EL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA DE LAS OBRAS PROTEGIDAS

POR EL DERECHO DE AUTOR Ricardo Antequera Parilli

I

INTRODUCCIÓN

1. Marie Claude Dock apunta que Donat, comentando a Terencio, escribió acerca del "Eunuco":

"Fue representada con tal éxito y aplausos que fue vendida una segunda vez y representada como nueva". Y sobre esa afirmación agrega que "por consiguiente, la primera venta tendría por objeto el derecho de representar la pieza una sola vez ... Indudablemente está ahí el principio del reconocimiento del derecho de autor, de un derecho independiente de la propiedad de los manuscritos" . 1

2. Pareciera entonces encontrarse allí una pista sobre el origen del derecho patrimonial del autor (y, en particular, sobre el derecho de representación teatral), aunque, como regla general, se admite que no había en la antigüedad un ordenamiento sistemático que atribuyera al creador la facultad de autorizar o no el uso de su obra y, en su caso, de exigir una compensación económica por esa explotación, al tiempo que sí aparecen muchos antecedentes demostrativos de un celoso respeto al derecho moral de paternidad, razón por la cual el plagio era castigado con un severo reproche.

3. A esa indiferencia en torno al aspecto económico del derecho de autor contribuían también las limitaciones que existieron hasta el siglo XV para reproducir las creaciones intelectuales, de suerte que la venta de la obra se circunscribía a la enajenación del objeto material que la incorporaba: el manuscrito, el lienzo, el bronce.

4. La invención de la imprenta permitió una amplia difusión de las obras del ingenio, especialmente las literarias tradicionales -lo que abrió paso al antiguo 1 V.: DOCK, M.C.: “Etude sur le droit de l’autor”, cit. por JESSES, Henry: “Derechos Intelectuales” (traducción de Luis Grez Zuloaga. Ed. Jurídica de Chile, 1970. p. 20.

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sistema de los "privilegios", el cual fue desapareciendo luego del Estatuto de la Reina Ana, en Inglaterra (1710) y de las leyes revolucionarias francesas de 1791 y 1793-, mientras que en el mundo actual los modernos medios de fijación, reproducción y comunicación pública, así como la multiplicidad de géneros que surgen de la mente creativa del hombre, han desarrollado una amplia regulación sobre la materia, fundamentada en el principio por el cual el autor debe participar en el éxito económico de su obra.

5. De allí que el aspecto patrimonial del derecho de autor se encuentre reconocido en todas las legislaciones nacionales y en los convenios internacionales existentes sobre la materia.

II EL DERECHO PATRIMONIAL DEL AUTOR Y SU CONTENIDO

6. Una de las características propias del derecho patrimonial del autor es que

exclusivo, o sea, que solamente el autor o derechohabientes (y, en su caso, sus representantes), tienen la facultad de autorizar o prohibir toda explotación de la obra, salvo excepción legal expresa.

7. Otra de las particulares del derecho pecuniario está en que su contenido no está sometido al sistema del "numerus clausus", sino que las modalidades de explotación de la obra, exclusivas del autor y mencionadas en la ley tienen solamente un carácter enunciativo.

8. De allí que ese derecho de explotación parta del principio, recogido explícitamente en muchas legislaciones, según el cual el autor tiene el derecho exclusivo de explotar su obra “en cualquier forma” (Ecuador, España, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú) o "en la forma que le plazca" (Venezuela) o por cualesquiera de las “modalidades de utilización existentes o que vengan a ser inventadas” (Brasil), y sacar de ella beneficio, de suerte que es ilícita toda utilización que se realice sin el consentimiento del autor o, en su caso, de sus derechohabientes o causahabientes, salvo excepción legal expresa.

9. Bajo distintas modalidades de expresión, otros ordenamientos destacan ese carácter meramente ejemplificativo de las formas de uso exclusivas del titular del derecho (v.gr.: Alemania, Colombia, Italia, Portugal, República Dominicana).

10. En otros casos, ese carácter enunciativo surge de una disposición por la cual “nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor” (Chile), de modo que, salvo excepción legal expresa, cualquier uso público no consentido por el autor (o, en su caso, sus derechohabientes o causahabientes), es ilícito.

11. Y como una consecuencia de los principios anteriores, cualquier excepción prevista en la ley a ese derecho exclusivo, por ser una limitación a un atributo, en principio ilimitado, debe ser interpretada en forma restrictiva.

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12. Un tercer principio universalmente aceptado en materia de derecho patrimonial es el de la “independencia” de los derechos, vale decir, que cada modalidad de utilización exclusiva del autor es independientemente de las demás y la autorización concedida para utilizar la obra por un determinado modo no alcanza a ningún otro.

13. Por todo ello, cuando se nos encomienda una exposición sobre el derecho de comunicación pública, debemos partir de los principios anteriores y, en consecuencia, hacer notar que ese derecho no hace otra cosa que formar parte de un contenido más general, que comprende la facultad de autorizar o prohibir toda utilización de la obra, por cualquier procedimiento y en cualquier forma, a menos que en supuestos determinados, de interpretación limitativa, la ley establezca alguna limitación en la cual no se requiera el consentimiento del autor.

III EL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA

(Precisiones Generales)

14. Tradicionalmente, en aquellas legislaciones que han seguido a la legislación francesa, se ha denominado a uno de los derechos de explotación como “derecho de representación”, para distinguirlo de otro de los principales derechos patrimoniales cual es el “derecho de reproducción”.

15. Pero, en verdad, bajo la denominación “representación” se incluyen en esas leyes un conjunto de modalidades de uso que conforman lo que hoy denominamos “comunicación pública”.

16. De allí la crítica que se ha formulado a esos ordenamientos que, como el francés, incluyen a todos los modos de comunicación pública de la obra bajo la expresión genérica de “representación" (que, en sentido literal, es un "espectáculo viviente", con los intérpretes frente al público, aunque en el lenguaje jurídico autoral tenga una connotación mucho más amplia 2), porque "cuando el contenido de la expresión en lo jurídico difiere del que tiene en lo artístico se produce una desnaturalización del término y una confusión que termina por acarrear consecuencias negativas para los bienes que se trata proteger" 3. 2 Así, para el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de derecho de autor y derechos conexos, la representación se refiere a la interpretación de una obra mediante acciones tales como la escenificación, recitación, canto, danza o proyección, bien sea a un grupo de auditores o espectadores en presencia de los mismos, o bien transmitiendo la interpretación con ayuda de mecanismos o procesos técnicos, v.gr.: micrófonos, radiodifusión o televisión por cable (OMPI: “Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Ginebra, 1980. Voz 178. p. 182). 3 V.: LIPSZYC, Delia: “El contrato de representación de obras dramáticas” , en el libro-memorias del II Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Bogotá, 1987. p. 51.

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17. Otras leyes han utilizado la expresión, también genérica, de “ejecución pública”, pero en el entendido, como lo aclara la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), de que el derecho de ejecución pública “comprende todos los sonidos y ejecuciones que se hacen audibles para el público en cualquier lugar dentro del territorio en que actúa cada una de las sociedades contratantes”, y que el concepto no solamente alcanza a los modos de ejecución tradicional, sino que la noción de “derechos de ejecución” abarca también “el derecho de radiodifusión y el de transmisión al público en general (por cable, altavoces, etc.)”. 4

18. Así se deduce de aquellas legislaciones que, como la chilena, emplean, por una parte, la expresión “comunicación pública” (art. 18,a) y por la otra la de “ejecución pública” (art. 18,d), las cuales se complementan, porque mientras el artículo 18,a) reconoce al autor respecto de su obra el derecho de “publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición y, en general, cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que se conozca en el futuro (destacado nuestro); el artículo 18,d) comprende, por ejemplo, a las emisiones por radio o televisión, discos fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas “u otro soporte material apto para ser utilizado en aparatos reproductores de sonido y voces”, con o sin imágenes, “o por cualquier otro medio” (hemos destacado), y en sentido similar la ley hondureña.

19. Así las cosas, utilizaremos en este trabajo la expresión “comunicación pública” para hacer comprender en ella, como es aceptado unánimemente, a todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (pues en el caso de esa distribución se trataría de una reproducción de la obra, por la fijación de ella en un soporte físico o por la obtención de copias de ella y de una distribución de la misma, por ejemplo mediante la venta o el alquiler de los ejemplares), modalidades comprendidas también en el derecho patrimonial, exclusivo del autor, pero dentro de las facultades correspondientes al derecho de reproducción o al de distribución, según los casos. 4 V.: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): “Administración Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos” (autor: Mihály Fícsor). Ginebra, 1991. p.p. 12-13).

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20. Consideraciones como las anotadas en este Capítulo son igualmente compartidas por la doctrina, por ejemplo, en trabajos de Satanowsky 5, Villalba y Lipszyc 6, Jessen 7 , Plazas 8, Obón León 9, Grompone 10 y Hung Vaillant 11.

IV EL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA Y SU CONTENIDO

21. Por derecho de comunicación pública y siguiendo en lo sustancial la fórmula

de la ley española (acogida con variantes de mera forma por la mayoría de las legislaciones latinoamericanas de reciente promulgación), se entiende a:

“Todo acto, ejecutado por cualquier medio o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin distribución previa de ejemplares a cada una de ellas, incluyendo la puesta a disposición de la obra al público, de forma tal que los miembros del público puedan tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

22. El análisis de la definición parte del principio de que todo acto que sirva para

la difusión al público de la obra “por cualquier procedimiento”, “actualmente conocido o que se conozca en el futuro”, constituye una comunicación pública, lo que quiere decir que no solamente comprende las modalidades ya existentes, sino también las que estén por conocerse.

23. Esa fórmula es común a la mayoría de las legislaciones latinoamericanas (y aunque con otra redacción también acogida por la ley chilena, al referirse al derecho de ejecución pública e incluir allí la expresión “por cualquier otro medio”), pues sería imposible para el legislador hacer un listado taxativo de las formas (dinámicas 5 SATANOWSKY, Isidro: “Derechos Intelectuales”. Ob. Cit. p. 344. 6 VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia: “Una sentencia indispensable (sobre el derecho de ejecución de música grabada)”, en La Ley. Buenos Aires, 8/6/88. 7 JESSEN, Henry: “Derechos Intelectuales”. Ob. Cit. pp. 96-97. 8 Ob. Cit. p. 43. 9 OBÓN LEÓN, J. Ramón: “Los derechos de autor en México”. Consejo Panamericano de la CISAC. Buenos Aires, 1974. p. 104. 10 GROMPONE, Romeo: “El derecho de autor en el Uruguay”. Ed. AGADU. Montevideo, 1977. p. 131. 11 HUNG VAILLANT, Francisco: “Algunos aspectos de las entidades representativas de los autores”. Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Central de Venezuela. N° 33. Caracas, 1967. p. 67.

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gracias a las nuevas tecnologías), a través de las cuales se haga posible que una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra.

24. Un segundo elemento a analizar es el de qué debe entenderse por “público”, especialmente porque las transmisiones digitales permiten, gracias a los sistemas interactivos, que un solo usuario, en un momento determinado, haya solicitado el acceso y disfrute de un programa específico (v.gr.: una obra musical o un filme), y se pregunte: ¿puede esa única persona calificarse como "público" y, por ende, afirmarse que existe allí una comunicación pública?.

25. La respuesta es afirmativa, porque el sistema pone a disposición de todo el público abonado a la red la posibilidad de acceder a esa programación, aunque eventualmente una o pocas personas la soliciten en una determinada ocasión.

