I) INTRODUCCIÓN. TEMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS

1. LEGISLACIÓN

Art. 2°: En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil. General.

Art. 96: Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código.

Ambos artículos hacen referencia especial a las normas del código civil como supletorias. Sin embargo, a diferencia del artículo 2, acá, el art. 96 hace referencia específicamente a la materia de contratación.

2. CONCEPTO DE CONTRATOUn Acto Jurídico es bilateral o unilateral dependiendo en las personas que participan. Cuando el Acto Jurídico bilateral produce efectos jurídicos es una convención; estos efectos pueden ser la creación, modificación o extinción de obligaciones. Por lo tanto se define contrato como un acto jurídico bilateral o multilateral que genera obligaciones. *Recordar artículo 1438 CC (el artículo pone como sinónimo contrato y convención – critica) “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”*Un CT tiene una realidad dinámica.

3. CLASIFICACIÓN DE CONTRATO

3.1. SEGÚN SI GENERA OBLIGACIONES PARA UNA O PARA AMBAS PARTESa. CT UNILATERAL b. CT BILATERAL

3.2. SEGÚN LA UTILIDAD DEL CT QUE GENERA PARA LAS PARTE ES UNO O EL OTRO. a. ONEROSO b. GRATUITO

3.4. SEGÚN SI LA CONTRAPRESTACIÓN QUE DA LA OTRA PARTE ES EQUIVALENTE O ES UN INCIERTO DE GANANCIA O PERDIDA. (SUB-CLASIFICACIÓN DE LOS CT ONEROSOS)

a. CONMUTATIVO. (EQUIVALENTE)b. ALEATORIO (GANANCIA O PERDIDA)

3.5. SEGÚN SU AUTONOMÍA a. CT PPAL. b. CT ACCESORIO.

3.6. ATENDIENDO A LA FORMA EN QUE SE PERFECCIONA EL CT a. CT REALESb. CT SOLEMNESc. CT CONSENSUALES (REGLA GENERAL)

3.7. SEGÚN SI ESTÁ EL CT SE ENCUENTRA REGULADO EXPRESAMENTE POR EL LEGISLADORa. NOMINADO b. INNOMINADO (AQUELLOS SIN REGULACIÓN)

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3.1.SEGÚN SI GENERA OBLIGACIONES PARA UNA O PARA AMBAS PARTESa. CT UNILATERAL b. CT BILATERAL

Articulo 1439 CC “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.”Esta clasificación no atiende a los efectos del contrato, si se crean obligaciones para ambas partes o sólo para una de ellas a diferencia de los Actos Jurídicos Unilaterales o Bilaterales que atienden a la cantidad de personas que participan.

El contrato de mutuo, por ejemplo, es unilateral. El de línea de crédito, en cambio, es bilateral, ya que ambos se obligan; el que gira a restituir y el que entrega a que el crédito esté disponible.

Es relevante destacar que solo en los CT bilaterales se aplican las normas de la condición resolutoria táctica (art. 1489 CC), el principio que la mora purga la mora (art. 1552) y la teoría del riesgo (artículo 1550).

Art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Art. 1550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega. ¿Por qué habla de acreedor. Es herencia del sistema francés. En nuestro sistema (romanista) el dominio se adquiere mediante la entrega (se necesita título + modo). En la teoría francesa el acreedor ya es dueño por el mero hecho de celebrarse el contrato aunque no haya entrega, porque basta con el título. En Chile el comprador no es el dueño hasta la entrega.

Art. 1552: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. La teoría de los riesgos se relaciona con la equivalencia de las prestaciones. Como buen abogado hay que tener presente que el contrato es una realidad dinámica. Hay que velar qué ocurre en los casos de incumplimiento para que la parte no quede desprotegida.

3.2.SEGÚN LA UTILIDAD DEL CT QUE GENERA PARA LAS PARTE ES UNO O EL OTRO. a. ONEROSO b. GRATUITO

“El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

En nuestro sistema la RG es que sean onerosos, esto porque la gente contrata para suplir sus necesidades. La relevancia de esta clasificación es que normalmente los CT gratuitos son intuito

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personae. Por ejemplo, la donación. En cambio, en los onerosos hay una contraprestación y por ello no es necesario considerar la persona. Esto es en general obviamente, ya que hay onerosos que son intuito personae como el mandato comercial.

Esta clasificación también tiene incidencia en los niveles de responsabilidad que asume cada parte. La regla general es la culpa leve, viene de una clasificación tripartita. Máxima responsabilidad si solo beneficia a una parte, a ambas es leve, solo a la contraparte, lata o grave. Sin embargo, lo anterior se puede alterar porque en materia contractual prima la autonomía de la voluntad. Eximirse de toda responsabilidad está limitado, ya que uno no puede condonar el dolo futuro ni la culpa grave (ya que en esta materia, la culpa grave se asimila al dolo).

“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.”

3.3 SEGÚN SI LA CONTRAPRESTACIÓN QUE DA LA OTRA PARTE ES EQUIVALENTE O ES UN INCIERTO DE GANANCIA O PERDIDA. (SUB-CLASIFICACIÓN DE LOS CT ONEROSOS)

a. CONMUTATIVO. (EQUIVALENTE)b. ALEATORIO (GANANCIA O PERDIDA)

La regla general es que los contratos sean conmutativos. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” (Art 1441).

Importancia de la clasificación: es importante para analizar la causa del contrato, porque ésta se justifica en la contraprestación. Esto en el sistema romanista, porque en el sistema anglosajón se habla de consideration, un punto de vista más económico.Dentro de los contratos aleatorios está el contrato de seguros, lo cual se discute porque la compañía de seguros debe cubrir una cantidad de riesgos, por lo que parte de la doctrina señala que siempre reciben utilidades. Se podría concluir que el negocio del seguro no es aleatorio, pero sí lo es el contrato considerado individualmente. Pero esta crítica no es muy cierta, porque no es lo mismo el negocio que el contrato en sí.También están los juegos de azar permitidos por las leyes especiales.

3.3.SEGÚN SU AUTONOMÍA a. CT PPAL. b. CT ACCESORIO.

“El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. (Art 1442)

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Importancia de la clasificación: incide en las cauciones o garantías.- Garantías reales: cláusula penal (1535), solidaridad pasiva (1511), y fianza (2335).- Garantías personales: prenda (2384), hipoteca (2407) y anticresis (2435).

El aval es garantía, no contrato porque en la letra no requiere la aceptación formal, se pacta de forma unilateral.

3.5.ATENDIENDO A LA FORMA EN QUE SE PERFECCIONA EL CT a. CT REALESb. CT SOLEMNESc. CT CONSENSUALES (REGLA GENERAL)

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.(Art 1443).

Ejemplos de contratos reales son el comodato y la prenda. Ejemplos de contratos solemnes son la prenda sin desplazamiento y el testamento.

Respecto a los contratos reales, el código dice “tradición”, pero debería decir “entrega” porque no es necesario transferir el dominio para que se perfeccione el contrato.

Los contratos consensuales no tienen como requisito el constar por escrito, lo que presenta dificultades a la hora de la prueba (no se pueden probar por testigos, obligaciones superiores a 2 UTM). Pero esta limitación no se aplica en materia comercial.

3.6.SEGÚN SI ESTÁ EL CT SE ENCUENTRA REGULADO EXPRESAMENTE POR EL LEGISLADORa. NOMINADO b. INNOMINADO (AQUELLOS SIN REGULACIÓN)

Los innominados son una expresión de la validez del principio de la autonomía de la voluntad. Es difícil regular este tipo de contrato por la incertidumbre que existe respecto de las obligaciones. El legislador del CT, para a clarificar generalmente acerca los efectos a un CT nominado. Por estas prácticas muchas veces los contratos innominados terminan siendo regulados en un código o leyes especiales, así ocurre con el contrato de leasing.

7/03/20124. ELEMENTOS ESENCIALES A TODO CONTRATO

Art. 1444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

A) DE LA ESENCIA: Sin los de la esencia el CT no produce efecto alguno o deviene en otro CT. En la compraventa es esencial, por ejemplo, el precio y la cosa. Del contrato de seguro la prima, el riesgo y la empresa aseguradora son elementos de la esencia.

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B) DE LA NATURALEZA: son aquellos que se entienden pertenecer al CT sin mención expresa. El legislador previste efectos y consecuencias sin que las partes lo señalen expresamente. Como las cosas de la naturaleza no son esenciales las partes si pueden modificarlas de forma expresa. Cada CT tiene sus propias cosas de la naturaleza, por ejemplo en la compraventa el saneamiento. Es importante recordar que no necesariamente es negativo repetir las cosas que son de la naturaleza.

C) ACCESORIOS: Estos elementos pueden ser agregados por las partes.

La importancia de esta distinción es que permite tener certeza de la validez del contrato y los efectos que va a producir, al momento de redactarlo. Además permite saber qué cosas se pueden modificar y cuáles no.

5. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOSSon importantes los principios de interpretación de manera de determinar el adecuado alcance del contrato. En materia contractual lo fundamental es la intención de las partes (art. 1560), lo cual es distinto en materias de interpretación legal, por la cual las cosas en derecho son lo que son y no lo que dicen las partes (art. 19 – similar a la teoría de primacía de la realidad en materia laboral: las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son).

El art 1560 dice que hay que estar más a la intención de la parte. El art 19 respecto de la ley dice algo distinto.

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. (Art 1560)

“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. ” (Art 19)

6. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN SON LOS SIGUIENTES (UNIDROIT):

A. LIBERTAD DE CONTRATACIÓN La libertad de contratación consiste en la facultad de las partes de poder celebrar el contrato que deseen, elegir con quién lo celebran, y en qué términos.Se reconoce tanto en la constitución como en la legislación.Normas constitucionales que lo contemplan:

Art. 19, nº16: libertad de trabajo Art. 19, nº21 (desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, respetando las normas legales que la regulen) Art. 19, nº23

La contratación se funda en la voluntad, sin ella no hay contrato. Excepcionalmente se le puede imponer a alguien un contrato, por ejemplo en el caso del depósito necesario en que la elección del depositario no depende de la libre libertad del contratante. Otra excepción esta en ley del consumidor respecto a la no discriminación de consumidor, no se le puede negar la venta a una

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persona (Art 13 de esta ley 19.496).

En Norteamérica, a diferencia de en Chile, existen los punitive damages, los cuales son una especia de sanción civil, por tanto el monto que se paga es tan alto que busca desincentivar a la persona que hizo el daño de volver a cometerlo. No es sólo compensatorio como las indemnizaciones civiles, ya que en Chile por ejemplo el monto que se condenará a pagar depende del daño.

B. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTADSe refiere a que las partes determinen libremente el contenido de los contratos y condiciones bajo los cuales se celebra. Hay que relacionarlo con los contratos innominados ya que las partes pueden celebrar contratos que no se encuentren regulados por ley.

LÍMITES AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: El límite a la autonomía está en los elementos esenciales del contrato y en las normas de orden público. También se limita por un mínimo de diligencia y buena fe (principios de Derecho), porque el cumplimiento del contrato debe hacerse de buena fe.

Si vinculamos lo anterior con los distintos elementos del contrato podríamos concluir que las partes no tendrían nada que extra que regular porque con los elementos de la naturaleza basta. Sin embargo, se pueden modificar los elementos de la naturaleza siempre que estas modificaciones no sean contrarias al Orden Público. Ej. Sanción de nulidad para los actos que adolezcan de objeto ilícito.

Otro límite sería la renuncia de derechos de acuerdo al art. 12 del CC “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.” De acuerdo a lo anterior, no se podrían renunciar, por ejemplo, derechos laborales anticipadamente por ser colectivos. Solo finiquitada la relación laboral pueden renunciar, para hacer una transacción laboral.

En materia de responsabilidad las partes podrían pactar ciertas modificaciones, pero estas limitaciones suponen un comportamiento que cumpla con un mínimo de diligencia. Además, no podrían modificar materias relativas al dolo porque no se pueden limitar conductas dolosas para imponer menor responsabilidad – lo mismo rige para la culpa grave la cual equivale al dolo. Entonces, no se puede condonar la norma del artículo 1465 que dice que no se puede condonar el dolo futuro, lo que no obsta a que se pueda condonar el anterior o pasado.

Art. 1465 “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”

8/03/2012C. LEALTAD NEGOCIAL Y BUENA FE

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La buena fe en el derecho tiene aplicación no solamente en los contratos sino que en todo acto jurídico. La lealtad negocial y la buena fe en los contratos (ambos son deberes legales) cobran mucha relevancia en la etapa de formación del consentimiento, así como en el cumplimiento del contrato.

“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.”

Las partes deben expresar los contenidos de lo que quieren negociar, ser transparente respecto al contenido y efectos del contrato. Es contrario a la lealtad negocial y la buena fe actuar en forma engañosa o con dolo (vicio del consentimiento), por ello la lealtad se enfoca al contrato y sus efectos. Distinto es el tema de la privacidad de los negocios que vaya a realizar la persona, es decir, las partes no están obligadas a revelar TODO al contratar, sino que el límite es el contrato que se celebra teniendo en cuenta el tipo de éste y sus efectos. Por ejemplo si alguien va vender la propiedad y en esta propiedad hay un mero ocupante (es solo mero tenedor), el vendedor tiene que revelar que está el ocupante. Para el comprador la existencia del ocupante es muy importante, porque no puede sacarlo por la fuerza (autotutela).Otro ejemplo, soy dueño de una propiedad y quiero comprar la de al lado para unirlo y tener un potencial económico que por separado el inmueble no tiene. En este caso no es necesario revelar.

Unidroit: las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. La lealtad negocial y la buena fe no son materia de la autonomía de la voluntad. Son nulos los contratos de exención de responsabilidad total por parte del proveedor, inversiones de la carga de la prueba, etc.

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. (Principio pro deudor. Las personas se obligan a lo menos, no a lo más). Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

Se utiliza a favor del cliente desprotegido en los contratos de adhesión. La ambigüedad se aplica a lo estricto, el deudor se obliga a lo concreto no a lo general, por eso no se interpreta ampliamente a favor de los proveedores.Esto se vincula directamente con la buena fe.

Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

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7. EFECTOS DE LOS CONTRATOS

El primer efecto de todo contrato es generar obligaciones, las cuales pueden ser para una o ambas partes.

Pacta sunt servanda: Se debe cumplir con la palabra empeñada. Las obligaciones contractuales son ley para los contratantes, por ello los contratos no pueden modificarse o alterarse unilateralmente, si no sólo por causas legales o por mutuo acuerdo de las partes (Art 1545 CC). No obstante existen contratos donde una parte puede cambiar los efectos, pero permitiéndole a la otra aceptar o desistir del contrato.

El contrato produce efectos relativos porque solo impone obligaciones a las partes que están contratando y no a terceros. Para un tercero el CT es un hecho jurídico, y por eso es oponible a un tercero, es una situación que puede reconocer que existe pero en cuanto a sus efectos no le genera obligaciones a él. Excepcionalmente el tercero puede tener una obligación pero esta es una de fuente legal, por ejemplo, el fabricante de una cosa con un consumidor final tiene una obligación aunque no exista contrato entre ellos, por fabricar y por venderle al proveedor.

Respecto al reconocimiento que hace un tercero de un CT existe una institución en el derecho americano que se denomina ‘tortoise interference’(interferencia tortuosa). Caso: hay un promitente comprador, pero otra persona, conociendo la situación, interfiere para que le vendan a él y no al otro. En la ley de competencia desleal se encuentran ciertos elementos, aunque exige además que se trate de dos competidores, por lo que se puede ampliar a otro tipo de contratos y no sólo una compraventa.

13/03/2012

8. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y DEL CT

Lo normal es que se extinga por su cumplimiento, en ese caso se dice que el CT se encuentra afinado o cumplido. El CT cumplido no desaparece ni deja de existir por el hecho de haberse cumplido, sino simplemente deja de producir sus efectos naturales (obligaciones). El CT cumplido es el que justifica que una persona ejerza los derechos correspondientes.

Todo contrato tiene alguna forma término porque nadie puede encontrarse eternamente obligado. Los contratos de tracto sucesivo no tienen término prestablecido por las parte, son de término indefinido. Algunos tienen un plazo y así terminan o sino hay una forma de desahucio de esos contratos (“salvo que una de las partes le informe a la otra con 60 días de anticipación”). Ej. CT de trabajo Ej2: CT de arrendamiento (se renueva por periodos). Los efectos de esto son ‘ex nunc’ (vienen).

9. OTRAS CAUSALES: 8

a) EL MUTUO ACUERDO: Regla de oro a menos que se extinga por cumplimiento. Se le pone fin al contrato de mejor manera porque se puede velar que haya equilibrio.

b) LA RESOLUCIÓN. Es el efecto de la operación de la condición resolutoria tácita o no tácita. La no táctica es aquella que debe ser pactada expresamente por las partes, en cambio, la tácita es aquella que siempre va envuelta en los contratos bilaterales y opera cuando la parte diligente hace uso de ella como un derecho alternativo ante el incumplimiento de la otra parte por el cual se puede solicitar el cumplimiento forzado o la resolución del contrato más indemnización de perjuicios (1468 CC). Sólo opera por eLa CRT opera de pleno derecho, no necesita declaración judicial, el Tribunal sólo constata que ha ocurrido la resolución del contrato; por lo tanto los efectos se producen desde que operó y no desde la dictación del fallo. .

c) NULIDAD. Si algún vicio afecta al contrato, éste está sujeto a nulidad la cual debe ser declarada por los tribunales y luego de ello la sentencia producirá efectos. No opera de pleno derecho. Mientras el tribunal no lo declara tenemos un CT anulable, este, sin embargo, produce sus efectos. *recordar que hay gente que cree que existe la inexistencia jurídica

d) LA MUERTE. (EN LOS CONTRATOS INTUITO PERSONAE). Son situaciones especiales. Ej.: CT de cuentacorrentista, CT de mandato. Con la quiebra no pasa lo mismo, no se termina el CT, por lo mismo, muchas veces se pacta.

e) QUIEBRA: Por regla general no extingue un contrato. Muchas veces son las partes quienes pactan que la insolvencia genere la extinción.

En los contratos de tracto sucesivo se habla de terminación. Son contratos de duración indefinida, por lo que respecto a su cumplimiento debe establecerse un plazo, o tiene que existir una forma de desahucio. El contrato no puede ser eterno, tiene que terminar en algún momento. Ejemplos: el contrato laboral (que no es a plazo), el arrendamiento, etc.

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II. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO10

1. INTRODUCCION

El CT necesariamente es un AJ bilateral, que requiere del consentimiento de ambas parte y que genera obligaciones.

*DEF CONSENTIMEINTO. Constituye consentimiento la aquiescencia o manifestación positiva de la intención de celebrar y ejecutar un ctto. Es la exteriorización de la voluntad de una persona de contraer determinada obligación.*

La normativa de la formación del consentimiento nos permite responder el cuándo, cómo y dónde se produce esta reunión de voluntades que hace nacer un CT a la vida jurídica. La regulación está en los artículos 97- 106 del C.Com.

La doctrina ha estimado que estas reglas son tan importantes – era necesario regularlas por la especulación que creaban- que no solo se aplican a los contratos comerciales sino que además a los civiles por analogía. Es interesante, porque por regla general el derecho civil suple vacíos del comercial.

En el Mensaje del C. Comercio se señala: En este mismo título se trata de un asunto tan difícil como importante, omitido en la Ordenanza y aún en el Código Civil. Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar en que las propuestas de verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos, y careciendo de reglas claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e ilustren la conciencia del magistrado, es indispensable invocar las opiniones acomodaticias e inseguras de los autores que han examinado con más o menos profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.

La formación del consentimiento se estructura y regula en base a dos actos jurídicos unilaterales: la oferta y la aceptación. La aplicación pura y perfecta de estas reglas no se da mayormente. La realidad práctica dista de un mecanismo tan “robótico”, puede que haya muchas reuniones y negociaciones antes de que se produzca este consentimiento. En los contratos de adhesión sí se da este concepto, pero precisamente este tipo de contratos generan preocupaciones al legislador.

Texto Álvaro Puelma: en materia mercantil desde larga data la negociación de un determinado negocio comercial puede importar la celebración de varios actos jurídicos que para las partes constituyen una unidad inseparable, pues de otra forma no habrían contratado. El consentimiento se otorga a la totalidad de las acciones de forma indivisible…

En nuestra legislación los contratos de adhesión se avienen perfectamente con las normas de formación del consentimiento, por eso hay que tener cuidado con lo que se firma, en Chile no existe aplicación de los principios de UNIDROIT donde se regulan ciertas situaciones que ocurren con los contratos de adhesión. Por ejemplo, según las normas de UNIDROIT las “cláusulas sorpresivas no producen efecto. Estas cláusulas vienen a la letra chica.

Art. 2.19, contratación con CLÁUSULAS ESTÁNDAR11

1. Cuando una o más partes utilicen cláusulas estándar para celebrar un contrato, se aplicarán las normas generales que se refiere a la formación del contrato, sujetas a lo dispuesto en los artículos 2.20 a 2.22.

2. Cláusulas estándar son aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte.

Art. 2.20, ESTIPULACIONES SORPRESIVAS:1. Carecerá de eficacia toda estipulación incorporada en cláusulas estándar cuyo contenido

o redacción, material o formal, no fuese razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente. El artículo anterior de UNIDROIT valida las cláusulas estándar.

2. Para determinar la existencia de dicha estipulación se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación.

Estas cláusulas alteran el equilibrio de las prestaciones, y por eso deben pactarse de forma expresa. Por eso en EEUU las cláusulas más importantes se escriben con letras grandes, remarcadas, etc.El legislador no mira con recelo los contratos de adhesión, salvo en las normas de interpretación para las cláusulas ambiguas (art. 1566).

Respecto de los CONTRATOS DE ADHESIÓN se discute hasta qué punto existe consentimiento en ellos, sin embargo en nuestra legislación es válida la celebración de ese tipo de contratos aunque tienen una interpretación recelosa por ejemplo en lo relativo a la interpretación de las cláusulas ambiguas de los contratos (1566).

Art. 1566 No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

En otras legislaciones, se critican las clausulas sorpresivas, son las que están en un texto estándar. Estas según algunos deben pactarse de forma expresa y en un lugar distinto para ser validas.

2. ETAPAS DE FORMACION DEL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento se forma en 2 etapas, o en bases 2 AJ unilaterales:

A. La OFERTA y

B. La ACEPTACION.

A. OFERTA 12

La oferta es el acto jurídico unilateral a través del cual una persona que se denomina proponente, manifiesta a otra la intención de celebrar un contrato o un determinado negocio jurídico.LA oferta puede ser expresa o tácita y debe reunir varios requisitos para ser válida y para que surjan los efectos.

