino que ingresa al haber propio del cónyuge adquirente.

2.- los bienes propios del cónyuge pueden consistir en inmuebles o valores que han sido destinado a la subrogación

3.- el bien que se adquiere necesariamente debe ser inmueble.

4.- la adquisición debe hacerse durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso. Además los únicos títulos idóneos para que opere la subrogación son: la compraventa y la permutación. Si el título es otro no hay subrogación.

Casos de Subrogaciones

1.- Subrogación de inmueble a inmueble en este caso el cónyuge tiene un inmueble en su patrimonio propio lo enajena y adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma calidad jurídica que tenía el 1ero, es decir ingresa al haber propio del respectivo cónyuge.

2.- Subrogación de inmueble a valores en este caso el cónyuge tiene valores en su patrimonio propio y con esos valores adquiere un inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal. De esta manera el inmueble que adquiere ingresa al patrimonio propio del respectivo cónyuge.

Requisitos

1.- Existencia de un bien propio de uno de los cónyuges.

Este puede ser:

a)un inmueble lo importante es que ese inmueble pertenezca al haber propio del cónyuge, es indiferente si lo adquirió antes de la sociedad conyugal, si lo adquirió durante su vigencia a título gratuito o si lo adquirió como consecuencia de una subrogación.

b)valores pueden consistir en dinero acciones, bonos, etc. Lo fundamental es que esos valores hayan sido destinados a la subrogación.

Según el artículo 1727 la destinación puede hacerse de 2 formas:

i.-en las capitulaciones prematrimoniales

ii.- en una donación

En cualquiera de estos casos estamos en presencia de un acto solmene, ya que tanto las capitulaciones prematrimoniales, como la donación requiere escritura pública, y en esa escritura pública debe dejarse constancia de que los valores se han destinado a la subrogación.

2.- Que ese bien propio se enajene durante la vigencia de la sociedad conyugal.

En el caso de la subrogación de inmueble a inmueble, el bien raíz que forma parte del patrimonio propio debe venderse o permutarse, no hay otro título idóneo para que opere la subrogación.

3.- Que durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiera un bien raíz, en la subrogación de inmueble a inmueble se debe comprar un bien raíz con el producto de la venta del inmueble que pertenecía al patrimonio propio del cónyuge o bien ese inmueble debe permutarse por otro inmueble. En el caso de la subrogación de inmueble a valores, con esos valores debe comprarse un bien raíz.

4.- ánimo de subrogar. Para que opere la subrogación es necesario que el respetivo cónyuge manifieste su voluntad en el sentido que el inmueble que adquiere va a ingresar a su patrimonio propio porque va a ocupar la misma calidad jurídica que tenía otro inmueble o los valores. Este ánimo de subrogar debe ser expreso ya que no se presume, pero ello no significa que deba usarse una fórmula sacramental, basta con que se deje constancia en términos formales explícitos y directos de ese ánimo de subrogar.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello¿Dónde debe constar ese ánimo?

a)tratándose de la subrogación de inmueble a inmueble en la escritura pública de permutación o en las escrituras públicas de venta y compra

b)en la subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública de compra y además debe dejarse constancia que el inmueble se compra con los valores destinados a la subrogación.

5.- si se trata de una subrogación que opera en el patrimonio propio de la mujer se requiere de la autorización de ella. Los autores comentan que llama la atención que el legislador sólo exija la autorización de la mujer, porque según el artículo 1754 si se trata de enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer, el marido requiere de la voluntad de ella.

6.- relativa proporcionalidad entre el valor del bien que se enajena y el valor del inmueble que se adquiere.

El legislador teme que por la vía de la subrogación se burlen intereses de 3ros, por ejemplo si uno de los cónyuges tiene en su patrimonio propio un bien raíz que vale $200 millones, lo enajena y compra un inmueble que vale $15 millones, podría estar burlando la garantía patrimonial universal de sus acreedores. Para evitar esto se exige una relativa proporcionalidad entre el valor de los bienes que se enajenan y el valor del inmueble que se adquiere. Esto no quiere decir que los valores deban ser exactamente iguales.

¿Cuándo hay relativa proporcionalidad?

Cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que se adquiere. A partir de esto hay que tener presente:

a)hay que comparar el valor del inmueble que se enajena con el valor del inmueble que se adquiere. Si existe una diferencia, constituirá el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal.

b)ese saldo se compara con la mitad del valor del inmueble que se adquiere. Si ese saldo no excede de la mitad del valor del inmueble que se adquiere hay subrogación, pero si ese saldo es igual o superior a la mitad del valor del inmueble que se adquiere no hay subrogación.

Consecuencias de la Subrogación

1.- el inmueble que se adquiere ingresa al haber propio del cónyuge subrogante.

2.- si se subroga un inmueble a otro y el precio de la venta del antiguo inmueble excede del valor del inmueble que se adquiere, se entiende que esa diferencia la pagó la sociedad conyugal, por lo tanto se debe recompensa a la sociedad conyugal por parte del cónyuge subrogante.

3.- a la inversa, si el valor de la finca que se adquiere es menor que el valor de la antigua finca se entiende que la diferencia ingresó al haber social, generándose la correspondiente recompensa a favor del cónyuge subrogante y en contra de la sociedad conyugal.

Situación cuando no opera la subrogación

Si no existe relativa proporcionalidad no hay subrogación, en ese caso se entiende que el inmueble que se adquiere ingresa al haber social generándose una recompensa a favor del respectivo cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y el cónyuge conserva su D° a hacer operar la subrogación comprando otra finca.

Situación en la Permutación

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSi hay permutación y se recibe un saldo en dinero, ese dinero ingresa al haber social generándose una recompensa a favor del cónyuge subrogante y en contra de la sociedad conyugal, a la inversa si se paga un saldo en dinero se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cónyuge subrogante. Esta regla también se aplica en el caso de subrogación de inmueble a valores.

Problemas

1.- La ley establece que puede haber subrogación de inmueble a valores. Para ello los valores deben estar destinados a la subrogación y esa destinación debe hacerse en las capitulaciones prematrimoniales o en la escritura pública de donación.

¿Pueden destinarse valores a la subrogación a través de un legado?

a)Algunos autores estiman que no es posible, porque la subrogación es una situación excepcional, por lo tanto debe interpretarse de manera estricta, no siendo posible aplicarla por analogía a la figura del legado.

b)Otros autores señalan que sí es posible, porque la intención del legislador es que los valores que se destinan a la subrogación provengan de una liberalidad, desde esta perspectiva la única diferencia entre la donación y el legado es que el 1ro opera entre vivos y el 2do opera mortis causa.

2.- La ley señala que en la subrogación de inmueble a inmueble debe enajenarse u inmueble propio y con el producto de esa enajenación debe comprarse otro inmueble.

¿Puede alterarse este orden? Es decir ¿puede comprarse un bien raíz y señalarse que será financiado con la venta que en el futuro se haga de un bien raíz propio?

a)Algunos autores señalan que es posible alterar el orden, ya que no existe ninguna norma que lo prohíba.

b)Otros señalan que no es posible, porque siendo la subrogación una situación de excepción debe cumplirse rigurosamente con sus requisitos.

Partida que Existía y que ya No Existe

Hasta antes de la ley 18.802 había una partida más en el patrimonio propio de la mujer y se trataba de los vestidos y muebles de uso personal y necesario de la mujer. Los autores discutían cuál era el destino de la vestimenta y mueble y uso personal del marido.

En la actualidad esa partida no existe y los autores se preguntan ¿cuál es el destino de tales bienes?

1.- algunos señalan que se rigen por el sistema general, es decir si se adquieren a título oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y se si adquieren a título gratuito ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal

2.- otros señalan que por la propia naturaleza de estos bienes deben ingresar al patrimonio propio del marido o al patrimonio de la mujer.

Pasivo de la Sociedad Conyugal

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloPara examinar este tema es necesario manejar 2 conceptos:

1.- obligación a la deuda Es la determinación de los bienes sobre los cuales los acreedores pueden hacer valer sus créditos. El tema de la obligación a la deuda se refiere a las relaciones respecto de 3ros, ya que trata de responder a la pregunta sobre qué bienes pueden los acreedores hacer efectivos sus créditos.

2.- contribución a la deuda Es la determinación del patrimonio que en definitiva soporta el pago de una deuda ya pagada.

Se trata de responder ¿qué bienes soportar el pago de la deuda?

A partir de estos conceptos pueden presentarse 2 situaciones:

a)que el patrimonio que debe soportar el pago de una deuda sea el mismo patrimonio sobre el cuál puede hacerse efectivo el pago de ella. Es decir los acreedores cobran su crédito en un patrimonio y es ese mismo patrimonio el que debe soportar el pago de la deuda.

En este caso no es necesario hacer ningún ajuste interno, porque el patrimonio en el cual se cobró el crédito es el mismo patrimonio que debe soportar el pago de la deuda.

b)puede ocurrir que el crédito se haga efectivo en un determinado patrimonio, pero el patrimonio que en definitiva debe soportar el pago de la deuda es otro.

En este caso es necesario hacer un ajuste interno, porque el patrimonio sobre el cual se hizo efectivo el crédito no es el que debe soportar su pago, en consecuencia se genera una recompensa.

A partir de lo anterior es posible encontrar:

1.- deuda social en cuanto a la obligación esto quiere decir que os acreedores hacen efectivos sus créditos sobre los bienes sociales.

2.- deuda social en cuanto a la contribución esto quiere decir que es la sociedad conyugal la que en definitiva debe soportar el pago de la deuda.

3.- deuda personal en cuanto a la obligación esto quiere decir que los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio propio del marido o de la mujer.

4.- deuda persona en cuanto a la contribución esto quiere decir que en definitiva es el patrimonio propio del marido o de la mujer el que soporta el pago de la deuda.

Como consecuencia de todo lo señalado, en un régimen de sociedad conyugal podemos encontrar:

1.- deuda social en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

Esto quiere decir que la deuda solo puede exigirse y pagarse en los bienes sociales y en definitiva es el patrimonio social el que debe soportar el pago de estas deudas. Sin embargo, cabe tener presente que en virtud de la confusión de patrimonios entre el patrimonio social y el patrimonio propio del marido, los 3ros acreedores también pueden hacer efectivo sus créditos en los bienes propios del marido. Pero esta confusión sólo se presenta respecto de 3ros, entre marido y mujer está claro cuáles son los bienes propios y los bienes sociales. Por lo tanto si los 3ros cobraron una deuda social en los bienes propios del marido y la deuda también es social en cuanto a la contribución, se genera una recompensa a favor del marido y en contra de la sociedad conyugal.

2.- deuda social en cuanto a la obligación y personal en cuanto a la contribución.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEsto quiere decir que los 3ros acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales, pero el patrimonio que en definitiva debe soportar el pago de la deuda es el patrimonio propio del cónyuge que causó la deuda. En consecuencia es necesario hacer un ajuste interno y para ello se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cónyuge que causó la deuda.

3.- deuda persona en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

Esto quiere decir que los terceros acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio propio del marido o de la mujer y en definitiva el patrimonio que debe soportar el pago de la deuda es el mismo patrimonio propio. En consecuencia no es necesario realizar ningún ajuste interno, porque el patrimonio que pagó es el mismo que debe soportar el pago.

4.- deuda personal en cuanto a la obligación y social en cuanto a la contribución.

Esto quiere decir que los 3ros acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio propio del marido o de la mujer, pero que en definitiva el patrimonio que debe soportar el pago de la deuda es el patrimonio social. Para estos efectos se genera una recompensa a favor del respectivo cónyuge y en contra de la sociedad conyugal. Cabe tener presente que también puede ocurrir, con ocasión de la confusión de patrimonios que los acreedores sociales hagan efectivos sus créditos en el patrimonio propio del marido y en tal caso se genera una recompensa a favor del marido y en contra de la sociedad conyugal.

El Pasivo del Patrimonio Social

Para examinar este tema hay que distinguir entre:

1.- un pasivo absoluto, real o definitivoestá compuestos por deudas sociales en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución. Se llama absoluto porque no se genera ninguna recompensa, se llama real porque corresponde a las verdaderas deudas de la sociedad conyugal y se llama definitivo porque es la sociedad conyugal la que debe soportar el pago de estas deudas.

Como consecuencia de lo anterior, las deudas que integran este pasivo no generan ninguna recompensa, es decir la sociedad conyugal no puede repetir en contra del marido o de la mujer.

Partidas del Pasivo Absolutos

a)Pensiones e intereses que corran en contra de la sociedad conyugal o en contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal. Esta partida se justifica porque los frutos de los bienes propios de los cónyuges ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y como las pensiones e intereses son frutos civiles, la sociedad conyugal se hace cargo de tales pensiones e intereses como una justa retribución frente a la adquisición que hace la sociedad conyugal respecto de los frutos de los bienes propios de los cónyuges.

b)Deudas y obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal por el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio.

Requisitosi.- que se trate de deudas contraídas por el marido o la mujer.

* en lo que dice relación con el marido esto es correcto, ya que a él corresponde la administración de la sociedad conyugal y si en el ejercicio de esa administración contrae alguna deuda, esa deuda es social y debe pagarla la sociedad conyugal.

* tratándose de la mujer el CC señala que ella debe actuar con autorización del marido o de la justicia en subsidio, y esto puede resultar extraño, porque si la mujer es plenamente capaz, cabe preguntarse ¿por qué necesita de autorización del marido? Esto tenía una explicación antes de la ley 18.802 porque la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz y podía actuar en la vida del D° con autorización de su representante legal, que era su marido. Pero después de la ley 18.802 cabe preguntarse ¿en qué caso podría la mujer actuar autorizada por su marido? Frente a esto los autores han dado 2 explicaciones:

-fue un lapsus del legislador de la ley 18.802

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello-el legislador se está refiriendo al caso en que la mujer actúa como mandataria del marido, pues en tal caso se debe entender que la deuda es social.

Por otro lado la ley señala que la mujer puede actuar con autorización judicial en subsidio. Se entiende que este es el caso en que el marido sufre un impedimento que no es de larga ni indefinida duración, y para actuar sobre los bienes sociales requiere de autorización judicial.

ii.- que la deuda se haya contraído durante la vigencia de la sociedad conyugal.

iii.- que no se trate de una deuda personal del marido, ni de la mujer.

c)Obligaciones por contratos accesorios.

La sociedad es obligada al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.

Observaciones

i.- lasto es suplir a otro con derecho a reembolso.

ii.- para precisar el alcance de esta disposición hay que distinguir:

-si se ha caucionado una deuda social, en virtud del principio de lo accesorio se entiende que esa deuda forma parte del pasivo absoluto.

-si se ha caucionado una deuda personal, la obligación accesoria ingresa al pasivo relativo porque aplicando el mismo principio advertimos que la obligación principal a ingresado a dicho pasivo.

-si se ha caucionado una deuda de un 3ro, hay que subdistinguir:

+si el marido ha actuado con autorización de la mujer, la deuda ingresa al pasivo absoluto, ya que la mujer ha consentido en que la sociedad conyugal se haga cargo de esa deuda.

+si el marido ha actuado sin autorización de la mujer la deuda ingresa a su pasivo personal. Es decir, será una deuda personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

d)Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de los bienes propios de cada cónyuge.

En esta materia hay que distinguir:

i.- cargas y reparaciones usufructuarias son las expensas ordinarias de conservación y cultivo, así como los gastos de reparación de la cosa que no sean cargas mayores. En general estas cargas y reparaciones corresponden al usufructuario y en este caso a la sociedad conyugal.

ii.- cargas y reparaciones mayores son aquellas que se hacen por una sola vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Estas cargas y reparaciones son de cargo del dueño del bien.

e)Gastos de mantenimientos de los cónyuges, mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia.

Observaciones

i.- la ley se refiere al mantenimiento de los cónyuges y de los descendientes comunes. Dentro del mantenimiento se comprende alimentación, vestuario, habitación y salud.

ii.- la ley se refiere a educación de los descendientes comunes, aquí se comprende la educación básica y media y algunos autores agregan el aprendizaje de una profesión u oficio si ello fuese posible, según la fuerza del patrimonio social.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloiii.- la ley se refiere a establecimiento de los descendientes comunes, que son los gastos destinados a proporcionar al descendiente una posición que le permita solventar sus propios gastos. Por ejemplo los gastos para implementar la oficina del hijo.

iv.- se miran como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges deba por ley a algún descendiente o ascendiente, aunque no lo sea de ambos cónyuges. Pero el juez podrá moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando al exceso al haber propio del cónyuge.

v.- si la mujer en las capitulaciones prematrimoniales se reserva el derecho a que se le entregue por una sola vez o en forma periódica una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, dicha cantidad será de cargo de la sociedad conyugal, a menos que expresamente se haya estipulado en las capitulaciones prematrimoniales que dicho gasto será de cargo del marido.

2.- un pasivo relativo Deudas sociales en cuanto a la obligación y personales en cuanto a la contribución.

Genera una recompensa en contra del cónyuge que origina la deuda.

Aparte porque estas ocasionaron la deuda lo hace la sociedad la conyugal, pero luego se recompensa el pago al momento de liquidarse la recompensa.

Está comprendido por las deudas personales de cada uno de los cónyuges

Partida

Las deudas personales de cada uno de los cónyuges

Estas deudas se pagan con bienes sociales, pero en definitiva las debe soportar el marido o la mujer y para estos efectos se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cónyuge que ocasionó la deuda.

Ejemplos

a)obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

b)deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero en provecho de cualquiera de los cónyuges. Como gastos que se realizan para el establecimiento de un hijo de matrimonio anterior.

c)pago de alimentos forzosos siempre que no estén comprendidos en el n°5 del 1740 CC.

d)pago de multas e indemnizaciones por los delitos o cuasidelitos cometidos por cualquiera de los cónyuges.

Pasivo personal de los cónyuges aquel que está constituido por deudas personales en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

Observaciones

1.- hay un pasivo personal del marido y uno de la mujer.

2.- es más fácil concebir el pasivo personal de la mujer, porque tratándose del marido como su patrimonio se cofunde con su patrimonio social, sus deudas personales pasan a ser sociales en cuanto a la obligación, aunque siguen siendo personales en cuanto a la contribución.

3.- antes de la ley 18.802 este pasivo estaba constituido por varias partidas, hoy sólo existe una tratándose del marido y también de la mujer.

a)Pasivo Personal del marido

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSe presenta cuando el marido administrando ordinariamente la sociedad conyugal se constituye en avalista, fiador, codeudor solidario o constituye cualquiera otra caución para garantizar obligaciones de 3ros y lo hace sin la autorización de la mujer, esa deuda es personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

b)Pasivo Personal de la Mujer

Se presenta cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal como curadora del marido o curadora de los bienes del marido se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria o cauciona cualquiera otra obligación de 3ros, sin autorización judicial. En tal caso la deuda es personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

RÉGIMEN PROBATORIO

Como en un régimen de sociedad conyugal existen varios patrimonios, en algún momento va a ser necesario probar a qué patrimonio pertenece un determinado bien y lo mismo ocurre con las deudas.

1.- En Cuanto al Activo

Regla General se presume que pertenece a la sociedad conyugal todos los derechos, bienes o acciones que exista en poder de cualquiera de los cónyuges durante su vigencia o al tiempo de su disolución.

A partir de esto se entiende que desde un punto de vista temporal esta presunción opera respecto de todos los bienes que se encuentren en poder de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal e incluso después de su disolución y antes de su liquidación.

Excepciones

1.- si aparece que un bien pertenece a otro patrimonio.

2.- si se prueba que un bien pertenece a otro patrimonio.

A partir de esto se entiende que la presunción que constituye la regla general es una presunción simplemente legal.

Observaciones

1.- para desvirtuar esta presunción en principio los cónyuges pueden recurrir a cualquier medio de prueba, no se aplican las limitaciones a la prueba testimonial porque se trata de probar un hecho y no una obligación.

2.- excepcionalmente no se admite la prueba de testigos:

a)cuando la adquisición de un bien se hace en virtud de un instrumento público. Según el artículo 1701 la falta de instrumento público en los casos en que la ley exige esa solemnidad no puede suplirse por ninguna prueba.

b)cuando se trata de probar el crédito preferente de la mujer, ya que según el artículo 2483 CC sólo puede probarse por instrumentos auténticos.

3.- la confesión está excluida, ni siquiera la confesión de ambos cónyuges sirve para probar que el bien pertenecía a alguno de ellos.

Situación de los bienes adquiridos entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal

Disuelta la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos de otro, o entre los herederos de ambos cónyuges.

A esa comunidad se le pone término mediante la liquidación. En la práctica es habitual que transcurra algún tiempo entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal e interesa saber qué es lo que ocurre con los bienes adquiridos en dicho lapso.

Antes de la ley 18.802 se entendía que estos bienes eran adquiridos con dinero perteneciente a la comunidad y como operaba una subrogación real los bienes adquiridos pasaban a formar parte de la comunidad. La ley 18.802 modificó esta regla y en la actualidad se

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloentiende que si bien tales bienes se adquieren con dinero de la comunidad, pertenecen exclusivamente al cónyuge adquirente, el cuál deberá la correspondiente recompensa a la comunidad que aún no se ha liquidado.

Protección a los terceros

La ley señala que los 3ros estarán a resguardo de cualquier reclamación que pueda hacerse en el sentido que un bien pertenece a la sociedad conyugal o al otro cónyuge, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

1.- que se trate de bienes muebles

2.- que en relación a esos muebles un 3ro contrate con uno de los cónyuges

3.- que ese contrato sea a título oneroso

4.- que se haya hecho la tradición del bien al 3ro

5.- que el 3ro se encuentre de buena fe

En relación a este último requisito los autores señalan que la buena fe se presume por las siguientes razones:

a)la ley presume los común, corriente u ordinario. Y lo común, corriente u ordinario es que las personas actúen de buena fe.

b)porque inmediatamente después la ley señala los casos en que la buena fe no se presume, a contrario sensu en los demás casos se entiende que la buena fe se presume.

c)en nuestro derecho lo que se presume es la buena fe.

Excepción

No se presume la buena fe del 3ro cuando el bien que es objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público como ocurre con los vehículos motorizados, acciones en sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.

2.- En cuanto al Pasivo

El CC no contiene reglas especiales y los autores entienden que las reglas se presumen sociales. Cabe tener presente que según el artículo 1778 el marido es responsable del total de las deudas sociales, sin perjuicio de su acción de reembolso en contra de la mujer para el reintegro de la mitad de esas deudas.

LAS RECOMPENSAS

Concepto son créditos que tiene el marido, la mujer o la sociedad conyugal y que pueden reclamarse recíprocamente al liquidarse la sociedad conyugal.

Fundamentos

1.- la equidad

2.- evitar un enriquecimiento injustificado

3.- evitar que los cónyuges se hagan donaciones en perjuicio de 3ros, como los acreedores.

Clases de Recompensas

1.- recompensas que adeudan los cónyuges a la sociedad conyugal.

En este caso la sociedad conyugal es acreedora y el deudor es el marido o la mujer.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloCasos

a)a propósito del inmueble debidamente subrogado cuando la finca que se adquiere vale más que la finca que se enajenó, la diferencia la pagó la sociedad conyugal generándose una recompensa a su favor.

b)si con $ social se pagan multas e indemnizaciones a que fue condenado uno de los cónyuges por haber cometido un delito o cuasidelito.

c)si con $ social se hacen mejoras en los bienes propios de alguno de los cónyuges.

d)si con $ social se financia un pleito para defender una bien propio de alguno de los cónyuges.

2.- recompensas que debe la sociedad conyugal a alguno de los cónyuges.

En este caso el acreedor es el marido o la mujer y la deudora es la sociedad conyugal.

Casos

a)bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

b)si opera una subrogación y el inmueble que se adquiere vale menos que el inmueble que se enajenó.

c)si se emplean bienes propios para financiar mejoras a los bienes sociales.

d)si se emplean bienes propios para financiar la defensa judicial de un bien social.

3.- Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.

En este caso el acreedor es el marido y la deudora es la mujer y viceversa.

Casos

a)si uno de los cónyuges actuando con dolo o culpa grave causa daños a un bien propio del otro cónyuge.

b)si con $ propio de uno de los cónyuges se financia la mantención de un pariente del otro sin que constituya carga de familia.

c)si con $ de uno de los cónyuges se financian mejoras en los bienes del otro cónyuge.

d)si con $ de uno de los cónyuges se financia la defensa judicial de un bien propio del otro cónyuge.

Forma de Pago de las Recompensas

1.- se pagan en dinero

2.- se pagan actualizadas.

Esto es procurando que la suma pagada tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al generarse la recompensa, el partidor debe emplear esta regla de conformidad a la equidad natural.

Momento en que se pagan

En el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En esta materia que hay distinguir entre una administración ordinaria y una administración extraordinaria:

1.- Administración Ordinaria

Es aquella que tiene el marido como jefe de la sociedad conyugal.

Características

1.- le corresponde al marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal.

2.- esta administración proviene de la ley.

3.- comienza junto con la sociedad conyugal.

4.- comprende la administración de los bienes sociales, de sus bienes propios y de los bienes propios de la mujer.

I.- Administración del Patrimonio Social

En principio el marido administra el patrimonio social con entera libertad. Sin embargo está sujeto a ciertas limitaciones, la cuales pueden ser de origen legal o convencional. Estas últimas son las que se pactan en las capitulaciones prematrimoniales.

Limitaciones de Origen legal

1.- corresponde al marido ejercer los derechos de la mujer que es socia en una sociedad civil o comercial y que contrae matrimonio. Estos derechos se reputan bienes muebles, por lo tanto ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal y los administra el marido. A menos que la mujer tenga como trabajo separado del de su marido dedicarse a la administración de esa sociedad.

2.- el marido no puede enajenar, ni gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o prometer gravar bienes raíces sociales, ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. A partir de esta disposición los autores señalan que para el legislador los derechos hereditarios se asimilan a los bienes muebles, porque si fuesen inmuebles ingresarían al haber propio de la mujer y estarían regulados en el artículo 1754 CC, pero como aparecen en el artículo 1749 es porque ingresaron al haber social y esto es lo que ocurre con los muebles que se adquieren a título gratuito.

3.- el marido necesita autorización de la mujer para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, sean muebles o inmuebles, a menos que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del patrimonio social.

4.- el marido necesita autorización de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos y por más de 8 años si son rústicos incluyendo las prórrogas que hubiere podido pactar el marido. Se entiende que el marido cede la tenencia si por ejemplo da el bien en comodato.