26. De allí la importancia de la definición que se comenta, porque basta que la pluralidad de personas "pueda" tener acceso a la obra, aunque no acceda efectivamente a ella.

27. Así las cosas, del concepto de comunicación pública en comento surge una infinita gama de modalidades que constituyen formas de utilización reservadas a la facultad exclusiva del autor de autorizarlas o prohibirlas, de modo que cualquier comentario que se haga de esos diversas modos de comunicación, tendrá siempre un sentido simplemente ejemplificativo.

28. Ese carácter enunciativo se revela con la fórmula utilizada por algunos ordenamientos nacionales que anteceden el catálogo que contiene las diversas formas de comunicación pública, con expresiones como las siguientes:

a. "especialmente” (España, Panamá, Venezuela); b. “en particular” (Guatemala); c. “particularmente” (Paraguay, Perú, República Dominicana); d. “como en los siguientes ...” (Ecuador); e. “cualquier otro medio” (Colombia, México); o, f. “en especial” (Decisión 351 de la Comunidad Andina 12).

29. Es más, ciertos ordenamientos incluyen en el catálogo comprensivo de las

diversas formas de comunicación pública a “la difusión por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos y las imágenes” u otra similar (Ecuador, El Salvador, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Venezuela, Decisión 351 de la Comunidad Andina).

30. Y esa connotación simplemente ejemplificativa también se deduce de la formula chilena, cuando su ley nacional finaliza la descripción de las formas de “ejecución pública” con la inclusión de “cualquier otro medio”, como en sentido similar, como se ha dicho, lo hace la ley hondureña. 12 La Decisión 351 de la Comunidad Andina contiene el Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, de aplicación directa y preferente a las leyes internas de cada uno de los países miembros.

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31. Siendo entonces enunciativa, veamos la enumeración de ejemplos que figuran en la mayoría de los legislaciones y que, conforme a esa característica meramente ejemplificativa, constituyen las principales modalidades de comunicación pública.

"Las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier forma o procedimiento".

32. Esta modalidad constituye la clásica forma de representación, es decir, el

espectáculo "en vivo", aunque la expresión "mediante cualquier forma o procedimiento", no impide que, además de la interpretación corporal de los intérpretes o ejecutantes de la obra, se utilice la ayuda de instrumentos, procesos o aparatos sonoros, audiovisuales o de cualquier otra índole.

33. Es de hacer notar que conforme al artículo 11,1 del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (en lo adelante, Convenio de Berna), los autores de obras dramáticas, dramático-musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar la representación y la ejecución pública de sus obras, comprendidas la representación y la ejecución pública por todos los medios o procedimientos, y la transmisión pública por cualquier forma, de la representación o ejecución de sus obras.

34. Del mismo modo, el citado Convenio reconoce el derecho de los autores literarios de autorizar o no la recitación pública y la transmisión pública, por todo medio , de la recitación de sus obras (art. 11ter).

"La proyección o exhibición pública de las obras audiovisuales".

35. La claridad de esta modalidad no justifica comentarios adicionales. 36. Baste señalar que la proyección puede realizarse a través de los soportes

autorizados específicamente para la exhibición (v.gr.: película en celuloide) o, lo que sería más grave de no estar autorizado, por medio de soportes destinados exclusivamente para su proyección doméstica (v.gr.: “videocasetes” y “videodiscos”).

"La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes".

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37. A los efectos de interpretar la anterior forma de comunicación pública debe señalarse, como se encargan de aclararlo muchos ordenamientos nacionales, que "el concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación", vale decir, un satélite que permita la captación directa de la señal por parte del público, o uno que requiera de una estación terrestre que la reciba y la distribuya a los receptores finales.

38. Y ello es así porque al utilizarse el espacio hertziano para la transmisión (como ocurre en las comunicaciones satelitales), hay radiodifusión y, en consecuencia, comunicación pública.

39. Ahora bien, la radiodifusión comprende tanto la transmisión sonora (radio) como la efectuada por televisión, pues, como lo aclara el Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas tienen el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusión o la comunicación pública de sus obras, por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes (art. 11bis,1,i).

"La transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo".

40. Comprende esta forma de comunicación a toda difusión alámbrica de la

obra, o sea, utilizando para la transmisión algún conductor físico. 41. Esta modalidad de explotación puede ser o no mediante abono, vale decir, a

título gratuito u oneroso para el receptor final, ya que a los efectos de la comunicación pública el lucro directo o indirecto es irrelevante, se trata de hacer posible que una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra por cualquier medio o procedimiento.

42. En ese sentido, el Convenio de Berna dispone que los autores tienen el derecho exclusivo de autorizar la transmisión pública, por cualquier medio, de la representación y de la ejecución sus obras (art. 11,1,ii).

"La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartes anteriores y por entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada".

43. También esta forma de comunicación pública permite aclarar que cualquier

retransmisión de la obra, realizada a partir de una transmisión realizada por ondas hertzianas (radiodifusión) o a través de guías artificiales (v.gr.: cable, fibra óptica), constituye una forma de comunicación pública exclusiva del titular del respectivo derecho y conforme al principio de la “independencia de los derechos” ya comentada, la autorización otorgada para la transmisión de una obra (en forma

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alámbrica o inalámbrica), no implica ni alcanza a la autorización de la retransmisión de esa emisión de origen, sea utilizando el espacio radioelectrónico o por medio de conductores físicos.

44. En tal sentido, el Convenio de Berna consagra el derecho de los autores de obras literarias y artísticas de autorizar o no la comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se realice por un organismo distinto del de origen (art. 11bis1,ii).

45. La expresión "por entidad emisora distinta de la de origen" quiere decir que el organismo emisor de la señal transportadora de la obra puede retransmitirla, sea por ondas hertzianas o bien por medio de conductores físicos, con sus propios medios y con sus propias estaciones, es decir, por su misma emisora y no a través de estaciones de terceros.

46. Por otra parte, para que esa retransmisión por el propio organismo de origen sea legítima, es necesario que haya contado con la autorización del autor para la emisión originaria (pues de lo contrario la propia emisión inicial sería ilícita), y siempre que la retransmisión se haga en forma inalterada y simultánea con la de origen y no se haya pactado otra cosa con el titular del derecho al momento de autorizarse la transmisión inicial.

"La captación, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión".

47. Esta modalidad se armoniza con el Convenio de Berna, cuando atribuye a los

autores de obras literarias y artísticas el derecho de autorizar o no la comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida (art. 11bis1,iii).

48. En ese sentido, la Guía del Convenio de Berna, emanada de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), organismo del sistema de Naciones Unidas que administra dicho instrumento y muchos otros sobre “Propiedad Intelectual”, comentando el citado dispositivo señala que:

" ... la tercera situación que se prevé en el párrafo 1) del artículo 11 bis es aquella en la que, una vez radiodifundida, la obra es objeto de comunicación pública mediante altavoz o instrumento análogo. En la vida moderna, este caso se da cada vez con más frecuencia: allí donde se reúne gente hay una tendencia creciente a amenizar el ambiente con música (cafés, restaurantes, salones de té, hoteles, grandes almacenes, vagones de

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ferrocarril, aviones, etc.), sin tener en cuenta el espacio cada vez mayor que ocupa la publicidad en los lugares públicos. Con ello se plantea la cuestión de si la autorización de radiodifundir una obra que se concede a la emisora comprende además cualquier utilización de la emisión, incluso su comunicación pública mediante altavoz, sobre todo si persiguen fines de lucro”. 13 (hemos destacado).

49. Y es el propio organismo administrador del Convenio de Berna quien

contesta: “La respuesta del Convenio es negativa al atribuir al autor, en este caso, un derecho exclusivo” 14.

50. De allí que, por ejemplo, la autorización concedida por el titular del derecho para la comunicación de la obra por cualquier medio alámbrico o inalámbrico, no implica la del derecho de comunicar públicamente la obra transmitida, a través de altoparlantes o pantallas o por cualquier otro instrumento análogo de transmisión de sonidos o imágenes.

"La presentación y exposición públicas de obras de arte o sus reproducciones".

51. En cuanto a esta forma de comunicación pública, se trata de una modalidad

referida, especialmente, a las obras visuales, tales como dibujos, esculturas, pinturas, grabados y litografías.

52. Es de hacer notar, sin embargo, que, por vía de excepción (y, por tanto, de interpretación restrictiva), algunas legislaciones disponen que el adquirente del ejemplar que contiene una obra de arte queda facultado, por el hecho de la adquisición, a exponer públicamente dicho soporte (pero no otras formas de utilización), como en las leyes de Ecuador, España, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela, mientras que otras, como en la chilena, no se le permite al adquirente realizar esas exposiciones “con fines de lucro”.

53. Consideramos, sin embargo, que aun bajo aquellos ordenamientos donde se permite al adquirente del objeto que contiene la obra de arte exponerlo públicamente, tal atribución no la tendría si en el contrato de enajenación entre el autor y el comprador, se excluyera expresamente ese derecho.

54. La siguiente modalidad de comunicación pública es la siguiente: 13 V.: OMPI: “Guía del Convenio de Berna” (autor principal: Claude Masouyé). Ginebra, 1978. p. 81. 14 Idem.

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"El acceso público a bases de datos de computador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas".

55. Las bases de datos son compilaciones de elementos de información, en

buena medida de obras preexistentes, protegidas en sí mismas por el derecho de autor, o están constituidas por la recopilación de hechos y datos, que no son obras, pero por la selección y disposición de las materias pueden resultar en creaciones personales y, en consecuencia, tuteladas por el derecho autoral, como lo aclaran el artículo 10,2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), Anexo 1C del Tratado de la Organización mundial del Comercio (OMC) y el artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA).

56. Esa base de datos puede ser objeto de comunicación, especialmente mediante su acceso público por telecomunicaciones, pero para estar amparada por el derecho exclusivo del autor es menester que las obras allí recopiladas gocen de protección, o que la base misma -sea recopilación de obras o de datos no protegidos-, tenga características de originalidad por la selección o disposición de las materias.

57. De acuerdo a las variantes del caso, dicha comunicación requerirá de la autorización de los autores de las obras primigenias y del creador de la base de datos (a menos que este último ya cuente con el consentimiento de los primeros para otorgar ese consentimiento a terceros), o solamente del autor de la base, cuando ella, siendo obra, no contenga, a su vez, producciones protegidas por el derecho de autor.

58. Esta modalidad ejemplificativa de comunicación pública reviste gran importancia en el entorno digital, pues ya en redes como Internet (y todavía más en el futuro, con el crecimiento de la “sociedad de la información” y el acceso global a las “superautopistas de la información”), el “proveedor de contenidos” almacena en grandes bases de datos la información que coloca a disposición del público, para que cualquier abonado a la red pueda acceder a los elementos recopilados en la base (hechos, datos, obras), desde su ordenador personal, por medio de las telecomunicaciones.

59. Y es evidente que en esos casos una pluralidad de personas puede acceder a la obra, razón por la cual es un acto de comunicación pública.

60. Pero, además, como hemos dicho, la comunicación pública comprende, en fin, “la difusión, por cualquier procedimiento que sea, conocido o por conocerse, de los signos, de las palabras, los sonidos o las imágenes".

