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DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES WRDICASSerie DOCTRINA JURDICA, Nm. 197Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero

Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

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GIUSEPPE DE VERGOTTINI

DERECHOCONSTITUCIONAL

COMPARADO

TraduccinCLAUDIA HERRERA

IS~E:Psi"%NUMtu.l!i!{.@iIijMl!iijiJ:!:l!@ .nWlili'WliM:i1

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOSEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE

MXICO, 2004

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Traduccin de la 6a. ed. italiana publicada por CEDAM, 2004.

Primera edicin: 2004

DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 970-32-1886-5

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CONTENIDO

INTRODUCCINLA COMPARACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO. MTODO Y CIENCIA

1. La comparacin y las instituciones polticas en el campodel derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

11.Funcin de la comparacin en el derecho constitucional . 4III. Objeto de la comparacin en el derecho constitucional . . 24IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la com-

paracin jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium

comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37VI. Clasificacin y comparacin 41VII. Conclusin: reflexiones finales sobre el mtodo del dere-

cho constitucional comparado 50

PRIMERA PARTEESTADO Y CONSTITUCIN

CAPTULO PRIMEROEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

1. El Estado como forma de poder poltico. . . . . . . . . . . . . 5711.Determinacin de los elementos del Estado 60III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73IV. Soberana y sistema de fuentes normativas. . . . . . . . . . . 75

v

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VI CONTENIDO

V. Alusin a la diversa naturaleza de las fuentes normativas.Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, conven-cionales .

VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentesde los ordenamientos del Common Law .

CAPTULO SEGUNDOFORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO ....

1. Tipologa tradicional de las formas del poder poltico ...11.Nuevas tipologas de las formas del poder estatal y dife-

rencia entre formas de Estado y formas de gobierno .III. Examen de las tipologas propuestas por la doctrina .IV. Tipologa adoptada por las formas de Estado: distincin

entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de in-dividuacin .

V. Conexin entre forma de gobierno y forma de Estado. Di-verso significado atribuido al concepto de democracia.Relatividad temporal de la calificacin de los ordenamien-tos democrticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Las formas de gobierno democrticas y su tipologa. Enparticular, el recurso al criterio de titularidad del poder delos rganos y las relaciones recprocas entre rganos cons-titucionales. Formas puras y mixtas .

VII. Criterio del nmero de partidos y de la funcin de la opo-sicin .

VIII. Formas de gobierno autocrticas

CAPTULO TERCEROLA CONSTITUCIN

Seccin 1. Significado de la Constitucin

1. Concepto jurdico de Constitucin: esencia de la Constitu-cin (Constitucin en sentido sustancial) y dificultades

78

83

87

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106107

109

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CONTENIDO VII

encontradas para su definicin. Distincin entre forma ysustancia de la Constitucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 110

11.Significado de Constitucin formal en cuanto afirmacinhistrica de la ideologa garantista (constitucionalismo).Diversas concepciones de la Constitucin. . . . . . . . . . .. 112

III. Necesidad y lmites de la forma escrita. La doctrina de laConstitucin "material" como bsqueda del fundamentoprimario del ordenamiento y condicionamiento de laConstitucin formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 122

Seccin 11.Formacin de la Constitucin

1. Procedimientos de formacin de las Constituciones. Fun-cin de la costumbre. Procedimientos formales "externos"e "internos" 126

11.Procedimientos monrquicos y democrticos; procedi-mientos federativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 138

111. Procedimientos adoptados por las autocracias contempo-rneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 143

IV. Procedimiento constituyente provisional. . . . . . . . . . . .. 146

Seccin 111. Contenidos de la Constitucin

1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitu-cional e integracin de los textos constitucionales. . . . .. 150

11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales.Carcter normativo de los prembulos y de las declaracio-nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 159

Seccin IV Variaciones de la Constitucin

1. Modificaciones a la Constitucin. Modificaciones forma-les mediante revisin y sus lmites . . . . . . . . . . . . . . . .. 164

11.Modificaciones formales por medio de derogaciones encasos especiales 175

III. Modificaciones temporales mediante suspensin. . . . . .. 177

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VIII CONTENIDO

IV. Mutaciones informales, funcin de la jurisprudencia, delas costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . .. 180

Seccin V. Proteccin de la Constitucin

1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas detutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . .. 187

11.Modalidades de tutela: criterios generales de organiza-cin. Instrumentos tcnicos de control sobre rganos y so-bre actos, justicia poltica, normativas extra juris ordinem 191

III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre losactos. El control poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194

IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; moda-lidades de la puesta en marcha del control; el control deconstitucionalidad a travs de la garanta jurisdiccionalde los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197

Seccin VI. Los ciclos constitucionales

Modelos y ciclos constitucionales 206

SEGUNDA PARTEEL ESTADO DE DERIVACIN LIBERAL

CAPTULO PRIMEROLA FORMA DE ESTADO 215

Seccin I. El poder limitado

Afirmacin del Estado liberal y su evolucin. El Estadosocial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 216

Seccin 1I. Posicin del ciudadano en el Estado

1. Igualdad jurdica, libertad y derechos del hombre . . . . .. 22411.El Estado de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 247

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CONTENIDO IX

Seccin 111. Gobierno directo e indirecto

1. Soberana y representacin. Principio representativo yprincipio democrtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 252

11.Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 253III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones ... 257IV. Los partidos polticos y su intervencin en la forma de go-

bierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 263V. Crisis de los partidos y de la representacin poltica y sur-

gimiento del individuo y de los grupos como interlocuto-res de los rganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . .. 269

Seccin IV. Distribucin funcional del poder

1. La separacin de poderes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27411.La separacin entre Legislativo y Ejecutivo y su evolu-

cin. La funcin de oposicin y la separacin entre oposi-cin y mayora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 276

III. Independencia de los jueces del poder poltico . . . . . . .. 281

Seccin V. La distribucin colaboradora del poder entre el entesoberano y los entes autnomos

1. Estado y autonomas. Modelo confederativo . . . . . . . . .. 29411.El modelo federal como expresin del constitucionalismo

de derivacin liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 306III. La soberana federal .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 313IV. Distribucin del poder entre el Estado federal y los esta-

dos miembros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 320V. Participacin de los estados miembros en las funciones fe-

derales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 323VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . .. 326VII. Ejemplos de formas de organizacin en los Estados regio-

nales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 328

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x CONTENIDO

Seccin VI. La concentracin del poder como excepcin

Derogaciones del principio de separacin . . . . . . . . . . .. 341

Seccin VII. Distribucin vertical del poder

1. rganos de direccin y rganos de ejecucin. La adminis-tracin civil 348

11.Separacin entre el "poder civil" y el "poder militar" 356

Seccin VIII. La separacin Estado-religin

Separacin Estado-religin 364

CAPTULO SEGUNDOLAS FORMAS DE GOBIERNO 369

Seccin I. La tipologa tradicional. Funcin de los partidosy de la oposicin

1. Las formas de gobierno con separacin rgida. Monarquaconstitucional y Repblica presidencial 370

11.Las formas de gobierno basadas sobre la colaboracin en-tre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario .. 373

111. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamen-tario y presencia de sus elementos en otras formas de go-bierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 378

IV. La relacin fiduciaria y la responsabilidad poltica en laforma de gobierno parlamentario. . . . . . . . . . . . . . . . .. 382

V. Garanta de la funcin de oposicin como elemento unifi-cador de las formas de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 385

VI. Variables insertas en la forma de gobierno segn la diver-sa actividad de la oposicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 390

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CONTENIDO XI

Seccin 11. Las estructuras constitucionales

A) El Poder Legislativo

1. Disciplina jurdica y organizacin del Parlamento. Una oms cmaras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 397

11.El status de miembro del Parlamento y su adquisicin .. 406III. Organizacin interna. El principio de autoorganizacin .. 408IV. rganos de direccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 411V. Los grupos parlamentarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 412VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 413VII. Trabajos parlamentarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 418VIII. Las funciones parlamentarias (reenvo). La as llamada

funcin electiva y la funcin judicial . . . . . . . . . . . . . .. 422

B) El Poder Ejecutivo

1. Organizacin del Ejecutivo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 42511.Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 427III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . . . . . . .. 430IV. El gobierno, su presidente y los ministros. . . . . . . . . . .. 436V. Eleccin de los titulares del rgano de gobierno . . . . . .. 443

Seccin 111. Las conexiones interorgnicas

1. La distribucin de funciones entre el rgano legislativo yel rgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 452

11.Funcin de direccin del Ejecutivo 453III. Funcin de direccin y control del Parlamento . . . . . . .. 455IV. Funcin cognoscitiva y de inspeccin del Parlamento . .. 460V. Funcin legislativa del Parlamento. Procedimiento legisla-

tivo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 479VI. El control sucesivo a la aprobacin parlamentaria . . . . .. 489VII. Funcin normativa del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . .. 491

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XII CONTENIDO

Seccin IV. Las formas de gobierno contemporneas

1. La forma de gobierno inglesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49511.La forma de gobierno de los Estados Unidos de Amrica 506III. La forma de gobierno francesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 514IV. La forma de gobierno alemana. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 527V. La forma de gobierno italiana 539VI. La forma de gobierno espaola 554VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 566VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma de

gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 574

TERCERA PARTEEL ESTADO SOCIALISTA

CAPTULO PRIMEROLA FORMA DE ESTADO Y LA FORMADE GOBIERNO 583

Seccin 1. Estado y derecho

1. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carcter"transitorio" del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 584