A.1. REQUISITOS DE LA OFERTA. Los requisitos son los siguientes: 1° SERIA2° DEBE EXTERIORIZARSE3° DEBE SER COMPLETA Y DETERMINADA4° DEBE SER HECHA A PERSONA DETERMINADA5° DEBE SER LÍCITA Y HECHA POR PERSONA CAPZ DE OBLIGARSE6° DEBE SER VOLUNTARIA.

1° DEBE SER SERIA. Hay una intención REAL de celebrar el contrato y quedar obligado por el mismo. El contenido de la oferta tiene que permitir que se pueda concluir el CT. *Que se haga con el propósito de crear un vinculo jdco.

2° DEBE EXTERIORIZARSE. Puede ser verbal o escrita, expresa o tacita. Se habla de oferta tacita porque algunas veces el comportamiento de una parte y la respuesta de la otra no deja duda que se formó un CT.

3° COMPLETA Y DETERMINADA **requisito fundamentalQuiere decir que contenga todos los requisitos del ctto ofrecido, de modo que solo falta para expresar un simple “sí” para su perfeccionamientoLa oferta debe ser completa, es decir referirse a todos los elementos esenciales del contrato que se propone, aun cuando éste sea innominado. Ej. En la Compraventa se deben señalar la cosa y el precio. No es necesario mencionar las cláusulas de la naturaleza puesto que éstas se entienden incorporadas aun cuando nada se diga. Además debe ser determinada, o sea específica en cuanto determina lo que el contrato se propone. Es el elemento diferenciador, no puede quedar el contrato abierto a dudas. 14/03/2012

4° HECHA A PERSONA DETERMINADA. Las ofertas a personas indeterminadas no obligan al proponente. (A 105)1

EXCP. Hay excepción en la ley de protección al consumidor. Se permiten las ofertas que se hacen a personas indeterminadas, como en las tiendas cuando se dirigen al público general. Estas ofertas están abiertas a cambios de precio, disponibilidad del producto, etc. También hay que relacionarlo con la prohibición de la negativa de venta que impone la ley, el proveedor no puede discriminar (art. 12, 13 y 30 ley de protección al consumidor).

1 Art. 105: Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.

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Artículo 12.- Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio.

Artículo 13.- Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas.

Artículo 30.- Los proveedores deberán dar conocimiento al público de los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus características deban regularse convencionalmente. El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo. Igualmente se enunciarán las tarifas de los establecimientos de prestación de servicios. Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se deberá indicar allí sus respectivos precios. El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los impuestos correspondientes. Cuando el consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales deberán mantener una lista de sus precios a disposición del público, de manera permanente y visible.

5° DEBE SER LÍCITA Y HECHA POR PERSONA CAPZ DE OBLIGARSE Tiene que proponer negocios jurídicos que sean válidamente celebrables. No se pueden proponer contratos ilícitos, de lo contrario la oferta no puede obligar a las partes.Debe recaer en un AJ que ni en si mimo ni en ninguno de sus elementos atente contra la ley, las buenas costumbres o el OP. Además, la oferta debe ser hecha por una persona capaz de disponer de sus bienes, debiendo esta capacidad subsistir mientras la oferta este vigente.

6° DEBE SER VOLUNTARIA Esto es debe ser emitida libremente, en oposición a una oferta forzada. *S/e se ha considerado que alguna ofertas deben ser forzosas y no realizarlas constituiría un abuso de derecho, así ocurre con las compañías que tienen monopolios de servicios públicos (gas, agua, electricidad, etc.)La excepción son aquellos servicios en que la parte está obligada a ofrecerlos sin discriminar al público, como contempla la ley de protección al consumidor. Lo mismo ocurre en las empresas de negocios regulados por la autoridad, donde tiene que vender productos a un cierto sentido. Ejemplos: el agua, la luz, etc.

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A.2. VIGENCIA DE LA OFERTA/ TERMINACIOND DE LA OFERTA: La oferta se extingue por dos motivos:

i) CADUCIDAD: *La oferta puede perder su eficacia jdca por la concurrencia de algunas causas, denominadas de caducidad, que impiden la formación del consentimiento. A ella se refieren los A 98 y 101, son las sgtes:

i. La llegada del plazo, legal o voluntario. * Transcurso de los plazos legales o voluntarios, sin haberse dado la aceptación. A 98*Si la propuesta es verbal, A 97, el plazo es solo un momento, pues debe ser aceptada en el acto de ser conocida.Si la propuesta es por escrito, deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24 hrs, si la persona a quien se ha dirigido reside en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso (A 98). Transcurrido dichos plazos, la aceptación resulta extemporánea y no produce efecto alguno. Esto sin perjuicio de la V° de las partes, que pueden haber pactado plazos diversos.

ii. Muerte del oferente iii. Por la incapacidad legal sobreviniente. Persona era capaz, hizo oferta valida,

pero esta caduco porque la persona cayó en una incapacidad, por ejemplo, fue declarado interdicto por demencia. * Si se muere o se torna incapaz el proponente, no podría pretenderse que los representaran los herederos, pues estos lo son de sus derechos y o°s, y aquí no los hay, pues no hay ctto.

iv. Insolvencia o quiebra (A 101). Hace caducar la oferta porque esta persona queda inhabilitado de la administración de sus bienes. Produce el efecto del desasimiento de los bienes del fallido, cuya adm pasa de pleno d° al síndico.

*Las 3 últimas deben producirse antes de la aceptación para que opere la caducidad (A 101)

i) RETRACTACIÓN: Al retractarse no se une la oferta con la aceptación.

*Hay retractación cuando el oferente revoca la oferta y/o lo deja sin efecto. Se distingue entre Se distingue una Retractación tempestiva de una intempestiva, atendiendo si produce o no el efecto de evitar el consentimiento. La retractación tTEMPESTIVA retira la oferta a tiempo, no se forma el consentimiento y por ello la retractación es oportuna. * Es la única que produce efectos jdcos, es aquella que se hace antes de la aceptación, es decir, cuando aun no se ha formado el consentimiento. Antes de que ocurra este hecho no hay acuerdo de voluntades, y por lo tanto no existe consentimiento.EL A 99 señala 3 casos en que el oferente no puede retractarse:

1- Cuando se ha comprometido a esperara contestación2- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato3- Mientras no se haya desechado la oferta4- Mientras no transcurra determinado plazo

En cuanto sus efectos, el A 100 dispone que “la retractación tempestiva impone al proponente la o° de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la

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propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido”2. Esta retractación impone, pues, la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios.

Discusión respecto la responsabilidad que surge al retractarse tempestivamente. Para algunos hay responsabilidad extracontractual, en cambio para otros hay una especie de contrato en la medida que el potencial aceptante se empieza a tomar enserio la oferta, por ello habría responsabilidad precontractual.

RETRACTACION IiNTEMPESTIVA, cuando se hace dps de que el destinatario ha aceptado la oferta. No produce efectos jdcos sobre la existencia y condiciones del ctto, por cuanto el consentimiento se ha formado, y desde ese momento rige en plenitud el A 1545.

“EL ARREPENTIMIENTO NO SE PRESUME”; Hay que probar que se retractó oportunamente.Hay una posición mixta que mezcla la teoría francesa con la alemana. La teoría francesa siempre permite la retractación, la teoría alemana le da fuerza a las declaraciones unilaterales de voluntad por lo que significa que el hecho de hacer la oferta lo vincula directamente. El derecho chileno toma una postura híbrida (mixta o ecléctica) porque por una parte permite la retractación y por la otra hace responsable al proponente cuando se retracta. Retractación + responsabilidad.

2 Art. 100.- La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto”

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B. ACEPTACION

DEF. AJ unilateral por el cual una persona acepta o manifiesta su conformidad a la proposición de celebrar un determinada negocio o ctto que le ha sido ofrecido.

Puede ser verbal o escrita, expresa o tacita. La tacita, según el artículo 103 “produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.”. * Es tacita cuando se deduce de ciertos actos que el destinatario revela su propósito de aceptar el ctto en los términos que la ha sido propuesto, como p.e. el envío de las mercaderías que se le ha ofrecido comprar.

B.1. REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN.

1° DEBE DARSE MEINTRAS LA OFERTA SE ENCUENTR VIGENTE2° DEBE SER OPORTUNA3° LA ACEPTACION DEBE SER PURA Y SIMPLE.

1° DEBE DARSE MEINTRAS LA OFERTA SE ENCUENTR VIGENTELa aceptación debe hacerse mientras la oferta se encuentre vigente, es decir, antes de que la oferta se extinga o se termine ya sea por retractación o caducidad.

2° DEBE SER OPORTUNA. Debe efectuarse dentro de plazo, que señala la ley o las partes:

V° DE LAS PARTES. Pactado por las partes: si el oferente impuso un plazo, va a primar éste.

LEGAL. Si nada dicen las partes, el legislador distingue entre oferta entre presentes y oferta entre ausentes. Hoy en día es más correcto hablar de verbal o escrita.

(i) SI LA OFERTA ES VERBAL: la aceptación debe darse inmediatamente de hecha aquella. (Art. 97)3

(ii) SI LA OFERTA ES ESCRITA, hay que distinguir4: Si el destinatario esta en el mismo lugar que el oferente, caso en que

debe darse la aceptación dentro de 24 horas. Si el destinatario esta en otro lugar distinto, la aceptación debe

darse a vuelta de correo. Actualmente por vuelta de correo se entiende que es por los mecanismos más rápidos para responder desde esa distancia. Por mail se podría hacer en 24 horas. Por lo tanto, no se sabe cuánto tiempo debiere aumentar en este caso.

3 Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso4 Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

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*Vencidos estos plazos, la oferta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. Esta aceptación será extemporánea, A 96, aunque en todo caso, el proponente deberá dar aviso al destinatario de la oferta de tal circunstancia, bajo responsabilidad de daños y perjuicios. / Este es un acto que genera responsabilidad precontractual en el derecho chileno.

3° LA ACEPTACION DEBE SER PURA Y SIMPLE.Esto quiere decir que debe acogerse en todas su partes la oferta. La aceptación condicional (aceptación modificatoria de la oferta), A 102, será considerada como una nueva propuesta/ contraoferta / nueva oferta. 5

Si no es pura y simple no se reunirían las voluntades de las partes en un mismo concepto, por ello cualquier alteración a un elemento realizada por la contraparte se entenderá como una contra oferta

LEGISLACION COMPARADA Y CONVENCION DE VIENA SOBRE CV INTERNACIONAL. *Se establece que una aceptación modificada, sobre todo una parcial, forma ctto en cuanto aquella parte en que hay coincidencia entre contratantes. En Chile incluso una condición que reduce el monto de los bienes sobre los que recae la aceptación no forma ningún consentimiento. En nuestro OJ, se forma consentimiento cuando coinciden exactamente la aceptación y la oferta primitiva, o la oferta modificada, pero nos enfrentamos al problema de determinar en que momento se produce esta coincidencia.*

A lo anterior, existe una excepción en materias comerciales internacionales basada en que en otras legislaciones solo las alteraciones sustanciales alteran, las menores no, y se queda sujeto a un plazo para aceptar o rechazar. No hay en definitiva una contra-oferta. La convención sobre Compraventa de mercaderías internacional señala que alteraciones son substanciales.

Art. 19 Convencion de Viena:1) La respuesta a una oferta que pretenda ser aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará rechazo de la oferta y constituirá contra-oferta. Igual que la ley chilena.2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser aceptación y contenga elementos adicionales que no alteren sustancialmente los de la oferta, constituirá aceptación, a menos que le oferente sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

BATALLA DE LOS FORMULARIOS. En el comercio internacional se denomina como “Batalla de los formularios” o “Battle of forms” a las situaciones de diferentes términos. Se produce cuando dos partes empiezan a intercambiar formularios “te compro tales cosas y éstas son mis condiciones estándar, y le manda un texto con muchas letras chicas”, y la otra parte le envía una respuesta

5 Art. 102.- La aceptación condicional será considerada como una propuesta.18

con su texto estándar y letras chicas, hasta que llega un punto en que no se entiende nada. ¿Qué rige?

- Para un jurista chileno nunca se formó el consentimiento porque los términos siempre fueron distintos. - Para la Convención de Viena la última contestación que se envió y no fue rechazada, se entenderá la aceptada y válida para el consentimiento. En los principios de UNIDROIT también hay reglas que rigen sólo si las partes se adaptan a estos principios. Esto tiene aplicación en los contratos internacionales.

DOCTRINA DEL KNOCK-OUT, PPIOS UNIDROIT. En los principios de UNIDROIT se contempla la doctrina del knock-out. Una parte puede indicar que sus condiciones estándares son esenciales, por lo tanto si en la última comunicación envió sus condiciones estándar e indicó que éstas eran esenciales del contrato, o bien la otra parte no contestó nada y se formó el consentimiento con esas condiciones, se generó el knock-out. O bien, la otra parte le contestó que no estaba de acuerdo y no se formó el consentimiento.

ARTÍCULO 2.1.22 (Conflicto entre formularios) Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato

TEORIA PURA (CHILE). El legislador chileno al optar por el concepto de “pura y simple”, eligió este camino y no otro. Tuvo una postura más purista. En nuestra legislación una parte no puede ampararse en que no se formó el consentimiento. Por la teoría del acto propio, el oferente no puede alegar después de todos los actos, que hubo una modificación menor en la aceptación de la otra parte, es decir no puede ampararse en que el consentimiento no fue otorgado si la parte ha actuado como si el consentimiento se hubiese otorgado.

15/03/2012

3. DOCTRINAS SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

El momento en que se forma el consentimiento es importante para determinara la época en que surgen las o° correspondientes y empieza a correr la prescripción.Dos doctrinas ppales, con sendas derivaciones, tratan de determinar ese momento. Ellas son la doctrina de la declaración de la V° y su derivada, y la teoría de la expedición y la doctrina del conocimiento, con su derivada, la de recepción.

A. TEORIA DE LA DECLARACION DE V° DE ACEPTACION, O T° DE LA ACEPTACION*El consentimiento se forma cuando la persona a quien va dirigida la oferta toma conocimiento de ella y le da su aceptación. En ese preciso momento se produce el acuerdo de voluntades, dando lugar al nacimiento del ctto.*

B. TEORÍA DE LA EXPEDICIÓN: el consentimiento se forma en cuanto se da la aceptación. No es necesario que el oferente sepa que se aceptó la oferta para que se forme el consentimiento. *Esta teoría busca una referencia mas concreta, la encuentra en la expedición postal de la aceptación. Gráficamente, el consentimiento se forma al entregar al aceptante su carta de

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respuesta a los servicios de correo (internacionalmente esta teoría se conoce con el nombre de “teoría del mail box”*

C. TEORIA DEL CONOCIMIENTO.*El consentimiento se forma cuando cada parte conoce la voluntad de la otra; tal hecho se produciría en el momento en que el proponente toma conocimiento de la aceptación de la persona o a quien se dirigió su proposion.*

D. TEORIA DE LA RECEPCION.En atención a la teoría anterior, seria el oferente quien prácticamente por su sola voluntad determinaría el momento en que se forma el consentimiento, la teoría de la recepción soluciona el inconveniente considerando tal aquel momento en que el oferente recibe la carta de respuesta

E. TEORIA QUE ACEPTA NUESTRO CODIGO. Tradicionalmente la doctrina nacional considera que el CCom acepta la 1era de las teorías (teoría de la aceptación), atendiendo a lo que dispone el A 101 “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.”

*S/e esta situación no es tan clara, porque la expresión “dada la contestación” no es posible de entenderse como un acto solitario del aceptante, desvinculado por completo de su finalidad, que no es otra que transmitir al oferente la voluntad de aceptar la propuesta. Es decir, al igual que la oferta, la contestación debe exteriorizarseAsí lo han estimado nuestros tribunales al declarara que “corresponde al aceptante” probar la emisión de la aceptación “y la llegada de esta a poder del oferente” ( CA de concepción) y agrega que en cambio, probada la aceptación “corresponde al proponente probar que la aceptación es extemporánea”.Por lo tanto, manifestada o efectuada la declaración de V° en la forma antes dicha – acepta la a oferta – el ctto queda perfecto y no será posible alterarlo, sino por v° de las partes o pos causas legales. La retractación , desde este instante, es intempestiva.*

CASO. Si el oferente todavía no recibe el mail o carta con la respuesta, y le envía la retractación al aceptante, la retractación es intempestiva. Aunque puede que en la práctica, por temas económicos y prácticos, los comerciantes se acuerden entre ellos y no haya problemas.

4. LUGAR EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO.*Interesa determinar el lugar de formación del consentimiento, porque por el lugar donde se entiende perfeccionado el ctto se determina tanto la competencia de los Tribunales de Justicia como la legislación aplicable, o sea, es allí donde habría que litigra en caso de incumplimiento del ctto a menos que en el ctto haya una clausula especial sobre competencia, como podría ser la designación de un arbitro, etc.A su vez, en el derecho internacional privado, el lugar donde se entiende formado el ctto tiene gran relevancia, pues rige el ppio “Lex locus regit actum”, la ley del lugar rige el acto, y el lugar es aquel donde se formo el consentimiento.Por lo tanto, si hay un ctto internacional entre un ciudadano de los EEUU y otro de Chile, si el consentimiento se entiende formado en Chile habría que litigar en Chile y viceversa.El ppio de que la ley del lugar rige la forma de los ctto esta en el cod civil A 17, y no en el CCom.

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Ahora bien, la solución que da el CCom respecto el lugar donde se entiende formado el consentimiento esta establecido en el A 104 que dice lo sgte “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.” O sea, una vez el CCom distingue entre oferta original y contraposición, que en definitiva, es aceptada. Por lo tanto, si solamente has 2 actos, una oferta y una aceptación, - cuando no hay regateo de ninguna especie- esta claro que el lugar de formación del consentimiento es el lugar de residencia de quien acepto dicha oferta, es decir la residencia del aceptanteAsí, según:

- La teoría de la aceptación y expedición, el lugar es el domicilio del aceptante- La teoría del conocimiento y la recepción, el lugar es el domicilio del solicitante.*

¿DÓNDE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO?: esto es importante para determinar la ley aplicable. Es relevante sobre todo si uno de las partes no está en Chile. Puede que la ley aplicable se designe en la misma oferta. Sin embargo, si no han dicho donde se conforma el consentimiento se entiende que este se forma en el lugar de aceptación.

Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Por lo tanto, la legislación aplicable es el del domicilio del aceptante.

La norma es del código de comercio, por lo mismo ¿qué pasa si otras legislaciones dicen otra cosa? ¿Qué pasa si la jurisdicción de la otra parte señala que el lugar es del oferente?. Frente a este conflicto ¿qué rige? Hay que ver donde se van a ejercer los derechos. Si se ejercen en Chile se respetará el artículo 104. Esto siempre se soluciona con normas de renvío.

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III. CONTRATOS DE ADHESIÓN

1. INTRODUCCION.

*En el Derecho Civil la norma gral es que los ctto se celebren individualmente uno a uno. Por el contrario, en el derecho mercantil la regla es que las operaciones se celebrenen forma masiva, e incluso mas, estandarizada.*

El contrato de adhesión se aviene plenamente con las reglas de formación del consentimiento. Una parte propone y la otra acepta pura y simplemente; es el paradigma de la formación.

Nuestra legislación no define en términos generales, hay que remitirse a la ley de protección de los derechos del consumidor(Ley 19.496).

Concepto (art. 1, nº6): El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

La legislación chilena tiene una cierta aprensión respecto a la formación del consentimiento, porque es difícil creer que la persona es capaz de aceptar el contrato en todos sus aspectos, e incluso es difícil que lo haya conocido en su integridad. Es muy fácil que se produzcan abusos. Estas aprensiones se manifiestan de forma distinta en dos ámbitos: en la esfera general de los contratos y en la esfera de protección al consumidor.

2. CTTO EN GRAL. En la esfera de contratos en general, el recelo sólo se manifiesta en la forma de interpretar estos contratos (art. 1566). Dispone el A 1566 que las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de la parte que las redactó por la falta de claridad en la que incurrió al hacerlas, es decir además de la ambigüedad es necesario que la parte que dictó aquella cláusula o hubiera dado explicaciones necesarias.

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.Principio pro deudor. Las personas se obligan a lo menos, no a lo más.Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

3. CLAUSULAS SORPRESIVAS. En los contratos de adhesión también se puede incurrir en cláusulas sorpresivas, pero en nuestra legislación no hay principios de aplicación general que las limiten (salvo en el área de protección al consumidor), así que hay que tener cuidado con ellas. En nuestra legislación el error tiene que ser determinante, es difícil invalidar un contrato sólo por una cláusula sorpresiva.

20/03/20124. PPIOS UNIDROIT. En los principios de UNIDRO, sección 2.20 se tratan las estipulaciones sorpresivas pero nuestra legislación no regula esto. UNIDRO señala que las cláusulas sorpresivas carecen de eficacia salvo que la contraparte la acepte expresamente.

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*En Europa, varios países vieron la necesidad de establecer ciertas reglas comerciales comunes y por ello se formó una comisión de desarrollo de comercio internacional llamada UNIDRO. Así, se llegó a la formación de un cúmulo de reglas denominadas “Principios generales de contratación mercantil”. Ahora, ¿Cuál es la aplicación de estas reglas? Pueden aplicarse en virtud de la costumbre internacional o en virtud de la aceptación de las partes.

En Chile no se aplica la resolución parcial de un contrato pero si se permite en otras legislaciones. Es por ello que hay que tener una mente abierta y ser flexible, tener en consideración los principios y costumbres internacionales.Nuestra legislación no trata las clausulas sorpresivas, entendidas ellas como aquellas razonablemente no predecibles. En Chile, si alguien celebra un contrato con clausula de adhesión, tendría que recurrir a los vicios del consentimiento para poder zafarse del contrato, pero este vicio tendrá que ser determinante.

5. NORMAS DE PROTECCION AL CONSUMIDOR. En el ámbito de protección al consumidor hay normas más intensas que restringen los efectos de las clausulas sorpresivas. La ley de protección al consumidor tiene un párrafo llamado “Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”. Para aplicar estas restricciones:

1. Debe tratarse de un contrato de adhesión (definido en art 1 n° 6 LPC): Aquel cuyas clausulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor para celebrarlo pueda alterarlo.

2. Contrato se encuentre en el ámbito de protección del consumidor: en los actos de consumo, que son la venta de bienes o servicios a título oneroso que realiza un proveedor a un consumidor, en el cual el acto es comercial para el proveedor y civil para el consumidor. Es un acto mixto por definición. No es una empresa que adquiere un insumo, es un destinatario final. Si fuese una empresa el acto sería comercial por accesoriedad.