5.- el marido necesita autorización de la mujer para constituirse en avalista, fiador, codeudor solidario o caucionar obligaciones de 3ros para obligar los bienes sociales.

La Autorización de la Mujer

La mujer puede autorizar de 2 formas:

1.- personalmente en este caso también puede actuar de 2 formas:

a)autorizando por escrito o por escritura pública si el acto que se va a celebrar exige esa solemnidad.

b)interviniendo de cualquier modo en la celebración del acto jurídico que debe autorizar.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello2.- a través de mandatario el mandato debe constar por escrito o por escritura pública, si el acto que se va a celebrar exige esa solemnidad. En cualquier caso la autorización debe ser específica.

Autorización Judicial Subsidiaria

Procede en 2 casos:

1.- en caso de negativa injustificada de la mujer para estos efectos el juez debe citar a la mujer a una audiencia.

2.- en caso de impedimento de la mujer si de la demora se sigue perjuicio.

Observaciones

a)el perjuicio debe probarse.

b)el perjuicio es para la sociedad conyugal.

c)el juez procede con conocimiento de causa, pero sin citar a la mujer a una audiencia, porque ella se encuentra impedida.

Observación General

En ningún caso procede la autorización judicial subsidiaria si la mujer se niega a autorizar la donación de bienes sociales, porque ello va en perjuicio de la sociedad conyugal.

Sanción en caso que el marido actúe sin la autorización de la mujer

Regla General La sanción es la nulidad relativa.

Excepciones

1.- si el marido da en arriendo o cede la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos, la sanción es la inoponibilidad del exceso para la mujer. Cabe tener presente que sólo es inoponible el exceso y no todo el contrato.

2.- si el marido se constituye en avalista, fiador, codeudor solidario u torga cualquiera otra caución para garantizar obligaciones de 3ros y lo hace sin autorización de la mujer, esa deuda será personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución.

Titulares de la acción

Son la mujer, sus herederos o cesionarios.

Plazo para ejercer la acción

4 años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

Los autores comentan que llama la atención que la ley señale que el plazo de prescripción se cuenta desde que cesa la incapacidad de la mujer, porque esto tenía fundamento antes de la ley 18.802 ya que la mujer era considerada relativamente incapaz. Pero con posterioridad a esa ley la mujer es plenamente capaz, por lo tanto los autores señalan que la disposición se refiere a algunos de los casos de incapacidad del artículo 1447 CC, por ejemplo si la mujer sufre de demencia si es disipadora interdicta, sordo muda que no puede darse a entender claramente, etc.

Límite para el ejercicio de la acción

La acción de nulidad relativa no puede ejercerse transcurridos 10 años desde la fecha del acto o contrato.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloProblema ¿qué ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre un bien raíz social para garantizar una obligación de 3ros sin contar con la autorización de la mujer?

Opiniones

Algunos autores señalan que habría una doble sanción:

a)por una parte habría nulidad relativa ya que se está grabando un bien raíz social sin la autorización de la mujer, pero como además se está caucionando una obligación de 3ros el marido sólo obligaría sus bienes propios.

b)otros autores señalan que sólo hay una sanción, cual es la nulidad relativa porque se está grabando un bien raíz social sin la autorización de la mujer, pero no procede que se obliguen los bienes propios del marido porque esta sanción solo procedería cuando el marido otorga una caución personal y resulta que la hipoteca es una caución real.

Intervención de la mujer durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal obligando bienes sociales

1.- Tratándose de las compras que haga al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. Obliga los bienes del marido y los bienes sociales.

2.- Si el marido sufre un impedimento que no es de larga o indefinida duración, la mujer puede obligar los bienes del marido, los bienes sociales e incluso sus bienes propios, siempre que cuente con autorización del juez, el cuál procederá con conocimiento de causa y concederá dicha autorización si de la demora se siguiere perjuicio.

3.- Si la mujer actúa como mandataria del marido.

4.- Si la mujer ha enajenado a título oneroso bienes muebles y ha hecho la tradición a un 3ro de buena fe, pues en tal caso el 3ro queda a salvo de cualquier reclamación fundada en que el bien es social o que pertenece al otro cónyuge.

II.- Administración de los bienes propios del marido

El marido es dueño de sus bienes y los administra en su calidad de tal de la misma manera como lo hacía cuando era soltero, pero con 2 variantes:

a)los frutos y productos de sus bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

b)los acreedores sociales pueden perseguir sus créditos tanto en los bienes sociales como en los bienes propios del marido.

III.- Administración de los bienes propios de la mujer

Aspectos previos

1.- hasta antes de la ley 18.802 el marido administraba los bienes propios de la mujer, ya que ella era relativamente incapaz y el marido era su representante legal.

2.- la ley 18.802 estableció la plena capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.

3.- si la mujer es plenamente capaz ¿por qué el marido administra sus bienes propios?

Los autores han dicho:

a)simplemente porque así lo dispone la ley.

b)porque dado que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, el cuál es administrado por el marido, es él quien tendría más interés el que lo bienes propios de la mujer produzcan muchos frutos. En cambio como ella sabe que los frutos de sus bienes propios no van a ingresas a su patrimonio propio, no tiene interés en que tales bienes produzcan frutos. De ahí que la ley la priva de la administración de sus bienes propios y se la concede al marido.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloCaracterísticas

1.- encuentra su origen en la ley

2.- es general en el sentido que comprende todos los bienes pertenecientes al patrimonio propio de la mujer.

3.- en relación a estos bienes el marido administra bienes ajenos y por lo tanto debe responder de esa administración.

El artículo 1771 CC, señala que las pérdidas o deterioros que experimentan los bienes propios debe soportarlos el dueño, a menos que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge en cuyo caso deberá resarcirlos.

Problema ¿qué ocurre si un bien propio de la mujer sufre deterioros por culpa leve del marido?

Opiniones

a)Alessandri sostiene que si las pérdidas o deteriores en los bienes propios de la mujer se deben a culpa leve del marido, la mujer soporta tales pérdidas o deterioros en su calidad de dueña, debido al tenor literal del artículo 1771 CC.

b)Somarriva señala que el marido debe responder porque está administrando bienes ajenos, y toda persona que administra bienes ajenos debe responder de la culpa leve.

4.- el marido como administrador de bienes ajenos debe rendir cuenta de su gestión.

Facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer

1.- el marido actuando sólo:

a)puede celebrar actos de mera administración.

b)puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces propios de la mujer hasta por un plazo máximo de 5 años si son urbanos y de 8 años si son rústicos, incluyendo las prórrogas que hubiere podido pactar el marido.

2.- necesita del consentimiento de la mujer:

a)para provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.

Precisiones

i.- si otro comunero a pedido la partición no se requiere del consentimiento de la mujer.

ii.- si la partición se efectúa de común acuerdo no se requiere del consentimiento de la mujer.

b)para proceder al nombramiento del un juez partidor de los bienes en que tenga interés la mujer.

c)para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces propios de la mujer, por más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos, incluidas las prórrogas que hubiere podido pactar el marido. Él necesita autorización de la mujer.

La mujer puede autorizar:

1.- personalmente

a)por escrito, por escritura privada o pública dependiendo de la naturaleza del acto o contrato.

b)interviniendo personal o expresamente en la celebración del acto o contrato.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello2.- a través de mandatario

El mandato deberá otorgarse por escritura pública o privada dependiendo de la naturaleza del acto o contrato.

3.- Para enajenar o gravar otros bienes que el marido puede estar obligado a restituir en especie. Esta disposición necesariamente se refiere a bienes muebles, y cabe preguntarse ¿en qué caso puede haber bienes muebles en el patrimonio propio de la mujer?

La única hipótesis es si tales bienes se han excluido de la comunión en las capitulaciones prematrimoniales.

4.- enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer.

En este caso el marido requiere de la voluntad de la mujer.

Observaciones

i.- aquí se comprenden todos los bienes raíces que se encuentran en el patrimonio propio de la mujer y por tanto se excluyen los inmuebles pertenecientes a su patrimonio reservado o a alguno de sus patrimonios especiales.

ii.- la expresión “enajenación” está tomada en sentido amplio, es decir comprende actos onerosos y gratuitos.

iii.- en los gravámenes se incluyen hipotecas, censos, uso y habitación, etc.

iv.- la disposición se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las enajenaciones forzadas.

Formas en que la mujer concurre con su voluntad

La voluntad de la mujer debe ser específica y puede prestarse de 2 formas:

1.- personalmente:

a) a través de escritura pública

b) interviniendo expresa y directamente, de cualquier modo en el acto en que debe intervenir su voluntad.

2.- a través de mandatario, siempre que el mandato conste por escritura pública.

Observaciones

1.- en estos casos interviene el marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios de la mujer. Y a demás interviene la mujer como dueña de estos bienes.

2.- si la mujer niega su consentimiento, éste no puede ser suplido por la justicia.

3.- si procede el consentimiento supletorio del juez, cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.

Ej. En caso de ausencia, demencia, menor edad, etc.

Problema ¿qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer sin la voluntad de ella?

El problema se presenta por cuanto el artículo 1749 CC a propósito de los bienes sociales expresamente señaló que el marido requiere de autorización de la mujer para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales, pero el artículo 1754 CC no contempla la promesa.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello¿Puede el marido prometer enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer sin su voluntad?

Opiniones

a)algunos autores señalan que el marido puede celebrar el contrato de promesa sin la voluntad de la mujer y argumentan señalando que estas limitaciones a las facultades del marido son excepcionales y por lo tanto de derecho estricto. Luego si el artículo 1754 CC, no exige la concurrencia de la voluntad de la mujer para celebrar el contrato de promesa, es porque esa voluntad no es necesaria. A mayor abundamiento, si el legislador hubiese querido que la mujer concurriera con su voluntad a celebrar el contrato de promesa lo habría dicho expresamente, como lo hizo en el 1749 CC.

b)otros autores señalan que hay que estar más al espíritu de la ley. El 1754 CC no quiere que se enajenen los bienes propios de la mujer sin su voluntad. Si el marido pudiese celebrar por sí solo el contrato de promesa podría ocurrir que a la hora de celebrar el contrato prometido, la mujer se niegue a prestar su voluntad y en tal caso el promitente comprador podría pedir el cumplimiento forzado y como se trata de un obligación de hacer que consiste en las constitución de una obligación o en la suscripción de un documento puede proceder el juez en representación de la mujer, con lo cual ese bien propio estaría siendo enajenado sin la voluntad de la mujer, burlándose de esta manera el espíritu de la ley.

Problema ¿Qué se entiende por autorización específica?

a)algunos autores señalan que debe comprenderse el acto o contrato, el bien de que se trata y las condiciones de dicho acto o contrato.

b)otros señalan que debe comprender el acto o contrato y el bien de que se trata, pero no es necesario señalar las condiciones de ese acto o contrato.

c)una opinión intermedia señala que debe comprenderse el acto o contrato, el bien de que se trata y las condiciones del acto o contrato, pero pudiendo existir cierta flexibilidad en relación a las condiciones o cláusulas del acto o contrato.

Sanción para el caso en que el marido actúe sin la voluntad de la mujer

1.- por regla general es la nulidad relativa.

2.- en caso que el marido de en arrendamiento o ceda la tenencia de un bien raíz propio de la mujer, por un plazo superior al que permite la ley, la sanción es la inoponibilidad del exceso.

Mecanismos que contempla la ley para proteger a la mujer frente a la administración del marido

1.- para ciertos actos el marido debe contar con la autorización o la voluntad de la mujer.

2.- la mujer cuenta con una preferencia de cuarta clase sobre los bienes del marido respecto de las recompensas e indemnizaciones que tenga en contra de él o de la sociedad conyugal.

3.- la mujer goza del beneficio de emolumento en cuya virtud no responde de las deudas sociales, sino hasta concurrencia del monto de los bienes que hubiere adquirido a título de gananciales.

4.- la mujer puede renunciar a los gananciales, ya sea en las capitulaciones prematrimoniales o una vez disuelta la sociedad conyugal y mientras no ingrese a su patrimonio bien alguno a título de gananciales. Si ella renuncia no tiene responsabilidad alguna en las deudas sociales.

5.- en la liquidación de la sociedad conyugal la mujer se paga 1ro en cuanto a precios, saldos y recompensas.

6.- la mujer retira 1ro sus bienes propios.

7.- la mujer por regla general es la única titular de la acción de separación judicial de bienes.

8.- si los bienes sociales fueren insuficientes para satisfacer los créditos de la mujer, ella se cobra en los bienes propios del marido.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa mujer casada en régimen de sociedad conyugal

1) Hasta antes de la Ley Nº 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz.

2) Como consecuencia de lo anterior:

a) El marido era su representante legalb) La mujer debía obediencia al maridoc) Existía la potestad marital que era el conjunto de derechos que la ley concedía sobre la persona y bienes de la mujer.d) El marido era responsable por los delitos y cuasidelitos en que hubiere incurrido la mujer a menos que el probare

con la autoridad y cuidado que su calidad le confiere y prescribe, no pudo impedir el hecho.

3) La Ley Nº 18.802 terminó con la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal y ella pasó a ser plenamente capaz.

Problemas: ¿Es realmente la mujer plenamente capaz? Preguntamos esto porque existen algunas disposiciones que parecen señalar lo contrario:

- El artículo 1579 al señalar que recibe válidamente el pago el marido respecto de las obligaciones que surjan de la administración de los bienes de la mujer. Y esta disposición coloca a la mujer que los incapaces.

- Los artículos 1754, 1755 y 1756 que señalan que la mujer no administra sus bienes propios sino que esa administración corresponde al marido. Y lo que define a la capacidad es la facultad de administrar los bienes propios.

- El artículo 2509 nº2 al establecer que la prescripción se suspende a favor de la mujer casada en sociedad conyugal y resulta que la suspensión de la prescripción es un beneficio que se concede a los incapaces.

¿Qué puede hacer la mujer casada en régimen de sociedad conyugal?

a) En lo no matrimonial:

i. Puede reconocer hijos.ii. Puede repudiar un reconocimiento de que ha sido objeto.

b) En lo patrimonial:

i. Puede administrar su patrimonio reservado y sus patrimonios especiales.ii. Puede administrar extraordinariamente la sociedad conyugal en caso que el marido sufra un impedimento

que sea de larga o indefinida duración.

Nota: Cabe tener presente que la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal no porque sea la mujer sino porque ha sido nombrada curadora del marido o curadora de los bienes del marido25.

c) Si el marido sufre un impedimento que no es de larga o indefinida duración, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos propios con autorización del juez con conocimiento de causa cuando de la demora se siguiere perjuicio.

d) Puede efectuar compras al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia.

25 El profesor Mario Opazo dice que esto es muy importante.| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

e) Puede ser mandataria, ya sea del marido o de un tercero.

f) Puede aceptar o repudiar una herencia.

¿Qué ocurre si la mujer quiere celebrar un acto o contrato respecto de un bien propio de ella y el marido se niega injustificadamente?

Esta materia estaba regulada en el antiguo artículo 146 el cual fue derogado por la Ley Nº 18.802 produciéndose un vacío legal el cual fue colmado con la Ley Nº 19.335 que incorporó el artículo 138 bis. Esta disposición permite a la mujer acudir la juez para que la autorice a actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado el marido. Pero en tal caso, la mujer sólo obliga su patrimonio propio, su patrimonio reservado y sus patrimonios especiales. No obliga los bienes sociales ni los bienes propios del marido a menos que el acto o contrato haya cedido en beneficio de la sociedad conyugal o del marido.

Contratación entre cónyuges

En el derecho extranjero, las legislaciones pueden agruparse en tres categorías:

1) Legislaciones que de un modo general y expreso autorizan la contratación entre cónyuges.

2) Legislaciones que de un modo general y expreso prohíben la contratación entre cónyuges.

3) Legislaciones que guardan silencio dentro de las cuales se encuentra nuestro país ya que no existe una disposición general sobre este tema y sólo encontramos disposiciones particulares.

a) Contratos prohibidos :

i. Compraventa (artículo 1796)ii. Permutación (artículo 1899 inciso 2º)

iii. Promesa de compraventa o permutación (artículo 1554 nº2)iv. Donaciones entre vivos que siempre valdrán como donaciones revocables (artículo 1138 inciso 2º)

b) Contratos autorizados :

i. El mandato (artículo 1751 inciso 1º)ii. La hipoteca (artículo 155 inciso 4º)

Problema: ¿Qué ocurre en los casos en que el legislador guarda silencio?

Los autores señalan que hay que examinar cada caso en particular determinando si existen intereses contrapuestos y si el contrato tiene o no sentido. Por ejemplo, si el marido toma en arriendo un bien raíz propio de la mujer se trataría de un contrato que no tiene sentido porque la renta la paga la sociedad conyugal y como se trata de un fruto civil de un bien propio de uno de los cónyuges, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Por otro lado, no hay intereses contrapuestos porque se da una figura de auto-contratación: comparece el marido como administrador de los bienes propios de la mujer en calidad de arrendador y como administrador de la sociedad conyugal en calidad de arrendatario.

Observaciones:

1) Tratándose del contrato de sociedad entre los cónyuges, hay que distinguir:

a) Si se trata de una sociedad de capital no hay problema en que se celebre entre cónyuges.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) El problema se presenta si se trata de una sociedad de personas entre marido y mujer porque en esta clase de

sociedades puede darse aquello que los cónyuges aporten todos los bienes de la sociedad conyugal y confieran su administración a la mujer con lo cual se desvirtúa el régimen de sociedad conyugal y lo mismo ocurre si nombran a un tercero para que administre la sociedad. Es por esta razón que mayoritariamente se señala que los cónyuges entre sí no pueden celebrar un contrato de sociedad de personas.

2) Si bien el mandato está expresamente autorizado entre marido y mujer, se excluye un mandato general que comprenda la administración de todos los bienes sociales o de todos los bienes propios de la mujer porque de permitirse, la mujer entraría a administrar los bienes sociales o sus bienes propios burlándose la intención del legislador cual es que esa administración corresponda al marido. En consecuencia, el mandato sólo puede referirse a bienes específicos.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA .

Es aquella que corresponde al CURADOR del marido o al curador de los bienes del marido como uno de los efectos de la curaduría: 1. Será el curador del marido si éste tiene algún impedimento y 2. Será el curador de los bienes del marido en el caso que éste se encuentre ausente.

Ese curador puede ser: la mujer o un tercero.

a. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA POR LA MUJER. A ella corresponde la administración extraordinaria como curadora del marido o como curadora de los bienes del marido y NO por ser la cónyuge.

Casos:1. Si el marido es demente. 2. Si el marido es sordo mudo que no puede darse entender claramente.3. Si el marido es menor de edad, pero sólo después de los parientes que señala la ley.4. Tratándose de la curaduría de bienes del marido, en este caso se requiere:

a. Que el marido esté ausente, o sea que se encuentre fuera del territorio de la república.b. Que se ignore su paradero.c. Que no mantenga contacto alguno con la familia. d. Que no haya dejado un mandatario general.

FACULTADES DE LA MUJER EJERCIENDO LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA.

I. TRATÁNDOSE DE LOS BIENES SOCIALES.1. Por regla general, tendrá amplia facultades.2. No obstante lo anterior, tiene limitaciones:

a. No puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales sin autorización judicial con conocimiento de causa.

Sanción en caso de infracción: es la NULIDAD RELATIVA, en este caso los titulares son: el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de prescripción es de 4 años, se cuenta desde que cesa el hecho que dio origen a la curaduría, pero en ningún caso podrá alegarse transcurridos 10 años desde la celebración del acto o contrato.

b. Para disponer entre vivos a título gratuito requiere de autorización judicial con conocimiento de causa, a menos que se trate de una donación de poca monta, en caso de infracción la sanción es la nulidad relativa.

c. La mujer no puede dar en arrendamiento ni ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años sin son urbanos y por más de 8 años si son rústicos, sin autorización judicial previa información de utilidad. En caso de infracción, la sanción es la INOPONIBILIDAD26 del exceso al marido o sus herederos.

26 Es la ineficacia respecto de terceros de los efectos provenientes de la celebración de un acto jurídico;

o de los efectos provenientes de la declaración de nulidad de un acto o contrato. Es una causal de ineficacia en sentido estricto. El CC no la define. Alude a una causal de ineficacia que trae como

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellod. No puede constituirse en avalista, fiadora, codeudora solidaria o caucionar alguna obligación de terceros sin

autorización judicial con conocimiento de causa, en caso de infracción sólo obliga a sus bienes propios, a su patrimonio reservado y a sus patrimonios especiales, eso en relación a sus bienes sociales.

II. TRATÁNDOSE DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Se aplica las reglas generales de la curaduría, esto es:

1. Si es curadora del marido, tendrá las facultades de un CURADOR GENERAL. 2. Si es curadora de bienes del marido, tendrá las facultades de un CURADOR DE BIENES eso para los bienes propios del

marido.

III. TRATÁNDOSE DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Los administra libremente.

b. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA POR UN TERCERO. Casos en que procede:

1. En caso de incapacidad o excusa de la mujer. 2. En caso que el marido haya sido declarado en interdicción por disipación, porque ningún cónyuge puede ser curador del otro

en caso de interdicción por disipación.3. Si el marido es menor de edad y está alguno de los parientes que señala la ley.

Facultades del tercero: Se aplican las reglas generales en materia de facultades de un curador.

Responsabilidad del tercero: Responde hasta de la culpa leve.

Derecho especial de la mujer: Si la mujer no quiere asumir la administración extraordinaria ni someterse a la administración de un tercero puede solicitar la separación judicial de bienes.

Rendición de cuenta. Tanto la mujer como el tercero están obligado a rendir cuentas.

Término de la administración extraordinaria: Cesa en caso que cesa la causa que la ha originado, recobrando el marido la administración previo decreto judicial.

TÉRMINO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A partir del Art. 1764 podemos señalar que las causales que ponen término a la sociedad conyugal son:

1.     La muerte natural de uno de los cónyuges2.     Sentencia firme de divorcio3.     Muerte presunta de alguno de los cónyuges 4.     Sentencia firme de separación judicial de bienes 5.     Sentencia firme de separación judicial personal 6.     Sentencia firme de nulidad7.     Pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales.

 La doctrina acostumbra agrupar estas causales distinguiendo entre: 

1. CAUSALES QUE OPERAN POR VÍA CONSECUENCIAL: en estos casos la disolución de la sociedad conyugal es un efecto de la terminación del matrimonio. En consecuencia aquí encontramos:

a. La muerte natural de alguno de los cónyuges.

consecuencia que un acto jurídico no produzca efectos respecto de terceros.La inoponibilidad puede ser de dos tipos: de forma y de fondo.

La inoponibilidad de forma se da cuando un acto jurídico no cumple con ciertas formalidades a vía de prueba que la doctrina denomina como sustanciales. Por ejemplo, la cesión de derechos.

La inoponibilidad de fondo se produce cuando un acto jurídico no produce efectos respecto de terceros por la falta de ciertos requisitos de fondo. Estos son: Inoponibilidad de fondo por fraude a terceros, Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia, Inoponibilidad de fondo por lesión a derechos adquiridos.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob. Sentencia firme de divorcio.c. Sentencia firme de nulidad.

 2. CAUSALES QUE OPERAN POR VÍA PRINCIPAL: en estos casos subsiste el matrimonio pero bajo un régimen

patrimonial distinto de la sociedad conyugal. Aquí encontramos:a. Muerte presunta. b. Sentencia firme de separación judicial de bienes.c. Sentencia firme de separación judicial personal. d. Pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales.

 EFECTO DE LA TERMINACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. CESA el DERECHO LEGAL DE GOCE que tenia la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los cónyuges. 2. Se forma una COMUNIDAD entre los cónyuges o entre un cónyuge y los herederos del otro o entre los herederos de ambos

cónyuges dependiendo del caso, y esta comunidad se encuentra formada por todos los bienes que integraban el haber social.3. Se FIJA DEFINITIVAMENTE el activo y el pasivo de la sociedad conyugal. Cosa distinta es que se entienda que si uno

de los cónyuges adquiere bienes lo haya hecho con dinero de la sociedad conyugal y por ende se genere una recompensa, porque en ese caso el bien sigue perteneciendo al cónyuge adquirente y el crédito se genera con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal.

4. CESA la administración del marido sobre los bienes comunes y se aplican las reglas generales en materia de administración de las comunidades.

5. Habiendo una comunidad los comuneros pueden PACTAR INDIVISIÓN por un plazo máximo de 5 años. En la práctica cuando se pacta la indivisión se suele regular simultáneamente la administración de la comunidad mientras dure la indivisión.

6. Puede procederse a la LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Algunos autores señalan que no hay liquidación en caso que la mujer renuncie a los gananciales, pero en estricto rigor hay liquidación solo que esta contempla menos operaciones, por ejemplo no es necesario dividir el activo y el pasivo común, pero si es necesario que los cónyuges retiren sus bienes propios que se paguen las recompensas, etc.

 LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

i. CONCEPTO:Es una MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD de la mujer o de los herederos de esta en orden a no llevar parte alguna de los gananciales”. 

ii. CARACTERÍSTICAS:1. Es un ACTO JURÍDICO UNILATERAL. Para nacer a la vida del derecho solo precisa de la voluntad de su autor. 2. ES TOTAL. Quien renuncia a los gananciales, debe hacerlo en forma íntegra de manera, q no cabe una renuncia parcial.  

Tratándose de los herederos de la mujer esta característica se refiere a su cuota de manera que puede ocurrir que un HEREDERO RENUNCIE y otro no, pero el que renuncia lo hace respecto a TODA SU CUOTA.

3. ES EXPRESA. Debe formularse en términos formales, explícitos y directos.4. En cuanto a su FORMA, la situación será distinta dependiendo de la oportunidad en que se renuncie; así:

a. Si la mujer renuncia ANTES DEL MATRIMONIO en las capitulaciones prematrimoniales, la renuncia es SOLEMNE, debe constar por escritura pública. 

b. Si la mujer o sus herederos renuncian DESPUÉS DE DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL la ley no exige solemnidad alguna, de manera que es CONSENSUAL, sin embargo, por RAZONES PROBATORIAS en la práctica se suele hacer por escritura pública.

5. En cuanto a las oportunidades para renunciar tenemos:a. ANTES DEL MATRIMONIO, en las CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES puede renunciar la mujer.b. UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL puede renunciar la mujer o sus herederos en

CUALQUIER MOMENTO mientras no ingrese al patrimonio de la mujer o de los herederos algún bien a titulo de gananciales. Una vez que ingresa un bien al patrimonio a titulo de gananciales, se entiende inequívocamente que la intención de la mujer o de los herederos es aceptar los gananciales.