11.El derecho y su funcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 590III. Significado de la Constitucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 592IV. La legalidad socialista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 594V. Sistema de las fuentes normativas 599VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del po-

der estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 602

Seccin 11. Individuo y colectividad

1. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 61011.Minoras nacionales, autonomas territoriales, federalismo 615

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CONTENIDO XIII

Seccin 111. Principios fundamentales sobre las instituciones

1. Soberana popular y unidad del poder estatal: rganos yfunciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 627

11.Formas de control internas a la estructura estatal. . . . . .. 629III. Formas de concentracin del poder en situaciones de cri-

SIS 630IV. Democracia directa y representativa. . . . . . . . . . . . . . .. 631V. El centralismo democrtico y la doble dependencia. . . .. 633VI. Colegialidad de los rganos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 635VII. Funcin constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . .. 636

Seccin IV Los rganos del poder estatal

1. Distribucin de los rganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 64511.rganos supremos del poder estatal: la asamblea 645III. Competencias de la asamblea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 650IV. rganos supremos con actividad permanente: el comit

restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 658V. El presidente de la Repblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 660VI. rganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . .. 662VII. rganos centrales y locales de la administracin. . . . . .. 663VIII. Organizacin judicial 667IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 670

CAPTULO SEGUNDOLAS CONSTITUCIONES DE LA URSS. . . . . . . . . . . . . .. 673

1. La organizacin provisional del Estado y la Constitucinde 1918 673

11.La Constitucin federal de 1924 675III. La Constitucin de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 677IV. La Constitucin de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 680

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XIV CONTENIDO

V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revi-sin del lo. de diciembre de 1988 ... . . . . . . . . . . . . .. 690

VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 705

CAPTULO TERCEROEL RECHAZO DEL MODELO SOVITICO 715

1. Superacin del Estado inspirado en el modelo marxista-le-ninista. Constituciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . .. 715

11.Las formas de gobierno de los Estados de Europa Centro-Oriental 717

III. Las formas de gobierno de la Federacin Rusa y de la Co-munidad de Estados Independientes. . . . . . . . . . . . . . .. 733

IV. Formas de gobierno pos-socialistas y aplicacin de laConstitucin: perspectivas de desarrollo democrtico ... 736

V. Continuidad de las Constituciones socialistas en Asia y enCuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 740

CUARTA PARTEEL ESTADO RECIN INDEPENDIZADO

CAPTULO PRIMEROLA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIN. .. 747

1. La naturaleza tendencialmente no democrtica de losEstados que persiguen la modernizacin. . . . . . . . . . . .. 747

11.La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitu-cionales externos y propuestas de soluciones originales.. 752

III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelosimportados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 753

IV. Poder religioso y poder poltico. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 758V. Funcin poltica de la burocracia civil y militar 765VI. Caractersticas de la forma de Estado. . . . . . . . . . . . . .. 767

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CONTENIDO XV

CAPTULO SEGUNDOINFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL. 771

1. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los mode-los ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . .. 771

11.Institutos regulados en las Constituciones: concepcin delpoder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 777

III. Concepcin de las autonomas colectivas y de las liberta-des individuales 784

CAPTULO TERCERORECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 795

1. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las institu-ciones importadas: inestabilidad y reformas 795

11.Derogaciones y progresiva eliminacin de la separacinde poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . .. 796

III. Preeminencia constitucional de las competencias del Eje-cutivo presidencial 800

IV. Marginacin de la asamblea electiva 807V. Marginacin del Poder Judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 811VI. Limitacin de las autonomas colectivas y de las liberta-

des individuales 812VII. Tendencia al partido nico. Superacin del pluripartidis-

mo y negacin de la funcin de la oposicin poltica ... 814VIII. La concentracin permanente del poder conexa a la elec-

cin presidencial y a la del partido nico . . . . . . . . . . .. 819IX. Una variante de la concentracin del poder: el gobierno de

los militares 821

CAPTULO CUARTOINFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVITICO 825

1. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelosofrecidos por las Constituciones socialistas. . . . . . . . . .. 825

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XVI CONTENIDO

11.Algunas caractersticas de los institutos disciplinados porlas Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 828

III. Utilizacin del partido nico para favorecer la concentra-cin autoritaria del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 832

IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congoy Argelia 833

CAPTULO QUINTOREGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMOLIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 841

1. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo so-vitico 841

11.Ejercicio del poder constituyente: participacin popular ytransicin internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . .. 842

III. La Constitucin provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 844IV. Los institutos de democracia liberal. . . . . . . . . . . . . . .. 845V. Significado de la Constitucin y afirmacin problemtica

de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . .. 853

QUINTA PARTEEL ESTADO AUTORITARIO

Liminar 859

CAPTULO PRIMEROESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO. .. 861

Seccin 1. El Estado fascista

1. Innovaciones de la forma de Estado liberal. . . . . . . . . .. 86211.Concepcin del Estado 864III. Exportacin del modelo fascista. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 866

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CONTENIDO XVII

Seccin 11. El Estado nacionalsocialista

1. La subversin de la forma de Estado liberal . . . . . . . . .. 86811.Concepcin del Estado 869

Seccin 111. El Estado totalitario

1. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 87311.Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario. .. 875

CAPTULO SEGUNDOOTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS 881

Seccin 1. El Estado dictatorial

1. La forma de Estado dictatorial. Concepto poltico y con-cepto jurdico de dictadura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 882

11.Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura re-volucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras 884

Seccin 11. El Estado militar

1. Estado militar y gobiernos militares. . . . . . . . . . . . . . .. 88711.Influencia externa y gobiernos militares indirectos ..... 888III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares. 903

Seccin 111. El Estado monrquico

Las autocracias monrquicas contemporneas . . . . . . . .. 906

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XVIII CONTENIDO

NOTAS

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 911

INTRODUCCIN

La comparacin en el derecho constitucional comparado. Mto-do y ciencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 915

PRIMERA PARTE

Estado y Constitucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 927

SEGUNDA PARTE

El Estado de derivacin liberal 935

TERCERA PARTE

El Estado socialista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 985

CUARTA PARTE

El Estado recin independizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1003

QUINTA PARTE

El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1013

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Derecho constitucional comparado, editado por el Insti-tuto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, se termi-n de imprimir el 30 de septiembre de 2004 en los talle-res de La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En suedicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. paralos interiores y plstico brillante keratol para la encua-dernacin en pasta dura. Consta de 1,000 ejemplares.

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INTRODUCCINLA COMPARACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO. MTODO Y CIENCIA

1. La comparacin y las instituciones polticas en el campodel derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

11.Funcin de la comparacin en el derecho constitucional . 4III. Objeto de la comparacin en el derecho constitucional . . 24IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la com-

paracin jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium

comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37VI. Clasificacin y comparacin 41VII. Conclusin: reflexiones finales sobre el mtodo del dere-

cho constitucional comparado 50

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INTRODUCCIN

LA COMPARACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONALCOMPARADO. MTODO Y CIENCIA

1. LA COMPARACIN y LAS INSTITUCIONES POLTICASEN EL CAMPO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La formacin de los Estados nacionales, cuya consolidacin se produceespecialmente en el siglo pasado y contina en el presente, condujo a lasuperacin de la unidad de los grandes sistemas jurdicos preexistentes,dando lugar a la aparicin de mltiples ordenamientos estatales que seconsideran soberanos y autosuficientes.

Hoy en da, cada Estado pretende poseer un ordenamiento que pro-cede de unas fuentes propias de produccin normativa, capaz de ofrecerrespuestas a todas las exigencias de la comunidad. De la independenciapoltica y del rechazo de condicionamientos externos deriva el postuladode su aptitud para disciplinar las relaciones sociales y definir los princi-pios organizativos esenciales, as como la plenitud de las normativasadoptadas. Sin embargo, la autosuficiencia de un ordenamiento estatal y,por tanto, su idoneidad para cubrir con su propia normativa todas las si-tuaciones que se consideren merecedoras de disciplina, no excluyen laexistencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Tales cone-xiones pueden suponer la simple toma en consideracin de la existenciade otras disciplinas normativas -por ejemplo, para valorar mejor losproyectos de una nueva Constitucin, de revisin constitucional, de le-yes- o, incluso, la introduccin en el mbito de un ordenamiento de re-glas jurdicas elaboradas y vigentes en otro, a travs del procedimientodel reenvo.

La toma de conciencia de la existencia de ordenamientos diferentesdel que se toma como referencia y su consideracin con fines diversos,segn se indicar, lleva al contraste entre ordenamientos o entre institu-

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ciones pertenecientes a varios ordenamientos. De tales contrastes surgencoincidencias, semejanzas y diferencias que se tendrn en cuenta en dis-tinta medida en funcin de las exigencias de quien los realice. La compa-racin jurdica es, pues, la operacin intelectual del contraste entre orde-namientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si selleva a cabo de manera sistemtica y segn los cnones del mtodo jur-dico, asume las caractersticas de las disciplinas cientficas.

En el campo del derecho pblico y, en especial, en el del derechoconstitucional, la comparacin reviste unos caracteres particulares que ladistinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. Enefecto, aquella considera, sobre todo, los institutos jurdicos que se refie-ren a los individuos en la medida que afectan a la forma en que los dife-rentes ordenamientos regulan la organizacin del poder y, adems, la po-sicin de las personas y de los grupos.