5.1. DEF CONSUMIDORES Y PROVEEDORES. (A 1 Nº1-2)

CONSUMIDORES. Las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.

PROVEEDORES. Las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.

5.2. ¿QUÉ REGULA LA LEY? ( A 2)Art. 2. Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: “Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.”

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5.3. RESTRICCIONES (A 16)Las limitaciones a los contratos de adhesión en materia de protección al consumidor se regulan en el artículo 16. La sanción es que se tendrán por no escritas las cláusulas que no cumplan con la ley. No hay nulidad del contrato entero, sino que se sanciona la parte que no cumple.

ART. 16: NO PRODUCIRÁN EFECTO ALGUNO EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN LAS CLÁUSULAS O ESTIPULACIONES QUE:

A) AQUELLAS QUE OTORGUEN A UNA DE LAS PARTES LA FACULTAD DE DEJAR SIN EFECTO O MODIFICAR A SU SOLO ARBITRIO EL CONTRATO O DE SUSPENDER UNILATERALMENTE SU EJECUCION, SALVO LAS EXCEPCIONES LEGALES;

a. Afecta la finalidad esencial del negocio.

b. Además quiebra la ley del contrato del 1545 (pacta sunt servanda), el contrato es ley para los contratantes y sólo puede quedar sin efecto por convención de las partes o efectos legales.

c. Genera obligaciones sujetas a una cláusula meramente potestativa (Art. 1478), la voluntad del deudor no es seria, se obliga si quiere. El consumidor sí puede tener la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato, cuando la venta es en modalidad de entrega a domicilio, catálogo, y otras. Es una facultad de la naturaleza se entiende si nada han dicho las partes, pero se puede modificar si el vendedor estipula que no se concede esa facultad. En las reuniones sociales sí está incorporado el derecho de poder dejar sin efecto la compra (art. 3º bis, letra a). Este artículo debe aplicarse en forma restrictiva y la razón de ser es que en los casos determinados por la ley el consumidor compra con cierta información parcial. Pero no existe la facultad para el proveedor. Esto es razonable por los motivos antes enunciados. Un ejemplo es la anticresis, el acreedor recibe el inmueble para pagarse con los frutos de éste.

*REGLA INTERPRETATIVA (A 16A). Declarada la nulidad de una o varias clausulas o estipulaciones de un ctto de adhesión, por aplicación de alguna de las normas contenidas en el A 16 antes señaladas, este subsistirá con las restantes clausulas, a menos que por la naturaleza misma del ctto, o atendida la intención original de los contratantes, ellos no fuere posible. En este ultimo caso, el juez debera declarar nulo, en su integridad, el acto o ctto sobre el que recae la declaración. *Sanción A 16 A. Esta sanción es ipso iure, no requiere de un pronunciamiento judicial para aplicarse. Si por la naturaleza del contrato no es posible que el contrato subsista sin la clausula viciada, el juez podrá resolver el contrato.

Art. 16 A: Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración.

21/03/201225

B) LAS QUE ESTABLEZCAN INCREMENTOS DE PRECIO POR SERVICIOS, ACCESORIOS, FINANCIAMIENTO O RECARGOS, SALVO QUE DICHOS INCREMENTOS CORRESPONDAN A PRESTACIONES ADICIONALES QUE SEAN SUSCEPTIBLES DE SER ACEPTADAS O RECHAZADAS EN CADA CASO Y ESTÉN CONSIGNADAS POR SEPARADO EN FORMA ESPECÍFICA;

Se habla de “las ventas atadas”; incluyen un servicio o producto adicional. Si es posible comprar por separado, debe darse la opción de comprarlos así, no pudiendo el proveedor imponer la compra de ambos productos. Deben ser susceptibles de ser aceptados o rechazados y además debe indicarse por separado en escrito. Por lo tanto, la prohibición de las “ventas atadas” no es absoluta. Ej.: los bancos en contratos de crédito hipotecario exigen seguros para la propiedad que deben ser tomados con la corredora del banco.

C) LAS QUE PONGAN DE CARGO DEL CONSUMIDOR LOS EFECTOS DE DEFICIENCIAS, OMISIONES O ERRORES ADMINISTRATIVOS, CUANDO ELLOS NO LE SEAN IMPUTABLES.Cuando la parte que transfiere el error o riesgo no lo asume y se lo extiende a la otra. Es una situación muy excepcional y se podría realizar quizás en los casos en que existe una razón comercial que los justifique. Si pretendiera el proveedor traspasarle la carga mediante una cláusula, ésta no producirá efectos.

D) LAS QUE INVIERTAN LA CARGA DE LA PRUEBA EN PERJUICIO DEL CONSUMIDOR.Normalmente en contratación general las partes no invierten la carga de la prueba. Lo normal es que el que alega la existencia de una obligación debe probar su existencia (1698 CC). Sin embargo, por alguna razón las partes pueden pactar la inversión de la carga de la prueba. En materia de protección al consumidor, esto no se permite cuando perjudica al consumidor. Se presume que el consumidor cumplió. Esto no impide que se invierta la carga de la prueba en perjuicio del proveedor pero como el proveedor es quien forma el contrato, sería raro que estableciera ello.

A 1698: Incumbe probar las o°s o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

E) LAS QUE CONTENGAN LIMITACIONES ABSOLUTAS DE RESPONSABILIDAD FRENTE AL CONSUMIDOR QUE PUEDAN PRIVAR A ÉSTE DE SU DERECHO A RESARCIMIENTO FRENTE A DEFICIENCIAS QUE AFECTAN LA UTILIDAD O FINALIDAD ESENCIAL DEL PRODUCTO O SERVICIOAquí se trata de limitaciones de responsabilidad que sean absolutas, “no responde por”. Además tiene que privar al consumidor de su derecho de resarcimiento frente a deficiencias.Es válido limitar la responsabilidad, pero nunca se puede responsabilizar para el caso de haber actuado dolosamente, porque la condonación del dolo futuro no vale. La culpa grave se equipara al dolo, por lo que una negligencia grave no puede contemplarse en una limitación de responsabilidad. Las cláusulas de limitación de responsabilidad son muy extendidas porque el proveedor no puede excederse demasiado en la responsabilidad sin perjudicar sus obligaciones.

F) LAS QUE INCLUYAN ESPACIOS EN BLANCO QUE NO HAYAN SIDO LLENADOS O INUTILIZADOS ANTES DE QUE SE SUSCRIBA EL CONTRATO.No hay cláusulas en blanco a favor del proveedor y si lo estuviera, no va a regular el efecto que pretende.

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B) EN CONTRA DE LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE, ATENDIENDO PARA ESTOS EFECTOS A PARÁMETROS OBJETIVOS, CAUSEN EN PERJUICIO DEL CONSUMIDOR, UN DESEQUILIBRIO IMPORTANTE EN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE PARA LAS PARTES SE DERIVEN DEL CONTRATO. PARA ELLO SE ATENDERÁ A LA FINALIDAD DEL CONTRATO Y A LAS DISPOSICIONES ESPECIALES O GENERALES QUE LO RIGEN. SE PRESUMIRÁ QUE DICHAS CLÁUSULAS SE ENCUENTRAN AJUSTADAS A EXIGENCIAS DE LA BUENA FE, SI LOS CONTRATOS A QUE PERTENECEN HAN SIDO REVISADOS Y AUTORIZADOS POR UN ÓRGANO ADMINISTRATIVO EN EJECUCIÓN DE SUS FACULTADES LEGALES (“EL SELLO VERDE”)Este es el cajón de sastre; norma de cierre de carácter residual.Al momento de celebrar el contrato de adhesión puede suceder que el proveedor no lo pueda firmar. En la práctica pasa que el cliente firma antes. Lo que se hace es exigir una copia fiel de lo que fue firmado (Art 17 incisos finales).

22/03/2012El legislador precisa el concepto de las exigencias de la buena fe. Dice que considera como contrarias a las exigencias de la buena fe aquellas clausulas que establecen un desequilibrio importante entre obligaciones y derechos de proveedor y consumidor. Para ello, se atiende a la finalidad del contrato (satisfacer las necesidades del consumidor) y a las disposiciones que lo rigen. La BF se analiza con términos objetivos, pues hay que atender a la utilidad o finalidad del contrato. El consumidor quiere un producto que está destinado a una finalidad que para él es fundamental en la relación e consumo. Por lo tanto, todo tipo de cláusulas que impidan esa finalidad y alteren el equilibrio de la relación, puede impugnarse por esta letra y no producirá efecto.Esta clausula igualmente es cajón de sastre o norma residual de cierre porque dentro de ella pueden caber muchas clausulas injustas que el proveedor trata de imponer sorpresivamente al consumidor.

El inciso final dice que se presume que esas clausulas se ajustan a las exigencias de la buena fe si los contratos que las contienen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales. Esto es lo que se llama “sello verde” que estaría dando el SERNAC. La ventaja de esto, es que habrá una autoridad que en términos objetivos va a revisar que los contratos no tengan cláusulas abusivas. En el proceso de darle autorización, tendrá una discusión con el proveedor sobre su interpretación y alcance. Una vez puesto el sello, le quitan al consumidor la posibilidad de reclamar por clausulas abusivas. Cabe destacar que se trata de una presunción legal por tanto se admite prueba en contrario.

5.4. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROSLa designación de árbitro puede ser libremente recusada por el consumidor. *En todo ctto de adhesión en que se designen árbitros, será obligatorio incluir una clausula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, lo que se entiende sin perjuicio del d° que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente*(A 16)6

6 Art. 16, incisos finales: Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales.En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal

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5.5. OTRAS NORMAS RESPECTO DE LOS CTTOS DE ADHESION. (A 17)7

A. CLAUSLAS CLARAMENTE LEGIBLES Y EN CASTELLANO. Este tipo de ctto debn estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 mm y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico, bajo sanción que las clauslas que no cumplan con dichos requsiitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.En contratación general no es obligatorio que los contratos estén escritos en español. Aquí la ley se pone en la situación del consumidor, los consumidores están aquí en Chile, son chilenos y hablan en español. Ahora, es posible ocupar palabras en otro idioma que estén incorporadas en nuestro léxico. Sólo tendrán valor los contratos escritos en otro idioma cuando el consumidor lo acepte expresamente mediante su firma en un documento en castellano anexo al contrato y quede en su poder un ejemplar en castellano al que se estará en caso de dudas. Esto es bastante ridículo porque en el fondo se permite un contrato en otro idioma pero deberá ir con un anexo en castellano al que se estará en caso de duda.

B. LAS CLAUSULAS IMPRESAS EN FORMULARIOS QUE SE AGREGUEN A LOS CTTOS, PREVALECERÁN SOBRE LAS DE ESTE ULTIMO, CUANDO SEAN INCOMPATIBLES ENTRE SI.En los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí. Es importante que las modificaciones sean incorporadas en todas las versiones del contrato.

C. TAN PRONTO EL CONSUMIDOR FIRME EL CONTRATO, EL PROVEEDOR DEBERÁ ENTREGARLE UN EJEMPLAR ÍNTEGRO SUSCRITO POR TODAS LAS PARTES. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.

5.6. FUNDAMENTOS DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (19.496)

competente.En la contratación general, es bien visto usar una clausula arbitral porque en el fondo es menos carga para los tribunales. Sin embargo, en materia de contratos de adhesión hay un cierto recelo y se le permite al consumidor recusar la designación del árbitro sin necesidad de expresar causa, solicitando al juez el nombramiento de otro árbitro. <La ley establece esto porque es posible que el consumidor no haya revisado bien el contrato y se le imponga un árbitro y además, es normal que el árbitro designado lo sea para todas las causas en las que se vea involucrado el proveedor.7 ARTÍCULO 17.- Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí.No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales. Esto es muy extraño, porque finalmente prevalece el contrato en castellano.Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.

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Existe desigualdad entre las partes, donde el consumidor es la parte más débil y el proveedor puede aprovecharse. Esta desigualdad se funda en una serie de cuestiones:

A. SOFISTICACIÓN O PROFESIONALISMO: Se entiende que el proveedor es una persona que se dedica a la venta de bienes o servicios; es su negocio y por tanto se entiende que es profesional en ello, de tal forma que tiene gran conocimiento de la calidad de sus productos y servicios y de todas las condiciones que envuelven su negocio. En cambio, el consumidor es simplemente un usuario -destinatario de bienes y servicios- que tiene múltiple necesidades y dentro de estas, no puede especializarse en cada una de ellas. Es absurdo que el contrato no permita al consumidor obtener la finalidad esencial del producto o servicio que adquiere.

B. DISPONIBILIDAD DE TIEMPO: Mientras el proveedor tiene tiempo suficiente para revisar las clausulas del contrato, el consumidor no tiene el tiempo para analizar todas las posibles situaciones que se pueden dar a partir de la compra de un producto o servicio. Esto es así porque en el fondo el proveedor tiene múltiples relaciones idénticas con una serie de personas de una forma masiva, entonces es necesario que se dedique a estudiar el tema.

C. DIFERENCIAS EN CONTRATACIÓN: la contratación por el lado del proveedor es masiva, en cambio el consumidor celebra muchos contratos diversos para satisfacer sus distintas necesidades.

Desde un punto de vista comercial, podemos ver que los comerciantes suelen cumplir con todas estas reglas y suelen ser cuidadosos aún antes de la existencia de esta ley porque es la clientela la que le da supervivencia al negocio. Es importante la fidelización del cliente. Sin embargo, el legislador no puede confiar en que todos van a seguir estas reglas y por ello debe establecer normas que regulen la materia.

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27/03/2012

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IV. SELECCIÓN DE CONTRAPARTE Y DE TERMINOS CONTRACTUALES

INTRODUCCIONLa regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la aplicación del principio de Libertad de Contratación, el cual consiste en que las personas son libres de contratar con quien quieran y en las condiciones que quieran. Sin embargo, existen ciertas excepciones como por ejemplo en materia de protección al consumidor, donde los proveedores se encuentran obligados a vender a cualquiera persona sin discriminar (art 13 LPC).

MECANISMOS DE SELECCIÓN DE CONTRATANTES

Las empresas deben buscar la forma más eficiente para obtener materias primas e insumos, así tienen mecanismos de selección de contratantes como:

1. CONTRATACIÓN DIRECTA2. REMATE O PÚBLICA SUBASTA3. LICITACIÓN

3.1. LICITACION EN EL SECTOR PRIVADO.3.1. LICITACION EN EL SECTOR PRIVADO.

1. CONTRATACIÓN DIRECTA

Acercamiento espontáneo de una parte a otra para negociar y celebrar un contrato. Se distingue un rol activo y uno pasivo desde el punto de vista de los bienes y servicios que se pueden adquirir. Una fórmula es solicitar cotizaciones; una parte se aproxima a distintas personas en el mercado que podrían satisfacer sus necesidades y le solicita una cotización de cierto producto o servicio o ambos. Es muy común en la práctica el pedir 2 o más cotizaciones para efecto de poder compararlas.Una parte se aproxima a distintas personas en el mercado que podrían resolver sus necesidades y le solicita una cotización de un servicio. Hay que distinguir la cotización referencial, que indica términos y condiciones pero siendo sólo un cálculo para que la parte se pueda preparar (se emite un documento el que dirá “este documento es meramente referencial”. En cambio la cotización oferta establece términos vinculantes para quien la emite y por lo tanto el contratante puede exigir que se cumplan dichas condiciones, el documento dirá “los términos de este documento son válidos por el plazo...; uno puede reconocer que éste constituye una oferta y al ser vinculantes obligan al oferente. Cuando alguien contrata sin haber cotizado primero, es bastante cuestionable desde un punto de vista de administración. Previo a cotizar, es preciso determinar cuáles son aquellos bienes o servicios que se necesita.

El rol activo se da cuando el contratante presenta una oferta, ej “quiero comprar un terreno, a tal precio, en tales condiciones”. La presentación de oferta requiere de un trabajo previo que permita formar una oferta clara y completa de manera que pueda ser respondida aceptándola o rechazándola. Esto es muy común en las ofertas de compras inmobiliarias de terrenos. La otra parte la revisa y no necesariamente debe aceptarla pero debe tomar una decisión porque sabe que esa oferta tiene una vigencia y después no obliga al oferente.

2. REMATE O PÚBLICA SUBASTA

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Podemos distinguir entre:

a) REMATE FORZOSO O PÚBLICO: se produce en procesos compulsivos que tienen por objeto liquidar bienes como consecuencia de procesos ejecutivos o de quiebra. Lo característico es que se cumplan requisitos procesales como garantías, postura mínima, etc. (ej.: 10% del valor que se remata). Así, se garantiza en los casos en que la persona que participa en el remate, manifiesta su voluntad de adquirir el bien y posteriormente se desiste. Así, se cubren los costos de volver a poner el bien en remate.Lo característico es que el precio de venta está dado por la puja, generalmente se parte con un precio bastante atractivo. Ls precios de remate se llaman “precios de liquidación”; precio al cual está dispuesto el pujante a pagar en forma instantánea.

b) REMATE VOLUNTARIO O PRIVADO: Para algunos este mecanismo es bueno para enajenar ciertos activos (ej. Venta de productos agrícolas o ganaderos). Han considerado como mecanismo de venta más adecuado generar semanalmente en cierto lugar, una venta de ciertos productos con puja de precio. En estos casos se suele utilizar los precios de mercado y no de liquidación.

3. LICITACIÓN

3.1. LICITACION EN EL SECTOR PRIVADO.

Nos referimos al sector privado, donde la persona que convoca es distinta a la del Estado. Son totalmente libres y voluntarias, un comerciante o cualquier otra persona no está obligada a llamar a un proceso de licitación. El proceso de licitación va perseguir seleccionar de distintos participantes, llamados proponentes u oferentes, aquel con el cual se va a contratar. Este proceso tiene una peculiaridad porque en él se logra que el oferente quede vinculado hasta el tiempo de adjudicación de la licitación. Esto hace diferencia la licitación de una negociación compleja en la que hay una serie de negociaciones pero en cualquier momento, alguna de las partes puede salirse.

Las licitaciones se caracterizan por tener un procedimiento con una serie de etapas:

I. PREPARACIÓN DE LOS DOCUMENTOS DE LA LICITACIÓN: el licitante antes de convocar a la licitación define los contratos, los términos (plazos y condiciones) que va a celebrar. Es muy común hacer licitación para contratos de suministros, prestación de servicios, construcción. Tiene bastante de contrato de adhesión, aunque no contiene todo, define el marco pero falta fijar el precio y otras condiciones económicas.

Entre los documentos encontramos las:

1. Bases administrativas: General: se aplica a todos los proveedores. Especial: no es necesario que exista, las grandes empresas las

ocupan. Se refieren a la licitación concreta de un negocio determinado.

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2. Especificaciones técnicas: determinan las características técnicas del producto o servicio que quieren contratar.

3. Instrucciones a los proponentes: es como el manual del cómo debe prepararse la oferta. Generalmente se debe presentar 3 sobres (oferta económica, oferta técnica, antecedentes de la compañía). Esto es muy útil porque el que recibe la oferta revisa esos materiales por separado, asignando cada sobre a una persona especializada en esa área. En estas instrucciones se suele incluir una declaración de aceptación de las bases. ¿Qué pasa si el oferente se desvía de las bases? El profesor plantea que el licitante no podría cobrar la garantía de la seriedad de la oferta, porque perfectamente la oferta puede ser seria pero no estar de acuerdo con todos los puntos de las bases. En la práctica, las bases suelen ser bastante abusivas entonces puede resultar muy riesgoso el enmarcarse completamente dentro de las bases. *Es muy importante el preguntarse, ¿es normal en esta área asumir este tipo de

riesgos?

II. CONVOCATORIA A LICITACIÓN: puede ser abierta al público en general o cerrada invitando a ciertas empresas que el licitante ha pre calificado. La convocatoria abre el proceso de licitación, se invita mediante aviso o carta de invitación.

III. COMPRA DE BASES: se suele establecer la exigencia de que los oferentes compran las bases a un precio bajo. Esto está vinculado a que comiencen mostrar seriedad e interés en su participación. Además, ayuda a financiar los mismos costos de selección. El oferente suele suscribir un documento por el que da constancia que compra las bases. El oferente estudia los documentos y necesita la intervención de distintos profesionales, el abogado estudia las bases administrativas.

IV. PERÍODO DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS: normalmente en las instrucciones aparecen las etapas que siguen dentro del proceso. Dentro de esas etapas se fija un periodo de preguntas y respuestas las que suelen ser respondidas en forma abierta. Estas respuestas tienen incidencia en el alcance e interpretación de las clausulas, incluso podría entenderse que son modificatorias. Esto es normal porque es posible que haya error en las bases.

V. PRESENTACIÓN DE OFERTA: se indica normalmente en las bases fecha (día y hora) de cuando se presentan las ofertas y también el lugar de presentación. Muchas veces se pide cierto número de copias de los 3 sobres. Se suele exigir que el oferente acompañe una boleta de garantía de seriedad de la oferta (oferente no puede desistir de su oferta en los términos que el mismo ha ofrecido) la cual no está sujeta a condición, se paga a su presentación o a plazo. Esta boleta es un método de coerción que tiene el licitante para que el oferente cumpla y no se produzca un desistimiento. Normalmente equivale a un 10% o 5% del valor de la oferta, o un valor referencial que el mismo licitante determina. El banco no califica si se produjo incumplimiento o no, eso lo ve el juez, sólo debe permitir el cobro. Se suele estipular que la oferta se entrega en un determinado lugar y hora, y esta información es pública. Por ejemplo se produce una negociación y el licitante quiere eliminar algunos términos de la oferta, no procede el “amenazar” diciendo

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que de no eliminarse, cobrará la boleta de garantía. La boleta de garantía se cobra sólo cuando el oferente se retracta de su oferta o quiere cambiar los términos en los que la presentó.

28/03/2012

La licitación como proceso de selección de contratantes es un proceso en el que puede haber responsabilidad precontractual. Si el licitante se desvía de las bases de la licitación, causándole perjuicio a alguien, es justo y razonable que el afectado se queje de aquél perjuicio. Por ejemplo, una empresa llama a licitación sabiendo ya que celebrará el contrato con otra empresa y usa la licitación sólo para tener una referencia del precio que puede acordar. Esto sería un engaño, los oferentes jamás habrían participado si hubieran sabido de antemano que no tenían posibilidad de ganar la licitación.

Si alguien no cumple con alguna formalidad, va a ser materia que van a poder reclamar los otros participantes pero no al punto que conlleve a la nulidad de la adjudicación. En la licitación privada, el oferente puede desviarse de las bases no afectando la validez del contrato, en el fondo solo puede significar que sea rechazado. Es distinto a lo que sucede en las licitaciones públicas.

