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Gonzalo Fernando Ramírez Aguila

Derecho Civil II

Las ObligacionesPatrimonio

Recordemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero.

No olvidemos que el patrimonio está formado por Derechos Reales y Derechos Personales. El artículo 576º dice que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Están en los artículos 577º y 578º del Código, respectivamente.

Puede estar formado por puros derechos reales o puros derechos personales o ambos conjuntamente. Esta es la esencia del patrimonio. La diferencia esencial entre ambos, es que:

Los Derechos Reales son Absolutos y Permanentes.

Los Derechos Personales son Relativos y Transitorios.

Se hace esta aseveración, porque ya sabemos por el 577 que el derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona (erga ommnes), y por el artículo 578º sabemos que el derecho personal, es el que se tiene respecto de determinada persona.

La distinción principal es en contra de quien se ejerce el Derecho Real y el Derecho Personal. Es indudable que el real es respecto de todos y el personal respecto de determinadas personas. Esta es la distinción de que uno sea Absoluto y el otro Relativo. El sujeto Pasivo del Derecho Real, somos todos, la sociedad entera. Pero no así en el Derecho Personal, donde la parte Pasiva, es mucho más fácil de determinar, generalmente es el deudor.

Con relación a que uno sea Permanente (real) y el otro Transitorio (personal), debemos recordar que el derecho real es un derecho perpetuo; así el derecho real de dominio que se tiene sobre una cosa es para siempre o hasta que lo enajene. No así el derecho personal; y es relativo porque hay un tercero, que cumple la obligación y se extingue.

El Derecho Personal, es un crédito. Si no ejerzo un derecho de crédito en contra de una persona, se extingue por la Prescripción Extintiva. En cambio si no ejerzo mi derecho de dominio sobre una casa, por ejemplo, no se extingue el dominio por la sola no habitación.

Desde el punto de vista Activo, se denomina Derecho Personal o Crédito; desde un punto de vista Pasivo, es Deuda u Obligación. Pero sólo el término Obligación sirve para designar la relación jurídica total, con prescindencia del papel que en ella desempeñan las partes.

Definición

Se han intentado una serie de definiciones:

Para Planiol, la obligación es: es un vinculo jurídico entre dos o más personas determinadas, por el cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada deudor.

Para Baudry - Lacantinerie, la obligación es, desde el punto de vista de la situación en que se coloca el deudor: un vínculo de derecho por cual una persona está constreñida para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Para Hémard, la obligación es: una relación jurídica entre personas determinadas en virtud de la cual una (deudor) está ligada para con otra (acreedor) para ejecutar una prestación.

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Una de las definiciones que involucra a todos sus elementos es:

Vínculo Jurídico en virtud del cual una persona determinada se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, respecto de otra persona determinada.

El término Obligación, proviene del término Ob - Ligare, que significa ligar o atar. La obligación es un vínculo de derecho, es decir, que está sancionado por la ley. La persona obligada no puede desasirse a voluntad sino, en general, realizando la prestación debida.

No Obstante la importancia de las Obligaciones, el Código no las definió. Sin embargo, se refiere a ellas en el artículo 1.438º, al definir un contrato o convención que ya sabemos que no es lo mismo. Este artículo lo que hace es determinar los efectos de las obligaciones a raíz de los contratos; tiene un carácter Limitativo.

De las muchas aplicaciones y alcances que se le da a las Obligaciones debemos distinguir:

1. - Sirve para indicar la situación jurídica en que se encuentra el sujeto pasivo, que es el Deudor.

2. - Sirve también, para expresar Títulos de Crédito, ejemplo los títulos u obligaciones de crédito.

3. - El código también le da el significado de documento en el cual consta el crédito u obligación correlativa. El artículo 2.523º inciso 1º y Nº 1º, se refiere a esto.

En un sentido Genérico, es cuando hay ciertos deudores que se encuentran en mora.

Se debe tener cuidado, ya que en la modernidad se ha tendido ha definir a las obligaciones de la misma forma que lo hace el código, y eso es inapropiado, ya que naturalmente es mucho más restrictivo, ya que se refiere sólo a la generación de contratos. En cambio la definición que vimos, es mucho mas amplia y engloba todo los factores que revisamos, incluyendo el sentido genérico que vimos en el artículo 1.438º.

Contractualmente equivale a dar, hacer o no hacer, pero hay obligaciones que naturalmente no nacen de una vinculación jurídica voluntaria como lo sería un contrato, sino que porque lo dispone la ley, ejemplo la obligación que la ley dispone al padre para dar alimento a sus hijos.

Elementos de la Obligación

La Distinción es Clásica:

1. - Elementos Subjetivos

2. - Elementos Objetivos

Elementos Subjetivos

Es complejo, porque requiere la presencia de 2 personas: Un Acreedor y Un Deudor. Para uno es un derecho; para quien es titular es un derecho, es el sujeto activo o acreedor. Pero para la otra parte, es una carga; es el deudor u obligado.

Estas dos facetas o dos sujetos, si las llevamos a la definición, nos daremos cuenta que estas personas deben estar determinadas. Deben estar absolutamente determinadas. No sirve ser indeterminado, porque nadie estaría en obligación.

Acreedor y Deudor pueden ser una o muchas personas. Artículo 1.438º. Para el acreedor la obligación constituye una ventaja, un elemento activo en su patrimonio, un derecho, un

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crédito. Para el deudor, cuya libertad es limitada, es una carga, un elemento pasivo del patrimonio; una deuda.

La determinación de estas dos personas que son las dos caras de una misma moneda, determinan al elemento subjetivo. Si se dice que sea determinable, significa que es determinado.

Excepciones: Se discute si acaso los Documentos al Portador son o no indeterminación del sujeto activo o acreedor.

Se ha discutido, ya que la calidad de acreedor, se traspasaría desde el momento en que lo paso a otra persona. Es lo que sostiene Alessandri. Al tomar una persona un documento al portador, se configuraría en ella la calidad de sujeto activo o acreedor.

Es indudable quien es el Deudor, pero quien sería el acreedor en el caso de un documento al portador. El hecho de que lo presente o cobre no es una determinación. ¿Puede en un momento ser indeterminado?. Es una Excepción a la Determinación.

Debemos tener en cuenta que el Profesor Meza Barros, nos señala que con todo, el sujeto puede ser indeterminado, particularmente el acreedor, con tal que se le determine en el momento de ejecutarse la obligación. En el caso de los Documentos al portador, el acreedor sería el tenedor del documento.

No olvidar que otros casos de indeterminación sería la Promesa Remuneratoria. De todas maneras se discute si acaso es o no una excepción a la Determinación.

Esto de que sea determinado es importante y es prácticamente válido para poder determinar a quien se le hará exigible el documento.

Elemento Objetivo

Se dice que la Obligación es el Objeto de la Relación Jurídica, y este objeto significa una ventaja para el acreedor y una carga para el deudor.

En virtud de la Obligación el deudor queda colocado en la necesidad de ejecutar en favor del acreedor una determinada prestación.

La prestación puede ser positiva o negativa y traducirse en una acción o en una omisión. La prestación Positiva, puede consistir en dar o hacer; la prestación Negativa, en no hacer.

La Cosa Debida u Objeto de la Obligación, es aquello que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. (Alessandri).

TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES

1. - Fuentes o causas de las obligaciones.

2. - Clasificaciones: Atendido el Objeto de la Prestación. Atendido la Naturaleza de la sanción legal.

Atendido el Efecto que produce.

3. - Clases de Obligaciones: CivilesNaturalesDar, Hacer o No Hacer.Pluralidad de Sujetos.

4. - Efecto de las Obligaciones.

5. - Modos de Extinguir de las obligaciones.

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6. - Transmisibilidad de las Obligaciones.

7. - Prueba de las obligaciones.Fuentes de las Obligaciones

Son las causas que la generan. Desempeñan respecto de los Derechos Personales, el mismo papel que los Modos de Adquirir en los Derechos Reales.

Existe una Causa Remota, que sería la Ley. Está en el artículo 578º, el cual nos sugiere 2 fuentes:

1. - Un Hecho Voluntario.

2. - La Ley.

El artículo 2.284º, nos habla de otras fuentes de las obligaciones, atendiendo a su licitud y voluntariedad, siendo Voluntarios o Involuntarios.

1. - Si nace de un hecho lícito es un Cuasicontrato.

2. - Si nace de un hecho ilícito y con la intención de dañar, es un Delito.

3. - Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar es un Cuasidelito.

Sin Embargo el artículo 1.437º, que es un artículo muy importante las define así:

“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, con en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”

En Definitiva son:

1. - Contratos

2. - Cuasicontratos

3. - Delitos

4. - Cuasidelitos

5. - La Ley

Esta clasificación tradicional, que es la adoptada por casi todos los Códigos modernos y a que se refieren casi todos los tratadistas de Derecho, es una clasificación falsa, superficial, que no corresponde a la realidad de las cosas. Un estudio detenido de las fuentes de las obligaciones, nos tendrá que llevar a la conclusión forzosa de que en realidad solo han sido dos, en las cuales pueden agruparse las restantes y que las críticas que se han hecho a la clasificación tradicional, son justas. Planiol y Baudry Lacantinerie señalan como única fuentes de las obligaciones: El Contrato y la Ley, agrupando en esta segunda, en la ley, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y las obligaciones que nacen propiamente de ellos.

En el contrato, la fuente de la obligación es la Voluntad de las Partes, que determina el objeto, el alcance y la extensión de la obligación. La Ley, en materias de contratos no interviene, sino por un doble motivo: o bien para sancionar la obra de las partes, otorgándole a éstas los modos para obtener su reconocimiento, o bien, para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan

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menoscabar el orden público o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato no puede haber obligación, sino por disposición de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera la obligación, sino que es la disposición de la ley.

Equivale señala a los modos de adquirir en materia de derechos reales.

El concepto de derecho personas, sabemos que es un sujeto determinado quien crea las obligaciones.

La fuente de las obligaciones, es el mismo sentido que tiene las fuentes del Derecho. Como nacen a la vida del derecho. No nacen como un efecto, como lo sería cuando alguien adquiere el dominio. Pero los delitos y cuasidelitos, es ese hecho el que genera las obligaciones.

Lo normal es que nazcan de un acuerdo de voluntades, de una convención. Dos personas se ponen de acuerdo y nacen las obligaciones recíprocas, y cuando la obligación nace de un hecho propiamente tal, como un delito o un cuasidelito, es ese hecho el que da origen a las obligaciones. Pero una vez producido el hecho, une a las personas, las vincula, a pesar de que no haya un acuerdo de voluntades.

Vimos que el artículo 578º al definir los derechos personales, se refiere a los actos convencionales y el artículo 2.284º del Código Civil, que se refiere a los hechos no convencionales; ambos se refieren a las fuentes de las Obligaciones. Pero también vimos que estos 2 artículos se encuentran refundidos en el artículo 1.437º.

1. - El Contrato

Como fuente de las obligaciones, lo consideraremos a fin de semestre, sobre todo los contratos en específicos.

Por ahora, contrato, siguiendo la nomenclatura de nuestro código, es una convención generadora de obligaciones. Está en el artículo 1.438º.

Es conocida la crítica que se le realiza a este artículo, señalándose que se confunde al contrato con la convención. Se dice que es una relación de Género (convención) a Especie (contrato).

La Convención, es un acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés jurídico que podrá consistir en crear, modificar o extinguir derechos.

El Contrato, es una especie, clase o tipo de convención que tiene por objeto, crear derechos personales o créditos. En otros términos, el contrato es la convención generadora de obligaciones, como ya vimos.

Esta definición, ha confundido lo que es el objeto del contrato y el objeto de la obligación. El objeto del contrato, es la obligación u obligaciones que genera; el objeto de la obligación, es dar, hacer o no hacer. Media entre el contrato y la obligación una relación de causa a efecto. El contrato es la causa; la obligación, su consecuencia.

La Voluntad, juega un rol preponderante en los contratos. Primeramente es lo que diferencia a un contrato de un cuasicontrato. Inspira los preceptos legales que rigen los contratos el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes contratantes son libres de crear toda suerte de relaciones contractuales. La ley sólo interviene para sancionar el acuerdo de voluntades y encuadrarlo en el marco de lo lícito.

2. - El Cuasicontrato

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El artículo 2.284º define al cuasicontrato. Doctrinariamente se define como un hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones.

Este concepto o definición, Planiol no lo acepta diciendo que no tiene la característica de un hecho voluntario.

Señala que el hecho voluntario, que produce el efecto de generar las obligaciones, va con las obligaciones que producen el mismo hecho. Dice que el resultado de este hecho voluntario, no es el querido por el que realizó el hecho; el efecto está señalado por la ley. Si bien en el cuasicontrato, la voluntad, no genera la obligación, las obligaciones generadas por el cuasicontrato, no generan los efectos deseados por las personas.

Critica que existe un afán al asimilar el contrato al cuasicontrato. Son instituciones que difieren, tienen elementos comunes, pero en cuento a los efectos que producen son diferentes; los efectos del contrato son queridos, pero el efecto del cuasicontrato, no son los queridos.

El efecto que generan los contratos, se pueden modificar, pero el efecto que genera la ley, ese no se puede modificar.

Los principales cuasicontratos, están tratados en el Código Civil. Existen 3 principales:

1. - Cuasicontrato de Agencia Oficiosa.

2. - Cuasicontrato del Pago de lo No Debido.

3. - Cuasicontrato de Comunidad.

3. - Hechos Ilícitos

El 1.437º señala que los actos ilícitos, son los que producen Daño. El artículo 2.284º, ya señala que:

1. - Si hay Dolo, existe un Delito Civil.

2. - Si hay Culpa, existe un Cuasidelito Civil.

Estas figuras corresponden a las figuras de la Responsabilidad Extracontractual.

Existe el elemento daño. Debe existir un hecho que produzca daño; así nacen las responsabilidades Extracontractuales.

El delito y el cuasidelito son, también, figuras de carácter penal. Importa distinguir el delito y el cuasidelito civil del delito y cuasidelito penal.

Lo que singulariza el delito y el cuasidelito, en materia penal, es la circunstancia de estar tipificados por la ley. Cada delito está definido y sancionado y el Código Penal es un largo catálogo de los delitos y de las penas que les son aplicables.

El Código Civil, entre tanto, señala una formula genérica; los delitos y cuasidelitos son hechos ilícitos que causan daño, castigados con una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al daño causado.

El daño, acompaña al delito penal; los hechos delictuosos, por tanto, constituyen normalmente, a la vez, un delito penal y un delito civil. Pero el daño, que no es esencial en el delito penal, es de la esencia del delito civil.

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De esta diferencia de criterios resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales serán delitos o cuasidelitos civiles y viceversa.

Serán únicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan un daño, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. Por la inversa, serán delitos civiles exclusivamente aquellos, que, a pesar del daño que causen, no tienen asignada una pena por la ley penal, como la ingratitud del donatario y los daños causados culpablemente a las cosas, porque el Código Penal sólo castiga los cuasidelitos contra las personas.

La gran diferencia entre los delitos y cuasidelitos civiles de los penales, que los Penales están tipificados en la ley, y los Civiles No.

4. - La Ley

Ya el mismo 1.437º nos señala un ejemplo: “...ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”. El ejemplo es muy claro.

Estas obligaciones, tiene un carácter excepcional, ya que necesitan de un texto expreso de la ley que las establezca. La ley es la que determina las consecuencias de lo que las persona hacen. Ejemplo, en el contrato de matrimonio, la ley es la que determina los efectos si tiene un hijo, o si muere uno de los cónyuges.

Cuando la obligación nace de la ley, no existe la posibilidad de disminuir el efecto.

Declaración Unilateral de Voluntad

La doctrina, desde mediados del siglo pasado, ha venido ocupándose, particularmente en Alemania, de una nueva fuente de las obligaciones: la declaración unilateral de voluntad.

Trátase de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga por su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga aún la voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligación.

La aceptación del beneficiario será indispensable para que nazca su derecho de crédito, porque a nadie es posible imponer un derecho contra su voluntad; pero no sería menester para la formación de la obligación.

La doctrina de la declaración unilateral de voluntad tiende a explicar la fuente de ciertas obligaciones que no son, notoriamente, el resultado de un concierto de voluntades.

Encuentra su aplicación en la oferta o propuesta de celebrar un contrato. El contrato se perfecciona por la aceptación pura y simple de la propuesta. Pero la sola oferta liga a su autor y le obliga a esperar una contestación (artículo 99º del Código de Comercio) y, aún, a indemnizar los gastos en que la persona a que se dirigió haya incurrido y los daños y perjuicios que hubiere sufrido, a pesar de arrepentirse antes de la aceptación (artículo 100º del Código de Comercio).

Clasificación de las Obligaciones

La clasificación de las obligaciones tiene considerable importancia, porque según su clase producen efectos particulares y características.

Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, según el punto de vista que se adopte. Pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto, a sus efectos.

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Desde el punto de vista del objeto, pueden ser positivas o negativas; de dar, hacer y no hacer; de especie o cuerpo cierto y de género; de objeto singular o de objeto múltiple.

Desde el punto de vista del sujeto, pueden las obligaciones ser de un solo sujeto o de sujeto plural.

En fin, atendiendo a sus efectos las obligaciones son civiles o naturales, principales o accesorias; puras y simples y sujetas a modalidad.

Ahora las veremos en particular:

1. - En cuanto a la Naturaleza de la Sanción:

a) Civiles o Perfectas. Se les llama tales, porque están resguardas por una Acción o una Excepción. Se puede exigir su cumplimiento forzado.

b) Naturales o Imperfectas. Solo confieren Excepción. No les da el atributo para poder exigir el cumplimiento.

2. - En cuanto a forma como Existen:

a) Principales. Nacen de un acto que puede subsistir por si mismo. Ejemplo, el mutuo.

b) Accesorias: Nacen de un acto que no puede subsistir por si mismo, sino que está subordinado a otro. Ejemplo, la fianza.

3. - En cuanto a sus Efectos:

a) Puras y Simples. Producen sus efectos de Inmediato

b) Sujetas a Modalidades. Producen sus efectos una vez que se verifica la modalidad. Título IV Artículo 1.473º y siguientes.

4. - En cuanto a su Ejecución:

a) Instantánea. Se entienden cumplidas de inmediato.

b) De Tracto Sucesivo. Se cumplen de manera sucesiva en el tiempo. Ejemplo: El arrendamiento.

5. - En cuanto a los Elementos del Vínculo Obligatorio. Artículo 1.460º

a) Positivas. El deudor debe llevar a cabo una prestación.

b) Negativas. El deudor realiza una abstención.

c) De Dar, Hacer o No Hacer. Obligación de Dar, es la que tiene por objeto constituir un derecho real o persona en favor del acreedor. Artículo 1.548º. Esta obligación de dar, resulta de aquellos contratos que constituyen título traslaticios de dominio, porque sirven por su naturaleza para transferirlo Artículo 703º. Estas obligaciones de dar, se cumplen mediante la tradición, por lo mismo, la obligación de dar, contiene la de entregar. De todas formas, nuestro código confunde retiradamente las obligación de dar con la de entregar, que en doctrina se distingue claramente, porque en la de dar, existe la intención de transferir un derecho real o personal, y la de entregar, no tiene esta intención.

Las Obligaciones de hacer, tiene por objeto la ejecución de un hecho cualquiera, material o jurídico. Obligación de hacer, es la que tiene el artífice de ejecutar la obra

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convenida y lo es, también, la del que promete celebrar un contrato. Artículo 1.554º inciso final.

6. - En cuanto a su mayor o menor determinación del objeto debido:

a) Especie o Cuerpo Cierto. Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o género determinado.

b) Género. Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado. Artículo 1.508.

Adquiere importancia con relación a la Teoría del Riesgo.

7. - Según el Número de cosas que componen el objeto de la obligación.

a) Múltiples.

1. - De simple Objeto Múltiple. Conjunto de obligaciones es de objeto único y se le llama así siempre que las causas que las originan sean las mismas y las partes sean las mismas.

2. - Alternativas. El artículo 1.499º las define. Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras.

Se plantea la disyuntiva, en el artículo 1.507º que si se tiene duda si la obligación es facultativa o alternativa, será siempre Alternativa.

3. - Facultativas. El artículo 1.505º define. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.”

b) Singular.

8. - Atendiendo al Elemento Subjetivo o Pluralidad del Sujeto:

a) Simplemente Conjuntas o Divisibles. El artículo 1.511º inciso 1º define. “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas las obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.”

b) Solidarias. El artículo 1.511º inciso 2º define. “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.

C) Indivisibles.

Obligaciones Simplemente Conjuntas, Solidarias e Indivisibles

Tienen especial importancia, porque generalmente constituyen caución, porque es una forma de asegurar el cumplimiento de una obligación. Veremos que cuando una persona contrae una obligación, compromete todo su patrimonio.

La Solidaridad es una de las principales cauciones, más allá de los fiadores o de los avales. Cuando hay pluralidad de sujetos obligados, constituyen caución, una de las principales.

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Lo normal es que la obligación sea un vínculo entre dos personas, pero puede suceder que varias personas contraigan una obligación respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores. En tal caso la obligación se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

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Simplemente Conjuntas

Las Simplemente Conjuntas están referidas en el inciso 1º del artículo 511º: “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas las obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”.

Tienen un objeto divisible. Hay muchos obligados para con uno, o al revés muchos acreedores y muchos deudores, pero como es simplemente conjunta y su objeto es divisible, cada uno responde por su cuota o parte. Existen varios deudores o acreedores, en que cada acreedores puede exigir su parte en el crédito, y cada deudor está obligada a pagar su parte en la deuda. Es la regla general. A falta de cualquier otro pacto, la obligación es simplemente conjunta.

(anexo)La obligación simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con

pluralidad de sujeto. En nuestra legislación la regla general es que la obligación en cuanto al sujeto sea simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligación simplemente conjunta, artículos 1. 511 inciso 1º y 1. 526 inciso 1º.

Luego, en Chile, a toda obligación con pluralidad de sujeto debe calificársela en principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.

Pero, en la práctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias, habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor así lo ha exigido para mayor seguridad y entonces impone la solidaridad.

Más frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.

En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores.

Externamente, aparentemente, se observa una sola obligación. Aun más desde el punto de vista material hay un sólo título, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se obligan para con otra, pero jurídicamente hay tantas obligaciones como partes.

Por ejemplo A, B y C deben a X $ 900.000, aunque se obliguen en un sólo contrato existen en realidad tres obligaciones, A con X por $ 300.000; B con X por $ 300.000 y C con X por $ 300.000.

Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales. El Código Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes históricos así lo establecen. Además, ello se comprueba con el artículo 2.307º.

La forma de división señalada puede ser alterada por convención de las partes o por la ley, ejemplo de esto último es el artículo 1.354º.

Características de la obligación mancomunada:

a) Debe haber varios acreedores o varios deudores;

b) Debe existir un sólo título, es esta característica la que da fisonomía propia a la obligación mancomunada. No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas par varios y en títulos diversos, pues estaríamos ante obligaciones de sujetos singular.

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c) Debe existir unidad de prestación, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendríamos sino obligaciones de sujeto simple.

d) La prestación debe ser divisible. Esto es debe admitir una división en partes, artículo 1.511 inciso 1º. Si no puede ejecutarse por partes la prestación, la obligación sería indivisible.

Efectos de la obligación mancomunada

1. - Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crédito.

Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones, así si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión o compensación, ello no afecta a los demás obligados. El Código Civil se refiere a esta materia en el artículo 1.690.

2. - La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artículo 2.519.

3. - La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores.

4. - La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artículo 1.526º inciso 1º.

Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.

Solidaridad

El Artículo 1.511º inciso 2º establece las Solidarias: “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.

La esencia de la solidaridad, es que no obstante que la cosa es divisible, por la convención, el testamento o la ley, la obligación es insólidum. Uno o más de los acreedores le puede pedir a cualquiera de los deudores que cumpla con la obligaciones. A su vez si uno de los codeudores solidariamente, paga la deuda, la extingue respecto de los demás. El deudor incluso puede pagar a cualquiera de los acreedores solidarios.

Excepción: está dada cuando uno de los acreedores, ha iniciado una acción para exigir el cumplimiento de la obligación. Si hay uno de los codeudores solidarios demandado, necesariamente cualquiera de los deudores, deberá pagarle a ese acreedor que ya demandó. No podría elegir a otro.

Elementos

1. - Pluralidad de Deudores o Acreedores o de ambas. Varios deudores solidarios o varios acreedores solidarios. Lo normal es que exista un solo acreedor y varios deudores solidarios.

2. - El objeto debe ser divisible. Si no es divisible, no existirían los acreedores o deudores solidarios.

3. - Cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores y viceversa.

4. - Fuentes: a) Testamento.

b) Convencional.

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c) Ley.

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Indivisibles

Es aquella en que el objeto es indivisible, en razón de su naturaleza. El artículo 1.524º “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.” inciso 2º “Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”.

Lo que permite la divisibilidad de la obligación, es la naturaleza del objeto querido.

I. - Obligaciones Civiles y NaturalesSabemos que la obligación civil, da acción, para exigir su cumplimiento y la natural

es la que carece de esta acción y solo da excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de aquélla.

Veremos las obligaciones naturales, ya que conforman la excepción. Las civiles son las que estudiaremos a través del curso.

Obligaciones Naturales

Se ha dicho por los autores que se encuentran en una situación intermedia, estas obligaciones, entre el Deber Moral y lo que es propiamente esta Obligación Natural.

El artículo 1.470º es muy importante, para no saberlo:

Artículo 1.470º. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que

cumplidas, autoriza para retener lo que se dado o pagado en razón de ellas.Tales son:1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,

sin embargo, incapaces de obligarse, según las leyes, como los menores adultos;2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que

produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;

4º Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de

obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

Obligación Natural y Deber Moral

De la propia definición que este artículo entrega a las Obligaciones Naturales, podemos afirmarnos, en la tesis que plantea que se confunden con el deber moral.

Cumplir con una obligación natural, es más que la mera liberalidad, es cumplir con una obligación moral.

Se diferencia, así la obligación del deber moral o de la conciencia.

Se encuentran en la obligación natural perfectamente determinados el deudor, el acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cuales una obligación no se concibe. En el deber moral hay completa indeterminación al respecto; no está determinado ni el deudor, ni el acreedor y se satisface con una prestación que fija la conciencia individual.

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Un deber moral puede ser el móvil de la voluntad, el motivo determinante de que se contraiga una obligación civil.

Quien cumple un deber moral, realiza una liberalidad, hace una donación; el que cumple una obligación, sea, civil o natural, verifica un pago.

De esta suerte, tenemos una verdadera trilogía: obligación civil, obligación natural y deber moral.

Fundamento de las Obligaciones Naturales

Si se pasa revista a los casos de obligaciones naturales que enumera el artículo 1.470º, se percibe de inmediato la razón de por qué el acreedor se encuentra privado de acción y por qué, en cambio, pagadas espontáneamente por el deudor, no es posible repetir lo pagado.

No puede el legislador legitimar la violación del arden jurídico establecido y por ello priva de la acción al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o que han sido desestimadas en juicio por falta de prueba bastante.

Es taxativa la enumeración del artículo 1.470º

De la clasificación que se da en el artículo 1.470º, la primera pregunta que surge, es si es taxativo.

Hay autores que estiman que el artículo 1.470º es taxativo, señalan que en esta disposición se emplea el adjetivo demostrativo tales, lo que indicaría que a continuación se detallan sólo las obligaciones que reúnen los caracteres de la definición antes indicada.

Además, se fundan en el inciso final del artículo 1.470º, que al señalar las condiciones que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restitución hace referencia expresa a estas cuatro clases de obligaciones.

Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el art. 1.470 no es taxativo. Se fundan en que existen algunos casos, fuera de dicha disposición, en el Código Civil en que se señala el efecto de irrepetibilidad propio de las obligaciones naturales.

El artículo 2.296º, no da una pista. “No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1.470º” ¿ hay otras ?.

El artículo 99º dice: “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido” Inciso 2º “Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”.

Este artículo 99º, nos nombra otra obligación natural. A pesar que el artículo 98º, dice que el Contrato de Esponsales no producirá obligación alguna. Según Alessandri, el Contrato de Esponsales, con la Convención que se paga la multa, establecida en el artículo 99º inciso 2º, son dos cosas totalmente diferentes, por lo que si produce una obligación natural. Es una multa pactada.

Otro caso de obligación natural lo encontramos en el artículo 2.260º, al señalar que el juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero so el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. El artículo 2.263º el que constituye una Contraexcepción al artículo 2.260º en relación a las obligaciones naturales, da acción, solo a los juegos realizados en destreza física.

El Pago de intereses en el mutuo no estipulados, artículo 2.208º, también constituye un caso de Obligación Natural. La doctrina señala que quien paga estos intereses no estipulados se le atribuye que cumple una obligación natural.

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El pago hecho con causa u objeto ilícito a sabiendas, produce una obligación natural. Artículo 1.468º y 1.687º.

Esto nos ayuda a señalar que el artículo 1.470º no es taxativo.

Clasificación de las Obligaciones del artículo 1.470º

1. - Nulas y Rescindibles. Nºs 1º y 3º.

2. - Civiles Desvirtuadas. Nºs 2º y 4º.

Civiles Desvirtuadas

II. - Extinguidas por la Prescripción. Artículo 1.470º Nº 2º

Se debe tener presente los artículos 2.492º y 2.514º. el primero define a la prescripción, y el segundo define a la prescripción como modo extinguir las obligaciones o prescripción extintiva.

Son obligaciones naturales, las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, dice el 1.470º. Esta vez la obligación nació perfecta a la vida del derecho, el acto que le dio origen es impecable, pero el transcurso del tiempo la privó de su plena eficacia.

La prescripción extingue la acción, puesto que deja subsistente una obligación natural, la prescripción, más bien que las obligaciones, extingue las acciones, nunca las obligaciones.

El problema que surge aquí, es si acaso, es necesaria la Declaración de la prescripción o no.

Doctrina que requiere la Declaración Judicial

Existe una parte de la doctrina, que señala que es imprescindible la declaración judicial de la prescripción, por la razón de texto del artículo 2.493º. El artículo 1.470º exige que se trate de obligaciones extinguidas por la prescripción. Pues bien, la prescripción para que pueda extinguir un derecho, en este caso la acción, debe ser declarada judicialmente, ya que el juez no puede declararla de oficio.

En contra del artículo 2.514º, el que señala que solo se requiere cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspondientes, el deudor, habrá adquirido una excepción perentoria para oponer a la demanda del acreedor.

Si renuncia a dicha excepción, y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que cumple una obligación natural. No olvidemos que el cumplimiento de una obligación natural siempre importa la renuncia a prevalerse de una excepción.

Otro argumento que defiende la sentencia que declara la prescripción, es que todas los números del artículo 1.470º, requieren de una sentencia judicial previa, entonces por qué no el la relativa a la prescripción.

Todo el que quiera aprovecharse de la prescripción, debe alegarla. Es el argumento más sólido, amparado por el artículo 2.493º, lo que nos lleva a guiarnos por esta tesis.

Doctrina que requiere solo el transcurso del tiempo

Otra parte minoritaria de la doctrina donde encontramos a Fabres y Urrutia, señalan que solo opera por el transcurso del tiempo. Se apoyan en el artículo 2.514º, el que señala que para que se extingan las acciones y derecho ajenos se requiere solamente el transcurso de cierto lapso de

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tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones o derechos. Cuenta, en definitiva, desde que la obligación se hizo exigible.

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II. - Obligaciones no reconocidas por falta de prueba. Artículo 1.470º Nº 4º

Se trata de obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber pruebas que acreditaren su existencia. No pudieron ser probadas por el actor.

Son obligaciones naturales, en fin, “las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”.

En este caso, como en el anterior, se trata de obligaciones civiles perfectas,; pero, demandado el deudor, el acreedor no logró acreditar su existencia.

La Sentencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el demandante no probó su derecho. La disposición no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa. Más claro es que dictada la sentencia, rechazada la acción por falta de prueba, se está en frente de una obligación natural.

Debe reiterarse que la obligación natural existe solo si la demanda del acto ha sido rechazada por falta de pruebas y no si el actor ha perdido por otras razones.

Nulas y Rescindibles

I. - Obligaciones nulas contraídas por incapaces Artículo 1.470º Nº 1º

Se trata pues de obligaciones contraídas por personas relativamente incapaces, con infracción de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a su protección y que, en consecuencia, adolecen de nulidad relativa.

Primeramente deben descartarse las obligaciones contraídas por personas absolutamente incapaces, ya que el 1.447º dice que ni siquiera producen obligaciones naturales.

El disipador de interdicto, que es el otro incapaz relativo, es descartado de igual forma, porque no tiene suficiente juicio y discernimiento. El prodigo puede que no carezca de discernimiento, pero no lo tiene suficiente y se encuentra justificadamente en interdicción por la repetida ejecución de actos de dilapidación que manifiestan una falta total de prudencia.

Se ha planteado por algunos autores que para que opere esta causal de transformación, es necesario que se declare por sentencia judicial. La nulidad es relativa, ya que estamos hablando de incapaces relativos, especialmente de los menores adultos.

Doctrina que requiere la Sentencia Judicial

Para que opere la causal de transformación de civil a natural se requiere sentencia de nulidad. Artículo 2.375º Nº 1º.

Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada para que la obligación sea natural. Se funda, esta opinión, en que mientras no se haya declarado la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos como si hubiera sido legalmente celebrado y que sólo en virtud de la declaración judicial de la nulidad comenzará ésta a modificar la situación jurídica de las partes, artículo 1.687º.

La nulidad, se dice, no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de su declaración por sentencia firme. Artículos 1.684º y 1.687º. Mientras el acto no se declare nulo debe reputársele válido y, en suma el que paga una obligación civil, que no se ha declarado nula, paga una obligación civil.

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El señor Alessandri señala que para que las obligaciones contraídas por estas personas sean naturales, se menester, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo a los artículos 1.684º y 1.687º del Código Civil, la nulidad no produce efectos jurídicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración. De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligación civil declarada nula en los casos del artículo 1.470º Nº 1º, habrá pagado una obligación natural.

Prosigue diciendo, hay pues, tres etapas jurídicas distintas en las obligaciones a que se refiere este Nº 1º del artículo 1.470º: antes de declararse la nulidad, la obligación es civil, pero expuesta a anularse o rescindible; después de declarada la nulidad, la obligación es meramente natural; y la tercera etapa se presenta después que la obligación se ha saneado por la prescripción o por la ratificación, en cuyo caso se trata de una obligación civil perfecta que no merece reparo de ninguna especie.

Doctrina que no requiere la Declaración Judicial

Somarriva, dice que opera por este solo hecho. No es requerida la declaración previa de la Nulidad.

Se estima que la obligación nace como natural. Se señala que es la incapacidad para contratar la que produce el efecto que la obligación contraída por el incapaz sea natural y no civil.

Indica, además, que el artículo 1.687 establece el efecto retroactivo de la nulidad, según el cual declarada ésta las partes vuelven al estado anterior a la celebración del acto, considerándose éste como no celebrado. ¿Cómo entonces un acto que no tiene existencia puede dar lugar a una obligación, aunque ésta sea natural?.

Por último, destaca que el artículo 1.470 dice las contraídas, lo que revela que considera que las obligaciones señaladas en su número 1° nacen como naturales.

Con relación a la nulidad relativa, si la declaración de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento daría lugar a una obligación civil; para que el saneamiento tenga lugar y el acto se purifique del vicio de que adolece, es parecido que no se haya pronunciado la nulidad. Declarado nulo por sentencia firme, no puede el acto sanearse.

De acuerdo con lo dicho, distinguimos tres situaciones:

1. - Antes de pronunciarse la nulidad, la obligación existe como natural por el solo hecho de adolecer de un vicio que la hace rescindible;

2. - Si la nulidad se sanea por la ratificación o por el lapso de tiempo, la obligación se convierte en civil, y

3. - Pronunciada la nulidad, la obligación sigue siendo natural porque la sentencia que la declara no extingue, o sea, deja vigente la obligación natural.

II. - Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales Artículo 1.470º Nº 3

Las obligaciones de que trata son, también, nulas por omisión, esta vez, de requisitos formales establecidos en consideración al acto mismo. Son, por lo tanto, absolutamente nulas.

No hay obligación natural si el acto es nulo absolutamente por ilicitud del objeto o de la causa.

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En este caso, a diferencia del anterior se trata de actos sancionados con nulidad absoluta; ello porque se ha omitido un requisito esencial del acto jurídico, la solemnidad que la ley exige y prescribe como único medio de manifestar la voluntad.

La ley en el número en análisis pone un ejemplo: el legado que se contiene en un testamento nulo por haberse omitido las solemnidades.

Así un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artículos 1.021 y 1.023, es nulo conforme al artículo 1.026. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden pedir, con posterioridad repetición de lo pagado, porque cumplieron una obligación natural.

El número tercero del artículo 1.470 se refiere a los actos, se plantea, en relación con ello, el problema de saber si se refiere sólo a los actos unilaterales o si comprende también los bilaterales.

Según algunos, dice relación sólo con los actos jurídicos unilaterales, ello porque la ley emplea la expresión actos refiriéndose a los unilaterales, puesto que cuando hace referencia tanto a los unilaterales como a los bilaterales usa las palabras actos y contratos.

Por otra parte, de acuerdo al Mensaje del Código Civil los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en su aplicación, luego, en este caso atendido a que el ejemplo del número tercero es de un acto unilateral deben excluirse los bilaterales.

Además, los precedentes históricos de esta disposición (Partidas, Proyecto de 1851) se refieren sólo a los actos unilaterales.

Por último, indican que de estimarse lo contrario resultaría que en un contrato si una de las partes cumple voluntariamente su obligación, a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido las solemnidades, no podría pedir la repetición de lo entregado por haber cumplido una obligación natural; en tanto que la otra parte podría no cumplir su obligación asilándose en que se trata de una obligación natural y que por lo tanto no puede exigírsele su cumplimiento.