As, pues, aunque el esfuerzo del comparatista se ha de dirigir a laidentificacin y examen de la disciplina jurdica de las instituciones, elconocimiento de las instituciones polticas tiene una especial importanciapara l. Es evidente que la familiarizacin con las diversas formas pol-ticas constituye un presupuesto imprescindible para profundizar en losdistintos regmenes jurdicos con ellas vinculados. Reaparece, por tanto,tambin al nivel de la comparacin, el conocido problema de la relevan-cia o irrelevancia para el estudioso del derecho de las cuestiones relativasal hecho poltico. Problema que se resuelve distinguiendo claramente losperfiles propios del derecho constitucional de los correspondientes aotras disciplinas (politolgicas, sociolgicas, histricas) que cumplenuna funcin auxiliar respecto de aquel y de los anlisis comparativos quese desarrollan en su mbito. Las contribuciones que aportan los estudio-sos de esas ciencias son absolutamente necesarias para comprender unamateria que engloba temas propios de la teora de la Constitucin y de lateora de los derechos de libertad en el mbito ms amplio de la teora delas formas de Estado y de gobierno.

Tras esta breve introduccin, hay que advertir que la ciencia de lacomparacin se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse alas siguientes cuestiones: para qu se compara (problema de lafuncin);qu se compara (problema del objeto); cmo comparar (problema delmtodo). Ahora bien, en el derecho constitucional, salvo contadas excep-ciones, la comparacin se ha hecho siempre con escasas preocupacionessistemticas. De ah lo limitado del esfuerzo de orientacin cientfica,

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aunque evidentemente sea posible extraer una serie de criterios metodo-lgicos implcitos en la mayor parte de las investigaciones que han estu-diado las relaciones entre el ordenamiento italiano y otros diferentes des-de una perspectiva comparada.

Las razones que explican esta sustancial falta de atencin de los pro-blemas del mtodo comparativo en el derecho constitucional, pese a quenumerosos autores recurren inevitablemente a la comparacin, debenbuscarse en el hecho de que hasta tiempos recientes las comparaciones sehan producido, por un acuerdo general implcito, entre ordenamientospertenecientes a un rea poltico-institucional sustancialmente homog-nea, centrada en los Estados europeos y en algunos de sus apndices ex-tra europeos. Los ordenamientos y los institutos comparados han sido lospropios de la democracia liberal, que era considerada la forma poltica"natural" de los Estados que contaban en la escena internacional. Lasdesviaciones del modelo liberal clsico se consideraban como "degene-raciones" de las formas de Estado liberal. Los ordenamientos por los quese interesaba el estudioso eran normalmente los europeos y el de EstadosUnidos, histricamente ligado profundamente con el ingls. Los ordena-mientos extraos a esta rea constitucional y geogrfica suscitaban msque nada una curiosidad erudita, pero en general eran ignorados.

Esta visin fundamentalmente eurocntrica comenz a difuminarsetras el primer conflicto mundial con la entrada en escena del Estado so-vitico, que constitua una realidad demasiado notoria para ser olvidadapese a apartarse del modelo "clsico" de los ordenamientos democrti-cos. y termin con la ola incesante de nuevos ordenamientos estatalessurgidos de la descolonizacin de la segunda posguerra.

Estos dos eventos rompieron progresivamente el consenso sobre culhabra de ser la forma de Estado digna de atencin para la ciencia consti-tucional y, en consecuencia, para la del derecho constitucional compara-do. Hicieron ver que junto a la forma de Estado de democracia "clsica"iban surgiendo otras. Se tuvo en cuenta al Estado sovitico y se comenza pensar que las desviaciones autoritarias del modelo democrtico podanconducir a la individualizacin de una especfica forma de Estado autori-tario. Se comprendi que los Estados de nueva independencia no siem-pre podan encuadrarse en el esquema de referencia del Estado democr-tico-liberal o en el esquema socialista sovitico a pesar de que hicieranconstante mencin de principios y soluciones organizativas ya experi-mentados en tales ordenamientos.

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La toma de conciencia de diversas o no similares formas de Estado nosignific, sin embargo, que fuese fcil la sistematizacin cientfica de lasmismas ni el hallazgo de metodologas de comparacin satisfactorias. Encuanto a la clasificacin de las formas de Estado, nicamente el Estadoliberal y el socialista han permitido una determinacin clara de elemen-tos reconducibles a tipologas precisas. Los Estados recin independi-zados son, a menudo, la resultante hbrida de principios y solucionesorganizativas que se remontan a caractersticas histrico-polticas y delsistema jurdico, propias de tradiciones locales y de principios y solucio-nes inspirados en el Estado liberal o en el socialista. Su reduccin a uni-dad es problemtica, cuando no impropia, y solamente una investigacinanaltica de cada ordenamiento o grupo de ordenamientos podra condu-cir a la elaboracin de una tipologa cientficamente aceptable.

Esto nos hace comprender las dificultades que representa proceder acomparaciones ampliadas a Estados diferentes del democrtico-liberal yla razn por la cual, durante mucho tiempo, pasaban por estudios compa-rados anlisis meramente descriptivos de ordenamientos especficos reu-nidos en una recoleccin. Las dificultades que acabamos de recordar nohan desaparecido y, en la actualidad, a pesar del rico debate sostenidopor los comparatistas en el campo del derecho privado, la clarificacinde los criterios metodolgicos de la comparacin en el derecho constitu-cional an queda por perfeccionarse.

En el estudio que sigue se intentar reordenar conceptos en gran par-te conocidos y ofrecer una orientacin sistemtica del estudio compara-do del derecho constitucional, examinando su funcin, su objeto y sumetodologa.

11. FUNCIN DE LA COMPARACIN EN EL DERECHOCONSTITUCIONAL

A la hora de identificar las funciones de la comparacin en el derechoconstitucional son de gran ayuda las conclusiones, ampliamente compar-tidas, que hace ya tiempo alcanzaron los estudiosos de la comparacin enel derecho privado y mercantil: la funcin primaria de la comparacines el conocimiento, y su funcin secundaria es la utilizacin de los resul-tados obtenidos por medio de la comparacin para conseguir diversosobjetivos que se examinarn ms adelante.

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1. La funcin primaria de conocimiento; la comparacindel derecho constitucional como ciencia

La comparacin, adems de instrumental para la verificacin de lasgeneralizaciones y de servir para otros fines que se indicarn despus, esun mtodo que permite la adquisicin de nuevos conocimientos. En otraspalabras: del estudio comparado de ordenamientos o de institutos de dis-tintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables pa-ra la ciencia del derecho constitucional. Un ejemplo clsico lo constituyeel estudio comparado del que se extrae aquel conocimiento de los orde-namientos que permite elaborar las categoras clasificatorias para encua-drar y analizar las diversas experiencias constitucionales. Los concep-tos de "forma de Estado" y "forma de gobierno" proceden de intentosde clarificacin realizados por los estudiosos de los ordenamientos pol-ticos y jurdicos a travs de investigaciones comparadas de las experien-cias institucionales del pasado y del presente. De este modo, la compara-cin puede ofrecer una ayuda vlida en la construccin de los conceptoscon los que se forman las clasificaciones dentro de las que se desarrollael estudio del derecho constitucional y, en especial, el comparado.

Aunque sean muy variados los criterios utilizados para elaborar losesquemas de referencia, la teora de las formas de Estado y la de las for-mas de gobierno, estrechamente ligada a ella, parten de un examen emp-rico de las distintas experiencias constitucionales y, luego, una vez for-mulados los propios criterios de clasificacin, tienden a insertar en elloslas realidades constitucionales existentes histricamente.

Si, por ejemplo, consideramos la "forma de gobierno parlamentario",constatamos que se trata de una frmula clasificatoria que ha sido teori-zada a partir de la observacin de la experiencia constitucional inglesa ytambin de otros ordenamientos (francs, belga). El estudio de las analo-gas y de las constantes histricas ha conducido a la definicin de un mo-delo dotado de elementos identificadores bien precisos (gobierno repre-sentativo, elecciones libres, confianza parlamentaria, control poltico delParlamento sobre el gobierno, funcin de oposicin, distincin entre lasfunciones parlamentarias y las gubernamentales, funcin arbitral del jefedel Estado, etctera). Todas las veces que se examine un ordenamientoque, a primera vista, contenga alguno de estos elementos, ser inevitableoperar una comparacin con el modelo abstracto de gobierno parlamen-tario o con algunos ordenamientos que habitualmente se definen como

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de gobierno parlamentario. De este modo se llegar a proponer si se debeincluir o no el ordenamiento estudiado en la figura tipolgica denomina-da precisamente "gobierno parlamentario".

Tambin se puede citar la frmula definida como "gobierno semipre-sidencial", que desde hace tiempo hace parte del lenguaje de los consti-tucionalistas para calificar algunas formas de gobierno: por lo general separte de las soluciones ofrecidas por la Constitucin francesa y tambinpor otras Constituciones, identificando as los parmetros que reiteran lainvestidura popular directa del jefe del Estado y la presencia de la rela-cin de confianza entre mayora parlamentaria y gobierno. Tambin eneste caso la figura tipolgica elaborada a partir del anlisis de los datosofrecidos por algunos ordenamientos sirve como parmetro de referenciapara otros estudios sucesivos que son desarrollados para estudiar y en-marcar de manera adecuada las nuevas realidades constitucionales.