VI. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS: el licitante normalmente tiene un equipo de personas que evalúan la oferta en términos económicos y técnicos. Normalmente utilizan escalas de medición o de puntaje para poder ponderar unas y otras ofertas. Para tener mayor libertad y evitar reclamos posteriores, el licitante suele señalar en sus bases que no está obligado a aceptar la propuesta más barata sino que él tomará su decisión basado en una ponderación de todos los aspectos, dejándolo a su criterio. Asimismo, suele dejarse el derecho de declarar desierta la licitación si a su juicio no recibió ofertas adecuadas o suficientes. Se suele estipular también que tiene el derecho de, luego de declarada desierta o vacante la licitación, poder negociar en forma directa con cualquiera de los participantes. Estas cláusulas van a amparar ciertas situaciones como crear limitaciones de responsabilidad, pero las cláusulas tienen que ser de buena fe. Reclamaciones en estos temas por parte de los oferentes no son muy comunes.

En la práctica se ven situaciones que no están escritas en las bases. A veces los licitantes revisan las distintas ofertas y ven que uno ofreció un aspecto muy caro y otro muy barato, por ello se empieza a generar una especie de puja a pesar de que las ofertas son dadas a sobre cerrado. De esta forma empieza una especie de renegociación de los términos.

La ventaja para el licitante es lograr obtener mejores condiciones. La desventaja es que se le pueden descolgar los oferentes en el sentido que

ellos ya hicieron sus ofertas. Además, podrían reclamar responsabilidad.

VII. ADJUDICACIÓN: El licitante anuncia que celebrará el contrato con un contratante determinado. La adjudicación es la aceptación de la última contra propuesta que se ha producido. Una vez que se adjudica, el proponente debe indicar cuándo se va a celebrar el contrato para así evitar confusiones, esto se logra con el convenio de formalización.

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VIII. CONVENIO DE FORMALIZACIÓN: Sirve para fijar un plazo para la realización del contrato. Junto con suscribirlo, se pide otorgar una nueva boleta de garantía, conocida como garantía de fiel cumplimiento del contrato. Lo que dice es que se van a cumplir las bases del contrato. La garantía de seriedad de la oferta que se pagó con anterioridad se restituye.Aquí se otorga una nueva garantía de cumplimiento fiel del contrato, esta garantía suele ser más cara. ¿Por qué el licitante no debe otorgar una garantía de cumplimiento fiel del contrato si el también es parte? Aquí hay un tema de fuerza como en los contratos de adhesión, el licitante suele ser la empresa más grande, que tiene los bienes a la vista por tanto su garantía radica en ello. En cambio, los oferentes suelen ser empresas más pequeñas y flexibles que pueden generar un gran daño a la empresa licitante en caso de incumplir el contrato.

En este convenio las partes fijan el orden de prelación de documentos en que normalmente la oferta del proponente queda en último lugar, se aplica solo en cuanto no esté en contradicción con los otros términos. Normalmente el orden es: 1° Convenio de formalización, 2° documentos de preguntas y respuestas o aclaraciones o aceptaciones de desviaciones, 3° especificaciones técnicas, 4° bases, 5° oferta. La superposición de normas se permite por el principio de especialidad.

3.2. LICITACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

En materia de sector público, quien convoca es un órgano de administración del Estado; en sector privado, un comerciante.

Las licitaciones del sector público no son libres. Antes de la ley 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Ley de Chile compra), el tema era desordenado, cada organismo público compraba sus productos y servicios haciendo algún tipo de procedimiento administrativo pero sin regulación profunda. Con la ley Chile Compra se busca profesionalizar esto creando un sistema que persigue una administración más eficiente, transparentes, sin discriminación que elija en base a mejores condiciones económicas y técnicas de los distintos productos y servicios.

Se crea un Registro de Contratistas de manera que para participar en cualquier licitación es necesario inscribirse en el registro y mantener los antecedentes al día. Esto viene a limpiar una serie de vicios y defectos que se producían anteriormente en los procedimientos.

Tratándose de contratos de suministros de bienes muebles y de prestaciones de servicios, todos los órganos de la administración del Estado están obligados a adquirirlo mediante un proceso de licitación pública salva algunas excepciones legales.

La licitación hoy en día se conduce por vía electrónica. Cuando cada organismo sube las bases de la licitación, los contratistas registrados en el rubro reciben un aviso. Sólo deben pagar una pequeña tarifa para poder ser parte de este sistema.

Artículo 1º.- Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.

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Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley.

El art 4 habla de los requisitos para contratar, uno de estos es estar inscrito en el registro.

Artículo 4º.- Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común, quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años. En caso de que la empresa que obtiene la licitación o celebre convenio registre saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus actuales trabajadores o con trabajadores contratados en los últimos dos años, los primeros estados de pago producto del contrato licitado deberán ser destinados al pago de dichas obligaciones, debiendo la empresa acreditar que la totalidad de las obligaciones se encuentran liquidadas al cumplirse la mitad del período de ejecución del contrato, con un máximo de seis meses. El respectivo servicio deberá exigir que la empresa contratada proceda a dichos pagos y le presente los comprobantes y planillas que demuestren el total cumplimiento de la obligación. El incumplimiento de estas obligaciones por parte de la empresa contratada, dará derecho a dar por terminado el respectivo contrato, pudiendo llamarse a una nueva licitación en la que la empresa referida no podrá participar. Si la empresa prestadora del servicio, subcontratare parcialmente algunas labores del mismo, la empresa subcontratista deberá igualmente cumplir con los requisitos señalados en este artículo. Cada entidad licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en las respectivas bases de licitación, la obligación de otorgar y constituir, al momento de la adjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se celebrará el contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho contrato en los términos establecidos en esta ley. El inciso anterior sólo se aplicará respecto de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o la prestación de servicios que el adjudicatario se obligue a entregar o prestar de manera sucesiva en el tiempo. Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

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Las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso. Los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el inciso anterior serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda. Sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas referidos en el inciso cuarto podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. En el caso del Congreso Nacional la comunicación se dirigirá a la Comisión de Ética del Senado o a la Comisión de Conducta de la Cámara de Diputados, según corresponda y, en el caso del Poder Judicial, a su Comisión de Ética.

El art 5 señala que se debe usar la licitación pública necesariamente en las negociaciones que superen las 1000 UTM. En los demás casos podría eventualmente utilizarse contratación directa o licitación privada.

Artículo 5º.- La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley.

De manera excepcional se permite otro tipo de mecanismo en vez de licitación pública (art.8), como por ejemplo:

a. Cuando se ha declarado desierta una licitación públicab. convenios con otros organismosc. casos de emergencia o urgencia – no hay tiempo para licitación. d. sólo existe un proveedor del bien o servicio. Por ejemplo, tecnologías sujetas a

propiedad industrial. e. materia de cuestiones cuya difusión puede afectar la seguridad o el interés nacional

(compraventa de suministros de guerra).

Conforme al art 10, la autoridad administrativa no se puede salir de los criterios de evaluación, debe contratar con el que tenga el mejor puntaje de acuerdo a parámetros objetivos. Hay una estricta sujeción a las bases.

Artículo 10.- El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente. El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento.

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Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El reglamento determinará las características que deberán reunir las bases de las licitaciones.

Art 18 los órganos públicos deben cotizar, licitar, contratar y adjudicar utilizando solamente los sistemas electrónicos digitales establecidos.

Artículo 18.- Los organismos públicos regidos por esta ley deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude la presente ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dicha utilización podrá ser directa o intermediada a través de redes abiertas o cerradas, operando en plataformas de comercio electrónico o mercados digitales de transacciones, sea individualmente o acogiéndose a los beneficios de los contratos marco que celebre la señalada Dirección. Dicha actividad deberá ajustarse a lo dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas, en la ley de firma electrónica y en las normas establecidas por la presente ley y su reglamento. Los organismos públicos regidos por esta ley no podrán adjudicar contratos cuyas ofertas no hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o digitales establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública. No obstante, el reglamento determinará los casos en los cuales es posible desarrollar procesos de adquisición y contratación sin utilizar los referidos sistemas.

Conforme al art 22, se crea un tribunal especial “Tribunal de Contratación Pública” que tiene competencia específica para conocer de todas las irregularidades que se presenten en este tema. En el artículo mencionado se señala la conformación del tribunal.

29/03/201238

IV. CONTRATOS PREPARATORIOS

Es aquél que se celebra con la finalidad de celebrar otro contrato posterior que es el principal. No persigue satisfacer las necesidades económicas o de otra naturaleza que puedan existir, simplemente persigue facilitar la posterior celebración de otro contrato. Puelma lo entiende como aquél que regula situaciones que ocurrirán con posterioridad y que incluyen contenido económico. Creemos que esto es demasiado amplio porque solo tienen por objeto celebrar un contrato posterior.

El principal contrato que revista estas características es el contrato de promesa, regulado en nuestra legislación en forma solemne. El art 1554 CC establece los requisitos que debe reunir la promesa sin los cuales no vale como tal. Estos son:

1. Que la promesa conste por escrito; es por esto que se trata de un contrato solemne. Si la promesa fuese verbal no produce obligación alguna. Esto puede sonar extraño porque puede tener por objeto celebrar un contrato de compraventa el cual es consensual. El profesor Sanhueza plantea que es muy fácil “poner cosas en la boca de otra persona” lo que crearía una serie de conflictos. Entonces, si realmente queremos obligarnos, debe ser algo más formal.

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (art.1464): es un requisito por regla general, por tanto no era necesaria su mención. Cuando la ley habla de contratos ineficaces se refiere a que no produce el efecto porque es inválido, sea porque adolece de objeto ilícito o porque está prohibido por la ley como en la compraventa de inmuebles entre cónyuges.

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido: si no existiese un plazo o condición, entonces queda en el aire el cuándo se celebra el contrato definido. Así la obligación no sería tal.

4. En ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban: esto ha llevado a que algunos señalen que no se pueden prometer contratos consensuales. Además, sostienen que si el consentimiento recayó en los elementos necesarios para especificar el contrato, no era promesa sino el contrato “prometido” sujeto a condición. Además agregan que si el contrato fuera meramente consensual y ya se especificaron todos los términos, cuando llegue el plazo o condición no hay que hacer nada, ya se formó el consentimiento totalmente. Sin embargo, la mayoría de la doctrina sostiene que se aplica a todo tipo de contrato.Otra postura es que el contrato de promesa por definición es preparatorio y es distinto del contrato prometido, el contrato de promesa genera una obligación de hacer (celebrar el contrato prometido), en cambio el contrato prometido tiene por objeto una obligación distinta, por ejemplo puede ser una de dar.

El contrato prometido pasa a ser un contrato dentro de un contrato y esto genera graves problemas prácticos procesales, da origen a muchos litigios. El problema consiste en que la seguridad jurídica de las partes promitentes de un contrato es menor que la seguridad jurídica de quienes ya celebraron el contrato prometido porque si yo celebro una promesa y la contraparte no cumple una vez vencido el plazo o cumplida la condición, debo demandarlo en juicio pidiendo el cumplimiento forzado cuyo único objeto es celebrar el contrato prometido.

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Entonces, habría un doble juicio: uno para hacer cumplir su palabra – celebración del contrato prometido- y otro para ejecutar el contrato prometido. El primero puede llevar varios años, el mismo juez podría firmar el contrato prometido porque es una obligación de hacer. ¿Creen que la contraparte va a querer cumplir el contrato si no quería celebrarlo? Problemas como estos hacen que en la práctica sea muy común incluir una cláusula penal en caso de incumplimiento.

Cabe destacar que se puede cobrar la pena o pedir la indemnización de perjuicios, la única diferencia es que al cobrar la pena se libera de la obligación de cobrar los daños. Además, si cobra la pena el monto está determinado y sólo puede cobrar ese monto aunque los daños fueren muy superiores.

Desde el punto de vista de formación del consentimiento hay un acuerdo completo de voluntades y solo falta la llegada del plazo o condición.

No hay impedimento para celebrar otros contratos preparatorios que faciliten la celebración de un contrato definitivo. Se trata de contratos innominados, entre estos encontramos:

a. CARTA DE ENTENDIMIENTO (MEMORANDUM OF UNDERSTANDING)b. CIERRES DE NEGOCIOS

El problema que se presenta aquí es que como son contratos innominados vamos a tener que conocer el texto del documento y revisar la intención de las partes para efectos de conocer las obligaciones que éstos generan, si es que lo hacen. Hay que ver la carta de entendimiento para saber si se convinieron obligaciones o no. Por definición no es posible saber de antemano si es vinculante o no, porque ése carácter va a depender si las partes se obligaron a algo o no. Y eso dependerá del caso y de cómo hayan redactado el documento. ¿Por qué se fija un documento no vinculante? Esto se hace porque en un proceso de negociación, la formación del consentimiento es una realidad mucho más compleja, estas cartas permiten avanzar en la negociación, o retirarse en caso de que la negociación tome un rumbo fuera del marco prefijado.

¿Puede haber obligaciones en este tipo de documentos? Suelen existir en cuanto a materia de confidencialidad (Non disclosure agreement NDA) porque normalmente hay intercambio de información sensible para las partes involucradas. La parte receptora de la información se obliga a no darla a conocer sino solo a los empleados en base a necesidad de conocimiento (need to know basis). Puede excluirse de la confidencialidad la que ya es de conocimiento público o si una autoridad lo requiere- en caso de que tribunales la necesitaran sólo se entregará la parte necesaria y no la de información completa. Muchas veces el que entregó la información tiene derecho al momento de terminada la negociación, de exigir la devolución de la información o su destrucción. Con las confidencialidades se presenta el problema del daño y las indemnizaciones. Las obligaciones deben pactarse expresamente, no se deducen. Por ello, la confidencialidad debe pactarse, no se deduce de la naturaleza del contrato.En las cartas también se establece una cláusula de exclusividad en la negociación y ahí las partes se han comprometido. Es esencial fijar un plazo para, hay que saber cuándo hay que dar por desahuciada la negociación y quedar liberados. El estudio de antecedentes (duediligence) se ocupa para la investigación de una empresa o persona, previo a la celebración de un contrato (como la compra de activos o empresas) para mantener una diligencia de cuidado. Se enfoca a revisar los títulos, que la empresa sea dueña de las cosas que se cree, entre otros. Se utiliza en responsabilidad medioambiental, relaciones laborales, estudios tributarios, etc.

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03/04/2012

V. CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL

1. CONTRATACIÓN EN MASA: la contratación mercantil se caracteriza por la actividad empresarial la que busca celebrar contratos que sean eficientes. Normalmente se suelen celebrar muchos contratos iguales o similares con distintos clientes – muy evidente en el retail. Esta característica nos lleva a hablar sobre los contratos de adhesión, el empresario busca una forma de estandarizar sus términos. La autonomía de la voluntad es un fundamento de la contratación, a la cual hay que sumarle la voluntad de justicia, de ahí que haya surgido con excesiva fuerza la protección del más débil que se produce a través de la legislación protectora del consumidor.

2. SUELE RECAER SOBRE BIENES MUEBLES: esto deriva de los actos de comercio porque la contratación mercantil recae sobre actividades comerciales. Recae sobre muebles por regla general salvo por la aplicación de la teoría de lo accesorio que podría llevar a incluir algún inmueble o por los inmuebles por adherencia (art 3 N° 20).

3. NO ESTAR SUJETA A FORMALIDADES: por definición la contratación mercantil es flexible y dinámica, por ello no se sujeta a formalidades especiales

*En Derecho Romano se usaban fórmulas sin las cuales no había contrato.

En nuestro derecho las formalidades son excepcionales por tanto son de derecho estricto, se aplican restrictivamente. Sería solemne la compraventa de acciones por ejemplo, también la compraventa de inmuebles la que se hace por escritura pública (esto en materia civil). En materia de sociedades comerciales hay una serie de formalidades, pero el fundamento en este caso radica en que hay creación de una persona jurídica y esto tiene efecto respecto a terceros.

4. CELERIDAD O RAPIDEZ: la contratación mercantil es rápida, el comerciante normalmente hace muchas operaciones y lo mejor que puede hacer es acelerar el proceso. El tener un stock inmovilizado de productos es malo para el comerciante. Esto conlleva a la utilización de medios mecanizados. La contratación electrónica genera dificultades en cuanto a la formación del consentimiento. La normativa que existe es entorno a establecer una firma válida que vincula a la persona que la tiene con el contrato al cual ha puesto esa firma electrónica. Este tipo de contratación ha crecido en forma explosiva. Un punto donde se producen problemas es respecto a tarjetas de crédito, por ello hay mecanismos de verificación que disminuyen el riesgo.

*En USA se usa dos criterios de protección en materia de contratación electrónica: East and West c.c.

5. USO EXTENDIDO DE CONTRATOS INNOMINADOS: en materia mercantil hay mucha creación de contratos. Ej.: contrato de leasing, de suministros, en materia de tarjetas de crédito con casas comerciales, etc. Todos estos contratos se crean en virtud de la autonomía de la voluntad pero el legislador protege al más débil como el caso de la protección al consumidor, también hay aplicación de normas de competencia desleal cuando se utilizan ciertos contratos que puedan perjudicar ilegítimamente.

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6. OPERACIONES COMPLEJAS: se utilizan contratos pero estos por si mismos no explican el negocio, así con uno o más contratos se forman operaciones complejas. Esto es importante porque toda la teoría contractual de la causa se basa en que esta sería la causa de la contraparte, pero esta teoría se ve afectada aquí pues se celebra un contrato particular pero con una finalidad mayor que es un conjunto de contratos. Por sí mismo ese contrato no se explica, se explica en conjunto con los demás contratos.

Un clásico ejemplo son los joint ventures, los que tienen por objeto reunirse para desarrollar en común un negocio. El joint venture puede estructurarse como sociedad o por cuentas de participación o simplemente por otros contratos como el mandato. Es muy común en los joint ventures que haya contratos de transferencia de tecnología, hay una parte que posee propiedades intelectuales o industriales que de alguna manera la quiere aportar en el negocio. Puede haber también un contrato de compraventa pero normalmente no será compraventa sino suministros (prestación periódica que está unida a las necesidades de quien solicita los suministros). Entonces en los joint ventures no se trata de un contrato aislado sino que hay un conjunto de contratos y operaciones que hacen el negocio.

7. SUPLETORIEDAD DEL DERECHO CIVIL: no nos podemos desentender de las reglas civiles, tenemos que siempre conocer la aplicación del derecho común y sobre esas reglas observas las diferencias con el derecho mercantil, aquellas normas que modifican la “regla general”.

Por ejemplo todas las normas del vicio del consentimiento no tienen un equivalente en materia de capacidad (pocas reglas al respecto en derecho mercantil).

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VI. REGLAS GENERALES DE CONTRATACIÓN MERCANTIL. *OTRAS NORMAS E INSTITUCIONES RELACIONADAS CON LAS O°S MERCANTILES*

1. ARRAS

*Las arras consisten gralmenete en un objeto o Cuma de dinero que una de las partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un ctto cualquiera. En D° comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el d° civil.*

Estas reglas en ambos casos pueden alterarse por las partes pero la alteración debe pactarse expresamente.

1.1. D° CIVIL. Las arras en materia civil están tratadas con motivo de la compraventa pero se indica que podrían ser utilizadas en otros contractos. *La RG en d° civil es que las arras otorgan el derecho a retractarse del ctto, el que ha dado perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas (A 1803 CCivil). Excepto, si se estipula por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (A 1802 CCivil)*

ART. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Nunca el incumplidor puede hacer valer derechos. La única posibilidad de que el incumplidor haga valer derechos es que se trate de una obligación alternativa o él tenga derechos alternativos.

ART. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.

Se entiende que en ambos casos se ha dado cumplimiento, siendo contradictorio con la retractación.

ART. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801 inc 2. No constando alguna de estas expresiones8 por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

A 1805 i 1. Esta es la excepción en el derecho civil, en lugar de darla como garantía. El 1801 se refiere a la escritura pública, esto no suple las formalidades.

8Darse arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos.43

1.2. D° COMERCIAL. La regla general en materia comercial consiste en que las arras dan fe de que las partes celebraron el contrato, prueba que las partes celebraron el contrato.

*La dación en arras, A 107, no importa la reserva al d° de arrepentirse del ctto ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario. Las arras no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración del ctto. Ellas constituyen, por el contrario, una garantía de que el ctto se celebrara. Consecuentemente su incumplimiento acarrea la o° de indemnizar perjuicios. Todo lo cual debemos entenderlo sin perjuicio de estipulación en contrario. Tal estipulación no esta sujeta a formalidad alguna, lo que tb constituye una dif del d° civil, en que existen formulas sacramentales al respecto, A 1805 CCivil.El A 108 aplica este ppio, al disponer que la oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la o° de cumplir el ctto perfecto o de pagar daños y perjuicios.Aun mas, cumplido el ctto o pagada la indemnización, las arras deben devolverse, sea cual fuese la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del cttos. (A 109)Si el ctto no se cumple por causa ajenas a la v° de las partes, las arras se restituyen sin ulteriores consecuencias jdcas.*

2. PLAZOS (ARTS. 110- 112 CCO.):

*DEF. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una o° ( A 1494 CC), o sea, el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.Dentro del CC el plazo esta establecido en beneficio del deudor, A 1464 CC, según el cual el pago de la o° no puede exigirse antes de expirar el plazo. Como consecuencia, le esta permitida la renuncia (A 1497 CC). Excp a este ppio, A 2204 CC, el mutuario puede pagar toda la suma prestada, aun antes del termino estipulado “salvo que se hayan pactado intereses”*

Dentro del derecho comercial el plazo se entiende estipulado tanto en beneficio del deudor como del acreedor. Por eso el A 117 establece que el acreedor no esta obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación. Lo que obedece a la realidad de los negocios mercantiles, que giran en torno a la inversión de capitales y a la percepción de sus intereses y tasas y rentas, por lo que los plazo benefician a acreedores yd eudores.*

COMPUTO DE LOS PLAZOS. A 110 a 112

El A 110 se remite a las reglas generales de los arts. 48 y 49 CC sobre computación de plazo, pero da claro reconocimiento a la autonomía de la voluntad para fijar reglas diferentes. Es muy común que la gente disponga otra cosa.

El A 111 contiene expc a las reglas de los A 48 y 49. Las obligaciones que vencen en día domingo o en otro día festivo y aquellos que venzan los días sábado son pagaderos al día sgte hábil.