6. En cuanto a la CAPACIDAD:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloa. Si la renuncia se hace en las CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES hay que distinguir:

i. Si la mujer es PLENAMENTE CAPAZ puede renunciar libremente.ii. Si la mujer es MENOR DE EDAD para renunciar debe hacerlo con la autorización de las personas llamadas a

otorgar el asenso y además requiere de autorización judicial.  iii. Si la mujer adolece de OTRA CAUSAL DE INCAPACIDAD, para renunciar requiere de la autorización de su

curador y de autorización judicial con conocimiento de causa.

b. Si la renuncia se hace UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, hay que distinguir:i. Si la mujer o sus herederos  son PLENAMENTE CAPACES, pueden renunciar libremente.

ii. Si la mujer o sus herederos son INCAPACES, requieren de aprobación judicial.7. La renuncia ES IRREVOCABLE, no se puede dejar sin efecto por la sola voluntad del renunciante. Lo anterior no obsta a q

pueda ser objeto de nulidad  y el Art. 1782 señala como causales de nulidad el engaño y el error.   Frente a esto los autores se preguntan si puede pedirse la nulidad en caso de fuerza y se entiende que es posible aplicando las reglas generales en materia de vicios de la voluntad en los actos jurídicos.

 EFECTOS DE LA RENUNCIA

1. La mujer no lleva parte alguna de los gananciales.2. La mujer no responde de las deudas sociales. 3. La mujer conserva su patrimonio reservado del Art. 150. 4. Todos los bienes que formaban parte del haber social pasan a pertenecer al marido.5. No se forma la comunidad entre el marido y la mujer o con los herederos de alguno de ellos o de ambos. 6. Las operaciones que componen la liquidación de la sociedad conyugal se reducen bastante.

 Observaciones:

a. El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no obsta a que deban pagarse las recompensas de todas formas, porque se trata de créditos.

b. El hecho que la mujer haya renunciado a  los gananciales no obsta a que los cónyuges tengan derecho a retirar sus bienes propios.

c. El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no implica que pueda conservar los frutos de sus bienes propios, los cuales siguen perteneciendo al haber absoluto de la sociedad conyugal para solventar las cargas del matrimonio.

 VENTAJAS DE LA RENUNCIASi la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no van a ser responsables de las deudas sociales, sin embargo ese mismo efecto puede lograrse a través del beneficio de emolumento, ya que en virtud de este la mujer solo va a responde de las deudas sociales hasta concurrencia del valor de los bienes que haya adquirido a titulo de gananciales.  ¿Dónde está la ventaja?Radica en que para que la mujer pueda hacer valer el BENEFICIO DE EMOLUMENTO tiene que PROBAR EL EXCESO que se le está cobrando, y la prueba de ese exceso no es fácil, ya que exige de instrumento público. Luego si la mujer carece de un instrumento público para acreditar el exceso no podrá invocar el beneficio de emolumento  y le convendrá renunciar a los gananciales. 

LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

i. CONCEPTO.Es el conjunto de operaciones que tiene por objeto de los cónyuges RETIREN SUS BIENES PROPIOS para que se PAGUEN LAS RECOMPENSAS e INDEMNIZACIONES y que se DIVIDA el activo y el pasivo que formaron parte de la sociedad conyugal que ha sido disuelta.  Este término no debe confundirse con la disolución de la sociedad conyugal, ya que la disolución solo es el término de la sociedad conyugal, de manera que después de disuelta tiene que liquidarse.   

ii. CASOS EN LOS QUE NO HAY LIQUIDACIÓN.1. Algunos autores citan el caso en que LA MUJER RENUNCIA A LOS GANANCIALES, aunque en estricto rigor hay que

hacer la liquidación solo que esta comprende menos operaciones. 2. Hay un caso en que no es necesario hacer liquidación, y esto es lo que ocurre cuando UNO DE LOS CÓNYUGES

FALLECE y el otro es su ÚNICO HEREDERO UNIVERSAL. 

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloiii. REGLAMENTACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN.

Se aplican las reglas generales en MATERIA DE PARTICIÓN DE BIENES que el código reglamenta a propósito de la liquidación de la comunidad hereditaria.

iv. OPORTUNIDAD PARA HACER LA LIQUIDACIÓN

1. Solo puede hacerse UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, antes de la disolución no puede haber liquidación y esto es obvio por cuanto la disolución fija el activo y el pasivo social; sin embargo excepcionalmente hay un caso en el que se permite liquidar antes de la disolución, esto ocurre en el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales, ya que este pacto es solemne, requiere de escritura pública y de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días. Tanto la escritura pública, como la subinscripción son solemnidades, de manera que la disolución solo se produce cuando se subinscribe. Sin embargo la ley autoriza a que en la misma escritura pública de disolución se haga la liquidación, de manera que se está liquidando antes de la disolución.

2. A partir de la disolución la liquidación puede hacerse EN CUALQUIER MOMENTO. La ley no ha señalado un plazo y como se trata de una comunidad es aplicable el art. 1317 que consagra la imprescriptibilidad de la acción de partición.

 v. ¿QUIÉN HACE LA LIQUIDACIÓN?

1. La pueden hacer LOS PROPIOS COMUNEROS aunque entre ellos haya incapaces, siempre que no haya cuestiones previas que resolver, concurran todos los participes y todos estén de acuerdo en la manera de hacer la partición.   Aunque la ley no lo exige en la práctica se hace por escritura pública, no solo por razones probatorias, sino por si es necesario practicar una inscripción habiendo bienes raíces.

2. Un árbitro que es de derecho y que toma el nombre de JUEZ PARTIDOR; cabe tener presente que la partición de bienes es una  materia de arbitraje forzoso.

 vi. ¿QUIEN NOMBRA AL PARTIDOR?

1. Los PROPIOS COPARTICIPES si actúan de común acuerdo.

REQUISITOSa. Que el acuerdo conste por escrito b. Que concurran todos los comunerosc. Si entre los participes hay incapaces se requiere de aprobación judicial

2. La JUSTICIA en caso que los comuneros no se pongan de acuerdo, si falta algún requisito para que puedan nombrarlo de común acuerdo.

a. Excepción: el JUEZ DE FAMILIA puede liquidar la sociedad conyugal en el juicio de divorcio o de nulidad siempre que los cónyuges lo hayan solicitado y hayan rendido prueba suficiente al respecto.

 vii. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN

1. FACCIÓN DE INVENTARIO .Debe procederse a confeccionar un inventario que comprenda:

a. Bienes comunesb. Bienes propiosc. Si la mujer no ha renunciado a los gananciales de los bienes que conforman su patrimonio reservado del Art. 150.d. Si la mujer no ha renunciado a los gananciales, se colacionan los frutos y adquisiciones de sus patrimonios

especiales, de los Arts. 166 y 167. CLASES DE INVENTARIO

a. INVENTARIO SIMPLE: es aquel que no esta sujeto a formalidad alguna b. INVENTARIO SOLEMNE: es aquel que se confecciona por un ministro de fe, previo decreto judicial y

cumpliendo con los requisitos legales.  Observación.Si dentro de los comuneros hay INCAPACES el inventario DEBE SER SOLEMNE, y en caso de omitirse este inventario el culpable de esta omisión será responsable de los perjuicios que se causen.  

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloIMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE 

a. Tiene el valor de un instrumento público; mientras que el inventario simple tiene el valor de un instrumento privado.b. Para que la mujer pueda probar si crédito preferente en contra del marido requiere de un instrumento público.c. Para que la mujer pueda invocar el beneficio de emolumento debe probar el exceso con instrumentos públicos.

 2. TASACIÓN DE BIENES :

a. REGLA GENERAL que hace a través de peritos    b. EXCEPCIONALMENTE puede hacerse de común acuerdo por los comuneros, en los siguientes casos:

i. Si están TODOS DE ACUERDO en la tasación. ii. Si entre los comuneros hay INCAPACES se requiere además que en el expediente existan antecedentes que justifiquen la

tasación hecha por los comuneros,  o bien que solo se trate de bienes muebles, o bien que solo se trate de fijar el mínimo para la subasta con participación de postores extraños.

iii. Si entre los comuneros hay incapaces, se requiere de tasación solemne y en caso de omisión el culpable responderá por los perjuicios.

 PROBLEMA:¿Qué pasa si se omite algún bien en el inventario?Hay que distinguir1. Si la OMISIÓN ES INVOLUNTARIA se procede a la ampliación del inventario. 2. Si la OMISIÓN NO ES INVOLUNTARIA, aquel que oculto el bien pierde sus derechos sobre la cosa, y además será obligado

a restituirla doblada.

Precisiones:1. El Art. 1768 exige que la conducta sea la de ocultación o distracción.

a. Ocultar es esconderla para omitirla en el inventario; b. Distracción significa apropiársela para no compartirla con el objeto de perjudicar a los demás comuneros o a terceros.

2. Debe tratarse de un bien social. 3. Se exige una conducta dolosa. 4. Los autores discuten si la sanción consiste en restituir el doble de la cosa o el doble de la cuota.

a. Si se trata del DOBLE DE LA COSA significa que debe restituirse la cosa misma y además pagar su valor; b. Si se trata del DOBLE DE LA CUOTA se restituye la cosa y además  debe pagarse el valor del porcentaje que tenía el

comunero en esa cosa.  

3. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN Una vez hecho el inventario y la tasación de los bienes se conforma un acervo o conjunto de bienes que está constituido por todos aquellos bienes que se encuentran en poder de cualquiera de los cónyuges.  

Estos bienes que han sido inventariados corresponden:a. Los bienes sociales. b. Los bienes propios de la mujer o del marido. c. El patrimonio reservado de la mujer si ella no ha renunciado a los gananciales.d. Los frutos y productos del patrimonio del art. 166 si la mujer no ha renunciado a los gananciales.

 4. FORMACIÓN DEL ACERVO LIQUIDO O PARTIBLE

Sobre este acervo se pueden calcular los gananciales y para ello es necesario:a. QUE CADA CÓNYUGE RETIRE SUS BIENES PROPIOS . En esta operación debe observarse las siguientes reglas:

i. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentren ii. Los bienes propios pueden retirarse inmediatamente después de hecho el inventario y la tasación.

iii. Cada cónyuge soporta los deterioros y perdidas que experimenten los bienes propios, a menos q se deba a culpa grave o dolo del otro cónyuge.

iv. Cada cónyuge se beneficia de los aumentos y mejoras que experimenten sus bienes propios. Si ese aumento o mejora se debe a causas naturales no se debe recompensa alguna. En cambio si son consecuencia de alguna inversión o sea, producto de la industria humana el cónyuge deberá la respectiva recompensa a la sociedad conyugal o al otro cónyuge, dependiendo de quien haya financiado las inversiones o la industria.

v. Tratándose de los frutos, los que estaban pendientes al tiempo de la restitución y todos los percibidos después de la disolución, pertenecen al respectivo dueño; pero tratándose de los frutos de los bienes sociales estos acrecen al haber social.

vi. La mujer retira primero sus bienes propios. 

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS.

HIPÓTESIS QUE PUEDEN PRESENTARSE:1. Que lo que deba la sociedad conyugal a los cónyuges sea EXACTAMENTE IGUAL a lo que los cónyuges deben a la

sociedad. En este caso opera una compensación y por lo tanto, ambos créditos se extinguen.2. Que la sociedad conyugal deba a los cónyuges UNA CANTIDAD MAYOR a la que estos le deben. Opera una compensación

pero queda un crédito a favor de los cónyuges. 3. Que lo que deba la sociedad conyugal SEA MENOR a lo que le deben los cónyuges.  En este caso opera la compensación,

pero queda un salvo a favor de la sociedad conyugal  

REGLAS QUE DA EL CC1. SI LA SOCIEDAD CONYUGAL TIENE UN CRÉDITO EN CONTRA DE LOS CÓNYUGES, este crédito se SUMA o se

ACUMULA IMAGINARIAMENTE al haber social. Es decir, se hace una acumulación aritmética o contable, pero materialmente no se pagan las recompensas.  

2. SI HAY UN CRÉDITO A FAVOR DE LOS CÓNYUGES, si tiene lugar un pago material, es decir, no se hace una simple acumulación aritmética sino que los cónyuges tienen derecho a que se SATISFAGAN ESOS CRÉDITOS CON BIENES SOCIALES.   La ley les concede el plazo de un año, sin embargo por motivos fundados el juez pude ampliar o restringir ese plazo.

3. Para pagar el crédito a los cónyuges deben observarse las siguientes reglas: a. Primero se paga con el dinero y bienes muebles sociales.b. Si tales bienes son insuficientes  el pago se hace con los inmuebles sociales.c. Si los bienes sociales son insuficientes para pagar a la mujer, ella puede cobrar sus créditos en los bienes propios del

marido.  c. DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN

Deben restarse todas aquellas deudas que sean sociales desde el punto de vista de la contribución. 

Hechas estas tres operaciones se llega al acervo líquido. 

5. DIVISIÓN DEL ACERVO LIQUIDO ENTRE LOS CÓNYUGES POR PARTES IGUALES Lo que corresponde a cada cónyuge es SU MITAD DE GANANCIALES. Si uno de los cónyuges ha fallecido la división se hace entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro cónyuge.  Cabe tener presente que si la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales no se procede a esta división.  Observaciones.a. Lo que cada cónyuge reciba a titulo de gananciales no se imputa a lo que le corresponda como heredero en la sucesión de su

cónyuge. b. El marido siempre es responsable del pago de las deudas sociales sin perjuicio de su derecho a reembolso en contra de la mujer

por la mitad de esas deudas. c. Si como consecuencia de la liquidación un cónyuge se adjudica un bien gravado con hipoteca y en general si debe pagar una

deuda social, tendrá una acción de reembolso en contra del otro cónyuge para que le reintegre la mitad, pero si se trata de una deuda personal del otro cónyuge la acción de reembolso será por el total.

d. Los herederos tienen los mismos derechos y están sujetos a las mismas reglas que su causante. e. Lo que corresponde a cada heredero por concepto de gananciales lo adquiere a titulo de adjudicación.f. Si se debe una especie a un cónyuge y se le paga con dinero, jurídicamente hay una dación en pago.

 EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO 

i. CONCEPTO:Es aquel que la ley concede a la mujer para no ser obligada a responder por las deudas sociales por una suma que exceda del valor de los bienes que adquiere a titulo de gananciales.

La palabra emolumento significa = PROVECHO; porque la mujer solo responde por el provecho que obtiene como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal. 

ii. REQUISITOS:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa mujer debe probar el exceso a través de instrumentos públicos. Por ejemplo inventario y tasación solemne, laudo y ordenata que dicta el juez partidor, etc.  

iii. TITULARES1. La mujer2. Su herederos  

iv. ¿A QUIEN SE PUEDE OPONER? 1. A los acreedores que están cobrando a la mujer una suma mayor a aquella por la cual responde.2. Al marido, si ejerce su acción de reembolso y se le cobra una suma superior a aquella por la que responde la mujer.  

v. FUNDAMENTO Se encuentra en que durante la vigencia de la sociedad conyugal, la administración correspondió al marido, por lo tanto, la mujer no puede ser responsable si no hasta concurrencia del provecho que obtiene si no participo en esa administración.

FILIACIÓN.

Estudiamos la filiación de forma separada porque no obstante la filiación constituya un efecto del matrimonio en el aspecto personal respecto de los hijos, la filiación puede estar presente también fuera del matrimonio. Es mas amplia, al menos respecto de los hijos no hay diferencia.

Hay que constatar que las normas que regulan el estatuto filiativo es el Código Civil. Estas normas tuvieron una modificación relevante, en virtud de la ley 19.575 con respecto a la filiación, se le llamo “Ley de Filiación”, esta ley modifico algunas disposiciones, pero fundamentalmente igualó los derechos de los hijos. No obstante la ley, nunca se definió la filiación.

Concepto general:

Vinculo de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es CONSIDERADA padre o madre de la otra.

Es preferible que nos quedemos con este concepto, porque al estudiar la filiación vamos a constatar que en rigor hay como dos tipos de filiación. Una biológicaY otra jurídica.

Vamos a poner énfasis a la “jurídica”, y resulta que no siempre coincide la jurídica con la biológica, no obstante ello puede ser igual filiación.

Es importante recalcar en el concepto que dimos la palabra “considerada”, ya que no dijimos “es”, se señala como” considerada”, porque no necesariamente puede coincidir o no la filiación jurídica con la biológica, como la filiación adoptiva, no obstante eso, en esa filiación adoptiva, igual una de estas personas es considerada padre o madre de la otra. Este es un concepto bastante amplio que nos permite considerar toda clase de filiación.

Hay tres conceptos que hay que manejar:

Determinación de la filiación.

Determinación legal, el vínculo filiativo es reconocido oficialmente por el derecho. Es importante porque esta determinación tiene efecto erga omnes, es constitutiva de estado civil. Lo cual es concordante con que

Prueba de la filiación

Acreditación o demostración en juicio, a través de los medios probatorios que franquea la ley, una filiación ya determinada, nos movemos en un juicio.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Acreditación de la filiación.

Comprobación de un estado filiativo frente a terceros, fuera de juicio.Por ejemplo, a través de una partida de nacimiento.

Hay una clasificación de la filiación que emana de la propia ley, que ya nadie discute, pero al entrar en vigencia la ley, se hizo crítica a que todavía se podía diferenciar tipos de hijos. Se decía que si ya superamos la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, cómo es posible, que después de la entrada en vigencia de la 19585 sigamos diferenciando entre clases de hijos.

Pero la verdad es que no es discriminatorio, porque esta clasificación parte de la base de:

· Los elementos que tiene cada una de las filiaciones · De la manera como se determina la filiación (en sentido técnico)

La primera gran distinción es la que diferencia

Atendiendo si tiene o no reconocimiento de carácter oficial, ante el derecho.

Hijos de filiación determinada Hijos de filiación no determinada. Vinculo filiativo que no está oficialmente reconocido ante al derecho, solo tiene filiación

biológica.

Podemos estar en presencia, de un hijo de filiación determinada solo respecto de un progenitor.

Cuando estamos en presencia de un hijo de filiación no determinada, no es necesario que sea no determinada de padre y de madre, puede ser hijo de filiación determinada respecto de un progenitor y no determinada respecto del otro progenitor, por el contrario, cuando estamos en presencia de un hijo de filiación determinada aquí entra en vigor la filiación propiamente tal, el alcance de la palabra determinación.

Art. 179. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.

Art. 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.

Acá habla de hijos de filiación determinada, y habla respecto de hijo respecto de una persona, como lo que ya señalábamos.

A mayor abundamiento, en virtud del artículo 33, la filiación determinada es constitutiva de estado civil, y como tal tiene eficacia erga omnes.

El artículo 179 además, nos permite distinguir entre dos tipos de filiación determinada:

Filiación determinada (en adelante filiación = filiación determinada) por naturaleza. Tiene un origen que es la procreación, biológica.

o Filiación matrimonial.

Implica un vínculo de carácter bilateral. Hay relación entre un hijo y los dos progenitores. Se parte de la base que se tiene la filiación determinada de ambos progenitores, porque la relación es bilateral.

o Filiación no matrimonial.

La estructura es unilateral. El vinculo filiativo es unilateral, supone la relación entre el hijo y un progenitor, de modo tal que puedo tener el carácter de hijo de filiación no matrimonial respecto de un progenitor, y de filiación no determinada respecto del otro.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloComo segunda consecuencia de este vinculo, es que puedo ser hijo de filiación no matrimonial respecto de ambos progenitores, pero no hay una relación de dependencia respecto del uno del otro, son vínculos separados, independientes.

Desde esta perspectiva, quiero dejar en claro que es absoluta justificable la diferencia, porque la manera como se determina la filiación es distinta, no es que estemos haciendo discriminación. Porque discriminar es efectuar diferencia a partir de parámetros racionales, objetivos.

Este distingo no es discriminatorio, y además ha pasado la prueba de la blancura ante el sistema internacional de derechos humanos, esto es importante, porque cada día va a tener más importancia el sistema internacional de derechos humanos.En materia de filiación ha tendido una notable influencia el derecho internacional de derechos humanos, particularmente la doctrina de protección integral del menor, que emana de la Convención de Derechos del Niño, la cual es más protectora que la legislación interna. El derecho a la identidad del hijo hoy no se discute, esto influenciado por el derecho internacional de derechos humanos, por eso no me puedo arrepentir después del reconocimiento.

Artículo 37 Código Civil. La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos.

Filiación determinada por adopción. No tiene como fundamento la procreación sino la adopción. Esta no va a coincidir con la biológica.

La filiación por adopción, se rige en lo que respecta a la determinación por ley 19620.

Fuentes de la filiación.

La filiación se determina dependiendo:

Tenemos que ver:

- Como se determina la maternidad- Como se determina la paternidad.

Respecto de la maternidad hay dos grandes fuentes.

Maternidad propiamente tal Reconocimiento Acción de filiación.

Tratándose de la paternidad, se determina:

Presunciones Reconocimiento Sentencia judicial

Tanto del padre como de la madre se puede determinar la filiación, en general, puede hacerse vía sentencia judicial, o sea, a través del ejercicio de una acción de filiación, que culmine con la dictación de una sentencia judicial.

En vía extrajudicial, puede haber determinación de filiación por reconocimiento puede ser respecto del padre como de la madre.

Se dice que se puede determinar la filiación por presunciones, respecto del marido de la madre.Por tanto estamos hablando de determinación de la paternidad, pero de filiación matrimonial.

Finalmente, por las reglas de la maternidad.

- Hecho del parto- Identidad del hijo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloCuidado, he dejado afuera ex profeso la determinación de filiación por adopción, no vamos a analizar la adopción de la 19.620. Ahí tendremos una forma especial de la filiación adoptiva, acá estamos hablando de la determinación de la filiación por adopción por naturaleza.

De manera tal que una vez que tengamos determinada la filiación, reconocida legalmente, ahí sí que aplicamos el efecto querido por la ley, donde pasamos la prueba de la blancura, después que tengamos determinada la filiación matrimonial, no matrimonial, del padre, de la madre, de ambos, ahí los derechos, las obligaciones, los deberes y prerrogativas son iguales respecto de los hijos.

CUIDADO, estamos mirando al hijo, no necesariamente respecto del progenitor haya esta completa igualdad siempre, puede que haya casos donde no siempre tenga como padre o madre los mismos derechos y obligaciones que otros tienen, o prerrogativas y deberes que otros tienen.

¿Dónde vemos estos efectos de la filiación que son exactamente iguales?

- Autoridad paterna- Patria potestad- Derecho de alimentos- Derechos hereditarios (derecho sucesorio)

Filiación matrimonial puede ser de dos clases:

De origen o innata Adquirida.

Se tiene que hacer el distingo, porque la forma como se determina la filiación, no obstante sea matrimonial, es distinta.

Filiación matrimonial de origen.

Artículo 180 Código Civil, en relación al 185, en relación al 184 y 183.

Art. 180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.

Art. 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad están establecidas legalmente en conformidad con los Artículos 183 y 184, respectivamente

Acá necesariamente debe haber matrimonio entre los padres. Y respecto de este matrimonio en relación a lo que ocurre respecto del hijo, este matrimonio debe estar presente:

- Al tiempo de la concepción.- O al tiempo del nacimiento del hijo.

O bien la concepción, o bien el nacimiento del hijo, debe producirse dentro del matrimonio de los padres, y créame que no es lo mismo hablar de nacimiento y de concepción. El código en este caso es bastante liberal.

Para la elaboración de esta estructura, a su vez debemos relacionarlo con el artículo 183 y 184, por lo que para que además se lleve a cabo esta determinación se necesita que se lleve a cabo la maternidad como la paternidad.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges.

Entonces, analicemos cómo se configura esta filiación matrimonial de origen o innata.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Comentarios.

Primer elemento: Maternidad.

Desde el punto de vista de la ordenación del 183, está fuera del párrafo 1 “reglas generales” y fuera del párrafo 3 “de la determinación de la filiación matrimonial”, porque la norma del 183, que se refiere a la determinación de la maternidad, por la vía de la maternidad propiamente tal es una norma que se aplica en general tanto a la filiación matrimonial como de la no matrimonial, por eso que desde el punto de la ordenación no está el 183 a propósito de la filiación matrimonial.

Por tanto, un primer elemento de la filiación de carácter matrimonial de carácter innata es la maternidad.

El segundo elemento de la filiación matrimonial de origen es la paternidad.

Segundo elemento: Paternidad

Presunción de paternidad del 184 inciso 1.Se presume que es padre el marido de la madre. La ley agrega que debe tratarse de un hijo nacido después de la celebración del matrimonio, y dentro de los 300 días siguiente a su disolución y a la separación judicial de los cónyuges.

Porque primero que todo, basta que el hijo nazca después del matrimonio de los padres. O sea, puede ser filiación matrimonial de origen innata, aquel hijo que nace inmediatamente después del matrimonio.

De ahí que es importante aplicar las reglas del plazo de soltería, y de ahí que es importante tener cabal conocimiento de la presunción de concepción.

Art. 76 Código Civil. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Artículo de memoria.

Paternidad se determina a partir de otros elementos. La paternidad, por una cuestión biológica no se determina por los mismos elementos que la maternidad, sino que se determina indirectamente: matrimonio y presunción de paternidad.

De ahí que esta presunción implica que pasa por padre del hijo el marido de la madre. Para que estemos en presencia de esta paternidad ya sabemos que a legislador le basta que el hijo haya nacido dentro del matrimonio. Nace el hijo, se presume la paternidad hasta los 300 días siguiente a la disolución del matrimonio o a las separación judicial del matrimonio. El límite son 300 días, porque el legislador exige que el hijo haya sido nacido dentro del matrimonio o concebido dentro del matrimonio.Si esta matrimonio se disolvió, ¿cómo sabemos si el hijo fue al menos concebido dentro del matrimonio para calificarlo como filiación de origen? Aplicamos la presunción de paternidad del artículo 76.

Por tanto, el ejercicio que hay que hacer es el siguiente.