Otros autores, en cambio, sostienen que no existe razón valedera para excluir los actos bilaterales de esta disposición. Señalan que el Código Civil emplea en algunos casos la expresión actos para referirse a los bilaterales. Así, Claro Solar cita el artículo 1.386: la donación es un contrato y si embargo en dicha norma se la califica de acto.

La única causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de solemnidad de un acto jurídico. Ninguna otra causal de dicha clase de nulidad puede dar nacimiento a tales obligaciones.

También en este caso puede discutirse si la obligación nace como natural desde que se contrae o si tiene tal calidad desde que se declara judicialmente la nulidad. El problema y los argumentos se plantean en la misma forma que en el caso anterior.

Alessandri, dice que como en el caso del Nº 1º, del artículo 1.470º, sólo hay obligación natural una vez que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe hablar de obligación natural; habría una obligación civil, nula absolutamente, que si el deudor paga, podrá repetir lo pagado pidiendo la nulidad de la obligación. Sin embargo, la corte de apelaciones de Santiago, tomó la tesis contraria.

Efectos de las Obligaciones Naturales

En el artículo 1.630º. “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidas, a lo menos naturalmente.”

Los efectos son:

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1. - Dan excepción para retener lo dado o pagado por la obligación: este es el principal efecto en lo que se refiere al acreedor. Lo establece el artículo 1.470 al definir la obligación natural y señalar como característica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento, concuerda con esto al artículo 2.296.

Requisitos del Pago:

a) Pago Voluntario: El inciso final del artículo 1.470 dispone: “Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.

Pago voluntario es el pago espontáneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o intimidación.

b) Quien paga debe tener libre administración de sus bienes: como el pago significa un desprendimiento de bienes del deudor, implica una prestación de su parte es indudable que para que sea válido debe ser hecho por el que tenía la libre disposición de sus bienes.

El Código dice libre administración de sus bienes, pero es indudable que, como se trata de una enajenación, se refiere a la libre disposición. Si el deudor no ha tenido la libre disposición de sus bienes, al pagar, se podrá repetir lo pagado, artículos 1.470º inciso final y 2.262.

c) El Pago debe hacerse conforme a la Ley: El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas generales, es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligación.

2. - Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas, artículo 1.472º. El artículo 1.472º establece que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligación natural son válidas. Agrega, además, que valen las cláusulas penales, las que no son calificadas de caución en el artículo 46º, pero que tienen tal carácter por lo dispuesto en el artículo 1.472º.

3. - Las obligaciones naturales pueden ser novadas. El artículo 1.630º dispone “para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente”.

4. - No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepción de cosa juzgada, artículo 1.471º. La norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se rechaza su acción por tratarse de una obligación natural y por lo tanto desprovista de acción, no se extingue la obligación natural. La sentencia lo único que hace es establecer que se trata de una obligación natural y que no se dispone de acción para cobrarla. Es decir, reconoce la obligación natural.

5. - Las obligaciones naturales no pueden compensarse. Este modo de extinguir las obligaciones no procede respecto de la obligación natural, porque el artículo 1.656º exige para que haya compensación, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obliga-ciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. No producen acción, de manera que nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor

Extinción de las Obligaciones Naturales

En definitiva se extinguen por las mismas razones que las civiles, aunque por su naturaleza especial, alguno de los medios aplicables a éstas no tienen cabida respecto de aquellas.

El artículo 1.567º enumera los modos de extinguir obligaciones, de éstos no tienen aplicación respecto de las obligaciones naturales los siguientes:

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1. - La compensación legal, por la razón indicada en el número 5 precedente.

2. - La prescripción, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales, además el artículo 2.514º señala que el plazo de prescripción se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible y la obligación natural no es nunca exigible.

Caución de las Obligaciones Naturales

Como vimos dentro de los efectos de las obligaciones naturales, éstas se pueden caucionar. El artículo 2.375º Nº 1º.

Así lo determina el artículo 1.472º del Código Civil. Que la caución en este caso sea otorgada por un tercero es una exigencia lógica. Si ella fuere constituida por el mismo deudor como la obligación principal es natural, la accesoria - caución - debe seguir la misma suerte de aquella, es decir, tampoco generaría acción en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendría ninguna utilidad la caución. Al ser otorgada por un tercero, para él no es obligación natural, es decir se obliga civilmente y puede exigírsele por parte del acreedor mediante una acción el cumplimiento.

Si el tercero que constituyó la caución paga, no tiene derecho a repetir en contra del deudor principal, puesto que si el acreedor no podía hacerlo menos podrá hacerlo él. Así resulta del artículo 2.375º Nº 1º, que, en materia de fianza, dispone que la acción de reembolso que confiere el artículo 2.370º al fiador que pagó en contra del deudor principal no tendrá lugar cuando la obligación del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo.

La caución, debe ser constituida, además que por el tercero, debe ser mientras la obligación es civil, y por ejemplo, cuando prescriba, sin tener acción para exigir el cumplimiento, se puede exigir por el tercero la ejecución de la caución.

Con relación al artículo 2.375º, el fiador, es el tercero y es quien cauciona. Si el fiador paga una obligación natural, paga bien, no se le puede exigir el cumplimiento de la obligación, porque está extinguida la obligación principal, pero sigue vigente, ya que por un sentido ético o moral, sigue teniendo una obligación natural. No olvidemos que no si la obligación se valida por la ratificación o por el lapso del tiempo, la obligación se transforma nuevamente en civil.

II. - Obligaciones Modales

Las modalidades alteran el efecto normal de las obligaciones.

Modalidad se dice que son cláusulas insertadas, por la ley y por las partes en una obligación para modificar sus efectos, sea en cuanto a su existencia, ejercicio o en cuanto a la extinción de la obligación.

En este sentido son modalidades la condición el plazo el modo.

Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad

La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato, sin limitaciones o restricciones. La intención de las partes será obtener inmediatamente los beneficios de la obligación. La obligación, entonces, es pura y simple.

Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por la introducción de ciertas cláusulas que son las modalidades, que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o extinción de la obligación, el ejercicio de los derechos que confiere al acreedor o imponen una determinada manera de cumplirla.

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Las modalidades son, en suma, ciertas cláusulas que se introducen en la obligación y que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extinción.

Estas modalidades son:

1. - Condición: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de la obligación. La incertidumbre que caracteriza la condición comunica a la obligación y se torna incierto su nacimiento o extinción.

2. - Plazo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción del derecho.

La doctrina lo define como: Es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación. Artículo 1.494º

3. - Modo: Artículo 1.089º: “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.”

El modo es una forma particular de cumplir la obligación, que impone al obligado la realización de ciertas obras o la sujeción a ciertas cargas. No suspende la adquisición del derecho, ni influye en la extinción de la obligación, a menos de estipularse expresamente una cláusula resolutoria.

A. - Obligaciones Condicionales

Concepto

Dispone el artículo 1.473º que se llama obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. A su vez, el artículo 1.070º denomina asignación condicional la que depende de una condición, o sea, de un suceso futuro e incierto.

De este modo, la condición se caracteriza por estas dos circunstancias: Futureidad e Incertidumbre.

Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

Excepciones a que un Acto Jurídico puede someterse a condición

a) Matrimonio.

b) Aceptación de una herencia o la repudiación de una asignación testamentaria. Artículo 1.227º.

c) La Legítima Rigorosa. Artículo 1.192º

Elementos

1. - Hecho Futuro: Artículo 1.473. El acontecimiento constitutito de la condición ha de estar por venir, verificarse en el tiempo que sigue a la celebración del acto de que procede la obligación. Un hecho presente o pasado no es condición. Los artículos 1.071 y 1.072, regulan la época:

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a) Artículo 1.071. Dispone que la condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposición: “Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.” En suma, un hecho semejante tiene el nombre pero no los efectos de una condición. Por ejemplo, terminada la cosecha de trigo de mi fundo, compro cierta cantidad de sacos, siempre que la cosecha exceda de 2.000 quintales. O bien, la cosecha excede de esa cantidad y la venta será pura y simple, o bien será menor y el contrato, en tal caso, quedará frustrado, es decir, no habrá venta.

b) Artículo 1.072. regula la condición que consiste en un hecho presente o pasado en las asignaciones condicionales. Aquí el legislador se ha desentendido del rigor de este principio. Supóngase que el testador asigna $10.000 a Pedro si se recibe de abogado y éste ya había obtenido su titulo. Si el testador supo el hecho de la condición al testar:

i) Si el testador no supo la ocurrencia del hecho: Se mira como cumplida y la asignación será pura y simple.

ii) Si el testado la supo: Se distingue:

1. Si el hecho no fue ignorado y puede repetirse, se presume que el testador repite.

2. Si el hecho es de cuya repetición es imposible, se mira a la obligación como cumplida.

2. - Hecho Incierto: Es el elemento objetivo. El hecho ha de ser de tal naturaleza que pueda acontecer o no, que su realización sea problemática, imposible de prever con certidumbre.

Si el suceso es futuro, pero no es incierto, constituye un plazo; de tal manera que la incertidumbre es lo que singulariza la condición y la distingue del plazo.

Un acontecimiento para ser incierto ha de ser necesariamente futuro y el legislador habría podido limitarse a señalar el primero de estros caracteres. El hecho pasado puede ser incierto en concepto de las partes que ignoran su ha sucedido, pero no puede selo objetivamente.

Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore cuando; el día, aunque indeterminado, es cierto. Será condición cuando a la muerte se Agreguen ciertas circunstancias de realización problemática, como antes de tal fecha, de tal enfermedad.

Clasificación de las Condiciones

1. - De acuerdo a su origen:

a) Legales.

b) Convencionales.

2. - De acuerdo a como se manifiestan:

a) Expresas: Son las establecidas en virtud de una cláusula formal.

b) Tácitas: Son las que se subentienden sin necesidad de una declaración de voluntad explícita.

3. - De acuerdo a la Naturaleza Jurídica del Hecho: Artículo 1.474º.

a) Positiva: Consiste en que acontezca una cosa.

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b) Negativa: Consisten en que una cosa no acontezca.

4. - Como se manifiesta la voluntad: Artículo 1.477º

a) Potestativa: Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. (te vendo mi casa de preferencia si me decido a vender: potestativa del deudor; te pago $300 si cortas el árbol que me molesta la vista: potestativa del acreedor). Ciertamente la condición potestativa debilita el vínculo que liga a las partes. Estas pueden ser:

i) Meramente o Puramente Potestativas. En ellas sólo existe la voluntad del deudor o del acreedor. En un caso, pues, la condición pende de un hecho voluntario; en el otro, de la mera voluntad. Dice el artículo 1.478: Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.

La disposición deja claro que si la obligación depende de la sola voluntad del acreedor valdrá. La circunstancia de que el vinculo dependa de la sola voluntad del acreedor no impide que una persona se encuentre en la necesidad de dar, hacer o no nacer algo. Así ocurre en la venta a prueba o al gusto (te vendo mi vino si te agrada); en la promesa unilateral de venta (te vendo mi casa en $500.000 si deseas comprarla a ese precio); en el pacto de retrovenda.

Pero no obstante la generalidad de los términos del artículo 1.478, es forzoso convenir que no es nula la obligación contraída bajo una condición meramente potestativa del deudor; cuando es resolutoria. Tal condición se presenta en las donaciones revocables en que depende de la sola voluntad del donante resolver la donación.

De esta suerte, no vale únicamente la condición meramente potestativa del deudor, cuando es suspensiva (te doy $5.000 si quiero, si me parece conveniente dártelos)

ii) Simplemente Potestativas. Funcionan cuando depende de un hecho voluntario o del acreedor. Por ejemplo si vas conmigo a Europa, te pago el pasaje: del acreedor; si voy a Francia te dejo mi casa: del deudor. Depende de la voluntad de las partes ejecutar o dejar de ejecutar el hecho constitutito de la condición. Dice el artículo 1.478: Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

b) Causal: Es la que depende de la voluntad de una tercero o de un acaso. (Si mueres antes que yo; dependiente de un acaso; si Juan va a Europa: dependiente de un tercero).

c) Mixta: Es la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. (si te casas con mi hija; dependiente de una parte y de un tercero; si tú, Juan y yo vamos al sur en el verano; dependiente de ambas partes y de un tercero)

5. - Si se pueden cumplir:

a) Posibles: Las condiciones lícitas son posibles; las ilícitas son imposibles.

b) Imposibles: Está dada por 3 factores:

i) Físicamente Imposible : Es la que es contraria a las leyes de la naturaleza física. Si es físicamente imposible, no hay incertidumbre de su ocurrencia: no ocurrirá.

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ii) Moralmente Imposibles : Es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbre o al orden público. No podrá verificarse legítimamente y el resultado es aproximadamente el mismo.

iii) Ininteligibles: Se mirarán como imposibles las que están concebidas en éstos términos.

Para precisar los efectos de la imposibilidad, es necesario distinguir si la condición es positiva o negativa:

1. Condición positiva y suspensiva. Por ejemplo, si vas a Júpiter y matas a Pedro. Se reputa fallida, vicia la disposición, no hay obligación. Artículo 1.480: Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida. A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.

2. Condición positiva y resolutoria Por ejemplo, me devuelves tal cosa si vas a Júpiter o matas a Juan. Se tiene por no escrita. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita. Artículo 1.480

3. Condición negativa y suspensiva, cuando es físicamente imposible. Por ejemplo, si no vas a Júpiter. Se tiene por no escrita. Artículo 1.476 Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple. Pero si fuere moralmente imposible o concebida en términos inteligibles (si no matas a Pedro) se tendrá por fallida.

4. Condición negativa y resolución imposible física o moralmente o ininteligible. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita. Artículo 1.480 inciso 4.

6. - A la subordinación del nacimiento o extinción del derecho:

a) Suspensiva: Es la condición que mientras no su cumpla, suspende la adquisición de un derecho. La primera subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligación; se ignora si el derecho correlativo llegará a existir, mientras penda la condición.

b) Resolutoria: Cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Subordina al hecho futuro e incierto la extinción de la obligación. La obligación nace, expuesta a extinguirse por el evento de la condición, mientras tanto, produce sus efectos como si fuera pura y simple.

En el fondo, no hay sino una especie de condición, la condición suspensiva que, bien suspende el nacimiento, bien mantiene en suspenso la extinción del derecho. Por esto los romanos reputaban la obligación sujeta a condición resolutoria como pura y simple, resoluble bajo condición, sub conditione resolvitur.

Cómo debe ser cumplida la condición

Artículos 1.483º y 1.484º. Hay 2 casos:

1. - La ley atiende a la intención de las partes. Artículo 1.483: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.”

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Por esto, si la condición consiste en pagar una suma de dinero a un incapaz, debe entenderse racionalmente que la intención de quienes la estipularon ha sido que el pago se haga a su representante, y no se considerará cumplida si el pago se hace al incapaz y éste lo dilapida. Artículo 1.483º inciso 2º.

2. - Debe cumplirse literalmente. Artículo 1.484º: “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.”

El precepto no tiene más propósito de que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir las condiciones por equivalencia.

Estados de la Condición

La condición puede encontrarse en 3 estados:

1. - Pendiente. Lo estará mientras no se haya verificado el suceso constitutito de la condición y se ignora si se verificará. Se mantiene en suspenso la adquisición del derecho, si es suspensiva, o la extinción si es resolutoria.

2. - Cumplida. Lo está cuando se ha verificado el hecho que la constituye, si la condición es positiva o no se ha verificado, si es negativa. Nacerá el derecho si es suspensiva o se extinguirá si es resolutoria.

3. - Fallida. Si no se verifica el acontecimiento, siendo positiva la condición, o se verifica, si es negativa. No llega la obligación a formarse cuando es suspensiva y se consolidará definitivamente, cuando sea resolutoria.

¿Cuando se entiende cumplida o fallida la condición?

Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. Artículo 1.482.

Así es necesario distinguir si la condición es positiva o negativa y si se ha señalado o no un plazo para su cumplimiento:

1. - Condición positiva y se ha fijado un plazo.

a) Cumplida. Se entiende cumplida si el acontecimiento que la construye sucede dentro del plazo.

b) Fallido. Se entiende fallida si transcurre dicho plazo.

2. - Condición negativa y se ha señalado un plazo.

a) Cumplida Se entenderá así cuando no se realiza el hecho dentro del plazo fijado.

b) Fallida. Será fallida si acontece el hecho en el plazo fijado.

3. - Condición positiva y no se ha fijado plazo.

a) Cumplida. Se entiende cumplida en cualquier tiempo en que el hecho se verifique, que no pase de 10 años.

b) Fallida. En cualquier tiempo en que se tenga la certeza de que el hecho no se verificará o transcurran 10 años sin que se verifique.

4. - Condición negativa y no se ha fijado un termino. 27


a) Cumplida. Se entiende cumplida en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre de que no ocurrirá el hecho previsto o cuando transcurra el plazo de 10 años sin que se haya verificado el hecho.

b) Fallida. Se reputará fallida en cualquier momento en que el acontecimiento se produzca, dentro de los referidos 10 años.

La condición debe fallar sin culpa del deudor

Es necesario que la condición falle por circunstancias ajenas a la voluntad del obligado. De otro modo, se aplica la regla del inciso 2 del artículo 1.481: Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.

Modo de cumplir las obligaciones

La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.

Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa. Artículo 1.483.

Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Artículo 1.484

Aparentemente son contradictorias estas normas, puesto que el artículo 1.483 dispone que debe estarse a la intención de las partes y el artículo 1.484 dice que debe estarse al tenor literal del acto.

La regla del artículo 1.483 es una aplicación fundamental de la interpretación de los contratos, en cuya virtud conocida claramente la intención de los contratantes, se estará a ella más que a lo literal de las palabras. Así establecida la forma como ha de realizarse la condición, según la intención de los contratantes se atenderá al tenor literal. El artículo 1.484 no tiene más propósito que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir las condiciones por equivalencia.

El hecho que forma la condición debe verificarse totalmente para que se repute cumplida la condición. Artículo 1.485 inciso 1.

Efecto de las Condiciones

Condición Suspensiva

1. - Condición Suspensiva Pendiente. No hay derecho ni obligación. El acreedor tiene un derecho embrionario que no le confiere atributos de ninguna especie. Veamos:

a) No puede exigir el cumplimiento de la obligación. Dice el artículo 1.485: No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente.

b) El deudor no está obligado a pagar la deuda. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Artículo 1.485 inciso 2º y 1.495.

c) La prescripción corre desde que se cumple la condición. Artículo 2.514.

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Como excepción, se transmite y los herederos pueden cobrar, por el hecho de existir un germen de derecho. Artículo 1.491. Existen ciertas circunstancias que demuestran que hay un germen de derecho:

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a) Pendiente la condición, el acreedor podrá impetrar de acuerdo con el artículo 1.492, las providencias conservativas necesarias. La misma facultad otorgan al asignatario condicional el artículo 1.078 y al fideicomisario. Artículo 761º. Puede el acreedor solicitar, así, medidas precautorias que cautelen su derecho futuro y eventual.

b) El derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la condición, se transmite a sus herederos y, del mismo modo, se transmite la obligación del deudor. Artículo 1.492º inciso 1º.

Por tanto, los herederos del acreedor podrán ejercitar el derecho y los herederos del deudor deberán cumplir la obligación, una vez que la condición se cumpla. La condición, en otros términos, puede cumplirse útilmente después de la muerte del acreedor o del deudor.

“Esta regla,” dice el artículo 1.492º, “no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.” El artículo 1.078º, a su turno, expresa: Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.

El artículo 1.492º no es exacto, sin embargo, cuando afirma que la regla no es en absoluto aplicable a las asignaciones y donaciones. El derecho del acreedor, derivado de una donación o asignación testamentaria, no se transmite a los herederos; pero la obligación condicional que proviene de un testamento o donación entre vivos es transmisible a os herederos.

Dono a Pedro $ 5.000 si mi número es premiado en el sorteo de la lotería. Si fallece Pedro antes que yo, nada transmite a sus herederos porque debía existir al tiempo de cumplirse la condición; pero si yo falleciere, no es dudoso que mis herederos deben cumplir la obligación.

2. - Condición Suspensiva Cumplida. Si se cumple, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto de manera definitiva. Cumplida la condición, la incertidumbre desaparece y, como consecuencia, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto para el acreedor. Nace el derecho, se crea la obligación.

Y, por tanto, podrá el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación; se verá el deudor en la necesidad de cumplir y ya no le será posible repetir lo pagado mientras pendió la condición; correrá la prescripción, puesto que la obligación se habrá tornado exigible.

3. - Condición Suspensiva Fallida. Desaparece el germen de derecho que tenía el acreedor condicional, definitivamente.

Quedarán sin efecto las medidas conservativas que el acreedor haya impetrado; podrá el deudor repetir lo pagado pendiente la condición; las enajenaciones que el deudor hubiere efectuado quedarán definitivamente consolidadas.

Efecto Retroactivo de la Condición

Surge la pregunta ¿desde cuando se consolida el derecho una vez cumplida la condición?.

Las alternativas serían:

1. - Desde que se celebra el acto o contrato. (Retroactivamente).

2. - Desde que se cumple la condición.

La solución tiene un carácter doctrinal. No hay solución expresa en el Código Civil. Podemos esbozar algunas ideas para solucionar el derecho:

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El mensaje, generalmente acepta la retroactividad, usada expresamente en la ley, es decir, la ley expresamente señala que tiene efecto retroactivo. Sería la Excepción. A contrario sensu, la acepta. Los artículos 77 y 2.413 reafirman esta posición. Cada vez que el legislador subordina la plenitud del derecho a la realización de un hecho futuro e incierto, lo expresa en la ley. Pero este argumento es para las dos partes, porque puede que la ley lo exprese, pero a su vez, puede ser la excepción y la regla general sea que no produzca el efecto retroactivo.

El acreedor puede impetrar medidas conservativas mientras se encuentra pendiente la condición, con el objeto de resguardar la cosa y tiene derecho sobre los frutos que se produjo la cosa, mientras estaba suspendido el nacimiento del derecho o se esperaba que se materializará.

Las enajenaciones y gravámenes practicados por el deudor condicional, caducan al cumplirse la condición. Esto sugiere que si mientras el deudor estaba pendiente del nacimiento del derecho, gravó la cosa; al momento de cumplirse esta condición y nacer el derecho, los gravámenes caducan de pleno derecho. Esto consolida la tesis que opera con efecto retroactivo, porque al celebrar el contrato se contrató sin gravámenes, por lo que al cumplirse la condición, se puede gozar de la cosa sin ningún vicio o carga.

Pero, los artículos 1.490º y 1.491º, solucionan el problema de que si se verifica este principio, pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor el deudor ejecutó un acto de enajenación.

En resumen estos artículos, resuelven el conflicto de interés, y establece en suma, una importante limitación al efecto retroactivo de la condición: la condición cumplida únicamente afecta a los terceros de mala fe. En otras palabras, la condición no opera retroactivamente en perjuicio de los terceros de buena fe.:

Artículo 1.490º. Si el que debe una cosa muebles a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Artículo 1.491º Si el que debe un inmuebles bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba por escrito en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

De esta manera, cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor habrá nacido desde que la obligación se contrajo, como si hubiera sido pura y simple. Fallida la condición, el acreedor no habrá tenido nunca ningún derecho y el deudor jamá habrá estado obligado.

Excepciones a la retroactividad

Suele suceder que la aplicación rigurosa de un principio acarrea perniciosas consecuencias y por ello el legislado no disimula la gravedad.

1. - Los frutos producidos por la cosa debida bajo condición deben pertenecer al acreedor, aplicando el principio rígidamente. Pero la necesidad en que el deudor se encontraría de restituir los frutos crearía un estado de incertidumbre perjudicial. El deudor, no haría ningún esfuerzo porque la cosa produjera.

Por ello la ley ha dicho que verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Artículo 1.488.

2. - Las enajenaciones hechas por el deudor condicional caducan, una vez cumplida la condición. Pero la aplicación del principio pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor el deudor ejecutó un acto de enajenación.

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Los artículos 1.490 y 1.491 resuelven este conflicto limitando el efecto retroactivo de la condición: la condición cumplida únicamente afecta a los terceros de mala fe.

Cuestión de los riesgos pendiente la condición

¿Quién soporta las consecuencias de la perdida de la cosa debida pendiente la condición?

El peligro de pérdida o deterioro a que está expuesta una cosa objeto de una relación jurídica amenaza, también, al derecho que se tiene a su respecto. El riesgo, consiste en el peligro de perder un derecho en virtud de la perdida fortuita de la cosa.

El problema se genera en los actos jurídicos que generan obligación recíprocas y se traduce en averiguar si la extinción de la obligación que una parte contrae, por obra de un caso fortuito, extingue o deja subsistente la obligación de otra. El riesgo será de cargo de aquella de las partes cuya obligación subsiste, a pesar de la extinción de la obligación recíproca de la otra parte.

Distingue la ley si la pérdida es fortuita o culpable, si es total o parcial.

1. - Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación. Artículo 1.486 inciso 1°. Es decir, la convención misma desaparece, el contrato se frustra, aunque la condición posteriormente se cumpla, como consecuencia de la desaparición del objeto. Junto con extinguirse la obligación del deudor, se extingue la obligación recíproca del acreedor. El riesgo es de cargo del deudor, porque ha de soportar la perdida sin recibir ninguna compensación.

2. - Si la perdida es parcial y fortuita, debe soportarla el acreedor que está obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a ninguna rebaja del precio. Como contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras. Dice el inciso 2° del artículo 1.486: Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio.

3. - Si la pérdida es total e imputable a culpa del deudor, es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios. Artículo 1.486. La obligación subsiste y cambia de objeto: se debe el precio de la cosa perdida y una reparación del daño causado.

4. - Si la perdida es culpable, pero parcial, el acreedor podrá pedir o que se resuelva el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre y en ambos casos tiene derecho a indemnización.

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa. Artículo 1.486 inciso final.

Condición Resolutoria

Efecto de la Condición Resolutoria

Artículo 1.479. Si se cumple la condición resolutoria se extingue el derecho.

Puede ser:

1. - Ordinaria. Artículo 1.479º.

2. - Tácita. Artículo 1.489º.

3. - Pacto Comisorio:

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a) Ordinario. Artículo 1.878

b) Calificado. Artículo 1.879º

1. - Condición Resolutoria Ordinaria

La definición está en el artículo 1.479 “...cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.” Los autores han agregado la frase: ...y que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de la obligación emanada del contrato.

Es la que consiste en un hecho cualquiera, futuro e incierto, que no sea el incumpliendo de una obligación, de que depende la extinción de un derecho.

Se agrega esta frase por la condición resolutoria tácita y diferenciarla de la ordinaria.

Puede encontrarse:

1. - Pendiente. La obligación nace pura y simple.

2. - Fallida. El derecho puro y simple se consolida definitivamente. Se consolidan los efectos del contrato y se mira como si nunca fue escrita la condición.

3. - Cumplida. Extingue el derecho. Se produce el efecto propio del artículo 1.487º: “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarle; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.”

O sea, debe restituirse lo que hubiere recibido bajo el efecto de tal condición. Se extingue el derecho. En principio, las cosas se retrotraen al estado anterior, por ende deben restituirse las cosas, pero en este caso la restitución es limitada. Solo hay obligación de devolver la cosa, y no los frutos producidos en el tiempo intermedio.

Excepción: Artículos 1.875º inciso 1º, en donde se devuelven los frutos; y el 1.080º, donde también se restituyen los frutos y la cosa.

Respecto de Terceros

Se debe distinguir:

1. - Poseedores de Buena Fe. Artículo 1.490º. Estaban en conocimiento de la condición. No hay derecho a acción reivindicatoria respecto de los terceros poseedores de buena fe.

2. - Poseedores de Mala Fe. Sabía que estaba la condición, porque constaba en el título inscrito y de todas maneras procede la acción reivindicatoria.

Como consecuencia, todas persona que tenga interés en ello puede alegar la resolución del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o tercer extraño al acto jurídico, con las limitación que prevén los artículos 1.490º y 1.491º.

Forma de como opera la Condición resolutoria Ordinaria

El artículo 1.479 señala que cuando por su cumplimiento se extingue un derecho, de pleno derecho se extingue. Si se suscita controversia, la misión del juez se limita a verificar que la condición se ha cumplido. Su papel, como dice con acierto Alessandri, es el de un médico ante un cadáver: constatar la defunción.

2. - Condición Resolutoria Tácita

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Está definida en el artículo 1.489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.”

La condición resolutoria tácita consiste en no cumplirse lo pactado, de tal modo que el hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una obligación . Es una obligación negativa t simplemente potestativa.

Efecto

El inciso 2º del artículo 1.489º señala el efecto. “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.”

Fundamento

Hay autores que dicen que el fundamento está en la teoría de la causa. Se afirman señalando que el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, priva de causa a la otra parte o contratante diligente.

Pero si leemos el artículo 1.489º, no es tan así. El código no permite aplicar a la condición resolutoria tácita los efectos de la ordinaria. En este caso, nace un derecho alternativo que es:

1. - La Resolución;

2. - El cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

El contratante diligente, víctima del incumplimiento, puede escoger libremente a su arbitrio, las acciones que otorga el inciso 2º del artículo 1.489.

En cambio tratándose de la condición resolutoria ordinaria, se debe aplicar el 1.479 parte final que dice que simplemente extingue el derecho.

Entonces, realmente nuestro código sigue la tesis que señala que el fundamento está en la teoría de la causa??. No. Porque de todas maneras, aunque carezca de causa, tiene el derecho auxiliar de exigir el cumplimiento del contrato con indemnización o la resolución del contrato.

Meza Barros señala que se funda esta condición resolutoria tácita en razones evidentes de equidad y, al presumirla, el legislador interpreta la probable voluntad de las partes.

En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligación recíproca que la otra parte contrae. El vendedor se obliga a dar una cosa en vista de la promesa del comprador de pagarle el precio y viceversa.

Es de toda equidad que su una parte rehúsa el cumplimiento de sus obligaciones, la otra pueda demandar la resolución del contrato, tanto para liberarse ella de la obligación recíproca como para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la restitución de lo que pagó.

Campo de Aplicación de la Condición Resolutoria Tácita

El artículo 1.439 dice que el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente. Entonces, el artículo 1.489º, por expresa disposición, debe aplicarse sólo a los contratos bilaterales.

Se aplica sólo a los contratos bilaterales, porque cuando el código se refiere a los actos unilaterales, dice la palabra actos.

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La disposición del artículo 1.489º, parece resolver terminantemente que la condición resolutoria tácita no tiene cabida en los contratos unilaterales.

La doctrina no está acorde; para algunos autores, la condición resolutoria tácita no tiene cabida sino en los contratos bilaterales; para otros, cabría en todo contrato a titulo oneroso.

El código, en el artículo 2.177 señala que habiendo un plazo pendiente, puede pedir la restitución de la cosa unilateralmente por no cumplirse por una de las partes lo pactado.

Otro artículo dudoso es el artículo 2.396º que se refiere a la Prenda. El deudor prendario, si el acreedor abusa de la prenda, podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.

Es evidente que en los contratos unilaterales el incumplimiento de una parte no liberará a la otra que no ha contraído obligación alguna; pero dará derecho a que se la restituya al estado anterior al contrato y a que se la reembolse de lo que haya dado con motivo o en vista del contrato.

En resumen: No se admite en los contratos que no sean bilaterales, salvo que la ley expresamente así lo disponga.

Efecto de la Condición Resolutoria Tácita

No produce el efecto del 1.479º. Produce el efecto del inciso 2º del artículo 1.489º, o sea, origina un derecho alternativo para el contratante diligente:

1. - Resolución del Contrato con indemnización de perjuicios.

2. - Cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

Si no fuera así, se le entregaría la suerte del contrato al contratante negligente. Sería una injusticia.

Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita

1. - La condición resolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, la condición resolutoria tácita, exige sentencia

Si así no fuera, la suerte del contrato quedaría entregada al arbitrio de las partes; para resolver un contrato bastaría no cumplirlo. Si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato obviamente es porque se encuentra vigente y no ha operado su resolución por el solo incumplimiento. El mismo texto del artículo 1.489 sugiere esta idea con la frase “pero en tal caso”, que indica oposición a lo anteriormente expresado.

2. - No se puede evitar la resolución de la condición resolutoria ordinaria, pero en la condición resolutoria tácita, una vez cumplida la condición puede detenerse la resolución hasta que la sentencia definitiva esté a firme. Puede interponerse una excepción de pago en cualquier instancia del pleito.

3. - Cumplida la condición resolutoria ordinaria, la ley determina que se extingue el derecho, pero no se pronuncia a cerca de la indemnización.

En la condición resolutoria tácita, este derecho está expresamente señalado.

4. - En la condición resolutoria ordinaria, produce efectos universales. Cualquiera puede alegare la resolución.

En la condición resolutoria tácita solo el contratante diligente puede alegar la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

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¿Cómo se ejercita la opción?

Mediante una demanda judicial. No basta manifestar su voluntad de cualquier modo, su voluntad de resolver el contrato. La opción se traduce en el ejercicio de la acción resolutoria.

Así lo demuestran numersos disposiciones legales. El mismo artículo 1.489 dice que “para pedir a su arbitrio”. Otras disposiciones como el artículo 1.873, 1.874, 1.878 y 1.879 se refieren a ello.

¿Basta el incumplimiento del contrato?

El incumplimiento no ha de ser fortuito, sino que imputable al deudor de la obligación violada. Más exactamente, es menester que el contratante contra quien se pide la resolución del contrato se encuentre en mora de cumplir.

El hecho de que el contratante esté facultado para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios, es prueba de que es preciso que el deudor esté en mora, requisitos indispensable para que procesa la indemnización. Artículo 1.557º.

Confirman lo expuesto los artículos 1.826º y 1.873º. El primero faculta al comprador para perseverar en el contrato o desistir de él, si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega y el artículo 1.873º, más explícito, faculta al vendedor para ejerce los mismos derechos si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio. En el mismo sentido puede consultarse el artículo 2.101º.

La acción resolutoria corresponde al contratante diligente

Por su parte, el que pide la resolución del contrato ha de ser contratante diligente, que ha cumplido por su parte o está allano a cumplir.

De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infracción del contrato y pretender que se le sanciones con la resolución del mismo. Además, no estaría la contraparte en mora. En los contratos bilaterales, de acuerdo con el artículo 1.552º, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

¿Basta cualquier incumplimiento?

La ley no distingue, por ello basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que el contrato impone autoriza para pedir su resolución. El juez no puede excusarse de pronunciar la resolución, a pretexto de que el incumplimiento es parcial y de que la obligación incumplida es de importancia secundaria.

El juez no puede señalar plazo para el cumplimiento s

No puede fijarle un plazo al deudor para que cumpla. La ley no lo faculta para ello; no le permite fijar plazos para el cumplimiento de las obligaciones. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes. Artículo 1.494 inciso 2.

¿Cómo y cuando se produce la resolución?

La condición resolutoria tacita no opera de pleno derecho. La resolución se produce en virtud de una resolución judicial. El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se encuentra firme.

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Consecuencia de que la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho

El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo judicial, desde que la sentencia se encuentra a firme o ejecutoriada.

Se sigue de los dicho una consecuencia de importancia capital. Como no queda resuelto el contrato una vez ejecutoriada el fallo, el demandado puede cumplirlo, mientras dure la instancia.

En otros términos, el demando puede enervar la acción resolutoria, ejecutando la obligación cuyo incumplimiento motivó la demanda de resolución del contrato.

Será necesario, por cierto, que demandado oponga la correspondiente excepción de pago, en la oportunidad legal: antes de la citación para sentencia en primera instancia o antes de la vista de causa en segunda.

No bastará oponer la excepción. El demandado deberá pagar, si es necesario, por consignación.

Críticas a la doctrina

Esta solución adoptada por la doctrina y la jurisprudencia, no está exenta de inconvenientes y críticas.

No es dudoso que el contratante diligente puede optar por el cumplimiento o la resolución del contrato y que tal elección puede hacerla a su arbitrio. La elección no será comúnmente caprichosa; el actor elegirá, al cabo de maduro examen, la acción que más crea conveniente.

Ahora bien, si el demandado puede cumplir durante la secuela del juicios, ¿en que queda el derecho de opción?. Si el contratante opta por la resolución del contrato y el demandado puede obligarle a contentarse con el cumplimiento de la obligación, la facultad de optar desaparece.

3. - Pacto Comisorio

El artículo 1.877º está el objetivo del pacto comisorio: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.”

Agrega la disposición: Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

En el fondo el pacto comisorio es una estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.

Ubicación del Pacto Comisorio

Existe una suerte de discusión doctrinaria, sobre el lugar donde se encuentra el Pacto Comisorio. ¿Acaso es exclusivo del Contrato de Compraventa?.

La Corte Suprema ha dicho que no obstante, la ubicación, puede dársele utilización en cualquier contrato. Pero subsiste la pregunta ¿qué tipo de normas se le aplicarían a los otros contratos?.

Si se acepta que el pacto se estipule en otros contratos, había que aplicarle las normativas a que se refiere la compraventa. Esta es solo una solución jurisprudencial.

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¿Qué significaría el pacto comisorio en otro contrato?. En el fondo sería una condición resolutoria Tácita. O sea, se resuelve el derecho, se extingue el derecho. Derivaría el efecto al general que produce la condición resolutoria Tácita.

La primera parte del artículo 1.877º dice: “Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta;” Por regla general siempre se entiende incorporado en el contrato de venta. Pero no es excluyente de otros contratos. No dice solo en los contratos de venta.

Por lo mismo, el contrato, no se extingue de pleno derecho; será preciso que se declare su resolución por sentencia judicial firme. Consecuencialmente, el deudor tiene la facultad de enervar la acción resolutoria, durante la instancia, mediante el cumplimiento de la obligación. Así, el arrendatario podrá impedir la terminación del arrendamiento por falta de pago de las rentas, solucionando su obligación, antes de la ejecutoria del fallo que pronuncie la terminación del contrato.

Pero la cuestión se presenta en el pacto comisario calificado: ¿cuál sería el efecto de este pacto en un contrato diverso del de compraventa, como en el de arrendamiento? El problema tiene dos aspectos:

1. - El pacto comisario calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crédito del derecho a exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato. De otro modo, el contrato quedaría a merced del deudor; sería el deudor libre para no ejecutar lo pactado y carecería el acreedor de los medios para compelerlo.