El A 112 se refiere a los “plazos de gracia y de uso”, que son aquellos que puede conceder el juez o que emanan de la costumbre, para que el deudor cumpla su o° fuera del plazo legal o convencional.En Francia una ley faculto a los jueces para otorgar dichos plazos. En el d° privado chileno no existe ni lo uno ni lo otro.De acuerdo al A 1494 CC, no puede el juez, sino en los casos especiales que las leyes designen (p.e. 2201), señalar plazo para el cumplimiento de una o°. No tienen entonces, nuestros

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Tribunales facultad para conceder a su arbitrio plazos de gracia. Solo podrán fijar plazos cuando la ley los faculta expresamente para ello.En el Derecho comercial rige el mismo ppio, consagrado en el A 112 CCom, conforme el cual “no se reconocen términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las o° mas alla del plazo que señale la convención o ley”.El CCom resulta en este punto mas estricto que el CC, ya que niega valor hasta la costumbre mercantil, al desconocer la existencia de plazos de uso.*

A 112, esto es importante para que no se argumente que por la costumbre se extienden plazos. El período de gracia tiene que pactarse. El período de gracia en materia comercial no da derecho alguno al deudor, son plazos de mera tolerancia, hay una inactividad del acreedor. Si se pacta expresamente se acepta una modificación de un plazo.

Art. 110 CCo. En la computación de los plazos de días, meses y años, se observarán las reglas que contienen los artículos 48 y 49 del Código Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa.

Art. 48 CC. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses.El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos.Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

Art. 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo.

El art. 50 no se aplica en materia comercial. Los plazos corridos no aplican, siempre que un plazo venza en un día feriado o sábado se puede cumplir al día siguiente hábil.

Art. 111. La obligación que vence en día domingo o en otro día festivo, es pagadera al siguiente.La misma regla se aplicará a las obligaciones que venzan los días Sábado de cada semana y 31 de diciembre de cada año. Esto es excepcional porque en materia civil no existe esta regla. Art. 112. No se reconocen términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley.

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04/04/20123. DEL PAGO DE LAS O°s

Oportunidad del pago (Art 117): El acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación.

En materia civil hay que distinguir la obligación y habrá que revisar quien es el beneficiario del plazo.

3.1. IMPUTACION DEL PAGO.*Consiste en determinar a cual de varias o°s pendientes entre un mismo acreedor y un mismo deudor se va a imputar lo pagado, cuando no alcanza para solucionarlas todas*

CIVIL. El CC lo trata en los A 1595, 1596 y 1597. En materia civil normalmente el deudor tiene derecho de imputar el pago salvo ciertas excepciones (arts. 1595 a 15979). *Orden:

1°. La imputación corresponde hacerla, en 1er lugar al deudor, quien tiene relativa libertad para ellos, si las varias deudas están devengadas.Pero, esta sujeto a las sgtes limitaciones:

1. No puede preferir la deuda devengada a la que no lo esta2. Si se debe capital e intereses, el pago debe imputarse 1eramente a los intereses

( A 1595 y 1596 1era parte)

2°. En 2do lugar, y en defecto de la imputación del deudor, esta corresponde al acreedor, quien hará la carta de pago (A 1596 inc final)

3°. Si este no hace la imputación, el A 1597 CC, prescribe que ella se hará a la deuda que al tiempo del pago estaba devengada, y si fueran varias, nuevamente corresponde al deudor la imputacin.*

D° COMERCIAL. El CCom a 121 dispone que ““El acreedor que tiene varios créditos vencidos contra un deudor, puede imputar el pago a cualquiera de las deudas, cuando el deudor no hubiere hecho la imputación al tiempo de hacer el pago”.El acreedor puede imputar el pago cuando el deudor no lo ha hecho. *Es decir, el CCom no fija limitaciones al acreedor para imputar el pago, sin que el deudor pueda oponerse a la imputación que aquel haga. Pero, el deudor tiene el derecho preferente a hacerlo al momento del pago*

9 Art. 1595. Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorgar carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. Art. 1596. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después. Art. 1597. Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

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2. PRUEBA DEL PAGO.Art. 119.- El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de deuda. El recibo prueba la liberación de la deuda.

El deudor siempre tiene derecho a exigir que le otorguen un recibo cuando paga; el pago por sí mismo extingue la deuda y el recibo es un elemento probatorio que permite acreditar el pago de la deuda. El A 12 Ley 18.092 dice que “el giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen la obligación, no producen novación” el pago sí. *El A 54 ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagares, indica que el pagador de la letra puede exigir su devolución “con la constancia de pago”. Además, señala que procede el pago parcial tratándose de letras de cambio y pagares ,en las condiciones que señala dicho articulo.

*Respecto el A 119 CCom, esta disposición no hace otra cosa que otorga al deudor la facultad de procurarse un medio de prueba pre constituido, emanado del acreedor. La liberación de la deuda podrá probarse por cualquier medio de prueba, incluso testigos. Aun, cuando el Código no lo expresa, como norma gral cabe la o° del acreedor de recibir un pago parcial porque el pago debe hacerse al tenor de la o° (A 1596 CC)*

3. PRESUNCION SOBRE CANCELACION DE CUENTAS.

Otorgamiento de finiquito de una deuda. El artículo 120 dispone que “el finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos”.

*La presunción simplemente legal contenida en el A 120 es semejante a aquella del A 1570 CC, que la establece respecto de la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos* / o 3 comprobantes de pago sucesivos, asi se entienden pagadas las cuotas anterioresEsta se trata de una presunción meramente legal, es decir, invierte la carga de la prueba.

El artículo 122 por su parte estipula “El comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, no pierde el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquélla contenga.”. Esta última norma origina que al finiquitar un contrato, uno no se limita a decir que se pagó la deuda, sino que las partes en forma adicional señalan que “las partes declaran que nada se adeuda y vienen en renunciar a todo tipo de acciones por cualquier obligación que pudiere haber existido”. Ej. Renuncia de acciones en los finiquitos. “Uno renuncia a lo que conoce”.

Recibo da cuenta del hecho que se pagó una obligación. El finiquito pone término a una relación contractual que muchas veces da origen a múltiples obligaciones.

3.4.RECTIFICACION DE ERRORES EN LAS CUENTAS DE LOS COMERCIANTES. *El A 122 dispone ““El comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, no pierde el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquélla contenga.”. En virtud de esta disposición, el comerciante podrá hacer en las cuentas o finiquitos rectificaciones a los errores de forma señalados, sin que pueda discutir bajo tal pretexto el fondo.

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La formula usada en la presentación de cuentas del comercio, ppalmente en las facturas, “S. E. u O.” – “salvo error u omisión”- tiene por objeto dejar a salvo el derecho a pedir rectificación de errores.

4. NOVACIÓN

*DEF. Es un MEO que consiste en la sustitución de una nueva o° a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (A 1628 CC)La novación exige algo nuevo (alquid novi), es decir, una diferencia entre la antigua y la nueva o°, lo que puede producirse por cambio de objeto, por cambio de acreedor, por cambio de deudor, o por cambio de causa (A 1631 CC)Elemento fundamental de la novación es el “animus novandi”, animo de novar, esto es, la intención de las partes de dar a la primitiva o° por extinguida. Si el animo no aparece se mirarán las 2 O°s como coexistentes y valdrá la O° primitiva en todo aquello que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la 1era (A1634 CC)Verificada la novación, se extinguen los intereses, los privilegios y garantías reales o personales de la primitiva O°. EL acreedor no tendrá acciones o seguridades que las que emanan de la nueva O° ( A 1630. 1631 y 1634 CC)El CCom acoge estas reglas sin modificaciones y se limita a sentar una regla especial en el caso del A 125, cuando dice “Si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados”.* Se debe tratar de documentos al portador para que produzca novación.

*El A 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques contienen una c-excp “el cheque girado en pago de O°s no produce la novación de estos, cuando no es pagado”*

Si se trata de documentos a la orden, rige el art 12 de la ley 18.092, que *sienta el ppio gral* de: “El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación”*El pago de la letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una O°, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.Los A 123 y 124 CCom fueron derogados por la ley recién citada.”

5. AUSENCIA DE LESIÓN ENORME

El art 126 dice que no hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos mercantiles. En materia civil la lesión enorme se puede alegar en la cv o permuta de inmuebles *y los actos referentes a esos bienes escapan del ámbito de la mercantilidad*; clausula penal, etc.

6. PRESCRIPCIÓN

El CCom nada dice en sus disposiciones grales respecto esta institución.

Pero el A 822, único del Titulo XVII y final de los relativos al comercio terrestre, dispone que las O°s mercantiles a que se refiere el Libro II prescriben en el plazo de 4 años, a menos que tengan señalado un plazo especial de prescripción.

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*S/e cada días mas se va caminado a la aplicación de plazos menores de prescripción en las normas mercantiles contenidas en disposiciones legales separadas del Código, así p.e. en materia de derecho cambiario, de letras y pagares, las acciones prescriben en 1 año.

En el derecho marítimo, la norma gral es que la prescripción es de 2 años para las acciones que no tengan señalado un plazo especial (A 1248), en tanto que se contemplan diversos otros plazos de 6 meses para las sgtes instituciones:

a. Para la acción encaminada al cobro del pasaje y del fleteb. Para la acción destinada a que se declare una avería comúnc. Para la acción encaminada a exigir el cobro de la contribución por avería gruesa.

*

En materia civil la regla general es prescripción en 5 años las obligaciones ordinarias y 3 años para las ejecutivas (Art 2515 CC). Si se trata de una obligación mercantil que consta en titulo ejecutivo, pierde el merito ejecutivo en 3 años (especialidad) y pasa a ser una obligación mercantil por el año restante.

7. PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES (ARTS. 127 AL 129):

7.1. LA PRUEBA INSTRUMENTAL.

*El A 127 del CCom modifica el A 1703 CC, que establece las condiciones en que las escrituras privadas pasan a hacer fe respecto de su fecha.Esa norma otorga fecha cierta a las escrituras privadas, solo en las sgtes circunstancias:

a. Desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, lo que es de toda lógica, puesto que evidentemente, si fallece uno de los que ha otorgado un documento, resulta inconcuso que solo a partir de esa fecha hacia atrás pudo haberlo firmado.

b. Desde el día que el instrumento ha sido copiado en un registro publicoc. Desde que conste haberse presentado en un juicio, y,d. Desde que haya tomado razón de el o lo haya inventariado un funcionario competente

en el carácter de tal.

El A 419 COT ha agregado el caso de la protocolización del instrumento privado.

Por su parte el A 127 CCom ha ampliado la norma disponiendo que “las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de 3eros, aun fuera de los casos que enumera el A 1703 CC”*

Se otorga fecha cierta a instrumentos privados registrados en la contabilidad y libros del comerciante.

7.2. LA PRUEBA TESTIMONIAL.

La norma comercial se aparta mucho mas de la norma civil.

NORMA CIVIL. De a cuerdo al CC A 1708 y 1709, no pueden probarse por testigos aquellas O°s que han debido constar por escrito, esto es, las que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de 2 UTM.

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El A 1711 CC establece excepciones a este ppio. Son los casos en que existe un ppio de prueba por escrito, o en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y aquellos otros casos expresamente exceptuados en el CC o en Codigos especiales.

NORMA COMERCIAL.De acuerdo el A 128 la prueba de testigos “es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.”

*La excepción del A 128 i final es mas amplia, se extiende a los casos en que la ley exige escritura privada u otra solemnidad, y en los casos en que la ley no admite prueba de testigos.El derecho comercial chileno exige:

- ESCRITURA PUBLICA para la validez de todo tipo de ctto de sociedad mercantil (A 350 CCom), sociedad colectiva, para la sociedad anónima, para la sociedad en comandita, etc. *

- ESCRITURA PRIVADA respecto del poder que debe otorgarse a los factores de comercio; respecto del ctto de seguro; respecto de la transferencia (endoso) de la letra de cambio, etc.

- No admite la prueba de testigos en el ctto de cuenta corriente (A 618), ni en el ctto de flotamiento (A 928).

- En ninguno de los casos mencionados a titulo de ejemplo es admisible la prueba testimonial

El A 129 aumenta el valor de la prueba de testigos en materia de O°s mercantiles, al facultar a los jueces para que, atendidas las circunstancias de la cuas, admitan prueba testimonial aun cuando ella altere o adicione el contenido de las escrituras publicas.Este articulo no tiene aplicación en los casos en que la ley exige escritura publica como solemnidad del ctto, ni en aquellos en que, según acabamos de ver, no es admisible la prueba de ninguna especie (por ende, de testigos) contra el tenor de la escritura publica de constitución de una sociedad colectiva, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.Por lo demás, la aplicabilidad del A 129 queda entregada al poder discrecional del juez de comercio (en realidad Jueces de letras en lo Civil y los Jueces Arbitro designados para concoer materias mercantiles).*

Art. 129. Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas.

El A 129 permite prueba testimonial incluso para alterar el contenido de escrituras públicas. En materia civil el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes ( art 1700 CC).

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05/04/2012VII. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

La contratación electrónica presenta algunas complicaciones o dificultades por el ambiente en que se ejecuta. Es un ambiente de redes, se realiza por medios electromagnéticos, en el cual hay distancia entre las personas, hay transferencia de información, de datos de un lugar a otro, y esa falta de presencia física de las personas genera una serie de dificultades especialmente en materia de formación del consentimiento y del contenido de contratos que se celebran.

Hay una exacerbación de los modos probatorios. La gran diferencia de la contratación electrónica es el ambiente en que se genera la relación contractual. Hay intervención de procesos automáticos muchas veces. Este ambiente electrónico genera determinados problemas:

1. Autenticidad: auténtico como algo que proviene de su autor. Se generan problemas porque las comunicaciones que se envían y reciben, puede que no siempre pertenezcan a quien se cree. Mediante estos medios electrónicos puede que no haya certeza de quién es el verdadero emisor.

2. Integridad: los mensajes e información que se transmiten de una parte a otra, puede que sufran alteraciones y cambios. Debe ser íntegro, en cuanto la comunicación no debe sufrir alteraciones.

3. Confidencialidad: este problema no afecta la formación del consentimiento y la validez, pero sí a las personas que firman los contratos. Normalmente cuando se firma un contrato no hay un interés de publicitarlo. En el ambiente electrónico resulta difícil lograr la confidencialidad y el secreto.

4. Repudiación: por las dificultades de privacidad y autenticidad se pueden presentar problemas de repudiación, es decir que una parte comunique a la otra que rechaza el producto o algún término.

5. De tiempo: no hay certeza del momento en que se envió una comunicación, sea de oferta aceptación y otra naturaleza, y el momento que se recibe. Esto genera dificultades adicionales.

6. Almacenamiento o registro: dónde se almacena y cómo se registra la información enviada.

Este ambiente electrónico se encuentra compuesto por redes de sistemas computacionales interconectados, las redes pueden ser de distinta clase:

a. Redes privadas y cerradas: aquellas en que el acceso es limitado a quienes forman parte de esa red. Ej.: LAN en las empresas, red de Transbank, redes bancarias.

b. Redes públicas y abiertas: aquellas que permiten la intervención de cualquier persona, hay libertad de acceso para conectarse a ese sistema. La internet es la más extendida y habitual. En la práctica el usuario va a tener que necesitar un servicio de conexión llamado “Internet Service Provider”. La internet partió con un proyecto militar y luego se

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extendió a las universidades, de ahí a los estudiantes y después llega a las empresas y demás personas.

Antes de la creación de internet, había empresas que usaban EDI (Electronic Data Inter Exchange) que conectaban equipos computacionales entre empresas para efectos de enviarse mensajes. Las empresas tenían acuerdos que regulaban este envío de mensajes.

Se ha planteado que la contratación electrónica supera la normativa que existe y el legislador se ve obligado a buscar formas de darle regulación para la certeza jurídica que necesitan las partes. Por otro lado, la realidad comercial muchas veces supera a la legislación y ésta a veces debe ir detrás del comercio. Frente a un creciente desarrollo de tecnología y las redes, surge una necesidad de resolver los problemas mencionados anteriormente.

En Chile se dictó la ley 19.799 “Ley sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de verificación de dicha firma”. Esta se basa en los siguientes principios (art 2):

a. Libertad de prestación de servicios: la legislación buscó que pudieran intervenir en la certificación de firmas electrónicas cualquier persona nacional o extranjera, natural o jurídica, que cumpliere con los requisitos técnicos y las calidades suficientes para poder prestar esos servicios. No se quiso estatizar las certificaciones electrónicas o simplemente cerrar la prestación de estos servicios.

b. Libre competencia: es un principio general de nuestra legislación económica, ¿Cuándo el legislador permite la falta de libre competencia? En los mercados regulados, por ejemplo en monopolios naturales. También hay razones de orden público para que ciertas materias sean reguladas, por ejemplo el sistema bancario, sistema de fondo de pensiones, salud, seguros. En estos hay una libre competencia limitada por cuanto hay ciertas barreras de acceso. Aquí al tratarse la libre competencia, se quiere dejar lo más abierto posible.

c. Neutralidad tecnológica: el legislador no se amarra a una tecnología.

d. Compatibilidad internacional: estos desarrollos de contratación electrónica ocurren en todo el mundo, usualmente los desarrollos van de la mano, ocurren en un lugar y se extienden a distintos lugares.

e. Equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel: Este principio tiene el corazón del problema de la contratación electrónica: la falta de soporte de papel. Nuestra cultura por varios siglos ha soportado el trabajo legal y contractual en una base de papel; los contratos son en papel, las leyes, y el consentimiento por lo general es un documento firmado por la parte. Se pueden llevar a cabo contratos consensuales y verbales, pero entre más importante es el negocio generalmente queda en papel, y si este es muy importante se lleva ante notario y todo.

Esta ley indica en su art 1 el objeto de la ley: la firma electrónica da fe de que el mensaje enviado proviene realmente de la persona que aparece como emisor. Está definida en el art 2 letra f como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que permite al receptor de documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor”, ej.: correo electrónico. Esta es la firma electrónica simple.

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La firma electrónica simple es la que permite reconocer a un autor al menos formalmente; no hay certeza de que sea la persona, el documento sólo dice que viene de tal persona. Por ejemplo, un correo electrónico. La firma electrónica simple presenta el problema de la repudiación. Por ello la firma avanzada persigue evitar la repudiación para lo cualo se necesita que su autor tenga un control en forma exclusiva de los elementos de esa firma electrónica, de manera tal que sólo él pudiere dar esa firma. Ésta se define como “aquella certificada por un prestador acreditado que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control de manera (soluciona el problema de la autenticidad) que se vincule a él mismo y a los datos a que se refiere (resuelve problema integridad) permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la autenticidad del titular impidiendo que desconozca el contenido del documento y su autoría”.

Documento electrónico se define como toda representación de un hecho, imagen o idea que sea enviada, comunicada o recibida por medio electrónico y almacenada de modo idóneo para permitir su uso posterior.

La firma avanzada es compleja porque hay que concurrir a un prestador de servicios. Así en la práctica no se ha extendido su uso.

Avances importantes en esta materia vemos en servicios públicos que tienen páginas en internet y permiten descargar documentos. Además, la factura electrónica facilita bastante el tema tributario.

El gran merito de esta legislación es que le da validez legal a los documentos electrónicos (Art 6). Hoy en día documentos electrónicos se pueden presentar en juicio, se presentan bajo apercibimiento. Si no hay objeción dentro del plazo legal, se tienen por reconocido. Solo quedan afuera de la equivalencia soporte electrónico – soporte papel los documentos que requieren de solemnidades legales, aquellos que exigen la presencia física de la persona y en materia de familia.

La firma electrónica la utilizan mucho los notarios, conservadores de bienes raíces, organismos del Estado, etc. Los particulares no siguen esta línea.

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24/04/2012 y 26/04/2012I.CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. CONCEPTO

El cód. de Com en los arts. 130 y siguientes da algunas reglas especiales en materia de compraventa. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. (1793) En esta definición se dice que una parte se obliga a dar una cosa cuando en realidad el vendedor se obliga a entregar la cosa [incluso se permite la venta de cosa ajena].

2. CARCTERISTICAS.

Es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes no por la entrega de la cosa. Ese consentimiento recae esencialmente en precio y cosa. Excepcionalmente, es solemne en caso de compraventa de inmuebles, ahí debe perfeccionarse por escritura pública.

Es un contrato bilateral, de ella emanan obligaciones para las dos partes. Comprende la condición resolutoria tácita, dan la posibilidad de la mora purga la mora, teoría de los riesgos etc.

Es un contrato oneroso conmutativo, hay equivalencia entre la cosa que se vende y el precio.

Es un título translaticio de dominio, la compraventa por sí misma no es modo de adquirir como en el sistema francés. El modo de adquirir es siempre la tradición, esa tradición en caso de muebles se hace por la entrega física u otro tipo de entregas fictas. En materia de inmuebles, mediante la inscripción en el registro de propiedad del conservador.

4. LA COMPRA Y LA VENTA MERCANTIL. *

De conformidad al A 3 N1 CCom, el ctto de CV mercantil puede ser comercial y /o civil al mismo tiempo; por lo que es preciso distinguir el ctto de compra mercantil del ctto de venta mercantil.Los requisitos propios de cada uno de estos AJ comerciales:

A. LA COMPRA. De acuerdo el A 3 N1 CCom, la compra mercantil requiere que la cosa comprada sea mueble y que sea hecha con el animo de especifico de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas; agregando la doctrina tradicional, que el animo de tal venta, permuta o arriendo, debe ser el de obtener una garantía o lucro comercialLa cosa debe ser mueble por naturaleza o por anticipación, y será de esta ultima clase, aun cuando se encuentren unidos a un inmueble, si la ley los considera muebles para el solo efecto de constituir sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño. En este sentido, la cosa debe ser mueble para el comprador.El animo de vender, permutar o arrendar la cosa comprada, obteniendo una ganancia o lucro comercial, debe existir ab initio, es decir, al momento de la compra. Si son con posterioridad a ella desaparece el animo de lucro, no se ve alterada la naturaleza comercial de la compra; y a la inversa, si se vende un bien mueble con animo de obtener una ganancia no contemplada al momento de su adquisición, tampoco cambiara la naturaleza civil del ctto.

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Tb cabe tener de acuerdo a la teoría de lo accesorio, una compra que en ppio es civil puede convertirse por mercantil y al revés, una compra mercantil, devenir en compra civil, en los casos en que ella complemente o no “las operaciones principales de una industria” comercial, en el primer caso, o no comercial, en el segundo, tal como indica al A 3 N1 i2 CCom.

B. DE LA VENTA.Por su parte, la venta será mercantil toda vez que haya sido precedida de una compra mercantil. Solo asi se cumplirá el requisito del animo con el cual se efectuó la compra. Así, la venta de una cosa adquirida a titulo gratuito, será siempre civil y no mercantil; y la venta de una producción agrícola, ser siempre civil, producto de la aplicación del ppio o teoría de lo accesorio.