61. Esta última modalidad tiene un carácter residual, o sea, está dirigida a prever cualquier otra forma de difusión de la obra al público no contemplada en los

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números anteriores, así como toda nueva modalidad futura, lo cual es concordante con las disposiciones contenidas en los artículos 18,a) y 18,d) de la ley chilena.

62. Dicha difusión, por cualquier medio o procedimiento, como forma de comunicación pública exclusiva del autor, de universal aceptación, fue incorporada con fines meramente aclarativos en el artículo 8 del nuevo Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA), cuando se dispone que “... los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras ...” (hemos destacado).

63. Ahora bien, la comunicación pública que tradicionalmente ha generado mayores debates en estrados y, en consecuencia, pronunciamientos judiciales, ha sido aquella que se realiza a partir de una grabación adquirida por los organizadores del espectáculo o del lugar donde se efectúa la ejecución, quienes, para eludir la obligación de obtener autorización y el pago de la remuneración correspondiente, han alegado muchas veces en juicio que como propietarios del soporte físico pueden utilizarlo de cualquier manera, con fundamento en disposiciones del derecho común relativas al derecho de propiedad.

64. El argumento ha olvidado, en primer lugar, que los dispositivos generales contenidos en los códigos civiles, si bien consagran que la propiedad confiere el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de modo exclusivo, también imponen como límite las restricciones y obligaciones establecidas en la ley; en segundo lugar, que el adquirente del "corpus mechanicum" de la obra (es decir, del soporte físico que la contiene), no tiene derecho sobre la creación allí incorporada (“corpus misticum”) ; y, en tercer lugar, que el derecho del autor es independiente de la propiedad del objeto físico que contiene la obra por lo que su adquisición no confiere al propietario ningún derecho de explotación, como el de comunicación pública.

65. Los principios indicados en el aparte anterior son universalmente reconocidos en materia de derecho de autor y, en muchos casos, objeto de disposiciones expresas en las legislaciones nacionales.

66. Pero, además, se encuentran aquellas leyes que contienen normas todavía más específicas al respecto, como la chilena, cuando dispone que el autor tiene sobre su obra el derecho exclusivo de “ejecutarla públicamente mediante la emisión por radio o televisión, discos fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas u otro soporte material apto para ser utilizado en aparatos reproductores de sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio” (hemos destacado).

67. Aunque la mayor parte de las sentencias recopiladas están referidas a la ejecución pública de obras musicales, debido al trabajo cotidiano de las entidades de gestión colectiva para lograr el pago de la remuneración correspondiente a sus administrados, los fundamentos de esas decisiones son aplicables, "mutatis

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mutandis" al de otras comunicaciones, como las efectuadas a partir de una grabación audiovisual o las efectuadas en relación con un programa de computación mediante el acceso a él de una pluralidad de personas a través de redes a las cuales se conectan las estaciones de trabajo o los monitores; y del mismo modo resultan orientadoras para los casos de retransmisión de emisiones de radiodifusión o de ejecución pública de fonogramas.

68. Veamos algunas situaciones específicas:

Ejecución pública a través de sinfonolas u otros aparatos reproductores de sonido.

69. En Venezuela, con motivo del juicio seguido contra el propietario de un bar en el cual se ejecutaban obras musicales a través de discos colocados en un aparato de sonido operado con monedas (“sinfonola” o "rockola"), el Juzgado 1° de Primera Instancia en lo Civil del Estado Lara, actuando como Tribunal de Alzada y en sentencia del 12- 12-72, dictaminó:

"... la Ley establece las normas que defenderán los derechos que corresponden a un autor de una producción musical de su cosecha en lo concerniente a las reproducciones por medio de aparatos reproductores de sonido, bien sea por medio de cintas o por intermedio de discos ... Porque si bien es cierto que toda persona puede adquirir en el mercado, en un negocio disquero, alguna producción musical para uso particular o doméstico, no incurre en infracción, pero si por el contrario la obra musical se obtiene para ser explotada en algún comercio mercantil al servicio del público, entonces la situación cambia porque se infringen disposiciones legales ..." 15 (hemos destacado).

70. Sobre el particular nosotros habíamos expresado nuestros comentarios de la

manera siguiente:

"La ejecución pública de obras musicales por cualquier medio o procedimiento, entre ellos mediante la

15 V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “La fijación de tarifas por las entidades autorales y el contencioso-administrativo”. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto (Venezuela), 1986. p. 28.

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difusión con el empleo de discos o cintas en aparatos reproductores de sonido, constituye un modo de representación, exclusivo del autor. La autorización que otorgue el titular de los derechos para esa ejecución implica, salvo pacto expreso en contrario, la obligación del usuario al pago de una remuneración. La ejecución no autorizada es ilícita, excepto en los casos de representación previstos en la Ley que no requieren de la anuencia del autor, ni el abono de una remuneración" 16.

71. En relación con el mismo tema, la Corte Suprema de Justicia de Chile tuvo la

oportunidad de pronunciarse cuando se discutía si los vocablos “presentación” y “ejecución” solamente comprendían las interpretaciones realizadas en vivo o si también abarcaban las efectuadas a través de su comunicación con el uso de discos y aparatos reproductores de sonido. La sentencia tuvo además el mérito de interpretar una ley menos perfeccionada que la actualmente vigente en Chile y tomando en cuenta solamente los Convenios Internacionales ratificados por ese país (Convención de Washington y Convención Universal), que para esa fecha no se había adherido al Convenio de Berna, del cual sí forma parte en el presente.

72. Para resolver la controversia, el máximo tribunal chileno señaló que:

“... ninguna de las acepciones que el diccionario de la lengua da a los términos ´presentación´, ´presentar´, ´ejecución´o ´ejecutar´ excluye la posibilidad de que esas acciones, no puedan llevarse a efecto mediante medios mecánicos, pues mediante éstos se puede hacer manifestación de una cosa, ponerla en presencia de uno, o poner en obra una cosa abstracta como es una pieza musical” (hemos destacado).

73. Concluyendo la casación chilena así:

“... cuando la ley se refiere a la ejecución de piezas

musicales, comprende también a las que se hacen por medios mecánicos o eléctricos” (destacado nuestro) 17.

16 V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “La fijación ....”. Ob. Cit. p. 30. 17 Sentencia del 30 de diciembre de 1963 (Castaño G., Rafael. Recurso de queja).

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Ejecución pública en restaurantes: el atractivo para la clientela y el lucro indirecto.

74. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el juicio seguido

contra un restaurante de Nueva York por la ejecución no autorizada de obras musicales, sentenció:

"Las ejecuciones musicales que efectúa el demandado en su local, no las hace con afán caritativo hacia sus clientes. Ellas forman parte del ambiente en virtud del cual el público acude a ese local a comer y pagar un precio en el cual está incluida la música. Aunque es verdad que la música no es el único atractivo del restaurant, tampoco es la comida. El objeto por el cual se pone música en un restaurant, es para distraer al cliente con limitados poderes de conversación o satisfacer a aquél que no está acostumbrado a comer en silencio. Si la música no dejara utilidad, no sería utilizada. Si la deja, esta utilidad sale, en todo caso, del bolsillo del cliente" 18 (hemos destacado).

Ejecución pública en medios de transporte.

75. En España, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil No. 8 de Madrid, el

26-3-41, al dictaminar sobre la ejecución de obras por medio de gramolas en un buque de pasajeros, sentenció:

"Siempre resultará que, constituyendo la ejecución musical uno de los varios elementos del confort de que la Compañía rodea a su clientela, influye en las condiciones de atracción de pasajeros a los barcos, representando una ventaja notoria respecto a otras empresas competidoras, que no cuentan con ese motivo de estímulo, al que por tanto ha de atribuirse una participación, siquiera sea imprecisa, ora en el precio del pasaje, ora -y esto es más indiscutible-, en el incremento de pasajeros" 19 (hemos destacado).

18 Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Consideraciones sobre el Derecho de Autor” . Ob. Cit. pp. 76-77. 19 Cfr.: MOLAS VALVERDE, J.: “Normas procesales de especialización en Propiedad Intelectual”. Ed. Nauta. Barcelona, 1968. pp. 76-77.

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76. En el ámbito administrativo, la Contraloría General de la República, en Chile,

por dictamen del 23-6-87, señaló que las ejecuciones por medio de altavoces en el Metro de Santiago eran actos de comunicación pública, al tratarse de un recinto de libre acceso al público, "... sin admitir distingo alguno que permita exceptuarlas en razón de que el servicio sea suministrado por un tercero" 20.

Ejecuciones públicas en salas de fiestas.

77. La Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I de la República

Argentina, en sentencia del 14-12-73, dijo: "El responsable del hecho que la ley reputa infracción es, se recalca, el propietario del negocio que explota el salón para los fines indicados (sea o no a su vez el propietario del inmueble). No cabe la menor duda que forma parte de la atracción para dar fiestas la posibilidad de que haya música y para eso están el aparato que la reproduce y están los discos, careciendo de importancia que en algunos casos, como se ha probado testificalmente, se ejecute la que proporcionaban los clientes. Lo importante es que se lo hacía en el salón que, por lo dicho anteriormente y a los fines de la Ley, debe ser considerada ejecución pública de obras musicales sin autorización de los autores o derechohabientes" 21 (hemos destacado).

Ejecuciones públicas en festivales de música.

78. El Juzgado Octavo Civil de Valparaíso, Chile, ante la demanda introducida

contra la Municipalidad de Viña del Mar por la ejecución de composiciones musicales en el famoso festival, sostuvo:

".. en cuanto al fin de lucro, entendido como toda forma de provecho o beneficio ... es un objetivo perseguido por la parte demandada al realizar anualmente

20 Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “La ejecución pública de obras grabadas”, en el libro-memorias del V Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. Buenos Aires, 1990. pp. 199-200. 21 Cfr.: “El Derecho”. Buenos Aires. Tomo 54. pp. 197-200.

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los festivales de la canción; ya que como ella misma lo dice tienen por finalidad incentivar el turismo y el desarrollo comunal ..." (hemos destacado).

79. En orden a ese razonamiento, la sentencia consideró que el festival "está

afecto al pago de los derechos de autor y conexos por las ejecuciones públicas de música habida durante los eventos realizados" 22.

Ejecuciones públicas por radiodifusión.

80. En Argentina, el asunto quedó resuelto en 1930, incluso respecto de un derecho conexo al del autor, como lo es el del intérprete. En efecto, a pesar de que la ley autoral vigente para la época no contemplaba expresamente el derecho de ejecución pública en favor del artista (pero sí en relación con el autor), la Cámara Civil 1a. de la Capital Federal, el 28-10-30 y ante la demanda promovida por Andrés Corsini, Carlos Gardel y José Razzano, resolvió que la adquisición de discos fonográficos no autorizaba su difusión por radiofonía sin el consentimiento de los intérpretes 23.

81. También la Corte Suprema de Justicia chilena, en sentencia dictada 5 de octubre de 1999 reconoció la procedencia de la demanda introducida por la Sociedad Chilena de Derecho de Autor por la comunicación pública del repertorio administrado por ella a través de la radiodifusión, por un grupo de emisoras explotadas bajo la responsabilidad de una misma empresa, desechando el argumento de la demandada, según el cual la tarifa fijada por la entidad de gestión era inconstitucional, ilegal y arbitraria, al haberse fijado en un 1,5% de los ingresos brutos mensuales de cada radioemisora, pretendiéndose, siempre según la demandada, cobrar por actividades desarrolladas dentro de su giro social que nada tenían que ver con la ejecución de la música, como en los espacios informativos, deportivos y políticos. Dicha defensa fue descartada en la sentencia, al considerarse que:

“En este caso, lo que se busca es remunerar los derechos de autor y conexos por el uso de las creaciones intelectuales musicales, por tanto, la ley es legítima y justa y actúa dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico, presumiendo la racionalidad y constitucionalidad de la actuación del legislador, considerando para ello

22 Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “La ejecución pública ...”. Ob. Cit. p. 200. 23 Cfr.: VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia: “Derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión”. Ed. Víctor P. de Zavalía. Buenos Aires, 1976. p. 79.