2. - La parte que ha violado su obligación no tendrá oportunidad de enervar la acción resolutoria. La regla del artículo. 1.879 que permite enervar la acción pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda, es excepcional, como que limita el alcance de una estipulación de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana.

Clasificación del Pacto Comisorio

Puede ser:

1. - Simple. Artículo 1.878

2. - Calificado. Artículo 1.879

A. - Pacto Comisorio Simple

Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolverá el contrato en caso de no cumplirse lo pactado.

Esta estipulación es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se produce en virtud de la condición resolutoria tácita que en ellos se subentiende. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales. En el mutuo podrá estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado número de cuotas del capital o de intereses, dará derecho al mutuante para exigir el reembolso inmediato del capital íntegro. Tal estipulación es un verdadero pacto comisorio.

El artículo 1.878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1.873º. Dicho de otro modo, la estipulación de un pacto comisorio, deja al contratante en libertad para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

De lo dispuesto en el artículo 1.878º, se deriva una consecuencia importante: el pacto comisorio no opera de pleno derecho, la resolución del contrato en que se estipula. De otra manera no se concebiría que el contratante pudiera reclamar el cumplimiento de lo estipulado.

En suma, los efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condición resolutoria tácita.

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B. - Pacto Comisorio Calificado

Pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado se resolverá ipso facto el contrato. Podrán emplearse expresiones equivalentes, como de pleno derecho, en el acto, sin más trámite, etc.

Es obvio que en el pacto comisorio, estipulado en estos términos, no entiende el acreedor renunciar a su derecho de pedir el cumplimiento del contrato, si conviene a su interés. No le priva de elegir entre la resolución y la ejecución de los pactado. Artículo 1.878º.

Si así no fuera, quedaría el deudor en libertad de no ejecutar la prestación debida y el acreedor sin medios de compelerle a cumplir. Entre tanto, la estipulación notoriamente cede en beneficio del acreedor.

Como el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del contrato, éste existe o, lo que es igual, no se resuelve de pleno derecho. El pacto comisorio calificado, pues, tampoco opera ipso iure la resolución del contrato.

Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir que se pronuncie la resolución.

En este pacto comisorio calificado se presenta un problema: ¿Cuál es el efecto de este pacto en un contrato diverso al de la compraventa, por ejemplo, en el arrendamiento? Se distingue 2 cosas:

1. - El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crédito del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato. De otro modo, el contrato quedaría a merced del deudor, sería el deudor libre para no ejecutare lo pactado y carecería el acreedor de los medios para compelerse a cumplir.

2. - La parte que ha violado su obligación no tendrá oportunidad de enervar la acción resolutoria. La regla del artículo 1.879º que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de las 24º horas que siguen a la notificación d la demanda, es excepcional, como que limita el alcance de una estipulación de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana.

El deudor puede enervar la acción pagando

El artículo 1.879º se refiere a los efectos. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”

En el ordinario, el plazo para enervar la demanda, para hacer subsistir el contrato, es de toda la secuencia del juicio hasta antes que haya sentencia.

En cambio, en el calificado, sólo 24 horas después de la notificación de la demanda, se puede enervar la demanda para hacer subsistir el contrato. Es necesario hacer la diferencia de que el plazo es de 24 horas y no de un día. Dice el artículo 48 del Código Civil: Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.

El pago por otro lado, debe cumplir con todos los requisitos legales. Deberá ser integro, puesto que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales.

El plazo de 24 horas, ¿ Es Irrenunciable?

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Interesa examinar si el plazo de 24 horas que establece el artículo 1.879 es irrenunciable. En otros términos, si la voluntad expresamente manifestada de los contratantes es capaz de privar al deudor del derecho de hacer subsistir el contrato, pagando en el referido plazo.

El plazo sería irrenunciable porque, aunque las partes estipulen que el contrato se resolverá ipso facto, la ley modifica los efectos de la estipulación y autoriza al deudor para enervar la acción resolutoria, pagando en el plazo perentorio que señala la disposición legal. Esto según Alessandri.

Según Meza Barros el plazo es renunciable. Si la ley no prohíbe la renuncia, no se justifica una derogación del precepto legal que atribuye al contrato, legítimamente celebrado el carácter de una verdadera ley particular para los contratantes.

El pacto comisario tiene cabida en todo contrato

Como que el pacto comisario no es, al cabo, sino la condición resolutoria tácita que la ley reputa implícita en todo contrato bilateral, sin necesidad de estipulación, nada impide que se le estipule en todo contrato. El Código Civil reglamenta el pacto comisario a propósito de la compraventa por razones históricas.

Nada obsta para que el pacto comisario se estipula en contrato diverso del de compraventa. Asimismo, podrá estipularse que la compraventa se resolverá por incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa.

Efectos de la Condición Resolutoria

Efectos generales de la condición resolutoria

La condición resolutoria, según su clase, produce sus efectos de diversa manera. Pero estos efectos son los mismos, trátese de una condición resolutoria ordinaria, de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisorio.

La condición resolutoria pendiente

La condición resolutoria no afecta a la adquisición del derecho. La obligación produce sus efectos como si fuera pura y simple.

Nace el derecho, con todos sus atributos, pero existe la incertidumbre acerca de su ese derecho vivirá permanentemente o se extinguirá por el evento de la condición.

Como consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la obligación; si el título es traslaticio de dominio y se sigue la tradición, el adquiriente se hace dueño de la cosa, si bien su dominio queda expuesto al peligro de extinguirse.

La condición Resolutoria Fallida

Si falla la condición resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurídico; la condición se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple desde su celebración.

La condición resolutoria Cumplida

Cuando se cumple la condición resolutoria se extingue el derecho, desaparece la obligación. El artículo 1.567º Nº 9 señala como uno de los modos de extinguirse las obligaciones el evento de la condición resolutoria.

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La condición resolutoria cumplida opera retroactivamente. La resolución de un contrato de compraventa por falta de pago del precio aniquila el contrato, que se reputa no haber existido jamás.

Las partes tendrán derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que se encontrarían si no hubiesen contratado.

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Efecto de la resolución en los contratos de tracto sucesivo

El efecto retroactivo de la condición cumplida no puede tener lugar en los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la sociedad.

La vuelta de las partes al estado anterior a la contratación es imposible. En el caso del arrendamiento claramente se percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que hay tenido de la cosa arrendada.

Efectos entre las partes y respecto de terceros

Para el estudio de los efectos de la condición resolutoria cumplida conviene distinguir aquellos que se producen entre las partes y aquellos que dicen relación con los terceros.

Restitución de la Cosa

La primera consecuencia de la resolución es la necesidad en que se encuentre el que tienen la cosa de restituirla.

El artículo 1.487º dispone que cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.

Parece obvio que la condición resolutoria está establecida en el exclusivo beneficio del acreedor cuando, cumplida, debe a éste restituirse la cosa; sólo a él aprovecha la restitución y como el derecho de pedirla mira únicamente a su particular interés, puede renunciarlo (artículo 12º). No ocurriría tal cosa si, cumplida la condición, el bien debe restituirse a una tercera persona.

Pero como la incertidumbre acerca de si la restitución debe verificarse puede ser lesiva para el deudor, el acreedor será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere. Artículo 1.487

Restitución de los Frutos

Como una lógica consecuencia del efecto retroactivo de la condición cumplida, debería el deudor restituir los frutos percibidos pendiente conditione. Imperativas razones, en principio, la solución contraria.

En efecto, el artículo 1.488º dispone: verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario

El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitación. En concepto del legislador, el deudor adquirió condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueño de los frutos pura y simplemente.

Se requiere, pues, un texto legal expreso o una expresa declaración de voluntad para que se deban los frutos percibidos pendiente la condición.

El artículo 1.875º consagra una importante excepción. La resolución del contrato de compraventa, por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda la parte del precio que no hubiere sido pagada.

Nótese que esta regla es aplicable, de acuerdo con los claros términos de la disposición legal, únicamente en caso de incumplimiento de la obligación de pagar el precio; de esta suerte, el comprador no está obligado a restituir los frutos si el contrato se resuelve por el evento de una condición diversa.

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Efectos de la condición cumplida respecto de terceros

La restitución de la cosa, cumplida la condición, no ofrece dificultades cuando dicha cosa se encuentra en poder de uno de los contratantes.

Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición el deudor ha enajenando la cosa o la ha gravado con un hipoteca, una prenda, un usufructo, será menester averiguar, cumplida la condición, la suerte que han de correr estas enajenaciones y gravámenes.

A vendió el fundo X a B quien, a su turno, lo enajenó a C. resuelto el contrato a instancia de A por no haber pagado el precio, ¿afecta a C la resolución, esto es, se resuelve también la enajenación de B a C y éste debe restituir?

Surge, en este caso, como en otros análogos, un conflicto de intereses entre el acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuy favor se ha constituido un derecho.

Enfocada la cuestión desde el punto de vista del acreedor, se dirá que el deudor no pudo transferir más derechos que los que tenía y que la enajenación debe caducar en virtud de la regla Resoluto jure dantis resolvitur jus a accipientis, del mismo modo que los demás derechos reales, como usufructo, hipotecas, servidumbre.

Desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado con el deudor es válido, que éste tenía derecho para enajenar; especialmente milita en su favor la circunstancia de ser poseedor de la cosa.

¿Cual de estos intereses en juego debe prevalecer?. Tal es la cuestión que deciden los artículos 1.490º y 1.491º.

La resolución no afecta a terceros de buena fe

En principio, el legislador niega al acreedor acción contra los terceros; las enajenaciones o gravámenes, consentidos por el deudor, a pesar de la resolución, subsisten. En otros términos, la ley se inclina en favor del interés de los terceros.

Pero la protección de los terceros está condicionada a una circunstancia: su buena fe. El interés de los terceros sólo es digno de amparo preferente si se trata de los terceros de buena fe.

Concepto y prueba de la buena fe.

La buena de consiste, en este caso en el desconocimiento de los terceros de la existencia de la condición. Por el contrario, la mala fe de quien adquirieron debía la cosa bajo condición.

Pero, para juzgar de la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada diferencia entre los bienes muebles e inmuebles; a los primeros se refiere el artículo 1.490º y a los segundo el artículo 1.491º.

a) Por lo que a los bienes muebles se refiere, el artículo 1.490 se limita a expresar que la cosa no podrá reivindicarse contra terceros poseedores de buena fe.

La buena fe se presume (artículo 707º) y a quien intente la acción contra los terceros tocará probar la mala fe, esto es, su conocimiento de la existencia de la condición.

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A vende a B un automóvil y éste queda adeudando parte del precio, de manera que el contrato de compraventa está expuesto a resolverse por la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado. Posteriormente B enajena a C, y, como consecuencia de la falta de pago del precio, se resuelve el contrato entre A y B. La resolución afectará a C si éste conoció, al tiempo de adquirir, la existencia de la condición, esto es, si supo que B debía un saldo de precio que exponía su derecho a resolverse.

b) Tratándose de bienes raíces, la regla es diferente. Siempre será menester la mala fe del tercero para que las consecuencias de la resolución le afecten. Pero el legislador ha querido sustraer de las reglas generales de la prueba la cuestión de la buena o mala fe de los terceros.

De acuerdo con el artículo 1.491º, la resolución afectará a los terceros, cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Constando la condición en el respectivo título, no podrán los terceros alegar su ignorancia, se supone la condición conocida y, en fin, la mala fe se presume. Por la inversa, constando la condición en el título, se presume la buena fe de los terceros.

El régimen de la prueba de mala o buena fe varía sustancialmente, pues, para los muebles e inmuebles. Para los primeros, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien pretenda atribuirla al tercero. Para los inmuebles, la ley establece una presunción de derecho: el tercero se presume de mala fe cuando la condición consta en el título respectivo, y de buena fe, en caso contrario.

¿Cuándo se entiende constar la condición en el título respectivo?

El artículo 1.491 exige, para presumir la mala fe de los terceros, que la condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

a) Es preciso, por de pronto, que la condición conste en el título. Para ello no es menester que haya sido expresamente estipulada. También podrá constar en el título la condición resolutoria tácita de no cumplirse lo pactado, cada vez que del título aparezca que está pendiente el cumplimiento de una obligación contractual.

Aunque la condición resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y constar significa justamente ser cierta y manifiesta una cosa.

De este modo, si en el contrato de compraventa se expresa que el precio no se paga de contado, consta en el contrato la condición de no cumplirse lo pactado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho de quien adquirió. La jurisprudencia es unánime en este sentido.

b) La condición debe constar en el título respectivo. El título respectivo es el título primitivo u original, esto es, el que dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el título del tercero se encuentre muy distante, por consecuencia de sucesivas transferencias y que en él no conste la condición, será considerado tercero de mala fe.

De aquí la necesidad en que se encuentra el adquiriente de examinar, no sólo el título de su predecesor inmediato, sino los de todos sus antecesores, por lo menos durante los diez años anteriores, porque sólo al cabo de este plazo tendrá la certeza de que el derecho que adquiere es inexpugnable.

c) Exige la ley, finalmente, que el título se encuentre inscrito u otorgado por escritura pública. Únicamente de esta manera el acto condicional tendrá la publicidad necesaria para hacer presumir el conocimiento de la condición por los terceros.

El tenor del artículo 1.491º muestra que estas exigencias no son copulativas y que basta que el contrato se haya otorgado por escritura pública, aunque no se encuentre inscrito.

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Pero, por una parte, todo contrato inscrito debe haberse otorgado por escritura pública y, por la otra, dado el papel que la inscripción desempeña en la adquisición del dominio de los inmuebles, el título del enajenante deberá siempre estar inscrito.

Regla especial aplicable a las donaciones entre vivos

El artículo 1.432 establece una regla especial para las donaciones que afectan a terceros: no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: 1. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.

La condición debe expresarse y contar siempre, trátese de bienes raíces o muebles, de una escritura pública. El artículo 1.432, por lo tanto, modifica sustancialmente las normas de los artículos 1.490 y 1.491.

Acción Resolutoria

Es aquella que nace de la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio para pedir que se deje sin efecto un contrato por incumplimiento de las condiciones contraídas.

Es la que nace de la condición resolutoria tácita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso del artículo 1.879 para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas.

Es decir, la acción resolutoria deriva de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial para operar.

No procede esta acción ni en la condición resolutoria ordinaria, ni en el pacto comisorio calificado, salvo el caso del artículo 1.879, situaciones en que la acción de que se dispone es la de restitución, artículo 1.867.

La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o sus obligaciones. También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean a título singular o universal.

Para que sea procedente la acción resolutoria es necesario que uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y este en mora, artículo 1.551. En nuestro derecho es requisito esencial la constitución en mora para poder pedir la indemnización de perjuicios.

Su objetivo es aniquilar el contrato para destruir consecuencialmente las obligaciones derivadas del mismo. El contratante que la entabla persigue desligarse de las obligaciones que el contrato le impuso, y la restitución de lo que hubiere dado a cambio de la obligación violada.

Características de la acción resolutoria

Esta acción presenta las siguientes características:

1. - Es una acción personal: Emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crédito, y en consecuencia es una acción personal que corresponde al contratante diligente en contra de aquel que no cumplió sus obligaciones.

Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes, luego los efectos de esta acción son relativos, afectando sólo a las partes del contrato incumplido. Nace de la convención, de los contratos, del acuerdo de voluntades, no deriva de ningún derecho real y siempre va dirigida contra el contratante negligente.

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Pero, la resolución puede afectar a terceros, a condición de que estén de mala fe; el contratando que ha obtenido que se resuelva el contrato puede accionar contra esos terceros para reivindicar la cosa u obtener que se la purifique de los derechos reales constituidos por el deudor condicional.

A vende a B una finca y éste, por su parte, la vende a C, a quien supondremos de mala fe. La resolución del contrato celebrado entre A y B, dará derecho para reivindicar la finca de C. Ahora bien ¿por esto motivo la acción resolutoria dejará de ser una acción persona para convertirse en una real o mixta?. La acción resolutoria no es un monstruo jurídico. La condición opera retroactivamente: el comprador no ha tenido jamás derecho alguno, el vendedor nunca ha dejado de ser dueño y esta circunstancia le permite recobrar su cosa de quien la posea por medio de la acción reivindicatoria.

No es la acción resolutoria la que afecta al tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del contratante. Es la acción reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor tiene y no ha perdido jamás, la que se dirige en contra de los terceros y les afecta.

2. - En la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el contratante diligente tiene una opción: o pide el cumplimiento o la resolución. Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente.

3. - ¿Es indivisible o divisible?: Hay dos posiciones:

a) Es indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

i) Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución, o pide la totalidad de uno o de lo otro.

ii) Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolución. Artículo 1.526 N° 6.

b) Es divisible. Meza barros sostiene que la verdad es, por de pronto, que no existe una obligación alternativa. ¿Qué debe el comprador cuando son varios vendedores?. El comprador debe una sola cosa: pagar el precio. No hay pluralidad de objetos y, por consiguiente, obligación alternativa.

Se suele decir que sería absurdo que si son varios los contratantes puedan optar unos por la resolución y otros por el cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato se cumpliría en parte y se resolvería parcialmente. Pero la verdad es que no hay inconveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su parte o cuota en el crédito, mientras otro insta por la resolución, por lo que a él se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que se le restituya lo que haya dado por su parte.

La ley admite expresamente que un contrato sea válido para una parte y nulo para otra, cuando son varios los que contratan. Artículo 1.690.

Por ultimo sería forzoso concluir que los varios acreedores deberían igualmente obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la prestación fuera tan divisible como para pagar el precio de una compraventa. Tal conclusión es absurda.

4. - Puede ser mueble o inmueble, artículo 580.

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5. - Es patrimonial, ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de la resolución, e incluso de los perjuicios que cobra. Por ello es transmisible y transferible.

6. - Es renunciable. Pues sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida, artículo 12. Además, el artículo 1.487 faculta expresamente la renuncia de la condición resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor. -

7. - Alcanza a los terceros poseedores. Esto porque opera retroactivamente., y se piensa que la cosa nunca salió el patrimonio del deudor.

8. - La acción resolutoria y las acciones reales contra terceros deben entablarse en un mismo juicio. Para que una acción reivindicatoria u otra acción real tenga éxito contra los terceros, es necesario que la sentencia judicial que pronuncia la resolución les sea oponible.

El artículo 3° establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La acción de cosa juzgada, consecuencia del fallo firme, no puede esgrimirse sino ente las personas que han litigado.

En suma es necesario que los terceros sean partes en el juicio en que se pida y declare la resolución del contrato; de otro modo, las acciones en su contra no prosperarían y el tercero podría oponerse al ejercicio de la acción real, en virtud de la máxima res Inter. alios judicata aliis non nocet.

Siguiendo un orden lógico, el contratante debería intentar primero la acción resolutoria, y luego, la acción real. Pero los inconvenientes de un doble juicio son manifiestos. Por esto el Código de Procedimiento Civil autoriza el ejercicio de ambas acciones en un solo juicio. Dice el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil: En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

Prescripción de la acción resolutoria

Hay que distinguir, ya que hay distintos plazos:

1. - Aquella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de 4 años, contados desde la fecha del contrato, artículo 1.880. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno. Inciso 2°.

Esta prescripción corre contra toda clase de personas; como prescripción de corto tiempo, no se suspende. Artículo 2.524. Corre la prescripción, no desde que se hizo exigible la obligación, sino “desde la fecha del contrato” Artículo 1.880 inciso 1°.

Estas reglas tienen serias inconsecuencias:

a) Ninguna razón justifica que el pacto comisario prescriba en 4 años, mientras que la acción resolutoria que deriva de la condición resolutoria tácita prescribe en 5 años.

b) Menos justificada es la regla del artículo 1.880 que cuenta el plazo de prescripción desde la fecha del contrato; si el incumplimiento sobreviene pasados 4 años, la acción habría prescrito antes de nacer.

c) En fin, el plazo de prescripción más corto para el pacto comisario no se priva al contratante de la elección de acciones que le concede el artículo 1.873. Prescrita la

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acción derivada del pacto comisario, quedaría vigente la resultante de la condición resolutoria tácita.

2. - En los demás casos deben aplicarse las reglas generales y la acción se extinguirá conforme a las reglas de los artículos 2.514º y 2.515º. Es decir:

a) La acción prescribe en el plazo de 5 años. Artículo 2.515 inciso 1°.

b) Corre la prescripción desde que la obligación violada se hizo exigible. Artículo 2.514 inciso 2°

c) Se suspende a favor de las personas enumeradas en el N° 1° del artículo 2.509, esto es, de los menores, dementes, sordomudos y de todos los que estén bajo patria potestad, potestad marital, tutela o juraduría. Artículo 2.520

La resolución debe pedirse en juicio ordinario.

Resolución y rescisión

Importa distinguir la acción resolutoria de otras acciones similares. A menudo se confunden los conceptos de resolución y rescisión y el propio legislador ha incurrido en confusiones.

La resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida, trátase de una condición resolutoria ordinaria, de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisario. En la práctica, la resolución se producirá, generalmente, por el incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato.

La rescisión, entre tanto, es la nulidad relativa. Acto rescindible es aquel que adolece de un vicio que acarrea esta clase de nulidad, como el error, la fuerza, el dolo, la relativa a la incapacidad.

Se prescribe claramente que la resolución supone un acto plenamente válido que el evento de una condición destruye; la rescisión supone un acto defectuoso y viciado que sucumbe en razón de estos vicios o defectos de que adolece.

Diferentes en las causas, la rescisión y la resolución difieren en sus consecuencias:

1. - De acuerdo con el artículo 1.689 la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales, La resolución solo alcanza en sus efectos a los terceros de mala fe (artículos 1.490 y 1.491)

2. - Resuelto un contrato, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Artículo 1.488.

Entre tanto, pronunciada la nulidad o rescisión, se deberán los frutos percibidos por quien, a consecuencia de la rescisión o nulidad, debe restituir la cosa fructuaria, tomándose en cuenta la buena o mala fe de las partes, según las reglas generales. Artículo 1.687 inciso 2.

Tanto la acción resolutoria como la acción rescisoria, persiguen aniquilar el contrato y sus consecuencias; pero por sus causas totalmente diversas y con resultados también distintos. En uno y otro caso se trata de volver o restituir a las partes al estado anterior, como si el contrato no hubiera existido. Pero la rescisión tiene un efecto mucho más radical; esto se explica porque el acto que se resuelve fue legalmente ejecutado, mientras que el acto que s rescinde se ejecutó con infracción de la ley.

El propio legislador, como se dijo, ha incurrido en confusiones. El artículo 1.486 autoriza al acreedor condicional, cuando la cosa se deteriora o disminuye por culpa del deudor, para

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que “rescinda” el contrato o se le entregue la cosa, con indemnización de perjuicios. El artículo 2.271 dispone que el acreedor de una renta vitalicia no podrá pedir la “rescisión” del contrato, aun en el caso de no pagársele la pensión.

Resolución y terminación

La resolución toma el nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo, entre los que se destaca el arrendamiento.

La naturaleza de tales contratos, impide que la condición resolutoria cumplida obre retroactivamente; los efectos de la resolución, pues, suprimen sólo las consecuencias futuras del acto.

Revocación

El termino revocación sirve para designar dos situaciones jurídicas muy diversas:

1. - En un sentido, la revocación es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto unilateral de voluntad. La revocación es excepcional. Así el mandato termina por la revocación del mandante (artículo 2.163 N° 3) En el contrato de arrendamiento recibe el nombre de desahucio, que es la noticia anticipada, dada por el arrendador o arrendatario, de su intención de hacer cesar el arriendo. Artículo 1.951.

2. - En segundo sentido, revocación es la invalidación de un acto por medio del cual el deudor insolvente ha hecho salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores.

Efectos de la resolución

Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

1. - Efectos entre las partes

Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que no ha existido acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueños como si estos nunca hubieren dejado de serlo. Se produce la extinción de los efectos del acto jurídico, esto es, la pérdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato, artículo 1.487.

Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan absoluta, pues se hace excepción a ella en materia de frutos, artículo 1.488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

No obstante lo dispuesto en esta norma, hay casos en que se deben los frutos:

1. - En las asignaciones modales con cláusula resolutoria, artículo 1.090.

2. - Donaciones entre vivos, artículo, 1.426º, y

3. - Compraventa resuelta por no pago del precio, artículo 1.875º.

2. - Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en los artículos 1.490º y 1.491º.

Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que "debe", y en ambos casos es necesario que haya habido tradición entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición no puede deberse la cosa.

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Era más apropiada la redacción del Proyecto de Código Civil de 1.845, en el cual se decía "el que posea". Por otra parte el artículo 1.491 dice que " no podrá resolverse la enajenación...", siendo que la enajenación no se resuelve, porque la resolución no afecta directamente al tercero; la acción que procede contra el tercero es la reivindicatoria.

En los efectos de la resolución respecto de terceros hay que distinguir si el acto recayó sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.

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A. - Bienes muebles

El artículo 1.490 reglamenta la situación de la transferencia de bienes muebles hechas a terceros pendiente la condición resolutoria. Dice: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.”

Para percatarse mejor del alcance de la disposición, así como del artículo 1.491 conviene recalcar que el propósito del legislador ha sido amparar a los terceros de buena fe de las consecuencias del efecto retroactivo de la condición cumplida. La aplica rigurosa del principio de la retroactividad conduciría a proclamar la completa ineficacia de las enajenaciones y gravámenes de toda clase, constituidos pendiente la condición.

Dicha norma se refiere, además, “a las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condición suspensiva”, pero la regla debe reducirse a la condición resolutoria, no pudiendo alcanzar a los otros casos que contempla. No ha sido afortunado el artículo 1.490 para expresar esta ideas:

1. - El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de ella. Es obvio que el acreedor de una cosa a plazo no puede reivindicar y que la ley ha querido referirse, más bien, al que es dueño de una cosa, cuyo dominio limita un plazo. El artículo 1.087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto día, determinado o no, es usufructuario, regla aplicable a las obligaciones entre vivos según lo dispuesto en el artículo 1.493. Luego, si el que debe una cosa a plazo es usufructuario sólo puede transferir su usufructo. Por su parte, el nudo propietario no puede reivindicar, pues no ha sido privado de su nuda propiedad.

2. - Sugiere la disposición legal que el acreedor de una cosa mueble a plazo o bajo condición puede reivindicarla contra terceros de mala fe, una vez cumplido el plazo o verificada la condición.

Por ello, la verdad es que no puede el acreedor reivindicar, como se patentiza en un ejemplo. A dona a B un automóvil, si se recibe de abogado. A es, en consecuencia, deudor bajo condición de B y éste su acreedor. Entre tanto, A enajena el automóvil a C y la condición se cumple, enseguida, porque B recibe su titulo. En el supuesto de que C estuviera de mala fe ¿podría B reivindicar el automóvil?.

Es evidente que el acreedor no puede reivindicar, porque no es ni ha sido jamás dueño y la acción reivindicatoria compete al propietario. No podría reivindicar el acreedor puro y simple; menos podrá hacerlo el acreedor condicional.

La ley ha querido referirse, por lo tanto, al que tiene un derecho de dominio, pero limitado por un plazo o una condición y para expresar esta idea habría sido preferible que se hubiera referido al poseedor condicional, en vez de referirse al deudor.

Supóngase que A vende y entrega a B un automóvil y éste queda adeudando parte del precio; el contrato está expuesto al resolverse si el precio no se paga; cumplida la condición resolutoria, si B ha enajenado a C la cosa, podría A reivindicarla con tal de que C esté de mala fe. Nótese que B posee la cosa y su dominio está expuesto a extinguirse por el cumplimiento de una condición. El efecto retroactivo de la condición cumplida hace suponer que B nunca ha sido dueño, que este dominio ha pertenecido siempre al vendedor A y, por tanto, le compete la acción reivindicatoria.

En suma, el artículo 1.490 ganaría en claridad y corrección si dijese el que “tiene o posee” una cosa mueble, en lugar que “debe” una cosa de esta índole.

3. - Enseguida la disposición se refiere al que debe una cosa mueble “bajo condición suspensiva o resolutoria”

Tampoco ha sido afortunada, en esta parte, la redacción del artículo 1.490. Lo que se debe bajo condición suspensiva, se posee bajo condición resolutoria y viceversa.

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Así el comprador que no ha pagado el precio y a quien se ha hecho la correspondiente tradición, posee la cosa bajo condición resolutoria; su derecho se extinguirá si se verifica el hecho futuro e incierto de no pagar el precio. Al mismo tiempo, el comprador es deudor de la cosa bajo condición suspensiva. El vendedor entre la cosa a condición de que vuelva a su poder si el precio no se paga y es acreedor de la cosa bajo condición suspensiva, a la vez que el comprador es deudor en la misma forma.

Pero es el aspecto extintito o resolutorio de la condición el que interesa y, por ende, la disposición debió en suma, referirse al que tiene o posee una cosa mueble bajo condición resolutoria.

4. - Para que el problema que aborda el artículo 1.490 se plantee es necesario que la cosa mueble se “enajene” La expresión enajenar designa la transferencia del dominio, o la constitución de otro derecho real que lo limite; pero, no obstante, la disposición solamente alcanza a las transferencias del dominio.

Desde luego, varios de los derechos reales sólo recaen sobre inmuebles; tal es el caso de los derechos de servidumbre, hipoteca, censo y habitación. De esta manera sobre bienes muebles sólo pueden recaer los derechos de prenda, usufructo y uso.

El artículo 1.490 es inaplicable a la prenda. El artículo 2.406 dispone que la prenda se extingue cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella.

No excluye la ley al acreedor prendario de buena fe a quien se confiere, en caso de ignorar la condición, el derecho de exigir del deudor que le otorgue otra prenda u otra caución componente y, en defecto de ambas cosas, a reclamar el pago inmediato de la deuda, aunque haya plazo pendiente para el pago. Artículo 2.396.

Tampoco se aplica a los derechos de usufructo y uso que se extinguen por la resolución del derecho del constituyente. Artículos 806 y 812.

El texto del artículo 1.490 corrobora el aserto anterior. La idea de reivindicación corresponde a una enajenación total o transferencia del dominio.

En conclusión, el artículo 1.490 sólo se aplica al caso de la cosa debida bajo condición resolutoria.

Para aplicar el artículo 1.490 deben concurrir los siguientes requisitos:

1. - Que se haya celebrado un contrato bajo condición resolutoria. Sobre cosas muebles.

2. - Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.

3. - Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras está pendiente la condición, y

4. - Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

Aquí la buena o mala fe dice relación con el desconocimiento o conocimiento de la existencia de la condición resolutoria al momento de la adquisición de la cosa. No tiene aplicación el artículo 706 por referirse a otra materia.

Si el tercero está de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra.

La buena fe se presume: artículo 707. Esta regla, a juicio de los autores, es de aplicación general no obstante su ubicación. En el caso en estudio no existe presunción legal en contrario, de manera que el demandante deberá probar la mala fe del tercero.

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Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condición, de manera que no basta el conocimiento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.

Como el artículo 1.490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las incorporales.

El concepto de enajenación a que se refiere el artículo 1.490 es el restringido, esto es, la transferencia del dominio.

Caso en que no puede reivindicarse

Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero está de buena fe o por otra causa, puede dirigir su acción contra el comprador para que éste le pague la parte del precio adeudado más la indemnización de perjuicios, es decir puede iniciar la acción de cumplimiento, tiene plena aplicación el artículo 898.

B. - Bienes inmuebles

El artículo 1.491 reglamenta la situación que se produce cuando un tercero adquiere el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condición resolutoria. Dice: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”

En la expresión inmuebles que emplea el artículo 1.491 no se comprenden los inmuebles por adherencia o destinación, artículo 570, pues éstos vuelven a su calidad de muebles si se separan permanentemente o dejan de estar destinados al beneficio del inmueble y el artículo 1.491 requiere que sean inmuebles. Además, el artículo 571 los considera muebles para los efectos de constituir derechos en favor de persona distinta del dueño.

Para que exista acción en contra del tercero, en conformidad al artículo 1.491 deben concurrir los siguientes requisitos:

1. - Que se haya enajenado el inmueble;

2. - Que la condición conste en el título respectivo, y

3. - Que el título este inscrito u otorgado por escritura pública.

No obstante que el artículo 1.491 se refiere a la resolución, lo que procede contra terceros es la reivindicación y no la resolución, la cual se produce entre las partes.

Analisis

1. - La ley exige que la condición conste en el título respectivo con ello se quiere decir que la condición debe estar de manifiesto en el título respectivo. La cuestión no reviste mayor problema tratándose de la condición resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben constar en forma expresa. Pero, respecto de la condición resolutoria tácita hay un problema, pues ella no está de manifiesto en el negocio, sino que va subentendida. Luego, ¿consta o no la condición resolutoria tácita?.

Si en el título respectivo aparece o está patente la existencia de obligaciones pendientes, se estima, en general, que hay constancia de la condición resolutoria tácita. Nada es más fácil para el tercero que cerciorarse si existen o no obligaciones pendientes, y si las hay, es indudable que ha tenido conocimiento de la condición resolutoria tácita, pues conforme al articulo 1.489 ella va subentendida en dicho evento. La ley se presume conocida de todos y el tercero no puede aislarse en la ignorancia de ella para defenderse.

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Por otra parte el artículo 1.491 no distingue y se refiere a la condición resolutoria en general.

Además, el artículo 1.876 que se refiere a los efectos respecto de terceros de la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio, es decir por el cumplimiento de la condición resolutoria tácita, se remite al artículo 1.491.

Por último, la Real Academia dice que el verbo constar es ser cierta y manifiesta una cosa, y para ello no se requiere que sea expreso, sino que basta que sea explícita, deducible.

2. - El artículo 1.491 exige que la condición conste para que proceda la reivindicación contra terceros. Luego, si ella no consta no procede la reivindicación.

El artículo 1.491 exige que la condición conste en el "título respectivo". Es decir en el

título existente entre el acreedor y el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la condición en el título que existe entre el deudor y el tercero. Es decir, la condición sólo debe constar en el título originario. Lo mismo se deduce del artículo 1.876.

No basta que la condición conste en el título respectivo, éste además debe estar inscrito. No se requiere que se inscriba la condición sino que el título en que consta la condición.

El artículo 1.491 dice que el título debe estar inscrito u otorgado por escritura pública. La circunstancia de que el título en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pública para suplir la inscripción estaba destinada al tiempo en que vigente el Código Civil no se había dictado el Reglamento del Registro Conservatorio, artículo 697.

¿El artículo 1.491 contiene una presunción de mala fe?. Se sostiene por algunos que reuniéndose los requisitos del caso, el artículo 1.491 contiene una presunción de mala fe. La ley presume en tal caso la mala fe y lo único que habría que probar sería el hecho que la condición constaba y que el título estaba inscrito. Probados estos requisitos se reúnen los elementos de la presunción de derecho de la mala fe. El artículo 1.491 sería entonces una excepción al artículo 707.

Además, si bien el artículo 1.491 no dice nada respecto de la buena o mala fe, en los proyectos de Código Civil se dejaba constancia de ello y se suprimió, al parecer, para evitar redundancias. (Proyecto de 1853).

La cuestión tiene importancia, pues, según esta doctrina intentada la reivindicación contra el tercero, éste no podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria, pues no sería poseedor regular ya que está de mala fe, artículo 702 y el artículo 2.507 exige posesión regular para alegar la prescripción adquisitiva ordinaria.

Se sostiene por otros autores que reuniéndose los requisitos del caso, el tercero puede alegar la prescripción adquisitiva ordinaria. Entienden que el artículo 1.491 tiene un concepto de mala fe distinto del artículo 706. Como para la prescripción adquisitiva ordinaria se requiere buena fe, pero entendida en el sentido del artículo 706 el tercero podría perfectamente alegar dicha prescripción. En efecto, el artículo 1.491 se refiere a una cuestión objetiva, como es la de si en el título consta o no la condición, mientras que el artículo 706 contempla un aspecto subjetivo.

3. - Nuevamente el legislador emplea la expresión “el que debe”. Será del caso recordar lo dicho a propósito de los mismos términos que emplea el artículo 1.490

Pero esta vez no cometió el legislador el error de referirse al plazo y la disposición ha ganado considerablemente en propiedad.

4. - El artículo 1.491 hace extensivos sus efectos no solo a las enajenaciones propiamente tales, sino a las hipotecas, censos y servidumbres constituidas por el deudor de la cosa bajo condición.

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Importan establecer si la enumeración del artículo 1.491 es taxativo o, por el contrario la regla debe hacerse extensiva a otros derechos reales como los de usufructo, uso o habitación.

La mayor parte de la doctrina nacional estima que el artículo 1.491 no es taxativo y que también puede aplicarse al usufructo, uso, habitación y fideicomiso. No hay razón para interpretar esta norma en forma restrictiva. El artículo 1.426 confirma esta doctrina.

Sin embargo Meza Barros sostienen que la regla del artículo 1.491 es excepcional, en cuanto deroga, a favor de los terceros de buena fe, el principio general de la retroactivaza de las condiciones y ampara, por lo tanto, solamente a aquellos en cuyo favor se ha constituido una hipoteca, un derecho de censo o una servidumbre. La disposición excepcional de interpretarse restrictivamente. Para los gravámenes no enumerados regiría el principio general. Los usufructos, los derechos de uso y habitación se extinguirán siempre por la resolución del derecho de quien los constituyó.

5. - Se observa que, mientras el artículo 1.490 dice que “no habrá derecho a reivindicar” la cosa, el artículo 1.491 dispone que “no podrá resolverse la enajenación o gravamen”. La idea que expresan ambas disposiciones es la misma; pero como el Código Civil, en el caso del artículo 1.491, habla de hipotecas, censos y servidumbres, no creyó prudente emplear el término reivindicar.

La expresión tiene el inconveniente de sugerir que se conceda la acción resolutoria contra los terceros poseedores de mala fe. Entretanto, la acción resolutoria no podrá jamás dirigirse contra los terceros, los contratos se resuelven entre las partes y la acción resolutoria es una acción personal.