5. DIFERENCIAS ENTRE LA CV CIVIL Y LA MERCANTIL.*

CV MERCANTIL CV CIVILLA COSA VENDIDA Es un elemento mas restringido, pues solo

recae sobre bs mueblesEs elemento esencial

ANIMO DE VENDER, PERMUTAR O ARRENDAR

La mercantilidad de este acto depende de que la compra de la cosa muebles, objeto del ctto, se haya efectuado con el ánimo de venderla, arrendarla o permutarla en la misma forma o en otra distinta.

El que compra el bien lo hace para retenerlo para su propio uso o consumo.

EL PRECIO

1.Efectos del silencio

2.Si un 3ero debe det el precio, y no lo determina,

A 139 CCom1. Si la cosa vendida es entregada, se presume que las partes han convenido en el precio corriente que tenga la cosa en el día y lugar que se hubiere celebrado el ctto.2. se llevara a efecto el ctto por el precio que la cosa tuviere a la fecha de celebración del ctto o en caso de variedad de precios por el precio medio

A 1793 y 1808 CC1. Háyase comprado la cosa o no, la indeterminación del precio acarrea la nulidad del ctto.

2. No habrá ctto de CV

CONSENSUALIDAD DE LA CV MERCANTIL.

1. Las solemnidades son muy excepcionales2. Las solemnidades tienen que ver con la naturaleza de la cosa mueble vendida.

1. Las solemnidades abarcan toda la categoría de bienes inmuebles.

ACTOS DE NATURALEZA MIXTA

Aquí se dan los actos mixtos o de doble carácter, es decir que para una parte pueda ser civil y para la otra mercantil.

No se dan.

PRUEBA DE LA O° MERCANTIL

Las o°s mercantiles emanadas de una CV pueden ser acreditas por todos los medios de prueba contemplados por la legislación mercantil, no rigiendo la limitación del A 1710 CC.

Limitación del A 1710 CC.

NORMAS APLICABLES A LA COSTUMBRE MERCANTIL

A 4, 5 y 6 CCom. La costumbre solo es fuente de derecho cuando la ley se remite a ella. A 2 CC.

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2 TIPOS DE NORMAS QUE REGULAN LA CV MERCANTIL DE MERCADERIAS.

Dos sistemas legales de fondo para la CV mercantil:1. CV interna, se aplican las normas chilenas.2. CV internacional, se aplican las normas internacionales – lex mercatoria, Convención de Viena de CV internacional de mercaderías, INCOTERMS, etc.

MAYOR CAMPO DE APLICACIÓN POR LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

La Ley 19.496 norma las relaciones entre consumidor y proveedor – actos mixtos, por RG.-.

Por excp se aplica a actos puramente mercantiles, p.e. contratos de seguros. Por RG, el consumidor podrá exigir el cumplimiento de las o°s por todos los medios de prueba que contempla el CCom, mas favorable y flexibles.

Por excp, se aplica a actos puramente civiles – A 2 letras d) y e).

EL RIESGO.

PPIO GRAL. Mientras no se haya efectuado la tradición de la cosa vendida, es que la especie o cuerpo cierto debida perece para el acreedor, A 1550, 1820 CC). Lo que se complementa con el A 142 CCom, según la cual la perdida, deterioro o mejora de la cosa, dps de perfeccionado el ctto son de cargo del comprador, salvo estipulación en contrario, o de que la perdida o deterioro haya ocurrido por fraude o culpa del vendedor o por vicio interno de la cosa vendida.

Este ppio general se ve atemperado por la regla del A 150 CCom, según el cual mientras el comprador no retire y traslade las mercancías, el vendedor es responsable de su custodia y conservación hasta el dolo o culpa rata.

EXCP al Ppio Gral.- En el caso de CV mercantiles que contemplan O° ALTV,- en otros caso del A 143, y- en la CV internacional de mercaderías.

1. O° ALTV mercantiles, A 143 CCom, señala que aunque la perdida o el deterioro sobrevinientes a la perfección del ctto provengan del caso fortuito, serán de cargo del vendedor. Esta norma noes t aclara y debería interpretarse asi:(a) Si la elección le corresponde al vendedor y ocurre la perdida fortuita de una de las cosas debidas, ella será de cargo del vendedor, en el sentido que el ya no podrá elegir y tendrá que entregar la que subsiste.(b) Si elección le corresponde al vendedor y ocurre la perdida total de los objetos debidos, pero uno de ellos perece por culpa del deudor, el vendedor es obligado a pagar el precio correspondiente a la ultima especie que pereció.(c) Si la opción perteneciere al comprador, y una de las cosas perece por caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que

En la CV civil, si una de las cosa perece por culpa del deudor, este podrá pagar con la cosa o cosas que resten, salvo que la elección corresponda al acreedor (A 1502 CC)

1. O° ALTV en una CV INTERNA: el vendedor es responsable de la perdida o deterioro, aun fortuitos, de cualquiera parte de los objetos debidos, ya que este sigue obligado a la alternativa. Asimismo, es al deudor a quien naturalmente el legislador le ha otorgado la opción de elegir la especie para el pago (A 1500 i 2 CC)

2. El CC no regula que ocurreen el caso de perdida total de los objetos debidos, si uno de ellos perece por culpa del deudor, es necesario det cual objeto perece 1ero:

(a) Si la 1era perdida aes la fortuita, y la elección corresponde al vendedor, subsiste su o° respecto de la cosa debida. Si la 2da perece dps, por culpa del deudor, deberían regir los ppios grales del d°, y por lo tanto la 2da o°

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exista; mas si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la perdida

2. Otros casos del A 143. - p 979.

3. CV internacional de mercaderías reguladas en la Convención de Viena, el riesgo de la cosa vendida pertenece en gral, a quien las tiene en su poder, vale decir, el vendedor, y subsistirá su responsabilidad hasta que las entregue al comprador o al transportador encargado de su conducción.

del vendedor no se extinguiría, sino que se debe cumplir por equivalencia, variando el objeto por indem de perj.(b) Si la 2da cosa perece por caso fortuito, la O° se extingue y e riesgo lo soporta en definitiva el acreedor.

LA TRADICIÓN El A 149 CCom contempla formas de tradición simbólica que no están expresamente en el CC. P.e.: transmisión de conocimiento, carta porte o factura en los caso de venta de mercaderías que vienen en transito por mar o tierra, por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor o por cualquier otro medio utilizado por el uso constante del comercio.A 148, el envió de mercaderías a domicilio del comprador o cualq otro lugar convenido, efectuado por el vendedor tb importa tradición de mercaderías.

LAS ARRAS El A 107 y 108 CCom, señala que la CV comercial se entiende perfeccionada desde su inicio, y el otorgamiento de arras no presupone la facultad de retractarse del ctto, salvo pacto en contrario. Debe pactarse expresamente el D° a retracto.

Esta garantía de celebración del ctto esta en el A 1803 CC como “una prenda de la celebración o ejecución del ctto”.En la CV civil se entiende que c/u de los contratantes puede retractarse; el que ha dado las arras perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. Además, esta arras pueden darse como parte del precio o como señal de quedar convenidos los contratantes, y solo en estos últimos 2 casos, el ctto se encuentra perfecto, para lo cual requerirán un acuerdo expreso en este sentido, pero s epreum de d° que ante el silencio de las partes, estas se han reservado la facultad de retracto.

LA FACTURA A 160 CCom, señala que el comprado tiene d° a exigir al vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas y que ponga en pie de ella el recibo del precio total, o de la parte que se le hubiese entregado.Los comerciantes deben entregar a sus clientes boletas o facturas; debiendo constar ene sta ultima el IVA – normas tributarias- .

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6. REGLAS COMERCIALESTítulo II, Libro II C.Com (Arts. 130 y siguientes):

TIPOS DE CV MERCANTIL SEGÚN LA COSA VENDIDA: EL PRECIO LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y EL COMPRADOR

7. TIPOS DE CV MERCANTIL SEGÚN LA COSA VENDIDA:

(i) CV DE COSAS QUE ESTAN A LA VISTA. (ii) CV DE COSAS AL GUSTO.(iii) CV POR ORDEN. (iv) CV SEGÚN MUESTRAS.

(i) CV DE COSAS QUE ESTAN A LA VISTA. *Este tipo de CV se caracteriza porque el comprador tiene la cosa a la vista, es decir, que la percibe por sentido, al momento de la compra.*Es la regla general, no se desvía de lo que puede ser una compraventa en materia civil. La cosa está a la vista, el comprador la ve, se pone de acuerdo con el vendedor en el precio y entonces se perfecciona el contrato (Arts. 130 y 133).

Art. 130. En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del contrato sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla. Esta disposición no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto.

Art. 133. Si el contrato determina simultáneamente la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condición suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador pretendiere que su especie y calidad no son conformes con la especie y calidad estipuladas, la cosa será reconocida por peritos.

*A 130 i 1, quiere decir que se perfecciona por la sola mención de la especie que se tiene a la vista. Asi, produciéndose acuerdo sobre la coa y el precio, el ctto se perfecciona pura y simplemente y que expresamente se reserve tal facultad. En caso de reservársela y no fijándose un plazo para realizar la prueba, el A 131 prescribe que “la compra se reputa verificada bajo la condición suspensiva potestativa* de que verifique dicha prueba dentro de los 3 dias sgtes, contados desde el requerimiento que para ello, le haga el vendedor, so pena de tenerlo desistido del ctto.Lo anterior no se extiende a las cosas que se acostumbra comprar al gusto (A 130 i final).Si, además de la especie, se determina la cosa que se tiene a la vista por su calidad, tb se entiende celebrado el ctto bajo la condición suspensiva, esta vez casual, de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega del objeto hay desacuerdo entre las partes, “la cosa será reconocida por peritos”, según dispone el A 133 CCom.

(ii) AL GUSTO.59

Es una compraventa comercial con reglas especiales. Es aquella en que el comprador se reserva la facultad de probar la cosa (de percatarse del gusto que ella tiene) lo que ocurre en dos situaciones:

a. Si se hubiese pactado así expresamente b. Si la cosa en cuestión sea habitualmente comprada al gusto - según la costumbre

(Art 132).

*Pero, esta reserva que en A 1823 CC, consiste en que la cosa agrade o no al comprador, aquí en el CCom, es solamente, de que la cosa sea de sana y regular calidad. La razón de esta diferencia, radica en que la cosa ofrecida es vendida al publico, y se presume que el gusto medio de la gente y, por tanto, el agrado del producto, se manifiesta por la sola aceptación.El reconocimiento de la cosa vendida por parte del comprador puede hacerse al momento de la entrega de la cosa, a requerimiento del vendedor, si el comprador no lo hace, una vez requerido, se entiende que renuncia a todo reclamo posterior sobre la calidad de lo comprado (A 146 CCom).*

El objeto de la prueba es verificar el objeto y la calidad. Se distancia de la compraventa civil en eso, ya que ésta sólo se perfecciona con el acuerdo sobre el precio y la cosa sin que se haya entregado nada, no de acuerdo si al comprador le gusta la cosa o no. El comprador tiene 3 días para probarla, si no lo hace no hay compraventa, ya que el contrato se perfecciona si al comprador al probarla le gusta (aún no se ha pagado el precio, si lo hubiera pagado ya, estaría pagando una obligación que aun no nace). Ejemplo de este tipo de compraventa sería comprarse zapatos. La dificultad se da cuando la persona la persona difiere de la prueba.La regla general es que la compraventa al gusto es excepcional. Un ejemplo es una compra de zapatos.

Art. 131. Cuando el comprador de una cosa a la vista se reserva expresamente la prueba sin fijar plazo para hacerla, la compra se reputa verificada bajo condición suspensiva potestativa durante el término de tres días.Este término se contará desde el día en que el vendedor requiera al comprador para que verifique la prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá por desistido del contrato.

Art. 132. Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condición suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad.

El comprador tiene la facultad de probar la cosa y eso le da el derecho de decir si quiere o no perseverar en ella. La opción se basa en que la cosa sea sana y de mediana calidad. Lo general es que la compraventa no sea al gusto y tal derecho no se tenga sino en esos casos o cuando se estipule.

Cuando se da el derecho a probarla, la cosa aún no se ha entregado. El derecho puede ser ejercido dentro de un plazo de 3 días desde que fue requerido. Si no hay prueba, no hay compraventa. Si la prueba y le gusta, hay compraventa (Art 131).

(iii) CV DE COSAS POR ORDEN. 60

*Se celebra una CV por orden, estando las cosas en distinto lugar, el comprador las designa por su especie. LA CV es perfecta, pero el comprador puede demandar la resolcuion del ctto, si la cosa no es de sana y regular calidad.Pero, si se indico la especie y la calidad conjuntamente, podrá resolverse el ctto si la cosa no fuera de la calidad indicada (A 134 CCom).Si, además se exigió que se entregara en un lugar determinado, existe la condicion suspensiva de que llegue a su destino (A 137 CCom)*Si la cosa no llega a destino, el comprador también podría resolverla. El Art 137 es una excepción a la teoría de los riesgos porque una vez comprada y expendida la cosa bajo condición de entregarse, se entiende que hay condición suspensiva causal de que la cosa llegue a su destino. En materia civil, el riesgo de la perdida de la cosa es del comprador desde que el momento quedó perfeccionado.

Art. 134. La compra por orden de una cosa designada sólo por su especie, y que el vendedor debe remitir al comprador, implica de parte de éste la facultad de resolver el contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad.Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendrá también la facultad de resolver el contrato si la cosa no fuere de la calidad estipulada.Habiendo desacuerdo entre las partes en los dos casos propuestos, se ordenará que la cosa sea reconocida por peritos.

Art. 137. Comprada y expedida por orden la cosa vendida bajo condición de entregarla en lugar determinado, se entiende que la compra ha sido verificada bajo la condición suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino.Cumplida la condición, el comprador no podrá disolver el contrato, salvo que la cosa no fuere de recibo o de la especie y calidad estipuladas.

(iv) POR MUESTRAS. Compraventa en que se compra algo habiendo tenido a la vista y habiendo conocido una unidad o unas pocas unidades de aquello que se quiere comprar. El que compra lo hace en base a una muestra, se supone que lo que se va a adquirir tendrá calidad equivalente a la muestra (Art 135). Si la cosa efectivamente comprada no cumple con la calidad de la muestra, el comprador puede resolver el contrato.

Art. 135. Cuando la compra fuere ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición de resolverse el contrato si las mercaderías no resultaren conformes con las muestras.

*Este ctto es una variedad del anterior. El comprador no tienen a la vista la cosa que piensa comprar, pero si una análoga, “la muestra”, que le sirve para impartir la orden respectiva para celebrar el ctto, que lleva implícita la condicion resolutoria de que las mercaderías no resultan conformes con las muestras (A 135). P.e. la CV a través de catalogos o de un sitio web de un comerciante en internet.

*VENTA DE COSAS EN VIAJEVENTA DE COSAS QUE NO EXISTENP 985.*

8. EL PRECIO61

En materia civil el precio debe ser:a. En dinero: si fuese en cosa por ejemplo devengaría en permuta.b. Real: hay intención real de pagarlo.c. Determinado o determinable: lo podrían determinar las partes o dejar la determinación

a un tercero (Art 139).

Art. 139. No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato.Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio.Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.

La importancia de este artículo radica en su flexibilidad para aspectos mercantiles.

*El A 139 comienza indicando “”no hay CV si los contratantes no convienn en el precio o en la manera de detrminarlo (…)”; mas, la rigidez de este ppio ha debido ser atenuada por el legislador comercial en merito al propósito antedicho y siempre que la cosa vendida haya sido encargada al comprador. En esta situación, el mismo A 139, presume “que las partes han aceptado el precio corriente que tenga la cosa en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. Esta regla es también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.” Se trta se una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, y el precio corriente a que ellas se refiere es, no el del dia y lugar de la entrega, sino el de la celbracion del ctto.

Al igual que en materia civil, puede convenirse que el precio sea el que fije un tercero, distinguimos:

- El CC. Si este 3ero no lo señala, según las normas civiles NO HAY CTTO (A 1809 CC).- El CCom. en materia comercial será el corriente del valor de la cosa al día y lugar de

la compraventa (at. 140)Si el objeto vendido hubiere sido entregado, el ctto se llevara a efecto y el precio será el que tuviere la cosa el dia de su celebración, y en caso de variedad de precio, por el precio medio (A 140 CCom)*

Art. 140. Si el tercero a quien se ha confiado el señalamiento del precio no lo señalare, sea por el motivo que fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto por el que tuviere la cosa el día de su celebración y en caso de variedad de precios, por el precio medio.

El artículo 141 da por regla el perfeccionamiento de la cosa desde que ésta se entrega.

Art. 141. En el caso de compra de mercaderías por el precio que otro ofrezca, el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, podrá o llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres días sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato quedará sin efecto.

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Pero si el vendedor hubiere entregado las mercaderías, el comprador deberá pagar el precio que aquéllas tuvieren el día de la entrega.

Estas situaciones se caracterizan porque las partes no han convenido el precio, pero el legislador entiende que las partes estaban dispuestas a celebrar el contrato y el precio se ajusta al de mercado. El precio en materia comercial debe ser determinado y determinable, y en caso en que se entrega la cosa se tiene por precio el del lugar y día del contrato.

Art 141 aplica la misma regla para el caso que el precio sea el que un tercero ofrezca (“otro ofrezca”). Vemos que el legislador entiende que se perfecciona la compraventa al momento que se entrega la cosa y si no se pactó el precio - se aplica la regla del “precio corriente” supletoriamente.

9. LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA

*El A 142 CCom no hace otra cosa que ratificar, en termino parentemente amplios, los términos de los A 155010 y 1820 CC, normas según las cuales el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es decir, de la cosa vendida, es de cargo del acreedor, vale decir, del comprador, aunque no se le haya entregado la cosa, es decir, no esta en posesión de la cosa vendida ni en situación de velar por su conservación.En esta materia se distancia mucho de la elgislacion internacional, en la que el riesgo de la cosa vendida pertenece, en gral a quein la tiene en su poder, vale decir, del vendedor, hasta que las entregue al comprador o al transportador, en su caso.No obstante la CV sujeta a condicion suspensiva, el comprador no respodne del riesgo – de acuerdo al A 1820 CC -. Por su parte el A 142 CCom señala que correpsonde al vendedor la perdida o deterioro de la cosa vendida acaecido por fraude o culpa del vendedor, o por vicio interno de la cosa vendida (esto es, por vicio propio definido en el A 552) *

Cuando hablamos de riesgo, nos referimos al riesgo de que la cosa se destruya o deteriore.Se dice que “Las especies o cuerpos ciertos perecen para su acreedor”, y la regla general es que el acreedor es el dueño. Pero en realidad, en nuestro sistema la persona del acreedor no siempre coincidirá con la del dueño y que ocurra esto es más habitual en la compraventa. La cosa puede perecer antes de que se la entreguen al comprador, quien todavía no es dueño porque no se le ha hecho la tradición; por lo tanto el acreedor (comprador) no es dueño de la cosa.Sistema francés: aquí la compraventa es el título y el modo de adquirir a la vez, entonces aquí sí coinciden siempre la persona del acreedor con la del dueño.

Art. 142 y 143 confirman las reglas sobre el riesgo, las profundizan sin alterarlas.

Art. 142. La pérdida, deterioro o mejora de la cosa, después de perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador, salvo el caso de estipulación en contrario, o de que la pérdida o deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del vendedor o por vicio interno de la cosa vendida.

10 Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

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En el artículo 143 hay casos específicos. El único que constituye una excepción a la RG es el nº4.

Art. 143. Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor:

1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas, números o cualesquiera otras señales que establezcan su identidad y lo diferencien de otro de la misma especie; No se obligó a entregar una especie, sino un género, por lo tanto debe entregar otra cosa.

2° Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de examinar y probar la cosa, pereciere ésta o se deteriorare antes que el comprador manifieste quedar contento con ella;Compraventa al gusto; Esta sujeta a condición suspensiva y por ello no se perfeccionó.

3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida, perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en mora de concurrir al peso, numeración o medida. Es una obligación de género donde las cosas todavía no se identifican. En caso de mora la regla se invierte igual que en el 1550, pero sigue sin constituir una excepción.Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos o más cosas fungibles que deban ser entregadas por número, peso o medida;

4° Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa hasta vencido un plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser entregado con arreglo a las estipulaciones del contrato; Venta con entrega a plazo: el vendedor queda soportando el riesgo, porque se beneficia del plazo para entregar la cosa. Cuando se celebra la compraventa se fija el tiempo de la entrega y si no se hace se entiende que debe entregarse dentro de 24 horas.

5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora de entregarla, a no ser que hubiera debido perecer igualmente en poder del comprador si éste la hubiera recibido;mora del vendedor. Ej. Vendedor es de Valparaíso se constituye en mora y ocurre un tsunami.

6° Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Puede cumplir con otra cosa.

Pereciendo las dos, y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció, siempre que le corresponda la elección.Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la perdida.

Cuando alguien incurre en mora o culpa normalmente se hace cargo de las consecuencias.

02/05/201264

10. DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y EL COMPRADOR

A. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:A.1. O° DE ENTREGAR LA COSA.A.2. O° DE SANEAR LA EVICCION Y LOS VICIOS REDHIBITORIOS

A.1. ENTREGAR LA COSA. No tiene por objeto hacer dueño al comprador sino hacerlo entrar en posesión.

PLAZO Y LUGAR. ¿Cuándo y dónde se debe hacer la entrega? El artículo 144 dispone lo siguiente

“Perfeccionado el contrato, el vendedor debe entregar las cosas vendidas en el plazo y lugar convenidos. No estando señalado el plazo, el vendedor deberá tener las mercaderías vendidas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato. A falta de designación de lugar para la entrega, se hará en el lugar donde existían las mercaderías al tiempo de perfeccionarse la compraventa.”

Lo anterior difiere de la regla civil respecto del cuando porque en ella si nada se dice, se debe entregar de inmediato. Se debe destacar que esta norma es de horas y no de días.

*SILENCIO DE LAS PARTES. Prima la voluntad de las partes, pero en silencio de ellas:- Si las partes no establecen un plazo el CCom suple el silencio estableciendo que el

vendedor debe poner las mercaderías vendidas a disposición del comprador dentro de las 24 hrs sgtes a la celebración del ctto.

- Si no se designa lugar, el lugar será donde existan las mercaderías al tiempo de perfeccionarse el ctto.*

LUGAR DE ENTREGA. En relación con el lugar de la entrega se entiende que la carga de trasladar las mercaderías es del comprador. Cabe destacar que se puede pactar algo distinto como que el comprador reciba las mercaderías en su domicilio, ahí sería el vendedor el que carga con los gastos del traslado.

CALIDAD DE LA COSA. ¿Calidad de la cosa? Cabe hacer estar pregunta en la obligación de género porque cuando es de cuerpo cierto, es esa cosa la que debe ser entregada. El art 14511 dice que la cosa debe ser de sana y regular calidad. En el comercio generalmente el comerciante adquiere cosas para venderlas o arrendarlas y por ello necesita que las cosas tengan un estándar mínimo para ser vendidas y entregadas a otra persona.