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principalmente el alto porcentaje que en la programación de las radios ocupa ejecutar obras musicales como es público y notorio y el bajo monto porcentual de los derechos que se cobran” (hemos destacado) 24.

Ejecución pública mediante la colocación de altavoces o televisores en lugar público.

82. Un Juzgado de Rosario, Argentina, en decisión del 9-2-77, dictaminó:

"El derecho de autor que abonan las emisoras de televisión, llamado derecho de antena, es independiente del que corresponde abonar por la utilización en público de dicha emisión, que constituye una retransmisión pública" 25.

83. Sin embargo, una equivocada sentencia dictada por la Corte Suprema de

Justicia de Chile, el 19 de agosto de 1998, parece desconocer el artículo 11bis1,iii, en forma tal que lo considera inaplicable en ese país (en relación con un salón de té donde se comunicaban las obras captadas por radiodifusión a través de altavoces), al considerar que el párrafo 2 del artículo 11bis del Convenio de Berna, “al dejar en manos de la legislación de cada país establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1), de lo que se desprende que en esta materia priman las disposiciones de la ley interna que, como se ha visto, no contempla disposición alguna sobre la situación planteada, por cuanto siempre habla de ´ejecución ´ y no de retransmisión, la que, además –como se ha dicho-, ya ha pagado los derechos respectivos”.

84. Con todo el respeto que corresponde y ejerciendo el derecho a la sana crítica, debemos destacar los graves errores y las evidentes omisiones que contiene la sentencia, a saber:

a. El artículo 11bis 1) del Convenio de Berna establece los derechos exclusivos de radiodifusión, de comunicación por retransmisión efectuada por organismo distinto al de origen y de comunicación mediante comunicación de altavoces colocados en lugar público que transmitan o comuniquen la obra radiodifundida, supuesto este último el pertinente al caso de la sentencia y que fue explicado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), como figura en los párrafos 47 a 50 de este trabajo, a los cuales nos remitimos. 24 Sentencia del 5/10/99. Rol C-3216-93. Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD) c/ Compañía Chilena de Comunicaciones S.A. 25 Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “La ejecución pública ....”. Ob. Cit. p. 202.

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b. Toda excepción a un derecho exclusivo no surge de una omisión, como parece deducirse de la sentencia (“priman las disposiciones de la ley interna que, como se ha visto, no contempla disposición alguna sobre la situación planteada”), sino de una disposición expresa en la ley interna (la cual, como excepción, debe ser explícita y objeto de interpretación restrictiva) y no encontramos en la ley interna chilena (ni en ninguna otra de América Latina), ninguna disposición expresa por la cual se declare lícita, sin autorización ni remuneración al autor, la ejecución pública realizada mediante la comunicación al público de la obra radiodifundida mediante la colocación de altavoces u otros aparatos análogos mediante los cuales se ponga a disposición del público congregado en el lugar las obras radiodifundidas y captadas por dichos aparatos, porque sería violatorio del artículo 11 bis 1 del Convenio de Berna.

c. Y no solamente es que esa disposición interna no existe en la ley chilena sino que, por el contrario, el artículo 18,a) del mismo texto legal reconoce el derecho del autor de utilizar su obra por “cualquier otro medio de comunicación al público , actualmente conocido o que se conozca en el futuro”, y el artículo 18,d) el de ejecutarla mediante aparatos reproductores de sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio ”.

d. Por eso, cuando el artículo 11bis2 del Convenio de Berna establece que “corresponde a los países de la Unión establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1) anterior”, lo que está permitiendo es un régimen especial para el ejercicio de esos derechos (no la inexistencia de los mismos), a través de las llamadas “licencias obligatorias” y habría que preguntarse: ¿En qué dispositivo de la ley chilena aparece consagrada esa licencia obligatoria?.

e. En ese sentido, como lo apunta la OMPI en la “Guía del Convenio de Berna”, esta disposición (se refiere al art. 11bis 2), “atribuye a las legislaciones nacionales la facultad de reemplazar el derecho exclusivo consagrado en el párrafo precedente por un régimen de licencias obligatorias que establezca las condiciones de su ejercicio” (hemos destacado), y nuevamente surge la pregunta: ¿cuáles son los dispositivos de la ley chilena que establecen ese régimen de licencias obligatorias para las comunicaciones públicas mediante altavoces de las obras radiodifundidas y cuáles son las condiciones para su ejercicio?.

f. Por otra parte, en el supuesto negado de que conforme al artículo 11bis2 del Convenio de Berna la ley chilena haya establecido una licencia obligatoria, ésta, por su propia naturaleza, implica, a pesar de la ausencia de la voluntad de autor de autorizar o prohibir, el pago de una remuneración.

g. En efecto, siempre bajo el supuesto negado de que tal excepción existiera en la legislación chilena, diremos con la OMPI que licencia obligatoria “es una forma especial de permiso que ha de concederse obligatoriamente, en la

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mayoría de los casos por las autoridades competentes o por conducto de organizaciones de autores, en condiciones definidas y para determinados tipos de utilización de las obras ... La remuneración equitativa del autor u otro titular del derecho de autor es asimismo una condición para el ejercicio de todas las clases de licencias obligatorias ...” (destacado nuestro). 26

h. Y de allí que en el supuesto siempre negado de que la ley chilena hubiera hecho uso de la disposición contenida en el párrafo 2 del artículo 11bis del Convenio de Berna, resulta que este último, al facultar a los legisladores nacionales para establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos contenidos en el párrafo 1 del mismo artículo (facultad que no fue ejercida por el legislador chileno y, en consecuencia, rigen sin más los derechos establecidos en el párrafo 1), impone como requisito para el ejercicio de esa facultad el respeto al “derecho que le corresponda (al autor) para obtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente ” (del art. 11bis2 del Convenio de Berna).

i. Siguiendo con el anterior supuesto negado, nos preguntamos: ¿dónde están en la ley chilena las condiciones fijadas como limitación a los derechos exclusivos establecidos en el artículo 11bis 1 del Convenio de Berna, particularmente en relación con la comunicación pública de la obra radiodifundida mediante la colocación de altavoces?. ¿Cuál es la remuneración equitativa que se ha fijado a cambio de la supuesta “licencia obligatoria” para el uso de las obras por todas y cada una de las modalidades previstas en el artículo 11 bis 1 del Convenio de Berna?.

j. En ninguna disposición del Convenio de Berna, ni en ninguna norma de la ley chilena, se establece como limitación libre y gratuita, que excepciona el derecho exclusivo del autor, la comunicación pública realizada mediante la difusión de la obra radiodifundida mediante parlantes o altavoces colocados en un lugar público. Solamente, como se ha dicho, permite a las legislaciones nacionales que, mediante disposición expresa, sustituyan el derecho exclusivo de autorizar o prohibir esa forma de comunicación, por un sistema de “licencia obligatoria” que implica, entre otras cosas, el pago de una remuneración equitativa, licencia que no existe en la ley chilena.

k. Por ello, la interpretación de la Corte vulnera también el principio de los “tres niveles” para considerar que la utilización de una obra es lícita sin autorización del autor ni el pago de una remuneración, pues conforme al artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, ya mencionados, “los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados 26 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): “Glosario de derecho de autor y derechos conexos” . Ob. Cit. p. 51. Voz 50.

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casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos” (art. 13).

l. La violación al artículo 13 citado está en que la regla de los “tres niveles” a que se refiere la norma transcrita impone como “primer paso” el que las excepciones deben circunscribirse a determinados casos especiales, lo que implica, evidentemente, que esos casos (o limitaciones), deben estar contemplados expresamente en la ley, y nos preguntamos: ¿en cuál normativa del ordenamiento chileno figura como limitación expresa al derecho exclusivo del autor contemplado en el artículo 11bis1 del Convenio de Berna, la ejecución pública de sus obras mediante la colocación de altavoces que comunican las radiodifundidas?.

m. Pero además, infringe también los otros dos niveles, ya que la sentencia pretende que esa utilización sea gratuita, atentando contra la explotación de la obra y causando un perjuicio injustificado a los legítimos intereses patrimoniales de los autores, porque las condiciones a que se refiere el artículo 11 bis 2 del Convenio de Berna, no están dirigidas a una utilización sin pago de una remuneración, sino al establecimiento expreso por parte del legislador nacional de una “licencia obligatoria” (inexistente en la ley chilena), que impone el pago de una remuneración equitativa.

n. En efecto, el artículo 18,a de la ley chilena dispone que sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas: a) Publicarla mediante su edición, grabación, emisión radiofónica o de televisión, representación, ejecución, lectura, recitación, exhibición y, en general, cualquier otro medio de comunicación al público, actualmente conocido o que se conozca en el futuro” (hemos destacado), y no entendemos de qué manera el Juzgador pudo excluir del derecho de comunicación pública, conforme a ese dispositivo, el de la difusión mediante la colocación de altavoces que comunican la obra radiodifundida, sin que exista una norma expresa en la ley que indique lo contrario.

o. Ya la disposición precedentemente transcrita habla por sí sola del derecho exclusivo que, conforme al Convenio de Berna y la ley de Chile, tienen los autores para autorizar o no la comunicación pública de sus obras mediante la colocación de altoparlantes que permiten el acceso a las transmisiones radiodifundidas, pero es el caso que la sentencia incurre en errores adicionales, como, por ejemplo, afirmar que “siempre habla de ´ejecución´ y no de retransmisión por quien recibe la transmisión ...”.

p. La anterior afirmación es absolutamente errada, en primer lugar, porque el literal a) del artículo 18 de la ley de Chile contempla, entre los derechos exclusivos, “en general, cualquier otro medio de comunicación al público,

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actualmente conocido o que se conozca en el futuro”, lo que evidentemente incluye a la retransmisión a que se refiere el artículo 11 bis 1, iii) del Convenio de Berna; y, además, porque el literal d) del mismo artículo 18 incluye el derecho de “ejecutarla públicamente mediante la emisión por radio o televisión, discos fonográficos, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas u otro soporte material apto para ser utilizado en aparatos reproductores de sonido y voces, con o sin imágenes, o por cualquier otro medio”, de manera que no sólo incluye a las formas allí indicadas, sino a cualquier otra forma de ejecución pública.

q. Así, la esfera de lo que debe entenderse por comunicación pública fue explicado en el párrafo 21 de este trabajo y el alcance de la expresión ejecución pública fue detallada en el párrafo 17, ambos de este trabajo, pero baste recordar que, como lo apunta la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la noción de “derechos de ejecución” abarca también “el derecho de radiodifusión y el de transmisión al público en general (por cable, altavoces, etc.)” 27 (hemos destacado).

r. También la OMPI, al definir lo que son “representación y ejecución pública” señala que “se entiende generalmente que se refiere a la representación o ejecución de una obra, que se ofrece a los auditores o espectadores sin restringirla a determinadas personas pertenecientes a un grupo privado y que supera los límites de las representaciones domésticas normales. La representación o ejecución pública y cualquier transmisión de ella a distancia al público están sujetas a autorización de parte del titular del derecho de autor sobre la obra, con las limitaciones concretas establecidas por algunas legislaciones de derecho de autor” (hemos destacado) 28.

s. Y nada distinto ocurre en la doctrina, cuando se señala que bajo los términos “representación y ejecución públicas”, quedan comprendidas tanto las utilizaciones “directas” (recitación, representación teatral), como las “indirectas” (“ya sea por medio de fijaciones ... o bien de la difusión de obras transmitidas por radiodifusión o por redes de cable” , hemos destacado 29).

t. Pero el error va más allá porque la Corte da por entendido que con el pago de los derechos por parte del organismo de emisión (reconocidos en el artículo 11bis1, i) del Convenio de Berna), queda comprendido el pago por la comunicación que se hace al público mediante altavoces u otros instrumentos análogos de esa emisión radiodifundida (reconocido como un derecho distinto en el 27 V.: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): “Administración Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”. Ob. Cit. p. 13. 28 V.: OMPI: “Glosario de derecho de autor y derechos conexos”. Ob. Cit. Voz 205, p. 209. 29 V.: LIPSZYC, Delia: “Derecho de Autor y Derechos Conexos” . Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALÍA. Buenos Aires, 1993. p. 313.