Otras consideraciones que se hacen comnmente para subrayar la fun-cin cognoscitiva del derecho comparado derivan de la observacin se-gn la cual "ningn anlisis que se limite a los fenmenos surgidos den-tro de las fronteras nacionales merece el nombre de ciencia". Unadisciplina cientfica, para serlo verdaderamente, no puede limitarse al co-nocimiento de un solo ordenamiento estatal, aunque sea cierto que el es-tudio de las ciencias jurdicas, tras la constitucin de los Estados nacio-nales, se ha mantenido normalmente dentro de sus confines. El derechocomparado permite que la ciencia jurdica se vuelva internacional y, portanto, ciencia en sentido propio. Esta opinin, difundida entre los estu-diosos del derecho privado, puede seguramente extenderse a las investi-gaciones que tienen por objeto el derecho pblico y constitucional. Lafuncin de la comparacin jurdica incluso en el campo del derechoconstitucional es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesa-ria para utilizar los resultados de la comparacin. stos pueden encami-narse a fines de elaboracin doctrinal o, bien, a fines eminentementeprcticos, segn se ver inmediatamente.

Pero el conocimiento es tambin la esencia de una disciplina cientficaautnoma. Basta con mencionar al respecto la amplia polmica que seprodujo -especialmente en las ltimas dcadas- entre aquellos quesostenan que la comparacin jurdica era un mtodo de investigacincientfica y quienes, al contrario, entendan que se le deba reconocer elcarcter de verdadera disciplina cientfica.

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Ser suficiente recordar, en relacin con esta cuestin, que el derechocomparado no coincide con una disciplina sectorial caracterizada por unespecfico mbito de conocimiento (como cuando el trmino derecho seve calificado por los adjetivos "privado", "pblico", "constitucional" yotros similares) que afecte a una parte del derecho positivo vigente. Elderecho comparado no es derecho positivo, pero concierne al contrasteentre diferentes ordenamientos positivos y a partir de l se dedica aoperaciones lgicas de anlisis y de sntesis. Ese contraste comportauna metodologa especfica. Por eso, es innegable que el mtodo com-parado debe ocupar una posicin central en cuanto instrumento y oca-sin de conocimiento y tambin es comprensible que muchos autores ha-yan terminado por reducir la comparacin exclusivamente al mtodocomparativo.

Sin embargo, cuando el mtodo comparado se construye con sus pro-pias modalidades, cuando la comparacin afecta a campos de investiga-cin concretos, responde a fines especficos y atiende a reglas que sloson propias de ella y no de otras disciplinas cientficas, bien puede con-cluirse que es una ciencia autnoma de las dems.

2. Funcin de comprobacin de los conocimientos

La comparacin ofrece al investigador la ocasin de efectuar unacomprobacin de los datos referentes al conocimiento de los ordena-mientos examinados. Es, pues, un "elemento de control" para constatarla exactitud de cuanto resulta de otros mtodos de investigacin y entraen el marco ms amplio de las posibilidades de las que dispone el intr-prete de los ordenamientos constitucionales.

A los datos obtenidos a travs del examen del derecho positivo y de lahistoria constitucional puede aadirse la comprobacin comparativa.

Tomemos el instituto de la confianza parlamentaria en la Constitucinitaliana. Para conocerlo ser imprescindible examinar la normativa escri-ta y tambin la prctica constitucional republicana. Sin embargo, en unmomento dado se revisar la regulacin (consuetudinaria) de la confian-za durante la vigencia del Estatuto de Carlos Alberto para convalidarciertas valoraciones (recurso al mtodo histrico-constitucional) y se re-cordar la introduccin del instituto de la confianza y su desarrollo en

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una serie de ordenamientos cuya relacin con el italiano se admite con-vencionalmente (recurso al mtodo comparado e histrico-comparado).

En otros casos se puede recurrir a la comparacin para comprobar lacompatibilidad con el ordenamiento de referencia de eventuales modifi-caciones del ordenamiento constitucional (hiptesis de nueva regulacino de innovaciones normativas introducidas pero no suficientemente ex-perimentadas ).

Del debate poltico verificado en Italia en los ltimos aos pueden ex-traerse dos ejemplos: las "leyes excepcionales" y "la alternancia". Frentea las amenazas del terrorismo poltico y frente a la exigencia de defenderlas instituciones se pens que los remedios ofrecidos por la legislacinvigente no eran suficientes. Por eso se recurri a las "leyes excepciona-les". Sin embargo, si se examina la Constitucin italiana se ver que noexiste en ella resea formal alguna de tal posibilidad jurdica. Para com-prender en qu consiste este instituto es inevitable remitirse, adems de alos precedentes constitucionales y a la interpretacin sistemtica de laConstitucin, a las experiencias positivas de otros ordenamientos seme-jantes al italiano: artculo 48 de la Constitucin de Weimar; artculo 16de la actual Constitucin francesa; captulo X, inciso a, de la Ley Funda-mental de Bonn, por citar solamente los ms conocidos. De estas normas-y tambin de la praxis y de la elaboracin doctrinal- se deduce que latutela de la Constitucin puede justificar una derogacin de las garantas,previstas para los tiempos normales, de la separacin de poderes, de lascompetencias de los jueces y otras similares.

El ejemplo de la "alternancia" se refiere a la observacin que se ha he-cho acerca de la posibilidad de aplicar tambin en Italia el principio de larotacin de las diversas fuerzas polticas en el control del aparato del go-bierno, principio desconocido en la prctica constitucional italiana, hastala reforma electoral de 1993, ya que desde la entrada en vigor de laConstitucin, en 1948, hasta hoy las funciones de gobierno y de oposi-cin han permanecido tendencialmente estables. El principio de la alter-nancia es, por el contrario, familiar a numerosos ordenamientos europeoso histricamente relacionados con Europa (Inglaterra, Australia, Canad,Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Estados escandinavos). De aqu sedesprende que para comprender su significado ser necesario compararlas instituciones constitucionales italianas -especialmente el sistema departidos, la legislacin electoral, las concepciones de la lealtad constitu-

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cional- con las de los ordenamientos que han experimentado realmentetal alternancia.

En virtud de las consideraciones precedentes parece que se puedeaplicar tambin al estudio del derecho constitucional comparado una per-suasiva conviccin que expresan los estudiosos de la poltica comparada:la comprobacin de las generalizaciones que se formulan sobre la basede los conocimientos empricos es una funcin esencial de la cienciacomparada. Observa, por ejemplo, Sartori que entre los mtodos segui-dos por los cientficos sociales (experimental, estadstico, comparado ehistrico), el recurso al comparado se hace inevitable cuando se quierancomprobar los resultados obtenidos por medio de los dems, especial-mente los ofrecidos por aquellos de carcter emprico, que parecen, enprincipio, los ms seguros y satisfactorios.

En particular se suele observar que el mtodo emprico es adecuadopara afrontar cuestiones claramente definidas, institutos bien delimita-dos, mientras que dificilmente puede utilizarse para anlisis de amplioespectro. Puede recurrirse al mtodo estadstico cuando se cuenta con da-tos susceptibles de un tratamiento de esta naturaleza. El mtodo histricoser til cuando sean necesarios los precedentes histricos para estudiarun instituto desde una perspectiva diacrnica, que requiere una compe-tente y meditada atencin sobre los elementos y circunstancias de hecho,a menudo profundamente diferentes de los que caracterizan la realidadinstitucional actual de quien efecta el anlisis. En consecuencia, cuandolos datos empricos, estadsticos e histricos no sean suficientes, el nicoremedio ser la comparacin de las soluciones acogidas por diversos or-denamientos a fin de comprobar la exactitud de los datos cognoscitivosdisponibles.

Un ejemplo aclarar cuanto se ha sealado. Como es sabido, el institu-to de la investigacin ocupa un lugar significativo en el estudio de losinstrumentos inspectivos del Parlamento en los ordenamientos con sepa-racin de poderes de los Estados de derivacin liberal. Pues bien, la in-vestigacin sobre las indagaciones parlamentarias en el ordenamientoitaliano puede circunscribirse al estudio de una concreta comisin de in-vestigacin (ley institutiva, composicin, criterios organizativos, funcio-namiento, conclusiones, eventual debate parlamentario subsiguiente)analizando con mtodo emprico un "caso" particular. Tambin puedeefectuarse reuniendo los datos relativos a los criterios seguidos por el or-denamiento italiano para la creacin de estas comisiones y sometindo-

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los a tratamiento estadstico (formacin de comisiones monocamerales obicamerales; acuerdo constitutivo con forma de ley o sin ella; criterios deseleccin de los representantes de los grupos parlamentarios en relacincon su nmero de miembros o el peso de los partidos; pautas en tomo ala interpretacin del principio de "proporcionalidad"; determinacin delas normas procesales, recogidas en los cdigos de enjuiciamiento y enlos reglamentos parlamentarios, aplicables a la realizacin de la instruc-cin pertinente; previsin de sesiones pblicas o secretas; posibilidad deconclusiones minoritarias; efectos de la presentacin de las conclusionesante el Pleno, distinguiendo la hiptesis de que se produzca discusin deaquella en la que no la hay). En fin, ser posible llevarla a trmino me-diante el mtodo histrico recogiendo los precedentes que existan tantoen el ordenamiento republicano cuanto en el anterior monrquico (tal co-mo generalmente se suele hacer respecto al acto institutivo de la comi-sin, su composicin, los poderes de instruccin, las normas aplicables,los acuerdos que pueden adoptar y respecto de otros aspectos similares).