Art. 146.- En el acto de la entrega puede el vendedor exigir del comprador el reconocimiento íntegro de la calidad y cantidad de las mercaderías. Si el comprador no hiciere el reconocimiento, se entenderá que renuncia todo ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad.

El vendedor tiene derecho a exigirle al comprador que examine las mercaderías, y si no lo hace, entonces el comprador pierde su derecho a reclamar posteriormente. Si el comprador se reservare derecho a examinarla, tiene plazo de 3 días para reclamar (Arts.

11 Art. 145.- Si las mercaderías vendidas no hubieren sido individualizadas, el vendedor cumplirá su obligación entregándolas sanas y de regular calidad.

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158 y 159). Si se trata de falta de calidad, debe probar que se trata de deterioros no sufridos durante su custodia.

Art. 158.- Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre defecto de calidad o falta de cantidad, siempre que las hubiere examinado al tempo de la entrega y recibídolas sin previa protesta.

Art. 159.- Cuando las mercaderías fueren entregadas en fardos o bajo cubierta que impidan su reconocimiento, y el comprador hiciere una formal y expresa reserva del derecho de examinarlas, podrá reclamar en los tres días inmediatos al de la entrega las faltas de cantidad o defecto de calidad, acreditando en el primer caso que los cabos de las piezas se encuentran intactos, y en el segundo que las averías o defectos son de tal especie que no han podido ocurrir en su almacén por caso fortuito, y que no habrían podido ser causados dolosamente sin que aparecieren vestigios del fraude.

Art 150.- Mientras el comprador no retire y traslade la mercadería, el vendedor es responsable de su custodia y conservación hasta dolo y culpa lata.

Art. 152.- Si después de perfeccionada la venta el vendedor consume, altera, o enajena y entrega a otro las mercaderías vendidas, deberá entregar al comprador otras equivalentes en especie, calidad y cantidad, o en su defecto abonarle su valor a juicio de peritos, con indemnización de perjuicios.

Esto importa porque el comprador sólo tiene un derecho personal y por ello si no existiese esta norma, podría verse perjudicado en su derecho. El derecho alternativo de pedir resolución de contrato o su cumplimiento forzado no siempre es tan así, porque si el vendedor le vendiese a alguien más la especie o cuerpo cierto ya comprada por otro comprador, el comprador no podría pedir que se le diese el cuerpo cierto comprado, solo podría pedir un cumplimiento por equivalencia.

ENTREGA DE LA COSA. ¿Cómo se hace la entrega? *En relación a la entrega de la cosa, el CCom, ha establecido algunas reglas especiales, relativas a la responsabilidad del vendedor. Tratándose de O°s de genero, el A 145 dispone que el vendedor cumplirá su O° entregando cosas sanas y de regular calidad – al igual que la norma del CC A 1509 -.

La entrega de la cosa vendida efectuada por su dueño, constituye tradición conforme el A 670 CC, si hay:- Por una parte, la facultad o intención de transferir el dominio- Por otra, la capacidad e intención de adquirirlo.La tradición puede ser real o ficta, A 684 CC. El CCom establece además, algunas formas especiales de tradición simbólica, A 148, 149*

Art. 148.- El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquiera otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas. El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la propiedad, como si el vendedor hubiese remitido las mercaderías a un

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consignatario con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes.

*Lo más normal es la entrega real - entrega física. Sin embargo, es posible que las partes pacten una entrega simbólica (Art 149):

Art. 149.- La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:1° Por la “transmisión” del conocimiento de embarque, carta de porte o factura en casos de venta de mercadería que vienen en tránsito por mar o por tierra”. 2° Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas. Ej.: se marca el animal con el sello del comprador.3° Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

El numeral uno sirve de base a toda la teoría de títulos de crédito en materia de compraventa. Estos documentos se rigen por sus propias normativas, normalmente se estipula el endoso. Este numeral es el único que difiere con las normas del CC respecto a entrega simbólica.

EN CASO DE INCUMPLIMIENTO.*De acuerdo al A 156 CCom, si el vendedor no cumple con su O° de entregar la cosa vendida, el comprador tendrá d° a pedir el cumplimiento o la resolución del ctto, en ambos casos con indem de perj.En caso de que por un hecho suyo, el vendedor no pueda entregar las mercaderías vendidas, deberá cumplir entregando otras equivalentes o abonarle su valor, a juicio de peritos, son indem de perj, A 152 CCom.No obstante lo anterior, si en el tiempo medio entre la fecha del ctto y el momento de la entrega hubieren decaído las facultades del comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, si aquel no rindiere fianza que le dé una seguridad satisfactoria, A 147. En este caso, quien tiene las mercaderías en su poder es el vendedor y es él quien podrá exigir la fianza, negándose a entregar las mercaderías hasta que se rinda dicha fianza, a su satisfacción.*

¿Puede el vendedor suspender la entrega, por ejemplo porque no está seguro de que el comprador le pagará? Al celebrar un contrato uno asume obligaciones que debe cumplir en los plazos pactados, por ello en principio no se puede negar a entregar la cosa porque el comprador no le ha pagado el precio salvo que el comprador esté en mora del precio. Si la situación del comprador cambia, el vendedor puede exigir garantías, fianza que le de seguridad satisfactoria (Art 147). La regla civil es equivalente en esta materia, sólo que es más genérica (Art 1826 CC). Todo esto emana de un principio de justicia natural de estos contratos onerosos conmutativos.

Art. 147.- Si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las facultades del comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aún cuando haya dado plazo para el pago del precio, si no se rindiere fianza que le dé una seguridad satisfactoria.

Art. 1826 inciso final “Si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se

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haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.

A.2. SANEAMIENTO / O° DE SANEAR LA EVICCION Y LOS VICIOS REDHIBITORIOSEn general aquí se aplican las normas civiles, con la diferencia que se reduce el plazo de prescripción de la acción redhibitoria de 1 año a 6 meses /* las acciones para resolver el ctto o pedir la rebaja del precio por los vicios ocultos prescriben en 6 mese contados desde la entrega real de la cosa, A 154 CCom. *El vicio oculto es aquél inherente a la cosa, que no es visible o reconocible en el momento pero que lleva un germen de deterioro. Por esto se diferencia de la obligación del vendedor de que la cosa sea sana y de regular calidad.

*A.3. O° DE EXTNDER LA FACTURA.A 160 CCom.*

*TERMINO DE LA RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR POR PERDIDAS O DETERIOROS DE LA COSA VENDIDA.A 146, 158 Y 159 CCom. El vendedor queda exento de responsabilidad por la perdida o deterioro de la cosa vendida, en los sgtes casos:

1. Si exige que el comprador que en el momento de recibir la mercadería haga el reconocimiento integro de ella. Si el comprador no lo hiciere, se entiende que renuncia a todo ulterior reclamo por faltas de cantidad o defectos de calidad (A 146).

2. Si el comprador examina la mercadería al tiempo de la entrega y al recibiere sin protesta de calidad o cantidad (A 158).

3. Si las mercaderías han sido entregadas en fardo o bajo cubierta, de modo que impida su reconocimiento, y el comprador no hace una formal y expresa reserva del d° de examinarlas o si, no reclama dentro del 3° dia a contar de la entrega las faltas de cantidad o defectos de calidad (A 159).*

B. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

B.1. O° DE PAGAR EL PRECIO. B.2. O° DE RECIBIR LA COSA

B.1. O° DE PAGAR EL PRECIO. No hay reglas distintas de las civiles.*La o° ppal del comprador es la de pagar el precio, siempre que reciba las mercaderías dándose por satisfecha de ellas. En este caso, deberá pagarlo en el lugar y tiempo estipulados, si no se señalan, deberá pagar el precio en el lugar y momento de la entrega y no podrá exigir la entrega sino pagando el precio en el acto*

Art 155.- Puesta la cosa a disposición del comprador, y dándose este por satisfecho de ella, debe pagar el precio en lugar y fecha estipulados.No habiendo término ni lugar señalados para el pago del precio, el comprador deberá hacerlo en lugar y tiempo de la entrega, no podrá exigir que ésta se efectúe sino pagando el precio en el acto.

Art 1872 CC.- El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo de estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

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Estas normas se condicen con el carácter de contrato conmutativo oneroso y con la autonomía de la voluntad.

*Si el comprador hubiere decaído en sus facultades – disminuido su solvencia- en el tiempo medio entre la fecha del ctto y el momento de la entrega, el vendedor puede excusarse de entregar la cosa “si no se rindiere fianza que dé una seguridad satisfactoria” A 147 CCom.Esta disposición guarda relación con la norma del A 151 CCom, que establece que estando las mercaderías en poder del vendedor, aunque sea por vía de deposito, este podrá retenerlas hasta el entero pago del precio y los intereses correspondientes.*

B.2. O° DE RECIBIR LA COSA

*Esta O° propia de todo comprador, implica que rehusándose el comprador sin causa justa a recibir las mercaderías compradas, el vendedor puede solicitar las rescisión de la venta con indem de perj, o el pago del precio con los intereses legales, poniendo las mercaderías a disposición del Juzgado de Comercio – JLC o Jueces árbitros – para que ordene su deposito y venta al martillo por cuenta del comprador.El vendedor podrá, =%, solicitar deposito siempre que el comprador retardare la recepción de las mercaderías. En este caso, serán de cargo del comprador los gastos de traslado de las mercaderías al deposito y de su conservación en él.*

FALTA DE INCUMPLIMIENTO. Frente a la falta de incumplimiento se aplica art 1489 CC (condición resolutoria). Esta regla se plasma en materia comercial para cada una de las partes (Art 153 le otorga derecho alternativo al vendedor y el art 156 al comprador).

Art. 153.- Rehusando el comprador, sin justa causa, la recepción de las mercaderías compradas, el vendedor podrá solicitar la rescisión de la venta con indemnización de perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales, poniendo las mercaderías a disposición del juzgado de comercio para que ordene su depósito y venta en martillo por cuenta del comprador”.No entregando el vendedor dentro del plazo estipulado las mercaderías vendidas, el comprador podrá solicitar el cumplimiento o la rescisión12 del contrato, y en uno u otro caso la reparación de los perjuicios que hubiere sufrido.

Art. 156.- No entregando el vendedor dentro del plazo estipulado las mercaderías vendidas, el comprador podrá solicitar el cumplimiento o la rescisión del contrato, y en uno u otro caso la reparación por los perjuicios que hubiese sufrido.

No debiese decir rescisión porque no hay nulidad, si no resolución del contrato.

PAGOS PARCIALES. ¿Qué pasa con pagos parciales?

Art. 157.- El comprador que contratare en conjunto una determinada cantidad de mercaderías no está obligado a recibir una porción de ellas bajo promesa de que se le entregará posteriormente lo restante.

12Término mal utilizado ya que aquí no hay nulidad sino que resolución del contrato.69

Pero si el comprador aceptare las entregas parciales, la venta se tendrá por consumada en cuanto a las porciones recibidas, aun cuando el vendedor no le entregue las restantes. En este caso el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla íntegramente el contrato o a que le indemnice los perjuicios que le cause el cumplimiento imperfecto.

*Al igual que en el D° Civil, el comprador no esta obligado a recibir una porción de las cosas compradas bajo promesa de que se le entregara posterior% lo restante, materia esta en la que, tb se parta n de nuestras normas de la legislación internacional que admite las entregas parciales. S/e, pueden haber existido entregas parciales con promesas de entregas ulteriores o sin ellas aceptadas por el comprador. En este caso, el CCom, siguiendo el ppio ya visto destinado a estimar irrevocables los cttos que tienen un ppio de ejecución, preceptúa que aceptada la entrega parcial, por parte del comprador, la venta se tendrá por consumada en cuanto a las porciones recibidas, aun cuando el vendedor no entregue las restantes, situación esta que acerca a nuestra normativa internacional.En cualquier caso, el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla íntegramente el ctto o a que le indemnice lo perjuicios que le cause el incumplimiento impeerfecto.*

El comprador no está obligado a recibir la entrega en forma parcial. Si el vendedor no le entrega la parte restante, ¿podría el comprador devolver lo recibido y pedir resolución? El art 157 permite el retener el pago parcial, estando perfeccionada la compraventa en la parte entregada, así no podría el comprador llegar y devolver la parte recibida. Entonces el comprador puede exigir el cumplimiento forzado o resolución sin necesidad de devolver lo recibido. Esta norma comercial es más flexible que la civil. Son raras las resoluciones parciales.

Art 160 le otorga derecho al comprador para exigir que se le otorgue factura por los bienes que compra. Creemos que esta norma está ampliamente superada (no alterada) por normas tributarias y la ley que le otorga merito ejecutivo a la factura (Ley 19.983). Hoy en día la entrega de factura es una obligación para el vendedor como contribuyente de impuesto de IVA que es.

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03/05/2012COMPRAVENTA EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

1. INTRODUCCION*El E° protege los d°s de los consumidores mediante 2 mecanismos:

1. Mediante disposiciones legales que contemplan reglas a las que deben ajustarse lso actos y cttos mercantiles celebrados en masa; y2. mediante la acción reguladora de un organismo estatal vinculado con el gobierno a través del Ministerios de Economía, llamado Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) *

*Según dispone el A 1 Ley 19.496, la ley de protección del consumidor, tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.*

2. COMPRAVENTA EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDORLa ley 19.496 fija ciertas reglas especiales para proteger al consumidor, quien es la parte más débil de la relación comercial.Esta ley es especial porque resulta excepcional en varios aspectos, pero nos centraremos en los referentes a la compraventa.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

Se aplica en presencia de un ACTO DE CONSUMO, concepto más amplio que la compraventa (ésta es una especie de acto de consumo).

ARTÍCULO 2º.- QUEDAN SUJETOS A LAS DISPOSICIONES DE ESTA LEYA) LOS ACTOS JURÍDICOS QUE, DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL

CÓDIGO DE COMERCIO U OTRAS DISPOSICIONES LEGALES, TENGAN EL CARÁCTER DE MERCANTILES PARA EL PROVEEDOR Y CIVILES PARA EL CONSUMIDOR;

Este acto de consumo normalmente involucra una compraventa mixta, es decir, una compraventa comercial para el proveedor y civil para el consumidor. De no ser así, salimos del ámbito de esta ley. Si la compraventa fuese comercial para ambas partes ya no estamos en ámbito de protección al consumidor.

EL ACTO DE CONSUMO ES:a) UN ACTO JURÍDICO DE DOBLE CARÁCTERb) ONEROSOc) DESTINADO A LA ADQUISICIÓN, USO Y GOCE FINAL DEL BIEN; no está destinado a una

adquisición con miras a volver a enajenar el bien. d) LO PROVEE UNA PERSONA QUE HABITUALMENTE DESARROLLA ACTIVIDADES DE

PRODUCCIÓN, FABRICACIÓN, IMPORTACIÓN, CONSTRUCCIÓN, DISTRIBUCIÓN O COMERCIALIZACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS.

Estos caracteres de acto de consumo emanan del art 2 letra a) pero también de las definiciones de consumidor y proveedor (Art 1 N° 1 y 2).

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Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Para los efectos de esta ley se entenderá por:

1.- CONSUMIDORES O USUARIOS: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.

2.- PROVEEDORES: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.

No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.

De acuerdo a la definición dada por la ley, no se podría considerar como proveedor a un abogado.

3.1. EXTENSIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓNSe extiende también la aplicación a aquellos casos señalados en el artículo 2 letras e) a la f), que corresponden a situaciones especiales que el legislador ha ido agregando a la ley de protección del consumidor, porque considera que no deben quedar afuera, deben quedar protegidos y otorgar garantías, a pesar de que no sean actos mixtos.

Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: E) LOS CONTRATOS DE VENTA DE VIVIENDAS REALIZADAS POR EMPRESAS CONSTRUCTORAS, INMOBILIARIAS Y POR LOS SERVICIOS DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN, EN LO QUE NO DIGA RELACIÓN CON LAS NORMAS SOBRE CALIDAD CONTENIDAS EN LA LEY Nº 19.472, Y

F) LOS ACTOS CELEBRADOS O EJECUTADOS CON OCASIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS EN EL ÁMBITO DE LA SALUD, CON EXCLUSIÓN DE LAS PRESTACIONES DE SALUD; DE LAS MATERIAS RELATIVAS A LA CALIDAD DE ÉSTAS Y SU FINANCIAMIENTO A TRAVÉS DE FONDOS O SEGUROS DE SALUD; DE LA ACREDITACIÓN Y CERTIFICACIÓN DE LOS PRESTADORES, SEAN ÉSTOS PÚBLICOS O PRIVADOS, INDIVIDUALES O INSTITUCIONALES Y, EN GENERAL, DE CUALQUIERA OTRA MATERIA QUE SE ENCUENTRE REGULADA EN LEYES ESPECIALES.

3.3. EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓNAdemás de extensiones de la letras e-f hay exclusiones de aplicación. Se refiere a actos que pese a ser de consumo, no se protegen por la ley de protección al consumidor. Son actividades que se regulan por normativas especiales.

ARTÍCULO 2º BIS.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: a) En las materias que estas últimas no prevean;

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b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo

Art. 2 bis se refiere a la aplicación de las leyes especiales, pero da una contra-excepción que confirma la regla de que a pesar de que haya leyes especiales, siguen rigiéndose por esta ley cuando:

- Dichas leyes no prevean ciertos aspectos - El consumidor no tiene un procedimiento especial para ser indemnizado.

Por lo tanto la exclusión es bastante limitada.

4. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDORArt 3 señala un catálogo genérico de sus derechos, dice son d°s y deberes básicos del consumidor los sgtes:

1. LIBRE ELECCIÓN DEL BIEN O SERVICIO. SILENCIO NO CONSTITUYE ACEPTACIÓN EN LOS ACTOS DE CONSUMO. Esto es repetición de la regla general, pareciera que el legislador lo repite porque podría ser que en la práctica comercial ciertas situaciones de silencio llevaran aceptación, así no habrá duda.

2. INFORMACIÓN VERAZ Y OPORTUNA SOBRE ELLOS. Por buena fe, esta obligación también estaría presente en una compraventa común, pero no existiría una obligación de información mínima. Aquí debe dar cierta información básica comercial (Art 1 N° 3)13.

3. LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA. La discriminación se presta para abusos, ¿por qué habría de venderle algo a alguien y no a otro si es que ambos quieren pagar?

4. LA Seguridad en el consumo DE BIENES Y SERVICIOS, LA PROTECCION DE LA SALUD Y EL MEDIOS AMBIENTE, Y EL DEBER DE EVITAR RIESGOS QUE PUEDAN AFECTARLE. Las cosas que adquiera sean seguros, le permitan la satisfacción sin exponerse a peligros o daños.

13 Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, éstos deberán agregar a la información básica comercial los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial básica, además de lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.

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5. EL DERECHO A LA REPARACIÓN E INDEMNIZACIÓN ADECUADA Y OPORTUNA DE TODOS LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS O°s CONTRAIDAS POR EL PROVEEDOR, Y EL DEBER DE ACCIONAR DE ACUERDO A LOS MEDIOS QUE LA LEY LE FRANQUEA. Se indemnicen los eventuales perjuicios por daño moral o material.

6. LA EDUCACIÓN PARA UN CONSUMO RESPONSABLE, Y EL DEBER DE CELEBRAR OPERACIONES DE CONSUMO CON EL COMERCIO ESTABLECIDO. Que le instruyan en sus derechos. Este derecho se incluyó en la época que se discutía doctrinariamente que los derechos debían ir aparejados con deberes. Así, la contrapartida sería manejarse en el establecimiento establecido.

*Los derechos establecidos por esta Ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores. (A 4)*

Además agrega un set de derechos referidos a bienes y servicios financieros. Se incluyen con modificación de la ley el año 2011 y dice relación con el crecimiento del SERNAC. El gobierno ha puesto énfasis en el crédito de consumo.

*La ley ha innovado al incorporar el A 3 bis que dispone que el consumidor podrá poner termino unilateralmente al ctto en el plazo de 10 dias contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los sgtes casos:

a. En la compra de bs y contratación de servicios ofrecidos en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo dia de la reunión. El ejercicio de este d° se hara valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala el ctto, expedida dentro del plazo de 10 dias mas arriba señalado;

b. En los ctto celebrados por medios electrónicos, y en aquellos que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. (…) p171*

3. OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR

a. RESPETAR LOS TÉRMINOS, CONDICIONES Y MODALIDADES OFRECIDAS O CONVENIDAS CON EL CONSUMIDOR LA ENTREGA DEL BIEN O LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Art. 12 de aquí emanan las acciones y derechos del consumidor. Aquí hay reglas especiales de contratación electrónica (Art. 12 A)* agrega que en los ctto celebrados por medios electrónicos, y en aquellos que se aceptare una oferta a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones grales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Solo con la finalidad de despejar dudas, dispone que la sola visita al sitio de internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.Una vez perfeccionado el ctto, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Esta confirmación podrá ser enviada por via electrónica o por

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cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicara previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia integra, clara y legible del ctto.*

b. PROHIBICIÓN DE NEGATIVA DE VENTA. Si ofrece un producto lo tiene que ofrecer al público en general. (A 13)14

c. INFORMAR expresamente a los consumidores cuando, con su conocimiento, se expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se ofrezcan productos cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas. Se refiere a la información de las deficiencias de los productos, las calidades, aptitudes para su destino, etc. (A 14)15

d. EL DEBER DE QUE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA RESPETEN LA DIGNIDAD Y LOS D°s DE LAS PERSONAS. El proveedor tiene todo el derecho de proteger su mercadería, pero por proteger su mercadería no puede someter a las personas a procedimientos indignos. (A 15)16

4. D°s ATERNATIVOS DEL CONSUMIDOR FRENTE A CIERTOS INCUMPLIMIENTOS DE LOS PRODUCTOS

i. EXIGIR LA REPARACIÓNii. EXIGIR LA REPOSICIÓN DEL BIEN

iii. DEVOLUCIÓN DEL DINERO

El derecho se funda y basa en el mismo fundamento de la CRT del 1489 con algunas pequeñas desviaciones y visto siempre a favor del consumidor. El consumidor tiene derecho a satisfacer sus deseos de consumo. Frente a la insatisfacción el legislador pone a sus pies un abanico de posibilidades excluyendo la posibilidad de verse insatisfecho en su necesidad de consumo.

Artículo 19.- El consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque.