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artículo 11bis1, iii del Convenio de Berna), ignorando el principio universalmente reconocido de la “independencia de los derechos”, por el cual cada modalidad de uso de una obra es independiente de las demás y la autorización otorgada para una forma de explotación, no comprende ninguna de las otras.

u. Y esa principio de la “independencia de los derechos” se reafirma cuando el artículo 11bis1 del Convenio de Berna reconoce allí, en tres numerales diferentes, tres derechos distintos: el de radiodifusión, el de comunicación de esa emisión por organismo distinto del de origen y el de comunicación por altavoz de la emisión radiodifundida, sin que ningún dispositivo implique que la autorización concedida para uno de los tres usos implique la autorización para los demás, ni que la remuneración abonada por una de esas utilizaciones comprenda la que corresponde por las demás.

v. En ese sentido, resultan totalmente ilustradores los comentarios emitidos por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en su “Guía del Convenio de Berna” y que en sus partes pertinentes se transcriben a continuación:

“ .... cuando la recepción de la emisión va seguida de una comunicación pública de la misma, dirigida a un nuevo círculo de oyentes (o de televidentes), bien mediante una nueva emisión o bien mediante transmisión por hilo, ... se considera que la comunicación a través de altavoz (o instrumento análogo) llega a un público nuevo, distinto del que el autor tuvo presente cuando autorizó la radiodifusión de su obra. Efectivamente, y aunque por definición la radiodifusión puede llegar a un número indeterminado de personas, al autorizar esta modalidad de explotación de su obra el autor sólo tiene presentes a los usuarios directos, es decir, los proveedores de aparatos receptores que captan las emisiones individualmente o en un ámbito privado o familiar. A partir del momento en que se efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto (a veces con fines de lucro), es una fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha (o de la visión) de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión a través de altavoz (o instrumento análogo) no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un

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público nuevo. Y esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización, que corresponde al autor" (negrillas y subrayados nuestros) 30.

w. Y a propósito –continúa señalando la OMPI en los supuestos en que la

legislación haya optado por una licencia obligatoria en lugar del régimen de autorización previa, que no es el caso de Chile-, “la gestión colectiva de los derechos parece adecuada para hacer efectivo, dentro del ámbito de aplicación del Artículo 11bis, cierto grado de seguridad jurídica en la utilización de vastos repertorios, y para garantizar al propio tiempo la remuneración equitativa de los creadores de obras del ingenio, bien mediante contrato o bien mediante el empleo de licencias obligatorias” 31.

x. Quiere decir entonces que no existiendo en Chile un régimen de licencias obligatorias para los derechos de ejecución pública, que haga uso de la facultad permitida por el artículo 11 bis 2 del Convenio de Berna a las legislaciones nacionales, rige el principio del derecho exclusivo y, en consecuencia, la autorización para esa forma de utilización, en cualquiera de sus modalidades, debe emanar de un contrato celebrado con el autor (o, en su caso, con la entidad de gestión colectiva), en los términos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley Chilena sobre la Propiedad Intelectual (Derecho de Autor).

Ejecución pública en las habitaciones de hoteles.

85. El Juzgado Noveno Civil de Santiago de Chile, en sentencia del 14-7-88, resolvió:

"... debe ser rechazada la pretensión de la demandada de que en el caso de ejecutarse música en su establecimiento esa ejecución no sería pública pues se efectuaría en las habitaciones que son recintos privados, porque, además de haber quedado demostrado que la ejecución también se efectúa en los pasillos y en el lobby, el art. 47 de la Ley 17.336 establece que para los efectos de esta Ley, no se considerará comunicación ni ejecución pública, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia u otras instituciones

30 V.: OMPI: “Guía del Convenio de Berna”. Ob. Cit. pp. 81-82. 31 Idem. pp. 83-84.

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similares, siempre que esta utilización se efectúe sin ánimo de lucro, y en ninguna de esas entidades puede incluirse un hotel" 32.

86. También la justicia uruguaya, en sentencia del 14 de febrero de 1996, señaló

que "el acceso a una habitación de hotel está disponible para cualquier persona que abone o se obligue a abonar el precio correspondiente", de manera que es un lugar "para el público", razón por la cual condenó al pago de las remuneraciones correspondientes al establecimiento hotelero demandado que colocaba aparatos de recepción sonora o audiovisual en las habitaciones para su recepción por los huéspedes 33.

87. En igual orientación existe una rica jurisprudencia europea 34, que apunta al mismo sentido y de la cual merece citarse la sentencia francesa en el caso “Hilton France c. SACEM” (18-9-74), en la cual se dijo que los clientes del hotel -que él no elige ni recibe gratuitamente-, constituyen un público, en el sentido de la ley, y por tanto no son un “círculo de familia”, a los efectos del límite al derecho de explotación recogido en esa legislación 35.

Ejecución pública y carga de la prueba.

88. La Casación Chilena, ante la demanda intentada por la entidad de gestión colectiva de ese país (SCD) y el argumento de la demandada (propietaria de la discoteca donde se ejecutaba música), por el cual la sociedad autoral era la que debía probar que en el local de música bailable se utilizaban composiciones que pertenecían al repertorio administrado por ella, sentenció: 32 Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “La ejecución pública ....”. Ob. Cit. p. 202. 33 Sentencia del 14/2/96: AGADU y otros c/ Hotel Continental Montevideo. Ficha 225/93. 34 V.: MICHINEL ÁLVAREZ, Miguel Ángel: “Distribución por cable y derecho de autor” , en Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Ed. Marcial Pons. Tomo XVI. Madrid, 1994-1995. pp. 299-300. 35 Idem. p. 300.

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“... incumbe probar al que sostiene una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas de modo que, si como sucede en la especie, se encuentra demostrado que la demandada explota una discoteca donde se difunde música bailable contemporánea, lo normal, corriente u ordinario será que dichas obras estén incorporadas al repertorio de la SCD, pues eso sucede con la generalidad de los opus y, por el contrario, las obras del patrimonio cultural común, a que alude el artículo 11 de la ley 17.336, son absolutamente excepcionales y corresponden, básicamente a creaciones folclóricas o cuyo plazo de protección se encuentra cumplido...” (destacado nuestro). 36

89. De la citada sentencia surgen varios aspectos interesantes que deben

destacarse, entre ellos, los siguientes: a. El fallo parte del principio por el cual si la sociedad de gestión tiene el

mandato para administrar todo un repertorio, cuyas obras pertenecen a autores que a su vez tienen el derecho exclusivo de autorizar la utilización de sus obras por cualquier medio o procedimiento, es entonces quien realiza ese uso en forma pública el que debe probar que cuenta con la autorización respectiva, pues lo contrario, es decir, hacer recaer la carga de la prueba en la entidad de gestión, en el sentido de que ese uso de su repertorio no está autorizado, implicaría una prueba negativa.

b. Siendo la demandante la única entidad de gestión autorizada para funcionar en Chile, resulta evidente que es también la única que podría otorgar licencias globales para el uso de todo un repertorio musical para su ejecución pública en el territorio de ese país.

c. Estando claro que los hechos notorios no tienen que probarse, también es evidente que el uso público de obras que se encuentran en el dominio público, sea porque ha transcurrido el plazo de protección o bien porque siempre han pertenecido al “patrimonio cultural común” (como las expresiones del folklore), es limitado a determinados programas o espectáculos y también es un hecho notorio que en los lugares como el de la empresa demandada, la música que se ejecuta es contemporánea, especialmente la bailable. Nada distinto ocurriría si la comunicación pública la realizara una estación de radio o televisión, o cualquier lugar donde, mediante altavoces u otro instrumento análogo, se comunicaran al público emisiones radiodifundidas, para poner algunos ejemplos. 36 Sentencia del 15/1/2001. Rol 2.293. Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD) c/Sociedad Torres y Compañía Limitada.

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d. Como consecuencia de lo anterior, es la demandada quien tendría la carga de la prueba en cuanto a demostrar que utiliza únicamente obras en dominio público, a pesar de ejecutarlas en un local dedicado a la música bailable.

90. Pero, sorpresivamente, apenas unos días después, la Casación invirtió su criterio (sin argumentos que explicaran el cambio de posición), alegando que la prueba de la infracción o del hecho ilícito “recae sobre el demandante, puesto que la ilicitud no se presume en esta materia” y que “la duración del período de ejecución, las horas de funcionamiento y la ejecución sin autorización previa, son extremos que pueden acreditarse”.

91. Nuevamente nos toca disentir de la casación chilena, por considerar que en esta sentencia, como en la dictada al no aplicar el artículo 11bis 1 del Convenio de Berna, se equivoca totalmente, por las razones que siguen:

a. La ilicitud en el uso no autorizado de una obra protegida por el derecho de autor sí se presume.

b. En efecto, si el derecho del autor consiste en la facultad exclusiva de autorizar o de prohibir una determinada forma de utilización de su obra (salvo excepción legal expresa), quiere decir que toda modalidad de explotación debe estar expresamente autorizada.

c. Así lo establece de forma explícita el artículo 19 de la ley chilena, cuando dispone que “Nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor” (hemos destacado).

d. Es evidente entonces que quien utiliza públicamente una obra sin la autorización del autor incurre, sin más, en un ilícito.

e. De allí que muchas legislaciones nacionales contengan un dispositivo (considerado para algunos como superfluo porque surge de la propia naturaleza de las cosas), por el cual, a menos que la ley disponga lo contrario en casos determinados, es ilícita, salvo prueba expresa en contrario, toda utilización pública de una obra que se realice sin el consentimiento del autor o sus representantes, o, en su caso, de sus derechohabientes.

f. Ahora bien: ¿Podría probar el autor que no ha autorizado al tercero para el uso de la obra?. Se trata de una prueba negativa que debe traducirse en una prueba positiva.

g. ¿Cuál es esa prueba positiva?. Que el autor sí había autorizado a ese tercero para la utilización de la obra.

h. ¿Y quién es el único que está en capacidad de aportar esa prueba?. Sin lugar a dudas que el tercero utilizador de la obra, quien debe acreditar que sí está autorizado para el uso de la misma y que sí cuenta para ello con el permiso o la licencia correspondiente. De lo contrario: ¿se le estaría exigiendo al autor una prueba negativa?.