¿Las enajenaciones sujetas a reivindicación son sólo las voluntarias o también puede aplicarse a las forzadas?

Se estima que se aplica a ambas, pues el artículo no distingue.

El arrendamiento no se rige por el artículo 1.491. Ello porque no es enajenación ni gravamen. Por ello es que declarada la resolución se extinguirá los arrendamientos convenidos oír el deudor condicional, artículo 1.961 y 1.962.

Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los artículos 904 y siguientes. Hay quienes sostienen que estas prestaciones se regulan siempre sobre la base de las reglas de los poseedores de mala fe.

Los artículos 1.490 y 1.491 se aplican en los siguientes casos: resolución de la venta por no pago del precio, artículo 1.876, resolución de una permuta, artículo 1.900, pacto de retroventa, artículo 1.883, etc.

No se aplican los mencionados artículos, por regirse por disposiciones especiales a la resolución de las donaciones, artículo 1.432: a la adjudicación, porque no es contrato: al caso en que en la escritura pública de compraventa se haya declarado que se pagó el precio, artículo 1.876 inciso 2º.

Es de gran aplicación práctica.

Resumen

La Resolución se produce en los contratos como consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria. La Rescisión deja sin efecto un acto o contrato por omisión de un requisito o formalidad en razón al estado de las personas.

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La Rescisión supone un vicio. En la Resolución, presupone un contrato válido. Como consecuencia, la rescisión, declarada, hay acción contra terceros poseedores. No importa si están de buena o mala fe. Artículo 1.689º. Declarada la resolución, solo habrá acción en contra de los terceros poseedores de mala fe. La buena o mala fe, en estos contratos consiste en el conocimiento del vicio.

En la Rescisión el restablecimiento es absoluto, cosa y fruto. En cambio tratándose de la resolución, solo la cosa. Artículo 1.488º.

La Resciliación, es el acuerdo de las partes para poner término al contrato. Se habla del Mutuo Disenso que tiene lugar antes de que las obligaciones se cumplan. La posterior en que se deja sin efecto el contrato, después de cumplir el contrato.

La Revocación, es propia de las donaciones.

Principios Básicos, Respecto de la Restitución de los Frutos y de la cosa

1. - La Resolución solo afecta a los terceros poseedores de mala fe, a través de la acción reivindicatoria.

2. - La mala fe consiste en el conocimiento que se tenía del conocimiento de la condición. La buena fe se presume y la mala debe probarse, artículo 706º. La mala fe debe entenderse al momento de la adquisición.

Para determinar la buena o mala fe de un tercero, se debe tomar en cuenta la naturaleza de la cosa adquirida: Se debe tomar en cuenta el artículo 1.490º y 1.491º.

Limitaciones: Artículo 1.432 en materia de donaciones irrevocables. También en la propiedad fiduciaria y cuando ha habido transmisión hereditaria. También en el caso de partición. Y cuando alguien que tiene una cosa la tiene como mero tenedor ejemplo el arrendatario.

Los artículos 1.490º y 1.491º, son únicamente aplicables a la compraventa, permuta y el pacto de retroventa

Pese a la generalidad de sus términos, los artículos 1.490º y 1.491º, tienen un campo de aplicación bien limitado.

a) Se aplican, en primer término, en la compraventa. El artículo 1.873º previene que el vendedor tendrá derecho para pedir la resolución del contrato si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio; el artículo 1.876º añade que la resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores en conformidad a los artículos 1.490º y 1.491º.

El artículo 1.876º, como una lógica consecuencia, establece que si en la escritura de compraventa se dice haberse pagado el precio, no se admitirá otra prueba en contrario que la de nulidad o falsificación de la escritura y, en virtud de esta prueba, habrá acción contra los terceros.

Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros serán reputados siempre de buena fe; no habrá acción en su contra, a pesar de que el precio no se haya realmente pagado.

b) Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. Como a la compraventa se aplican en la permuta las reglas de los artículos 1.490º y 1.491º.

c) En fin, el artículo 1.882º dispone: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1.490º y 1.491º.

II. - Obligaciones a Plazo

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Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho.

Artículo 1.494º: “ El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito.”

La determinación no es lo que precisa la naturaleza de esta modalidad, sino que la certidumbre que el hecho se realizará. La obligación existe ya, pero sus efectos se realizarán cuando venza el plazo. Si el deudor paga antes del plazo, paga bien y renuncia al derecho que nacería con el plazo.

La definición del artículo 1.494 no abarca sino un aspecto de esta modalidad. Ciertas obligaciones son contraídas para ser cumplidas en un plazo determinado; otras se contraen para producir sus efectos hasta una determinada época.

Mas acertadamente, el artículo 1.080 previene que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o días “de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho”. La disposición, sin embargo, solo señala los efectos del plazo, sin cuidarse de expresar en qué consiste.

En relación con el deudor, si paga, no puede repetir. Simplemente renuncia al plazo. Hay una renuncia tácita del plazo.

La formula para computar el plazo son los artículos 48º, 49º y 50º.

Caracteres del Plazo

Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futureidad y la certidumbre.

Al igual que la condición, el plazo es un acontecimiento futuro, que ha de verificarse en el porvenir; pero, al revés que la condición, el acontecimiento es cierto, esto es, se tienen la certidumbre de la realización del hecho en que consiste.

La certidumbre de que se verificará el hecho determina los efectos del plazo, diversos de los que produce la condición. El derecho subordinado al plazo existe perfecto desde que se celebra el contrato, y la modalidad sólo posterga su ejercicio; por otra parte, hay certeza de que el derecho no sobrevivirá a la época fijada.

Certidumbre y Determinación

Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre de que el hecho se verificará, aunque se ignore la época en que ha de suceder, esto es, el tiempo sea indeterminado. La muerte de una persona es un plazo.

Las obligaciones, del mismo modo que las asignaciones testamentarias, pueden ser a plazo o día y el día ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.

El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo: el día tal de tal mes y tal año. Artículo 1.081º inciso 1º.

El día es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo; el día de la muerte de una persona. Artículo 1.081º inciso 2º.

El día es incierto y determinado si se puede llegar o no, pero suponiendo que ha de llegar, se sabe cuándo: el día en que una persona cumpla 25 años. Artículo 1.081º, inciso 3º.

El día es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuando: el día en que una persona se case. Artículo 1.081º inciso 4º.

Clasificación58


1. - Determinado e Indeterminado. Artículo 1.081. No hay un contrasentido, porque la indeterminación se sabe que va a ocurrir pero no cuando. Ejemplo, la muerte. La certidumbre dice relación con las posibilidades de realización del hecho; la determinación con el conocimiento que se tenga de la época de su verificación.

2. - Expreso y tácito. El expreso es el que se establece en forma explícita. El tácito es aquel indispensable para cumplirlo, esto es, el que resulta de la naturaleza de la prestación o del lugar en que deba cumplirse, diverso de aquel en que se contrajo. Así la compra de una partida de trigo de la próxima cosecha lleva implícita el plazo necesario para que éste se efectúe; la compra de una mercadería en el extranjero supone, para la entrega, el tiempo necesario para que arribe al país. Al plazo tácito se refiere también el artículo 1.551 N° 2. Artículo 1.494º parte final del inciso 1º.

3. - Legal, Convencional o Judicial.

a) Voluntario o Convencional. Es el que se establece por la voluntad del autor o autores del acto jurídico.

b) Legal. Es el que tiene su origen en la ley. No es muy frecuente. Ejemplo, artículo 2.200.

c) Judicial. Es el que fija el juez. No tiene el juez, en principio, la facultad de fijar plazos; solamente está autorizado para hacerlo cuando la ley lo ha investido expresamente de esta facultad. El artículo 1.494 inciso 2 es concluyente: No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación. Ejemplos, artículos 904º, 378º, 1.094º, 1.276º y 1.655º.

4. - Fatal y no Fatal.

a) Fatal es aquel cuyo transcurso, por el ministerio de la ley, extingue el derecho. La ley los califica como fatales o se establecen con las expresiones en o dentro de. El artículo 49º se refiere a ellos. Son la regla general en material procesal, artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. Ejemplo de plazo fatal en el Código Civil es el artículo 1.879º

b) No es fatal el plazo que por su llegada no extingue el derecho y éste puede ejercerse útilmente después de vencido el término. El plazo para cumplir una obligación no es regularmente fatal porque el deudor puede satisfacerla a posteriori.

5. - Suspensivo y Extintivo. De acuerdo con el 1.080º, el plazo puede ser suspensivo o extintivo y depender de él “goce actual o la extinción de un derecho.”

a) Plazo Suspensivo, es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la obligación. No afecta el plazo a la existencia del derecho, como la condición suspensiva; la obligación existe desde el momento en que se contrajo, pero su ejecución queda postergada hasta la llegada del día.

b) Plazo Extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho. El plazo extintivo limita la duración de la obligación.

Efectos del Plazo

A. - Plazo Suspensivo

El plazo suspensivo posterga el ejercicio del derecho.

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El plazo suspensivo no afecta a la existencia del derecho. El derecho nace en el momento de la celebración del acto que da origen a la obligación, como una lógica consecuencia de la certidumbre del hecho que constituye el plazo.

Afecta el plazo solamente al ejercicio del derecho, a su goce actual; el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, el ejercicio de sus derecho permanece en suspenso.

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Estas ideas aparecen claramente consignadas en el artículo 1.084º. La asignación desde un día cierto y determinado, otorga al asignatario, desde la muerte del testador, “la propiedad de la cosa asignada”, pero no le faculta para “reclamarla antes de que llegue el día”. El asignatario, pues, adquiere el dominio, pendiente el plazo, pero no puede ejercitar aún su derecho.

Plazo Suspensivo y Condición Suspensiva

Difiere sustancialmente el plazo de la condición. La condición afecta a la existencia misma de la obligación, mientras que el plazo afecta a su ejecución.

De esta diferencia fundamental entre el plazo y la condición resulta esta consecuencia que prevé el artículo 1.495: “Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.” Entre tanto, lo que se hubiere pagado pendiente la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido. Artículo 1.485º inciso 2º.

Si para el deudor condicional, cumple una obligación que puede no llegar a existir y que a la sazón no existe aún. Si paga el deudor a plazo, satisface una deuda existente y que, con toda certidumbre, se verá más tarde en la necesidad de cumplir; el pago no puede repetirse porque importa, lógicamente, una renuncia del plazo.

Efectos del plazo suspensivo

Para precisar los efectos del plazo es menester distinguir si está pendiente o cumplido.

1. - El plazo suspensivo pendiente produce un efecto fundamental y diversos otros efectos secundarios.

a) El efecto fundamental del plazo suspensivo consiste en que el acreedor no tienen derecho para demandar el cumplimiento de la obligación, mientras, por su parte, el deudor está autorizado para rehusar el cumplimiento. El artículo 1.496º dispone que “el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo”.

b) Pendiente el plazo suspensivo, no corre, por regla general la prescripción. Artículo 2.514º.

c) Las obligaciones no pueden ser compensadas durante el plazo, porque no son actualmente exigibles. Artículo 1.656º Nº 3º.

2. - El plazo suspensivo cumplido o vencido produce efectos que son obvios.

a) La obligación se torna exigible, el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor queda en la necesidad de ejecutarla; corre la prescripción y puede operarse la compensación legal.

b) El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento más allá del término. Artículo 1.551º Nºs 1º y 2º.

Extinción del Plazo

El plazo se extingue por el vencimiento, por a renuncia y por la caducidad.

El Vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo y, en verdad, no merece una comentario. Interesa considerar la renuncia del plazo y su caducidad.

Renuncia del Plazo

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La renuncia será posible para aquella de las partes en cuyo favor se ha fijado el término, porque las renuncias, en general, son viables a condición de que el derecho o ventaja de que se abdica mire al interés particular del renunciante.

En principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor. El Código Civil no lo establece de modo expreso; pero el artículo 1.497º aplica el principio en cuestión. Por lo tanto, puede el deudor renunciar al plazo y cumplo anticipadamente la obligación.

El artículo 1.497º dispone: “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acaree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2.204º”.

De este modo la regla general de que el deudor puede renunciar el plazo tienen limitaciones o excepciones.

1. - No le está permitida al deudor la renuncia cuando le estuviere expresamente prohibida. El artículo 12º previene que son renunciables los derechos, con tal que miren al interés particular del renunciante, y, además, “no esté prohibida su renuncia”. La prohibición puede tener su origen en un testamento o en un contrato.

2. - Tampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que la fijación del plazo pretendió notoriamente evitar. La razón es obvia; el plazo, en casos semejantes, no aprovecha únicamente al deudor.

En el depósito, por ejemplo, la estipulación de un plazo para la restitución esté manifiestamente encaminada a beneficiar al depositante, esto es, al acreedor, puesto que el depositario no tienen interés en conservar por un cierto tiempo la cosa de que no puede servirse (artículo 2.220º), y no recibe remuneración (artículo 2.219º).

3. - Para las operaciones de crédito de dinero, rige la regla del artículo 10º de la ley 18.010, conforme a la cual, el deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:

a) Tratándose de operaciones no reajustables, se pague el capital y los intereses estipulados, que correrán hasta la fecha del vencimiento pactado;

b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación.

El derecho a pagar anticipadamente que se establece en este artículo es irrenunciable, por disponerlo así la ley.

Caducidad del plazo

El plazo impide al acreedor accionar contra el deudor; pero, en ciertos casos, sería fatal para el acreedor esperar la llegada del término para reclamar el pago. La ley le ampara con la caducidad del plazo, que hace exigible la obligación y le permite perseguir al deudor antes de expirado el plazo.

Señala el artículo 1.496º las causales de caducidad. El pago de la obligación puede exigirse, sin esperar el vencimiento del término:

a) Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia; y

b) Al deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.

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Caducidad del plazo por quiebra o insolvencia del deudor

Con sobrada razón el legislado ha dispuesto que la quiebra o insolvencia del deudor producen la caducidad de los plazos de las obligaciones por él contraídas.

Si hubiera el acreedor de esperar el vencimiento quedaría expuesto a sufrir un grave e irreparable daño; los acreedores de obligaciones puras y simples se harían probablemente pago con los bienes del deudor, y al vencimiento del término, el acreedor de la obligación a plazo no encontraría bienes en que satisfacerse.

Por otra parte, la exigibilidad de las obligaciones del fallido ha parecido al legislador necesario para facilitar la liquidación general que la quiebra hace indispensable. El artículo 67º de la Ley de Quiebras dispone que “en virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra”.

La insolvencia del deudor ha de ser notoria. Corresponde al acreedor, que invoca la caducidad del plazo e intenta cobrar de inmediato su crédito, probar la notoria insolvencia del deudor.

Caducidad del plazo por extinción o disminución del las cauciones

Cuando la obligación se ha garantizado con una caución, debe suponerse que el acreedor ha contratado y se ha acordado al deudor el beneficio de un plazo, en vista de las especiales seguridades ofrecidas por éste. Es natura pues, que la extinción o disminución de las cauciones operar la caducidad del plazo.

Del artículo 1.496º Nº 2º, resulta que la caducidad del plazo se produce cumpliéndose los siguientes requisitos:

a) Que las cauciones se extingan o disminuyan de valor en forma considerable.

b) Que esta extinción o disminución de las garantía provenga del hecho o culpa del deudor.

Pero la caducidad del plazo por la extinción o menoscabo de las cauciones no es fatal e inevitable. El artículo 1.496º establece que “el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”.

B. - Plazo Extintivo

El Código Civil no se ocupa del plazo final o extintivo. Reglamenta únicamente el plazo suspensivo.

El plazo de que se trata extingue las obligaciones. Por su cumplimiento, el derecho correlativo se extingue. La extinción tienen lugar de plano derecho, pero sin efecto retroactivo. Entre tanto, pendiente el plazo, el acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.

III. - Obligaciones Modales

El Código Civil no regula las obligaciones modales. El artículo 1.493 solo expresa que las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes.

Son las sujetas a un modo. Están en el artículo 1.089º: “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.”

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La primera interrogante es que el incumplimiento del modo no suspende ni extingue la adquisición de un derecho.

Podría suceder que suspenda o extinga, si se ha pactado una Cláusula Resolutoria, así se resolvería la asignación.

Cláusula resolutoria modal

De acuerdo con el artículo 10.90º, se llama cláusula resolutoria, la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”

el derecho modal no se extingue por el incumplimiento del modo, a menos de existir la cláusula resolutoria, que no se subentiende y es menester que se exprese. Artículo 1.090º. inciso 2º.

La cláusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio.

La disposición del artículo 1.090º no es aplicable a las obligaciones modales que resulten de un contrato bilateral. En tales contratos va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. El incumplimiento del modo importa una infracción del contrato. El contrato se resolverá por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expresamente una cláusula resolutoria.

Modo y Condición Suspensiva

1. - El modo no extingue el derecho si la persona que está gravada con el modo no lo cumple. Solo la persona beneficiada por el modo puede pedir su cumplimiento o la indemnización de perjuicios.

En la condición suspensiva, no hace dueño nunca.

2. - Con la condición resolutoria: Tratándose de asignaciones modales, la condición siempre debe ser expresa, nunca tácita; El restablecimiento de la condición resolutoria, es completo y absoluto

En el modo será solamente el cumplimiento del modo.

Cumplimiento del Modo

Debe cumplirse en la forma estipulada, y si no es posible hacerlo deberá hacerse por equivalencia.

Y si el modo es por naturaleza ilegal o inmoral, o es ininteligible, no vale la disposición. Artículo 1.093º.

En caso de que sin culpa del deudor, sea solamente imposible en la forma especial prevista, Podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados. Inciso 2º.

Si no se determinare suficientemente el tiempo y la forma de cumplir el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la intención de los contratantes. Artículo 1.094º.

En fin, si el modo se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del deudor, la obligación se reputará pura y simple. Artículo 1.093º inciso 3º.

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Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y de Genero

Fundamento

Se atiende a la mayor o menor determinación del objeto de la obligación.

No se concibe siquiera la obligación si no se determina el objeto debido, o sea, lo que tiene derecho el acreedor para reclamar que el deudor dé, haga o no haga.

Una completa indeterminación del objeto, de tal manera que el deudor pudiera satisfacer la obligación con una prestación irrisoria, importa no obligarse.

La determinación puede ser completa y señalarse el objeto exactamente, por caracteres que le son peculiares y le hacen inconfundible. La obligación, entonces, es de especie o cuerpo cierto, como si se debe tal caballo, tal casa.

Pro la determinación del objeto debido puede hacerse, asimismo, de una manera incompleta y relativa, designándose sólo por ciertos caracteres generales comunes a un grupo o clase de individuos. Entonces, la obligación es de genero, como si se debe un caballo, 3 vacas, 600 pesos fuertes.

I. - Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto

Obligación de especie o cuerpo cierto es aquella en que se debe determinadamente un individuo de una clase o género determinado.

La obligación se caracteriza porque se debe un individuo determinado perfectamente singularizado.

No trata el Código Civil de estas obligaciones sistemáticamente, pero aluden a ellas los artículos 1.526º Nº 3º; 1.548º; 1.550º; 1.670º y siguientes.

Efecto principal de las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto

La intención de las partes, al precisar cabalmente el objeto debido, es que la obligación se satisfaga mediante la prestación precisamente de ese objeto y no otro.

Por este motivo, no podrá el acreedor reclamar otra cosa no el deudor pretender que el acreedor reciba una diversa de la que se debe, ni aun con el pretexto de ser igual o mayor su valor.

Obligación de Conservar la Cosa

Como el deudor cumple la obligación dando la cosa que precisamente debe, ha de conservarla y cuidarla para estar en situación de cumplir.

Por este motivo, el artículo 1.548º dispone: “La obligación contiene la de entregar una cosa; y su ésta es una especie o cuerpo cierto, contienen además la de conservarlo hasta la entrega...”

Esta obligación de conservar la cosa es, a la vez, de hacer y de no hacer. Debe el deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore o menoscabe, debe no hacer nada que pueda causarle un deterioro o menoscabo.

Su incumplimiento se resuelve en la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor, a condición de que sea imputable al deudor. El artículo 1.548º prevé esta consecuencia cuando establece que el deudor que la infringe deberá pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

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Obligación de emplear el debido cuidado

La conservación de la cosa impone al deudor cierto grado de celo, de acuciosidad.

El artículo 1.549º dispone: “La obligación de confesar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”. La determinación del grado de cuidado que debe emplear el deudor y la medida de su responsabilidad, plantea el problema de la prestación de la culpa que, en términos generales, aborda el artículo 1.547º.

El deudor debe emplear una diligencia mínima, mediana o máxima, según que el contrato beneficie sólo al acreedor, reporte provecho a ambas partes o ceda en su exclusiva utilidad.

Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de especie o cuerpo cierto

La pérdida de la cosa que se debe hace imposible el cumplimiento de las obligaciones de especie o cuerpo cierto y a lo imposible nadie está obligado.

La pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación (1.670º);: si la pérdida es culpable, la obligación subsiste pero varía de objeto; el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa pérdida y a indemnizar al acreedor.

II. - Obligaciones de Género

El artículo 1.508º define la obligación de género: “Obligaciones de Género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.

No es bastante que se determine la clase o genero de la cosa debida; preciso es además que la cantidad sea determinada o, a lo menos, determinable. El artículo 1.461º inciso 2º previene que “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”

Efectos de las Obligaciones de género

En las obligaciones de género se debe un individuo de cierta clase, pero ninguno en particular. De aquí se siguen numerosas consecuencias:

a) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del género debido.

b) El deudor cumple la obligación “entregando cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana”. Artículo 1.509º.

c) El deudor puede destruir o enajenar las cosas genéricas, sin que el acreedor puede oponerse a ello, “mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. Artículo 1.510º.

d) La pérdida de algunas cosas del género no extinguen la obligación, porque el género no perece.

Paralelo entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género

de lo anteriormente expresado se desprende que median entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género notables diferencias, en cuanto a sus efectos.

a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor puede pedir determinadamente la cosa debida. No le está permitido en las obligaciones de género.

b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor está obligado a pagar precisamente la cosa que debe; en las de género, cumple la obligación entregando cosas del género debido, de calidad mediana.

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c) La obligación de especie o cuerpo cierto impone al deudor la de conservar la cosa y emplear en su conservación el debido cuidado; en la obligación de género, puede el deudor enajenar o destruir la cosa y no tiene, por lo tanto, la obligación de conservarla y cuidarla.

d) La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación de especie o cuerpo cierto. No se extingue la obligación de género por esta causa, porque el género no perece.

e) Los riesgos en la obligación de especie o cuerpo cierto son de cargo del acreedor; en la obligación de género (si cabe hablar de riesgos) sonde cargo del deudor.

Como consecuencia de los riesgos en la obligación de especie o cuerpo cierto son de cargo del acreedor, nos lleva a estudiar la Teoría de los Riesgos:

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Teoría de los Riesgos

Consiste en la pérdida del derecho que del contrato resulta.

Para Alessandri es la pérdida o deterioro que experimenta la cosa materia de los contratos como consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor y coloca a las partes en la necesidad de reportar dicha pérdida o deterioro.

Solo tiene cabida en los contratos bilaterales. En esta materia el viejo aforismo “que las cosas perecen para su dueño”, no tiene aplicación, porque en nuestro derecho chileno, el título con el modo son cosas distintas y para adquirir el dominio se requiere un Título y un Modo. Si se aplicara el aforismo, se presentaría el problema de que puedo tener el título, pero no tengo el dominio...

Si la obligación fuera pura y simple, el riesgo es del acreedor, artículo 1.550, pero si ella es condicional el artículo 1.486º da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican a continuación:

1. - Pérdida total por caso fortuito: Se extingue la obligación, es decir la convención misma desaparece. Junto con extinguirse la obligación del deudor se extingue la obligación reciproca del acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la pérdida sin recibir compensación.

2. - Pérdida parcial por caso fortuito: los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3. - Si la pérdida de la especie es por culpa no se está en el campo de los riesgos, sino que se trata de responsabilidad contractual, la cual pesa sobre el deudor. Si la pérdida es total, la obligación subsiste para el deudor, pero varía de objeto, éste es obligado al precio de ella y a la indemnización de perjuicios. ; si la perdida es parcial, la obligación subsiste, pero nace un derecho alternativo para el acreedor, quien puede solicitar la resolución del contrato o el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de perjuicios. El artículo 1.820º aplica estas normas al contrato de compraventa.

Requisitos

1. - Que la cosa sea de especie o cuerpo cierto. Sólo a condición de que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto la pérdida acarrea la imposibilidad de cumplirla y su consiguiente extinción. El género simplemente no perece.

2. - Que la cosa sea objeto de una obligación. Si no pertenece a obligación alguna, es obvio que la pérdida debe soportarla la persona a quien pertenece.

3. - Que el contrato sea bilateral. No podría plantearse la cuestión de los riesgos en los contratos unilaterales.

4. - Que perezca por caso fortuito la cosa. La pérdida de la cosa que proviene de la culpa del deudor, hace cambiar la obligación de objeto. Artículo 1.672º.

5. - Que la cosa perezca entre la celebración del contrato y la entrega. Es decir, mientras esté pendiente el cumplimiento de la obligación. El artículo 1.550º se refiere a la pérdida de la cosa “cuya entrega se deba”.

Problema de los Riesgos en los Contratos Bilaterales

El problema de los riesgos en los contratos bilaterales, consiste en averiguar si la extinción de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligación recíproca.

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Si la obligación recíproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del deudor. Habrá perdido la cosa y nada recibirá en cambio de esta pérdida.

Si la obligación recíproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del acreedor. Habrá perdido el derecho de reclamar la entrega de la cosa y deberá cumplir su obligación, sin recibir nada en cambio.

La pérdida que entraña el riesgo, pues, no consiste en perder lo que se debía, “sino en no recibir lo que se debía suministrar en cambio”.

De este modo, en el contrato de compraventa, si se extingue la obligación del comprador de pagar el precio paralelamente con la del vendedor de dar la cosa que pereció fortuitamente, los riesgos serán de cargo del vendedor; perderá la cosa y no recibirá el precio.

Por el contrario, si la extinción de la obligación del vendedor deja vigente la del comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador; perderá el derecho de reclamar la cosa y habrá de pagar el precio.

El Riesgo es de Cargo del Acreedor

El artículo 1.550º dispone que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre de cargo del acreedor”.

Por tanto, el deudor queda libre de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa debida; pero el acreedor no queda liberado de su obligación recíproca y debe cumplirla, sin recibir nada en compensación.

Hace el legislador aplicación del principio en el contrato de compraventa y dispone que el riesgo es de cargo del comprador. Como consecuencia, deberá pagar el precio, a pesar de que el vendedor queda dispensado de su obligación de entregar la cosa.

El artículo 1.820º, en efecto, dispone: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”.

Crítica al Artículo 1.550º

El Código Civil francés, apartándose de la tradición romana, establece que el dominio se adquiere por el solo efecto de la obligación de dar, sin que sea necesaria la tradición. El comprador se hace dueño de la cosa comprada desde que debió entregársele.

De esta manera, la disposición que pone a cargo del acreedor los riesgos parece ser una lógica consecuencia del principio de que las cosas perecen para su dueño, res perit domino.

Pero en el Código Civil chileno, que ha conservado la tradición romántica, el acreedor no adquiere el dominio sino por la tradición; mientras ésta no se verifique, el deudor conserva el dominio y la regla que impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio res perit domino.

¿ Cómo justificar que los riesgos sean de cargo del acreedor ?.

El Código Civil chileno habría adoptado la radical diferencia de su sistema para la adquisición de la propiedad.

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Fundamento de la Regla del Artículo 1.550º

Sin duda que en los contratos bilaterales existe una íntima conexión entre las obligaciones de las partes; prueba de ello son las disposiciones del los artículos 1.489º y 1.552º. Pero, una vez que se han formado, devienen independientes una de otra, adquieren una existencia propia y deben ser consideradas aisladamente.

Véase el caso de un contrato de compraventa. Perece la cosa vendida por caso fortuito y el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir su obligación. Como a lo imposible nadie está obligado, la ley le declara liberado de su obligación de dar.

Por otra parte, supóngase que el vendedor ha empleado en la conservación de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente su obligación de conservarla hasta el momento de la entrega. No es posible hacer al vendedor ningún reproche; ha cuidado de la cosa debidamente y no la entrega porque le es absolutamente imposible hacerlo. Debe quedar, pues, liberado por completo.

Ahora bien, todas estas consideraciones son extrañas a la obligación de comprador. La imposibilidad excusa al vendedor. ? Por qué habría de excusarse el comprador si no es imposible para él cumplir su obligación recíproca de pagar el precio ?.

Se considera sorprendente que el comprador sea vea puesto en la necesidad de pagar el precio de una cosa que no recibe. Pero ¿no está expuesto el vendedor a perder la cosa y el precio como consecuencia de la insolvencia del comprador a quien hizo la entrega, antes de recibir el precio?.

Son las fortunas diversas de las obligaciones derivadas de un contrato, que cada parte debe sufrir.

Excepciones a la Regla Res Perit Creditori

La regla del artículo 1.550º tiene excepciones:

a) Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora. El artículo 1.550º previene que los riesgos son de cuenta del acreedor, “salvo que el deudor se constituya en mora”.

Los riesgos son de cargo del acreedor en el supuesto de que el deudor haya cumplido fielmente sus obligaciones. Su constitución en mora importa una infracción del contrato porque significa que no le dio cumplimiento en la época en que debió hacerlo.

Los riesgos son de cargo del deudor porque, encontrándose en mora, el caso fortuito no le exime de responsabilidad. La excepción no es sino una aplicación de una regla mucho más general. Los riesgos será de cargo del deudor cada vez que sea responsable del caso fortuito.

b) Son también los riesgos de cargo del deudor, conforme al artículo 1.550º, cuando “se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.”

La mala fe del deudor es notoria si, prometida la cosa a una persona, se compromete a entregarla a otra u otras, desconociendo su obligación anterior. Para sancionar esta mala fe, la ley impone al deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega.

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Obligaciones con Pluralidad de Objeto

1. - De Simple Objeto Múltiple.

2. - Alternativas.

3. - Facultativas.

I. - Obligaciones de Simple Objeto Múltiple

Concepto

Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligación entregándolas o ejecutándolas todas.

Ejemplo: Pedro vende a Juan un automóvil y una motocicleta en $3.000.000.

El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga la obligación.

Estas obligaciones no ofrecen características que las diferencien de las normales.

En doctrina, se señala que cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras distintas:

1. - Simplemente se adeudan objetos diferentes sin relación entre ellos, por ejemplo: Pedro vende a Juan en un mismo contrato un automóvil y un bien raíz; pero tal como lo hicieron en un mismo contrato podrían haber otorgado uno para cada objeto. En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente.

2. - La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de manera que ella no estará cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos, ejemplo, una agencia de viajes que organiza una gira turística debe proporcionar a los viajeros alojamien-to, transporte, comida, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligación quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas ellas. Esta obligación recibe el nombre de acumulativa.

Desde el punto de vista técnico esta última es más acabada que la anterior.

II. - Obligaciones Alternativas

Concepto

Las define el artículo 1.499, en la siguiente forma "Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras".

Aquí, hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, como si una persona se obliga para con otra a entregarle "o un automóvil o un inmueble o $ 4.000.000". Los tres cosas se deben, pero se paga con una sola de ellas.

Lo que caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva "o"; si se usara la copulativa "y" das las cosas se deberían.

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El interés de las obligaciones alternativas en la practica es nulo.

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Características

Estas obligaciones presentan las siguientes características:

1. - La elección de la cosa con que se pagará es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al acreedor; el artículo 1. 500 inciso 2°, dispone "La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario". Las normas sobre cumplimiento de la obligación y pérdida de la cosa debida varían en uno y otro caso.

2. - Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago. La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hecho futuro e incierto que suspenda su nacimiento o pueda producir su extinción, pero las cosas se deben todas ellas bajo la condición de que el deudor o el acreedor, según a quién corresponda la decisión, las elijan para el pago. Elegida una de ellas, es como si las demás nunca se hubieren debido.

3. - La obligación será mueble o inmueble según sea el objeto que se determine para su pago.

4. - El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas, el artículo 1.500º inciso 1º dispone: "Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra."

5. - No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, la ley no lo exige.

Efectos

En relación con los efectos de las obligaciones alternativas hay que distinguir dos situaciones:

1. - Efectos cuando la elección es del deudor:

a) Al deudor le basta conservar una de las cosas debidas, artículo 1.502º inciso 1º.

Hemos indicado que en las obligaciones de especie el deudor debe conservarla hasta la entrega, pero en la obligación alternativa cuando la elección es del deudor, como puede pagar con cualquiera de ellas, le basta con conservar una y con esa cumplirá su obligación.

b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas, artículo 1.501º.

c) Si son varios los deudores y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno, es un caso de indivisibilidad de pago, artículo 1.526º Nº 6.

d) Situación en caso de pérdida de la cosa debida: es necesario distinguir varios aspectos:

i) Pérdida total, esto es si perecen todas las cosas debidas, hay que subdistinguir:

1. Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligación, artículo 1.504º inciso 1º;

2. Si se debe a culpa del deudor deberá el precio de la cosa que elija y la indemnización de los perjuicios, artículo 1.504º inciso 2º;

ii) Pérdida parcial, también hay que subdistinguir:

1. Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligación alternativa en las otras, artículo 1.503º;

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2. Si se debe a culpa del deudor, escogerá alguna de las cosas que subsistan para liberarse de la obligación, artículo 1.502º inciso 1º.

2. - Efectos cuando la elección es del acreedor:

a) El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligación es de especie o cuerpo cierto, pues el acreedor puede exigirle cualquiera de ellas y será responsable en caso de destrucción de la que éste eligió.

b) El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas, no tiene aplicación el artículo 1.501º.

c) Si los acreedores son varios deben hacer la elección de consuno.

d) Situación en caso de pérdida de la cosa debida, ha que distinguir:

i) Pérdida total, es necesario subdistinguir:

1. Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligación;

2. Si se debe a culpa del deudor, éste es obligado al precio de la cosa que elija el acreedor y a la indemnización de perjuicios, artículo 1.504º inciso 2º.

ii) Pérdida parcial, también hay que subdistinguir:

1. Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligación alternativa en las otras, artículo 1.503º;

2. Si se debe a culpa del deudor, el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o pedir el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización de perjuicios, artículo 1.502º inciso 2º.

III. - Obligaciones Facultativas

Concepto

Las define el artículo 1.505 diciendo "Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa". Ejemplo una persona lega a Pedro su automóvil, pero dándole a su heredero la facultad de cumplir su obligación pagando a Pedro la suma de $4.000.000. - si así lo prefiere.

Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un sólo objeto debido, en el ejemplo el automóvil, al momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado. En tal sentido la obligación es de objeto múltiple, pero sólo para el deudor.

Efectos

Los efectos de estas obligaciones derivan precisamente de la característica señalada, y son:

1. - El acreedor no puede demandar sino la cosa debida, artículo 1.506;

2. - Si la cosa que se debe específicamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna, se extingue la obligación, aunque subsista la otra cosa con que el deudor estaba facultado para pagar, artículo 1. 506. -

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Si la pérdida es culpable, hay indemnización de perjuicios, a menos que el deudor pague con la otra cosa. Pero, el acreedor no puede demandar ésta, sino sólo indemnización de perjuicios.

Paralelo entre las obligaciones alternativas y facultativas

Las diferencias notorias entre ambas clases de obligaciones son la obligada consecuencia de que las obligaciones alternativas se “deben varias cosas” y en las facultativas se debe “una cosa”

1. - La obligación alternativa es mueble o inmueble, según la cosa que se paga; la facultativa es mueble o inmueble, inicialmente, según la cosa que se debe.

2. - En la obligación alternativa la elección pertenece al acreedor o al deudor,; en la facultativa la elección es siempre del deudor.

3. - En las obligaciones alternativas, el acreedores no puede pedir determinadamente una cosa, a menos que la elección sea suya; en las facultativas, no puede pedir sino la cosa debida.

4. - La perdida de la cosa no extingue la obligación alternativa mientras subsistan otras de las que alternativamente se deben; la obligación facultativa se extingue, como es lógico, por la perdida de la única cosa que se debe.

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Obligaciones con Pluralidad de Sujetos

1. Simplemente Conjuntas

2. - Solidarias

3. - Indivisibilidad

Generalidades

Lo normal es que la obligación sea un vínculo entre dos personas, pero puede suceder que varias personas contraigan una obligación respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores. En tal caso la obligación se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser: simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.

Estas obligaciones no siempre nace como tales. A veces una obligación de sujeto simple se convierte en obligación con pluralidad de sujetos, en tal evento se habla de pluralidad derivativa, por ejemplo una obligación del causante que deben pagar sus herederos. En cambio si nace con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.

I. - Obligaciones Simplemente Conjuntas O Mancomunadas

Concepto

Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores o varios acreedores y deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede sólo exigir su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a su cuota en la deuda, artículos 1.511º inciso 1º y 1.526º inciso 1º.

El Código Civil no trata de estas obligaciones en especial, sino que se refiere a ellas en los artículos mencionados.

La obligación simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto.

En nuestra legislación la regla general es que la obligación en cuanto al sujeto sea simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligación simplemente conjunta, artículos 1.511º inciso 1º y 1.526º inciso 1º. Se requiere de una convención, declaración en el testamento o disposición de la ley para que sea solidaria.

Luego, en Chile, a toda obligación con pluralidad de sujeto debe calificársela en principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.

Pero, en la práctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias, Habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor así lo ha exigido para mayor seguridad y entonces impone la solidaridad. Más frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.

Principio fundamental

En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores.

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Externamente, aparentemente, se observa una sola obligación. Aun más desde el punto de vista material hay un sólo título, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se obligan para con otra, pero jurídicamente hay tantas obligaciones como partes.

Por ejemplo A, B y C deben a X $900.000, aunque se obliguen en un sólo contrato existen en realidad tres obligaciones, A con X por $ 300.000; B con X por $300.000 y C con X por $300.000.

Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores

Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales.