X X XCelebración Disolución Presunción 300 díasMatrimonio

Al legislador le importa que el hijo nazca dentro del matrimonio, o se conciba dentro de él. Puede ser que nazca a los 5 minutos después de haber celebrado el matrimonio.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloPodría ocurrir que el matrimonio se disolviera, y que el hijo nazca después de la disolución matrimonial ¿Cómo sabemos si el hijo fue concebido dentro del matrimonio? Porque el legislador pone límite máximo de 300 días después, el cual coincide con el artículo 76.Queda cubierto presunción de paternidad del artículo 184.

Esta norma lo que hace es cautelar los intereses del hijo.

De ahí la importancia del plazo de soltería, porque en una de esas la mujer podría casarse acá (señala esquema), y habría confusión de paternidad, podría haber confusión de paternidad porque chocan las presunciones, choca con la presunción de que el padre puede ser el anterior marido (hasta 300 días de pues de la disolución del matrimonio) y choca con el 180 y 184 inciso 1 que tiene por padre el marido de la madre.

Críticas al artículo 186.

I. El artículo 186 es objeto de fuertes críticas, y no solo para estos efectos, sino que, porque si hacemos el cálculo, (esquema)

El artículo 76 nos hace contar hacia atrás desde la medianoche del día que principia el nacimiento, así que si el hijo nace a las tres de la tarde del día 16 de octubre contamos desde el 16 hacia atrás. Contamos máximo 180 días, aproximado 6 meses. El legislador entiende en el 76 que la gestación no podría durar ni menos de 6 meses ni más de 10 meses, esta es una presunción de derecho, no admite prueba en contrario. Es una presunción porque se infiere de un hecho cierto, y el hecho cierto es el nacimiento, y el hecho incierto es la concepción, por tanto el legislador entendió que no podría haber gestación ni mayor a 10 meses, ni menor a 6 meses.

II. Hoy se critica, que la época de la concepción no necesariamente es un hecho desconocido, es perfectamente posible que sea un hecho conocido, por tanto no se justifica que se presunción “de derecho” podría ser presunción simplemente legal.

III. Lo otro que se critica es que en consideración de los avances de la ciencia, es perfectamente posible que la gestación dure menos de 6 meses.

El problema es que sea presunción de derecho, tal vez sea coherente cambiarlo por presunción simplemente legal.

Tercer elemento: Matrimonio de los padres.

Cualquier matrimonio, puede ser perfectamente válido, o bien puede ser nulo putativo o simplemente nulo. Cualquier matrimonio de los padres es apto para configurar esta filiación matrimonial de origen o innato. Porque el 180 no distingue de qué matrimonio estamos hablando, a mayor abundamiento tenernos norma expresa en el artículo 51.

Filiación adquirida o sobreviniente.

En este caso hay matrimonio, pero el hijo había nacido antes del matrimonio de sus padres. De alguna manera, la filiación del hijo de matrimonializa por el matrimonio posterior.

Art. 180 inciso 2. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.En los demás casos, la filiación es no matrimonial

Art. 185 inciso 2 Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al Art. 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.

Acá el hijo nació antes del matrimonio, y posteriormente sus padres contraen matrimonio.

Hipótesis que se pueden presentar.

i. Había filiación determinada no matrimonial respecto de ambos de ambos progenitores, hasta ese momento era un vínculo de carácter unilateral, por ejemplo, nació el hijo y se determinó la maternidad por maternidad (183) y se determinó la paternidad por reconocimiento.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloii. Filiación de la madre determinada por maternidad, filiación del padre determinada por sentencia judicial y se

enamoraron en el proceso.iii. Filiación determinada respecto de padre y madre, en ambos casos por reconocimientos.

Con posterioridad ellos contraen matrimonio, artículo 185 inciso 2.El caso que analizamos no es donde los padres contraen matrimonio y viene el oficial de registro civil y les pregunta si tienen hijos que reconocer y ellos dicen que sí, acá ellos simplemente se casaron, y ante la pregunta del oficial de registro civil qué si tienen hijos que reconocer técnicamente los que ellos deben reconocer es no, porque ya están reconocidos previamente.Acá lo que determina el cambio a la filiación matrimonial es el matrimonio, en la primera hipótesis, no es que sea necesario que le digan que sí al oficial del registro civil, cuando le pregunten privadamente si tienen hijos que reconocer, porque el caso que analizamos es el caso en que la filiación ya está determinada respecto de ambos, ya sea por reconocimiento anterior o cualquier otra vía, acá basta el hecho del matrimonio.

Acá, cuando el oficial de registro civil, declare al matrimonio celebrado en nombre de la ley, automáticamente pasa a ser un hijo de filiación matrimonial.Segunda hipótesis, cuándo padres reconocen al hijo en el acto de matrimonio, artículo 37 y 38, técnicamente la hipótesis a que nos referimos es en el caso que no haya estado determina la filiación respecto de ninguno de los progenitores, o sea solo filiación biológica. Desde ahí, aunque el hijo haya nacido previamente, estamos hablando de filiación matrimonial. Lo que pasa es que es una filiación matrimonial adquirida.

También podría ocurrir que solo hubiere estado determinada la filiación respecto de uno y no respecto del otro progenitor. Respecto del otro progenitor, lo puede reconocer en el mismo acto de conformidad al 37 y 38, esto no significa que tengan que ser ambos los que lo reconocen en el acto de matrimonio, pueden ser ambos o uno, esto porque no podemos determinar la filiación no matrimonial por más de una vía.

Acá es una vía la que determina la filiación, o de la maternidad o el reconocimiento o la sentencia judicial, pero no podemos aplicarlas a mayor abundamiento. Por ejemplo, no podría entenderse determinada la filiación de la madre porque hay maternidad y hay más encima la reconoce, ahí hay maternidad y eso es lo que determina la filiación y no el reconocimiento.

Tercer caso. Caso en el cual a lo mejor hay hijo biológico respecto de ambos progenitores, y los progenitores contraer matrimonio y no reconocen en el acto de matrimonio. Probablemente esto puede deberse debido a un error del oficial de registro civil que no preguntó privadamente si tenían hijos que reconocer, lo cual es perfectamente posible.

Segunda hipótesis, Hijo de filiación determinada solo respeto de un progenitor (usualmente de la madre), padres contraen matrimonio, pero nuevamente no reconoce el otro progenitor en el acto de matrimonio, y por consiguiente, podría ocurrir que en este caso no va a bastar el hecho del matrimonio, porque el requisito para estar en presencia de una filiación matrimonial adquirida es que haya estado determina la filiación respecto de ambos progenitores. Ejemplo, padres viven en el campo, la mama dio a luz en la casa con una partera, tienen al hijo, no han ido al registro civil. Por tanto el hijo quedó ahí, y padre y madres viven juntos y no están casados, acá solamente hay filiación no determinada, contraen matrimonio con posterioridad y el oficial de registro civil no pregunta si hay hijos por reconocer, no hay filiación adquirida.

En el mismo ejemplo, en el caso que la mama lo haya ido a reconocer, pero no el padre acá no ay filiación determinada adquirida después del matrimonio, porque el requisito es que esté determinada la filiación respecto de ambos, más matrimonio posterior, por eso que el 185 inciso 2 dice lo que dice, y es que aquí recién vamos a poder entender que estamos frente a una filiación matrimonial adquirida, no obstante haber matrimonio posterior al nacimiento, cuando se realice el último reconocimiento dentro de matrimonio, o después del matrimonio.

Filiación matrimonial, por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

Esto es para teleserie. Recordemos, progenitores que están casados.En este caso pudo haber pasado que estuvieren casados y el marido no haya querido reconocer al hijo. Hijo nació anteriormente, contraen matrimonio, no se reconocen en el acto de matrimonio, ninguno lo quiere reconocer durante la vigencia del matrimonio, y el hijo demanda.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloO bien, hijo con filiación determinada respecto de la madre, contrae matrimonio con el padre biológico, no se reconoce en el acto del matrimonio, por tanto no tiene filiación matrimonial, y no quiere reconocerlo después del matrimonio. Habría que demandar. En este caso es filiación matrimonial por sentencia judicial.

Acción de desconocimiento de paternidad.

El artículo 184 contempla hipótesis a propósito del elemento paternidad, particularmente, paternidad en el caso de filiación matrimonial de origen o innata, este artículo contempla una acción de desconocimiento de la paternidad del marido.Esta acción se estudia a propósito de las acciones de filiación, pero técnicamente no es una acción de filiación, los dos grandes grupos de acciones de filiación son acciones de impugnación de la filiación y de reclamación de la filiación, lo que pasa es que a propósito de la filiación hay otras acciones, una de ellas es la acción de desconocimiento de la paternidad del marido.

Esta acción de desconocimiento de paternidad del marido de la madre, se va a aplicar, en la medida que concurran los requisitos del 184 inciso 2. La norma dice “el marido no sabía o no tenía conocimiento de la preñez al momento de casarse”.

El primer requisito, es que al momento de contraer matrimonio, el marido de la madre no haya tenido conocimiento de que la mujer estaba embarazada, le pasaron gato por liebre.

Segundo requisito, hijo tiene que haber nacido, antes de los 180 días de celebrado el matrimonio, ejemplo nace el día 150. Puede desconocer la paternidad, por lo que dice el 76, porque tuvo que haber concebido 30 días antes del matrimonio, porque el 180 nos exige que estemos en presencia de un hijo de filiación matrimonial innata, ya sea que el hijo sea concebido dentro del matrimonio o nació dentro del matrimonio, en este caso el hijo nació dentro del matrimonio, por tanto es hijo de filiación matrimonial de origen o innata, pero porque lo que hace el legislador es entender que el marido se casa con la madre de su hijo, si efectivamente, él no sabía que ella estaba embarazada, hay que darle la posibilidad al marido de destruir la presunción de paternidad, esto nos lleva a la conclusión que estamos en presencia de presunción simplemente legal, y son 180 días, porque con eso queda fuera del margen del artículo 76 de la presunción de derecho de la época de la concepción.

A su turno, se exige en el 184 que el marido no haya reconocido al hijo como suyo a través de actos positivos.

Técnicamente se ha dicho, al menos en teoría, que esto no es propiamente acción de filiación, porque para que el juez acoja la demanda y decrete “a lugar a la demanda de desconocimiento de paternidad del marido de la madre”, habría que probar:

- Marido no sabía que la mujer estaba embarazada- Hijo nació antes de los 180 días de celebrado el matrimonio.- Que no ha reconocido al hijo por acto positivo.

Se ha dicho que esto no es una acción de filiación, porque acá debería bastar con acreditar los hechos objetivos para poder acoger la acción.

A lo que quiero llegar, es que acá no estamos buscando cuál es la verdad real desde el punto de vista biológico, no estamos buscando si es el papá verdaderamente o no es el papá, sino que se ve si existe o no el cumplimiento de esos requisitos desde el punto de vista objetivo. Desde luego que en el juicio, lo más probable es que el juez de familia dentro de sus atribuciones ordene un examen de ADN y con esto volvemos hasta cierto punto a juicio de filiación. Pero esto no es una acción de impugnación, no es que impugne la paternidad del marido, sino está desconociendo, basta la prueba de los hechos positivos.

¿Qué pasaría en el caso que el tribunal acoja la acción de desconocimiento de paternidad? ¿En calidad va a quedar el hijo?

Va quejar como hijo de filiación no matrimonial respecto de la madre, porque el padre no es el papá. Se destruye el vínculo filiativo respecto del padre, la única filiación determinada que nos queda es la de la madre, la cual no puede ser determinada como matrimonial. Porque la filiación matrimonial es siempre de carácter bilateral, y acá dejó de ser bilateral.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEn el caso que se acrediten estos requisitos, y lo que se hace con posterioridad como es un matrimonio, el marido pretende acreditar estos requisitos, la madre podría pedir un examen de ADN, porque sabe que el padre es el marido, siendo así la madre podría pedir un examen de ADN. Si se acredita que el padre el marido de la madre, porque es el padre biológico de acuerdo a las pruebas periciales biológicas. Se va a tener determinada la filiación del padre, en este caso como judicial. Entonces estaríamos en presencia de un caso bien particular, porque partiríamos con un hijo de filiación matrimonial innata, y terminamos con un hijo de filiación matrimonial adquirida, que se adquirió en virtud de la sentencia.

Filiación no matrimonial.

De conformidad a lo que dispone el artículo 180 inciso final, el código señala que “en los demás casos la filiación es no matrimonial”, por consiguiente, cuando estemos en presencia de una filiación determinada, pero que no tenga el carácter de filiación matrimonial, residual estamos en presencia de una filiación no matrimonial.

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

Alcance.

Me parece que este artículo 186 está bien, pero está incompleto, porque si bien, esto deja que las fuentes de filiación no matrimonial sea por reconocimiento o sentencia judicial (no hay otra en el 186), resulta que tratándose de la madre sí que hay otra posibilidad, que es la maternidad.

Por tanto tenemos que distinguir:

Respecto de la madre puede ser:

- Maternidad (183)- Reconocimiento- Sentencia judicial

Respecto del padre

- Reconocimiento- Sentencia judicial

Respecto de la madre.

Maternidad.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes

Por tanto, se exige:

Hecho del parto Identidad del hijo

Es decir, que el hijo que pasa por hijo de la madre, haya sido aquel hijo que se dio a la luz, no basta solo el parto, sino pregúntense lo que ocurre en el hospital de Talca, ahí no habría esa maternidad.Hijo que pasa por hijo de la madre tiene que haber sido fruto de este parto. Este 183, lo que vamos a decir es exactamente igual a en el caso en que estemos frente a una filiación matrimonial de origen o innata respecto de la maternidad.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloPara que quede determinada la filiación basta que se cumplan estos requisitos, y además que el nacimiento, la identidad de la madre y del hijo consten en las partidas del Registro Civil. Esto es importante porque se produjo una modificación que fue bien importante en la 19585, resulta que particularmente en el caso de la filiación no matrimonial, esta determinación de la filiación respecto de la madre no es un caso de reconocimiento, acá esta modificación apuntó a que cada vez que una mujer dé a luz, asuma su maternidad, por tanto quede determinada legalmente dicha maternidad.

Se los digo, porque ante ocurría que en el caso de la filiación no matrimonial resultaba que si la madre daba a luz un hijo tenía que ella reconocerlo. Hoy no, hoy la maternidad se determina por estas reglas generales del 183.

Ahora bien, la ley en el 183 exige que conste en la partida de nacimiento:

- Hecho del nacimiento- Identidad de la madre- Identidad del hijo

Lo que ocurre es que tenemos que aplicar lo que dispone el artículo 31 nº 4 de la ley de Registro Civil.

Artículo 31 Nº4 Ley de Registro Civil.-Las partidas de nacimiento deberán contener además de las indicaciones comunes a toda inscripción la siguiente. Nº4 los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que dio a luz.

Interesa destacar “aunque no haya reconocimiento”, por tanto ahí hay maternidad, hay determinación de conformidad al 183, de acuerdo al 31 Nº4 uno no llega a la determinación de la filiación, sino que se llega a la determinación de la filiación por lo que dice el 183, entonces ocurre acá que va un requirente, el cual solicita la inscripción en la partida de nacimiento, y va materialmente con un comprobante de parto, expedido por el médico tratante. Por tanto, cualquier persona puede llevar este comprobante, lleva a cabo la inscripción, y por el solo hecho queda determinada legalmente la filiación de la madre.

Acá no hay reconocimiento, esto significa que incluso puede tratarse de una madre incapaz, demente, enferma gravemente, da lo mismo.

Lo que pasa es que en el procedimiento de adopción, uno de los efectos que declara la sentencia de adopción es ordenar la modificación de la partida de nacimiento, se pueden producir modificaciones a la partida de nacimiento por varias razones, por ejemplo por alterar la filiación, por cambio de nombre.

Para que opere el 183 tiene que haber este comprobante de parto, eso significa que si no lo hay, no podría operarse por esta vía.

Reconocimiento y sentencia judicial.

Si bien partimos de la base que nos referimos a la paternidad no matrimonial, las reglas son las mismas que respecto de la maternidad matrimonial.

Reconocimiento.

Típico acto jurídico de familiaDe carácter unilateralCumple todas las características de los actos de familia, como que es solemne, irrevocable.

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:1._ Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;2._ En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;3._ En escritura pública, o4._ En acto testamentario.Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEl reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.

Como paréntesis, hoy la inscripción de nacimiento del hijo es extremadamente completa, hoy cualquier evento respecto de la filiación del hijo constan en la subsinscripcion al margen de la inscripción de nacimiento.

El artículo 187: como el reconocimiento es un acto unilateral, quien lo celebra es el sujeto reconociente; padre, madre o ambos. Aún cuando lo reconozcan ambos el acto sigue siendo de carácter unilateral.Cuando hay un solo progenitor que reconozca, el artículo 187 para cautelar la privacidad y como no tiene relación respecto determinación a la no es necesario que se señale quien es el otro progenitor.

Características del reconocimiento.

1) No puede estar sujeto a modalidades. 2) El reconocimiento es de carácter irrevocable.3) Puede ser repudiado por el hijo. Esto se permite, porque en este reconocimiento no hay intervención del sujeto reconocido y

además con esto se evitan reconocimientos interesados, porque el padre tiene derecho de alimentos respecto del hijo, al igual que derecho sucesorio.

4) Como el reconocimiento no es más que acto jurídico unilateral, el reconocimiento de puede impugnar por la vía de nulidad de reconocimiento, esto nos lleva a la acción de nulidad de reconocimiento, esa acción se la analiza a partir de las acciones de filiación, pero técnicamente no es acción de filiación porque no buscamos la verdad real, es una acción residual.

¿Quién puede reconocer un hijo?

Cualquier persona, padre o madre, arón o mujer, y puede reconocer en la medida que no está previamente determinada la filiación respecto del hijo, en relación a un progenitor que tenga el mismo sexo del sujeto reconociente.

De conformidad a lo que dispone el artículo 262, puede reconocer incluso un incapaz menor adulto, para lo cual no requiere de autorización. Es una excepción a la regla general donde el menor adulto puede actuar representado a autorizado, salvo los casos que la ley le permita actuar solo, y este es uno de los casos donde la ley le permite actuar solo.

De conformidad a lo que dispone el artículo 181 inciso 1, tanto la filiación se determine por cualquier vía, los efectos de la determinación de la filiación, en este caso de la determinación por reconocimiento, operan con efecto retroactivo, los cuales se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

¿Por qué se retrotrae a la época de concepción y no de nacimiento?

La razón es que podría haber derechos eventuales del que está por nacer.

Reconocimiento maternidad o paternidad.

Parte de la base que implica un acto jurídico de carácter unilateral.

Tradicionalmente el reconocimiento de la filiación no es una situación nueva que este introducida físicamente por la ley 19585, siempre fue concebida como acto jurídico unilateral.

En términos generales se produce una cuestión bastante peculiar, porque si recordamos, dijimos que los actos de familia tienen un carácter solemne, si leemos el artículo 187 del código civil, donde están mencionadas las formas cómo se puede realizar este reconocimiento, en términos generales se exige un grado de formalidad, desde el punto de vista del perfeccionamiento de este acto unilateral, no estamos en presencia de un acto consensual, de manera tal que si es posible considerar que es un acto solemne, porque está rodeado de un grado de formalidad, sin perjuicio de ello se puede distinguir dos hipótesis:

Como se manifiesta voluntad del reconociente.

- Expresa- Tacita

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLlama la atención que se pueda expresar la voluntad de manera tácita, en circunstancias siempre que estamos en presencia de un acto solemne la voluntad es expresa.En verdad esto nos refleja la particularidad del derecho de familia, lo que aquí ocurre es que si hay voluntad expresa en un sentido, lo que pasa es que ese sentido se infiere la voluntad. Dejemos esta idea aquí, porque para poder entender que puede ser tácita esta manifestación de voluntad después leemos el artículo 187, quiero simplemente indicarles que con respecto al reconocimiento hay un caso de voluntad tácita aún cuando hay voluntad expresa, pero en otra dirección.

El tercer carácter que contempla el reconocimiento, y ya lo habíamos hablado la clase anterior, es que de conformidad al artículo 187 si es que estamos hablando de un acto en el cual uno de los padres reconoce, no está obligado a señalar al otro progenitor, esta norma del 187 es fundamentalmente aplicable al caso de las madres, pero es posible que se aplique a un padre que quiera reconocer al hijo, hijo respecto del cual la maternidad no esté determinada, es perfectamente posible, en el 187 inciso penúltimo dice “si uno de los padres reconoce”, no dice “la madre”, por eso la situación es posible que ocurra respecto de un padre.Supongamos caso padre tuvo un hijo y respecto de la madre no quedo terminada la maternidad, y el padre reconoce el hijoVeíamos la clase anterior, que si bien la modificación que produjo la ley 19585, es mucho más probable que la maternidad quede determinada, no es una regla absoluta.

Reconocimiento no puede sujetarse a modalidad.

Ni a plazo, ni condición, no hay posibilidad de estar sujeto a modalidad.

Reconocimiento del hijo no nacido, yo puedo decir voy a reconozco al hijo no nacido en la medida en que este hijo nazca, en este caso estoy sometiendo el reconocimiento a una modalidad.

Comentarios.

1. Esa modalidad no es eficaz en lo que respecta al acto de reconocimiento2. Ni siquiera es necesario, porque desde luego que los efectos del reconocimiento van a quedar supeditados al nacimiento del

hijo, derecho del que está por nacer.

Acto jurídico irrevocable.

Hay que vincularlo con varios principios

1. Ya sabemos que es un acto unilateral supeditado a la voluntad del reconociente, este reconocimiento no exige dentro de sus requisitos que el que reconoce razone, justifique el reconocimiento, y por esa misma razón, es un acto de naturaleza irrevocable.

2. Acá nuevamente vemos la peculiaridad del derecho de familia, porque la regla general en los actos unilaterales, es que son susceptibles de revocación.

3. Hasta antes de la ley 19585, se daba situación respecto a la hipótesis del reconocimiento que se realizaba a través de un testamento. Siempre ha existido la posibilidad que se pueda reconocer a un hijo a través de un testamento.

Las clausulas testamentarias son las disposiciones y las declaraciones: mediante la cláusula de disposición dispongo sobre los bienes, y los otros tipos de cláusulas son declaraciones. Ocurre que resulta que en las declaraciones del testamento una de las posibilidades que tiene el testador es reconocer el hijo, el reconocimiento se hace mediante una declaración. Resulta que hasta antes de la ley 19585 se discutía como armonizar que el testamento es un acto esencialmente revocable y el reconocimiento es de naturaleza irrevocable.

¿Qué pasa con el testador que otorga un testamento e incorpora una declaración en donde reconoce hijo y luego revoca?

En este la doctrina está bien dividida, pero doña Inés Pardo decía que acá prevalecía la irrevocabilidad del reconocimiento, por consiguiente, se podía dejar sin efecto el testamento por revocación de forma parcial, porque lo que no se revocaba era el reconocimiento.

Hoy cuando hago un reconocimiento del hijo por un acto testamentario, aún cuando el testamento es susceptible de ser revocado no es posible revocar, y ahora sí hay norma expresa, esa declaración por la cual se ha reconocido al hijo. Es una regla absoluta el hecho que el reconocimiento sea irrevocable.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLa ley 19585 tiene mucho de doña Inés Pardo, porque ella asesoró al congreso en esta ley, y en esto se noto.

4. Reconocimiento es susceptible de ser repudiado5. Es susceptible de ser impugnado mediante nulidad.

Quien puede reconocer a un hijo.

Regla general

Cualquier persona puede reconocer a otro como hijo, basta que me declare padre o madre de otro, o que de mi comportamiento de deduzca. La ley utiliza la palabra apto y no capacidad.

Artículo 262 es posible que pueda reconocer un incapaz, caso del menor adulto.

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos.

Es una excepción a la regla de los actos jurídicos, donde se requiere a una persona capaz.Lo más importante del 262 es que el menor adulto puede reconocer al hijo, sin que para ello se requiera autorización del titular de la patria potestad, ni a través de representante, es uno de los casos donde el menor adulto que es incapaz relativo puede actuar por sí.

¿Por qué puede actuar por sí? Porque el 262 le permite al menor adulto no solo reconocer hijo, sino que también otorgar testamento y esto es porque en realidad el legislador no ve ningún peligro en que el menor adulto otorgue testamento:Primero, porque el testamento va a producir efecto después de sus días, y segundo, porque el testamento es esencialmente revocable, no hay inconvenientes, pero desde luego que estas razones no nos sirven para explicar por qué el menor adulto es capaz para reconocer a un hijo.La razón que hay de fondo acá es el bien superior del menor, manifestado en el derecho a la identidad. Nuestra legislación en materia de filiación ha ido alcanzando ciertos estándares internacionales.

La doctrina de la protección integral del meno tiene varias manifestaciones, y una de ellas es la primacía del derecho a la identidad del menor y de todos los seres humanos, acá el legislador intenta tratar de evitar restricciones que puedan mermar el derecho a la identidad.

¿Y qué pasa con los otros incapaces? ¿Podría otro incapaz reconocer al hijo?

Pensemos en un absolutamente incapaz. Acá muchas veces, en el derecho de familia nos movemos en base a principios, en el derecho de filiación hay muchas preguntas que quedan sin contestar.

Ejemplo de incapaz absoluto: Pensemos en un demente. No podría reconocer al hijo directamente, pero pensemos que actúa a través de su representante legal. Lo reconoce de conformidad al artículo 187, y luego alguien quiere impugnar este acto de reconocimiento.Como jueces de familia ¿Qué hacemos?

Este tema es discutible, puede haber argumentos a favor como en contra. El día de mañana a más de alguno se les puede presentar la situación.

Este tema se los dejo planteado.

Probablemente los casos que se puede presentar en esta hipótesis es más tratándose de padres, porque tratándose de la madre, lo más probable es que se determine la filiación por la maternidad.

La otra consecuencia importante que hay que señalar respecto del acto de reconocimiento, y siempre mirando a quien reconoce es que este reconocimiento tiene carácter declarativo.

Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloNo obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal.Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales.La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título XVII.

Acá hay una regla fundamental, que es aplicable no solo en el caso del reconocimiento, sino cuando se determina filiación de cualquier forma, es que tiene carácter declarativo, lo cual significa que los efectos de esta determinación de la filiación a través de reconocimiento se retrotraen el momento del nacimiento.El supuesto para que los derechos del que esta por nacer se hagan efectivos, es que el hijo nazca, por tanto la norma es clara en el sentido que se retrotraen a la época de la concepción, pero en rigor, en el tiempo intermedio hay derechos eventuales del que está por nacer, por tanto esos derechos quedan supeditados a la fecha de nacimiento del hijo. Esto es súper relevante en materia de reconocimiento, porque es perfectamente posible que se reconozca al hijo que aún no ha nacido, pero tiene especial relevancia en el derecho sucesorio.