14 ARTÍCULO 13.- Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas.15 ARTÍCULO 14.- Cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas, se deberán informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al consumidor, antes de que éste decida la operación de compra. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público las expresiones "segunda selección", "hecho con materiales usados" u otras equivalentes.El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximirá al proveedor de las obligaciones derivadas del derecho de opción que se establece en los artículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contraído el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto.16 ARTÍCULO 15.- Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan, mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas.

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Artículo 20.- En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada:

a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes; (ej. Juguetes de tolueno) b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado: (ej. Tiene azúcar y no se indica) c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad; (creemos que esta sería la causal más importante. Las cosas tienen por naturaleza un destino y deben tener aptitud para ese destino, independiente de sus funciones accesorias) d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra; (no cumple con lo pactado) e) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo a que se refiere la letra c). Este derecho subsistirá para el evento de presentarse una deficiencia distinta a la que fue objeto del servicio técnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de los plazos a que se refiere el artículo siguiente; f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine; g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea inferior a la que en ellos se indique. Para los efectos del presente artículo se considerará que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras. Sin perjuicio de ello, tratándose de su reposición, ésta se podrá efectuar respecto de una unidad, parte, pieza o módulo, siempre que sea por otra igual a la que se restituye.

Las normas del Art 20 en general se refieren a disconformidades entre los términos ofrecidos y lo realmente entregado. Para efectos de aplicación de estas normas, se considera que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo aunque esté conformado por distintas partes o piezas. La excepción se da en la reposición puesto que se podría reponer por unidades, ej.: compre unas sillas y una silla está mala.

08/05/2012

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5. REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO ALTERNATIVO

1. SI EXISTE UNA GARANTÍA, SE DEBE EJERCER Y AGOTAR LOS MECANISMOS DE LA GARANTÍA (A 21i 7). 2. EL DEFECTO QUE SE RECLAMA DEL PRODUCTO NO SEA IMPUTABLE AL CONSUMIDOR (A 21 i 1)3. LA ACCIÓN DEBE DIRIGIRSE CONTRA EL VENDEDOR Y EN ALGUNOS CASOS SE PERMITE HACERLO CONTRA EL IMPORTADOR O FABRICANTE4. CONSUMIDOR DEBE ACREDITAR EL ACTO O CONTRATO CON LA DOCUMENTACIÓN RESPECTIVA.

1. SI EXISTE UNA GARANTÍA, SE DEBE EJERCER Y AGOTAR LOS MECANISMOS DE LA GARANTÍA (ART 21 INCISO 7°). Esta corresponde a una norma muy importante, si yo fuera abogado de una empresa de retail, debo saber que no hay obligación de reponer el producto ante cualquier problema que presente porque el consumidor debe agotar las garantías primero. En la práctica, muchas casas comerciales pasan por alto esto y permiten la reposición para dejar al cliente satisfecho.La garantía constituye una protección para el proveedor quien vende el producto, siendo ese el objeto de su negocio: vender y no andar reponiendo. Así puede perseverar en la venta y si hay una falla y es un buen comerciante, va a querer que se sane la falla para que el consumidor no se sienta insatisfecho. La garantía no puede hacer más onerosos los actos de consumo que lo que fue la compraventa misma. Por eso, el consumidor puede concurrir al mismo lugar donde hizo la compra para ejercer sus derechos (Art 21 inciso 5°). Hay un plazo desde la compra que es de 3 meses pudiendo establecerse plazos mayores para ejercer la garantía. El plazo más común suele ser de 1 año. A veces se ofrece una garantía extendida que viene a ser una especie de seguro que se está contratando. La garantía en general la otorga el productor del bien o servicio pero la garantía extendida se suele pactar con el oferente. Cabe destacar que cuando se trata de productos perecibles, la garantía se reduce al plazo señalado y si no se señala, el plazo es de 7 días. La garantía se suspende durante el tiempo que el producto esté siendo reparado, después se renueva el plazo, no parte de nuevo.Para ejercer la garantía normalmente se requiere un comprobante de ella que hace que la garantía quede fechada. Si no se tiene, se puede ejercer la garantía conjuntamente con la

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boleta o factura del acto de la compra (Art 21 inciso 8°)17. En estos casos produce plena prueba.2. EL DEFECTO QUE SE RECLAMA DEL PRODUCTO NO SEA IMPUTABLE AL CONSUMIDOR (A 21 i1)

3. LA ACCIÓN DEBE DIRIGIRSE CONTRA EL VENDEDOR Y EN ALGUNOS CASOS SE PERMITE HACERLO CONTRA EL IMPORTADOR O FABRICANTE:El consumidor puede dirigirse siempre contra el vendedor para ejercer cualquiera de los derechos alternativos. Además, puede dirigirse contra el importador o fabricante en lo que se refiere a la reposición o reparación del producto. Si hay devolución de cantidad pagada, la acción solo puede intentarse contra el vendedor. Esta devolución del precio debe ser íntegra, sin embargo, si se han excedido los plazos para la cancelación de factura, la

17 ARTÍCULO 21.- El ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20 deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía, prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor. El consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el artículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la opción, el requerido no podrá derivar el reclamo. Serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador que lo haya vendido o suministrado. En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor, éste gozará del derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22. Las acciones a que se refiere el inciso primero podrán hacerse valer, asimismo, indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de giro u otra circunstancia semejante. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, la acción no podrá intentarse sino respecto del vendedor. El vendedor, fabricante o importador, en su caso, deberá responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artículos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo condicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofreció para efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello. En el caso de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, el término a que se refiere el inciso primero será el impreso en el producto o su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete días. El plazo que la póliza de garantía otorgada por el proveedor contemple y aquel a que se refiere el inciso primero de este artículo, se suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado en ejercicio de la garantía. Tratándose de bienes amparados por una garantía otorgada por el proveedor, el consumidor, antes de ejercer alguno de los derechos que le confiere el artículo 20, deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los términos de la póliza. La póliza de garantía a que se refiere el inciso anterior producirá plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto tendrá la referida póliza aunque no haya sido fechada ni timbrada al momento de la entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura o boleta de venta. Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la acción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y no se suspenderá en caso alguno. Si tal devolución se acordare una vez expirado el plazo a que se refiere el artículo 70 del decreto Ley Nº 825, de 1974, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto del bien, excluidos los impuestos correspondientes. Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la documentación respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado mediante todos los medios de prueba que sean conducentes.

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devolución solo se debe con respecto al precio neto. Esto es así porque se ha ejercido el derecho más allá del plazo de los 3 meses en virtud de la garantía. Cabe destacar que el importador o fabricante no es parte del contrato, es un tercero. De aquí emana un derecho legal directo para ejercer el derecho alternativo que se da en virtud de la responsabilidad extracontractual del importador o fabricante (Art 21 inciso 2°). Estos son solidariamente responsables. El vendedor tiene derecho a repetir contra el importador o fabricante cuando el consumidor ha dirigido su derecho solo contra él (Art 22)18. No era necesario señalar esta norma por las reglas de responsabilidad contractual (importador/fabricante-vendedor).4. CONSUMIDOR DEBE ACREDITAR EL ACTO O CONTRATO CON LA DOCUMENTACIÓN RESPECTIVA.Esto se suele hacer con la boleta.

6. SANCIONES / RESPONSABILIDAD, INFRACCIONES Y SANCIONES

*El A 18 establece que constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado.Cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sean inferiores al indicado en el envase o el empaque, el consumidor tendrá d° a la reposición del producto o , en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro, o la devolución del precio que haya pagado en exceso.Por RG, el A 20 regula los casos de defectos de calidad o de fallas en los productos adquiridos, señalando que, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien, o previa restitución, su reposición, o a la devolución de la cantidad pagada.Estos derechos del consumidor serán aplicables en todas las hipótesis contempladas en el A 20 – ya vistas.El ejercicio de los d°s de reparación, reposición o devolución de lo pagado por concepto del bien, a que se refieren las normas anteriores, deberán hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los 3 meses sgtes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que este no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consumidor.La ley regula la situación que se produce si el producto es vendido con determinada garantía por parte del fabricante o el proveedor, caso en el cual prevalecerá el plazo por el cual esta ultima garantía se extendió, si fuere mayor que la legal.El consumidor que, en el ejercicio de los d°s que contempla el A 20 ya señalado, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la opción, el requerido no podrá derivar el reclamo.Serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o el producto y el importador que lo haya vendido o suministrado.En caso de que el consumidor solicite la reparación solo al vendedor, gozara del derecho de resarcimiento señalado en el A 22. (…)En ausencia del vendedor, por quiebra, termino de giro u otras circunstancias, las acciones a que se refieren las normas anteriores podrán hacerse valer, indistintamente, en contra del fabricante 18 ARTÍCULO 22.- Los productos que los proveedores, siendo éstos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad recibida en pago, deberán serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en su caso, de los costos de restitución o de devolución y de las indemnizaciones que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

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o el importador, salvo la acción para pedir la devolución de la cantidad pagada, que solo podrá intentarse respecto del vendedor.El vendedor, fabricante o importador deberá responder al ejercicio de estos d°s, en el mismo local done se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes.

(…) Las garantías (…)

Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o ctto con la documentación respectiva salvo los casos en que el proveedor tribute bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto o ctto podrá ser acreditado mediante todos los medios de prueba que sean conducentes*

*El A 23 expresa que el proveedor que en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio, comete infracción a las disposiciones de la presente ley.*

Por regla general, las infracciones a lo dispuesto en la ley serán sancionadas con multas de hasta 50 UTM - es una multa residual para aquellas normas que no tengan una sanción específica, junto con las indemnizaciones – , si no tuvieran una sanción diferente, con ciertas excepciones (…) p 177.*

*En caso de reincidencia en estas infracciones, el juez podrá elevar las multas al doble, considerándose reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley 2 veces o mas dentro del mismo año calendario.La ley dispone que para la aplicación de las multas señaladas en estas ley, el tribunal tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, el grado de negligencia en que haya incurrido el infractor, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedo expuesta la victima o la comunidad y la situación económica del infractor.*

ACCION COLECTIVA. La ley de protección al consumidor provee una acción colectiva que permite a los consumidores unirse si han sido muchos los afectados por un mismo vendedor. Es una situación especial. Estas acciones son comunes en el derecho americano, pero extrañas en el chileno. El legislador percibió que a veces la defraudación a los consumidores es por cantidades muy pequeñas, pero donde son muchos los consumidores, entonces es mejor hacer un solo juicio con todos.Esto elimina la impunidad del vendedor de apoyarse en un resquicio porque nadie demandaría para obtener por ejemplo $1500.

Artículo 23.- Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. Serán sancionados con multa de cien a trescientas unidades tributarias mensuales, los organizadores de espectáculos públicos, incluidos los artísticos y deportivos, que pongan en venta una cantidad de localidades que supere la capacidad del respectivo recinto. Igual sanción se aplicará a la venta de sobrecupos en los servicios de transporte de pasajeros, con excepción del transporte aéreo.

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Artículo 24.- Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍA

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Fue dictada en la ciudad de Viena en el año 1980 como fruto del trabajo de la UNCITRAL (Comisión de Derecho Mercantil de las Naciones Unidas). Tiene como primer antecedente unos trabajos iniciales realizados por la UNIDRO (organización que busca la unificación de derecho mercantil internacional) alrededor de 1930 cuyos trabajos se suspendieron durante la II Guerra Mundial. Después, el estado holandés hace nuevas comisiones y en La Haya se dictan textos sobre compraventa de mercaderías y sobre formación de contratos de compraventa internacional. Estos textos sirvieron de base para el trabajo de la UNCITRAL.Chile suscribió este tratado el que fue ratificado en 1990 y por tanto es ley en Chile.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

*Esta convención se aplica a los ctto de CV de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, siempre que y cuando esos Estados sean signatarios adherentes ala convención o cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de uno de los Estados contratantes.Para determinar la aplicación a un acto de la convención de Viena, no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni, en ppio, al carácter civil o comercial que ellas tengan en el ctto. *

Se refiere a contratos de compraventa de (1) mercaderías (2) internacional.

La convención no define el concepto de mercadería, sin embargo, se entiende que cubre toda clase de bienes muebles corporales. Sí define lo que se debe entender por internacional y cuando es entonces aplicable.

Art. 1 La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderíasb) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.

2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de

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información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

Artículo 10 A los efectos de la presente Convención:a) si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración;b) si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.

El art. 1 b) establece una norma de reenvío pues se remite a otra legislación determinada.

Los establecimientos que se consideran aquí son los vinculados al negocio de compraventa que se hubiesen dado a conocer (Art 1 N° 2), es decir, aquellos establecimientos desde donde se despachan o reciben mercaderías. Jurisprudencia menciona un caso alemán de una compañía alemana que debía entregar maquinaria en otro país y quería excluirse de la aplicación de la convención, quería someterse a la legislación local. Alegó que su establecimiento era el que tenía en el país respectivo pero ese establecimiento solo recibía y entregaba mercadería desde la casa matriz, no hacía más que eso. Por ello el tribunal determinó que el establecimiento en Alemania era el más importante y por tanto correspondía aplicar la convención.

¿Por qué se excluye ese elemento subjetivo que consiste en el conocimiento de que los establecimientos de las partes están en distintos estados? Esto es así porque si una parte nunca supo que la otra estaba en estado diferente, siempre creyó que se regían por legislación local.

3. EXCLUSION DE CIERTAS CLASES DE CV (A 2)La Convención excluye ciertas clases de compraventas:

Artículo 2.- La presente Convención no se aplicará a las compraventas:a. de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;b. hechas en subasta: Normalmente hay reglas especiales procesales que rigen estas ventas.c. judiciales: Reguladas por leyes procesales.d. Valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero: no son mercadería. Se suelen regir por las normas sobre oferta pública de valores. e. Buques, embarcaciones y aeronaves: no son mercaderíaf. electricidad: es bien discutible que sea mercadería. Suele estar regulada ampliamente por legislación especial por razones anti monopólicas y otras.

Esto es así porque estas materias están tratadas por otras legislaciones.

09/05/20124. APLICACIÓN DE LA CONVENCION A CTTOS DE SUMINISTRO (A 3)

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La Convención de Viena también se aplica a contratos de suministro (Art 3). Vimos que la diferencia sustancial entre el suministro y la compraventa es que en la compraventa el objeto está determinado en cuanto a su naturaleza y cantidad. Además, en la compraventa hay unidad de prestación en cambio en el suministro hay multiplicidad de prestaciones las que existen en virtud de la necesidad del cliente. La Convención de Viena sólo se excluye:

aquél suministro en que el suministrado entrega parte sustancial de la materia que se le provee al suministrante. Ej.: suministrante recibe la materia prima del suministrador para devolverla elaborada (Maquila).

cuando el suministro consiste básicamente en mano de obra o prestar otros servicios. Para determinar esto debe proceder una comparación entre valor económico de la mano de obra y el de la mercadería para ver cual prevalece.

ARTÍCULO 31) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios

5. ALCANCE DE LA NORMATIVA DE LA CONVENCIÓN (A 4)

Así, si por ejemplo hubiese vicios del consentimiento, estos no son tratados por la convención sino que se aplicaría normas locales (Art 4)19. La convención no trata la transferencia de dominio porque hay una diferencia sustancial entre distintos ordenamientos jurídicos, algunos distinguen el titulo del modo de adquirir, en otros países como Francia el titulo se confunde con el modo de adquirir.

Alcance de la normativa de la Convención. LA CONVENCIÓN NO RIGE:

a) las normas sobre validez de la celebración del contrato. Así, si por ejemplo hubiese vicios del consentimiento, estos no son tratados por la convención sino que se aplicaría normas locales (Art 4).

b) efectos que pueda producir sobre propiedad de mercaderías vendidas: La convención no trata la transferencia de dominio porque hay una diferencia sustancial entre distintos ordenamientos jurídicos, algunos distinguen el titulo del modo de adquirir, en otros países como Francia el titulo se confunde con el modo de adquirir.

c) responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones a alguien causado por la mercadería (Art 5)20

19 ARTÍCULO 4. La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.20 Artículo 5.- La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías

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6. EXCLUSION TOTAL O PARCIAL DE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCION (A 96)La convención recoge la autonomía de la voluntad por cuanto las partes pueden excluir de forma total o parcial la aplicación de la convención (Art 96).

ARTÍCULO 96. - El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se aprueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado.

7. REQUISITOS DE FORMA (A 11)El art. 11 dice que el contrato de compraventa no tiene que celebrarse por escrito ni por ninguna otra forma, puede probarse por escrito. La compraventa es consensual y por tanto no requiere estar por escrito, sin embargo, encontramos una restricción en cuanto se requiere de base escrita para modificaciones o extinciones de contratos de compraventa:

ARTÍCULO 11.- El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.

8. SITUACION ESPECIAL (A 12)Art 12 se refiere a una situación especial en que un estado contratante ha establecido que ciertas normas solo se van a aplicar cuando sean aceptadas por escrito por los contratantes. Chile hizo esta declaración bajo el art 96 con lo cual de alguna manera las modificaciones o extinciones del contrato por mutuo acuerdo deben constar por escrito. Algunos estados consideran importante que ciertas declaraciones consten por escrito.

ARTÍCULO 12.- No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos.

9. INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN (A 7)Se tuvo que cuidar que la convención se aplicara en lo posible con los criterios más uniformesposibles, esto porque se corre el riesgo de que se le incorpore legislación local y que así se adapte apartándose del espíritu de la normativa. Por ello, el art 7 dice que la :

“interpretación tiene en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover uniformidad en su aplicación y de asegurar observancia de buena fe en comercio internacional. Las materias no resueltas en la convención se dirimirán en virtud de principios que emanen de la convención y a falta de ellos, del comercio internacional.“

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La convención toma en consideración la intención de las partes (importa si la parte sabia o no sabía de la intención). Además, toma importancia la costumbre comercial internacional y las prácticas realizadas por las partes. Aquí no basta probar la costumbre con las exigencias del art 6 del Código de Comercio, solo se prueba por una práctica extendida que demuestre que realmente constituye un uso.

10. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTOEl consentimiento se forma por la oferta y su aceptación, debiendo la oferta ser completa. La aceptación por otro lado debe ser pura y simple. Por esta razón, es relevante ver que la convención se distancia de esto en cuanto el art 19 permite formar el consentimiento no obstante que la aceptación no sea pura y simple. Esa aceptación puede tener alteraciones siempre que no modifique sustancialmente la oferta, en ese caso se forma el consentimiento. La convención señala que alteraciones que modifican sustancialmente la oferta son aquellas relativas al precio, pago, calidad y cantidad de mercadería, lugar y fecha de entrega, etc. Esta lista de elementos no es taxativa, sólo los señala por vía de ejemplo.Cabe tener en cuenta los usos y costumbres mercantiles porque por ejemplo las condiciones del embalaje podrían ser elementos secundarios pero esto depende mucho del tipo de mercadería y lo pactado por las partes.

*”Batalla de los formularios” (“battle of forms”): ocurre cuando las partes intercambian términos comerciales muy claros y precisos “que atienden al negocio pero junto con ello acompañan términos generales. Si no hay objeción, sigue el contrato adelante.

11. EJECUCIÓN Y COMPLIMIENTO DEL CONTRATOLa Convención se estructura sobre la base de la condición resolutoria tácita bajo la cual si alguna de las partes incumple, la otra puede pedir cumplimiento forzado o resolución del contrato conjuntamente con una indemnización.Si bien la regla general es que los contratos se resuelven en su totalidad y no por partes, la convención establece que puede haber situaciones en las cuales hay resolución parcial del contrato. Esto obedece a una hipótesis donde hay entrega parcial.

12. RIESGOS (A 68)La regla general está en el art 68 que dice que el riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmite al comprador desde el momento de la celebración del contrato.Se suelen pactar clausulas con seguros asociado a la mercadería por tanto estas normas de riesgo suelen ser medias anticuadas.

*La regulación interna sigue el ppio gral sobre transmisión del riesgo esta regulado de manera simple y regular en el A 1550 CC “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o mas personas por obligaciones distintas. En cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega” Dicho ppio se contempla, en similares términos, en la regulación del ctto de CV, en el A 1820 CC.En la Convención de Viena este ppio se ve modificado, toda vez que, en ppio , el riesgo no pasa a manos de l comprador sino cuando se le hace entrega, o de cualquier otro modo se pone a su disposición, la cosa vendida.En efecto, las normas de la Convención difieren de la regulación nacional en el ctto de CV y abarcan una serie de situaciones que veremos.

A QUIEN PERTENECE EL RIESGO.85

En ppio, cuando el ctto de CV implica el transporte de las mercaderías y el vendedor no esta obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmite al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que este las traslade al comprador, conforme al ctto de CV.Si la O° implica, adema, entregarlas al porteador en un lugar determinado, el riesgo se transmite al comprador si las mercaderías se ponen en poder del porteador en ese lugar determinado y a partir de ese momento.El hecho de que el vendedor este autorizado a retener los documentos representativos de las mercedarias no afectara la transmisión del riesgo.Para que la transmisión del riesgo opere, es preciso que las mercaderías estén claramente identificadas, a los efectos del ctto, mediante señales puestas en las, por los documentos de la expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo semejante (A 67)El efecto de la transmisión del riesgo al comprador consiste e que éste soporta la perdida o el deterioro de las mercaderías, sobrevenidas dps de que el vendedor las pone a su disposición, quedando de todas formas obligado a pagar el precio, a menos que la perdida o deterioro se deban a un acto u omisión de este ultimo (A 66)Respecto las mercaderías vendidas en transito, A 68, el riesgo se transmite al comprador desde el momento de la celebración del ctto. Si asi resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hay puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos que acreditan el transporte.Evidentemente la regla anterior no tienen aplicación si el vendedor tenia o debía tener conocimiento de que las mercaderías habían sufrido perdida o deterioro y no lo hubiere revelado al comprador, caso en el cual el riesgo de la perdida o deterioro correrán de cuenta de aquel.En los casos que no estén comprendidas en los A 67 y 68, precedentemente analizados, el riesgo se transmite al comprador cuando este se hace cargo de las mercaderías, o desde el momento en que estas se pongan a su disposición si este se encuentra en mora de recibir, o derechamente se rehúsa a efectuar la recepción de las mercaderías.Si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un establecimiento del vendedor ubicado en un lugar distinto, el riesgo se transmitirá cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su disposición allí.Si el ctto versa sobre mercaderías aun no identificadas, se considerara que las mercaderías se han puesto a disposición del comprador sólo en el momento en que estén claramente identificadas a los efectos del ctto.

TRANSMISION DEL RIESGO EN CASOS DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DEL CTTO POR EL VENDEDOR.De acuerdo a lo indicado en el A 70 si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial del ctto, las disposiciones sobre transmisión del riesgo no perjudican las acciones y recursos de que dispone el comprador como consecuencia de tal incumplimiento.*

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