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i. Y no se trata de una autorización cualquiera, sino que el segundo párrafo del artículo 20 de la ley chilena se encarga de aclarar que “la autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del derecho de autor imponga...”.

j. Esos mismos extremos deben cumplirse cuando no se trata de la utilización de una obra en particular, sino de todo un repertorio administrado por una entidad de gestión colectiva, cuando el artículo 21 de la ley chilena dispone que “todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podrá obtener la autorización de que tratan los artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella se determine ...”.

k. Repitamos entonces las preguntas formuladas en literales anteriores: ¿podría probar la entidad de gestión que no ha otorgado la licencia de uso al local que utiliza su pretorio?. Si se trata de una prueba negativa que debe traducirse en una prueba positiva: ¿Cuál es esa prueba positiva?. Que la entidad de gestión sí había autorizado a ese tercero para la utilización del repertorio. ¿Y quién es el único que está en capacidad de aportar esa prueba?. Sin lugar a dudas que el tercero utilizador del repertorio, quien debe acreditar que sí está autorizado para su uso y que sí cuenta para ello con la licencia correspondiente. De lo contrario: ¿se le estaría exigiendo a la entidad de gestión una prueba negativa?.

l. De allí que en nuestra opinión, la casación chilena ha debido mantener la doctrina emitida en sentencia anterior y, en consecuencia, ha debido ser el “cabaret” que utilizaba obras musicales quien tenía la carga de la prueba de que ese uso público sí estaba autorizado por sus respectivos autores o, en su caso, que sí contaba con la licencia otorgada por la entidad de gestión correspondiente, bajo los términos contenidos en la propia autorización o licencia y reunidos los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo 20 de la ley chilena.

Comunicación pública y autorización previa.

92. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en sentencia No. 80 de su Sala

Plena, del 2/1/82, declaró conformes con la Constitución de ese país los artículos 160 y 161 de la ley autoral, el primero de los cuales ordenaba a las autoridades

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administrativas a abstenerse de autorizar la realización de espectáculos o audiciones públicas cuando el responsable no presentara el programa acompañado de la autorización de los titulares de derechos de autor o de sus representantes; y el segundo, también una orden a las autoridades para no expedir licencias de funcionamiento a aquellos establecimientos donde se ejecutaran obras musicales, si los peticionarios no presentaban el comprobante de haber pagado los correspondientes derechos de autor 37.

V EL DERECHO EXCLUSIVO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA Y SUS

LIMITACIONES O EXCEPCIONES Principios generales.-

93. Ya vimos en el Capítulo II de este trabajo que el derecho patrimonial o de explotación (del cual forma parte el derecho de comunicación pública), es exclusivo, vale decir, que solamente el autor o sus derechohabientes (o, en su caso, su representante), tiene la facultad de autorizar o prohibir la utilización de su obra “por cualquier medio o procedimiento”, salvo excepción legal expresa.

94. Quiere decir que toda limitación a ese derecho, en principio exclusivo, debe estar contemplada expresamente en la ley y, por su carácter de excepción, ser objeto de interpretación restrictiva.

95. Pero, además, la aplicación restrictiva de las limitaciones al derecho exclusivo de explotación del autor, está sometida a la regla de los “tres niveles” o a la prueba de los “tres pasos”, conocidos como “usos honrados”, los cuales van dirigidos tanto a los legisladores nacionales (al momento de establecer excepciones al derecho exclusivo en la ley respectiva), como a las autoridades judiciales o administrativas competentes.

96. Estos “usos honrados” figuran, en lo que se refiere al derecho de reproducción en el artículo 9,2 del Convenio de Berna, y en lo atinente a todos los derechos patrimoniales, en el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC.

97. Así, toda excepción al derecho de utilización exclusivo del autor debe estar limitada a que se cumplan concurrentemente tres requisitos, a saber:

a. Que trate de determinados casos especiales, vale decir, explícitamente contemplados en la ley.

b. Que no atenten contra la explotación normal de la obra. c. Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del

titular de los derechos. 37 Cfr.: PLAZAS, Arcadio: “Estudio sobre Derecho de Autor” (reforma legal colombiana). Ed. Temis. Bogotá, 1984. p. 179.

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98. Los principios que anteceden resultan de primordial importancia al momento

de interpretar esas excepciones al momento de resolver conflictos o de velar por el cumplimiento de la ley y, cuando así corresponda, determinar si alguna excepción legal es contraria a los “usos honrados” (explicados en los párrafos 87 a 89) o, en general, a los instrumentos internacionales, de preferente aplicación. Excepciones o limitaciones (libres y gratuitas) previstas en el Convenio de Berna.

99. Nos ocuparemos en esta sección solamente de aquellas limitaciones al derecho exclusivo permitidas por el Convenio de Berna, que legitimen comunicaciones públicas libres y gratuitas, es decir, sin necesidad de obtener la autorización del autor ni de pagar una remuneración.

100. No trataremos las utilizaciones distintas a la comunicación pública o aquellas en las cuales se sustituye el derecho exclusivo del autor de autorizar o prohibir el uso de su obra por una “licencia obligatoria”, la cual implica el pago de una remuneración equitativa, ya que ninguna de las licencias obligatorias permitidas por el Convenio de Berna han sido adoptadas por alguna de las legislaciones iberoamericanas.

101. Ahora bien, las excepciones o limitaciones al derecho exclusivo de explotación contempladas en el Convenio de Berna y que permiten el uso de la obra sin autorización del autor ni el pago de una remuneración, pueden ser de dos clases: las directamente aplicables en los países miembros y las que quedan diferidas a las leyes nacionales, dependiendo su adopción de que los respectivos legisladores decidan incorporarlas o no en sus ordenamientos internos.

102. La excepción directamente aplicable es la del derecho de cita, concebida fundamentalmente para el derecho de reproducción (que no es el tema que nos ocupa) y por la cual son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin perseguido, limitación que por exceder los límites de este trabajo no será objeto de comentarios.

103. Las otras limitaciones quedan diferidas a las leyes nacionales, las cuales pueden ser acogidas en los textos internos, total o parcialmente.

104. Analizaremos solamente aquellas excepciones (libres y gratuitas) previstas en el Convenio de Berna y aplicables al derecho de comunicación pública, en cualquiera de sus modalidades. Limitaciones en relación con los discursos públicos.

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105. De acuerdo al artículo 2bis 1 del Convenio de Berna, se reserva a las legislaciones nacionales la facultad de excluir, total o parcialmente, de la protección prevista en el propio instrumento a los discursos políticos y los pronunciados en debates judiciales, al tiempo que el artículo 2 bis 3 establece que, sin embargo, el autor de tales discursos goza del derecho exclusivo de reunirlos en forma de colección.

106. Como puede verse, esa facultad diferida a las leyes internas puede incluir como limitación la comunicación pública libre y gratuita de tales discursos, por ejemplo, a través de la radiodifusión. Limitaciones relativas a las conferencias y alocuciones.

107. También el Convenio de Berna (art. 2 bis 2), difiere a los legisladores nacionales la facultad de establecer las condiciones en las que las conferencias, alocuciones y otras obras de la misma naturaleza, pronunciadas en público, podrán ser reproducidas, radiodifundidas, transmitidas por hilo al público y ser objeto de las comunicaciones públicas a que se refiere el artículo 11 bis 1) del Convenio, cuando tal utilización esté justificada por el fin informativo que se persigue y sin perjuicio, conforme al artículo 2 bis 3) del derecho del autor de reunir sus conferencias o alocuciones en forma de colección.

108. Como puede verse, en los casos de las obras orales mencionadas en el párrafo anterior y con fines informativos, los legisladores pueden excluir o limitar la protección para determinadas formas de comunicación pública, cumplidas las condiciones allí indicadas. El uso para fines educativos.

109. Conforme al artículo 10,2) del Convenio de Berna, se reserva a las legislaciones de los países de la Unión lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal que esa utilización sea conforme a los usos honrados, pero las utilizaciones deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si éste figura en la fuente (art. 10,3).

110. La limitación permitida conforme al párrafo anterior está referida, en el texto convencional y por lo que se refiere al derecho de comunicación pública, únicamente al derecho de radiodifusión y no a otras formas de comunicación al público, aunque, como se verá más adelante, esa extensión a otras modalidades se ha incorporado a varias legislaciones, pero siempre deberán ser interpretadas en consonancia con el principio de los “usos honrados”, ya explicado (párrafos 87 a 89) y, en lo que se refiere a la legislación chilena, en párrafos posteriores.

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La utilización de artículos de actualidad.

111. También el Convenio de Berna (art. 10 bis 1), reserva a las legislaciones nacionales, la facultad de permitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente y sin perjuicio de indicar claramente la fuente.

112. También en este supuesto se trata de una voluntad diferida a los legisladores, quienes podrían permitir o no libremente esas formas de utilización que, por lo que se refiere al derecho de comunicación pública, está limitada a la radiodifusión y a las transmisiones por cable. El uso de obras implicadas en acontecimientos públicos.

113. El Convenio de Berna (art. 10,2) deja igualmente reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer las condiciones en que, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía o de la cinematografía, o por radiodifusión o transmisión por hilo al público, puedan ser reproducidas y hechas accesibles al público, en la medida justificada por el fin de la información, las obras literarias o artísticas que hayan de ser vistas u oídas en el curso del acontecimiento.

114. Como apunta Lipszyc, se trata de una comunicación que se ha hecho inevitable en el curso de la información de acontecimientos públicos en razón de la cual la obra queda implicada por casualidad o de manera accesoria 38.

115. Se trata entonces de una difusión efímera, porque no se dirige a sustituir los derechos exclusivos del autor, sino que está limitada a la información al público de tales acontecimientos, durante los cuales se hacen perceptibles pequeñas partes de obras sonoras o visuales, por ejemplo, al reseñar en forma fotográfica la apertura de una exposición pictórica, o al transmitir por radio o televisión la noticia del estreno de un recital de música 39. Otras utilizaciones libres y gratuitas permitidas conforme a las tendencias del Derecho Comparado. 38 LIPSZYC, Delia: “Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Ob. Cit. p. 233. 39 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: “Derecho de Autor”. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). Caracas, 1998. Tomo I. p. 477.

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116. En relación específica con el derecho de comunicación pública, las legislaciones nacionales, por vía de excepción, han incorporado otras utilizaciones, libres y gratuitas, que constituyen excepciones al derecho exclusivo del autor, pero las mismas deben ser concebidas y aplicadas bajo el respeto de los “usos honrados”, contemplados en el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC.

117. Bajo las premisas anteriores y con la aclaración de que solamente pueden aplicarse en el territorio del país cuya legislación las contemple, mencionaremos las siguientes:

a. Las comunicaciones en el “ámbito doméstico” o “círculo familiar”, siempre que no haya fines de lucro.

b. Las ejecuciones públicas realizadas en ceremonias oficiales o religiosas, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y ninguno de los intervinientes obtenga un lucro específico por su intervención en el acto.

c. El uso de las obras para pruebas judiciales o administrativas, siempre en la medida justificada por el fin que se persiga.

d. Las comunicaciones públicas destinadas exclusivamente a invidentes u otros discapacitados, con la condición de que se pueda asistir al acto gratuitamente y los participantes en el mismo no obtengan ningún beneficio.

e. La ejecución pública de grabaciones o transmisiones de obras o fonogramas en el interior de los establecimientos que comercialicen apara tos electrodomésticos, a los solos fines de la demostración a la clientela.

f. Las ejecuciones o comunicaciones realizadas dentro de las instituciones de enseñanza, con propósitos didácticos, sin fines de lucro y destinadas a los alumnos, personal de la casa de estudios y padres o representantes de los educandos. El artículo 47 de la ley chilena.