Se puede reconocer;

En términos generales como que siempre razonamos en que podemos reconocer a un menor, pero la verdad es que la regla general es que se puede reconocer a cualquier persona sin limitaciones, ya sea viva, muerta, mayor de edad, menor de edad, etc. El único requisitos que debemos tomar en consideración para efectos de poder reconocer a un hijo como suyo, es que este hijo no tenga filiación determinada respecto de un progenitor del mismo sexo del reconocido.

Es posible reconocer a un hijo que no ha nacido, pero ha sido concebido, y esto es bien importante, porque según lo que vamos a ver, a propósito de los alimentos, nos daremos cuenta de que a mayor abundamiento la madre embarazada tiene derecho a alimentos por el hecho de estar embarazada.

Formas que puede adoptar el reconocimiento.

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:1._ Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;2._ En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;3._ En escritura pública, o4._ En acto testamentario.Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.

Esta norma contempla el reconocimiento a través de declaración expresa, la cual se denomina así porque se supone que lo que hay es una declaración de parte del reconociente que tiene por objeto reconocer a un hijo como suyo. La forma que adopta este reconocimiento es cualquiera de las contempladas en este artículo 187.

1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.Lo fundamental es que el reconocimiento se haga ante oficial de registro civil.

2º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;No confundir el nº2 con el nº1, ya que el nº1 es que la declaración que se hace al momento de la inscripción, el nº 2 es una situación distinta, en cualquier otro momento y ante cualquier oficial de registro civil27 actuación que es de carácter gratuita.3º En escritura pública, o

4º En acto testamentario

De conformidad al artículo 190 cuando hablamos de reconocimiento que se haga a través de escritura pública es posible que se haga personalmente o a través de mandatario.

Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el Art. 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto

27 Esto es por una cuestión súper práctica, luego de la 19585 hay montón de gestiones que puedo llevar a cabo ante cualquier oficial de registro civil, por una cuestión informática, antes los datos estaban en papel.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Comentario

i. Es un mandato solemne, y la regla general es que el mandato es consensual.

ii. Además de solemnes es de carácter especial, desde el punto de vista de la facultad del mandatario y especial desde el punto de vista de la gestión que lleva a cabo el mandatario. Es decir, en ese contrato de mandato tengo que facultar al mandatario para que pueda reconocer a ese hijo por mí, y el contrato de mandato se hace con ese objeto, lo cual implica, que si tengo un mandatario general de administración, ese mandatario no está facultado para poder reconocer a un hijo.

Casos en que estemos en presencia de un acta de reconocimiento ante oficial de registro civil, acto testamentario o escritura pública, de acuerdo a lo que dispone el 187 inciso final, este reconocimiento tiene que ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Reconocimiento mediante declaración tácita.

Hipótesis bastante especial.

Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.

Esta norma fue modificada por la ley 20030, contemplaba otras hipótesis de reconocimiento.No confundir este artículo 188 con ni el caso del nº 1 ni 2 del artículo 187, ya que en estos casos hay una declaración expresa con el preciso objeto de reconocer, en cambio en el 188 lo que hay es que voy al registro civil, y le digo al oficial de registro civil que en la inscripción de nacimiento del hijo, donde consta quien es padre o madre, quiero que se consigne mi nombre, no es que vaya al oficial de registro civil y le pido que extienda un acta para *** reconocimiento, sino que lo que pido es que se consigne a petición mía, en la inscripción de nacimiento donde dice “nombre del padre” o “nombre de la madre” mi nombre. Y esa petición que se hace por parte de padre o madre es suficiente reconocimiento.

Un segundo comentario, no confundir esta situación con otra que es usual, que es la posibilidad que existe de consignar en la inscripción de nacimiento del hijo donde dice “nombre del padre” o “nombre de la madre” algún nombre, a petición del que va a solicitar o requerir la inscripción, no confundir, porque eso no es reconocimiento.

Es muy usual que vaya la madre o un tercero requiera la inscripción del hijo, y resulta que en la inscripción del hijo aparece “nombre del padre” y “nombre de la madre”, y el tercero que va lleva el certificado de parto, por tanto el oficial de registro civil procede a señalar nombre de la madre, la mujer que aparece en el certificado de parto y ¿a quién pone como padre? El tercero dice ponga a Juan Pérez Pérez, esto se puede hacer, pero no es reconocimiento. El hecho que conste el nombre del padre o de la madre no es reconocimiento.

Y esto es un error habitual, porque mucha gente cree que por el hecho de que esté consignado en la inscripción de nacimiento el nombre de un padre X, significa que está determinada la paternidad legalmente, y eso no es así, porque tiene que haber reconocimiento, o sentencia judicial a menos que sea el caso de filiación matrimonial.

Tercer caso de reconocimiento judicial, fue el que se agregó en el artículo 199 inciso 2 de la ley 20.030.

Esta ley lo que además hizo fue derogar varios incisos del artículo 188, el artículo 188 tenía varios incisos.

Art. 188 antiguo.- El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación.También lo es la confesión de paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto por el hijo o, si éste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En la citación, que no podrá ejercerse más de una vez con relación a la misma persona en caso de que concurra, se expresará el objeto de la misma y se requerirá la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podrá solicitar una segunda citación dentro de los tres meses siguientes.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloToda citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado.

Antes se hablaba una declaración de reconocimiento inducida, donde se citaba a la persona para que fuera a confesar paternidad o maternidad.

Hay varias posibilidades:

- No comparecía- Comparecía y negaba filiación- Comparecía y declaraba que efectivamente era mi hijo.

Este era un caso de declaración expresa, si no comparecía me podía citar por segunda vez, si no comparecía una segunda vez, si no comparecía la segunda vez se entendía que había reconocimiento.

Con esta ley la cuestión cambió y hoy rige lo que dispone el artículo 199, que también es un reconocimiento que se hace ente la presencia judicial, es similar a la confesión de paternidad de la vía judicial.

Artículo 199 bis Código Civil.- Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.

Aquí hay posibilidades:

Cuando es citado a la audiencia respectiva padre o madre, efectivamente reconoce, eso se tiene por reconocimiento porque la ley lo dice

No comparece a la audiencia a la cual ha sido citada, o bien comparece y niega la filiación o está con duda. En estos casos el juez ordena la realización de la prueba pericial biológica, de modo tal si con esta prueba se constata que es padre o madre queda determinada la filiación.

Se llegó a esta solución, porque muchas veces se daba que la persona demandada decía está bien, hágame primero la prueba pericial, entonces, en definitiva, entre seguir con el procedimiento y extenderlo, por una cuestión de economía procesal, era mucho más fácil ordenar primero la prueba pericial.Acá queda establecida la filiación por reconocimiento y no por sentencia judicial.

Hay que tomar en cuenta dos cosas:

- No hay participación de parte del sujeto reconocido. Por tanto existe posibilidad que el hijo impugne el reconocimiento- Toda vez que estamos ante un acto jurídico, lo podemos dejar sin efecto mediante una declaración de nulidad.

Repudiación del reconocimiento

Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar.El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar.El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente Artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente.Toda repudiación es irrevocable

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Esa repudiación lo que hace es poner término a la filiación determinado y no requiere expresar causa por parte de aquel que está repudiando el reconocimiento

Características:

i. Acto unilateral, abstracto porque es inmotivado además es irrevocable, lo cual significa que una vez que repudié no me puedo arrepentir de la repudiación, además es solemne.

ii. Respecto a la capacidad del que repudia, en relacional disipador interdicto, este puede repudiar por sí, no requiere la representación del representante legal. Respecto al menor de edad podrá repudiar personalmente cuando cumpla la mayoría de edad. En relación a los casos de incapacidad absoluta, permite que el curador de un incapaz absoluto repudie, pero requiere autorización judicial, la cual tiene el carácter de formalidad habilitante y no es más que una demostración de la desconfianza que tiene el legislador ante los administradores de bienes de terceros, y en segundo término es manifestación de la cautela del legislador con respecto a la realización de actos de familia a través de otros.

iii. La repudiación tiene una razón de ser y es que en el reconocimiento no hay intervención del reconocido, y además es inmotivado, por tanto nadie le ha preguntado el parecer al hijo reconocido. Ahora, esto es tan radical que en la repudiación no tiene ninguna relación con la filiación biológica, esto quiere decir que para que yo como hijo pueda repudiar no es necesario que yo pruebe que el reconociente no es mi padre o mi madre, aquí la verdad biológica es preferida por la posibilidad de la repudiación. Por tanto, la única salida que le podría quedar al progenitor cuyo reconocimiento fue objeto de repudiación sería ir por la vía de la acción de filiación.

Reconocimiento es un acto personalísimo, acá hay varia hipótesis.

Se ha reconocido a un muerto Qué pasa si el reconocido fallece antes de llegar a la mayoría de edad Qué pasa si el reconocido fallece antes de poder repudiar

Art. 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los Artículos anteriores.Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo.

Si se ha reconocido un hijo muerto

En este caso, según el inciso primero el plazo que los tienen los herederos para repudiar es de un año.

Si el reconocido fallece antes de llegar a la mayoría de edad

Acá también los herederos tienen el plazo de 1 año.

SI el reconocido fallece antes de poder repudiar.

Ver artículo

Son los únicos casos que puede repudiar una persona distinta al hijo.

Requisitos de la repudiación

o Solemnes, abstracto, unilateral e irrevocable.

1) Repudiación que se contempla en una escritura pública.

2) No se puede repudiar en cualquier tiempo, sino en los tiempos en que la ley establece. Artículo 191. Como es el hijo el que tiene que repudiar, tenemos que distinguir:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello- Hijo mayor de edad. Plazo para repudiar es de un año, se cuanta no desde el reconocimiento, sino que desde que él haya

tomado conocimiento del reconocimiento

- Hijo menor de edad. Una vez que llegue a la mayoría de edad, plazo de un año desde que llegue a la mayoría de edad y contados desde el reconocimiento.

Tema importante, ver 192 del Código que contempla limitación a la facultad de repudiar el hijo.

Art. 192. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.La aceptación es expresa cuando se toma el Título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial.Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

No se pude repudiar al hijo que haya que haya aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita, la misma limitación tienen los herederos cuando están facultados conforme al 193 para repudiar. Esta regla del 192 no es más que aplicación de la teoría de los actos propios. El hijo no podría en contra de sus propios actos en circunstancias que aceptó el reconocimiento en forma expresa o tácita.

Antes de la 20.030 se señalaba que también existía limitación para efectos de poder repudiar, cuando el hijo había citado al padre o madre a confesar paternidad o maternidad, o sea el 188 incisos finales que hoy está derogado. Y aún cuando no había norma expresa se llega a esa conclusión debido a que no podía ir en contra de sus propios actos.

Hoy como no se encuentran presentes las normas del 188 llegamos a la conclusión que mediante el mismo principio del 192 no podría el hijo repudiar si es que él ejerció la acción de reclamación, y antes de seguir con el procedimiento sostuvo que el padre confesara o bien se realizara la prueba pericial biológica para llegar a la conclusión que definitivamente él es el padre o madre.

Efectos de la repudiación

i. La repudiación opera con efecto retroactivo, es deja de tener la calidad de hijo el que repudia, como si nunca hubiere tenido la calidad de hijo del reconociente.

ii. Irrevocableiii. Como regla no altera los derechos adquiridos como padre o terceros en el tiempo intermedio entre reconocimiento y

repudiación. iv. No acepta tampoco, según el 191 a los actos o contratos válidamente celebrados o ejecutados con anterioridad a la

subinscripción correspondiente. Esta subinscripción a la que hace referencia es a lo que dispone el Código en el 191 en orden a que el acto de repudiación tiene que ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Comentario adicional. Obviamente que una cosa es que eventualmente no pudiera el hijo repudiar, y otra cosa es que no se pueda efectuar la filiación a través de una sentencia judicial.

Nulidad del reconocimiento

Aplicación de las reglas generales en materia de acto jurídico a este acto jurídico unilateral llamado reconocimiento del hijo.

Artículo 202, acá solo hay una norma expresa respecto al plazo para poder impetrar la acción de nulidad. En el resto es nulidad aplicada a las reglas generales.

Art. 202. La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.

Regla general para impetrar la acción de nulidad es un año desde la fecha del reconocimiento, o un año desde que hubiere cesado la fuerza si es que la causal de nulidad que se va a impetrar es la fuerza.

Nulidad que puede ser absoluta o relativa dependiendo de las causales.

Determinación de la filiación por Sentencia Judicial

Antes de entrar a ver la sentencia judicial, tenemos que partir de la base que lo que vamos a comenzar a analizar son las acciones de filiación

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Pueden ser de tres tipos:

I. Acciones de impugnación de la filiación. Lo que pretenden es que destruir una filiación determinada previamente. O sea, lo que se intenta es destruir filiación ya reconocida anteriormente.

II. Acciones de reclamación. Establecer un estado filiativo que era ignorado oficialmente. Busca que la filiación quede determinada.

Técnicamente las que se llaman acción de filiación son las dos anteriores. No obstante esto, por orden se agrega un tercer grupo de acciones que ya las vimos y no vamos a volver a ella, son:

III. Acciones residuales. las cuales no buscan ni lo uno ni lo otro. Acá encontramos:

- Acción de desconocimiento de la paternidad. Articulo 184.- Acción de nulidad del reconocimiento que acabamos de ver. Artículo 202 del Código Civil.

Dejamos de lado las acciones residuales porque a lo que apuntan es muy distinto.Tanto la acción de impugnación, como las acciones de reclamación, a lo que miran, el objeto es buscar la verdad biológica, eso es lo que tenemos en mente. Se busca ya sea para destruir el estatuto filiativo determinado o para que se logre la determinación de un estatuto filiativo ignorado. Buscamos el establecimiento de la verdad biológica, para lo cual, en estos dos grupos de acciones es donde cobra especial relevancia el tema de “la prueba de la filiación” y específicamente la regla de las pruebas en filiación, son la pruebas periciales biológica, y un poco más atrás la famosa posición notoria del estado civil.

Sin embargo, el legislador igual sopesa los intereses del hijo, y no obstante tiene en estos primeros grupos de acciones la acción de reconocimiento y la acción de impugnación donde su primera finalidad es buscar la verdad biológica, igual tienen presente el interés superior del niño y el principio de identidad, los cuales son relevantes para resolver controversia entre normas.

Distinto es lo que ocurre en los otros dos grupos de acciones residuales donde no se busca la verdad biológica, sino que lo único que se busca es una verdad objetiva.

En el caso del desconocimiento; los requisitos que se deben cumplir para que el padre desconozca la paternidad.

En el caso del artículo 202, es decir la acción de nulidad; lo que estamos mirando es la estructura del acto jurídico “reconocimiento”.

Pasemos al estudio de las acciones de filiación, y antes de analizar toda la reglamentación pura de las acciones, tomemos en consideración que en las acciones de filiación lo que buscamos es el establecimiento de la verdad biológica, acá es donde toma relevancia la prueba de la filiación.

Prueba de la filiación.

El Código Civil contempla normas bien importantes en materia probatoria, partiendo por una norma fundamental para poder interpretar todas las demás.

Art. 195. La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los Artículos que siguen.El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

Es tan importante el 195, porque nos sirve para interpretar varias normas que vienen a continuación. El 195 además es el faro que ilumina al juez de familia en las acciones de filiación.

Como la idea es que podamos obtener la verdad biológica es que de acuerdo al 195 hay que admitir en forma amplia los medios probatorios que nos permite llegar a la verdad biológica, sin perjuicio de lo cual la ley contempla ciertas restricciones y normas especiales que vamos a pasar a estudiar ahora.

¿Qué pasa en materia probatoria?

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloTenemos que detenernos en tres aspectos:

Primer aspecto: ley contempla ciertas limitaciones en materia de prueba testimonial, presuncionesSegundo aspecto: referirnos a la prueba pericial biológica.Tercer lugar: medio probatorio propio de la filiación que ha estado presente desde siempre que es la posesión notoria del estado civil.

** Limitaciones prueba testimonial y testigos **

Art. 198. En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.

Primera regla. La regla general es que rige que para poder llegar al establecimiento de la verdad biológica se puede utilizar cualquier medio probatorio.Hoy esta norma no es muy novedosa.

Segunda regla. Artículo 198 inciso 2- No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos del Art. 1712

Para el establecimiento de la filiación, es insuficiente que solo se cuente con la prueba testimonial.

Comentarios:

i. Regla bastante lógica partiendo de la base del fundamento de las acciones de filiación que es el establecimiento de la verdad biológica.

ii. Esta regla nos pone en evidencia que la judicatura de familia es especial que no podemos comprenderla dentro de los principios de los procedimientos civiles, porque en el proceso civil la reina de las pruebas es la testimonial, y acá si bien adquiere importancia tiene un antecedente adicional, que es que estamos buscando la verdad biológica.

iii. Presunciones. Lo que hace el código es remitirnos al artículo 1712.

Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales.Las legales se reglan por el artículo 47.Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.

Relacionado con las presunciones judiciales como medio probatorio en un juicio de filiación, es necesario tomar en cuenta lo que dispone el artículo 210:Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.Si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél

Inciso 1: El hecho que exista concubinato de la madre con el supuesto padre no es un elemento suficiente para que se pueda probar la filiación, solamente sirve de base para una presunción judicial. Y las presunciones tienen que ser graves, precisas y concordante de acuerdo al 1712.

Y en forma consecuencia a contrario sensu, con respecto al supuesto padre, si el acredita que efectivamente durante la época en que se pudo producir la concepción (artículo 76) la madre cohabitó con otro, ese elemento no basta para efecto de fijar la posibilidad que el demandado sea el padre. El 210 por consiguiente, lo único que hace es ser una aplicación del artículo 1712 respecto a la exigencia que las presunciones judiciales deben cumplir los requisitos de ser graves, precisas y concordantes.

☼ POSESION NOTORIA DEL ESTADO CIVIL

Hay una suerte de medio probatorio que es propio de las acciones de filiación que es la posesión notoria del estado civil, que se encuentra en el artículo 200 y 201 del Código. Esto de la posesión notoria del estado civil si bien tuvo una modificación con la ley 19585, la verdad es que se trata de un medio probatorio que siempre ha estado presente en nuestro código y que a mayor abundamiento no es originario de nuestra legislación, es una figura bastante antigua.A la entada en vigencia de estos Códigos no había pruebas periciales biológicas, por tanto el gran elemento que había que tomar en consideración era la posesión notoria del estado civil.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

La posesión notoria del estado civil se compone de tres elementos- Nombre- Trato - Fama

Art. 200. La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.

Comentarios

1. La antigua posesión notoria antes de la 19585 estaba a propósito de la filiación natural, se mantienen los elementos casi íntegramente.

2. Contempla los tres elementos de la posesión notoria que son nombre, trato y fama. El inciso 2 del artículo 200, se hace referencia al trato “lo cuidan como hijo, contribuyen a su mantención, lo educan como hijo, referencia al nombre: los presenta a sus deudos y amigos como hijo, referencia a la fama: “estos y el vecindario en general lo conocen como hijo”

3. No basta para que se configure la posesión notoria del estado civil la sola constatación de estos tres elementos exigidos por el artículo 200. Exige dos requisitos adicionales:

- Que esta posesión notoria del estado civil haya tenido una duración mínima de 5 años continuos, ininterrumpidos.

- (De memoria) Se prueba la posesión notoria del estado civil por medio de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. Es importante porque la ley exige un CONJUNTO no basta una sola prueba, a mayor abundamiento, exige testimonios y otros antecedentes y circunstancias. De modo coherente con el artículo 198 inciso 2 resulta que no bastaría la sola prueba testimonial, es prueba testimonial MAS otros antecedentes.

Observación adicional. Lo que se prueba es la posesión notoria del estado civil, no es que se pruebe el estado civil. Son cosas diversas.

A continuación de lo que dispone el artículo 200 tenemos el 201. El 201 se pone en el caso que exista contradicción entre la posesión notoria del estado civil y las pruebas periciales biológicas.

Uno puede probar en acciones de filiación por cualquier medio probatorio, pero claramente hay dos pruebas que son las reinas en filiación, una es la posesión notoria del estado civil, y la otra reina de las pruebas es la prueba pericial biológica, la cual se encuentra en el 199 del Código Civil.

☼ PRUEBA PERICIAL BIOLÓGICA.

De ahí que siendo concordante el 199 con el 195, de esta manera se llega a la conclusión que lo que se está buscando en principio, en las acciones de filiación propiamente tales, es el establecimiento de la verdad biológica.

Artículo 199 nuevo. En cuanto tenga mi código lo transcribo

Hay que tomar en cuenta lo siguiente: esta norma al poco andar tuvo una modificaciónPor la ley 20030, la cual tuvo dos finalidades:

· Facilitar la realización de las pruebas periciales biológicas. Facultad que tiene el juez para ordenarlas· Establecer de alguna manera mucho más apremiante la presunción de paternidad frente a una negativa injustificada de

someterse a una prueba pericial biológica según vamos a ver.

A lo que alude el 199 es una prueba pericial.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloComo toda prueba de peritos y tomando en consideración que estamos en presencia de un procedimiento de familia, los jueces aprecian la prueba de acuerdo a la sana crítica, lo cual significa según las reglas de la lógica y las máximas de la experiencias, el juez de la el peso a la prueba. Cuando hablamos de las reglas de la lógica estamos hablando de la lógica que se aplica en materia de razonamiento jurídico, es la lógica formal.

Dentro de las pruebas periciales biológicas, desde el punto de vista de los especialistas, hay varios tipos de pruebas periciales biológicas, en suma podemos distinguir al menos un tres grupos.

I. Análisis de grupos sanguíneos

Determinar el tipo especial de moléculas que existen fundamentalmente en los glóbulos rojos, esto es importante, porque estas pruebas periciales fueron las primeras.

Acá a partir de todos estos grupos de moléculas lo que hace es agrupar estas moléculas, las más conocidas es el facto RH y los grupos A B O, esta prueba tiene la particularidad que no es difícil en su aplicación, lo inconveniente es que si comparamos el factor de exclusión, versus factor de inclusión de maternidad o paternidad no son iguales. Cuando uno toma una prueba pericial biológica hay que tomar el porcentaje de exclusión de paternidad o maternidad y el porcentaje de inclusión de paternidad o maternidad.

Si por ejemplo, me someto a una prueba de grupo sanguíneo y en virtud de la comparación o contraste de mi grupo sanguíneo con el hijo que me está demandando, según esta prueba, de acuerdo a los grupos sanguíneos, trae como resultado que no soy madre, tiene un factor de exclusión del 100%. Hay un factor de exclusión muy fidedigno.

Pero si por el contrario esta prueba estableciera como resultado que si soy madre de este hijo, el porcentaje de inclusión es relativamente bajo. Según los especialistas, el factor de inclusión es 90%, 86%, no se acerca al 99%, entonces pasa que si me someto a esta prueba pericial biológica, si el resultado dice que si no soy madre del niño, so lo soy, pero si el resultado dice que si soy madre del niño, el factor de inclusión es bajo según los porcentajes, no me acerco al 99 con esta prueba, por tanto esta prueba es útil para efectos de poder excluir paternidad, lo cual tiene un 100% de certeza de exclusión.

II. Antígenos HLA

Los antígenos son proteínas que conforman un complejo mayor de histocompatibilidad. En el fondo lo que quiere decir es que las membranas de las células son o no compatibles con las membranas de otras células, esta prueba es la típica que se hace para los trasplantes. Para efectos de ver la compatibilidad o no del órgano.

La gracia de esta prueba es que si el antígeno HLA dice que no es el padre o madre no lo es, tiene un 100% de factor de exclusión, y tiene también un altísimo grado de inclusión de paternidad, o sea, si el resultado de la prueba dice que es, es muy probable que lo sea, supera el 99%.

El problema de esta prueba es que es muy cara y es muy compleja de realizar. Por eso se reserva a los trasplantes de órganos.

III. Prueba de ADN

El ADN alberga toda la información genética que tenemos en los 46 pares de cromosomas. Lo que se hace con la prueba de ADN es comparar el material genético del hijo con el padre o madre que se está demandando en un juicio filiativo.

Lo que se hace en esta prueba de ADN es utilizar marcadores genéticos, por tanto, se tienen que interpretar estadísticamente.

Ventajas del examen de ADN.

1. Es sencillo de realizarse, porque es muy fácil acceder a una muestra de ADN, como la saliva, pelo, cualquier fluido.2. Tiene 100% de factor de exclusión. Además tiene un factor de inclusión altísimo, sería de 99,96 %.

En materia de prueba pericial biológica hay distintas situaciones que pueden producirse.

Para que se pueda realizar el examen de ADN, hay que tomarlo no solamente al hijo y madre (o padre) sino que también hay que tomarlo al otro progenitor.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

El problema que se produce es que no siempre voy a tener el mismo factor de inclusión en ciertos casos especiales.

Por ejemplo;

- Qué pasaría si falta uno de los progenitores, y solo le puedo hacer el examen de ADN al hijo respecto solo de un progenitor. Porque el examen de ADN tiene un altísimo factor de inclusión, pero que no es tan alto como si tengo a los dos progenitores, porque no voy a poder hacer el contraste con el otro grupo de cromosomas.

- Hay que tener cuidado en los casos de incesto, porque voy a tener marcadores genéticos concordantes con el padre y madre,

pero van ser altísimos, porque mi madre tiene también los de mi padre, hay que tener cuidado en ese caso por cómo se interpretan.

- Qué pasa cuando trato que se realice un examen de ADN respecto de progenitor que ya haya fallecido, o que se encuentre permanentemente ausente y no tengo cómo ubicarlo.

En este caso se puede operar a través de la reconstrucción de genotipos, lo que significa que si falta el progenitor se toma parentela cercana del progenitor que falta, para poder reconstruir el genotipo del progenitor que falta. Se va a ver en cada caso si se puede exhumar el cadáver.En este caso de reconstrucción de genotipo hay un alto factor de inclusión, pero no tal alto como el 99,96%

199 Inciso 1 dice que son idóneos para realizar la prueba de ADN;

Servicio Médico Legal Laboratorios idóneos para ello, es decir, laboratorio sujetos a la fiscalizar de parte de un órgano público conforme al código

sanitario.

Respecto al contenido del informe pericial.