El Código Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes históricos así lo establecen. Además ello se comprueba con el artículo 2.307º.

La forma de división señalada puede ser alterada por convención de las partes o por la ley, ejemplo de esto último es el artículo 1.354º.

Características de la obligación mancomunada

a) Debe haber varios acreedores o varios deudores;

b) Debe existir un sólo título, es esta característica la que da fisonomía propia a la obligación mancomunada. No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas par varios y en títulos diversos, pues estaríamos ante obligaciones de sujetos singular.

c) Debe existir unidad de prestación, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendríamos sino obligaciones de sujeto simple.

d) La prestación debe ser divisible. Esto es debe admitir una división en partes, artículo 1.511 inciso 1º. Si no puede ejecutarse por partes la prestación, la obligación sería indivisible.

Efectos de la obligación mancomunada

1. - Pago de la Deuda. Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crédito.

Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones, así si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión o compensación, ello no afecta a los demás obligados. El Código Civil se refiere a esta materia en el artículo 1.690º.

2. - La Interrupción de la Prescripción, la que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artículo 2.519º.

3. - La Mora. La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores.

4. - La Insolvencia de un Deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artículo 1.526º inciso 1º.

5. - Otros Modos de Extinguir. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguirse las obligaciones y, así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión, ello no afecta a los demás obligados.

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6. - Cláusula Penal. Como lo vimos en su oportunidad, el artículo 1.540 inciso 1º, establece que si la obligación principal de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.

Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.

Excepciones a la Conjunción

Las reglas anteriores sufren una excepción en 2 casos:

1. - En la solidaridad, en la cual cada acreedores puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor obligado al pago total de ella.

2. - En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención no puede cumplirse por parcialidades.

II. - Obligaciones Solidarias

Generalidades

La regla general en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos es la obligación mancomunada, pero en virtud de estipulación expresa, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligación, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos está obligado al pago de toda la deuda si el acreedor así lo exige. En ninguna de estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligación se divida, como sucede en la obligación mancomunada. Tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores. Pero extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligación se extingue para los demás respecto del sujeto activo de la relación solidaria.

Definición

Obligación solidaria es “Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disposición de la ley o de la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de éstos extingue toda la obligación respecto de los demás”.

Según René Abeliuck: Es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos y pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación y cada deudor está obligado a cumplirla íntegramente.

El Señor Alessandri solía definirla como: Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a aluno de aquéllos o por uno de éstos extingue toda la obligación respecto de los demás.

Clasificación

1. - Solidaridad Activa, es la pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;

2. - Solidaridad Pasiva, si hay varios deudores y un sólo acreedor que puede demandar a cualquiera de los deudores el total de la deuda, tiene este carácter.

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3. - Solidaridad Mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación.

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Requisitos de la solidaridad

La solidaridad, de cualquier clase que sea, debe reunir los siguientes requisitos:

1. - Pluralidad de sujetos;

2. - Unidad de prestación;

3. - Divisibilidad del Objeto de la obligación;

4. - Ley, Testamento o Convención como origen.

1. - Pluralidad de sujetos

Es un requisito obvio, si la obligación es de sujeto simple, el acreedor puede demandar y el deudor esta obligado a pagar toda la prestación y de una manera completa, artículos 1.568º y 1.591º.

2. - Unidad de prestación

Es un requisito esencial de la solidaridad, para que exista es indispensable que la "cosa debida sea una misma" para todos. Si se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no se estaría en presencia de una obligación, sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple.

Este requisito lo exige el artículo 1.512º que establece "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma...". Para que haya solidaridad basta que cada deudor se obligue a la misma cosa, sin que la ley exija que la cosa se deba de la misma manera. El que cada deudor deba la cosa de distinta manera no obsta a la solidaridad, es decir, como lo indica el artículo 1.512º, si bien la cosa debida ha de ser una misma para todos, uno puede deberla bajo condición, otros a plazo y otro pura y simplemente, de manera que será menester que se cumpla el plazo o la condición para poder exigir la cosa en su totalidad a los que así la deben.

La cosa, pues, ha de ser una misma, pero puede deberse de distintas maneras.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que “si una persona se obliga a entregar a otra tres películas y un tercero a pagar $20.000 al acreedor si no se le entregaban las películas; no existía unidad en la prestación, pues las obligaciones eran distintas. (R.D.J. Tomo 32, sec. 1a. pág. 188).

Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantas seas las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, según una imagen muy usada. Por ello es que el artículo 1.512º, después de sentar el principio de que la cosa debida debe ser la misma, agrega “...aunque se deba de diversos modos...”

Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas:

1. - Alguno de los Vínculos puede estar afecto a modalidades. El a mismo artículo 1.512º señala como ejemplo de que la cosa única se deba de distintas maneras que los sea, “pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo respecto de otros.”

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Así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya situación puede exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condición suspensiva de que perciba un crédito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.

2. - Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y así, en el mismo ejemplo, los $30.000 del mutuo le han sido facilitados a A, B y C que se han obligado solidariamente con él para su pago; tratándose de un contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a A a obtener su crédito, lo que sin la solidaridad no habría conseguido, o la recompensa que éste les ofrece, etc.

3. - Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del vínculo jurídico. Así se ha fallado.

4. - Puede ser nula la obligación respecto de algunos de los obligados y válida para los demás.

3. - Debe Recaer Sobre Cosa Divisible

La cosa debida debe ser divisible, si así no fuere la obligación sería indivisible, sería la naturaleza de la cosa la que haría que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa, puesto que esta no admitiría otra forma de hacerlo. En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la convención de las partes, de la ley o de la disposición del testamento.

La solidaridad es una modalidad introducida en obligaciones de objeto divisible.

La propia ley exige este requisito, artículo 1.511º inciso 1º y 2º.

4. - Declaración Expresa de la Solidaridad

La solidaridad es una situación de excepción dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, y, por consiguiente, debe establecerse en forma expresa. Por lo demás, así lo exige el artículo 1.511º inciso final. En consecuencia,, la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse claramente por su condición de excepción a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias veces, en nuestra legislación son las mancomunadas.

Fuentes de lo Solidaridad

De acuerdo con el artículo 1.511º inciso 2º la solidaridad en Chile puede tener como fuentes la ley, el testamento o la convención.

1. - Solidaridad Legal: La ley impone la solidaridad como sanción, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. No se conocen casos en nuestra legislación ni en la legislación extranjera, donde la solidaridad sea activa por causa de la ley, es propia de la pasiva.

Algunos casos de solidaridad legal son los de los artículos 201º, 927º, 2.189º y 2.317º, el que se refiere para los coautores de un mismo hecho ilícito civil.

En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces, artículo 419º.

El ejemplo es: si he prestado a, A B y C $30.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $30.000 y no únicamente $10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

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En otros la solidaridad legal resulta de una interpretación de la voluntad del testador o de las partes, artículo 1.281º.

En materia comercial, son numerosos los casos en que se la establece: el artículo 370º del Código de Comercio para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el artículo 79º de la ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes.

2. - Solidaridad Testamentaria: es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores, por ejemplo si deja un legado a Pedro y establece la obligación solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podrá demandar el total del legado a cualquiera de ellos.

También debe estar claramente establecida.

3. - Solidaridad Convencional: la convención es la fuente más común de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, que constituye una excelente caución para el acreedor.

No es necesario que se pacte coetáneamente con el nacimiento de la obligación; puede acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida en relación con ésta.

¿Hay otras fuentes de la solidaridad?

En algunas legislaciones se admite, además de las señaladas, otra fuente de la solidaridad que es la Sentencia Judicial, tal sucede en Argentina.

Ello no se da en Chile, porque el juez no está facultado para establecer solidaridad y no puede darse atribuciones que la ley no le ha conferido imponiendo una solidaridad que no deriva de alguna de las fuentes indicadas. (R.D.J. Tomo 29, sec. 1°. pág. 480; Tomo 59, sec. 2a. pág. 43)

Algunos sostienen que hay una excepción a este principio, y que la solidaridad puede tener su origen en sentencia judicial en el caso del artículo 280º Nº 5º inciso 3º. Puede estimarse que en este caso la solidaridad es judicial, porque el juez está facultado para imponerla, no es la ley la que la establece sino que los tribunales pueden constituirla.

La solidaridad no se presume

La solidaridad debe declararse expresamente por las partes o por el testador cuando no la establece la ley. Resulta, así, que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. Si nada dice la ley en forma expresa o nada han dispuesto las partes o el testador, la obligación será simplemente conjunta o mancomunada, artículo 1.511º inciso 1º y 1.526º inciso 1º.

Para establecer la solidaridad no se requieren fórmulas sacramentales, no siendo necesario, por consiguiente, el empleo de la expresión "solidaridad". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor.

El juez como resultado de una labor de interpretación del contrato puede deducir la solidaridad; para llegar a esta conclusión deberá fundar su resolución en el espíritu de las partes, de manera que no quede duda que la intención de ellas fue pactar solidaridad.

Prueba de la solidaridad

Siendo la solidaridad una excepción y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, quién sostenga la existencia de solidaridad en una obligación debe probarla.

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Obligación y Contribución a la deuda

En la obligación solidaria estamos en presencia de una "modalidad" de las obligaciones mancomunadas. En estas existen tantas obligaciones como partes hayan. La regla sigue siendo igual en la obligación solidaria: existen tantas deudas como deudores, pero en virtud de la solidaridad, cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir, cada deudor, en sus relaciones con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligación, pero como en realidad no debe toda la cosa, una vez efectuado el pago, deberá existir entre los deudores las prestaciones que hagan que en definitiva cada deudor no soporte sino su cuota.

Por eso se dice que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores.

También se señala que en la obligación solidaria, cada deudor debe la cosa TOTUM es TOTALITER, es decir, debe la cosa al acreedor, como si él solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total. Pero extinguida la obligación hacia el acreedor, quedan las relaciones entre deudores, pero no respecto del acreedor. Lo mismo ocurre si la solidaridad es activa. Extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay más solidaridad y tendrán los acreedores que realizarse prestaciones mutuas.

Así se llega a distinguir dos cuestiones: el derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor y las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores. En el primera caso se habla de "obligación a la deuda" y en segundo, de "contribución a la deuda".

Los hermanos Mazeaud dicen al respecto "La solidaridad constituye pues una excepción importante a la regla de que el acreedor no puede exigir más que lo debido a él, y de que el deudor debe pagar sólo su deuda". Se advierte así como se disocian dos nociones que suelen coincidir: de una parte, el crédito o la deuda y de otra, el cumplimiento. El acreedor solidario tiene derecho a demandar más de lo que se le debe y el deudor está obligado a cumplir con más de lo que debe.

Pedro, Juan y Diego piden un préstamo a Gustavo por $900.000. Se obligan solidariamente a su pago. Esa solidaridad existe sólo en cuanto a la "obligación a la deuda". En ese aspecto Pedro, Juan y Diego están obligados a toda la deuda. Gustavo podrá exigir el total a cualquiera de ellos. Supóngase que paga Pedro. Viene entonces la cuestión entre los deudores. Pedro pagó todo, pero como él no era el único deudor y como pagó ya no hay solidaridad, los otros dos, Juan y Diego, deben devolverle lo que aquel pagó por ellos. Cada uno debe pagar $300.000, que es la cuota individual. Este último aspecto es el de la "contribución a la deuda".

En síntesis, la solidaridad sólo existe en las relaciones entre acreedores con deudores, pero no en las relaciones internas entre los acreedores o entre los deudores, una vez satisfecha la deuda por uno o a uno de ellos.

Naturaleza jurídica de la solidaridad

El principal efecto de la solidaridad, es el derecho que tiene cada acreedor de poder exigir de cualquier deudor el pago total de la obligación, así como la principal obligación del deudor es pagar el total al acreedor que lo demande.

Pero, además, existen otros efectos que podrían llamarse secundarios, como por ejemplo los de los artículos 2.519º, 1.512º, etc.

Los primeros efectos, que podrían denominarse principales, se explican clásicamente a través de las ideas de unidad de la prestación pero con pluralidad de vínculos.

Pero ¿cómo explicar los efectos secundarios?. Para ello se han elaborado varias doctrinas.

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En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total, lo que se explica por una razón histórica dado que en Roma, no se aceptaba sino imperfectamente la cesión de créditos, se recurría a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera exigir íntegramente el crédito que le había sido cedido. Como dueño del crédito, el acreedor, puede disponer de este en su propio beneficios, prescindiendo de los demás coacreedores.

Desde el punto de vista pasivo la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando sus actos perjudiquen a los demás deudores.

En la concepción francesa va envuelta la idea de representación, esto es se actúa por cuenta de los coacreedores o de los codeudores, en su caso.

En la solidaridad activa, cada acreedor no es dueño del crédito total sino únicamente de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito integro sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que esta doctrina supone que existe entre los co - acreedores. Tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas en favor de los demás, esto es ejecutar actos en beneficio común, pero no propio. De ahí su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueño del crédito total, puede como todo propietario, disponer de él en su favor.

En la solidaridad pasiva, además del principio señalado de unidad de prestación y de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se explican con la doctrina del mandato tácito y recíproco que existiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y establecido en beneficio de éstos.

Respecto a cual es la doctrina que inspira nuestra legislación, existe disparidad de opiniones.

Claro Solar y Alessandri creen que el Código Civil adopta la doctrina romana para la solidaridad activa y pasiva, basándose en los siguientes argumentos:

1. - El artículo 1.513º permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total como lo sostiene la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de él, lo que no se acepta en la de la representación, como lo demuestra la solución inversa que da al punto el artículo 1.198º del Código Francés.

2. - Bello lo dice expresamente en nota al margen del artículo 1.690º del Proyecto inédito, equivalente al actual artículo 1.513º.

Otros autores, en cambio, estiman que debe distinguirse entre solidaridad activa y pasiva. En cuanto a la primera no hay duda que el Código Civil siguió la doctrina romana como se desprende del artículo 1.513º. No sucede lo mismo con la segunda, porque todas las soluciones que da el legislador se fundan en la doctrina francesa, y además porque la nota de Bello al artículo 1.690º del Proyecto inédito, actual artículo 1.513º dice "El proyecto se separa aquí del Código francés y sigue el Derecho romano" y el artículo citado reglamenta la solidaridad activa solamente.

La jurisprudencia, sin hacer distinción entre solidaridad activa y pasiva, pero en fallos referidos sólo a esta última ha declarado uniformemente que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito y recíproco. ( R.D.J. Tomo 17, sec. 1a. , pág. 19; Tomo 19, sec. 1a. pág. 171).

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Solidaridad Activa

Es aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad de la deuda y el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligación.

Es de mínima aplicación práctica, pues no tiene muchas ventajas, al menos para los acreedores y puede ser fuente de problemas entre ellos. Si algún interés puede tener, es para el deudor, quien podrá pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que entenderse con cada uno de ellos. Los efectos prácticos para los acreedores puede obtenerse igual a través de un mandato, que permite las mismas ventajas y elimina muchos riesgos.

Algunos aspectos que es necesario considerar en relación con la solidaridad activa:

1. - Fuentes de la solidaridad: Si bien teóricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el hecho sólo lo son la convención y el testamento, pues no existen casos de solidaridad activa legal.

2. - Efectos de la solidaridad Activa en las relaciones entre acreedores y deudores:

a) Cada acreedor puede exigir el total de la obligación, artículo 1.511º inciso 2º;

Salvo . El caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores, pues entonces deberá pagarle a éste (al acreedor que demanda). Artículo 1.513º inciso 1º.

b) El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos la excepción vista en el número anterior.

c) El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los demás, y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones, artículo 1.513º inciso 2º;

d) La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto de los demás acreedores;

e) La interrupción de la prescripción hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los demás, artículo 2.519º, y

f) Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de los demás.

g) La Remisión, Compensación, Novación que intervenga entre uno de los deudores y cualquier acreedor solidario extingue la deuda respecto de cualquiera o todos los acreedores.

3. - Relaciones entre los Coacreedores: la regla es la misma que en la solidaridad pasiva: el crédito se distribuye entre los acreedores el proporción al interés de cada uno de ellos en la deuda. Pero nada dijo el código.

Con la teoría del mandato tácito y recíproco se producen los efectos propios de este contrato, o sea, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los demás acreedores.

Solidaridad Pasiva87


Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia de la pasiva por el carácter de caución que según veremos tiene.

Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a la "obligación a la deuda", es decir, los que se refieren a la relación entre acreedor y deudores, y aquellos relativos a la "contribución a la deuda", es decir los que se originan entre los codeudores.

No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total sólo respecto del acreedor, pero entre ellos la deuda se divide, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado sólo según el interés que tenga en la obligación.

Naturaleza Jurídica

1. - Puede ser una sanción en el caso de la solidaridad pasiva. Ejemplo los que cometen delito son solidariamente responsables.

2. - Será una garantía personal.

La solidaridad pasiva como caución

La razón de porque la solidaridad pasiva es caución es porque el acreedor va a poder hacer efectivo su crédito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.

El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más patente cuando alguno de los codeudores solidarios no tiene interés en la deuda; ha accedido a ella exclusivamente para garantizar el crédito.

Como caución difiere la solidaridad pasiva de la Cláusula Penal, porque éste la puede constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aquélla supone una sola obligación, mientras la cláusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aquélla. Y supera como garantía la solidaridad a la cláusula penal, porque si ésta la ha constituido el propio deudor, su efectividad es meramente psicológica, y si un tercero, es necesario el incumplimiento del deudor principal para que el acreedor le pueda cobrar. En cambio en la solidaridad, el acreedor elige al deudor a quien exigirá el pago.

Más semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque ésta también supone como mínimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ahí: en la fianza hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados, pero una obligación tan sólo.

También la solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza, principalmente en dos sentidos:

1. - Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusión, en cuya virtud podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y sólo si éste no le paga, proceda en contra suya. Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores.

2. - Porque el fiados goza también del beneficio de división, de manera que si ellos son varios, sólo es posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio no hay nada parecido. Artículo 1.514º.

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Efectos de la Solidaridad Pasiva

I. - Efectos Ente Acreedores y Deudores

1. - La demanda del Acreedor.

2. - La extinción de la deuda.

3. - La interrupción de la Prescripción y la Mora .

4. - Otros efectos de menor trascendencia.

5. - Las excepciones del deudor demandado.

1. - La Demanda del Acreedor

El artículo 1.514º establece cómo debe cobrar el acreedor su crédito: ”podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste puede oponérsele el beneficio de división.”

El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegársele abuso del derecho: si quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, o procede contra uno o más de ellos. En el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los $30.000 o a cualquiera de ellos por esta misma suma.

Los deudores no pueden oponer el beneficio de división, que es una característica fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotábamos con respecto a la fianza.

También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a todos los deudores; ello a propósito de la acción resolutoria que el acreedor puede intentar contra cualquiera de los deudores solidarios. Dicho de otra manera, tratándose de un contrato bilateral, el derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago forzado o la resolución del contrato, se sujeta a la misma regla del artículo 1.514º.

Ahora bien ¿qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no obtiene el pago integral?. El artículo 1.515º nos da la respuesta “la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.”

Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de la deuda sólo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligación está íntegramente pagada. Hay 2 problemas que debemos analizar:

1. - Cosa Juzgada: en virtud del principio de la representación legal existente entre los codeudores solidarios, la conclusión es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. La única salvedad es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a los que no actuaron en el juicio.

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Sin embargo, la Corte Suprema, ha dicho que no existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandador en el juicio. Su en el ejemplo, he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querría decir que no podría demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la doctrina por la razón antes apuntada. Lo que si no podría ser el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar los bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado.

2. - Crédito Privilegiado Respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crédito sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su pago respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los créditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.

Pero puede ocurrir, que por la diversos de vínculos, la situación sea inversa: el crédito es privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los demás, como su en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en codeudor en codeudor solidario de los guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de éstos frente al pupilo.

En tal caso se presenta el problema de determinar si el crédito pasa a ser también privilegiado respecto de este tercero. Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privilegio es inherente al crédito a que accede y no se comunica a los demás obligados, sin embargo de los cual la Corte Suprema dio solución contraria en el caso de una Fianza Solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.

2. - Extinción de la Deuda

Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos los demás en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento integro a cualquier deudor, el pago hecho por éste libera a los demás, y lo que se dice del pago el válido para toso los demás modos de extinguir las obligaciones.

Alguno de ellos requieren un comentario especial:

1. - Novación y Dación en Pago. El artículo 1.519º se preocupó especialmente de la novación; si ella se efectúa entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novación “liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. Es así, porque la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Lo que el Código dijo de la novación, hay que entenderlo igual para la dación en pago: si uno de los deudor por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue.

2. - Imposibilidad en el cumplimiento (pérdida de la cosa debida). Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo.

a) Si hay caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad de la prestación.

b) Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicio a que diera lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso” Artículo 1.521º

Es decir, se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicio. El primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio de derecho de éstos a repetir contra aquéllos.

Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos. Se crítica porque se aleja de la teoría del mandato.

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3. - Transacción. Es un contrato instuito persona, según el artículo 2.456º y por ello el artículo 2.461º dice que la transacción no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos interesado, la consentida por uno de ellos no perjudica no beneficia a los demás, “salvo, los efectos de la novación en la solidaridad”.

No olvidemos que la transacción por ser un pacto complejo puede llevar otros pactos, entre los cuales puede estar la novación.

Por regla general no afecta a los demás codeudores, pero los libera en caso de novación.

4. - Remisión. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la obligación. Pero si la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de acuerdo al artículo 1.518º no puede dirigirse contra los demás que aún permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizábamos, si condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $30.000 primitivos, sino únicamente el saldo de $20.000. Ellos se explica perfectamente, porque según veremos, el deudor que paga la deuda tienen el derecho de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en ella. Por eso, se considera a la remisión como excepción mixta.

5. - Compensación. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor común.

Si se opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Pero los demás codeudores solidarios no pueden oponer la compensación sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho. También es una excepción Mixta.

6. - Confusión. Operada la confusión, el deudor podrá repetir contra cada uno de los codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Artículo 1.668º.

3. - Interrupción y Mora

El Código resuelve expresamente lo relativo a la prescripción en el artículo 2.519, en cuya virtud la interrupción de ella, sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los demás: la solución es, pues justamente la inversa de las obligaciones conjuntas.

No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores todos ellos lo quedan, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.

4. - Otros Efectos de la Solidaridad Pasiva

1. - La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento de la obligación solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.

2. - Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos respecto del deudor y terceros es necesario que se notifique a aquél, o que acepte la cesión. Si la deuda es solidaria, basta la notificación o aceptación de uno de los deudores, porque éste representa a todos.

3. - Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor solidario, que pueden perjudicar a los demás. De acuerdo con la teoría del mandato, ellas deberían afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptación de la demanda, la confesión en juicio, etc.

5. - Las Excepciones del Deudor Demandado

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El deudor demandado podrá defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Código se preocupa de estas ultimas y de los artículos 1.520º y 2.354º se desprende una clasificación de ellas en reales, personales y mixtas, que analizaremos:

1. - Excepciones Reales. Se las llama también comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo al artículo 1.520º inciso 1º, las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razón de que afectan a toda la deuda. Ejemplos:

a) La Nulidad Absoluta. Puede oponerla quien tenga interés en ello.

b) Modos de extinguir las Obligaciones. deben afectar a éstas en sí mismas, como pago, novación, prescripción, etc.

c) La Cosa Juzgada. Artículo 2.354º.

d) Las Modalidades. Aquellas que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deuda es a plazo no vencido para todos los deudores.

e) La Excepción de Contrato No cumplido. Artículo 1.489º. Si el contrato bilateral no se ha cumplido, cualquier de los codeudores demandador puede negarse al cumplimiento.

2. - Excepciones Personales. Las excepciones personales son las que atañen a la situaciones particular del deudor que la invoca, y lógicamente sólo puede oponerlas aquél en que inciden. Así lo señala el artículo 1.520º inciso 1º: “el deudor solidario, además de las reales, puede invocar todas las personales suyas”.

En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás codeudores que siempre quedan obligados al total. Tales son:

a) Causales de Nulidad Relativa. ellas solo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio se han establecido. Ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento.

b) Las Modalidades. Solo en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone como excepción.

c) La Transacción. Salvo en cuanto envuelva una novación.

d) Privilegios. Aquéllos concedidos a ciertos deudores, como el beneficio de competencia, la cesión de bienes. Artículo 1.623º

3. - Excepciones Mixtas. Específicamente como lo decíamos son la Remisión y Compensación y se les otorga este carácter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, según vimos en la Extinción de la Deuda.

Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores es personal, porque solo el favorecido la puede oponer, pero también real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el artículo 1.518º por la parte del deudor condonado.

La compensación es igualmente persona del deudor que es acreedor del acreedor común, pero su él ya la opuso o cedió sus derechos del acreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás codeudores, todos ellos pueden oponerla.

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II. - Efectos Entre los Codeudores Solidarios Extinguida a Deuda

Contribución a la deuda

Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor; resta únicamente determinar qué relaciones se producen con los demás deudores que no han contribuido a la extinción.

Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a las deudas. Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie de distingos de los cuales resultará quien soporta en definitiva la extinción:

1. - Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligación

Como veremos, existen modos de extinguir las obligaciones que importan la satisfacción del crédito de la manera normal (pago, o por otra vía que le equivale (dación en pago, compensación, novación, confusión), que es el término que precisamente utiliza el artículo 1.522º.

Pero hay otros casos en que no satisfacen el crédito, y en consecuencia, no imponen ningún sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripción extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.

Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la duda, no hay relación alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extinción.

Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor, que le puso término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelación de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.

2. - Caso en que la Solidaridad Interesaba a todos los deudores

La primera diferencia que debe hacerse es si acaso la solidaridad estaba establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo a algunos de ellos. Esta separación la hace el artículo 1.522º.

La disposición está repetida en el artículo Nº 3º del artículo 1.610º, que se refiere precisamente a los casos de subrogación legal, y aplicada a una situación particular por el artículo 1.668º en la confusión.

Pero esta subrogación legal presenta alguna particularidades con respecto a los demás casos de ella:

a) En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un tercero ajeno a la deuda que la ha pagado, y aquí en beneficio de uno de ls propios deudores.

b) Enseguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, y en la solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como confusión, novación, compensación, dación en pago.

c) Finalmente, en la subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes. Involucra todos los acreedores de la deuda, entre los cuales iría incluida normalmente la solidaridad. Y así, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extraño, éste podría siempre cobrar solidariamente a aquéllos.

Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el artículo 1.522º no lo permite; la obligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios; la obligación pasa a ser conjunta entre

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los codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos, si paga A, éste puede cobrar sólo $10.000 a B y otro tanto a C. La razón de la disposición es de fácil comprensión; la solución contraria transformaría la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, éste a su vez se subrogaría para cobrar el total A o a C, y así sucesivamente, formándose un circuito cerrado insoluble.

3. - Caso en que la Solidaridad Interesaba a algunos de los deudores

En virtud del principio de la pluralidad de vínculos, es posible que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.

Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extinción de la obligación por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir según si la cancelación la efectúo el mismo o los demás codeudores solidarios. Artículo 1.522º inciso 2º:

a) Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligación concernía a uno solo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.

b) A la inversa, si la cancelación la efectuó quien no tenía interés en la deuda, tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

Cuota del deudor insolvente

"La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad", artículo 1.522º inciso 3º.

¿ Qué sucede si una vez pagada la deuda por uno de los deudores, al dirigirse éste contra los demás, uno de estos cae en la insolvencia?. En conformidad al artículo 1.522º inciso 3º, la cuota del deudor insolvente se reparte entre los demás codeudores, comprendidos incluso aquellos a los que el acreedor perdonó la solidaridad. Se hace así excepción al artículo 1.526º inciso 1º, que establece el principio general en las obligaciones mancomunadas: la cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores.

La cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoneró de la solidaridad, porque cosa distinta es perdonar la solidaridad que remitir la deuda.

En el ejemplo que nos hemos propuestos, si A ha pagado los $30.000 de la deuda, puede cobrar $10.000 a B y otro tanto a C, pero si éste último es insolvente A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podrá cobrar a B, $15.000, $10.000 que en su propia cuota, y $5.000 que le corresponden por la parte del insolvente.

Pago parcial hecho por uno de los codeudores

Si uno de los deudores paga sólo parte de la obligación total, se subroga por esa parte en la acción del acreedor en contra de los demás deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la obligación, artículo 1.612º inciso 2º.

Extinción de la solidaridad

Una vez que se extingue la obligación se extingue también, y como lógica consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la misma.

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Pero cuando se habla de la extinción de la solidaridad, en realidad se está haciendo referencia a aquellos casos en que manteniéndose la obligación de los deudores deja de existir la solidaridad. Es decir, se extingue sólo la solidaridad y no la obligación.

Entonces podemos clasificar la extinción de la solidaridad en 2 vías:

1. - Principal.

2. - Convencional.

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Principal

Si se extingue la obligación principal, automáticamente se extingue la solidaridad.

Convencional

No se ha extinguido la deuda, pero desaparece la solidaridad.

Tal cosa sucede cuando: el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de uno de los deudores.

1. - Renuncia de la solidaridad por parte del Acreedor, Artículo 1.516º.

El artículo 12º del Código Civil permite renunciar los derechos que revisten interés sólo para el renunciante, aplicación de este principio es el artículo 1.516º.

Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisión. La primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tácita, y también total o parcial.

La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, bastando para cumplir con ello que la intención del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de fórmulas sacramentales.

La renuncia tácita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el artículo 1.516º inciso 2º.

Hay renuncia tácita, cuando se reúnen las tres circunstancias del inciso 2º del precepto:

1. - Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;

2. - Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo).

3. - Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derecho.

La renuncia puede ser también total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la división de la deuda respecto de todos los deudores, artículo 1.516º inciso final.

Es parcial, si sólo dice relación con alguno o algunos de los deudores, pero no con los demás.

Cualquiera que sea la clase de renuncia que haya hecho el acreedor la deuda no se extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varían según la clase de renuncia que se haya hecho:

a) Si la renuncia es total, la obligación subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El acreedor sólo podrá cobrar a cada deudor su cuota en la deuda, artículos 1.511º inciso 1º y 1.526º inciso 1º.

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b) Si la renuncia es parcial, el acreedor sólo podrá exigir al pago de su cuota al deudor a quien liberó de la solidaridad. Pero, conserva la acción solidaria contra los demás. Luego, podrá dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en contra de los otros, artículo 1.516º inciso 3º.

Cuando la solidaridad dice relación con una obligación que consiste en pensiones periódicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor sólo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, pero si lo expresa en la renuncia puede extenderse a éstas, artículo 1.517º.

2. - Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos, artículo 1.523º

En este caso es necesario distinguir:

a) El codeudor fallecido dejó un sólo heredero: Este pasa a ocupar la situación del causante y responde de las deudas de éste incluso con sus propios bienes, artículo 1.097º.

Tratándose de una obligación solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo heredero, éste queda en lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los demás deudores. La solidaridad subsiste.

b) El deudor fallecido tenía varios herederos: Es a este caso al que se refiere el artículo 1.523. El acreedor podrá cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en la obligación. Pero, también puede dirigirse en contra de los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podrá cobrar TODA la deuda, pero a TODOS los herederos. En otros términos, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demanda conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, está accionando contra quienes representan la persona del causante.

Pero también puede dirigir su acción en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido, en tal caso la solidaridad no pasa a los herederos, cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porción hereditaria.

Sin embargo de que la solidaridad, según se ha señalado, no pasa a los herederos del deudor fallecido, nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera de los herederos.

III. - Obligaciones Indivisibles

Generalidades

El Código Civil trata de esta materia en el título X del Libro III, artículos 1.524º a 1.534º.

No obstante que la teoría de la indivisibilidad es de origen romano, su desarrollo moderno data de Dumoulin quien, a expuso en su obra "Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible".

Las doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de éste pasaron al Código Civil Francés (artículos 1.217º y siguientes) y a través de él llegaron al Código Civil chileno, Bello cita en las notas correspondientes al Código de Napoleón.

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Cosas divisibles e indivisibles

El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad existente en el Derecho no es el mismo que tienen las ciencias físicas.

Desde el punto de vista de estas últimas la divisibilidad es una propiedad general de los cuerpos, en cuya virtud éstos pueden ser fraccionados, así todos los cuerpos pueden dividirse.

Pero jurídicamente debe distinguirse entre la divisibilidad física y la divisibilidad material.

Para el Derecho una cosa es divisible física o materialmente, cuando puede dividirse sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren individualidad, ejemplos de cosas divisibles son un terreno, una cantidad de trigo.

La división es intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa físicamente indivisible, es idealmente divisible porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir, más que a la cosa esta división atiende al derecho que en ella se ejerza. La cosa puede ser indivisible, pero el derecho puede dividirse en cuotas, por eso la división intelectual se llama también de cuota. Desde este punto de vista la gran mayoría de las cosas son divisibles, pero hay algunas indivisibles como la servidumbre de tránsito.

De ahí que se define la obligación indivisible como "aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplir su totalidad".

Clasificación de la indivisibilidad

Puede ser activa, pasiva y mixta, según se presente en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez.

La indivisibilidad puede ser, también, originaria o derivativa: la primera su desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en si o por estipulación de las partes era indivisible; la segunda, cuando la obligación era de sujeto singular y se transforma en de pluralidad de sujetos (fallecimiento de una parte) y la prestación por su naturaleza o por la convención de las partes es indivisible.

También se clasifica en absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural

Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestación, de modo que no depende de la voluntad de las partes, quienes no podrán derogarla o modificarla. Es Irrenunciable.

Ejemplo: la obligación de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y éste es dividido en tres partes seguirá afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del artículo 1524 inciso 2º y es difícil encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligación

Es aquella en que el objeto de la obligación puede ser dividido y la prestación cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Es su contenido el que impone la indivisibilidad. Es renunciable.

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Ejemplo: artículo 1.524º inciso 2º, la obligación de construir una casa, por naturaleza es divisible: primero se hacen los cimientos, luego los muros, después el techo y finalmente las terminaciones; pero el objeto buscado es la construcción de la casa y no estará cumplido sino cuando el edificio este terminado. Luego, si son varios los que se comprometieron a la ejecución de la obra, están obligados al total de ella.

Se diferencia esta situación de la anterior en que las partes pueden alterarla, pues ella no depende de la naturaleza.

Indivisibilidad de pago o convencional

Se explica más bien como una excepción a la divisibilidad. En ella la obligación es divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligación sea como si fuese indivisible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo único indivisible es el pago. La obligación se hace indivisible en su pago porque las partes así lo establecen. Así sucedería con la obligación de pagar una suma de dinero, si se estipula que podrá exigirse toda la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Se trata de una obligación divisible, pero las partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. A esta indivisibilidad se refiere el artículo 1.526º.

Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

La obligación de dar es normalmente divisible y la excepción es la de constituir una servidumbre. En los demás casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en el derechos reales y viceversa por los acreedores. La obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.

Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, ejemplos: ejecución de una obra, la de las partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.

En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en indemnización de perjuicios que es divisible.

Indivisibilidad Activa

Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligación al deudor. Sus efectos son:

a) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total, artículo 1.527º; la misma regla se da para los herederos del acreedor, artículo 1.528º;

b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligación;

c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligación indivisible en las relaciones entre acreedores y deudor. Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en realidad cada uno sólo es dueño de su cuota en el crédito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones solidarias.

d) La prescripción en favor de uno de los acreedores, aprovecha a los demás.

Indivisibilidad Pasiva

Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstención que no admite división física, intelectual o de cuota, se está en presencia de una obligación indivisible pasivamente.

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El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza física de la cosa o la que le ha dado la intención de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total, artículos 1.527º y 1.528º.

Pero, demandado un deudor, la ley le permite pedir un plazo al acreedor, con el fin de entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa, artículo 1.530º. Sin embargo, ello no siempre es posible, porque en ciertos casos la obligación puede ser de tal naturaleza que sólo el deudor demandado puede cumplirla. En dichas situaciones, éste debe cumplir y le quedan a salvo las acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los demás codeudores, artículo 1.530º.

Al igual que en la indivisibilidad activa, la acción de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y sólo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde.

Si la obligación consiste en un hecho que deba ser realizado en común por dos o más deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa per juicios al acreedor, el deudor que retarda o rehúsa el cumplimiento es responsable de los perjuicios, artículo 1.534º.

Extinguida la deuda la obligación se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente serán iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto interés en la obligación, artículo 1.530º última parte.

Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago)

Se refiere a este material el artículo 1.526º.

Al respecto hay que precisar que:

a) Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles, artículo 1.526 inciso 1º, sólo el pago se hace indivisible;

b) La enumeración del artículo 1.526º es taxativa, y

c) Debe existir pluralidad de partes.

Los casos de indivisibilidad de pago son:

1. - Artículo 1.526º número 1. En este caso se trata de una obligación divisible garantizada con una prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones: la acción personal en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una acción real, que se dirige en contra de la cosa empeñada o hipotecada.

La acción personal es indivisible.

Pero, la acción real se dirige en contra de la cosa empeñada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pública subasta y que con el producido se le pague, esta acción real es indivisible, artículos 1.526º Nº 1º, 2.396º y 2.405º.

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En la acción prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente: la prenda, aunque recaiga en una cosa divisible está garantizando toda la obligación y cada una de sus partes. Ejemplo: Un acreedor, tres deudores, una obligación por $300.000 garantizada con una prenda sobre 3.000 quintales de trigo, dichos quintales garantizan el cumplimiento integro de la obligación principal. Si uno de los deudores paga la obligación principal, esto es su cuota en ella, pero los otros no lo hacen, la indivisibilidad de la prenda se manifiesta en dos aspectos: el deudor que pagó no puede exigir que se le entregue la parte de la prenda que corresponda a lo que pagó, ni uno de los varios acreedores puede devolver la parte de la prenda que corresponda a la cuota que recibió. Toda la prendas garantiza toda la obligación. Sólo una vez pagada toda la deuda podrá devolverse toda la prenda.

En consecuencia, la prenda no se extingue mientras no se extinga totalmente la obligación que garantiza, artículos 1.526º Nº 1º y 2.396º.