Por lo regular, los criterios metodolgicos observados por el investi-gador son integrados con consideraciones de carcter comparado que tie-nen -normalmente de manera implcita- la funcin de comprobar yjustificar la exactitud de los datos extrados del anlisis directo de un or-denamiento nacional. Recurriendo a la comparacin que relaciona orde-namientos homogneos con el italiano (pertenecientes a la misma formade Estado), el investigador est en condiciones de comprobar la existen-cia del instituto de la investigacin o encuesta en casi todos los Parla-mentos; la discrecionalidad poltica de la mayora y, en general, la cone-xin con las directrices del gobierno de la decisin de proceder a lainvestigacin; la naturaleza excepcional de la competencia parlamentariade investigacin poltica sobre el gobierno y la administracin pblica;el paralelismo entre las competencias de instruccin parlamentarias y ju-diciales; la distincin entre el cometido constitucional de la comisin adhoc y el de la asamblea, y entre las competencias inspectivas de la pri-mera y las de control poltico de la segunda.

Obviamente, el investigador podr poner de manifiesto elementos quese apartan de los que existen en el ordenamiento italiano o en la prcticatotalidad de los que se han examinado: notar las diferencias que hay en-tre la funcin de las comisiones inquisidoras de los ordenamientos congobierno parlamentario y en los ordenamientos presidenciales o con ten-dencias presidenciales; observar la existencia de tribunales de investiga-

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cin desvinculados del Parlamento en Inglaterra; encontrar hiptesis deiniciativa vinculante de la oposicin y de atribucin de competencias in-quisidoras a comisiones permanentes en Alemania. Pero, en su conjunto,el conocimiento comparado ofrecer un slido marco de referencia alanlisis realizado sobre el instituto de la investigacin en el ordenamien-to nacional en la medida en que la clarificacin de los conceptos esencia-les de la forma de gobierno de otros ordenamientos -con especial refe-rencia a las relaciones entre el Parlamento y el gobierno, a la inspeccinpoltica y, particularmente, a las investigaciones parlamentarias- permi-tir una reflexin profunda sobre la exactitud de los elementos reunidosmediante el anlisis emprico. Es posible concluir, por tanto, que tam-bin en el derecho constitucional el estudio comparado de otros ordena-mientos en materia de investigaciones parlamentarias permite perfilarmejor los contornos de este instituto dentro del ordenamiento italiano.En consecuencia, es correcto definir el mtodo comparado como un ins-trumento a travs del cual se convalidan los resultados de las investiga-ciones conducidas con arreglo a otros mtodos.

3. Funcin de comprensin de institutos del ordenamiento

El recurso a la comparacin puede realizarse para facilitar -mediantela confrontacin con normas y praxis aplicadas por otros ordenamien-tos- la comparacin de institutos propios del ordenamiento que se tomacomo referencia.

A modo de ejemplo, la exigencia de establecer un encuadramientocientfico adecuado del instituto de referndum indujo al ordenamientoitaliano a realizar un estudio de ste a nivel comparado. Lo mismo acon-teci para aclarar el significado de la introduccin de procedimientos re-ferendarios en el contexto global de la revisin constitucional o paracomprender mejor la figura organizativa de las autoridades administrati-vas independientes, introducidas slidamente en el ordenamiento italianocon referencia no siempre meditada a otras experiencias precedentes.Los ejemplos podran multiplicarse.

En estos casos, el gran nmero de experiencias maduradas en numero-sos ordenamientos, entre otras cosas con frecuencia dotado de principiosde base muy similares al ordenamiento italiano, se encuentra en grado deofrecer numerosas pautas de reflexin que sern tiles para comprender

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tanto los aspectos actuales como las perspectivas de desarrollo de los ins-titutos examinados.

4. Funcin de auxilio para la interpretacin

Ms en general, hay que sealar que el mtodo comparado forma par-te de las tcnicas interpretativas de los institutos constitucionales utiliza-dos en el marco de la interpretacin sistemtica, especialmente por losrganos jurisdiccionales. Recurren a la comparacin tanto los rganos ju-risdiccionales nacionales como los internacionales. Se ha hecho notar quela comparacin jurdica es uno de los mtodos a los cuales recurren lostribunales constitucionales en la interpretacin de las disposiciones re-lativas a los derechos fundamentales: junto a los mtodos literal, siste-mtico, histrico y teleolgico, que tienen su origen en la clsica formu-lacin de Savigny, Haberle ha colocado al comparativo como quintomtodo de interpretacin, como un estadio imprescindible en la exgesisde las clusulas constitucionales sobre los derechos. Tal consideracinsera confirmada, en el plano de los ordenamientos estatales, por la pro-gresiva referencia que hacen las Constituciones a la relevancia de lasnormativas de los pactos internacionales sobre los derechos en los res-pectivos ordenamientos internos (la Constitucin espaola de 1978, ar-tculo 10,2, prev que las normas relativas a los derechos fundamentalesse interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de los Dere-chos del Hombre y con los tratados sobre la materia ratificados por Espa-a; similar disposicin se encuentra en la Constitucin portuguesa de1976, artculo 16, 2). Adems, en el plano de los ordenamientos de lasorganizaciones internacionales, la Corte de Justicia de la Unin Europearecurre a los principios en materia de derechos adoptados por los diver-sos ordenamientos estatales (como pronto se ver). Se comprende, por lotanto, cmo la integracin entre ordenamientos conduce inevitablementea recurrir a la comparacin en la interpretacin de la normativa sobre losderechos realizada por los tribunales constitucionales.

Para arribar a una interpretacin del artculo 21, 2 de la Ley Funda-mental alemana que condujera a la disolucin del partido comunista (sen-tencia nm. 17 del 17 de agosto de 1956), el Tribunal Constitucional harecurrido a la disciplina prevista por los ordenamientos de algunos pasescuya Constitucin se inspira en los principios liberal-democrticos (Ita-lia, Francia, Suiza, Estados Unidos), y que prevn regmenes de limita-

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cin a la Constitucin o a las actividades de los partidos que persiguieranfinalidades incompatibles con aquellas propias de tal forma de Estado.Tambin ha recurrido a la disciplina de dichos ordenamientos a fin dedefinir cules son los "tratados que regulan las relaciones polticas delEstado federal" de acuerdo con el artculo 59, 2 de la Ley Fundamental,valorando adems la nocin de tratado de naturaleza poltica a la que ha-ce referencia el artculo 80 de la Constitucin italiana.

La Corte italiana ha hecho mltiples sealamientos y referencias a or-denamientos extranjeros como tambin sealamientos y anlisis de tipocomparativo. En tales ocasiones no slo ha considerado las normativaspositivas sino tambin los ordenamientos jurisprudenciales de algunostribunales constitucionales (sentencias nms. 123 de 1980; 300 de 1984;161 de 1985; 71 de 1987). Las materias objeto de examen de la Corteson, sobre todo, el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajoy de la previsin social, la actuacin del derecho comunitario, pero seencuentran referencias a las relaciones Estado-regiones (nm. 123 de1980) ya las relaciones entre Ejecutivo y Judicial (nm. 283 de 1986).

Por lo que se refiere a las jurisdicciones internaciones, en necesariohacer referencia a la circunstancia por la cual, regularmente, es ms bienlimitado el mbito de las disciplinas positivas que sern aplicadas. Ade-ms de los tratados y costumbres, stas pueden hacer referencia a princi-pios de derecho que son acogidos por los ordenamientos estatales queestn interesados en la actividad del rgano juzgante (principios defini-dos "comunes" y "generales"). Los principios que los jueces interna-cionales pueden considerar incluidos se encuentran en el ordenamientointernacional (generala particular), pero derivan tambin de los ordena-mientos de los Estados miembros de una organizacin (por ejemplo delas Naciones Unidas respecto a la Corte Internacional de Justicia o de laUnin Europea respecto a la Corte de Justicia) o de Estados que estn in-teresados en la solucin de una controversia, como en el caso de juiciode un rgano arbitral, o tambin de terceros Estados. El rgano judicialinternacional determina los principios de derecho con un margen notablede discrecionalidad y la experiencia indica que no todos los ordenamien-tos potencialmente examinables por el juez son considerados, o que sloalgunos pocos ordenamientos estatales son efectivamente valorados co-mo merecedores de atencin. No obstante, es frecuente la conviccin deque el juez, para enuclear el principio de derecho, proceda a una opera-cin comparativa entre diversos ordenamientos.

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La Corte Constitucional italiana utiliz el mtodo comparado cuando,al confrontar el sistema de garantas previsto por la Constitucin italianaen materia jurisdiccional con el previsto por el Tratado institutivo de laComunidad Econmica Europea (CEE), lleg, entre otras, a la conclu-sin de que la cuestin de legitimidad constitucional de la norma nacio-nal que consiente la ejecucin en Italia del artculo 189 del Tratado de laCEE era infundada (cfr. la sentencia nm. 183 del 27 de diciembre de1973). Igualmente, la Corte sigui el mismo mtodo para considerar fun-dada la cuestin de legitimidad planteada respecto del convenio ita-lo-francs en materia de extradicin en la medida en que consenta la ex-tradicin por delitos que en el Estado reclamante eran castigados con lapena de muerte, no admitida por la Constitucin italiana. En este caso, secompar el ordenamiento italiano con el francs (vase sentencia nm.54 del 21 de junio de 1979).

El artculo 38, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-cia dispone que la Corte aplique, adems de las convenciones y costum-bres, los "principios generales del derecho reconocidos por las nacionescivilizadas". Tales principios proceden, en su origen, de los ordenamien-tos estatales, pero pueden ser aplicados a nivel internacional, previo exa-men comparado. Entre ellos destacan los que se refieren a la interpreta-cin de las normas jurdicas. Por otra parte, el carcter fragmentario delas reglas procesales a observar ante la Corte Internacional de Justicia haimpulsado la bsqueda de una disciplina para las hiptesis no reguladasexpresamente por las normas internacionales y ha sugerido el recurso ala comparacin como mtodo para colmar las lagunas.