Artículo 199 lo único que dice es que se puede utilizar como medio probatorio la pruba pericial biológica, lo que hay un grado de consenso es que lo que tiene que pedir el tribunal no es cualquier prueba pericial biológica, sino que tiene que señalarse qué tipo de prueba es. EN un 99,99% es el examen de ADN.

¿Qué ocurre cuando una persona se niega injustificadamente a cualquier prueba pericial biológica?

Tiene una consecuencia bien importante que fue objeto de una modificación reciente el año 2005 a través de la ley 20.030, antes de ley decía:

“La negativa injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biológico configura una presunción grave en su contra que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil”

Lo que pasaba ahí es que había todo un enredo en orden a que ¿es una presunción grave en su contra?, que de acuerdo al 426 deben ser graves, precisas y concordantes, había un problema en orden a cuál era la consecuencia verdaderamente.

Hay una presunción de paternidad o maternidad, el problema era determinar cuál era el alcance de esa presunción, y ello quedaba entregado al tribunal, porque son presunciones judiciales. Es una presunción judicial grave.

Por alguna extraña razón que aún no entendido bien, el año 2005 se modifica y queda el artículo 199 con tres incisos nuevos, de los cuales los 2 últimos se refieren a qué se entiende a negativa injustificada, además se establece el efecto frente a la negativa injustificada, el cual es que se hará presumir legalmente la paternidad o maternidad.

La diferencia en la consecuencia es que por su puesto admite prueba en contrario, pero ya no queda entregado como una presunción judicial. Porque antes la negativa injustificada era una presunción grave, hoy es una presunción simplemente legal.

Tercera modificación del 199, es que se establece con mucha mayor claridad la facultad que tiene el juez para poder recabar la prueba pericial biológica. Lo que dice el artículo 199 hoy desde esta perspectiva es:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello1. De acuerdo al inciso 2, el juez hoy, claramente, puede únicamente considerar la prueba pericial biológica ya sea para incluir

paternidad o maternidad o para excluirla.

2. De acuerdo al 199 el juez recabará por todas las vías más expeditas posibles tener a su avista la prueba pericial biológica antes de la sentencia, la razón de esta modificación, es que en todos los juicios de filiación, se ordenaba la prueba pericial biológica, por una cuestión de medios, al servicio médico legal, el cual se demora una gran cantidad de tiempo, es extremadamente lento, la idea es que el juez recabe de la forma más expedita el examen de ADN antes de dictar sentencia, porque antes se producía el problema que el juez iba a dictar sentencia y no tenía la vista el examen de ADN y no tenía como hacerlo.

3. El efecto ante la negativa injustificada que es extremadamente relevante y la determinación en qué consiste esta negativa injustificada.

Un tema que no ha sido objeto de modificación que se encuentra en el 199, es que no obstante en un juicio d filiación tengamos las pruebas periciales biológicas, las partes SIEMPRE tienen derecho y por una sola vez, a solicitar una nueva prueba pericial biológica, sea cual sea el resultado de la prueba pericial que se realizó por solicitud de una parte o por orden del tribunal, siempre las partes tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico, para efectos de poder contrastarlo con el forme anterior, y en ese contraste el juez tendrá que preciar conforme a la sana crítica cual es el peso que le da a los dos informes periciales biológicos si es que tuvieren resultados discordantes. Acá queda entregado conforme a la regla de la sana crítica.

La norma al decir “las partes” significa que: el juez podría ordenar uno, una parte pedir uno y la otra parte pedir otro. A la larga lo máximo que podría tener son 3 pruebas periciales biológicas.

Acá es súper importante lo siguiente, una cuestión que siempre se ha recomendado en el derecho comparado, por ejemplo en España es que el informe pericial sea lo más detallado posible. Por ejemplo en el caso del ADN se señale cuáles son los marcadores genéticos que se utilizaron, los que no se utilizaron. Los resultados estadísticos para que el juez los pueda tener a la vista, y no solo los resultados en una línea, porque justamente en un caso de discordancia, el juez va a tener que tomar todos estos informes periciales y va a tener que determinar a cuál le va a dar mayor peso y a cual no.

Ahora, el artículo 201 contempla qué ocurre frente a una contradicción que se pudiere producir entre la prueba pericial biológica y la posición notoria del estado civil.

Art. 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

Cuando uno lee este artículo, uno decía que el inciso 1 nos dice que frente a la discordancia entre la prueba pericial biológica y la posesión notoria del estado civil, hay que preferir la posesión notoria del estado civil. Pero luego el inciso 2 dice que, sin embargo, se podrá preferir la prueba pericial biológica si es que ello es recomendable de acuerdo al interés superior del hijo.

A lo que llegamos, es que al menos, en el tenor literal de la norma, no hay claridad en orden a cual es la prueba que prevalece respecto de la otra, porque va a depender del interés superior del hijo.

Lo que ocurre en la jurisprudencia, es que hay muchos fallos que lo que hacen con el artículo 201 es dar plena aplicación al inciso 1, consecuencialmente frente a la discordante entre la prueba pericial biológica y la posesión notoria del estado civil, lo que por lo general prefieren los tribunales es la posesión notoria del estado civil. O sea, nombre, trato y fama por 5 años ininterrumpidos.

Se enviará un fallo sobre este tema a la intranet.

Relacionado con eso vámonos a las acciones de filiación.

Acciones de filiación.

Artículo 19 y ss.

Hay otra clasificación que siempre hacen los especialistas tratándose de las acciones de filiación.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Distingue entre:

Acciones de impugnación de la filiación Acciones de reclamación de la filiación. Acciones residuales.

La acciones que tienen por finalidad dar por establecida la filiación, o bien destruir una filiación que estaba establecida son las dos primeras. Estas dos son las que perdiguen la verdad biológica.

Por otro lado, las acciones residuales no es que no sean de filiación, tienen que ver con el estatuto filiativo desde luego, no buscan la verdad biológica, sino ciertos hechos de carácter objetivo, como por ejemplo en la acción de desconocimiento de la paternidad y en segundo término la acción de nulidad del reconocimiento.

Observaciones.

1) Artículo 197, inciso 2. La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

¿Era necesario que lo dijera la norma?, no, porque llegamos a las mismas conclusiones aplicando las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual por cierto.

2) Tomar en consideración lo que dispone el 2450 del Código Civil: Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Por tanto, no cabe contrato de transacción tratándose del estado civil de hijo o padre o madre.

3) Como estamos hablando de una tercera vía por la cual se determina la filiación (las otras formas eran reconocimiento, maternidad, sentencia judicial), cuando hablamos de esta forma “sentencia judicial” esto implica, que la sentencia firme o ejecutoriada que se determinante de filiación, ya sea, porque acoge la filiación o bien destruye la filiación anterior, es un fallo que tiene efecto erga omnes porque tiene incidencia en el estado civil, y el estado civil es erga omnes.

4) Artículo 195, esta norma es sumamente importante, es una norma pórtico en los juicios de filiación, por tanto ilumina el resto de las disposiciones.

Art. 195. La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los Artículos que siguen.El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

5) El artículo 221 contempla que la sentencia judicial debe subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del hijo.

Acciones de filiación propiamente tales.

I. ACCION DE IMPUGNACIÓN.

Persigue destruir, dejar sin efecto la filiación previamente determinada (determinar en términos legales).

Artículo 211, para efectos de poder entender cómo se demanda, plazo para poder demandar, hay que distinguir tres acciones de impugnación.

Impugnación de la maternidad.

Artículo 211 y 217.

Art. 211. La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen.

Art. 217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloTienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad.No obstante haber expirado los plazos establecidos en este Artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.

Esquematicemos el artículo

Se puede impugnar la maternidad bajo qué causales:

Recordemos que a propósito de la determinación de la maternidad vimos 3 casos: a) A través de la determinación de la maternidad.b) A través de reconocimiento.c) A través de sentencia judicial.

Y respecto de la determinación de la paternidad, vimos que las normas de la determinación de la paternidad se aplican:- Tanto estemos en una determinación matrimonial- Como estemos frente a una determinación no matrimonial

Y de conformidad a lo que dice la ley, hoy existe una suerte de deber de asumir la maternidad.

Y dijimos que había maternidad entendiendo que la mujr ha tenido un parto, y que el hijo que pasa por suyo fue producto de ese parto, por consiguiente se requiere:

- Parto- Identidad del hijo. (hijo producto de ese parto.

Observaciones para entender cómo opera la acción de impugnación de la maternidad.

Acción del 217 se entiende cuando estemos hablando de una maternidad matrimonial como no matrimonial. Lo cual es lógico, porque lo que vamos a entrar a destruir es uno de los dos elementos de la maternidad que son o el hecho del parto o la identidad del hijo. Si destruimos cualquiera de los dos elementos, lo que estamos haciendo es impugnando la maternidad, para lo cual es irrelevante si estamos hablando de una maternidad matrimonial o no matrimonial.

Causales para impugnar la maternidad.

Probando falso parto, destruimos el primer elemento de la maternidad “hecho del parto” O bien destruyo el segundo elemento de la maternidad que es la “identidad del hijo”, probando que ha habido suplantación

del hijo. Hubo un hijo que pasó como verdadero en circunstancias que era un hijo supuesto o pretendido. O hubo un hijo verdadero que nadie sabe dónde está. Ahí hubo suplantación.

Titulares de la acción de impugnación de la maternidad.

1. La madre supuesta o marido de la madre supuesta si es que ella está casada. La madre supuesta es la que tuvo el parto y le suplantaron el hijo o a la mejor, la que nunca tuvo el hijo.

Plazo para impugnar esta maternidad: 1 año contado desde el nacimiento del hijo.

2. Verdadero padre del hijo pretendido, verdadera madre o este mismo verdadero hijo. El que fue suplantado por el otro.

Plazo: En estos casos, si entablan conjuntamente la acción de impugnación de la maternidad con la acción de reclamación no hay plazo. Porque como dice el 195 esta acción es imprescriptible. Como las ejerzo conjuntamente, toda vez que la acción de reclamación no tiene plazo, la acción se torna imprescriptible.

3. También puede demandar el hijo supuesto, el hijo pretendido, y en este caso ocurre lo mismo que en el anterior. Hay dos alternativas:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

a) El hijo pretendido o supuesto es aquel que ocupa el lugar como si fuera hijo, si él demanda y conjuntamente lo que quiere hacer es reclamar la verdadera maternidad, se la reclama a su verdadera madre, y lo hace conjuntamente la acción de impugnación de la maternidad más la acción de reclamación respecto de la verdadera madre ahí la acción es imprescriptible.

b) Si no lo hace conjuntamente, es decir, si no quiere reclamar la maternidad respecto de su madre biológica, el solamente puede impugnar. En este caso la acción de impugnación para poder ejercerla, tiene un plazo de un año desde que este hijo alcance la plena capacidad.

El inciso final del artículo 217, no obstante haber expirado los plazos… (ver artículo 217)Pasaron todos los plazos, no tenía idea, me ente a los 30 años que no era, pero no quiero reclamar, solo quiero impugnar y salió inopinadamente un hecho, y luego que salió inopinadamente un hecho tengo un año para reclamar, como que revive la acción.

4. Artículo 218. Se concederá también la acción de impugnación a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.

Esta acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.

O sea, se puede impugnar también la maternidad, por cualquier otra persona quien esta maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos madre o padre.

Acá el caso es, por ejemplo un hermano. Pero para poder reclamar tiene restricciones:

- Un año contado desde el fallecimiento de padre o madre respecto de quien quiere hacer valer derechos hereditario

- No haya existido posesión notoria del estado civil. Acá se privilegia la posesión notoria del estado civil por el derecho a la identidad.

Impugnación de la paternidad

Artículo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerteLa sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Pensemos por ejemplo, que quien hizo la suplantación fue la nana de la señora que hizo los cambios de guagua, por tanto trata de impugnar para efectos de aprovecharse de que este hijo que ya es mayor, que tiene medios, una profesión.Entonces la madre verdadera que formó parte de esta suplantación y efectivamente ella reclama e impugna. Lo puede hacer, pero ¿Le aprovecha? ¿Podría demandar después por alimento? No, porque formó parte de la suplantación. Eso es lo que dice el 219.

- Impugnación paternidad Matrimonial

Artículo 212.- La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.

De conformidad al artículo 212, cuando estamos en presencia de la paternidad no matrimonial, lo que se trata de hacer acá es destruir la presunción de paternidad que se encuentra contenida en el artículo 184 del Código Civil.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloAcuérdense que tratándose de la paternidad matrimonial ella se determina de forma indirecta a través del hecho del matrimonio, y a partir del hecho del parto que tuvo la cónyuge del marido, por consiguiente a partir de estos elementos es que se determina la filiación respecto del padre, porque se entiende que es el padre el marido de la madre.

Como estamos frente a una presunción simplemente legal, lo que se persigue en la acción de impugnación de la paternidad es destruir esa presunción.

Desde luego que la acción de impugnación de la paternidad se va a ejercer en la medida en que no sea posible ejercer la acción de desconocimiento de la paternidad, porque eventualmente de conformidad al artículo 184, esta otra posibilidad sería que fuera más recomendable ejercer la acción de desconocimiento, pero si no fuere posible ejercer la acción de desconocimiento, de todas maneras el padre, el marido de la madre, el padre matrimonial supuesto puede ejercer la acción de impugnación de la paternidad.

En rigor, este artículo 212 contempla diversas hipótesis en las cuales el marido de la madre puede ejercer la acción de impugnación atendidas ciertas condiciones, lo cual va a determinar además, el plazo que tiene para poder ejercer esta acción de impugnación.

1. Se produce el nacimiento del hijo habiendo existido separación de hecho.

El marido de la madre tiene el plazo de un año contado desde que tuvo conocimiento del parto

2. No hay separación de hecho.

El marido tiene plazo de 180 días, contados desde que el marido tuvo conocimiento del hecho del parto.Lo importante es que el artículo 212 en los incisos 2 y 3 se pone en situaciones peculiares para determinar, desde cuando no habiendo separación de hecho se entiende que se tuvo o no se tuvo conocimiento del parto.

El inciso 2 dice: La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente;Esta es la regla general por general, entonces contamos los 180 días desde el momento del parto a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.En este caso tendrá 180 contados desde que tuvo conocimiento del parto.

Inciso 3 dice: Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; Se presume que cuando vuelva a la residencia se entiende que tomó conocimiento inmediatamente del hecho del parto. Por tanto, se cuentan los 180 días desde que él vuelve a la residencia, para impugnar la paternidad salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente. Ya que en este caso los 180 día se van a contar desde el momento que tuvo conocimiento del hecho del parto.

Acá lo importante es desde cuando tuvo conocimiento del hecho del parto, lo que pasa es que cuando no están separados de hecho se entiende que se tomó conocimiento inmediatamente.En el caso de separación de hecho sigue rigiendo la presunción de paternidad.

3. Artículo 214. Puede impugnar el hijo.

Art. 214. La paternidad a que se refiere el Art. 212 también podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento.El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad.

*Una posibilidad es que impugne el hijo:

A través de representante legal del hijo incapaz, aplicando las reglas generales del 1445. En este caso el plazo para impugnar es de un año desde el nacimiento del hijo.

*Otra posibilidad es que impugne la paternidad matrimonial por sí.

Pero para hacerlo debe alcanzar la plena capacidad. Una vez alcanzada la plena capacidad debe hacerlo desde el plazo de un año contado desde el plazo que alcance dicha plena capacidad.

4. Herederos del hijo si es que el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEn cuyo caso los herederos gozarán del residuo contado desde la fecha de fallecimiento del hijo.

5. Verdadero padre.

Tiene que necesariamente reclamar filiación en forma conjunta. El padre biológico puede reclamar para sí la paternidad, pero antes de hacer eso, debe impugnar la paternidad establecida previamente a favor del marido de la madre. En este caso, como ejerce en conjunto la acción de reclamación con la acción de impugnación es imprescriptible.

- Impugnación paternidad No matrimonial.

Artículo 216.La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el Art. 214.Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.

Como hablamos de impugnación de paternidad no matrimonial, el caso en que nos ponemos es que se haya determinado esa paternidad no matrimonial a través de un reconocimiento.

Nos ponemos en ese caso, porque si la paternidad se hubiera determinado a través de una sentencia judicial estaríamos en presencia de una tercera clase de acción impugnación que es la acción de impugnación de la filiación determinada judicialmente.Por tanto la única hipótesis que permite esta impugnación de la paternidad no matrimonial es la paternidad que se haya determinado mediante el reconocimiento.Y siempre y cuando el hijo no haya repudiado.

Titulares de esta acción

1. Hijo si es capaz.

Cuenta con el plazo de 2 años siguiente desde que supo del reconocimiento.Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Por tanto, va a pasar en este caso: supe del reconocimiento, desde que supe del reconocimiento en un año puedo repudiar, y si pasó un año me queda el plazo de un año más para poder impugnar.Eso es lo que nos dice el código en el 216.

2. Representante legal del hijo si el hijo es incapaz

Se tiene el plazo de un año contado desde el reconocimiento, por tanto si el representante legal del hijo no alcanzó a impugnar dentro del año contado del reconocimiento, la única alternativa va a ser que lo haga el hijo personalmente por sí, cuando alcance la plena capacidad para lo cual va a tener el plazo de dos años contados desde que supo el reconocimiento.

3. Hijo muere desconociendo del hecho del reconocimiento, o bien conociendo de ese hecho pero restándole aún plazo para efectos de poder impugnar.

a) Si fallece sin tener conocimiento del reconocimiento

Pueden impugnar los herederos del hijo, plazo de dos años desde el fallecimiento.

b) Si sabía del reconocimiento y le quedaba plazo para impugnar y restándole plazo fallece

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLos herederos del hijo pueden impugnar, pero ya no cuentan con el plazo de dos años, sino con el residuo, desde el fallecimiento del hijo.

4. Toda persona que pruebe un interés actual en ello.

Plazo se cuenta desde que tuvo interés y que pudo hacer valer el derecho.

5. Verdadero padre.

Plazo imprescriptible, si ejerce la acción en conjunto con la acción de reclamación.

Acción de impugnación de la filiación que había sido determinada judicialmente.

Aquí rige el artículo 220 que nos remite al 320.

Art. 220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el Art. 320.

Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación

Esto es súper importante, eso de “ni prescripción” está vinculado con el artículo 195, es decir que la acción de reclamación es imprescriptible. Pero acá la ley establece “ni prescripción no fallo alguno”, o sea, la regla general es la que se encuentra contenida en el artículo 220, esto es que habiendo sido determinada la filiación por sentencia judicial ella no es susceptible de ser impugnada.

¿Qué filiación pude determinarse por sentencia judicial? La matrimonial, La no matrimonial respecto de la madre y respecto del hijo.

Sin embargo, excepcionalmente cuando estamos en presencia del artículo 320 igual se puede excepcionalmente impugnar esta filiación determinada judicialmente.

Para que sea posible impugnar esta filiación determinada judicialmente se tienen que cumplir requisitos;

1. Que el que impugne lo haga ejerciendo acción de reclamación ya sea en calidad de verdadero padre, verdadera madre y verdadero hijo.

2. Que la filiación que se está reclamando sea distinta de la que se está impugnando3. Es necesario que aquella(s) persona(s) que relama (n) o impugna (n) no haya sido parte en el juicio anterior en cuya virtud se

había determinado judicialmente la filiación.4. Verdadero padre, verdadera madre, verdadero hijo que impugnar, para poder impugnar, esta filiación que se había

determinado judicialmente debe interponer en forma conjunta acción de reclamación y acción de reclamación. 5. Se requiere que se notifique del ejercicio de estas acciones conjuntas a todos aquellos que fueron parte del juicio anterior.

II. ACCIONES DE RECLAMACIÓN.

Se busca el establecimiento de una filiación con la cual no se cuenta. Llegar a que se determine la filiación por la vía judicial.

En rigor hay dos clases de acción de reclamación.

Matrimonial

No matrimonial

Es en este ámbito de acciones donde rige el 195, que señala que la ley permite la investigación de la paternidad y maternidad la y agrega además que la acción para reclamar la filiación es irrenunciable e imprescriptible.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloA su turno, para poder entender cómo operan las acciones de reclamación hay que tener presente lo que dispone el artículo 206, probablemente uno de los artículos que ha traído más problemas a nivel jurisprudencial en las acciones de filiación.

Art. 206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

Hay que tener mucho cuidado con este artículo, porque resulta que en artículo 206 se infiere que la regla general para que se pueda ejercer la acción de reclamación se tiene que ejercer en vida del demandante, en vida del padre cuya filiación se reclama, en vida del padre cuya filiación se reclama, en vida de ambos si reclamamos filiación matrimonial.

El problema que ha generado este artículo es que este artículo fue un correlato de esta regla general, porque solo excepcionalmente se podría ejercer la acción si el demandado no está vivo, el problema es que la jurisprudencia es un poco más flexible y permite que se ejerzan las acciones aún cuando haya fallecido padre o madre fuera de los casos dela artículo 206 aplicando principios generales en orden a que la acción es imprescriptible, etc.

Acción de reclamación de la filiación matrimonial.

Artículo 204.- La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.

¿Por qué no puede demandar el hijo a un solo padre? Porque es matrimonial, y el vínculo es bilateral

Del mismo modo, si el que demanda es padre o madre, aún cuando puede demandar en forma individual, necesariamente tiene que intervenir el otro en el juicio so pena de nulidad, porque estamos hablando de un vínculo que se determina bilateralmente.Recordar que el hijo puede tener filiación matrimonial respecto de ambos o no es de filiación matrimonial.

Titulares de la acción.

1. Hijo

Tiene que demandar a ambos padres de forma conjunta,

2. Padreo madre o ambos de forma conjunta.

Si demanda padreo o madre, tiene que intervenir el otro progenitor forzosamente so pena de nulidad.

3. Artículo 207, los herederos del hijo.

Estamos hablando de titulares activos de la acción.Art. 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte.Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad.

En el inciso final del 207 además hay un caso de suspensión de la prescripción para los herederos del hijo.

Hay dos situaciones:

a) En presencia de un hijo que fallece siendo incapaz.Herederos del hijo cuentan con el plazo de 3 años completos contados desde el fallecimiento del hijo, porque él había fallecido siendo incapaz.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellob) Hijo fallece antes de tres años desde que alcance plena capacidad.

Por ejemplo a los 17, en ese caso los herederos van a contar con el residuo para completar los 3 años, residuo que se cuenta desde el fallecimiento.

Hijo póstumo.

Acción de reclamación en la medida que el demandado este vivo por regla general. El 206 dice:

- Hijo póstumo. El hijo póstumo es el que nace después de la muerte de alguno de sus padres.- Fallece alguno de los padres dentro de los 180 días siguientes al nacer.

En ese caso, ¿contra quién va a poder ejercer la acción de filiación matrimonial el hijo?

En contra de los herederos del padre o madre que fallece. Plazo de 3 años contado desde su muerte.

Si el hijo es incapaz, 3 años contados desde que haya alcanzado la mayoría de edad.

El problema de esta norma, es que nos dice que usted solo puede dirigir la acción de reclamación de la filiación en contra del demandado no vivo, cuando estemos en presencia de un hijo póstumo o cuando el padre o madre haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al nacimiento.

En esos casos el hijo podrá ejercer la acción contra herederos del padre o contra herederos del hijo.

Esta situación es extremadamente excepcional. El problema en la práctica es que hay muchos casos donde el hijo reclama la filiación habiendo fallecido el padre o madre, por ejemplo a los 50 años que tenga el hijo y no se determinó la filiación, y se demanda a los herederos. Entonces la pregunta es

- ¿La acción está prescrita?- ¿No se puede demandar a los herederos, toda vez que los únicos casos que se pueden demandar a los herederos del

demandado son los dos casitos chiquititos del 206?- ¿O lo que prima es el derecho a la identidad y lo que dispone el 195?

El caso es súper importante y les voy a subir un caso a la intranet.

Acción de reclamación de la filiación no matrimonial

Artículo 205.- La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el Art. 208.Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste.

Ordenemos este artículo:

Esta es la reina de las acciones de reclamación. Por lo general contra el padre.

Titulares.

1. Hijo si es capaz. Al padre o madre.

2. Si el hijo es incapaz podrá demandar el representante legal en interés de este.

3. Los herederos del hijo si este hijo fallece.

4. Padre o madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente.

En este caso se necesita primero acción de impugnación y luego acción de reclamación.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloA su turno hay una norma fundamental en esta materia. Artículo 208.

Art. 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3 de este Título.

Por consiguiente, en el caso que se quiere ejercer una acción de reclamación, pero a mayor abundamiento respecto de quien se demanda ya se tuviere determinada la filiación en relación a una persona de igual sexo que el reclamante, necesariamente tiene que impugnar y luego reclamar.Si es así, los plazos que priman son los de la acción de reclamación, que por lo general van a ser imprescriptible si el que demanda es hijo, padre o madre.

Sin embargo, hay un aspecto aquí, que desde que comenzó a regir la ley, siempre se ha planteado, aún cuando ya más menos existe un grado de consenso.El problema se produce cuando estamos en presencia de una interposición conjunta de acciones donde para efectos de poder reclamar tengo que primero impugnar, y en el transcurso probatorio, debido a los medio probatorios, resulta que en virtud de ese examen se llega a la conclusión que procedería acoger la acción de impugnación y rechazar la acción de reclamación.

Lo que pasó en este caso es que el padre que demando no lo era, y respecto del padre quien lo impugna tampoco lo era. Es decir, el hijo era de un tercero.

La pregunta es ¿podría acogerse la acción de impugnación y rechazarse la acción de reclamación?

En rigor quedaría el hijo con la filiación indeterminada respecto del progenitor que estaba demandando.

La postura mayoritaria de la doctrina, e inspirada en el interés superior del hijo, del derecho a la identidad del hijo, y la doctrina de la protección integral del menor se ha entendido que el tribunal no podría sino acoger ambas o rechazar ambas.De lo contrario pugnaría con el derecho a la identidad del hijo, pero acá no hay nada resuelto, porque más que mal es una cosa de principios.

Hijo fruto de técnicas de reproducción humana asistida.

Antes de llegar a los efectos de la filiación, hay un tipo de hijo que nosotros no hemos analizado, si recordamos, lo mencionamos al momento en que hicimos la clasificación de los hijos.Me refiero al hijo de filiación tecnológica, o hijo que fue fruto de técnicas de reproducción humana asistida.

Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Llama la atención que exista una sola norma en este código que se refiera a este hijo.