Pero, no sólo la cosa empeñada es considerada como indivisible, sino también lo es la acción prendaria misma. Por eso es que la acción prendaria debe dirigirse contra el deudor que posea la cosa empeñada en todo o parte. Si son varios los deudores que poseen la prenda contra todos debe dirigir la acción el acreedor. Por otra parte, si los acreedores son varios, no pueden dirigirse en contra de la prenda cada uno sino por su cuota, pero satisfecha esa cuota la prenda se mantendrá para los demás hasta que se haya pagado a todos.

Podrían también todos proceder de consuno y obtener así el pago de toda la deuda. Todo ello es consecuencia de que se trata de una indivisibilidad pasiva.

La acción prendaria se dirige por ser indivisible, por el total de la deuda contra el que posea en todo o parte la cosa empeñada. La acción personal en cambio no puede dirigirse contra ninguno por el total, sino contra cada deudor por su cuota.

Cosa semejante sucede con la acción hipotecaria, artículo 2.408º. Mientras la deuda garantizada con la hipoteca no se cancele en su totalidad por todos los deudores no puede obtenerse la cancelación de la hipoteca. Tampoco puede en caso de haber varios acreedores uno de ellos cancelar la hipoteca mientras no se haya pagado a todos los acreedores.

También puede observarse la indivisibilidad de la acción hipotecaria desde el punto de vista del bien dado en hipoteca, ya que la acción hipotecaria se dirige contra quien posea en todo o en parte el bien raíz hipotecado. De manera que no obteniendo el pago, puede exigirse el total del crédito al deudor que posea el inmueble hipotecado. Si el bien raíz se dividió en lotes, todos éstos siguen hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno por el total. Así, todo el inmueble y cada una se sus partes garantizan toda la deuda.

La indivisibilidad de la acción hipotecaria o prendaria, es un elemento de la naturaleza, de manera que el acreedor en cuyo beneficio se estableció puede renunciarlo de manera de hacer divisible la acción.

2. - Artículo 1.526º número 2º. Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, según el Código de una excepción a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.

Algunos autores estiman que la obligación de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de pago.

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3. - Artículo 1.526º número 3º. Cuando una obligación no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se resuelve en la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligación no puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podría este dirigirse por los perjuicios en contra de los demás deudores, artículo 1.533º inciso 2º.

Si los culpables o dolosos con varios, según Alessandri todos ellos son responsables de los perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresión "solidariamente" que emplea el artículo 1.526º número 3º es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.

Otros por el contrario sostienen que cuando los culpables son dos o más se convierten todos en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podrá cobrar todos los perjuicios a cualquiera de los culpables o dolosos. Así se justifica el empleo de la expresión " solidariamente " en el artículo mencionado.

4. - Artículo 1.526º número 4º. Este número trata de dos cuestiones separadas:

a) Inciso primero. Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del causante. Pero, ellos sin la intervención del acreedor convienes que uno sólo de ellos deberá pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la partición de impone esta obligación a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podrá optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligación por el total, o bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este último caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en el primero está haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

En realidad, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino aun acuerdo privado de los herederos, al cual, si así lo quiere, el acreedor adhiere tácitamente cobrando el total al herederos respectivo.

La norma en análisis concuerda con los artículos 1.358º y 1.359º que agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que según la convención, el testamento o el laudo arbitral no debían pagar, podrán dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligación para que les devuelva lo pagado por ellos. La razón de esto es que los herederos deben respetar la partición, el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, él debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor y las que se producen entre los herederos.

El acreedor puede dirigir su acción contra cada heredero en base al artículo 1.354º.

ii) Inciso segundo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrán pagar por cuotas, sino que podrá cobrarse el crédito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los demás para pagar toda la obligación. El heredero que paga conserva una acción para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen sus partes.

El acreedor disponer de una opción: o bien dirige su acción contra el heredero que elija cobrándole el total de la deuda, o se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los demás y paguen entre todos la deuda.

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Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes.

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Situación aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este número cuatro, en él se dispone que los herederos del acreedor no pueden exigir en forma indivisible la deuda. Es decir, existiendo varios herederos del acreedor no puede uno de ellos pedir al deudor que le pague toda la deuda, sino que sólo puede exigir su cuota. Sólo puede cobrarse el total si todos los herederos demandan conjun-tamente. Esta disposición ratifica que los casos de indivisibilidad de pago son de indivisibilidad pasiva.

¿ Necesitarán los herederos del acreedor para intentar su acción en contra del deudor, cada uno por su cuota, esperar la partición de la herencia ? Al respecto hay dos posiciones:

1. Alessandri estima que el inciso tercero del número cuarto del artículo 1.526º no establece que los créditos de dividan de pleno derecho entre los herederos del acreedor de manera que habría que esperar la partición de la herencia para que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crédito. Antes de la partición sólo podrían demandar conjuntamente.

Hasta antes de la partición existe el derecho real de herencia, que es distinto de los bienes que forman la herencia. El heredero, antes del acto particional, es dueño no de los bienes determinados que constituyen la herencia, sino de una cuota o parte sobre la universalidad jurídica. Tiene una cuota abstracta, no material. Ninguno de los herederos puede decirse dueño de tal o cual bien, mientras la partición no se lo adjudique.

2. Gonzalo Barriga Errázuriz sostiene que antes de la partición, estando los herederos en estado de indivisión, pueden éstos exigir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas. Se funda para hacer esta afirmación en la historia de la ley, pues los proyectos de Código permitían la división de los créditos entre los herederos antes de la partición, principio, que según él, se mantiene en el Código.

Agrega que el artículo 1.354º no está en oposición al 1.526º Nº 4º, pues ambos regulan cosas distintas, el primero las relaciones entre herederos y el segundo, las del acreedor y los herederos.

5. - Artículo 1.526º Nº 5º. En este caso propiamente no existe un caso de indivisibilidad, sino más bien de interpretación de la presunta voluntad de las partes. La obligación es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada y que si ella se hace por partes se perjudica al acreedor, éste querrá recibir el pago en forma indivisible. ej. : entrega de un terreno.

Habrá que examinar la obligación y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor. Si no causa perjuicios, la deuda se podrá pagar como obligación divisible. Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligación aunque divisible tendrá que cumplirse como indivisible.

El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del número 4 de este artículo.

6. - Artículo 1.526 número 6º. Esta disposición se pone en el caso de una obligación alternativa en que existan varios deudores o varios acreedores.

Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligación la elección deberá hacerse de consuno por los acreedores o deudores según corresponda.

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Efectos

1. - El acreedor puede demandar a cualquier deudor y a sus herederos, demandado uno goza de la excepción de plazo para entenderse con sus codeudores. Salvo que sólo él puede cumplir la obligación. Artículo 1.530º.

2. - El pago de uno de los codeudores extingue la obligación respecto de todos. Artículo 1.531º

3. - La interrupción de la prescripción que obre en uno de los codeudores perjudica a los demás.

Paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad

1. - Semejanzas. Ambas clases de obligaciones tienen semejanzas de tal modo que el legislador ha creído oportuno decir que: El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible. Artículo 1.525.

a) En ambas clases de obligaciones el sujeto activo o pasivo es múltiple.

b) en ambas clases de obligaciones el acreedor tiene derecho a demandar el pago integro y cada deudor está en la necesidad de efectuar el pago total.

c) En fin, en ambas categorías de obligaciones el pago que hace cualquiera de los deudores a cualquiera de los acreedores extingue la obligación respecto de todos.

2. - Diferencias. Las diferencias entre ambas clases son considerables. En la obligación solidaria cada deudor debe el total y por esto puede reclamársele el pago integro. En la obligación indivisible, cada deudor no debe sino su cuota, pero se ve forzado a efectuar un pago integral, porque la obligación no es susceptible de ejecución parcial.

a) La solidaridad tiene como fuente la ley, un testamento o una convención que determinan que no pueda cumplirse por partes una prestación naturalmente divisible. La indivisibilidad resulta de la prestación misma que no puede dividirse por su naturaleza de la prestación misma que no puede dividirse por su naturaleza o por voluntad de las partes.

b) La solidaridad no pasa a los herederos (artículo 1.523); la indivisibilidad pasa a los herederos y para ellos la obligación sigue siendo indivisible. Artículo 1.528.

c) Si perece la cosa debida en la obligación indivisible, la obligación se torna divisible; los deudores deben cada cual su parte o cuota del precio y de los perjuicios (artículo 1.533) Si perece la cosa en la obligación solidaria, la obligación de pagar el precio, que reemplaza a la cosa debida, es también solidaria. Artículo 1.521.

d) En la obligación solidaria cada acreedor se reputa dueño absoluto del crédito y puede condonar la deuda, novarla, etc. (artículos 1.518, 1.519). En la obligación indivisible cada acreedor es dueño de su cuota; no puede novar la obligación o remitirla (artículo 1.532).

e) En las obligaciones solidarias, como cada deudor lo es del total, no puede oponer ninguna excepción para pedir el concurso de los codeudores para efectuar el pago. En las obligaciones indivisibles puede el deudor pedir un plazo para entenderse con sus codeudores y cumplir de consuno. Artículo 1.530

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Efecto de las ObligacionesLibro IV, Título XII, artículos 1.545º y siguientes.

Son las consecuencias jurídicas que derivan del vínculo obligatorio. Estas consecuencias se miran desde un doble aspecto:

1. - Acreedor.

2. - Deudor.

Deudor

La relación con el deudor es la necesidad en que se encuentra de cumplir la obligación.

Acreedor

Implica el conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor para exigir el cumplimiento íntegro, efectivo y oportuno de la obligación.

En materia de derecho positivo, el código trata el efecto de las obligaciones, junto con el efecto de los contratos. No separó las materias en relación con estas.

Desde el punto de vista del acreedor hay 3 facultades básicas:

1. - Puede exigir el cumplimiento de la obligación por naturaleza. Esto significa que se exige en los mismo términos en que se contrajo.

2. - Puede exigir el cumplimiento de la obligación por equivalencia. Tendrá este derecho cuando no pueda cumplirse de manera natural.

3. - Le confiere, además, los Derechos Auxiliares del acreedor. En términos generales tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación. Para resguardar el patrimonio del deudor, como la acción pauliana o revocatoria, la actio reinverso, etc.

I. - Exigir el cumplimiento Por Naturaleza

Le confiere al Acreedor Acción y Excepción. La acción es simple.

La excepción, es la del contrato no cumplido, que positivamente está en el artículo 1.489º con la condición resolutoria tácita. Además, en el artículo 1.552º orgánicamente (la mora purga la mora) y en el 1.826º inciso 2º en materia de compraventa.

Esta excepción solo tiene lugar en ellos contratos bilaterales.

Con relación a la causa, en relación con este efecto, es que no hay causa para exigir el cumplimiento si la contraparte no cumple con su obligación.

La Acción, es el derecho positivo del acreedor, para algunos autores. Se exige la ejecución forzada de la obligación. Esta ejecución forzada se hace efectiva en el patrimonio del deudor. A esta ejecución forzada de la obligación, se le conoce como el Derecho de Prenda, erróneo por cierto.

Este es el llamado Derecho de Prenda General: en otros términos se le da esta denominación al derecho de ejecución que tiene el acreedor cobre los bienes del deudor, artículos 2.465º y 2.469º.

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El nombre de prenda general no es el más apropiado, pues la prenda tiene una significación bien precisa, artículo 2.384º. Pero, en el caso en análisis la palabra prenda no se usa en su sentido técnico y sólo sirve para expresar la idea de que todos los bienes del deudor están afectados a la satisfacción de sus obligaciones.

Luego, en el sistema del Código, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del patrimonio del deudor, y éste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este último principio se encuentra atemperado por la existencia de bienes inembargables, artículos 1.618º del Código Civil y 445º del de Procedimiento Civil.

II. - Derecho del acreedor a exigir el cumplimiento por equivalencia

Es la llamada Indemnización de Perjuicios. Se le define como la cantidad de dinero que se mira como equivalente o la ventaja o beneficio que hubiere reportado al acreedor el cumplimiento íntegro efectivo y oportuno de la obligación.

III. - Derechos Auxiliares del Acreedor

El código no los trata orgánicamente. Es labor de los estudiosos y del tribunal, darle una fisonomía propia a estos derechos.

Tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación.

Es la idea básica, mantener la integridad del patrimonio, impidiendo la salida de bienes e incorporando aquellos que han salido indebidamente.

Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando así el cumplimiento de la obligación. Junto con la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios constituyen los efectos de las obligaciones.

Estas son:

1. - Providencias Conservativas.

2. - El derecho de sustitución por los acreedores en el ejercicio de ciertas acciones y derechos que le competen al deudor. Acción Oblicua o Indirecta.

3. - Beneficio de Separación. Es lo opuesto al beneficio de inventario. Mediante él, los acreedores del causante impiden que el patrimonio del heredero y del causante se confundan. Este beneficio tiene importancia, ya que el deudor puede acarrear un patrimonio negativo. Debe impetrarse de manera muy rápida.

Ejemplo, el deudor, era un hombre solvente, normal, y al morir, hereda todo su patrimonio al hijo, que está lleno de deudas, y entonces se dejan caer sobre el deudor fallecido, todos los acreedores del hijo, entonces se establece el Beneficio de Separación.

4. - Acción Revocatoria o Pauliana, que tiene por objeto dejar sin efecto aquellos actos ejecutados por el deudor, en fraude del acreedor. Artículo 2.468º.

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I. - Ejecución Forzada

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de lo convenido, el acreedor se verá obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligación mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.

Corresponde al juicio ejecutivo en materia de Derecho Procesal. Pero se señala como una suerte de derecho auxiliar, porque tiene una relación directa de como se hace efectiva la obligación.

Este procedimiento ejecutivo es por esencia un procedimiento que tiene por objeto obtener el cumplimiento forzado de la obligación que consta de un título fehaciente e indubitado.

La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el artículo 434º del Código de Procedimiento Civil.

En la actualidad, sólo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecución forzada de la obligación.

Luego, el objeto de la ejecución forzada son los bienes del deudor. Pero no sólo ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vínculo, todo el activo de su patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas obligaciones.

Este derecho es un derecho auxiliar que lo tienen todos los acreedores, pero que en realidad es muy indirecto.

Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones, así se deduce del artículo 2.469º. Cualquiera que sea el origen del crédito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligación, todos los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.

De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores tengan derechos respecto de un mismo deudor ¿Cómo se pagan esos acreedores ? ¿ Cómo de distribuye el producto de los bienes del deudor ?.

Tales problemas son resueltos en el Código mediante la Prelación de Créditos, la cual se define como el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

Esta ejecución forzada es distinta si se trata de una obligación de Dar, Hacer o No Hacer. Pero necesariamente el acreedor debe tener un título ejecutivo, sino se tramitará por el juicio ordinario.

Requisitos para la ejecución en general

1. - La Obligación debe ser Líquida. Se refiere a la determinación de la obligación.

2. - Debe ser Actualmente exigible.

3. - Que no esté prescrito en título ejecutivo. Estos títulos ejecutivos prescriben en un lapso más corto. Debe constar en un título ejecutivo el crédito.

Respecto de la ejecución forzada cabe destacar que existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, 1.553º del Código Civil, 543 y 530 del de Procedimiento Civil, 1.555º del Código Civil y 544 del de Procedimiento Civil.

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Tratándose de una obligación de no hacer, tiene una derivación en una indemnización de perjuicios.

II. - Indemnización de Perjuicios

Sabemos que si el deudor no cumple voluntariamente su obligación, el acreedor dispone de acciones que le permiten obtener la ejecución forzada de ella. Pero, el legislador quiere, además, que si el deudor no cumple su obligación el acreedor quede indemne, quede en situación semejante a aquella en que se habría encontrado si se hubiera cumplido la obligación. Por ello, en el evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado.

Se le ha definido doctrinariamente como: La indemnización de perjuicios es el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daños ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato.

Ella se traduce en un deber de prestación, en una prestación en dinero que deberá pagar el deudor al acreedor y que debe corresponder al beneficio que este último habría reportado si se hubiese cumplido oportunamente la obligación.

La ley no explica como se indemniza ni que es.

La indemnización de perjuicios, según el criterio más aceptado, debe hacerse en dinero. Significa entonces reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o más bien, por una obligación de pagar una suma de dinero.

Pero, no siempre es así, y la doctrina, ha señalado que existen otros sistemas de indemnizaciones:

1. - Así, sostiene que la nulidad es una forma de indemnizar.

2. - La resolución de los contratos. Artículo 1.489º. Condición resolutoria Tácita.

3. - La víctima de injurias o calumnias, puede pedir que se publique la sentencia in integrum o especial que fue calumniado por fulano y que es mentira lo que dijo.

La Indemnización de Perjuicios no es motivo de lucro

La indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, trata que éste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda hacer de la indemnización motivo de lucro, no puede obtener una ganancia a través de las indemnización de perjuicios.

Siguiendo con el tema de que la indemnización en dinero no es la única forma de indemnización, otros autores sostienen que la indemnización lucrativa, no es la única forma, también existiría la indemnización compensatoria. No obstante discutirse el valor compensatorio que tiene la nulidad, hay un caso que es de mucho peso:

Cláusula Penal. Artículo 1.535º. Esta cláusula constituiría una excepción al principio que la indemnización es en dinero. Las partes de colocan de acuerdo en el caso de incumplimiento, fijar una pena. La indemnización puede también consistir, en este caso, en hacer algo y no necesariamente en dar algo. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.” Las partes hacen una evaluación anticipada de los perjuicios.

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Clases de Indemnización

1. - Compensatoria

Esta forma de indemnizar solo tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque en el fondo, lo que se obtiene o que se pretende con la indemnización compensatoria es reemplazar el objeto de la obligación (dar, hacer o no hacer). El artículo 1.672º inciso 1º, dice “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.”

Esta indemnización, sustituye al objeto de la obligación, no puede, en principio, pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación y el pago de una indemnización de esta índole. La acumulación importaría un cumplimiento doble de la obligación. El artículo 1.537, dispone que constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.

Pero, se discute, que se pueda demandar la pena (cláusula penal) y la indemnización de los perjuicios. Puede pedirse el cumplimiento de la obligación y la indemnización compensatoria cuando, en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. Otra excepción, sería en la transacción, donde rige la regla del artículo 2.463 si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habría lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

Pero estas disposiciones de carácter excepcional demuestran que, como regla general, la acumulación no es factible.

Pero ¿puede demandarse indistintamente la obligación principal y la indemnización de perjuicios?. Vimos que juntas no, pero separadas. No cabe duda en las obligaciones de hacer, ya que el artículo 1.553 faculta al acreedor para demandar, a elección suya, los perjuicios derivados de la infracción del contrato o la ejecución del hecho controvertido.

Lo mismo ocurre en las obligaciones de no hacer. Pero en las obligaciones de dar no tiene el acreedor el derecho de pedir el cumplimiento o la indemnización, que convertiría las obligaciones de esta clase en alternativas. Solamente podría pedir la indemnización cuando no sea posible el cumplimiento. Excepcionalmente si hay cláusula penal, constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir “cualquiera de las dos cosas a su arbitrio” artículo 1.537.

2. - Moratoria

Es la cantidad de dinero que se mira como equivalente a la ventaja o beneficio, que habría reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación. Artículos 1.557º y 1.551º.

Reemplaza o compensa el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación.

La indemnización moratoria, resarce los daños que ocasiona el retardo; en este caso puede acumularse al cumplimiento de la obligación o a una indemnización de perjuicios compensatoria.

El deudor a lo que se obliga es a entregar una cantidad de dinero que reemplaza a la obligación. Está pendiente el cumplimiento de la obligación, si la cumple o no más adelante es otra cosa. Por ende, nada obsta a que un acreedor pida la indemnización compensatoria y la moratoria conjuntamente. Porque retardo el cumplimiento de la obligación durante un tiempo y eso ya produjo un perjuicio.

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Así el artículo 1.537º que es muy importante dice “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.” Este artículo permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligación principal y la pena cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.

De este artículo 1.537 extraemos 2 ideas principales:

1. - Estando el deudor en mora, no puede el acreedor pedir de una sola vez ambas indemnizaciones, sino que una de ellas a su arbitrio.

2. - Pactado por las partes la pena por simple retardo o que se estipule que el por pago de la pena no se extingue la obligación principal, se podría elegir ambas indemnizaciones.

Otra excepción, estaría dado en el artículo 2.463º, en materia de transacción. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.” Aquí da derecho a la doble indemnización, pero debe haber una estipulación expresa.

En el primer caso, se permite acumular una indemnización moratoria al cumplimiento de la obligación; en el segundo, a una indemnización compensatoria.

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios

1. - Incumplimiento de una Obligación.

2. - Que cauce daño o perjuicios.

3. - Que el incumplimiento sea imputable al deudor si se trata de contratos.

4. - Que esté en mora el deudor.

Generalidades

Mora, es retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más allá de la época fijada por la voluntad del acreedor.

Que sea más allá de la voluntad del acreedor, es que el único perjudicado es el acreedor y es él quien determina cuando se ejecuta.

Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester, por regla general, que se encuentre en mora. El artículo 1.557º consagra esta norma “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.”

Sin embargo, la constitución en mora del deudor no es un requisito general para que proceda la indemnización de perjuicios.

Perjuicios, Es todo empobrecimiento del patrimonio del actor sea que ésta consista en una pérdida real y efectiva o bien en la posibilidad de una ventaja o ganancia.

Doctrinariamente, no se incluye al daño moral, solo se indemniza el daño patrimonial. Pero el código define al daño emergente y al lucro cesante.

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Daño Emergente, es el daño efectivo, real, inmediato. Es la disminución o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.

Lucro Cesante, es lo que dejó de percibir. Es la privación de la legítima ganancia que le habría reportado el cumplimiento de la obligación

El artículo 1.698 inciso 1º, señala que quien alega las obligaciones debe probarlas. La excepción, al 1.698 es la cláusula penal. Ya está anticipadamente establecido el perjuicio. Basta probar el incumplimiento y se ejecuta la cláusula. La otra excepción, está en el artículo 1.559º Nº 2. Si se cobran los intereses basta el hecho del retardo.

I. - Imputabilidad del Incumplimiento al deudor o Incumplimiento de la Obligación

1. - Inimputabilidad del Deudor

En este caso el deudor no responde. Tenemos:

1. - Caso Fortuito o Fuerza Mayor.

2. - Negligencia o culpa y Dolo.

El artículo 45 del Código Civil, define lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito. Este artículo hace sinónimos a el caso fortuito o la fuerza mayor, pero doctrinariamente se diferencian. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Caso Fortuito

Es el imprevisto de la naturaleza que no se puede resistir. Ejemplo un terremoto.

Fuerza Mayor: Corresponde a los actos de la autoridad.

Requisitos de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito

1. - Que el hecho sea independiente de la voluntad del deudor. Por esto el caso fortuito que sobreviene por culpa o durante la mora del deudor, no le exime de responsabilidad. El deudor , en efecto, no es totalmente extraño a la producción del hecho que lo constituye.

2. - Debe ser imprevisto. Que no sea ordinariamente posible calcular su ocurrencia.

3. - Debe ser insuperable. El artículo 45º dice que sea imposible de resistir. El hecho de poner un obstáculo al cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor. Si únicamente hace más difícil o gravoso el cumplimiento no constituye una caso fortuito.

4. - Debe existir imposibilidad absoluta y permanente de cumplir la obligación.

El artículo 1.677º también se refiere a ello. “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.”

Efectos del Caso Fortuito

1. - Extingue la Obligación.

2. - Destruye los perjuicios que haya podido ocasionar al acreedor.

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El artículo 1.558º inciso 2º es claro. “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”

El caso fortuito, en principio, exime de responsabilidad al deudor. El deudor no es responsable del caso fortuito, dice el inciso 2º del artículo 1.547º.

Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna imposible, se extingue la obligación. A lo imposible nadie está obligado. Por esto extingue la obligación la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.

Pero si el hecho crea sólo una imposibilidad temporal, es obvio que sólo justifica una postergación en la ejecución de la obligación. Esta tardanza no será imputable al deudor y no podrá pretenderse que pague los perjuicios que haya ocasionado. Aquí se cita el 1.558º inciso 2º.

Casos en que el deudor responde del caso fortuito

El artículo 1.547º inciso 4º, señala que sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.

En efecto, el deudor responde del caso fortuito:

1. - Cuando Expresamente el deudor se hace cargo del caso fortuito. El artículo 1.673º señala: “Si el deudor se ha constituido responsablemente de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.” También el artículo 1.547º inciso final: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicios de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

2. - Cuando se produce por culpa del Deudor. Artículo 1.547º inciso 2º. No hay caso fortuito en este caso.

3. - Cuando el deudor está en mora. El deudor está totalmente ajeno al hecho que constituye el caso fortuito. Si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido en poder del acreedor, debe el deudor el precio de la cosa y la indemnización de los perjuicios por la mora. En cambio, si el caso fortuito es de tal naturaleza que habría sobrevenido igualmente en poder del acreedor, la responsabilidad del deudor lógicamente se aminora. Artículos 1.547º inciso final ( 1.672º inciso 2º. )

4. - Cuando la ley expresamente se lo impone al deudor. Así el que ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto no le será permitido alegar, para excusarse de restituido, que ha perecido por caso fortuito. Artículo 1.676º

Prueba del Caso Fortuito

Es el Onus Probandi. Debe aplicarse la regla del artículo 1.698º inciso 1º. Incluso el artículo 1.547º establece que corresponde la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todavía más el artículo 1.674º añade: “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.”.

2. - Teoría de la Imprevisión

La fuerza mayor o caso fortuito pone un obstáculo insalvable al cumplimiento de la obligación. El hecho que lo constituye, irresistible o insuperable, imposibilita la ejecución de la obligación y, por lo mismo, exime de responsabilidad al deudor.

No existe fuerza mayor, o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligación se hace solamente más difícil u oneroso puesto que, en tales casos, la ejecución no es absolutamente imposible.

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Pero circunstancias posteriores a la celebración del contrato, que no se previeron ni pudieron lógicamente preverse, pueden crear un estado de caos que haga el cumplimiento extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el acreedor.

Se plantea cuando hay un incumplimiento parcial de la obligación. Se ha hecho más oneroso o gravosa la obligación para el deudor. Esta es la premisa general.

Tiene lugar sólo en los contratos de Tracto Sucesivo y que como consecuencia de hechos imprevistos, se coloca al deudor en la situación que debe cumplir de una manera desproporcionada de la obligación.

Se explica ya que en los términos iniciales en que se contrató, variaron, hay una desproporción de orden económico. Ejemplo, hay un arrendamiento que su precio se paga en U.F. y ésta sube de una manera escandalosa y desproporcionada.

Esto está tratado en muchos códigos del mundo, pero en el nuestro no. Tiene una inspiración canónica.

Fundamentos de esta teoría

El problema de la imprevisión promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que exige el respeto absoluto de los contratos legalmente celebrados y loables razones de índole moral y de equidad que pretenden temperar el rigor del principio que consagra el artículo 1.545º.

La doctrina se esfuerza por encontrar una base sólida para justificar una revisión del contrato, de modo que no se atente contra su necesaria estabilidad.

Parte de la doctrina se empeña en buscar los fundamentos de la imprevisión en los textos positivos vigentes. Así, se sostiene que una revisión del contrato estaría justificada por el precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. El contrato se cumple de buena fe cuando se ejecuta de acuerdo con la intención de las partes y no puede estar en ella que una se enriquezca a expensas de la otra. Se sostiene asimismo, que el fundamento de la imprevisión puede bien interpretarse conforme a la intención de las partes que seguramente subentienden que contratan en el supuesto de que se mantengan las condiciones vigentes.

Otra parte de la doctrina, abandonando los textos de la ley positiva, busca la solución en diversos principios generales de derecho.

Piensan algunos autores que en el contrato puede subentenderse la cláusula rebus sic stantibus, en cuya virtud las partes quedan obligadas en la inteligencia de que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa ejecución de la obligación.

Otros autores fundamentan la imprevisión en el concepto de abuso del derecho. El acreedor que reclama el rígido cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave injusticia, ejercitándolo con excesivo rigor.

Una solución que se le ha señalado a esta teoría de la imprevisión, es que se revisen las estipulaciones del contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.

Es, sin duda, la solución que más cuadra con el fundamento de la institución y satisface el propósito de aminorar la carga que la obligación significa para el deudor a la vez que respeta los términos del contrato.

Diferencias entre el Caso Fortuito y la Imprevisión

1. - En la imprevisión apareja una prohibición relativa de cumplir. En el caso fortuito la imposibilidad es permanente.

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2. - En el caso fortuito se extingue la obligación; en cambio en la imprevisión, no se extingue la obligación, subsiste la obligación.

3. - La Imprevisión tiene un carácter subjetivo, y el caso fortuito es esencialmente objetivo. Artículo 1.545º. Incluso el artículo 2.003 Nº 1º, evita la imprevisión.

No podemos nunca hablar de una imprevisión culpable, pero de responsable cuando...

3. - Responsabilidad

Nos lleva necesariamente a la Culpa. Implica a la culpa. La culpa es el fundamento de la responsabilidad. También veremos el Dolo

A. – La Culpa

Se es responsable cuando se actúa con culpa, cuando actúa con discernimiento, con voluntad. La Voluntad, es importante, porque si no hay voluntad, sería involuntario lo que nos lleva a otro ámbito como la responsabilidad extracontractual.

El deudor puede dejar de cumplir la obligación por desidia, o negligencia, esto es, por su culpa. El incumplimiento es, entonces, imputable al deudor.

La acción culpable es la que nos lleva a la indemnización. El que ejecuta un hecho culpable, crea la posibilidad de indemnización.

La culpa es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera.

Según Alessandri, hay responsabilidad cuando una persona debe reparar el daño que le infirió a otro.

Paralelo entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual

1. - La Responsabilidad Contractual, tiene su origen en un vínculo jurídico preexistente, que es el Contrato.

La responsabilidad extracontractual, tiene su origen en la ley. Es un hecho ilícito posterior que produce un daño que antes no existía, lo que obliga a indemnizar.

2. - La responsabilidad contractual, exige capacidad para contratar.

La responsabilidad extracontractual exige una capacidad especial. El artículo 2.319º señala que los infantes y dementes no son responsables. No obstante esta responsabilidad se traspasa a otras personas, como lo son las que están a su cuidado. Es la famosa Responsabilidad por el Hecho Ajeno. Incluso más, ni siquiera es por el hecho ajeno, señalan alguno, sino que es por el hecho propio, porque es por la negligencia del responsable de estas personas. Los artículos 2.320º, 2.321º, 2.322º y el 2.323º, son los artículos básicos.

3. - La responsabilidad contractual, sólo admite pedir, reclamar por los perjuicios previstos o que a la época de la reclamación del contrato eran previsibles. La Limitación, es el dolo. Artículo 1.558º, el que deja fuera a los indirectos.

La Responsabilidad Extracontractual, en todo caso en lo delictual se responde de todos los previstos e imprevistos.

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4. - La responsabilidad contractual, solo responde del Daño Material.

La responsabilidad extracontractual, se agrega, además de los Daños Materiales el Daño Moral. Se ha discutido si de la contractual, puede nacer el daño moral. Ejemplo, la negligencia médica.

5. - La responsabilidad contractual, es con culpa, en materia de prueba, no se presume.

6. - La responsabilidad contractual, admite graduación. Culpa grave o lata, leve y levísima.

7. - La responsabilidad contractual admite alteración. Puede ser atenuada o agravada.

La responsabilidad extracontractual no admite graduación, es uno solo.

La ley reglamenta la culpa contractual a propósito de las obligaciones que derivan de un contrato (artículo 1.547º) y la culpa extracontractual a propósito de las que emanan de un delito o cuasidelito (artículos 2.314º y siguientes).

A las obligaciones nacidas de un cuasicontrato o de la ley, les son aplicables las reglas de la culpa contractual. Constituyen puede decirse, el derecho común. Por lo mismo la denominación de culpa contractual resulta inadecuada.

La Culpa Contractual

Nuestro código, siguiendo a Pothier y apartándose de su modelo habitual, el Código Civil francés, hace de la culpa una clasificación tripartita; culpa grave, culpa leve y culpa levísima.

1. - Culpa Grave. El artículo 44º dispone que culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

La culpa grave es, pues, el descuido mayúsculo, la negligencia máxima. El descuido es tan grande, la desidia tan completa, que la actitud del deudor parece inspirada en el preconcebido propósito de dañar. Por este motivo esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Artículo 44º.

La culpa grave o lata impone el mínimo de responsabilidad al deudor. Quien responde de esta clase de culpa debe emplear al mínimo de diligencia y acuciosidad; pero si ni siquiera emplea este mínimo de diligencia, su proceder se reputa doloso.

2. - Culpa Leve. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios Artículo 44. La culpa leve es, por consiguiente, la falta de cuidado ordinaria o común: las gentes son, generalmente, descuidadas en cierta medida. Quien responde de la culpa leve debe emplear un celo, una acuciosidad, una diligencia mediana.

La ley como punto de referencia, como modelo de administrador mediano, al buen padre de familia. El debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Artículo 44º.

Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor que no emplea un cuidado mediano. La culpa leve constituye la regla general. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Artículo 44º

3. - Culpa Levísima. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Artículo 44

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El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una diligencia ejemplar. Impone al deudor el máximo de responsabilidad porque debe emplear una diligencia esmerada, como la que en negocios importantes emplean los individuos acuciosos.

Determinación del grado de culpa de que debe responder el deudor

Para determinar el grado de culpa del deudor, el artículo 1.547 hace, a su vez, una clasificación tripartita de los contratos, según el beneficio que reportan a las partes.

1. - El deudor es responsable de culpa grave o lata si el contrato, por su naturaleza, es útil al acreedor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Artículo 1.547 inciso 1° primera parte. Ejemplo, el depósito es un contrato que reporta provecho solamente al acreedor y, en efecto, el artículo 2.222 dispone que el deudor a falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.

2. - El deudor es responsable de culpa leve, en los contratos que son beneficiosos para ambas partes. Es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes, artículo 1.547 inciso 1° segunda parte. Por ejemplo, el arrendamiento procura a las partes un beneficio recíproco y, por ende, el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Artículos 1.939 y 1.979.

3. - El deudor es responsable de la culpa levísima en los contratos en que solo a él le reporta beneficio. De la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio, artículo 1.547 inciso 1° tercera parte. Por ejemplo, en el comodato, beneficia solamente al deudor, que goza gratuitamente de la cosa, y por eso el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responde hasta la culpa levísima. Artículo 2.178

Prueba de la culpa

El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligación la diligencia o cuidado correspondiente. El incumplimiento de la obligación hace suponer que el deudor no empleó el cuidado o diligencia debidos.

El artículo 1.547º, inciso 3º, dispone: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Dicho de otro modo, el incumplimiento de presume culpable.

El acreedor deberá solo acreditar la existencia de la obligación; toca al deudor demostrar que no la violó por su culpa, porque ha empleado la diligencia o cuidado que correspondía. El artículo 1.671º es más claro.

B. - Dolo

Con relación a él artículo 44 inciso final lo define, pero a nosotros nos interesa, como la maquinación fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligación.

El dolo puede considerarse en 3 ámbitos:

1. - Como vicio del consentimiento. Toda maquinación fraudulenta encaminada a inducir a la celebración de un acto jurídico.

2. - Como elemento o fuere del delito civil. Es la definición del inciso final del artículo 44.

3. - Como causal de incumplimiento de las obligaciones. Es toda maquinación fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligación.

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El dolo agrava la responsabilidad del deudor

El incumplimiento de las obligaciones que proviene del deliberado propósito del deudor tiene como consecuencia, lógicamente, agravar su responsabilidad.

La ley sanciona al deudor que incurre en dolo, haciéndolo responsable, en mayor medida, de los perjuicios resultantes del incumplimiento.

Debe el deudor responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar. Artículo 1.558

Prueba del dolo

Con relación a la prueba del dolo, el artículo 1.459 señala expresamente que el dolo no se presume, sino en los casos expresamente señalados por la ley.

El dolo debe probarse por quien lo alega, de acuerdo con las reglas generales, y todos los medios probatorios son adecuados al efecto. Hay algunas excepciones como en las indignidades para suceder (968 N° 5), artículo 22 del D.F.L. 707 y artículo 1.301 del Código Civil, en cuanto a los albaceas.

El dolo se equipara a la culpa grave

Tampoco olvidemos que el Dolo se equipara a la culpa lata, por lo que sus consecuencias son similares. Por este motivo, las consecuencias legales del dolo y de la culpa grave equivales; una misma es la responsabilidad del deudor que incurre en dolo o culpa grave.

Pero esta asimilación no alcanza a la prueba. La culpa lata, como toda especie de culpa, desde

Cláusulas Modificatorias de la Responsabilidad

Se le permite a las partes, agravar, atenuar o eximir la responsabilidad que determina la ley. El artículo 1.547 señala el grado de culpa de que es responsable el deudor, según la naturaleza del contrato que celebra, y añade que el caso fortuito le exime de responsabilidad, todo esto “sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Por su parte el artículo 1.558 establece que si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

De esta forma, la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposición de la ley o por acuerdo de las partes.

Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor

Nada obsta a que se pueda agravar. Pueden servir para estimular el cumplimiento de la obligación.

1. - Cuando el deudor pacta una cláusula donde se hace cargo del caso fortuito. Artículo 1.673. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.

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2. - Cuando el deudor acepte un grado de culpa mayor al legal, de acuerdo a la naturaleza del contrato. Artículo 1.547 inciso final; por ejemplo, puede hacerse cargo de la culpa levísima en el caso del artículo 2.222: Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.

3. - El deudor se obligue a pagar perjuicios imprevistos. Predomina la autonomía de la voluntad. En este caso se altera la norma del artículo 1.558.

Cláusulas que atenúan la responsabilidad

1. - Artículo 2.222. Puede el deudor obligarse a responde de una culpa menor.

2. - Aquellos en que las partes reduzcan los plazos de prescripción.