Pese a que no existe una normativa especfica en relacin con lascompetencias de la Corte de Justicia Comunitaria, el artculo 215 delTratado de la CEE -actualmente artculo 288, 2 del Tratado de la CE-(y el 188 del Tratado de la CEEA) prev que la Comunidad debe resarcirlos daos causados por sus instituciones en materia extracontractual, "deconformidad con los principios generales comunes a la legislacin de losEstados miembros". Esta previsin expresa de los tratados ha llevado asubrayar la importancia de la comparacin entre las regulaciones de laresponsabilidad extracontractual en los ordenamientos de los Estadosque forman parte de la Comunidad.

Pues bien, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas debe uti-lizar frecuentemente los principios del derecho comunes a los ordena-mientos de los Estados miembros para resolver numerosas cuestiones

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que se le someten en virtud de los tratados, y para obtener esos princi-pios comunes es evidente que debe proceder a una comparacin. A partirde la sentencia Nold (causa 4-73), la Corte ha reconocido que no puedesepararse de los principios constitucionales "comunes a los Estadosmiembros". Posteriormente, la Corte se ha mantenido, en general, fiel aesta orientacin. As, a ttulo de ejemplo, sealemos que reconoci sucompetencia, en materia contencioso-electoral relativa a la formacin delos comits de personal, para el examen de los "recursos promovidos res-pecto de dichas elecciones en consideracin a los principios de libertad ydemocracia comunes a todos los Estados miembros en materia de dere-cho electoral" (sentencia De Dapper, en la causa 54-75). Tambin admi-ti la declaracin de responsabilidad extracontractual de la administra-cin por los daos eventuales en la medida en que est prevista por losordenamientos de los Estados miembros (sentencia Kampfineyer, en lacausa 56 a 60-74). Asimismo, procedi a la comparacin de los sistemasnacionales de tutela jurisdiccional para la restitucin de impuestos inde-bidamente percibidos por los Estados miembros (sentencia Denkavit ita-liana, en la causa 61-79). En fin, en la sentencia dictada en la causa149-79 (Comisin-Reino de Blgica), a los efectos de interpretar el ar-tculo 48, nmero 4, del Tratado de la CEE (actualmente, artculo 39, 4del Tratado de la CE) que excluye la aplicacin de la normativa comuni-taria sobre la libre circulacin de los trabajadores "a los empleos de laadministracin pblica", la Corte se plante el problema de si era posibleextender tal clusula, adems de a la administracin dotada de poderesde imperio, tambin a la formada por los entes pblicos econmicos. Pa-ra resolverlo tuvo que considerar el rgimen de la administracin pblicay del empleo pblico en los ordenamientos de los Estados miembros conel objeto de comprobar si las diferentes normativas constitucionales con-sentiran excluir a los no ciudadanos del empleo pblico.

5. Funcin de auxilio para la preparacin de textos normativos

La preparacin de los textos normativos es un momento privilegiadopara recurrir a la comparacin. Ms an, histricamente, la ocasin parael desarrollo de la moderna ciencia de la comparacin vino dada precisa-mente por los estudios de legislaciones comparadas.

En la elaboracin de los textos constitucionales escritos siempre se harecurrido de una forma ms o menos sistemtica a la comparacin. Pres-

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cindiendo de la hiptesis en que un Estado distinto al destinado a recibirla Constitucin ha impuesto sustancialmente un determinado modeloconstitucional, en casi todos los casos de adopcin de nuevos textos cons-titucionales los rganos constituyentes realizan una comparacin entrelas soluciones ya experimentadas o entre stas y esquemas de referenciaelaborados por los rganos constituyentes interesados: influencia del mo-delo norteamericano sobre los constituyentes iberoamericanos; influen-cia de los modelos de los Estados liberales y de los socialistas sobre losconstituyentes de muchos Estados recin independizados; influencia delmodelo sovitico sobre los constituyentes de la totalidad de los Estadossocialistas.

Sin embargo, hay que precisar que el cotejo en un texto constitucionalo legislativo de institutos que parecen inspirados en experiencias de otrosordenamientos no significa la utilizacin efectiva de una comparacinprecedente. En efecto, en los textos constitucionales y legislativos sepueden observar a veces verdaderas reproducciones de institutos consa-grados en otros ordenamientos (a propsito de esto se habla de la "re-cepcin" y del "trasplante"). En tal caso la opcin dirigida a introducirinstitutos extranjeros puede derivar de un anlisis comparado entre lasdiversas opciones posibles ofrecidas por los diversos ordenamientos (porejemplo: examen de las diversas disciplinas del instituto de confianzaparlamentaria o de la justicia constitucional), tales que conducen a la in-troduccin no tanto de normativas como de principios aceptados por losdiversos ordenamientos, as como tambin puede derivar de la determi-nacin de adoptar un instituto regulado por un ordenamiento precisoque se considera haber efectuado un escogimiento percibido como pti-mo. En esta ltima hiptesis podra parecer evidente la simple imitacinde una solucin normativa ajena, que no se encuentra acompaada deuna comparacin precedente.

En realidad, en casos similares, si bien no se pueden excluir simplesrecepciones dogmticas de modelos extranjeros, es ms probable el usopreventivo de confrontaciones comparativas oportunas. As, la difusa in-troduccin de institutos de la Ley Fundamental alemana por parte delconstituyente espaol de 1978 no impide admitir que este mismo hayaevaluado las soluciones ofrecidas por otros ordenamientos.

El nexo entre la comparacin y la introduccin o recepcin por partede un ordenamiento de institutos madurados y que se afirmaron en elmbito de otro ordenamiento presenta aspectos de particular inters.

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Es cierto que existieron y existen ordenamientos o institutos de orde-namientos que se toman como modelos de referencia por otros. Las cau-sas de tal estado de cosas pueden variar. La imposicin por parte de unapotencia hegemnica de propias soluciones organizativas (como en el ca-so de los instrumentos constitucionales dejados por las potencias colo-niales en el momento del otorgamiento o concesin de la independen-cia); el prestigio adquirido por una Constitucin (como en el caso delinflujo de la Constitucin presidencial de los Estados Unidos con respec-to a las repblicas iberoamericanas en el momento de emancipacin delas viejas potencias coloniales) o por una concepcin de la Constitucin(como en el caso de la fiabilidad atribuida por muchas Constituciones endiversos continentes a los principios constitucionales del Estado liberalen el momento del abandono de los principios propios del socialismo);un mixto de imposicin y prestigio (la adopcin de los principios consti-tucionales socialistas era obligada a finales de los aos cuarenta [1940]para las democracias populares de aquellos tiempos, pero es indudableque haber adoptado el modelo positivo de la Constitucin estalinista de1936 fue tambin consecuencia del indiscutible prestigio adquirido porla Constitucin entre los juristas del rgimen).

Adems de las formas de condicionamiento que afectan la entera con-cepcin del Estado existen las que se refieren a institutos bien precisos.Por ejemplo en el caso de algunos derechos de la persona o de la colecti-vidad madurados en algunos ordenamientos y luego transferidos a mu-chsimos ordenamientos (por ejemplo el derecho a la intimidad y el dere-cho al ambiente sano) o a una forma de tutela de intereses y de derechosdiversa de la jurisdiccional, como el ombudsman, que desde Suecia passucesivamente a un gran nmero de ordenamientos. Obviamente, talesformas de transferencia de soluciones tienen mayores probabilidades deobtener un rendimiento satisfactorio en caso de que se realicen en orde-namientos que sean partcipes de los principios constitucionales del or-denamiento de proveniencia del instituto. Adems hay que considerarque slo algunos ordenamientos, segn la opinin de Lucas Verd, estndotados de Constituciones "abiertas", y por ende dispuestas a acoger losinstitutos propios de otros ordenamientos, crendose una correlacin evi-dente entre apertura y receptividad de institutos ajenos.

Viniendo a ejemplos ms prximos, es posible recordar las referenciasa las Constituciones de otros Estados durante los trabajos preparatoriosde la Asamblea Constituyente italiana: la organizacin del Estado, la

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descentralizacin regional y la regulacin de las libertades fundamenta-les fueron objeto de amplios debates, frecuentemente basados en consi-deraciones y menciones de las experiencias comparadas.

Los trabajos de la Comisin Parlamentaria para las Reformas Institu-cionales, creada por las dos cmaras del Parlamento italiano en la octava(abril de 1983) y novena (octubre de 1983) legislaturas con el objetivode proponer incluso modificaciones constitucionales, son particularmen-te ricos en referencias comparadas, del mismo modo que los anlisisefectuados en distintas sedes, tambin doctrinales, en tal ocasin. Por lodems, ya los mismos acuerdos parlamentarios constitutivos de la Comi-sin aludan a institutos constitucionales propios de otros ordenamientos(como el Parlamento unicameral o el defensor cvico) que implicaban elestudio comparado de diferentes experiencias constitucionales.

Similar es la situacin que se cre con ocasin de los trabajos de lassucesivas comisiones bicamerales instituidas en la dcima primera y enla dcima tercera legislaturas (ley constitucional nm. 1 del 6 de agostode 1993 y ley constitucional nm. 1 del 24 de enero de 1997).