No nos debe extrañar, porque cuando se estaba tramitando la ley de filiación, paralelamente se estaban tramitando dos proyectos más.

- Proyecto de ley de adopción que salió al poco tiempo.- Proyecto de técnicas de reproducción humana asistida.

Ocurrió que nunca salió esta ley, por consiguiente nos quedamos en un panorama en el cual solo tenemos el artículo 182.

Observaciones al 182.-

1. El 182 no hace referencia a ninguna técnica de reproducción humana asistida en particular. No es que legitime o no, una técnica de reproducción humana asistida determinada, lo que está haciendo es determinar el efecto desde la perspectiva del estatuto filiativo, cuando una persona se somete a una técnica de reproducción humana asistida sea cual sea.

6. 11.08

Efectos dce la filiación en el ámbito extrapatrimonial.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Cuando hablamos de estos efectos, nos lleva a la institución que se conoce como autoridad paterna.

Los principios en general se conocen como “normas de optimización”, eso significa que siendo una norma jurídica, no necesariamente se pueden que cumplir en un 100 %, porque muchas veces van a entrar en colisión con otros principios, por tanto la forma en que se cumplas estos principios tienen que ser de la manera más optima posible, a través de un juicio de ponderación.

¿El principio del interés superior del niño, obedece a esta tipología de principio, como una norma jurídica?

¿O simplemente estamos frente a una idea rectora que fundamenta otras normas jurídicas?

Se lo dejo planteado, porque lo que decide el juez va a tener importancia en cada una de las resoluciones que él adopte.

Esto es compatible con el hecho de que todo lo que dice relación con la protección de la infancia y de la adolescencia, hoy se configura como un especial ámbito de los derechos humanos. A lo que quiero llegar, es que más allá de la naturaleza normativa, resulta que es plenamente compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, en el cual hay un ámbito referido a la infancia y la adolescencia.

Esto es bien importante, porque nuestro país había ratificado la convención de los derechos del niño, pero por otro lado teníamos una legislación interna que no era para nada armónica con esa convención de los derechos del niño, donde verdaderamente lo que hay es derecho internacional de derechos humanos referidos a la infancia y la adolescencia.

Con la entrada en vigencia de la ley de Filiación, nos damos cuenta que hoy hay un grado mayor de armonía, de compatibilidad entre lo que es nuestro ordenamiento jurídico con el derecho internacional de derechos humanos referidos a la infancia y a la adolescencia, porque efectivamente, teníamos un panorama que es bastante oscuro, en orden a que a pesar de tener ratificados tratados internacionales sobre la materia finalmente no era compatible, y hoy desde el punto de vista de la normativa, existe un grado mayor de compatibilidad.

Ahora, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, particularmente, los derechos contenidos en la convención de los derechos del niño configura lo que se conoce a nivel internacional por los autores como la:

“Doctrina de la protección integral del menor (o de la infancia)”

Esta doctrina tiene fundamentalmente tres conceptos fuerzas.

1. Considerar al niño como un sujeto de derechos, ni siquiera como alguien en desarrollo, sino como un sujeto de derechos. 2. Considerar que el niño tiene derecho a una protección integral3. considerar que el niño, desde la perspectiva normativa, tiene el derecho a obtener todas las condiciones de vida que le

permitan un desarrollo integral.

Importancia de esta referenciaPorque esto constituye la base para efectos deponer aplicar y entender las normas internas de nuestro Código Civil, si uno lee las normas del Código Civil son entender todo este basamento nos queda ininteligible estas disposiciones.

La ley 19585, siendo coherente con la doctrina de la protección integral del niño y de la infancia, incorporó varios de estos principios en una serie de normas positivas

Lo más importante es el artículo 222 del Código Civil.

Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

O sea, podríamos inferir de este artículo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloEl inciso 2 principalmente es relevante porque es la norma por la cual se abre el acápite referido a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, es un principio.

A mayor abundamiento, se repite esta idea en el 225, en el 229, pero tenemos que destacar otra norma que es el artículo 242 que constituye una norma de clausura para el juez.

Art. 242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

Importancia;

Des la perspectiva normativa interna, en la materia que dice relación con los efectos de la filiación, desde el punto de vista personal, tenemos una norma de apertura en el 222 que acoge el principio del interés superior del niño como un deber de los padres, y por tanto ilumina todas las otras disposiciones, y por otro lado, tenemos una norma de clausura que es el artículo 242, que desde el punto de vista del juez dice “UD señor magistrado, va a tener que tomar especial consideración en todas sus decisiones el interés superior del niño”

Por otro lado, hay que tener en cuenta que todavía se está discutiendo una ley, que lo que hace es: hacer de modo más armónica la doctrina de la protección integral del menor con nuestra normativa interna.

En cuanto a la terminología;

Tradicionalmente en nuestro derecho lo que se hace es distinguir dentro de los efectos de la filiación dos órdenes:

I. Efectos de la filiación desde el punto de vista personalTradicionalmente se habla de autoridad paterna.

II. Efectos de la filiación desde el punto de vista patrimonialEs la patria potestad.

Desde esta perspectiva, nuestro ordenamiento jurídico es bastante original, porque en el derecho comparado se habla simplemente de “patria potestad”, para referirse a los efectos de la filiación en el ámbito personal, como en el ámbito patrimonial.

Cuando se discutió en el congreso la Ley de Filiación, se planteó la posibilidad de cambiar la terminología, por tanto, de hablar de patria potestad en general, pero se prefirió mantener la terminología tradicional, porque en nuestro país estamos acostumbrados a mantener el concepto de “patria potestad” para referirnos únicamente al aspecto patrimonial.

En el derecho comparado además de autoridad paterna de habla de autoridad parental.

Concepto de autoridad paterna.

En principios podríamos decir que es:Conjunto de derecho y obligaciones entre padres e hijos de carácter personal.

Sin embargo, y tal como lo comentamos en su minuto a propósito del matrimonio, aquí hay varios aspectos que nos aleja de lo que es el derecho personal, o de lo que es una obligación.Claramente, muchos de estos efectos no tienen una connotación en el ámbito netamente patrimonial.

Mas allá de eso, tienen un marcado sentido ético- moral en términos amplios.

De ahí que es bueno decir que cuando hablamos de autoridad paterna, hacemos referencia al:

Conjunto de deberes y prerrogativas en el aspecto personal entre padres e hijos.

Para poder analizar la autoridad paterna, tenemos que hacer un primer distingo:

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

- Referencia de los de deberes de los hijos para con sus padres- Referencia a los deberes de los padres para con los hijos.

I. Deberes de los hijos para con los padres;

1) Deber de respeto y obediencia. Inciso 1 del artículo 222.Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Comentarios.

- Norma fue modificada por la ley 19585, porque antes agregaba a este inciso “estarán sometidos especialmente al padre”, esa parte fue modificada.

- Cuando hablamos de respeto y obediencia, nos movemos en la convivencia interna, por tanto este respeto y obediencia va a depender fundamentalmente de la manera como se ven las relaciones domésticamente.

2) Deber de cuidado y socorro.Art. 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

“Deber de cuidado y socorro, para todas las circunstancias de la vida”

Comentarios:

1) Consecuencias directas a la infracción de este deber:

i. Derecho de alimentos. Es decir, los padres tienen derecho a solicitar alimentos de los hijos. En la medida en que se cumplan además los dos requisitos fácticos del derecho de alimentos, que es la necesidad del alimentario y facultades económicas del alimentante.

ii. Curaduría. Art. 462. Se deferirá la curaduría del demente:Nº 2. A sus descendientes;

iii. Esto también está presente en las indignidades para suceder al causante

iv. También está presente en las causales de desheredamiento, lo cual veremos en el derecho sucesorio.

2) El artículo 223, no solamente extiende el deber de cuidado y socorro a los padres, sino que también a los demás ascendientes, en la medida que no puedan cumplir con este deber de cuidado y de socorro, los descendientes más directos, la ley habla de los demás ascendientes “a secas”.

Antes de la ley de Filiación, ocurría que existía este deber de socorro de los hijos para con los padres, pero respecto del que era de filiación legítima tenía que cumplir este deber, no solo respecto de mi padre y madre legítimo, sino que también con mis ascendientes legítimos.

A contrario sensu, el que tenía el carácter de hijo natural, solo tenía que cumplir este deber respecto del padre o madre natural, de ahí que existía un viejo adagio que decía que “el hijo natural no tenía abuelos”, jurídicamente el hijo natural no tenía abuelos.

Hoy se extiende a todos los ascendientes, sea cual sea la filiación que se tiene respecto del hijo. II. Deberes de los padres para con sus hijos;

Comentario.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

Si bien en general, hablamos de deberes, hay que tomar en cuenta que hablamos de prerrogativas. Lo que pasa es que muchos de estos deberes tienen también una especie de doble fisonomía: por un lado el deber, y por el otro lado se mira también como prerrogativa. Y eso se evidencia fundamentalmente cuando los padres no viven juntos.

1) Deber de cuidado en la crianza y educación.

Es deber y prerrogativa, el cual incluye:

Cuidado propiamente tal. Deber de supervisión Deber de educación propiamente tal Deber de vigilancia Deber de alimentación Deber de crianza

Lo que contempla del deber de crianza y educación del Código Civil es hasta cierto punto coherente, con los mismos deberes que se contemplan en la Convención de derechos del niño o CDN. Artículo 18 de la Convención. Contempla que el deber de crianza y cuidado le corresponde principal y cordialmente al cuidado de los padres

Lo otro que señala la Convención, particularmente en su artículo 17, le da un especial énfasis al aspecto de la crianza.

El aspecto de la crianza tienen que ver con propender a la formación de la personalidad del niño, y esto no tiene únicamente relación con un aspecto material, sino que tiene íntima relación con aspectos espirituales.

A propósito de lo que dispone la doctrina de protección integral del menor, la crianza tiene las siguientes consecuencias:

Padre y madre tienen el deber de proporcionar al hijo, todas las condiciones necesarias para su desarrollo físico, mental y moral.

Desde el punto de vista de las condiciones materiales. Padre y madre tienen el deber de otorgar al hijo alimentos, vivienda, salud higiene y un ambiente seguro.

Los niños tienen, además en concreto derecho a la salud, y cuando se habla de esto, según la doctrina, los padres tienen el deber de identificar tempranamente cualquier patología o cualquier problema que tengan de salud, y tienen el deber de insertarlo en los programas de salud existente en el país respectivo.

Deber de proporcionar recreación a los hijos, al descanso, esparcimiento.

Es extremadamente amplio el cómo se configura el deber de cuidado y de crianza, para los padres a través del derecho internacional, y esto es importante, porque la convención es derecho interno, y por tanto es invocable.

Este deber de cuidado y crianza, en cuanto a su contenido debemos ampliarlo de acuerdo al derecho internacional.¿Quién ejerce este deber prerrogativa?

Depende de dos factores:

- estatuto filiativo del hijo- situación fáctica.

Las normas que hay que tomar en consideración son los artículos 224, 225 y 226.

Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloi. Hijo de filiación no determinada

Le corresponde el cuidado personal, al hijo de filiación no determinada de ninguno de los progenitores a aquella persona o institución que determine el juez.Generalmente esto nos lleva a ciertas instituciones que tienen toda una red asistencial en materia de infancia y adolescencia.

ii. Hijo de filiación determinada solo respecto de un progenitor.

Le corresponde el cuidado personal a ese progenitor respecto del cual la filiación está determinada.Sin embargo, esta regla tiene una importantísima excepción, y a su turno una contra excepción. En el artículo 203 del Código Civil.

Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que esté privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

O sea, el artículo 203 lo que hace es privar de todas las prerrogativas y de todos los derechos a aquel progenitor respecto del cual la filiación de ha determinado judicialmente contra su oposición.Si hay un tema sobre el cual todavía no hay mayor claridad es saber cuándo estamos en presencia de estos casos en los cuales se determina judicialmente la filiación contra la oposición del progenitor.Partimos de la base que acá hubo una demanda de filiación, una acción de reclamación por parte del hijo, para que se determine judicialmente su filiación respecto del progenitor.

En esta hipótesis ¿Qué debemos entender por el hecho que se haya determinado la filiación judicial contra la oposición?

Hay que preguntarse cuál es el alcance de esta hipótesis, porque hasta antes de la modificación que vimos a propósito del reconocimiento que se hace en sede judicial, esta que implica que el juez ordena la realización del examen de la prueba pericial biológica.

¿Qué implica esto de contra su oposición?

¿Significa simplemente que por el solo hecho del padre o madre demandado se niegue a practicarse el examen, se determina judicialmente contra su oposición?Hoy existe mayor argumento para poder entenderse que sí.

Pero el tema es discutible, porque conversando esto con algunos magistrados, cito especialmente a Don Carlos Cerda, conversábamos, porque al parecer la terminología que utiliza el legislador va más allá de la legítima defensa que tiene el demandado en orden a decir “sabe que, tengo dudas razonables, por consiguiente prefiero esperar a la etapa probatoria”.

Pareciera ser que, al menos en la postura de Don Carlos Cerda, era decir que “contra la oposición” implica una actitud extremadamente maliciosa durante el juicio, una actitud obtusa, contumaz en el juicio.

Hoy pareciera ser un poco más discutible decir esto, porque, como existe la posibilidad de que se haga reconocimiento por la vía judicial, existe también la posibilidad de decir “UD, entonces si no se hace el examen, puede entenderse que UD, ha actuado contra su oposición” Pero más allá de una cuestión casuística, hay que considerar que no por el solo hecho que se haya determinado judicialmente la filiación, ello implica que se haya determinado en contra la oposición del padre o madre.Entre otras razones, por tiene que haber una declaración judicial al respecto, es el juez el que tiene que declarar que la filiación se determinó judicialmente contra su oposición, del artículo 203.

Los efectos de la aplicación de los efectos del artículo 203 es extremadamente relevante, porque, como les acabo de señalar priva al padreo madre de todos los derechos y prerrogativas respecto del hijo, pero les mantiene vigentes todos los deberes y obligaciones. Por

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloejemplo, le priva de la prerrogativa de ejercer el cuidado personal, le priva de ejercer la patria potestad, le priva del derecho de alimentos, le priva del derecho sucesorio.

¿Hasta cuando se aplica esta privación de derechos y prerrogativas? Es permanente, a menos de que medie el acto de reestablecimiento, de conformidad a lo que dispone el mismo artículo 203 inciso final.

iii. Hijo de filiación determinada respecto de ambos progenitores, fallece uno de los progenitores.

La regla general es que le corresponde el cuidado personal a ese progenitor sobreviviente.

iv. Inciso 1 del 224. Si el hijo es de filiación determina respecto de ambos progenitores, y ambos progenitores viven juntos.

El cuidado personal corresponde de consuno.

v. Hijo de filiación determinada respecto de ambos progenitores que viven separados.

Comentario:

Nótese que en el iv y v, estamos hablando de hijos de filiación determinada respecto de ambos, o viven juntos los progenitores o viven separados, no implica que necesariamente estemos hablando de un hijo de filiación matrimonial, porque perfectamente podemos tener un hijo de filiación no matrimonial, o filiación determinada respecto de ambos progenitores, pero que viven juntos.

Quedémonos en la hipótesis del v.

· Atribución convencional del cuidado personal.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Acuerdo de los padres, que implica una convención solemne, de hecho la mayor parte de los actos de familia son solemnes, este acto es solemne, que tiene que estar comprendida en una escritura pública, o bien en un acta extendida ante cualquier oficial de registro civil, diligencia que por lo demás es gratuita, y subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Comentarios respecto a este acuerdo.

1. El artículo 225 dice que “en virtud de este acuerdo, ambos padres podrán determinar el cuidado personal de uno o más hijos en orden a lo que le corresponda el cuidado personal al padre”.

O sea, el efecto del acuerdo de los padres, es que se le atribuya el cuidado personal del hijo al padre. Lo curioso es que la norma dice “de uno o más hijos” Por tanto, esto significa que si estamos hablando e hermanos, estos podrían terminar viviendo separados, en virtud del acuerdo del padre.O sea, los padres podrían convenir que un hijo quede bajo el cuidado personal del padre, y otro hijo quede bajo el cuidado personal de la madre.

Este tema, cuando recién de dictó la ley, fue bien discutido en esta parte, porque se dijo desde ese punto de vista, a lo mejor se podría dejar sin efecto el acuerdo mirando el principio de la protección integral del menor, el interés superior del niño, en orden a que a lo mejor no es conveniente que los hermanos vivan separados.

La verdad de las cosas es que este aspecto del acuerdo no ha traído mayores inconvenientes desde el punto de vista jurisprudencial. No es un aspecto que haya tenido mayores inconvenientes. Sino que los inconvenientes van por otro lado en cuanto a estos acuerdos.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello2. Es objeto de debate en la jurisprudencia, es que en muchos casos lo que hay es un acuerdo de atribución de cuidado personal de un padre a un tercero o de ambos padre a los terceros.

Por ejemplo a los abuelo o a un tercero extraño. El problema que se ha producido, es cuál es la fuerza vinculante de este acuerdo, respecto del cuidado personal a un tercero, cuando el padre o madre que lo suscribió se arrepiente y quiere recuperar el cuidado personal del hijo.

¿Se puede dejar sin efecto ese acuerdo?Vamos a llegar a la conclusión, y así lo hace también la jurisprudencia, que en rigor, esto no implica decir que el acuerdo es o no vinculante, son acuerdos que se pueden firmar, aún cuando no se trate del acuerdo a que se refiere este artículo, porque el acuerdo que estamos revisando nosotros, parte de la base que ambos se ponen de acuerdo que el cuidado personal le corresponde al papá. Aquí no, aquí se ponen de acuerdo que le corresponde a un tercero, y este tercero suscribe el acuerdo.

La pregunta es: cuál es la fuerza vinculante. Pero la respuesta no va por la vía de la fuerza vinculante, en definitiva lo que ocurre en la práctica, es que cuando alguno de los progenitores que suscribió el acuerdo quiera recuperar el cuidado personal, va a tener que recurrir al tribunal de familia para intentar recuperar el cuidado personal, y va a venir el tercero a decir que tiene un acuerdo que le atribuye a ese tercero el cuidado personal del hijo, ¿Es válido ese acuerdo? ¿O lo resolvemos por otra vía?

La respuesta es que lo resolvemos por otra vía, el tribunal va a resolver en cada caso qué es lo más conveniente para el menor atendido el principio del interés superior del hijo. No tiene que ver con una cuestión de validez del acuerdo, sino que tiene que ver con el análisis que hace el tribunal, en el momento en que se plantea el conflicto en orden a qué es mejor para el hijo.

En cuento a la voluntad del menor.Los jueces, tienen bastante preparación para percibir cuando el menor está o no siendo manipulado, el consejero técnico tiene mucho que ver con esto.

Hay dos alternativas:

· Que el tribunal ordene al consejero técnico hacer el informe · entrevistarse el mismo juez con el menor.

El tribunal tomará en especial consideración la voluntad del menor, dependiendo de todos esos factores.

Estos acuerdos se pueden convenir con un tercero, pero no es un problema de preguntarse si es o no válido, sino que cuando estemos en conflicto qué es lo que prima.

Otro problema que se ha presentado en la jurisprudencia.Otro típico convenio que se acuerda es atribuir el cuidado personal al padre, pero hacerlo bajo plazo o condición.Típico ejemplo: La madre estudia una carrera muy pesada, y se acuerda que mientras la madre estudia la carrera el cuidado personal lo ejerza el padre.

¿Qué hacemos en ese acuerdo, si la madre se titula y quiere hacer valer el acuerdo, en orden a que se cumpla el plazo o condición?

Esto hay que mirarlo desde dos perspectivas:

- Perspectiva jurídica. Este convenio, si bien es válido, la cláusula del plazo o condición no es válida, porque una característica del derecho de familia es que los actos no están sujeto a modalidades, y esto sería sujetar un acto de familia a una modalidad

- En rigor, la forma más adecuada de poder resolver este caso, es de la misma manera del anterior, es tomando en consideración el interés superior del niño acorde a la protección integral del menor. Hay que resolver qué es más conveniente para el menor. Es de vital importancia considerar la opinión del menor y el rol del consejero técnico.

· Atribución no convencional del cuidado personal

Si no hay acuerdo atributivo del cuidado personal, viviendo los progenitores separados, la regla que se aplica es la del 225, en orden a que toca el cuidado personal a la madre, que es la norma supletoria.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSiguiendo en esta hipótesis de los padres que viven separados.

El artículo 225 permite, ya sea:

- dejar sin efecto el acuerdo de atribución del cuidado personal - dejar sin efecto la norma supletoria en orden a que el cuidado personal le pertenece a la madre.

Porque el artículo 225 establece que cuando el interés del hijo lo haga necesario, ya sea por maltrato, o por otra causa de carácter justificada, podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres, con una limitación, contenida en el mismo 225: no puede el juez dejar al cuidado personal al otro padre si es que el no ha contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo.

Aquí hay dos cositas que hay que señalar:

1. Estamos en presencia de la regla general que va a resolver todos los problemas de los convenios atributivos del cuidado personal, en rigor, la solución no va necesariamente por la vía de los requisitos de existencia y validez del acuerdo, sino que va por la vía de cuál es el interés superior del hijo, y por consiguiente cada caso el juez tendrá que resolver.

2. La otra situación es la que se encuentra en el artículo 226.

Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes.

Entonces, si hay inhabilidad física o moral de ambos progenitores, estamos todavía en esta hipótesis en donde está determinada la filiación respecto de ambos progenitores y viven separados, el juez podrá confiar el cuidado a otra persona o personas competentes, prefiriendo a los consanguíneos de grado más próximos.

Por tanto, por esta vía es perfectamente posible que se confíe el cuidado personal a un tercero. Obviamente que el juez tendrá que tomar en consideración el interés superior del niño en cada caso.

Para poder entender a lo que alude el artículo 225 y 226 hay que considerar lo siguiente:

El artículo 225, a propósito del caso en que se pueda dejar sin efecto el cuidado personal acordado en el convenio, o bien en lo que corresponda a la madre, se indica que ello será así, cuando el interés del hijo lo haga indispensable por maltrato, descuido u otra causal justificada.

A mayor abundamiento después tenemos el 226, que se refiere a una inhabilidad física o moral de ambos padres.

Hay un tema que es importante, desde el punto de vista del artículo 225 cual es: Qué debemos entender por “causa calificada”

Y desde el punto de vista del artículo 226: Qué debemos entender por “inhabilidad física o moral de ambos padres que impliquen confiar el cuidado personal ya sea a otro progenitor o a un tercero.

Observaciones:

1) Todavía cabe aplicar en estas materias el artículo 42 en relación al 41 de la ley de menores.

Artículo 41 ley de menores: En el caso del artículo 225° del Código Civil, falta de los ascendientes legítimos y de consanguíneos el juez confiará el cuidado personal de los hijos a un reformatorio, a una institución de beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la República.

Esta hipótesis opera en dos hipótesis:

A. Cuando estamos en presencia de un hijo de filiación no determinada respecto de ningún progenitor, donde el juez determina a quién le va a corresponder el cuidado personal.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloB. En el caso en que no se pueda confiar el cuidado personal al ninguno de los padres por inhabilidad física o moral, situación

del 226, en cuyo caso se tendrá que preferir a los consanguíneos, pero de no haber consanguíneos ni otra persona idónea, podrá confiarse a cualquiera de estas instituciones a que hace referencia la norma.

2) También hay que destacar el artículo 42 de la Ley de Menores, en orden a qué debemos entender por:

A. Causa calificada del artículo 225 B. Inhabilidad física o moral de ambos padres, contenida en el 226.

Para estos efectos, el artículo 42 de la Ley de Menores lo que dice es:

Artículo 42 Ley de menores. Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2° Cuando padecieren de alcoholismo crónico;3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo:4° Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Ahora, hay que tener cuidado, porque si nos fijamos, tanto el articulo 226, como el articulo 42 de la ley de menores, se esta poniendo en la hipótesis de inhabilidades respecto del padre, pero resulta, que también por la vía del articulo 225 tenemos otra causa calificada, pero tenemos la referencia del interés superior del hijo, a lo que quiero llegar con esto, es que hasta cierto punto, en el artículo 225 tenemos una ampliación de las razones por las cuales se le puede privar el cuidado personal a un progenitor, no solamente son causales que tengan que ver con una inconducta del progenitor, sino que también pueden ser cualquier otro tipo de situaciones que van a tener que ser consideradas por el tribunal, y que eventualmente traigan como consecuencia, la necesidad de confiar el cuidado personal a un progenitor o a un tercero.

Piensen por ejemplo, en una situación que podría ser extrema, como que tengo un progenitor que habita en un lugar extremo, y tengo el otro progenitor que habita en un pueblo en donde existen medios para efectos que el hijo se eduque y tenga una salud aceptable, etc.

Mirado desde el punto de vista el artículo 225, uno bien podría llegar a la conclusión, que se le podría otorgar el cuidado personal producto de estas mejores condiciones para el hijo, porque es mucho más conveniente para él estar con el progenitor que le va a proveer de mayores comodidades que permitirán que se eduque y tener una mayor protección integral. En este caso, no estamos de ninguna manera criticando, evaluando la inconducta del progenitor, sino que evaluamos directamente qué es lo más conveniente para el hijo.

Y eso es un cambio importante que se dio con la entrada en vigencia de la ley 19585, porque antes en general, se miraba, el privar el cuidado personal, era una sanción frente a un problema conductual que tenía el progenitor. Hoy efectivamente es así, pero no es la única razón, pueden existir razones más objetivas que permitan llegar a la conclusión, de la necesidad de privar el cuidado personal respecto de un progenitor determinado.

Y eso nos lleva a reflexionar sobre un caso que ha arcado historia tratándose del cuidado personal, que es el caso de la jueza Karen Atala.

La profesora enviará el fallo, porque es obligatorio que todos entendamos este fallo para el examen y además es materia.

Este es el caso de la jueza que es Lesbiana y se le privó del cuidado personal. En rigor, no se privó del cuidado personal a la jueza Atala por el hecho de ser lesbiana, por lo menos no explícitamente en el fallo. Lo que pasó en este caso es que efectivamente los progenitores están en la hipótesis que estamos analizando, ambas hijas pequeñas de filiación determinada respecto de ambos padres, y padres que viven separados.

Lo que ocurrió fue que la madre trasparenta su opción sexual que era ser lesbiana, pero el problema que se le generó es que decidió vivir con su pareja, frente a esta situación, el padre que era fiscal del ministerio público interpone una demanda del cuidado personal,

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bellotratando de obtener que se le privara del cuidado personal a la madre, precisamente por su condición no solamente de lesbianismo, sino que fundamentalmente por el hecho que había optado de vivir, además de las niñitas, con su pareja.