3. - Cláusulas que limitan el monto de la indemnización o una suma determinada. Esto es sólo en el caso de la cláusula penal.

Surge la pregunta de que si se puede alterar el peso de la prueba en materia de responsabilidad. La respuesta es que no se puede, porque las disposiciones que fijan estas pruebas son de orden público. Excepción. Pero el artículo 2.150º inciso final, invierte claramente el peso de la prueba. Pero las excepciones son rarísimas como ésta.

Podría estipularse incluso que el deudor quede exento de toda responsabilidad, con la limitación obvia, del dolo y la culpa lata que se le equivale. El artículo 1.465 es claro: El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. Prohibida por la ley, la estipulación adolece de objeto ilícito (artículo 1.466) y es nula de nulidad absoluta (artículo 1.682)

Cláusulas de irresponsabilidad en el contrato de transporte

Tenemos el artículo 2.015, que está relacionado al Contrato de Transporte. El acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito. Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

La ley le resta efecto a las cláusulas que eximan de dolo o de a culpa lata. La condonación del dolo futuro no vale. Artículo 1.465º.

II. - La Mora

La Mora, está en los artículos 1.557 y 1.538.

Necesidad de la constitución en mora del deudor

Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester por regla general, que se encuentra en mora.

El artículo 1.557 consagra esta norma: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” Ver también 1.538

La constitución en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado anticipada y convencionalmente el monto de los perjuicios por medio de una cláusula penal. Artículo 1.538.

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Se exige sólo en las obligaciones positivas. Se debe entender que incluye a la indemnización compensatoria y la moratoria, porque la ley no distingue.

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Regla aplicable a las obligaciones de No Hacer

Sin embargo, la mora no es un requisito general a todas las obligaciones para que proceda la indemnización. Dice el artículo 1.557 Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

Exigibilidad de las obligaciones y el simple retardo

Las obligaciones deben cumplirse en determinada época.

Si la obligación es pura y simple, debe cumplirse inmediatamente de contraída. Si es a plazo o bajo condición suspensiva, una vez expirado el término o cumplida la condición.

Así, el artículo 1.826 dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o en la época prefijada en él; y el artículo 1.872 dispone que el comprador es obligado a pagar el precio en lugar y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la entrega, a falta de estipulación.

Llegada la época en que la obligación debe cumplirse, se dice que se ha hecho exigible; puede el acreedor demandar el cumplimiento.

Si el deudor no cumple la obligación que se ha hecho exigible, incurre en retardo en el cumplimiento.

Es obvio que el acreedor no está obligado a reclamar la ejecución de la obligación exigible; pero si no exige el cumplimiento es lógico suponer que, tácitamente, autoriza al deudor para darse un tiempo más para cumplir y que el incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Por lo que sería un simple retardo.

Por este doble motivo el simple retardo no da lugar a indemnización de perjuicios. Para que sea mora, debe el acreedor interpelar al deudor.

Definición de Mora

Es retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más allá de la época fijada por la voluntad del acreedor. La expresión mora sugiere retardo, dilación o tardanza del deudor en el cumplimiento de la obligación.

Pero, para que proceda la indemnización de perjuicios, es necesario algo más, porque como se dijo, la actitud pasiva del acreedor, frente al retardo del deudor, hace suponer que no le causa daño y que le otorga un tiempo más para satisfacer la obligación.

De los artículos 1.826º, 1.872º, 1.944º, 2.180º incisos primeros, vemos que fija ciertos plazos.

La ley fija plazos fatales para poder cumplir la obligación y sino se cumple dentro de estos plazos, solo hay retardo en el cumplimiento de la obligación, que no genera derecho a indemnizar.

Sólo la voluntad del acreedor genera mora y da derecho a indemnizar. Debe intervenir la interpelación, para que exista mora.

Se dice que cuando la ley interpela hay retardo y cuando interpela el acreedor hay mora. Mientras el acreedor no ha interpelado al deudor, la ley supone que el retardo no le es perjudicial; si el retardo persiste, el deudor advertido no le es perjudicial; si el retardo persiste, el deudor advertido de que la tardanza lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora.

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Pero la tardanza en el cumplimiento puede no ser imputable al deudor y provenir de causa totalmente ajenas a él, o sea, de fuerza mayor o caso fortuito. Si tal es el origen de retardo, el deudor interpelado no se encuentra, sin embargo, en mora.

Mora y Exigibilidad

Se entiende que es exigible cuando no hay plazo ni condición. Si hay plazo o condición, no es exigible hasta que se cumpla el plazo o condición.

Requisitos de la Mora

1. - Acción del Acreedor de Interpelación. Se define como el acto por el cual el acreedor manifiesta al deudor, que el incumplimiento le causa perjuicios.

2. - Que haya retardo en el cumplimiento de la obligación. Es requisito esencial de la mora que el deudor difiera el cumplimiento de la obligación, que no la satisfaga en la época debida.

3. - Que el retardo sea imputable al deudor. O sea, que sea culpable, es decir, que provenga del hecho o culpa, y con mayor motivo, del dolo del deudor. El retardo fortuito no es mora.

Con relación a que el retardo sea imputable al deudor, el artículo 1.558º inciso 2º “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Aunque la disposición se refiere sólo al más importante de los efectos de la mora, tiene un carácter general. El caso fortuito exonera de responsabilidad al deudor; no sólo le liberta de la obligación de indemnizar al deudor; no sólo le libera de la obligación de indemnizar perjuicios por la tardanza en el cumplimiento de la obligación, sino de toda otra consecuencia de la mora.

El artículo 1.547 reafirme esto en forma negativa: “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran a la cosa debida, su hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito hay sobrevenido por su culpa.

Esto se explica, porque si la mora se produjo por el caso fortuito o fuerza mayor, el incumplimiento de la obligación no da derecho a indemnización de perjuicios. Pero si el caso fortuito se produjo después de cumplido el plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, el deudor es responsable del caso fortuito o fuerza mayor.

Interpelación

Es la manifestación de la voluntad del acreedor, en orden a que le está perjudicando el incumplimiento.

Puede ser:

1. - Contractual Expresa.

2. - Contractual Tácita.

3. - Extracontractual.

Análisis del artículo 1.551 Nº 1°

Contractual Expresa.

Hay casos que en el mismo momento se produce la exigibilidad y la mora. Artículo 1.551º Nº 1º “El deudor está en mora,” Nº 1º “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.”

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Cuando dice dentro de, se está refiriendo a plazos fatales. Es decir, el solo cumplimiento del plazo coloca en mora al deudor

La disposición es inaplicable a las obligaciones que tengan una fuente diversa del contrato o a los contratos Unilaterales. De esta manera, si en un testamento se expresa que el heredero pagará un legado de $100.000 en el plazo de un año, el transcurso del plazo no le constituirá en mora. No es éste, en verdad, un plazo estipulado. La fijación del término no proviene de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor.

Excepción, es cuando el Nº 1 del 1.551º dice que se requiera al deudor para constituirlo en mora. En tales casos de excepción, no estaría el deudor en mora, a pesar de la expiración del plazo estipulado.

Así ocurre, en efecto, en el caso previsto en el artículo 1.949º. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del acreedor, y, si requerido no restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora.

También sería una excepción el artículo 1.538º cuando dice: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.” Es excepción, porque el Nº 1º del 1.551º dice en su regla general, que debe haber un plazo determinado o pactado, pero este 1.538º dice háyase estipulado o no un plazo.

Ocurre lo mismo en las Letras de Cambio y su protesto. La interpelación de estos títulos, se llama protesto.

Análisis del Nº 2º del artículo 1.551º

Contractual Tácita

El deudor está igualmente en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar son darla o ejecutarla..

La naturaleza de la prestación determina que deba cumplirse en cierta época para que reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue.

Así, si se arrienda una casa para la temporada de verano, el deudor está en mora transcurrida esta temporada son haber puesto la casa a disposición del arrendatario. Del mismo modo, se compra una partida de sacos para envasar la cosecha sin que haya dado cumplimiento a la obligación.

En verdad, en tales obligaciones existe también un plazo estipulado, tácito esta vez, que, como dice el artículo 1.494º, es el indispensable para cumplirlo.

Análisis de la regla Nº 3º del artículo 1.551º

Extracontractual.

En fin, el deudor está en mora, en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

La norma que, como se advirtió, constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tácito o si, habiéndolo, la ley exige que se requiera al deudor.

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Recobra su imperio el principio de que es necesario que el acreedor interpele a su deudor. La disposición pone de manifiesto que esta interpelación debe hacerse justificadamente. Ninguna otra reclamación o protesta del acreedor es bastante para constituir en mora al deudor.

Es necesario que el deudor sea reconvenido o requerido, términos que la ley emplea como sinónimos. Requerimiento o reconvención equivalen a demanda judicial.

Constituirá en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligación. Así, pondrá en mora al deudor la demanda en que se pida la resolución del contrato.

Una simple Notificación Judicial en que el acreedor haga saber al deudor su propósito de que la obligación se cumpla y que inejecución le causa perjuicios, no sería bastante para ponerlo en mora.

La mora purga la mora: excepción al artículo 1.551

Se debe tener en cuenta dentro de los requisitos de la mora el artículo 1.552º en donde se establece una importante excepción, cuando dispone: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Si el demandante aspira a que se declare que se cumpla el contrato y se le indemnicen los perjuicios por el incumplimiento de éste, tal pretensión no puede aceptarse si no ha cumplido a su vez la obligación principal que tiene todo comprador de pagar el precio en la forma convenida, de acuerdo al art. 1552 del C. Civil. (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 11 de Septiembre de 2001, Rol Nº 3589-09, Corte Suprema declaró inadmisible casación, sentencia 16 de mayo de 2002, Rol Nº 4269-01)

Por tanto, aunque se haya pactado o estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su obligación recíproca.

El estado de mora del deudor supone que la obligación es exigible y que se retarda culpablemente el cumplimiento. En los contratos bilaterales, si el acreedor no cumple su obligación, ¿puede reclamar del deudor el cumplimiento de la suya?.

El artículo 1.826 soluciona expresando que si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.

De este modo, si el comprador no ha pagado el precio o no está pronto a pagarlo, a menos que deba hacerlo a plazo, no tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato y reclamar del vendedor la entrega de la cosa vendida.

Requisitos para que la mora purgue la mora

Los requisitos para que la Mora Purgue la Mora son:

1. - Que se trate de contratos bilaterales. Es una consecuencia de la reciprocidad de los contratos.

2. - Que las obligaciones recíprocas deban cumplirse simultáneamente. Así no tiene lugar la excepción, si el contratante a quien se pide el cumplimiento debió cumplir primero su obligación.

Por ejemplo, el vendedor se encontrará en mora de entregar la cosa vendida, pese a que el comprador no ha pagado el precio, si éste ha estipulado pagar a plazo, porque la

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estipulación del plazo para el pago determina que el vendedor deba cumplir primeramente su obligación.

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Efectos de la Mora

Se distingue entre la Mora del Deudor y del Acreedor.

I. - Mora del Deudor

1. - Se genera el derecho al acreedor de indemnización de perjuicios. Artículo 1.557º y 1.537º.

2. - Hace al deudor responsable del Caso Fortuito que sobreviene durante la mora. Artículo 1.547º inciso 2º y 1.672º.

Excepción , a menos que se demuestre que la cosa hubiere perecido de igual forma si se la hubiese entregado al acreedor.

3. - Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe. Artículo 1.550º.

II. - Mora del Acreedor

El incumplimiento de la obligación puede provenir de la negativa o ausencia de comparecencia del acreedor para recibir la prestación del deudor. El acreedor puede estar, a su turno, en mora.

Pero mientras el legislador ha reglamentado con minuciosidad cuándo el deudor se encuentra en mora, no ha expresado de qué manera se constituye en mora al acreedor.

El artículo 1.548º dispone que la obligación de dar una especie o cuerpo cierto contiene la de conservarla hasta el momento de la entrega, so pena de indemnizar perjuicios. Al acreedor que se ha constituido en mora de recibir. El artículo 1.680º añade que el deudor es solamente responsable de la pérdida de la cosa que proviene de culpa grave o dolo, si perece en su poder después que ha sido ofrecido al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla. En fin, el artículo 1.827º prescribe que si el comprador se constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor queda descargado del cuidado ordinario en la conservación de la cosa, de suerte que sólo será responsable de dolo o culpa lata.

Tales son las únicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor.

La mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la prestación del deudor. Pero será preciso, además, que el deudor ofrezca el pago de su obligación; el acreedor está en mora, como dice el artículo 1.680º, cuando la cosa debida ha sido ofrecida al acreedor.

La exigencia es lógica, porque el acreedor sólo podrá estar en situación de recibir el pago de un deudor que intenta verificarlo. La oferta del deudor equivale a la interpelación de acreedor y encuentra su justificación en el mismo orden de consideraciones.

No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta. Parece lógico que esta oferta se verifique en la forma que prescribe el artículo 1.600º para el pago por consignación.

A la pregunta ¿desde cuando está en mora el acreedor?. Es difícil y muy discutida su solución. Se han Planteado 2 teorías que veremos en el Pago por Consignación.

1. - Desde la Consignación del Pago.

2. - Desde la Notificación de la Oferta.

Efectos de la Mora del Acreedor

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La mora del acreedor produce efectos análogos a la mora del deudor:

1. - Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le hace responsable sólo de su culpa lata o dolo. Artículo 1.680º y 1.827º. Por consiguiente, la mora del acreedor atenúa la responsabilidad del deudor; pero no alcanza a liberarle de responsabilidad por las pérdidas o deterioros que provengan de actos suyos dolosos o gravemente culpables.

2. - El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione, por ejemplo, abonarle los gastos de almacenes, vasijas, etc., en que haya incurrido para la conservación de la cosa debida. Artículo 1.827º.

3. - Pero la mora del acreedor no justifica, sino en la medida indicada, el incumplimiento del deudor. La resistencia del acreedor para recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor, ni le exonera de la ejecución de lo convenido. El deudor, en tal caso, debe pagar por consignación.

III. - Perjuicios

Para que el acreedor tenga derecho a demandar perjuicios es obviamente indispensable que los haya sufrido.

El daño es un elemento esencial de una acción encaminada a repararlo. Se entiende por perjuicio toda disminución del patrimonio del acreedor, así como la pérdida de la legitima utilidad que debía reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.

La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una aplicación de las reglas generales que presiden el onus probandi, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.698 Esta regla tiene 2 excepciones:

1. - En las obligaciones que consisten en el pago de una suma en dinero. Artículo 1.559 N° 2.

2. - En la cláusula penal. Artículo 1.542.

Liquidación de Perjuicios o Avaluación de los Mismos

Puede ser:

1. - Legal.

2. - Judicial.

3. - Convencional.

Hay que tener presente que existen Perjuicios Materiales y Morales.

A. - Avaluación Legal

La base es el artículo 1.559 del Código Civil. En general, corresponde a las obligaciones cuyo cumplimiento debe ser en dinero.

La indemnización de perjuicios se traduce en el pago de intereses sobre la suma debida.

Se comprende que el legislador sólo haya estimado los perjuicios en esta clase de obligaciones, partiendo de la suposición lógica de que el dinero, tardíamente pagado, ha privado al acreedor de los intereses de su capital. Tratándose de otra clase de obligaciones intervienen factores tan varios que no es posible que el legislador dicte normas rígidas para estimar los perjuicios.

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Características

1. - La ley regula la indemnización moratoria. La indemnización compensatoria, en efecto, consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligación. Esta transformación o sustitución requiere, como se comprende, que el objeto debido no sea dinero; de otro modo, se cambiaría dinero por dinero. La indemnización, en suma, tiene por objeto reparar los daños que al acreedor reporta el cumplimiento tardío de la obligación.

En las obligaciones de hacer, si se establece la compensatoria. Esto es, porque el no cumplimiento de la obligación de hacer, se debe compensar el incumplimiento en dinero, más la moratoria que serían los intereses.

Por otra parte el artículo 1.559 destaca este carácter cuando expresa que, a las reglas que señala, se sujeta la indemnización de los perjuicios “por la mora”

2. - El acreedor no tiene la necesidad de acreditar perjuicios. El monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporción del capital adeudado. La ley los regula anticipadamente e independiente del daño realmente sufrido por el acreedor. La indemnización de perjuicios se traduce en el pago de los intereses.

3. - La avaluación se practica anticipadamente. La judicial es posterior. Según las reglas generales, el acreedor debe probar los perjuicios. Entre tanto en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una suma de dinero se señala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Artículo 1.559 N° 2. Los perjuicios se presumen.

Intereses

Para el código, los intereses, son sinónimo de indemnización. Cada vez que el código habla de determinar perjuicios en materia de obligaciones de dinero, se habla de intereses. Constituye una forma de indemnizar perjuicios determinados por la ley en las obligaciones de dinero.

Es Interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Artículo 2 de la ley 19.810. Jurídicamente son frutos civiles, del artículo 647.

La propia ley distingue en forma de escala, cuales son los Interés. Son distintos dependiendo de quien debe responder:

1. - Legales.

2. - Corriente.

3. - Convencional.

Interés Legal

Están en el artículo 2.207: “Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses legales.”

Si solo se habla de intereses, y no tiene apellido este interés, se entiende que son legales.

La ley 18.010, reguló las operaciones de crédito de dinero. Las normas de esta ley, en materia de intereses, son de aplicación general. El artículo 19º de la misma dispone: se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario. Conviene precisar, en consecuencia, que el llamado interés legal, ha sido sustituido por el interés corriente.

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Interés Corriente: Limites de los intereses

Es el que fija la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y es el obtenido del interés medio que se cobra en las operaciones bancarias.

En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos límites.

Para establecer tales límites, la Ley Nº 18.010 consagra el interés corriente, que es promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. La ley entrega a la Superintendencia determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en tales operaciones.

Intereses que debe el deudor moroso

Los intereses que debe el deudor moroso, están en el artículo 16º de la ley 18.010 y es el interés corriente desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior. En consecuencia, debe entenderse modificado en esta parte el artículo 1.559º Nº 1º del Código Civil.

En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero. Los intereses se devengan día por día. Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de treinta días, y los de años, de trescientos sesenta días. Artículo 11.

Limite de los intereses en las obligaciones no regidas por la ley 18.010

La regla general en nuestra legislación, es que las partes fijen el interés. Pero existe un sólo límite y que es la propia ley. El artículo 2.206º es claro: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.”

La ley 18.010 es de aplicación general a toda la legislación. Por lo tanto no puede estipularse un interés que exceda en mas de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina intereses máximo convencional.

La propia ley en su artículo 8º señala que no se tendrá por escrito todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención. Esta disposición contiene, en consecuencia, un caso típico de conversión del acto nulo, puesto que una estipulación contraria a derecho se traduce en un acto válido modificado, sin perjuicios, por cierto, de lo que proceda en materia de responsabilidad penal (delito de usura).

Obligaciones no regidas por la ley 18.010

1. - En todo lo que se refiere a la determinación de los intereses. Artículo 2.

2. - Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional, reduciéndose en tal caso el interés al corriente.

3. - Derecho del deudor de pagar antes del vencimiento. Artículo 10.

I. - Interés Penal Moratorio: Artículo 1.559º Nº 1º.

1. - Se siguen debiendo los convencionales. Si se pactó uno superior al legal.

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2. - Empiezan a Deberse en el caso contrario.

3. - Si no se pactaron intereses, se deben los legales al día de la mora. (corrientes)

II. - El acreedor si solo cobra intereses no necesita probar perjuicios

Está en el artículo 1.559º Nº 2º: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.”

Esta es una excepción a que el acreedor debe siempre probar los perjuicios. Es una excepción al onus probando del artículo 1.698º.

Según el profesor, no podría ser una presunción, porque si así lo fuera, sería una presunción legal y habría la posibilidad de probar lo contrario.

Esta norma, es una norma imperativa, y de orden público, por el hecho que favorece a todos los acreedores.

En esta disposición se utiliza el retardo, expresión notoriamente impropia y ha llevado a algunos autores a señalar que no sería necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Esto no es así, porque el inciso 1º, dice claramente que se trata de una indemnización por la mora.

En relación a la pregunta si ¿ puede el acreedor cobrar otros perjuicios ?.

El artículo 1.559º Nº 2º, dice claramente que no es necesario que pruebe los perjuicios cuando sólo cobra intereses. Pero en el caso de querer demandar otros perjuicios, deberá justificarlos. No se oponen a que se pueda demandar otros perjuicios que, obviamente, debe probar.

III. - Anatocismo Jurídico: Intereses Atrasados

Está en el Nº 3º del 1.559º dice: “Los intereses atrasados no producen interés.” Esta regla rige para las operaciones no regidas por la ley 18.010.

El anatocismo es el pacto de intereses sobre intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.

Hasta la dictación de la ley 18.010, el artículo 2.210 del Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una situación común.

El artículo 9º de la Ley 18.010 dispone que podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolo en cada vencimiento o renovación consagrándose de este modo legalmente el anatocismo. En ningún caso la capitalización puede ser inferior a 30 días.

De todas maneras tiene limitaciones:

a) La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por periodos inferiores a 30 días.

b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final del artículo 9º, los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiese sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora; y

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c) Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de crédito en dinero. Como ya vimos no se aplica a las obligaciones en dinero en general, a menos, claro está que se haya pactado. Por lo tanto, si se conviene una cláusula penal, que consiste en el pago de una multa, en caso de mora en el pago de ella, no hay lugar al anatocismo, a menos que se haya pactado expresamente.

Entonces, una vez capitalizados los intereses en el acreedor, no se puede seguir cobrando interés.

Regla aplicable a las rentas, cánones y pensiones periódicas

Artículo 1.559 N° 4. Las rentas, cánones y pensiones periódicas atrasadas no producen interés.

B. - Avaluación Convencional

Cláusula Penal

El artículo 1.535º define claramente la cláusula penal.

Artículo 1.535º. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.

No procede dentro de las obligaciones Puras y Simples. Debe ser sujeta a una modalidad.

La avaluación legal de los perjuicios procede sólo en las obligaciones de dinero; la avaluación que hace el juez plantea al acreedor graves dificultades en cuento a la prueba y es problemático que le satisfaga íntegramente de los daños que el incumplimiento le haya ocasionado.

Por este motivo, las propias partes contratantes suelen hacer la evaluación de los perjuicios, estipulando una cláusula penal.

Esta cláusula comprende 2 aspectos:

1. - Liquidación Anticipada.

2. - Garantía.

Objetivos y ventajas de la cláusula penal

1. - No es necesario probar perjuicios. Libera al acreedor del arduo problema de la prueba de los perjuicios. Artículo 1.542: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.”

2. - No es necesario discutir la cuantía de los perjuicios. Permite escapar a las partes de lo que tiene necesariamente de arbitrario y contingente la avaluación de los perjuicios por el juez y asegurar la más exacta correspondencia posible entre el daño y la indemnización. El artículo 1.535º al señalar: “...se sujeta a una pena...”

3. - Es una Garantía. Es una caución personal. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación. Artículo 1.535.

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4. - De lo anterior se desprende que se permite reclamar la pena de un tercero. Artículo 1.472. otorga al acreedor una acción que, de otro modo, carecería. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.

La pena puede consistir en dinero o en la ejecución de un hecho. Es independiente absolutamente de la obligación principal. Por lo que si la obligación principal constituye en no hacer, la pena vale de todas formas.


a) Es una obligación Condicional.

De lo mismo debe consistir en un hecho futuro e incierto. En general es un obligación Suspensiva, por naturaleza y por siempre.

b) Es una Obligación Accesoria.

La cláusula penal supone una obligación principal a que accede, cuyo cumplimiento se garantiza por medio de ella.

Se extingue como obligación accesoria si se hace efectiva la principal. La prescripción de la obligación principal, extingue la obligación accesoria. La acción prescribe, en la cláusula penal, conjuntamente y queda al cobro de la obligación principal, artículo 2.516º, es claro.

La nulidad de la obligación principal, significa la nulidad de la pena, pero si la pena es nula, no anula la obligación principal. Artículo 1.536. En verdad, la cláusula penal no es propiamente nula por el hecho de serlo la obligación principal. La ley ha querido significar que la cláusula penal no puede subsistir si la obligación principal es nula. Por ejemplo, si la obligación principal se contrae por un incapaz y la pena se la impone un tercero capaz. Será nula la primera y lógicamente valida la segunda; pero ésta no podrá subsistir sin aquélla.

c) Liquidación Anticipada.

d) Es una caución o garantía personal.

Si se afecta a un inmueble, no pierde su calidad de caución, porque sigue siendo respecto del que compró o vendió el inmueble.

Cláusula Penal en la Promesa del Hecho Ajeno y la Estipulación Respecto de un Tercero

1. - Estipulación Respecto de un Tercero

Dice el artículo 1.449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él” Un ejemplo claro es el Contrato de Seguro.

El inciso 3º del artículo 1.536º, establece la regla: “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.”

La estipulación otorga únicamente al beneficiario el derecho de demandar su cumplimiento del promitente; no puede hacerlo el estipulante, pese a que es parte en la estipulación. Puede convenirse una pena para el evento de que el promitente no cumpla la estipulación; en tal caso, pese a que compete solo al beneficiario, puede el estipulante demandar el pago de la pena e inducir, de esta manera, al promitente a cumplirla. El artículo 1.449º se refiere también a ello.

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En el contrato de seguro, una persona que es el estipulante, toma un seguro respecto de sus herederos que son los beneficiarios y la compañía de seguros es el Promitente.

Pactada una cláusula penal, hay 2 obligaciones:

1. - Entre el Promitente y el Beneficiario. La relación jurídica está en proceso de formación. Ha nacido y se va a completar con la aceptación del beneficiario. La obligación es del promitente para con el beneficiario de realizar una prestación en que la estipulación consiste.

2. - Entre el Promitente y el Estipulante. En este caso, la obligación queda perfecta, desde que se conviene. De no cumplir el promitente, se hace efectiva la pena, en caso de no cumplir lo prometido en favor de un tercero.

2. - Promesa del Hecho Ajeno

El artículo 1.536 inciso 2º establece la regla. “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.”

Sugiere la disposición que, en este caso, por excepción, la nulidad de la obligación principal no acarrea la de la cláusula penal. No hay tal excepción.

El artículo 1.450º está ligado a éste. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”

Si el tercero cuyo hecho se promete no acepta la obligación, ésta no llega a generarse; pero la obligación del promitente es válida y si no obtiene que el tercero dé, haga o no haga aquello que él prometió que daría, haría o no haría, viola su compromiso y debe indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados mediante una cláusula penal.

La cláusula penal accede, pues, a la obligación del promitente y no a la del tercero que no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo.

Esta institución no es común.

La cláusula penal como avaluación convencional de los perjuicios

La cláusula penal es una avaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios a que puede dar lugar el incumplimiento de la obligación. Con todo, no es forzoso que nazcan juntas. Por el contrario, la cláusula puede convenirse junto con el nacimiento del contrato, o cuando la obligación ya existe, y en tal caso ella no tiene por qué forzosamente ser convencional. Así lo confirma además, el artículo 1.647, que se refiere precisamente al caso de que la nueva obligación pactada sea una pena para el caso e no cumplirse la primera, y determina cuándo ello lleva envuelta una novación. Por ello la denominación de “cláusula” para esta convención no es totalmente correcta, pero está impuesta por el uso inveterado.

Como indemnización convencional la cláusula penal es anticipada, porque el monto de los perjuicios queda fijado antes de producirse, mientras que en la judicial y legal la avaluación se realiza una vez ocurridos los mismos.

Puesto que la cláusula pena es una indemnización de perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria; así lo conforme el artículo 1.535 que habla de no ejecutar o retardar la obligación principal.

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La pena, pues, es una indemnización de perjuicios que presenta ciertos caracteres particulares, pero que está sometido, en principio, a las normas generales que rigen la indemnización. Pero igualmente tienen diferencias:

1. - En la avaluación judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la cláusula penal puede contraerse una obligación de dar, como comprometerse a entregar un vehículo en caso de incumplimiento; de hacer como si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, éste se obliga en caso de incumplimiento a pintar un cuadro; y aunque el artículo 1.535 no lo diga, no habría inconveniente para que fuera una abstención lo prometido para el caso de no cumplirse la obligación principal.

2. - El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no necesita acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. Así lo dispone el artículo 1.542, de modo que en definitiva buen puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando el acreedor ningún perjuicios haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado.

Para que se deba la pena será necesario que el deudor no cumpla la obligación o lo haga en forma imperfecta o tardía, que el incumplimiento sea imputable al deudor y que éste se encuentre en mora.

Su carácter distintivo más saliente consiste en que el acreedor no está obligado a probar los perjuicios.

La cláusula penal como caución personal

La cláusula penal tiene un indiscutible carácter de caución personal; la seguridad que otorga es meramente psicológica. El deudor al verse ante el evento de pagar una pena, que puede ser considerable, para el caso de no cumplir su deuda, se sentirá más forzado a pagarla buenamente que en aquellas en la cuales podrá discutir judicialmente cada uno de los posibles aspectos de los perjuicios.

Por ello, la mayor eficacia de la cláusula pena depende de su monto y a fin de evitar excesos se contempla la reducción por lesión (cláusula penal enorme)

El artículo 1.472 deja muy en claro que la cláusula penal es una caución persona, pues valida las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituido por terceros para la seguridad de las obligaciones naturales.

Por este carácter pueden explicarse muchas soluciones de la ley, y que mirándola como indemnización de perjuicios, carecen de justificación. Desde luego que puedan cobrarse perjuicios aunque no los haya.

Puede irse más lejos aun, y por estipulación expresa de las partes, según veremos, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal como la pena, y, por otro convenio también expreso, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios; todo ellos sería inexplicable si se trata de una mera avaluación convencional de los daños.

Como caución no pasa a ser real, aunque consista en dar una especie o cuerpo cierto.

La cláusula penal como pena civil

El Código Civil en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en muchos contratos suele hablarse de”multas”

Ello ha hecho sostener a algunos que en la cláusula penal, además de una caución y una indemnización de perjuicios, hay una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares para imponer.

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Es indudable el carácter sancionados de la pena, común por lo demás a toda indemnización de perjuicios, pero no parece necesario recurrir a la calificación de pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligación se cumple en naturaleza, o por equivalencia.

Incumplimiento de la obligación

Para que el deudor incurra en la pena es necesario que no cumpla la obligación. Así la cláusula pena, es una obligación condicional. Puede demandarse la pena si el deudor no ejecuta o retarda la obligación principal.

Mora del deudor

La pena, como toda indemnización de perjuicios, se debe a condición de que el deudor se encuentre en mora, salvo que la prestación debida consista en no hacer algo.

Establece el artículo 1.558: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.”

Por su parte el artículo 1.537 expresa: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal...”

Cuando se encuentra el deudor en mora

La ley no ha establecido reglas especiales y el deudor, por tanto, se encuentra en mora conforme a las reglas generales.

El artículo 1.538 no es una excepción, de tal manera que sea necesario para que se torne exigible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulación de un plazo para cumplir la obligación principal.

Puede indistintamente pedirse la obligación principal o la pena

El artículo 1.537 dispone que, mientras el deudor no se encuentre constituido en mora, el acreedor sólo tiene derecho para demandar la obligación principal.

Pero constituido el deudor en mora, adquiere el acreedor un derecho alternativo para demandar la pena o el cumplimiento de la obligación principal “cualquiera de las dos cosas a su arbitrio” Artículo 1.537

La disposición es excepcional. Por regla general, en las obligaciones de dar no tiene el acreedor derecho para pedir, indistintamente, el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios. Solo puede pedir la indemnización cuando no sea posible demandar el cumplimiento.

¿Pueden demandarse conjuntamente la obligación y la pena?

En principio no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. Artículo 1.537. sin embargo, esta regla tiene excepciones:

1. - Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes. Artículo 2.463.

2. - Asimismo cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo. Artículo 1.537. en otros términos, la acumulación es posible cuando la pena es simplemente moratoria. Tal sería el

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caso, por ejemplo, de la estipulación en que el constructor de una casa se obliga a pagar $5.000 por cada día de atraso en la entrega de la casa terminada.

3. - Puede acumularse la pena y la obligación principal, siempre que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. Artículo 1.537. La pena, esta vez, es compensatoria y se requiere una expresa estipulación para que pueda demandarse junto con la obligación principal.

Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria

La cláusula penal libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los años sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. ¿Debe contentarse el acreedor con la pena que no le resarce íntegramente del daño, pero que, en cambio, le exonera del onus probando? ¿Puede demandar perjuicios ordinariamente?.

El artículo 1.543 dice que no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.

Por ello, siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulación de la cláusula penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria. Le está vedado reclamar la pena e intentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa estipulación en contrario.

Divisibilidad o Indivisibilidad de la Cláusula Penal

La regla general son las Obligaciones Simplemente Conjuntas.

El artículo 1.540º se refiere a ello. “Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligación.”

La excepción, a esto, es que las Obligaciones Solidarias, no pueden ser divisibles ni en su objeto ni en la pena. La otra excepción es la Indivisibilidad.

Paralelo entre la liquidación ordinaria de la indemnización de perjuicios y la cláusula penal

1. - En la liquidación ordinaria, la indemnización es siempre en dinero.

En cambio, en la cláusula penal, además de proceder ser en dinero, puede ser una obligación de otra índole, como una dación en pago, la ejecución de un hecho.

2. - En la liquidación ordinaria, se deben probar los perjuicios.

En la cláusula penal no es necesario probar los perjuicios.

3. - En la liquidación ordinaria, el monto es variable. El juez determina la indemnización considerando el Daño Emergente y el Lucro Cesante.

En la cláusula penal quedas determinados los montos al momento de la convención.

4. - Se puede extender la cláusula penal, a la clasificación que se aplica a la indemnización ya sea compensatoria o moratoria o ambas.

5. - Por regla general, no puede exigirse conjuntamente el cumplimiento de la cláusula penal y la obligación principal. Artículo 1.537

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Excepción: Es cuando se ha pactado la indemnización de perjuicios moratoria (simple retardo) y; (1.537)

Cuando se pacta expresamente que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal. (1.537)

6. - No puede acumularse el pago de la cláusula penal a la indemnización de perjuicios ordinaria. No se puede, porque se indemnizaría 2 veces.

Excepción. Estipulación en contrario. Artículo 1.543º

Momento para exigir el Cumplimiento de la Cláusula Penal

El artículo 1.537º da la regla general. Propone 2 formas:

a) Antes de Constituirse en Mora el Deudor: El acreedor solo puede demandar el cumplimiento de la obligación principal. Salvo, que haya plazo o condición.

b) Una vez constituido en Mora: Nace un derecho alternativo para el acreedor, la obligación principal o la pena. Salvo, que la pena se sea moratoria (que baste el simple retardo) o que se haya pactado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.

No es necesario probar los perjuicios

La importancia de la cláusula penal y su eficacia como caución proviene, justamente, de que el acreedor no está obligado a probar los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación.

Puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se han ocasionado y en la medida en que las partes los previeron en la cláusula penal.

Dice el artículo 1.542: Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

¿No resulta excesivo que el acreedor pueda cobrar la pena si no ha sufrido daños y, al contrario, ha tenido un beneficio?. La verdad es que la pena no es sólo un medio de resarcir al acreedor y avaluar anticipadamente los daños. Es también, un medio de inducir al deudor al cumplimiento de lo estipulado: constituye una caución.

Forma de constituir al deudor en mora para exigir el pago de la pena

La pena, como toda indemnización de perjuicios, se debe con la condición de que el deudor se encuentre en mora, salvo que la prestación debida consista en no hacer algo.

El artículo 1.538º dispone que “el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.”. Y añade: “Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.”

Por su parte el artículo 1.537º dispone: “Antes de constituirse el deudor en mora no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal.”

Respecto a cuando se encuentra el deudor en mora, no ha establecido la ley reglas especiales y, en consecuencia, el deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas generales del artículo 1.551º.

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(El artículo 1.538º no constituye una excepción, de tal manera que sea necesario, para que se torne exigible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulación de un plazo para cumplir la obligación principal.

Dicha disposición no expresa sino la idea de que, en todo caso, es necesaria la constitución en mora del deudor) Meza Barros.

El artículo 1.538º sería una excepción al artículo 1.551º.

Casos en que se reduce la Pena por el pago parcial

El deudor tiene derecho a pedir que se reduzca proporcionalmente la pena. Artículo 1.539. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal.

Extinción de la cláusula penal

Como toda obligación accesoria, puede extinguirse por vía principal o accesoria.

1. - Por vía principal. Es la cláusula penal la que se extingue, pero la obligación principal subsiste. Así ocurrirá si se anula judicialmente la pena, o consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto que perece

2. - Por vía accesoria. En cambio, extinguida la obligación principal, con ella termina la cláusula penal. Así por ejemplo, prescribirá conjuntamente con la obligación principal de acuerdo con el artículo 2.516.

El legislador se preocupó expresamente de la nulidad en el inciso 1° del artículo 1.536: “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal”

En los incisos 2° y 3° estableció dos excepciones a este principio, que ya señalados que no eran verdaderamente excepciones, referentes a la estipulación del hecho ajeno y a la estipulación a favor de otro.

En cambio se aplica el artículo 1.701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

La Cláusula Penal Enorme

La pena convenida puede resultar excesiva en relación con el monto de la obligación principal. Ello ocurrirá, a menudo; cuando se estipula expresamente que el acreedor tendrá derecho a exigir, al mismo tiempo, la obligación principal y la pena.

El acreedor, con este motivo, experimentará un inusitado enriquecimiento y el deudor sufrirá un perjuicio injusto. La pena habrá dejado de ser una indemnización para convertirse en fuerte de lucro.

El artículo 1.554 autoriza la reducción de la pena. Este artículo es uno de los pocos casos en que la ley admite la lesión como factor capaz de alterar las estipulaciones de un acto jurídico.

La disposición distingue 3 clases de contratos:

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1. - La pena enorme en los Contratos Conmutativos. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. Artículo 1.544. Para que se aplique la disposición es necesario:

a) Que se trate de un contrato oneroso conmutativo. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

b) Que la obligación de una de las partes consista en dar una cantidad determinada.

c) Que la pena consista, también, en pagar una determinada cantidad de la misma cosa.