Anlisis comparados precedieron a la elaboracin de la Ley Funda-mental de Bonn de 1949, a la de las Constituciones francesas de 1946 y1958 y han caracterizado los trabaj os preparatorios de la Constitucinportuguesa de 1976 y de la espaola de 1978. Las consecuencias de esteplanteamiento del trabajo constituyente emergen a menudo con claridaden el mismo texto constitucional definitivo. As, si entre otros ejemplostomamos el que ofrece la Constitucin espaola considerando solamenteun nmero limitado de sus disposiciones, constatamos que: el artculo113 recoge el mecanismo de la "censura constructiva" regulado por laLey Fundamental alemana (artculo 67); el artculo 122 instituye un r-gano de garanta de la independencia de la magistratura fielmente mode-lado sobre la base del Consejo Superior de la Magistratura previsto porla Constitucin italiana (artculo 124); el artculo 155 prev una forma deintervencin represiva frente a una comunidad autnoma que incumplasus obligaciones, que toma como modelo el mecanismo de la Bundesexe-cution (artculo 37 de la Ley Fundamental alemana); el artculo 54 insti-tuye el Defensor del Pueblo como alto comisario parlamentario, que seinspira en el instituto del ombudsman previsto por las Constituciones es-candinavas.

La comparacin tiene una funcin significativa en la preparacin de lalegislacin en la totalidad efectiva de los ordenamientos, incluidos los

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socialistas, aunque en estos ltimos se suele limitar exclusivamente a laque se realiza con los ordenamientos que comparten las mismas premisasideolgicas. Referencias comparadas y verdaderas investigaciones de es-ta naturaleza se pueden encontrar en la fase preparatoria de la legislacinen Italia. Citemos, como muestra, la ley italiana nm. 685 del 27 de juliode 1967, que aprobaba el programa econmico 1966-1970. Esta ley fueprecedida por un amplio debate poltico y doctrinal en el que la valora-cin y comparacin de las experiencias de otros ordenamientos estuvie-ron al orden del da.

Las referencias comparatistas han sido frecuentes, tanto en la doctrinacomo en los trabajos parlamentarios, en la fase que precedi a la adopcinde las leyes nms. 675 y 676 del 31 de diciembre de 1996 en materia detratamiento de los datos personales, en las cuales se hace referencia a losconceptos de intimidad (privacy) desarrollados desde hace tiempo enotros ordenamientos estatales y de organizaciones internacionales.

Reconocer la importancia de la comparacin entre los proyectos de le-yes nacionales y los textos normativos de otros ordenamientos no debe,obviamente, inducir al error de aceptar el trasplante de tales textos al or-denamiento desde el que se realiza la comparacin. Por el contrario, esexacto afirmar que la comparacin tiende a suscitar propuestas o a com-probar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestin, y quems que los textos considerados en s mismos, interesan al legislador na-cionallas "ideas" que estn tras las formulaciones normativas o las solu-ciones ofrecidas a los problemas que se viven en el pas.

En cualquier caso, est fuera de dudas que los factores polticos nacio-nales propios del ordenamiento que recurre a la comparacin, as comoel conocimiento del contexto poltico en el que operan las normativas es-tudiadas con motivo del anlisis comparado, pueden condicionar la even-tual propuesta de normas que deberan ser "trasplantadas". En este senti-do, no se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparacinbasada nicamente en el dato formal de tales textos normativos, ignoran-do, en cambio, su aplicacin en el ordenamiento considerado.

No existe, pues, ningn criterio orgnico que presida el recurso a lacomparacin por parte del legislador: exigencias especficas condiciona-das por factores locales o por el particular momento histrico, al igualque la notoriedad lograda por opciones realizadas en otros ordenamien-tos, pueden incitar a la comprobacin comparada.

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Se admite generalmente que la comparacin se efecta mejor en la fasepreparatoria que tiene lugar en las oficinas legislativas de los ministerios.En cambio, cuando el proyecto comienza su viaje a travs de las comi-siones parlamentarias, las exigencias polticas contingentes de los parla-mentarios y de los representantes del gobierno tienden a hacer que se ol-vide la confrontacin con otros ordenamientos.

En fin, se ha observado que el recurso a los anlisis comparados ter-mina por interesar en aquellos sectores de la actividad legislativa quepresentan aspectos tcnicos particulares o uniformidad de intereses conlos ordenamientos objeto de estudio comparado (por ejemplo: derechopenal, derecho mercantil, con especial referencia a la competencia, tuteladel consumidor). Sin embargo, dificilmente se produce en aquellos sec-tores en los que emerge prioritariamente el carcter exquisitamente na-cional de los intereses regulados o en los que existen instituciones nacio-nales slidamente enraizadas.

En consecuencia, se ha constatado que "la predisposicin a la compa-racin es inversamente proporcional a la originalidad del ordenamientojurdico nacional".

6. Funcin de auxilio a la armonizacin y unificacin normativas

Los procesos de formacin de nuevos Estados y los de colaboracinpoltica entre Estados han conducido a la experimentacin de formas deintegracin de ordenamientos jurdicos diferentes, frecuentemente con elrecurso determinante a la comparacin. Los trminos empleados para ca-lificar el proceso de integracin varan. Se habla de unificacin, unifor-macin, aproximacin, coordinacin, armonizacin de las normativas es-tatales y se seala al respecto que con esta incierta terminologa puedealudirse a procesos sensiblemente distintos.

En trminos generales puede considerarse que las medidas puestas enprctica tienen como objetivo una simplificacin o eliminacin de las di-ferencias entre ordenamientos, que se pretenden superar mediante formasde coordinacin que permitan una verdadera reconduccin a la unidad.Hablar de armonizacin significa convencionalmente referirse a un pro-ceso coordinado de homogeneizacin de los derechos estatales que con-servan su propia individualidad aunque revistan caractersticas comunes.En cambio, hablar de unificacin significa pensar en un proceso de uni-

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formacin de los ordenamientos implicados de manera que la homoge-neidad sea lo ms completa posible.

El fenmeno de la superacin de las diferencias afecta al ordenamien-to estatal unitario o descentralizado segn el esquema federal o regional;a las relaciones entre ordenamientos estatales regulados por convenios; alas relaciones entre los Estados que se producen en el marco de las orga-nizaciones internacionales. La normativa respecto de la cual se producela mencionada simplificacin o eliminacin de las diferencias rara vezpertenece al campo del derecho constitucional (como, por ejemplo, cuan-do ordenamientos constitucionales preexistentes son englobados por otronuevo). Sin embargo, parece oportuno referimos a ella por razones siste-mticas recordando la funcin de los rganos constitucionales en el pro-ceso de simplificacin.

La unificacin de ordenamientos o de normativas se produce cuandoun Estado impone un ordenamiento unitario sobre territorios que ante-riormente estaban sujetos a otro poder soberano. En estos casos el factorunificante est constituido precisamente por la voluntad soberana, sinque pueda excluirse que, en esos supuestos, la imposicin de nuevos or-denamientos se vea acompaada por investigaciones comparativas queprecedan a las opciones polticas. El contraste entre ordenamientos dife-rentes puede tener lugar tambin cuando el poder poltico pretende reali-zar una centralizacin a travs de la imposicin de un derecho uniformeen el proceso de formacin de nuevos Estados, tal y como sucede en mu-chos Estados recin independizados, los cuales suelen importar ciertassoluciones institucionales que despus tratan de imponer a las distintascomunidades locales.

Por otra parte, la unificacin o la armonizacin pueden derivarse deacuerdos entre Estados que aspiran a operar una simplificacin de disci-plinas de inters comn -como ha sucedido en el campo del derechoprivado y mercantil-o En efecto, se producir bien sea conviniendo ensede internacional una regulacin uniforme que, a travs de la ratifica-cin y la orden de ejecucin, entrar a formar parte de los ordenamientosde cada Estado, bien preconstituyendo el compromiso de adoptar, den-tro de cada Estado, normativas coherentes con los principios uniformesconvenidos previamente, dejando as a cada Estado una esfera de auto-noma en su aplicacin.

Es posible encontrar perspectivas satisfactorias de integracin -quepreferentemente comportan nuevas formas de coordinacin-, pero a ve-

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ces suponen tambin la unificacin de normativas en mbitos regionalescircunscritos: el rea europea, la del Commonwealth, la de los pases so-cialistas, aquella en la que rige el derecho musulmn, han sido objeto deconsideracin en cuanto potencialmente idneas para experimentar fruc-tferamente iniciativas facilitadas por la homogeneidad de los principiosque inspiran los ordenamientos jurdicos de los Estados interesados. Elmarco institucional en el que se opera puede venir dado por ordenamien-tos federales o de organizaciones internacionales. En estos casos se in-tenta conciliar la exigencia de respetar la autonoma (estados miembrosde Estados federales) o la soberana (Estados miembros de organizacio-nes internacionales) con la de actuar en un contexto normativo lo mshomogneo posible, y para ello se prevn soluciones dirigidas a provocarformas de coordinacin que pueden llegar hasta la elaboracin de un de-recho uniforme.

En los ordenamientos federales las mismas caractersticas de su Cons-titucin requieren el mantenimiento de un notable grado de autonoma delos estados miembros. En estos supuestos el objetivo de la uniformacinde los ordenamientos de los estados miembros entre s o la de stos conel del Estado federal se persigue tanto a travs de la legislacin federalcomo por medio de la interpretacin del mximo rgano jurisdiccionalfederal, lo que en cualquier caso supone el recurso a la comparacin. Po-demos recordar, en relacin con Estados Unidos, la experiencia de la for-macin de esquemas legislativos a adoptar por los estados miembros.Respecto de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (en adelante,URSS), sealemos que, desde hace tiempo, est en curso un proceso dearmonizacin que tiende a aproximar la legislacin de las repblicas fe-deradas en el campo del derecho constitucional, administrativo y penal, ya todas ellas a la vigente Constitucin federal. Para desarrollar este pro-ceso, se recurre sistemticamente al mtodo comparado, estudiando losdistintos institutos y perfilando los aspectos normativos que deben serasumidos como modelo para la generalidad de los ordenamientos intere-sados.