Esto ya esta en Comisión Interamericana de Derechos Humanos, demanda interpuesta por la Jueza Atala en contra del gobierno de Chile, demanda que por lo demás se declaró ya admisible.

En el fondo, lo que ocurrido en esta situación.Esto fue debate de una serie de debate mediático, y un tema que se tomó en especial consideración, por los tribunales del fondo principalmente, fueron una serie de informes periciales que se hicieron para efectos de determinar si efectivamente el hecho de que una persona menor de edad viviera con un homosexual implicara algún tipo de problema psicológico anterior.

Raya para la suma, la Excelentísima Corte Suprema, en un fallo bastante motivado, hace suya el principio de interés superior del niño y opta por privarle del cuidado personal a la Jueza Karen Atala.

El debate que se dio alrededor de esta causa, se circunscribió en base a que ella era homosexual, o sea, que en Chile no se puede trasparentar la opción sexual, porque de lo contrario esto implica privación del cuidado personal. Yo tengo mi opinión, pero se las daré la próxima clase, pero quiero decirles que en verdad la argumentación de la Excelentísima Corte Suprema aquí justificó, hizo una justificación bastante pensada, bastante razonada, cuidó bastante la Corte Suprema de no decir que le estaba privando del cuidado personal a la jueza Atala por su opción sexual, sino tomando en consideración el interés superior de los niños, en orden a que aquí de alguna manera la jueza Atala había superpuesto su interés personal de vivir con su pareja, por lo que era más importante, que era mantener a las niñitas en un ambiente más proclive para su desarrollo, particularmente en un tema de relaciones con terceros, eso fue una cuestión que vio mucho la Excelentísima Corte Suprema.

Lo otro que habría que destacar, es que no obstante la gran cantidad de informes periciales, obviamente que la Excelentísima Corte Suprema dijo que los informes periciales están muy bien, sin embargo no son vinculantes, por consiguiente tengo que fallar de acuerdo a la sana crítica, y como no me vinculan, para mí son solamente un mero antecedente.Ya que muchos informes periciales decían que a las niñitas no les iba a afectar en lo más mínimo.

Raya para la suma, este fallo de la Suprema del 2005, privó descuidado personal a la jueza Atala de las niñas, y ella recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y este año fue declarada admisible para hacer valer la responsabilidad internacional del gobierno de Chile. En la cual alega discriminación.

Les voy a enviar este fallo porque es extremadamente importante, me parece que además es interesante el razonamiento que hace la Corte Suprema, se preocupa mucho de razonar de manera bastante clara.

Otras normas y principios relevantes relacionados con el cuidado personal.

1. Lo que dice el inciso final del artículo 225, en orden a que cada vez que exista alguna modificación referida al cuidado personal tiene que ser objeto de subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

La subinscripción es un requisito fundamental para que los terceros tomen conocimiento en orden a quien ejerce el cuidado personal.

2. Otra norma interesante es lo que dispone el artículo 228 que es una norma que en su minuto fue criticada, pero que tiene algún sentido.

Art. 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.En el fondo lo que dice la norma es que si una persona esta casada y tiene hijos que no son frutos de ese matrimonio, para que pueda tenerlo en el hogar común, requiere del consentimiento del otro cónyuge, el “tenerlo” no alude al ejercicio de la relación directa y regular, sino que tiene el cuidado personal del hijo. Si estoy casada con la persona que no es progenitor de mi hijo, requiero de su consentimiento para poder tenerlo en el hogar común. Es una norma que puede sonar fuerte, pero esta norma en rigor, no es una norma que haya sido aplicada por los tribunales. Esta norma se ve como fuerte, pero la verdad es que hasta cierto punto tiene el carácter como de recomendación, en orden a que si estoy casado y tengo un hijo que no forma parte de la relación matrimonial, desde luego que es más conveniente para ese hijo que sea con acuerdo del otro cónyuge, eso tiene que ver con el principio del interés superior del hijo. Estas son reglas, pero lo que prima siempre es la aplicación del principio.

3. Lo que dispone el artículo 227 del Código Civil

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloArt. 227. En las materias a que se refieren los Artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.

O sea, acá está un poco lo que estábamos señalando, esto es un trámite esencial, (oír al hijo y a los pariente) concordante con lo que dispone el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño, y el artículo 5 letra B, 15 y 16 de la Ley de Tribunales de Familia.Esto es un claro reconocimiento a la doctrina de la Protección integral del Menor, en orden a que estamos en presencia de un sujeto de derechos, y como tal hay que oír.

Hay un aspecto sobre el cual también me quiero detener. Y es un aspecto que se ha presentado en Chile a nivel jurisprudencial y en el derecho comparado, y es preguntarnos a cerca de la procedencia de la tuición compartida.

Esquema que adopta nuestra legislador (en la hipótesis todavía de los progenitores de filiación determinada, pero que viven separados).Nuestra legislación adopta el esquema de que un progenitor tiene el cuidado personal, y en forma exclusiva, y el otro progenitor tiene la relación directa y regular. Ese es el esquema.

La pregunta que se suscita es si podría configurarse una tuición compartida o un cuidado personal compartido. Eso, porque cuando hablamos del cuidado personal, en esos casos de irregularidad, generalmente se adopta de un terminología bastante antigua, que es hablar de la tuición. Ahora, esto es importante desde el siguiente punto de vista, y se los voy a contar desde el punto de vista de la experiencia.

Me pasó que años atrás tenía una causa donde los progenitores se odiaban de manera extrema, a tal punto que el cuidado personal lo tenía la madre, y el padre la relación directa y regular. El problema que se generó aquí no era un problema de solicitar de parte del papa el cuidado personal, sino que en el fondo la idea era tratar de preguntarse cuál es la intensidad, cuales son las cantidades de prerrogativas que tiene el que tiene el cuidado personal, qué puede hacer el que tiene el cuidado personal.

Se los grafico con este ejemplo, porque resulta que el hijo mayor de esta pareja tenía cáncer, y resulta que quien tomaba las decisiones sobre el tratamiento era la madre, de manera que la gran lucha que tenía el padre era que éste pudiera tener grado de injerencia en el tratamiento, en la decisión del tratamiento. Invariablemente el tribunal decía que no, porque acá las decisiones las toma el que tiene el cuidado personal. Ese es el criterio de los tribunales.

El criterio de muchos tribunales es que el cuidado personal implica la prerrogativa de tomar las decisiones más importantes de la vida del niño. Reduciendo al que tiene la relación directa y regular a una mínima expresión.

Lo cual es incluso contrario a la doctrina de protección integral del menor en muchos casos.

El tema es que tal vez una solución sería resolver por la vía de un acuerdo atributivo del cuidado personal, de acuerdo al 225, donde se pudiera acordar un cuidado personal compartido, que no solamente implica que pasen mas o menos tiempos equivalentes con uno y otro progenitor, sino que además implique una injerencia importante en las decisiones más importantes del niño.

En Chile no existe la tuición compartida, y el hecho de que ambos tomen decisiones en esta naturaleza es, en definitiva admitir la tuición compartida, y e Chile eso no se da.

En argentina tampoco existe norma expresa que admita la tuición compartida, sin embargo, ya tempranamente, desde el año 1998 hay un fallo en orden a que a pesar de que la legislación positiva interna no admite la tuición compartida, sí que se puede inferir su plena procedencia de acuerdo a los principios contenidos en la Convención de derechos del niño, por consiguiente, sin una modificación expresa se admitió el cuidado o tuición compartida.

En la práctica es recomendable, que si hacemos un acuerdo atributivo del cuidado personal, en la medida de lo posible detallar intensamente en qué aspectos podemos resolver en forma conjunta. Esto implica casi una suerte de tuición compartida, la cual no tiene validez en Chile, sin embargo por lo menos puede servir como un antecedente. Pero no existe el cuidado compartido en Chile.

Quién sufraga los cuidados de crianza y educación.

Esto es bastante sencillo, porque vamos a aplicar las reglas generales sobre todo de los regímenes matrimoniales.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloSi hablamos de un hijo de filiación matrimonial, quien sufraga los gastos de educación va a estar supeditado al régimen matrimonial de que se trate.

Así, el artículo 230 lo resuelve tratándose de todos los regímenes matrimoniales. Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

Entonces;Tratándose de un hijo de filiación matrimonial, va a depender del régimen matrimonial, y si se trata de un régimen de sociedad conyugal, esto corresponde a un rubro de:

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Esto es pasivo DEFINITIVO.

Si por el contrario, están casados bajo el régimen de separación total de bienes, o bien están casados bajo régimen de participación de los gananciales, cada uno deberá concurrir a los gastos de mantención de crianza y educación de conformidad a sus facultades económicas.

Tratándose de filiación no matrimonial, y estando determinada la filiación respecto de ambos, cada uno deberá contribuir a los gastos de crianza y educación de acuerdo a las facultades económicas de ambos.

Si la filiación esta determinada respecto de ambos progenitores y fallece uno de ellos, los gastos de cuidad, crianza y educación, le va corresponder al cónyuge sobreviviente.

Hay una norma interesante que es el artículo 231, hipótesis que se refiere a los casos en que el hijo tenga bienes.

Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

O sea, el hijo puede tener bienes propios, si los tiene, en primer término lo que se puede extraer para sufragar gatos es para sufragar gastos de establecimiento, eventualmente se puede extraer de estos bienes propios del hijo, lo necesario para sufragar gastos de educación, que no es lo mismo.

Pero en uno y otro caso, debe cuidarse de mantenerse íntegro el capital de hijo.

A su turno, el artículo 232 resuelve el caso en que ninguno de los progenitores, o habiendo uno solamente, tenga bienes para poder sufragar los gastos de crianza y educación.

Art. 232. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.En caso de insuficiencia de uno de los padres la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.

En caso de desacuerdo de los obligados, va a resolver el tribunal tomando en consideración las facultades económicas de todos los obligados al pago de crianza y educación del hijo.

Hay dos situaciones además que trata el código, que también se han mantenido casi desde la entrada en vigencia.

1. artículo 240, tratándose de un hijo que ha sido cuidado y alimentado por otra persona

Art. 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez.El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

2. artículo 241, referido al hijo ausente de la casa de los progenitores.

Art. 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo.

No confundir estas dos situaciones porque son casos distintos.

En el primer caso, lo que ocurre, es que estamos en presencia de un hijo que es criado `pr un tercero, y como tal, ha incurrido en gastos de la crianza e este hijo que no es de él, por consiguiente, lo que establece la ley, es que si pretende alguno de los progenitores recuperar el cuidado personal, que a mayor abundamiento, el tribunal estime que ello es conveniente de acuerdo al interés superior del hijo, para ello, será necesario sin embargo que aquel progenitor restituya los gastos en que incurrió el tercero que había cuidado al hijo.

La segunda hipótesis, es donde el hijo no está con sus padres, pero prácticamente de una manera transitoria. Respecto de él, si ese hijo no tiene lo necesario, podrá solicitarle la colaboración a intercero y la ley presume que hay una autorización de los padres para ese gasto que llevará a cabo un tercero. Como tal, en este caso se entiende que hay una presunción de autorización, el tercero está facultado para solicitar la restitución al padre o madre de lo gastado a favor de este hijo ausente de la casa paterna.Ejemplo: hijo menor mochileando, en urgente necesidad.

2) Derecho deber de mantener una relación directa y regular con el hijo.

Artículo 229. Este derecho-deber emerge cuando los progenitores que viven separados, y por consiguiente estamos en presencia de un progenitor que no tiene el cuidado personal. Esto era lo que se llamaba visitas.

Acá además del artículo 229, para resolver estos casos hay que tomar en consideración lo que contempla la Convención de Derechos del Niño, artículo 9, y el artículo 48 de la Ley de Menores.

Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Por consiguiente, el derecho-deber de mantener una relación directa y regular no solamente constituye una prerrogativa, sino que también u deber, y así se encuentra establecido en nuestro derecho interno y en el derecho internacional.

Siendo coherente, el artículo 229 con lo que establece el artículo 9 de la Convención de derechos del niño, es posible que este derecho deber, ya sea, se restringa o bien, se suspenda, atendido el interés superior del hijo, la manera en que se va a regular, el derecho-deber de mantener la relación directa y regular av a depender fundamentalmente de que si hay o no un acuerdo al respecto y en el caso que no haya un acuerdo al respecto tendrá que determinarlo el tribunal.En la práctica, independientemente de todas aquellas hipótesis en que se conoce las relacione mutuas que habíamos visto en materia matrimonial, en la práctica, este tipo de materias tienden a conocerse conjuntamente con el problema del cuidado personal.

Usualmente la forma en que se establece es bastante detallada, no solamente a través de acuerdo, sino también a través de los tribunales, la tendencia es que la manera como se determina el derecho-deber de mantener la relación directa y regular es extremadamente detallada.

A su turno, el artículo 48 de la Ley de Menores establece que se puede conferir el derecho de mantener una relación directa y regular con el menor a ciertos parientes que se individualices, y siempre y cuando esto aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor. Me refiero, particularmente a los casos, en que además de la relación directa y regular con el progenitor, se mantenga alguna relación directa con ciertos parientes del progenitor.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Bello

A la vez, el artículo 49 de la Ley de Menores, se establece que cuando por razones imputables de la persona a cuyo cuidado esté el menor, se frustre, se entorpezca de cualquier manera esta relación directa y regular, quien tiene este derecho- deber, podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado.

Ejemplo típicos, son aquellos en los cuales lo tiene que ir a buscar a las 10 y llegó a las 10.05 y como llegó a las 10.05 no se le entrega. Acto seguido el progenitor va a poner una constancia en carabineros y vamos solicitando al tribunal la posibilidad de recuperar el tiempo perdido.

2) Artículo 234, derecho-deber de corrección del hijo.

Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.

Acá hay dos aspectos que destacar;

i. Derecho-deber de corregir al hijo. Antiguamente decía “corregir y castigar moderadamente”. Después de la 19585, se sacó lo de “castigo moderado”.

ii. Cuando los hechos lo hagan necesario, los padres pueden recurrir al tribunal para que este decida sobre la vida futura del menor, por el tiempo que falte para cumplir los 18 años.

Esto de decidir sobre la vida futura del menor tiene que ver con una situación más extrema, esto tiene que ver po ejemplo, en el caso en que el hijo sea drogadicto y se quiera internar en algún tipo de rehabilitación, se le puede solicitar al tribunal, que si el hijo se niega se le puede solicitar al tribunal que decida.

Esta, por lo demás, es una norma que siempre ha estado presente en el Código Civil, no ha tenido ninguna modificación a través de la 19585.

A su turno hay otras normas interesantes en el sentido que se contemplan situaciones más concretas, como la del artículo 238 y 239, el artículo 238 parte de la base que ninguno de los derechos- prerrogativas y deberes que están contenidos en la normativa del Código, se podrán ejercer si se trata de un progenitor que abandonó al menor, y el artículo 239 se refiere a una situación análoga, pero no por abandono, sino por inhabilidad moral que dio lugar a una separación judicial ordenada por una causa específica.

Artículo 242, nosotros ya hicimos referencia a que hay una norma de clausura, donde se hace referencia a que el tribunal en todas las decisiones tendrá que tomar en consideración el interés superior del hijo.

DERECHO DE ALIMENTOS

ART 321 y ss. Código civil, título XVIII, libro I.

En esta materia existen nombres específicos para las partes.

El que da alimentos AlimentanteEl que recibe alimentos Alimentario

La ley no entrega ningún concepto de alimentos el código civil tampoco da a entender su naturaleza jurídica, es una obligación, es un derecho de una persona de exigir alimentos y ese derecho es personalísimo.

Concepto de René Ramos P.

ALIMENTOS: “Es el derecho que la ley otorga a una persona para demandar a otra que cuenta con los bienes para proporcionárselos lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, y que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestuario, salud, movilización y enseñanza”.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloCuando pedimos alimentos no significa que el alimentante solo debe darnos alimentos en concepto de comida, sino que es un concepto omnicomprensivo, por lo que es una cantidad de dinero que el permita al alimentario poder vivir, y poder desarrollarse para vivir.Esos $200.000 que da el padre al hijo por pensión técnicamente involucran toda circunstancia de vida del alimentario. Para que el tenga para estudiar, vestuario, medico, etc.Sin perjuicio eso, muchas veces se llega al siguiente arreglo, “el padre se obliga a entregar $200.000 todos los meses en dinero en efectivo y a pagar el colegio del menor”.

En ese caso, no quiere decir que son $200.000 de alimento, y el resto un beneficio, sino que todo abarca los alimentos.Tanto es así que el padre podría comprometerse solamente a 300 mil pesos de la educación universitaria del hijo, eso es alimento, con tal que incluya algunos de los ítems del concepto, son alimentos.

En forma tradicional la clasificación apunta a alimentos legales o forzosos y por otro lado los alimentos voluntarios.

Loa alimentos voluntarios son aquellos que se debe por un acuerdo de voluntades o bien por una declaración unilateral de voluntad, ejemplo: - el padre acuerda con la madre que representa a los hijos menores que le va a pagar voluntariamente 200 mil pesos todos los meses, y ella esta de acuerdo.

- El abuelo le dice a su nieto yo te voy a pagar la universidad

En el primero hay un acuerdo y en el segundo a una manifestación de voluntad, la diferencia apunta a la exigibilidad de la obligación, si el alimento voluntario obedece a una convención surge el derecho y la obligación correlativa, de modo tal que si el no cumple tendré el derecho de exigirlo, y el tendrá la obligación de pagarlos, curiosamente esta exigibilidad no es tal respecto de los alimentos voluntarios unilaterales por lo que ahí no podría exigir coercitivamente esos alimentos.

El problema que esto de los alimentos voluntarios esta redundando solamente sobre la idea de lo concensual porque si fuese por escrito estaríamos obligados a hacerlo bajo la modalidad de una transacción y aquí hay un problema porque el código civil nos exige que la transacción sobre alimentos futuros debe ser aprobada judicialmente, y ahí los alimentos no serían voluntarios sino legales o forzosos.

Los alimentos legales o forzosos son aquellos que se deben porque la ley así los dispone, se debe por el solo ministerio de la ley, dicho de otra forma, la ley lo que hace es conferir un título para exigirlos pero derechamente la exigibilidad debe hacerse ante un juez de familia que los puede fijar en forma provisoria o en forma definitiva.

ART 321 código civil en este artículo nos dice quienes tienen título para pedir alimentos.Si es un cónyuge quien lo debe es el marido.Si es descendiente quien lo debe es el ascendiente.

En ningún lado dice la ley que el hijo puede pedir alimentos a los padres, sino que puede ser también los abuelos.Una vez que tenga el título, la pregunta es ¿cómo hacer valer ese título? Si se dan los supuestos conversar con la otra parte, o recurrir a la visa judicial.Porque va ser el juez quien va fijar el monto y el medio de pago. El código civil no lo dice, si llegamos a juicio surge dentro de esta clasificación de legales y forzosos que son los alimentos provisorios y los alimentos definitivos, los provisorios es aquel monto fijado mientras se sustancia el procedimiento, y los definitivos son aquellos que se consigan en la sentencia firme y ejecutoriada recaída en autos.En la práctica yo presento mi demanda de alimentos y en un otrosi pido alimentos provisorios y lo fundamento, la resolución que recae sobre mi demanda, ¿Qué va hacer?

1° se pronuncia sobre lo principal2° en cuanto a alimentos provisorios, se fija tal suma y se paga de tal forma.

Están fijados los alimentos en la resolución que recae la demanda. Pero hay casos que presento la demanda de alimentos y no va haber un pronunciamiento sobre los alimentos provisorios cuando no los pido.

¿Qué ocurre si no se piden y el juez los decreta? R/ Recurso de Reposición.

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés BelloLos alimentos legales o forzosos, apuntan a un Kit. distinto el alimento es legal si es que la ley me entrega el título para exigirlos, y el alimento es forzoso cuando derechamente ya puedo exigir la pensión alimenticia que se va a traducir en la existencia de una sentencia judicial.

Requisitos básicos para exigir alimentos:

1° Tiene que existir un título que habilite a una persona para pedir alimentos. ART 321 código civil (de memoria).

¿Qué ocurre si una persona tiene varios títulos? Supongamos que mi cónyuge, es cónyuge es descendiente y también es ascendiente significa que por tener varios títulos ¿puede exigir cada uno de ellos a su antojo? Es decir, ¿puede demandarlos a todos? No por ningún motivo, para esto en el ART 326 código civil: copiar

Es decir, si tengo varios títulos alimenticios, tengo que demandar uno de ellos, en un orden dado por este artículo.

¿Qué haríamos si llega una demanda de alimentos que infringe el ART 326 código civil?

La oportunidad es en la contestación de la demanda, la forma de hacerlo valer es como una excepción dilatoria, aquellas que buscan a corregir vicios en el procedimiento.Cuando se presenta la demanda, al dar traslado, decir al juez que carece de título la actora para pedir alimentos, la oportunidad es esa, no es necesario que la excepción cuadre en una excepción, lo hacemos en la contestación de la demanda.

En el fondo sabemos que si tenemos varios títulos hay que seguir un orden, pero como saber ¿si intento una acción y luego otra? El parámetro es que los alimentos no son suficientes.Por ejemplo se le condena al padre por $100.000, y luego por el remanente se puede ir con el otro título una nueva acción.

2° Estado de necesidad del alimentario

ART 330 código civil copiar

Tenemos que acreditarle al juez que no tenemos los medios para subsistir según nuestra posición social, por ejemplo yo estudio en esta U que vale tanto, según mi posición social tengo que acreditar que no me alcanza dinero, la otra parte, podría decir que trabaje y estudie.Pero eso se aparta de la ley, que prima estudiar o el trabajar.

3° El alimentante tenga los medios para poder otorgar la pensión

Aquí se aplica el adagio “puedo en la medida que tengo” ¿en que va depender saber si el alimentante puede o no pagar la pensión? De los ingresos o rentas que tenga esa persona, lamentablemente hay una diferencia entre las personas que están con contratos de trabajo o trabajo independiente, porque la forma de acreditar trabajo es diferente.

La ley 14.908 sobre pensiones alimenticias establece una presunción y presume legalmente que el alimentante tiene los medios suficientes, como toda presunción invierte la carga de la prueba, y por tanto el alimentante tendrá que acreditar que no tiene los medios suficientes para poder pagar la pensión.

Características del derecho de alimentos:

1.- Es un derecho personalísimo: por tanto es irrenunciable, inembargable e imprescriptible.

2.- Es un derecho intrasmisible e intransferible: esta la obligación de pagarlos o cobrarlos para los herederos pero ¿en que supuesto? Solamente cuando esa pensión este devengada y no haya sido pagada, e incluso en este caso ¿con que se paga? Con los bienes que componen la herencia, porque la ley en materia sucesoria considera a estos alimentos “Como una baja general de la herencia” ART 1168 y 959 n° 4 código civil.¿Qué ocurre por ejemplo si estoy obligado a dar alimentos a favor de mi hijo y muero? Técnicamente la muerte extingue el derecho e alimentos y todas sus consecuencias, y tampoco pesa sobre mis herederos pagar alimentos. Se acaba la obligación, pero puede ocurrir

| P á g i n a

Derecho Civil VI Universidad Andrés Belloque yo en vida (alimentante) haya tenido alimentos que pagar, y no los haya pagado ahí como hay alimentos devengados y no pagados puede ser cobrada esa plata a mis herederos, y se cobran en los bienes que componen la herencia del causante.

3.- Procede respecto de los alimentos la transacción: pero el ART 2451 código civil obliga a que la transacción de alimentos futuros sea aprobada judicialmente.Para que produzca efectos. Por tanto, la aprobación judicial es en este contrato solemnidad.

4.- Los alimentos no pueden ser compensados con otros créditos o deudas que existan: si mi hijo por un mutuo que yo le di me debe un millón, y yo por pensión alimenticia le debo 500 mil, esos montos no pueden compensarse, eso es lo que dice la ley.En la práctica compenso, hago una transacción con el padre donde diga acepto lo que me esta aceptando el alimentante, renunciando al otro monto.En materia civil lo irrenunciable es el derecho, no el crédito.Aumento o Rebaja de alimentos:

Aquí se parte de la base de que ya hay un monto fijado de alimentos, cuando se dicta sentencia en un juicio de alimentos es lo mismo que una fotografía, porque está reflejando ese monto la realidad de 2 personas en un momento determinado.A futuro, una o ambas circunstancias pueden variar. Él alimentario puede salir de la universidad, o el alimentante puede haber quedado cesante.Cada vez que cambien las circunstancias que han legitimado demandar alimentos puede uno demandar rebaja o aumento, es más no solamente aumento o rebaja sino que el cese de la pensión alimenticia.

Extinción de la titularidad para pedir alimentos:

¿Cuándo se acaba el título? Regla general es que los alimentos se conceden para toda la vida del alimentario, siempre y cuando se mantengan las circunstancias que los legitimaron.

Excepciones:

1° En el caso de los descendientes y de los hermanos: para ellos los alimentos duran hasta los 21 años, salvo que se encuentren estudiando una profesión, caso en el cual durara hasta los 28 años. Con todo en estos casos volvemos a la regla general, o sea que sean para toda la vida en 2 casos:

a) Si es que esta afecto a una incapacidad.b) Si es que el juez lo considera indispensable para su subsistencia.

ART 332 código civil.

2° ¿Cuándo no se tiene la titularidad para pedir alimentos? En el caso del ART 968 código civil que consagra los casos de injuria atroz, esta norma esta tratada para el testamento, las personas que son indignas para suceder, no puede heredar a otro el que….copiar

Son ciertos casos en que el alimentario ha desplegado una conducta que atenta contra la persona, los bienes o ciertos derechos del alimentante.

Caso especial del ART código civil: en materia de filiación ¿Qué ocurre si se ha seguido un juicio de filiación del hijo en contra del padre? Y hay sentencia judicial pero con oposición del padre, pierde derechos para pedir alimentos, y derechos para suceder.

Los alimentos pueden extenderse hasta los 28 años, siempre y cuando se acredite que la persona está estudiando, ¿Qué pasa en la práctica?Que pasa en el caso de que tengo 24 años y no estudio, y presento demanda para alimentos, se acepta porque sin dinero no se estudia, por lo que se le condena a pagar alimentos.

| P á g i n a