118. A los efectos de este trabajo, cobra especial importancia el hacer un comentario al artículo 47 de la ley chilena, por el cual no se considera comunicación ni ejecución pública de la obra, inclusive tratándose de fonogramas, su utilización dentro del núcleo familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia u otras instituciones similares, siempre que esta utilización se efectúe sin ánimo de lucro y que en esos casos no se requiere remunerar al autor, ni obtener su autorización.

119. El primer supuesto, es decir, la comunicación dentro del núcleo familiar, no parece tener discusión alguna, precisamente por no ser pública, pero adicionalmente, es menester que se efectúe sin fines de lucro.

120. No obstante, es importante destacar dos sentencias que permiten aclarar los límites a esta excepción: una francesa y otra argentina.

121. Por la primera, el Tribunal de Orleáns, en fallo del 16-10-56, consideró:

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"una audición puede ser pública, incluso, si ha sido dada en un local privado, cuando en éste se ha congregado un número suficiente de personas cuya reunión no cabe en el marco o círculo de su vida privada" 40.

122. Por la segunda, la Cámara Civil y Comercial, Sala 6a., en Argentina, por resolución del 17-7-73, sostuvo:

"Como representación o ejecución pública debe entenderse, aquella que se efectúe cualesquiera sean los fines de la misma, en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y aún dentro de éste cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior, bastando que las grabaciones hayan sido transmitidas en un local que no sea el familiar de quienes han ofrecido las reuniones amenizadas con esas grabaciones y cualquiera hubiera sido el carácter y finalidad de esas reuniones ..".

123. El segundo supuesto del artículo 47 se refiere a las comunicaciones

realizadas en establecimientos educacionales, siempre que no haya fines de lucro, uso permitido que desborda las previsiones del artículo 10,2 del Convenio de Berna y, en consecuencia, su interpretación debe hacerse, en consonancia con el dispositivo del instrumento internacional y con el principio de los “usos honrados”.

124. Así, cuando la norma dice: “en establecimientos educativos”, quiere decir “dentro” del plantel, pero, además, conforme al artículo 10,2 del Convenio de Berna, cuando dicha comunicación esté destinada a la enseñanza y en la medida justificada por el fin perseguido.

125. En nuestro criterio la excepción al derecho exclusivo prevista en el comentado artículo 47, se limita, por ejemplo a las representaciones teatrales o ejecuciones musicales que realizan los alumnos dentro del establecimiento educativo y como parte de sus actividades de formación.

126. Pero a ello se agrega la ausencia de lucro, el cual podría ser directo (por ejemplo, si se cobra por la entrada), o indirecto, por ejemplo si durante el espectáculo se venden alimentos, bebidas u otros productos, o si alguno de los participantes en el acto (operarios, músicos, técnicos, etc.), obtiene un provecho económico por participar específicamente en tal comunicación. 40 Cfr.: MOLAS VALVERDE, j.: “Normas procesales de especialización en propiedad intelectual”. Ed. Nauta. Barcelona, 1968. p. 78.

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127. De allí que resulta un buen elemento referencial la disposición contenida en el artículo 22,j) de la Decisión 351 de la Comunidad Andina sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, tomada a su vez del proyecto de disposiciones tipo para leyes nacionales sobre derecho de autor elaborado por la Oficina Internacional de la OMPI, donde es lícito:

“Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución”.

128. Pero el tercer supuesto del artículo 47 es el más complejo, porque

legitima las comunicaciones realizadas en instituciones de beneficencia u otras similares, siempre que no haya fin de lucro.

129. Decimos que es la más compleja porque una interpretación extensiva o generosa del dispositivo sería contraria a los usos honrados (y, en consecuencia, contraria al artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, ya que podrían atentar contra la explotación normal de la obra o perjudicar los legítimos intereses patrimoniales del autor.

130. De allí que sean válidos “mutatis mutandis”, los comentarios expuestos para considerar lícita una comunicación realizada en establecimientos educativos, en particular que se realicen “dentro” del instituto de beneficiencia y sin que exista ningún fin de lucro, directo o indirecto.

131. La referencia más cercana que se encuentra en relación con un dispositivo de esa naturaleza es la contemplada (con algunas variantes entre unas y otras) en algunas leyes latinoamericanas (Ecuador, El Salvador, Perú, Panamá, Paraguay, Venezuela), y en la ley española, por las cuales “la ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos” (art. 38 de la ley española, hemos destacado).

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132. O también, como la fórmula peruana que, en relación con las comunicaciones públicas, legitima sin autorización ni remuneración:

“Las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas, de pequeños fragmentos musicales o de partes de obras de música, siempre que el público pueda asistir a ellos gratuitamente y ninguno de los participantes en el acto perciba una remuneración específica por su interpretación o ejecución en dicho acto” (art. 41, hemos destacado).

133. Si aplicamos “mutatis mutandis” los principios interpretativos que utilizamos para la limitación relativa a las comunicaciones en establecimientos de enseñanza y las referencias a las legislaciones que han incorporado una excepción que pareciera inspirarse en propósitos “altruistas” pero que a la vez no atenten contra los usos honrados (porque serían violatorios de compromisos internacionales adquiridos), podríamos decir que el tercer supuesto del artículo 47 debería aplicarse cumplidas las condiciones siguientes:

a. Que el acto de la comunicación se realice “dentro” del establecimiento de beneficencia (por ejemplo, en el hospital y con destino a los enfermos, parientes y empleados del establecimiento o en el asilo para distraer a los ancianos que viven en ese instituto gerontológico y sus familiares).

b. Que el acto se efectúe sin ningún fin de lucro, directo o indirecto, de modo que no sería sin fines de lucro si el hospital cobra por el alojamiento y tratamiento de los enfermos allí recluidos o lo mismo ocurre con la permanencia de los ancianos en el asilo; o si durante el acto de realizan otras actividades con el propósito de obtener un beneficio, sea por el cobro de entrada o bien por el expendio oneroso de otros bienes o servicios.

c. Que los asistentes al acto (enfermos, médicos, ancianos asilados, etc.), puedan ingresar a él de forma gratuita y ninguno de los intervinientes en la actividad (artistas, técnicos, operarios, etc.), obtenga un provecho económico por su específica participación en el acto.

VI

EL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA EN EL ENTORNO DIGITAL Y EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

134. Con la digitalización ha surgido la técnica adecuada para lograr que

el computador pueda inteligir información, de modo que la conversión de los signos

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convencionales en digitales permite que al ser leídos y procesados, la pantalla o la impresora, por ejemplo, nos devuelvan palabras, sonidos, colores o imágenes 41.

135. Pero la combinación de la grabación digital con las telecomunicaciones (especialmente a través de satélites geoestacionarios y redes de fibra óptica), hace que a la fidelidad de los datos incorporados se una la impresionante velocidad de respuesta y la masa enorme de información susceptible de almacenarse (por “compresión digital”), de manera que la "transmisión digital" permite, desde la comunicación interpersonal -como la telefonía celular y el correo electrónico-, hasta la difusión de la información a partir de su almacenamiento y su recepción por el usuario a través de medios digitalizados.

136. Ello hace que mientras la transmisión tradicional a distancia ha mantenido al usuario-receptor como un “expectador pasivo”, es decir, que se ha conformado con recibir la programación que resuelve el organismo de emisión, las transmisiones digitales se desplazan (y lo serán en un número mucho mayor en el futuro) a través de las llamadas “superautopistas de la información”, expresión usada para designar a los servicios de telecomunicación basados en transmisiones digitales que permiten, además, una interacción entre quien suministra la información y quien la recibe, así como la interconexión directa de diversos usuarios, autopistas que sirven de infraestructura a lo que hoy se denomina “sociedad de la información”.

137. Así, la verdadera “superautopista digital” (de la cual Internet ha sido calificada apenas como un “carretera”), exigirá el transporte de los datos a través de las fibras ópticas y los satélites geoestacionarios, medios que servirán de “vías de circulación” en ambos sentidos -del usuario a la red y viceversa-, por la cual circularán los “vehículos” -las computadoras y los programas adecuados para el desplazamiento- a alta velocidad, y los “peajes” o “estaciones”, es decir, los derechos de acceso a la autovía.

138. Ahora bien, en la medida en que se amplían los elementos susceptibles de transmisión, se producen también un conjunto de efectos, técnicos y jurídicos, que obligan a revisar conceptos en diversas áreas, por ejemplo, en la defensa de los derechos de la personalidad (dada la posibilidad de transmisión, a partir de bases centralizadas de datos, de información confidencial); el derecho probatorio y de los contratos, ya que muchas transacciones pueden realizarse por transmisiones digitales, sin que, necesariamente, la voluntad de las partes quede materializada en un soporte tangible; en el derecho laboral, a través de la figura del “tele-trabajo”, que plantea dudas acerca de la existencia o de los derechos y obligaciones que forman parte de la relación de dependencia, o para el cálculo de 41 V.: MILLÉ, Antonio: “Problemas de propiedad intelectual relacionados con la composición y ejecución musical con medios electrónicos”, en Derecho de la Alta Tecnología (DAT). Año V. No. 52-53. Buenos Aires, diciembre/1992-enero/1993.

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las horas extras, o para determinar si un determinado accidente puede calificarse o no como ocurrido en el marco de la relación laboral; en el derecho aduanero, ya que es factible que una “mercancía” (v.gr.: software, libros, grabaciones sonoras o audiovisuales), se “introduzca en el país”, con fines comerciales, sin que el soporte físico transite por las aduanas; o en el marco del derecho de autor y los derechos conexos, tema que nos ocupa.

139. En efecto, la difus ión digital de la información facilita desde la transmisión y recepción de ofertas para adquisición de bienes y servicios -"comercio electrónico” o “tele-marketing"-, la promoción de tales bienes y servicios mediante experiencias de "realidad virtual" y la realización de operaciones financieras por el sistema de "home banking", hasta la comunicación de obras expresadas por escrito -a partir de verdaderas "librerías electrónicas"-, de programas de ordenador y bases de datos, de expresiones visuales (pinturas, dibujos, esculturas), composiciones musicales y producciones audiovisuales, por ejemplo.

140. De allí que si bien una gran parte de las transmisiones que se reciben por esos medios telemáticos son efectuadas a partir del almacenamiento o la fijación de la información en un soporte material, la fidelidad de los signos, los sonidos y las imágenes que se logra a través de las comunicaciones a distancia por medio de la tecnología digital, avizoran que cada vez el público necesitará menos del soporte físico contentivo de las obras, hechos o datos, emitidos desde la fuente de la transmisión hasta el usuario receptor; y que esa mejora cualitativa en cuanto a la recepción de la información, estimulará su grabación privada -incluso la piratería-, mediante la posibilidad de realizar copias de la transmisión recibida con la misma calidad de imagen o sonido, que si se efectuara directamente a partir de un soporte digital.