El recurso a la comparacin es obligado cuando los entes internacio-nales pluriestatales elaboran nuevas normativas que han de aplicarse ensu mbito.

La normativa electoral que adoptar la CEE para las elecciones al Par-lamento Europeo, en virtud del artculo 138, 3 del Tratado, tendr en

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cuenta las normas y las experiencias de los diversos ordenamientos queforman parte de la Comunidad Europea. La exigencia de una mejora dela tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos que formanparte de la Comunidad ha llevado al estudio de diferentes propuestas en-caminadas a la adopcin de un "catlogo" comunitario de derechos o a laadhesin a la Convencin Europea de Derechos del Hombre en el marcodel Consejo de Europa. Todas estas iniciativas han requerido un profun-do estudio comparado del rgimen de los derechos fundamentales de losEstados europeos miembros de la Comunidad.

En general, en el ordenamiento comunitario europeo la uniformacinde una disciplina normativa se logra mediante la adopcin de reglamen-tos que se aplican en todo el ordenamiento comunitario, as como a tra-vs de convenios que crean derecho uniforme de acuerdo con el artculo220 del Tratado -actualmente artculo 293 del Tratado de la CE-,entre los cuales se prevn los que se refieren a la tutela de los derechos. Entodos estos casos es evidente el recurso preliminar a la comparacin. Cier-tamente, el camino preferido por el Tratado es el de la armonizacin de laslegislaciones nacionales por medio del concurso de una intervencin co-munitaria previa, a travs de directivas, y de su sucesiva actuacin esta-tal. No obstante, tambin aqu es preciso acudir a la comparacin paraextraer los criterios directivos necesarios para elaborar la legislacin na-cional. Este es el sistema que viene siguindose para alcanzar la "aproxi-macin" de las legislaciones nacionales a que aluden los artculos 100-actualmente artculo 94 del Tratado de la CE- y otros del Tratado dela CEE. Puede ser un ejemplo vlido el de la propuesta dirigida por laComunidad a los Estados para que establezcan normativas uniformes pa-ra la represin de las infracciones cometidas en sectores regulados por elderecho comunitario.

El Acta nica Europea de 1986 ratifica bien sea la lnea de la adop-cin de normativas uniformes comunitarias vlidas en cuanto tales en losordenamientos de los Estados miembros, o bien la de la armonizacinmediante directivas. Adems, la misma contiene en su prembulo la afir-macin segn la cual los Estados miembros de las Comunidades pro-mueven un ordenamiento democrtico que se funda sobre los derechosprevistos por las Constituciones de stos, sobre la Convencin europeapara la salvaguardia de los derechos del hombre, sobre la Carta social eu-ropea y en particular sobre la libertad, la igualdad y la justicia social: estosupone una consolidacin de la exigencia para los rganos comunitarios

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de conocer y confrontar las normativas estatales en materia de derechos,dilucidndose as el rgimen comunitario.

La comparacin entre ordenamientos de los Estados miembros y enparticular entre los institutos que caracterizan la propia forma de Estadoy de gobierno contina siendo tambin una premisa indispensable de losanlisis encaminados a verificar la federalizacin progresiva de los orde-namientos introducidos en el rea comunitaria.

III. OBJETO DE LA COMPARACIN EN EL DERECHOCONSTITUCIONAL

Los ordenamientos estatales y sus instituciones son el objeto de lacomparacin en el derecho constitucional, aunque es necesario advertirque la comparacin puede interesar a ordenamientos pblicos internos, alos ordenamientos estatales o a los de las organizaciones internacionales.

1. Comparacin interna y externa de un ordenamiento estatal

Los ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de or-denamientos estatales son el objeto de la comparacin en el derechoconstitucional y en el derecho pblico segn la opinin generalizada enla doctrina. Sin embargo, teniendo en cuenta el pluralismo de los ordena-mientos, la comparacin podra realizarse tanto al interior de un orde-namiento como al exterior del mismo.

El recurso a la comparacin al interior de un ordenamiento constitu-cional se produce cuando, por ejemplo, se confrontan los criterios de se-leccin de la representacin poltica y los procedimientos electorales anivel municipal, provincial, regional y estatal (tratndose en tal caso deun contraste entre distintos niveles de un ordenamiento de estructura je-rrquico-vertical). Tambin cuando se confrontan diferentes legislacio-nes regionales paralelas que se hayan aprobado en un mismo sector ma-terial, como la agricultura o la planificacin territorial (tratndose en estesupuesto de conjuntos normativos que se encuentran en el mismo nivel).

El examen comparativo entre ordenamientos o entre sectores orgni-cos de disciplinas infraestatales responde a particulares cnones de anli-sis comparativo, pero convencionalmente se considera que se trata deuna materia comprendida en el derecho pblico interno, si bien no existe

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unanimidad en tomo a si se debe incluir o no en el mbito del derechointerno la comparacin efectuada en el seno de ordenamientos federales.

La comparacin jurdica en cuanto disciplina autnoma se limita a lasrelaciones entre ordenamientos estatales diferentes y, por tanto, se orien-ta al exterior de un determinado ordenamiento de referencia, tanto en elcampo privado como en el pblico. Pero si es cierto que la comparacinse preocupa, como norma, de la confrontacin de ordenamientos estata-les, ha de observarse, sin embargo, que el ordenamiento estatal puede sercomparado con el de entidades jurdicas que no sean Estados. As, puedeproducirse la comparacin entre la normativa estatal en materia de dere-chos fundamentales y aquella propia de una organizacin internacionalsobre el mismo argumento. Adems, la regulacin estatal puede ser com-parada con la de ordenamientos supranacionales que vinculan a ciertossujetos de derecho prescindiendo de la territorialidad, como ocurre en al-gunos ordenamientos religiosos.

Las observaciones anteriores se refieren a la comparacin entre orde-namientos estatales o entre un ordenamiento estatal y otros ordena-mientos en la medida en que el derecho constitucional comparado presu-pone que, al menos, uno de los ordenamientos implicados en el procesocomparativo sea estatal. Pero, obviamente, es posible comparar entre sotros ordenamientos, como los de organizaciones internacionales o losreligiosos.

2. Derecho extranjero y derecho comparado

Una cuestin que es preciso aclarar es la que se refiere a la funcin delderecho extranjero en el estudio de la comparacin jurdica, entendiendopor extranjero aquel derecho distinto del propio del ordenamiento estatalal que pertenece el autor del estudio comparado -que normalmentecoincidir con el del lector-usuario del anlisis comparado-o General-mente, el autor contrasta el derecho extranjero con el propio del ordena-miento al que pertenece, aunque no puede excluirse la comparacin devarios ordenamientos jurdicos positivos todos ellos extranjeros para elautor.

El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor preci-sin posible para lograr su conocimiento efectivo y que ste sea til parael sucesivo examen comparativo. As, debera obtenerse un conocimientogeneral de la historia constitucional, del sistema de fuentes y de la aplica-

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cin real de la normativa constitucional para, de esta forma, encuadrar ca-da instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado con-texto de referencia. Del mismo modo, habra que conocer los institutostpicos del ordenamiento extranjero y familiarizarse con la terminologajurdica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del ordena-miento del autor, pues, a menudo, trminos homlogos encubren realida-des jurdicas diferentes.

A pesar de posibles equvocos, est fuera de discusin que el simpleanlisis y conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus institutoso normativas no significa comparacin, sino simplemente conocer cules el derecho pblico o privado de un Estado determinado: muchos estu-dios que pasan impropiamente por anlisis comparativos, en realidad sonobras de derecho extranjero. As, un estudio sobre la Presidencia de laRepblica segn la Constitucin francesa de 1958, si se limita a exami-nar el derecho y la praxis constitucional franceses, es un estudio de de-recho constitucional francs, no un trabajo de derecho constitucionalcomparado. Igualmente, el estudio separado de varios ordenamientos ex-tranjeros puede llevar a un simple anlisis descriptivo de institutos "paspor pas", no a una comparacin. As, un estudio de las monarquas par-lamentarias europeas efectuado con tal tcnica queda fuera del derechocomparado.

Para que se pueda hablar de derecho comparado es menester que elderecho extranjero sea considerado en relacin con otro derecho, nor-malmente con el nacional del autor, por ejemplo con el derecho italiano.Entonces, el conocimiento del derecho extranjero es un presupuesto in-dispensable para la futura comparacin. Nada excluye que sta se pro-duzca entre dos ordenamientos extranjeros. Por eso, sern obras de dere-cho constitucional comparado tanto aquellas que estudien la Presidenciade la Repblica italiana relacionndola con los institutos anlogos deotras Constituciones como las que se ocupen de la Presidencia de la Re-pblica y del gobierno en el ordenamiento presidencial y en el parlamen-tario con predominio del primer ministro (prescindiendo, por tanto, delos institutos italianos homnimos).

Desde el punto de vista metodolgico, la diferencia entre el simple es-tudio de un ordenamiento extranjero y su consideracin a efectos compa-rativos consiste en que el primero tiene un carcter descriptivo, mientrasque el segundo supone, adems del conocimiento de ms de un ordena-

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miento, un