141. Esta introducción permite visualizar rápidamente la repercusión que tiene la digitalización en el campo del derecho de autor, en la medida en que los datos y demás elementos procesados conformen bienes intelectuales protegidos, y la “sociedad de la información”, en tanto que las obras así almacenadas puedan circular por las “superautopistas” en concurrencia con los derechos sobre las obras, objeto del derecho de autor, y las diversas prestaciones tuteladas por los "derechos conexos".

142. Por lo que se refiere específicamente al derecho de comunicación pública, el Convenio de Berna contempla un conjunto de modalidades de difusión de las obras que están sometidas al derecho exclusivo de autorizar o prohibir (v. gr.: representación, ejecución, recitación, radiodifusión, transmisión, retransmisión por cable, etc., arts. 11, 11bis, 11ter, 14), y que configuran todas ellas formas de comunicación pública.

143. Sin embargo, tomando en cuenta los avances tecnológicos que hacen surgir nuevas formas de uso, parece más adecuado que los ordenamientos

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nacionales (como efectivamente lo hacen muchos de los aprobados en los últimos años, según fue explicado), reconozcan un derecho general de comunicación pública, sin perjuicio de que se indiquen enunciativamente algunos de los modos de explotación que configuran ese derecho.

144. Ahora bien, de acuerdo a ese derecho general, así concebido, es evidente que las transmisiones digitales interactivas constituyen un acto de comunicación pública, sometido en consecuencia a la autorización previa de los titulares de derechos sobre la programación emitida, sea que esa telecomunicación se realice por radiodifusión (v.gr.: mediante el empleo de satélites), o a través de conductores físicos, como la fibra óptica.

145. Subsiste sin embargo el problema de determinar lo que debe calificarse como "público" cuando las transmisiones digitales permiten, gracias a los sistemas interactivos, que un solo usuario, en un momento determinado, haya solicitado el acceso y disfrute de un programa específico (v.gr.: una obra musical o un filme), y se pregunte: ¿puede esa única persona calificarse como "público" y, por ende, afirmarse que existe allí una comunicación pública?.

146. La respuesta es afirmativa, porque el sistema pone a disposición de todo el público abonado a la red la posibilidad de acceder a esa programación, aunque eventualmente una o pocas personas la soliciten en una determinada ocasión.

147. Pero, evidentemente, la interpretación se facilita cuando se entiende que para que haya comunicación pública basta que el público "pueda" tener acceso a la obra, aunque no acceda efectivamente a ella.

148. En ese sentido, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) dispone en su artículo 8 que:

"Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1)ii, 11bis.1)i y ii), 11ter.1)ii, 14.1)ii y 14bis1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija" (hemos destacado).

149. El dispositivo transcrito tiene como finalidad -señala Fícsor-, la de

eliminar cualquier vacío interpretativo que pudiera existir en relación con los derechos susceptibles de aplicarse en materia de transmisiones digitales, porque la

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última frase ("la puesta a disposición del público ...") constituye una mera aclaración, pues una transmisión interactiva por demanda está ya cubierta por el derecho exclusivo de autorización 42.

150. Pero el artículo citado del TODA tiene una "declaración concertada", por la cual queda entendido que el simple suministro de instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación en el sentido del nuevo Tratado o del Convenio de Berna, y que nada de lo dispuesto en el mencionado artículo impide que una parte contratante aplique el artículo 11bis.2) del Convenio.

151. Lo primero que se deduce de la declaración concertada es que está dirigida, en principio, a eximir de responsabilidad a los "proveedores de servicio", pero no a los "proveedores de contenido", a menos que -estimamos nosotros-, el primero tuviera motivos razonables para saber que está contribuyendo con el segundo a una transmisión no autorizada 43.

152. En ese sentido vale la pena citar los considerandos 43, 44 y 45 de la Directiva 2000/31/CE del 8/6/2000 de la Comunidad Europea relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el Comercio Electrónico), que se transcriben así:

“(43) Un prestador de servicios puede beneficiarse de las exenciones por mera transmisión (mere conduit) y por la forma de almacenamiento automático, provisional y temporal, denominada “memoria tampón” (caching) cuando no tenga participación alguna en el contenido de los datos transmitidos; esto requiere, entre otras cosas, que no modifique los datos que transmite. Este requisito no abarca las manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar en el transcurso de la transmisión, puesto que no alteran la integridad de los datos contenidos en la misma”. “(44) Un prestador de servicios que colabore deliberadamente con uno de los destinatarios de su servicio

42 V.: FÍCSOR, Mihály: “Nuevas orientaciones en el plano internacional: Los nuevos Tratados de la OMPI sobre derecho de autor y sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas” , en el libro -memorias del III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Montevideo, 1997. Tomo 1. p. 338. 43 Así, en el caso Sega Enterprises Ltd. v. Maphia (857 F. Supp. 679, N.D. Cal. 1994), la demandada fue condenada por “contributory liability”, al vender aparatos que podían usarse para copiar los video-juegos de la demandante y también comercializar acceso a un BBS donde los suscriptores eran alentados a subir y bajar los juegos de la actora (V.: GLICKSON, Scott L.: “Identificando y administrando riesgos en el Cyberespacio”, en DAT. Año X. N° 11. Buenos Aires, 1997. p. 20.

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a fin de cometer actos ilegales rebasan las actividades de mero transporte (mere conduit) o la forma de almacenamiento automático, provisional y temporal, denominada “memoria tampón” (caching) y no puede beneficiarse, por consiguiente, de las exenciones de responsabilidad establecidas para dichas actividades”. “(45) Las limitaciones de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios establecida en la presente Directiva no afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos. Dichas acciones de cesación pueden consistir, en particular, en órdenes de los tribunales o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin a cualquier infracción o impedir que se cometa, incluso, retirando la información ilícita o haciendo imposible el acceso a ella”.

153. Lo segundo que merece comentario de la declaración concertada al artículo 8 del TODA es que nada impide a las legislaciones nacionales sustituir el derecho exclusivo de radiodifusión, previsto en el artículo 11bis1 del Convenio de Berna, por un sistema de licencias obligatorias, sometidas al pago de una remuneración equitativa, en las condiciones permitidas por el artículo 11bis2 del mismo Convenio, licencias obligatorias que no han sido recogidas en las legislaciones iberoamericanas, donde impera el principio del derecho exclusivo.

154. Otro tema relacionado con el derecho de comunicación pública y la sociedad de la información es el de los medios técnicos de protección.

155. En efecto, como lo señala el Informe del grupo de trabajo estadounidense sobre Propiedad Intelectual y la Infraestructura Nacional de Información, la facilidad con la que se infringen las leyes y la dificultad para detectarlo y hacerlas cumplir, obligará a los titulares de derechos de autor a recurrir a la tecnología, así como a la ley, para obtener una eficaz protección de sus obras y mediante la ayuda tecnológica se podrán aplicar mecanismos contra el acceso, reproducción, manipulación, distribución, ejecución o presentación no autorizados, lo que ayudarán a hacer respetar la integridad de las obras y a la administración y licencia de los derechos 44.

156. Pero -agrega el Informe-, la técnica también puede ayudar a burlar la protección que la misma tecnología ha creado, razón por la cual se recomendó la 44 V.: “Green Paper” (sexta entrega), en Derecho de la Alta Tecnología (DAT). Año VII. N° 82/83. Buenos Aires, 1995; y “Green Paper” (séptima entrega), en DAT. Año VII/VIII. N° 84/85. Buenos Aires, 1995.

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reforma a la legislación de ese país para prohibir la importación, fabricación y distribución de dispositivos (o cualquier componente incorporado en cualquier dispositivo o producto), o el ofrecimiento o ejecución de cualquier servicio, cuyo objetivo sea evitar, desviar, eliminar, desactivar o de cualquier otra manera anular los medios técnicos aplicados para proteger los derechos reconocidos por la ley 45.

157. Tal recomendación fue recogida en la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de los Estados Unidos (1998), donde se reconoce al titular del derecho de autor la facultad de impedir que se neutralicen las medidas técnicas que se hayan dispuesto para controlar el acceso a las obras protegidas 46.

158. Pero ya existían otros antecedentes, como el Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLC), cuyo artículo 1707 obliga a los países miembros a reprimir penalmente la fabricación, importación, venta, arrendamiento o cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema que sea de ayuda primordial para descifrar una señal de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del distribuidor legítimo de dicha señal; y de establecer como ilícito civil la recepción, en relación con actividades comerciales, o la ulterior distribución de una señal de satélite codificada portadora de programas, que hubiere sido descodificada sin autorización del distribuidor legítimo de la señal, o la participación en cualquier actividad de las tipificadas como delito.

159. Y una previsión similar figuró también en el Tratado del G3 (art. 18-07, 5 y 6), celebrado entre Colombia, México y Venezuela.

160. Pero como puede verse, las obligaciones establecidas en el TLC y en el G3 se limitaban a la protección de señales codificadas portadoras de programas, y no a la de otros medios técnicos de “autotutela” instrumentados por los titulares de derechos para resguardar modos de explotación distintos, como sí lo hacen, entre otras leyes, la estadounidense (DMCA, ya citada) y, en América Latina, las de Brasil, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú y República Dominicana, por ejemplo. 45 Idem. 46 Para una amplia información comentada sobre la DMCA, v.: GINSBURG, Jane: “News from US”, en Revue Internationale du Droit D´Auteur” (RIDA). No. 179. París, 1999. pp. 143-299.

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161. En cuanto a los nuevos Tratados de la OMPI, ya el documento preparatorio elaborado por la Oficina Internacional de esa organización, con miras al estudio de un eventual Protocolo al Convenio de Berna (aprobado luego como Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, TODA), contenía una disposición dirigida a prever sanciones en caso de fabricación o importación para venta o alquiler, o distribución para venta o alquiler de aparatos diseñados o adaptados para soslayar dispositivos destinados a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o de cualquier aparato capaz de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos no autorizados a recibir el programa 47.

162. El dispositivo propuesto sufrió algunas modificaciones de forma y fue incorporado definitivamente, tanto al TODA (art. 11) como al Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas ó TOIEF (art. 18).

163. En esencia, ambos Tratados comprometen a los Estados Miembros a proporcionar protección adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que hayan sido utilizadas por los autores (o, en su caso, por los intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas), en relación con los derechos reconocidos en los respectivos instrumentos y que respecto de sus obras (o de sus interpretaciones o ejecuciones o producciones fonográficas, en su caso), restrinjan actos que no estén autorizados por los titulares concernidos o permitidos por la ley.

164. Se trata entonces de una obligación que comprende un espectro más amplio que el contenido en el TLC y en el G3, ya que no se limita al ilícito por las actividades relacionadas con los “descodificadores” de señales no autorizados, sino de cualquier dispositivo técnico utilizado por los titulares de derechos autorales o conexos destinados a impedir actos como la fijación o duplicación no autorizadas de las obras, interpretaciones o ejecuciones y producciones fonográficas, la comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, incluyendo las transmisiones alámbricas o inalámbricas, o el acceso por parte de usuarios no autorizados a una base de datos a través de las telecomunicaciones.

165. Estos sistemas pueden aplicarse, por ejemplo, sobre los mismos soportes digitales (v.gr.: mediante “tecnología criptográfica”), que impide al poseedor duplicar o modificar su contenido; o en el acceso al servidor (v.gr.: la base centralizada de datos) que contiene la información, de manera que solamente los usuarios autorizados pueden recibir los datos u obras solicitados. 47 V.: OMPI: “Derecho de Autor”. Año V. No. 3. Ginebra, 1993. p. 57.