Concurriendo tales requisitos, la pena será exclusiva si excede del duplo de la obligación principal, incluyéndose esta obligación en dicho duplo. Se rebajará la pena en todo lo que exceda de este duplo.

2. - La pena enorme en el Mutuo. Al mutuo de dinero se le aplican las disposiciones de la ley 18.010. Según su artículo 16 se expresa: El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior, estipulación ésta última que no puede exceder al interés máximo convencional.

3. - La cláusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado no ha podido el legislador señalar normas rígidas. Ha debido necesariamente dejar entregada a la prudencia del juez la reducción de la pena que pareciera excesiva.

El artículo 1.544 dispone, al respecto, que en tales obligaciones se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.. Se ha establecido que era enorme la pena estipulada entre un abogado y su cliente, en que éste se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria en caso de revocar el poder que tenía conferido al primero.

III. – Avaluación Judicial

Cuándo tiene lugar

Es la que hace el juez y constituye la forma más frecuente, en la práctica, de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la indemnización o cuado la ley no lo regula.

Solamente el juez regula los perjuicios causados por un delito o cuasidelito.

Juicio de indemnización de perjuicios

Este juicio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinaria y está encaminado a cobrar los perjuicios.

Este juicios es siempre arduo, especialmente por las dificultades que para el demandante ofrece la prueba.

Por ello, el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, hace posible dividir la discusión en 2 etapas:

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1. - En un juicio se discute la procedencia de la obligación de indemnizar perjuicios.

2. - En un juicio posterior o para un incidente del primero, el debate acerca de su naturaleza y cuantía.

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¿Qué comprende la indemnización de perjuicios?

La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. Artículo 1.556.

El incumplimiento de la obligación puede causar un efectivo empobrecimiento al acreedor y, a la vez, privarle de las ventajas que intentaba procurarse. La indemnización debe resarcirle del menoscabo de su patrimonio y de la justa ganancia que le habría reportado el cumplimiento de las obligaciones.

1. - El daño emergente es pues, la disminución o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.

2. - El lucro cesante es la privación de la legítima ganancia que le habría reportador el cumplimiento de la obligación.

Es clásico el ejemplo de Colmet de Santerre. Un empresario contrata con un cantante para que dé un concierto; el artista falta a su palabra y el concierto no se verifica. Los perjuicios debidos al empresario comprenderá los gastos de propaganda, arriendo de local, etc.: el daño emergente. Pero además, deberá pagarle la ganancia que probablemente habría obtenido del espectáculo, deducidos los gastos: el lucro cesante.

Casos de excepción

El daño emergente como que representa una disminución cierta y concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser indemnizable.

El artículo 1.556 inciso 2 expresamente dice que se exceptúan los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. Se requiere, por tanto, disposición expresa de la ley para que la indemnización no comprenda el lucro cesante.

De este modo, si el arrendatario es turbado en el goce de la cosa arrendada, a consecuencia de derechos que as u respecto ejercitan terceros, tiene derecho a que se le indemnice de todo perjuicio; si la causa de estos derechos de terceros no fue o no debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato “no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante” artículo 1.930

Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso de que ponga termino al contrato de arrendamiento, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante. Artículo 1.933

Limitaciones de la regla del artículo 1.556

La indemnización de perjuicios, en principio, debe ser completa y abarcar todos los que ha sufrido el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones que señala el artículo 1.558.

Para determinar los perjuicios de que es responsable el deudor es necesario averiguar si el incumplimiento proviene de su culpa o dolo.

Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. Artículo 1.558.

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Las partes contratantes pueden modificar estas reglas, sea para agravar o atenuar la responsabilidad del deudor.

En suma, por regla general, solo deben indemnizarse:

1. - Los perjuicios directos y previstos;

2. - En caso de dolo, se indemnizan los perjuicios directos aun imprevistos;

3. - Únicamente se deben indemnización por perjuicios indirectos, cuando las partes lo han estipulado.

Clasificación de los Perjuicios

Se clasifican en Perjuicios Directos e Indirectos. Además, en Previstos e Imprevistos.

1. - Directos. Son perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia inmediata y/o directa del incumplimiento de la obligación. El incumplimiento y el daño están ligados por una inmediata relación de causalidad. Por ejemplo, dejé de pagar.

2. - Indirectos. Son aquellos en que el incumplimiento es sólo una causa remota y directamente provienen de otras causa extrañas. No son una consecuencia inmediata, pero se ocasionan o se producen con ocasión del incumplimiento. Don Victorio Pescio decía que es el perjuicio que produce el perjuicio.

Ejemplo de Pothier. Supóngase que se vende una vaca enferma; ésta contagia la enfermedad a los demás animales del comprador; falto de animales, el comprador no cultiva sus tierras; carente de recursos no puede pagar sus compromisos y su propiedad es vendida a vil precio. El vendedor del animal enfermo, ¿responderá de esta catástrofe?.

El vendedor es responsable de la muerte del animal enfermo y de los demás animales a que se contagió la enfermedad; pero la falta de cultivo de las tierras, la incapacidad de satisfacer el agricultor sus compromisos y la enajenación de su predio a precio vil, son perjuicios indirectos, que tienen sólo como causa remota la enfermedad del animal objeto de la venta.

Es indispensable detenerse en esta serie de deducciones. De otro modo, como observa con ingenio Colmet de Santerre, si al cabo de estos desgraciados acontecimientos el comprador se suicida, habría que declarar al vendedor culpable de homicidio.

No se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor doloso, porque la indemnización comprende solamente los daños de que se es real y verdaderamente autor.

Perjuicios Directos Previstos e Imprevistos

Los perjuicios directos pueden ser:

1. - Perjuicios directos previstos. Son aquellos que se pueden prever al tiempo de la celebración del contrato. Es la regla general. Es casi lo que siempre se indemniza. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Artículo 1.558.

2. - Perjuicios directos imprevistos. Por la inversa, son aquellos que las partes no previeron ni pudieron razonablemente prever cuando la obligación se contrajo. En el caso que existiera dolo, la responsabilidad del deudor se extiende a los perjuicios imprevistos. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. Artículo 1.558

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Imagínese un arrendatario que tomó una casa en arrendamiento por el plazo de 5 años y es privado de ella en virtud de los derechos que hace valer un tercero. El arrendador deberá indemnizar los gastos de mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba pagar por otra casa durante el tiempo que falte para la expiración del arriendo. Pero si el arrendatario, después del arriendo, instaló en la propiedad un comercio y, como consecuencia del desalojo, sufre quebrantos en su actividad comercial, el arrendador no está obligado al indemnizarle, porque se trata de un daño que no se previó ni pudo preverse al tiempo del contrato.

Determinar si un perjuicios es previsto o imprevisto es cuestión de hecho, dependiente fundamentalmente de las circunstancias. Es muy subjetivo.

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Derechos Auxiliares del Acreedor

La finalidad y sus fundamentos, consisten en dejar afecto el Patrimonio del Deudor al cumplimiento de la obligación.

Las obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepción de los inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores. De poco servirían al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecución forzada de la obligación o la correspondiente indemnización de perjuicios, si no estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realización ulterior de los bienes que lo componen.

Tienen los acreedores, por tanto, un interés vital en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus créditos en ellos.

Los derechos auxiliares, como dijimos, persiguen como primer objetivo, impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones contraídas.

Pero también interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se incremente; con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus créditos.

Los derechos auxiliares persiguen como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio del deudor, bien sea mediante la incorporación de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

1. - Medidas Conservativas

Tienen por objeto asegurar el ejercicio de un derecho, y no el cumplimiento de la obligación. Tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.

No establece el Código Civil una disposición general que establezca la facultad de los acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.

Pueden mencionarse:

1. - Artículo 761º Fideicomiso. El fideicomisario no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas.

2. - Artículo 1.078º Asignatario Condicional. Al igual que el fideicomisario otorga el derecho eventual de implorar providencias conservativas.

3. - Artículo 1.492º Acreedor Condicional. Al igual que los anteriores pueden impetrar providencias conservativas.

4. - Los acreedores pueden solicitar la guarda y aposición de sellos. Artículo 1.222º.

5. - Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. Artículo 1.240º, pasados 15 días desde la apertura de la sucesión, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier interesado o de oficio, el juez declarará yacente la herencia y procederá a designarse un curador.

6. - Medidas que permiten impetrar providencias conservativas, son el embargo y el derecho legal de retención que compete al poseedor vencido. Artículo 914º, al comprador (artículo 1.826º), al

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arrendatario (artículo 1.937º), al arrendador (artículo 1.942º), al mandatario (artículo 2.162º) al acreedor prendario (artículo 2.401º).

7. - Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta el Código de Procedimiento Civil. Artículo 920º del Código de Procedimiento Civil. Estudiar.

8. - Todo acreedor hereditario que presente el titulo de créditos (artículo 1.255), tiene derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del deudor difunto y de reclamar en cuanto le pareciera inexacto.

9. - También está el artículo 64 de la Ley de Quiebras. Declarada la quiebra podrá ejercitar por sí mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del síndico.

Requisitos Para poder Impetrar

a) Que sea un acreedor. Condicional o a plazo.

b) No es necesario que el deudor esté en insolvencia, basta un riesgo para la ejecución de una obligación.

c) Debe haber una relación entre la deudor y el monto de la deuda.

2. - Acción Oblicua o Subrogatoria

Objeto

El derecho general de prenda, está muy restringida por el código. En los términos que señala el artículo 2.469 pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general.

Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no serán estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor. Previamente, será necesario ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir, enseguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.

Pero puede que el deudor no los ejerza. Los acreedores tienen interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La acción oblicua está encaminada a sortear este inconveniente.

La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer efectivos sus créditos.

Necesidad de un texto legal expreso

El Código Civil no tiene una norma que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al deudor.

Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua sólo es posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley señala.

Derechos en que pueden sustituirse los acreedores

La Primera pregunta sería ¿cuando se admite la sustitución?.

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1. - Derechos Reales. Artículo 2.466º. Pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.

La disposición establece: “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicios de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario... en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.”

Entre los bienes del deudor, en otros términos, puede haber bienes ajenos; tales bienes quedan fuera del alcance, por lo mismo, de la persecución de los acreedores., No otra cosa significa la frase “conservarán sus derechos los respectivos dueños.”

Pero sobre estos bienes de dominio ajeno,, puede el deudor ser titular de un derecho real de usufructo, de prenda, de hipoteca, etc. Los acreedores están autorizados para ejercer el por el deudor estos derechos.

Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitación. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales. (Artículos 1.618º Nº 9º; 2.466º inciso 3º y 445º Nº 15º del Código de Procedimiento Civil) y tienen un carácter de personalísimo.

2. - El artículo 2.466º, asimismo autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio del derecho de retención que se concedan las leyes.

3. - El mismo artículo 2.466º, faculta a los acreedores para “subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o como arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1.965º y 1.968º.”

La primera de dichas disposiciones establece que, si se trabare ejecución y embargo sobre un bien dado en arrendamiento, subsistirá el arriendo y el acreedor o acreedores se subrogarán en los derechos y obligaciones del arrendador.

El artículo 1.968º establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al arriendo, pero el acreedor o acreedores del arrendatario podrán substituirse a éste, prestando caución a satisfacción del arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia del arrendamiento.

4. - De acuerdo con el artículo 1.677º, aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que l deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

5. - Según el artículo 1.238º, los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus derechos, “podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.”

La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos y subsistirá en el sobrante.

6. - En fin, con arreglo al artículo 1.394º, no dona el que repudia una herencia, legado o donación o deja de cumplir la condición de que depende un derecho eventual. Los acreedores, sin embargo, podrán hacerse autorizar por el juez para sustituirse al deudor que así procede, hasta concurrencia de sus créditos.

El excedente, si lo hubiere, pertenecerá a los terceros a quienes aproveche la repudiación o la falta de cumplimiento de la condición.

7. - En el Código de Comercio a propósito de la enajenación de naves. Artículo 841º, a propósito de la responsabilidad de naviero.

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El acreedor puede ejercer un derecho en representación del deudor. Es una representación forzada.

Conclusiones

1. - El que ha sido demandado por el acreedor le competen todas las excepciones que haya tenido o que pudiere oponer al deudor mismo.

2. - El fallo que se dicte en el juicio, seguido entre el acreedor susbtituyente y el tercero produce efecto respecto de los coacreedores.

Lo que ingresa al patrimonio del deudor, favorecerá a los demás acreedores. Es una suerte de que nadie sabe para quien trabaja. Se reparten a prorrata de los acreedores que puedan existir.

3. - Los bienes que ingresan, lo hacen directamente al patrimonio del deudor, quedan afectos al derecho general de prenda, por lo tanto todos los acreedores tienen acceso a ellos según la preferencia.

Requisitos

1. - El acreedor debe tener interés en ejercer esta acción. El deudor debe estar en insolvencia. Artículos 1.968º y 2.466º.

2. - Es necesario, a diferencia de las medidas conservativas, que el acreedor lo sea puro y simple . La obligación debe ser pura y simple. Es decir, debe ser actualmente exigible. Artículo 1.496º Nº 1º.

3. - El deudor debe de ser negligente en el ejercicio de las acciones, es decir, el deudor debe rehusarse o descuidar el ejercicio de los derechos que le pertenecen. La negligencia es lo que diferencia a la acción oblicua de la acción pauliana, en ésta debe haber fraude.

4. - La Prueba Corresponde al Acreedor.

5. - Como regla general, el acreedor no necesita autorización del juez, porque sería inoficioso, porque la autorización para subrogarse, arranca de la ley no del juez. El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el recio de su realización.

Excepción: Artículos 1.238º y 1.394º, es necesario que el juez autorice al acreedor para acepta por el deudor la asignación o donación.

6. - Debe existir perjuicio de los acreedores. No habrá perjuicio si el acreedor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones.

7. - El crédito debe ser actualmente exigible.

Efectos

Incrementa el patrimonio del deudor negligente. Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.

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Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir la prenda general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrán satisfacerse de sus créditos, íntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus créditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencia establecidas por la ley.

3. - Acción Pauliana o Revocatoria

La creó el pretor Paulo. Está en el artículo 2.468º.

Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar la revocación de los Actos Jurídicos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos.

Si ya causa daño el hecho que el deudor no ejerza sus derechos, más daño hace al acreedor cuando enajena sus bienes. Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecución de los acreedores; para evitar el daño que de ello puede seguírseles, los acreedores disponen de la acción pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.


Existen 3 doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la Acción Revocatoria:

1. - Nulidad: En la doctrina comparada se ha aceptado por el hecho de que el artículo 2.468º Nº 1º al señalar que el acto es rescindible, pareciera que fuera la nulidad su naturaleza. Pero:

a) La nulidad opera con efecto retroactivo y afecta a todo el acto, en cambio la teoría de la acción pauliana solo deja sin efecto la parte que perjudica a los acreedores quedando subsistente los demás.

b) Es importante señala que la acción pauliana debe concurrir en dolo especial que es el fraude pauliano, como todo es un vicio del consentimiento y la regla general es que el vicio del consentimiento solo puede ser invocado por la parte perjudicada, en cambio en la acción pauliana, se permite que un tercero invoque el dolo.

2. - Acción de Indemnización: Esta tesis, la planteo Planiol. Sostiene que la concurrencia del dolo o fraude pauliano, degenera en un ciclo ilícito, que es dar lugar a la obligación de acción pauliana: Revocar.

Es una indemnización de perjuicio que adopta una actitud especial que es que se revoca en el acto ilícito.

3. - Inoponibilidad : El contrato, junto con ser fraudulento, es perfectamente válido entre el deudor y el adquiriente, pero es inoponible al acreedor, quien puede por ello pedir que se deje sin efecto a su respecto, sólo en la parte que le perjudica. Por ser ilícito y haber fraude es inoponible respecto de los terceros. Pablo Rodríguez Grez.

Se explica señalando que el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes y en consecuencia no podrá ni el deudor que lo otorgó, ni el tercero que celebró el acto, impugnar el acto, alegando fraude pauliano, pero el tercero puede desconocer el acto privándolo de efectos respecto de él, en todo lo demás el acto persiste, y en consecuencia sólo le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca fraude pauliano.

Es la más apropiada de las tres, pues funda la acción en el dolo o fraude del deudor que enajena bienes para menoscabar su patrimonio en perjuicio del acreedor y esto es el fraude

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pauliano, y el efecto que se sigue es una inoponibilidad que favorece al acreedor hasta el monto de su crédito para hacerlo efectivo en el bien que reingresa al patrimonio del deudor.

Fundamento

Se encuentra en el derecho general de prenda que tienen los acreedores respecto de los deudores, para poner en resguardo el patrimonio del deudor, por actos ejecutados en fraude del acreedor.

Se dice que es la sanción a un delito civil. El fraude equivale a dolo en materia civil. El Fraude debe probarse. Simular un contrato también es un delito penal.

La ejecución de actos fraudulentos importan una traición del deudor a la confianza depositada en él por su acreedores.

Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar.

Con lo dicho queda justificado que no todos lo actos de enajenación son susceptibles de atacarse por los acreedores.

Es necesario, en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o acrecentando la insolvencia del deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse como consecuencia de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocación de sus actos. Es preciso, además, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.

Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción. La acción pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

Paralelo entre Acción Pauliana y Acción Oblicua

1. - La Acción Oblicua se inspira en la Culpa.

La Acción Pauliana se inspira en el Dolo o Fraude.

2. - En la Acción Oblicua el acreedor actúa en representación del deudor. Indirectamente.

En la Acción Revocatoria, la acción se intenta de manera directa.

3. - El que acciona a nombre del deudor beneficia a todos los acreedores.

En la acción pauliana el acreedor actúa a nombre propio y se beneficia a nombre propio hasta su monto.

4. - En la Acción Oblicua, ingresa al patrimonio del deudor bienes que nunca lo habían formado.

En la acción pauliana los bienes retornan al patrimonio que fraudulentamente habían salido de él.

5. - En la Acción Pauliana el crédito puede ser anterior al del acreedor.

En la Acción Oblicua, el crédito no puede ser anterior al del acreedor.

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Análisis del artículo 2.468º: Requisitos para Intentarla

1. - Debe haber perjuicio del acreedor y se entiende que lo hay cuando se ha provocado la insolvencia del acreedor o aumenta la insolvencia preexistente.

2. - Fraude del deudor. Consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios.

3. - Debe estar de mala fe.

Perjuicio de los Acreedores

Está en el artículo 2.468º. La razón de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un interés en la revocación del acto.

¿Cuándo sufren los acreedores un perjuicio?. El acto es perjudicial para los acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor:

a) La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción. O sea, si el deudor mantiene bienes suficientes para satisfacer las obligaciones del acreedor no procede la acción. Es por eso que se dice que la acción es subsidiaria, solamente pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.

b) Es necesario que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de cuya impugnación se trata.

Carácter subsidiario de la acción revocatoria

Corresponde al acreedor acreditar la insolvencia del deudor y que ésta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que se trata de revocar.

Se dice por ello que la acción pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.

Los terceros a quienes habría de afectar el ejercicio de la acción podrán excepcionarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedores haga efectivo su derecho en ellos.

El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio

El derecho romano concedía la acción pauliana para atacar los actos del deudor que disminuían su patrimonio; no era procedente cuando el deudor había dejado solamente de incrementarlo.

La acción tiende a revocar los actos del deudor y supone, lógicamente, un acto positivo suyo. Por lo demás, no podría razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado fraudulentamente la garantía de sus acreedores cuando ha omitido hacer una adquisición.

Fraude o Mala Fe

El concepto de fraude o mala fe está definido por el artículo 2.468º que, de este modo, ha zanjado múltiples dificultades teóricas sobre el particular.

El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

El deudor que sabe que su situación patrimonio es precaria, no puede menos que saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los acreedores a sabiendas.

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Actos a Título gratuito y a título oneroso

El acto ejecutado por el deudor supone la intervención de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un usufructo, habrá un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes la revocación afecte.

Siempre es necesario que el deudor esté de mala fe para que el acto por él ejecutado sea susceptible de revocarse. ¿ Será igualmente necesario que el tercero participe del fraude ?.

El artículo 2.468º hace, al respecto, una distinción que es tradicional. Distingue entre actos a título Oneroso y actos a título gratuito.

Para la revocación de actos a Título Oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que el tercero con quien contrata esté igualmente de mala fe.

Dispone, en efecto, el Nº 1º del artículo 2.468º: “Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.”

Para los actos a Título Gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la liberalidad sea partícipe del fraude.

Tal es la regla del Nº 2º del artículo 2.468º: “Los actos y contratos no comprendido bajo el número procedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala de del deudor y el perjuicio de los acreedores.”

Como se comprende, el ejercicio de la acción pauliana pone en conflicto los intereses de los acreedores y de los terceros.

Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidación del acto no le causará propiamente una pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirentes a título gratuito.

Pero si el tercero es un adquiriente a título oneroso, su derrota no solamente le privará de una ganancia, sino que le ocasionará la pérdida de la contraprestación que suministró al deudor. Su situación no es menos estimable que la del acreedor y, además, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el interés del acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.

Situación de los Subadquirentes

Se trata de saber si la acción pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno, de los terceros y en qué condiciones.

Hay 2 doctrinas que tratan de explicar:

a) El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana. Por ejemplo, el tercero adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.

Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquiriente, tampoco procede contra el subadquirente.

b) Al tercero que contrató con el deudor le afecta la acción revocatoria. Supóngase que adquirió a título gratuito o bien a título oneroso, participando del fraude del deudor.

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La doctrina romana resolvía la cuestión con una fórmula muy sencilla: procede la acción pauliana contra los terceros Subadquirentes en los mismo términos que contra los adquirentes de primer grado.

De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título gratuito, con la condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe.

La doctrina mayoritaria es la última, o sea, que afecta la acción pauliana.

Prueba del Fraude

La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la acción revocatoria o paulina.

Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialísima importancia.

Sin embargo, según veíamos, en conformidad al artículo 75º de la Ley de Quiebras, se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos. Se trata de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario.

Quiebra

Para intentar la acción no es menester que el deudor esté en quiebra o haya hecho cesión de bienes. El artículo 2.467º dispone que “...son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores...”. La Ley de Quiebras ha reemplazado el concurso por la quiebra, aplicable hoy tanto a los deudores civiles como comerciantes.

Sancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesión de bienes o a la declaratoria de quiebra, se ocupa el artículo 2.468º de la suerte de los actos anteriores que son atacables por la acción revocatoria, ejecutados en perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos.

Fraude y perjuicio son los fundamentos de la acción y nada justifica que, para intentarle, sea menester que el deudor haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesión de bienes.

En resumen, no es necesario que exista declaración previa. Cuando hay un solo acreedor esto no podría ejercitarse frente aun deudor no comerciante.

¿A quien incumbe la acción?

La acción corresponde a los acreedores. La acción pauliana podrá ser ejercida por el sindico, o individualmente por los acreedores en interés de la masa.

Los acreedores que entablen dichas acciones en beneficio de la masa, tendrán derecho, si obtuvieren en el juicio, para que se les indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que se les abone el honorario correspondiente a sus servicios. En caso de pérdida, soportarán ellos solos los gastos y no tendrán derecho a remuneración. Artículo 81 de la Ley de Quiebras.

Efectos de la acción pauliana

Si la acción intentada por el acreedor tiene éxito, la justicia pronunciaría la revocación del acto y el bien de que el deudor se había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de que se habían visto privados.

Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto:

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1. - La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle.

Por ejemplo, supóngase que A donó a B un inmueble en fraude de sus acreedores; éstos intentaron exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrara al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de los créditos y resta un saldo. El saldo será para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donación subsiste.

2. - La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la instancia. La revocación es el resultado de un fallo judicial que sólo tiene fuerza obligatoria en la causa en que se pronunció.

Sin embargo, en caso de quiebra, la solución es diferente, según veíamos. La acción se ejerce por el sindico o por cualquiera de los acreedores en interés de la masa.

Prescripción de la Acción Pauliana

Con arreglo al Nº 3º del artículo 2.468º, la acción pauliana o revocatoria prescribe en una año contado desde la fecha del acto o contrato.

Es, pues, una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas. Artículo 2.524º.

En conformidad al artículo 80º de la Ley de Quiebras, la acción pauliana concursal prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

Si el deudor no se encuentra en estado de quiebra, la acción revocatoria prescribirá según las normas del Código Civil.

Renunciabilidad de la Acción Pauliana

Es una acción renunciable por el hecho de que afecta el patrimonio de una persona.

4. - Beneficio de Separación

Tiene por objeto asegurar el patrimonio del causante impidiendo que se confunda con el patrimonio del heredero, que puede estar recargado de deudas y son titulares de esta acción los acreedores hereditarios y testamentarios.

La confusión que puede suceder en este caso, puede ser fatal para los acreedores del causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.

El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonio del causante y heredero y permite a los acreedores hereditario y testamentario pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a los acreedores del heredero.

El artículo 1.378º se refiere a él: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de ese beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.”

A quienes incumbe

Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante tenía en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito emana del testamento mismo. Artículo 1.097º.

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Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crédito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor al plazo o bajo condición. Artículo 1.379º.

En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separación de patrimonio los acreedores del heredero. Artículo 1.381º.

Efectos del Beneficio de Separación

El beneficio de separación, que impide que los patrimonios del difunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:

1. - Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse íntegramente de sus créditos con los bienes dejados por el difunto.

2. - Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores. Artículo 1.382º.

3. - Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrán perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos íntegramente de sus créditos con los bienes de éste. Artículo 1.383º.

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Extinción de las Obligaciones

Concepto y Enumeración

La extinción de las obligaciones está reglamentada principalmente en los Títulos XIV a XX del Libro IV del Código Civil. El epígrafe del Título XIV es "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo".

Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurídicos que tienen como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurídicos, quedando por ello el deudor liberado de la prestación a que se encuentra obligado.

El artículo 1.567º hace una enumeración no taxativa de los modos de extinguir obligaciones, indicando como tales:

1°) La Resciliación o Mutuo Consentimiento, 2°) El pago, 3°) La novación, 4°) La transacción, 5°) La remisión, 6°) La compensación, 7°) La confusión, 8°) La pérdida de la cosa que se debe, 9°) La declaración de nulidad o rescisión10°) El evento de la condición resolutoria, y11°) La prescripción.

Señala, además, la disposición citada que "de la transacción y prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales".

La enumeración del artículo 1.567º, no obstante su extensión, no es taxativo, ya que omite los siguientes modos de extinguir las obligaciones:

a) La dación en pago;

b) La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto, y

c) El plazo extintivo.

Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista:

El Acreedor recibe un Beneficio

Hay modos que extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor. Entre estos tenemos por un lado el pago, que es el cumplimiento de la obligación en la forma que fue convenida y que por ello difiere de los otros modos de extinguir las obligaciones. Por otro lado encontramos aquellos en que se da cumplimiento a la obligación, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como por ejemplo la transacción, la novación, la dación en pago, la compensación. Entonces son:

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a) Pago.

b) Dación en Pago.

c) Novación.

d) Compensación.

e) Confusión.

En otros casos el modo opera en la causa o fuente de la obligación

Existen otros modos que producen la extinción de la obligación pero no satisfacen al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, tales son la prescripción extintiva, la remisión. También quedan dentro de esta categoría aquellos que dijeren relación no con la obligación en sí misma sino que con el acto jurídico que la generó, como sucede con la condición resolutoria y la nulidad.

En definitiva son:

a) Nulidad o Rescisión.

b) Resolución.

En otros casos se extingue la obligación sin que el acreedor haya satisfecho su derecho

En general los modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extinción total o parcial de la obligación. Son:

a) Prescripción.

b) Remisión.

c) Pérdida de la Cosa Debida.

d) Muerte de una de las Partes.

e) Plazo Extintivo.

I. - La Resciliación o Mutuo Consentimiento

Concepto

El artículo 1.567º en su inciso primero dispone: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula."

La disposición citada adolece de un defecto de redacción ya que usa las expresiones "darla por nula", en realidad en la Resciliación no hay nulidad porque la obligación no adolece de ningún vicio o defecto que la anule y además, la declaración de nulidad no depende de la voluntad de las partes sino que debe ser hecha por sentencia judicial. Lo que, en realidad, pretende señalar el legislador es que por medio de la Resciliación las partes dejan sin efecto la obligación, como si ella no se hubiere contraído.

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La Resciliación o mutuo consentimiento es una aplicación del principio: "las cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen". Es por lo demás una aplicación de lo establecido en el artículo 1.545º en orden a que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Se trata de una manifestación más del principio de la autonomía de la voluntad que impera en el campo de las obligaciones.

La ley no limita la aplicación de este modo de extinguir las obligaciones a las obligaciones contractuales, luego, en principio podría sostenerse que es aplicable a las obligaciones cualquiera que sea su fuente, pero fuera del campo contractual se presentan otras formas jurídicas, como por ejemplo renuncia de un derecho en materia de responsabilidad extracontractual si la víctima y el autor convienen que la primera no será indemnizada, también puede revestir la forma de una remisión. Por ello es que este modo de extinguir es más propio de las obligaciones contractuales, no obstante que hay algunos contratos a los cuales no les es aplicable, especialmente al de matrimonio( Muchos estiman que el matrimonio no es un contrato, sino que tiene otra naturaleza jurídica)

Requisitos de la Resciliación

La ley sólo exige capacidad para disponer del crédito.

Además de éste deberán concurrir todos los requisitos necesarios para la validez y eficacia del acto jurídico.

Pero, la Resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las obligaciones, de ello concluye la doctrina que aun cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la Resciliación es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones, y la razón es obvia, el artículo 1.567º dice que las obligaciones pueden extinguirse por una convención de las partes y sólo puede extinguirse aquello que aun existe, pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De manera que si ha operado un modo de extinguir las obligaciones, no podrá tener lugar la Resciliación. (René Abeliuck, "De las Obligaciones", Pág. 770).

Si el contrato ha sido íntegramente cumplido, las partes pueden de común acuerdo disolverlos, pero en este caso la situación es distinta de la señalada precedentemente. Así don Luis Claro Solar sostiene "Si el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes dejar sin efecto el contrato, borra los efectos que ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose el contrato en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del inmueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por consiguiente será necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del, inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción”. (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomos XI, Pág. 492, Nº 1. 040).

Don René Abeliuck, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido íntegramente cumplido las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de común acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por ejemplo, si el que se deja sin efecto es el de compraventa, por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio. (Op. cita Pág. 114, Nº 162).

Efectos de la Resciliación

Por la Resciliación se produce la extinción de la obligación, quedando las partes desligadas de ella.

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II. - El Pago

Generalidades

La definición está en el artículo 1.568º. El pago se aplica a toda forma de obligación.

El pago, además, admite modalidades: formas según la manera como se efectúa:

1. - Con la voluntad del Acreedor o Pago Efectivo.

2. - Contra la voluntad del Acreedor o Pago por Consignación.

3. - Cuando la efectúa el mismo deudor se extingue.

4. - Cuando la efectúa un tercero, se extingue la obligación respecto del primitivo acreedor, pero subsiste en la persona que realizó el pago; ésta es por Subrogación.

5. - Según si el pago se realizó de manera forzada o voluntaria.

6. - Según su el pago se hace efectivo en todo el patrimonio del deudor: Pago con Beneficio de Competencia.

La Solución o Pago Efectivo

Generalidades y concepto

El artículo 1.568º define el pago efectivo señalando que "es la prestación de lo que se debe".

En su acepción jurídica, que es la que da el artículo citado, el pago efectivo es el cumplimiento de la prestación convenida, cualquiera que esta sea, en la forma en que ella fue estipulada por las partes. Así en un contrato de compraventa, paga el vendedor cuando entrega la cosa vendida y también lo hace el comprador cuando entrega el precio a su contraparte, en el arrendamiento paga el arrendador al proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada y el arrendatario al calentar la renta. En el lenguaje corriente, no obstante, se entiende por pago el cumplimiento de una obligación de dinero.

El pago, prestación de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una obligación, civil o natural, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligación el pago carece de causa y habría pago de lo no debido, artículos 2.295º y siguientes.

El pago, es también una convención, esto es un acto jurídico bilateral ya que requiere un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.

Por otra parte, tratándose de las obligaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago se confunde con la tradición del derecho.

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1) Por quién puede hacerse el pago o personas que pueden hacer el pago

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.572º son varias las personas que pueden hacer el pago, tales son:

a) El deudor, que es la situación normal;

b) Terceros:

i) Determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen interés en la extinción de la obligación, y

ii) Un tercero totalmente extraño a la obligación.

El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que lo que interesa al acreedor es que se le pague, siéndole, normalmente, indiferente quién lo haga.

1. - Pago hecho por el deudor. Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se comprenden también sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quién el causante impuso la obligación de pagar la deuda.

Conforme al artículo 1.448º el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce respecto de éste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.

Por su parte tratándose del pago efectuado por un heredero del deudor, de acuerdo al artículo 1.097º éstos son continuadores de la persona del difunto, en consecuencia se considera como si hubiera pagado el propio deudor.

El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios en el caso señalado, no presenta mayor problema, ya que produce la extinción de la obligación sin que se origine relación jurídica alguna con posterioridad.

2. - Pago hecho por Terceros : Puede ser:

a) Pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen interés en la extinción de la obligación. Hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un evidente interés en la extinción de la obligación.

Se encuentran es esta situación: el codeudor solidario, el fiador o codeudor subsidiario y el tercer poseedor de la finca hipotecada.

Si paga uno de los codeudores solidarios para determinar los efectos que de ello se siguen hay que analizar, según se ha visto, si el que pagó es o no el único interesado en la obligación o si hay más interesados, como también si el que pagó no tiene interés. En general si paga uno de varios interesados conforme al artículo 1.522º se subroga en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, norma que está prácticamente repetida en el artículo 1.610 Nº 3.

El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, artículo 1.610º Nº 3.

Si quién ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el inmueble gravado con una hipoteca, paga la deuda garantizada con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador, artículos 2.429º inciso 2º y 1.610º Nº 2º.

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b) Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación; Sin interés. El pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no ocasiona ningún perjuicio ni al acreedor ni al deudor. No perjudica al acreedor porque este ve satisfecho su crédito, tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir su obligación. Por ello se acepta que pague un tercero extraño aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos.

Esta regla tiene una excepción en el artículo 1.572º inciso 2º, ya que tratándose de una "obligación de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor".

En los demás casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño, éste puede pagar por consignación.

Además, es necesario que el tercero extraño que paga sepa que está extinguiendo una obligación ajena, porque si cree que es propia estaremos ante la figura del pago de lo no debido.

El tercero extraño que paga una obligación ajena puede hacerlo:

1. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor. Si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, actúa en calidad de mandatario de éste, es un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo pagado el tercero puede ejercitar las acciones del mandato, artículo 2.158º.

Pero, además, el tercero dispondrá de la acción subrogatoria que el artículo 1.610º número 5º otorga "al que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor". Pero, para que opere esta subrogación legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habría pagado éste.

2. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor. En este caso el tercero actúa como el cuasicontrato de agencia oficiosa. El artículo 2.286º dispone "La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos" .

La situación de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del deudor, pues no opera en su favor la subrogación legal, y dispondrá únicamente de acción para que el deudor le reembolse lo pagado, artículo 1.573º. A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligación pagada.

Más explicativamente, decimos que se atribuye un poder que no tiene. Podría incluso ser un caso de enriquecimiento sin causa porque el deudor se beneficia.

3. - Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. En esta caso el deudor ha prohibido al tercero efectuar el pago. Se plantea aquí un problema ya que hay dos disposiciones del Código aplicables a la materia y que se con-tradicen entre si, tales son los artículos 1.574º y 2.291º.

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Conforme al artículo 1.574º "el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción". Es decir, salvo que el acreedor le ceda su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pagó.

Por su parte el artículo 2.291º señala "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuento esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y si existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de la deuda".

Para solucionar esta contradicción hay dos interpretaciones diversas:

a. Don Leopoldo Urrutia sostiene que si el pago ha sido útil al deudor se aplica el artículo 2.291º, en tanto que si no lo ha sido se aplica el artículo 1.574º.

b. Otros estiman que no hay contradicción entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicación distintos, así el artículo 1.574º se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el artículo 2.291º, a aquel en que el pago se efectúa dentro de la administración de negocios ajenos, es decir, dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso, y el pago es útil.

Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real ( obligaciones de dar)

El artículo 1.575º señala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe transferir el dominio, que son los siguientes:

1. - El que paga debe ser el dueño de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del dueño. En una obligación de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente, debe se dueño de la cosa, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Cabe recordar que en nuestro sistema jurídico la enajenación de cosa ajena es válida, porque al acto no le falta ningún requisito de validez. Pero el pago (tradición) efectuado por quién no es dueño no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene, pero si concurren los demás requisitos legales, como pone al adquiriente en posesión de la cosa lo habilita para adquirir el derecho por prescripción. Si la tradición fuera nula, lo sería absolutamente y no podría procederse a su posterior validación que el lo que precisamente permite el artículo 682º.

Es decir, el pago efectuado con cosa ajena es válido, pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por prescripción.

2. - El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio y la realización de un acto de disposición, artículo 1.575º inciso 2º.

3. - El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Así si se trata de pagar una obligación de dar un bien inmueble ello deberá hacerse mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo, artículo 686º.

No obstante lo señalado precedentemente el inciso final del artículo 1.575º reconoce validez al pago hecho por quién no era dueño o no tenía facultad para enajenar, cuando concurren los siguientes requisitos:

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1. - Que se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece desprenderse que se refiere a las consumibles.

2. - Que le acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe es la ignorancia del acreedor de que quién pagó no era el verdadero dueño o que carecía de capacidad para enajenar.

2) Persona a quién debe hacerse el Pago

Determinar la persona a quién debe hacerse el pago es una cuestión de especial importancia, porque si el deudor paga a quién no corresponde, a quién no es el acreedor, no se producirá la extinción de su obligación. Ello por aplicación del aforismo "el que paga mal paga dos veces".

El artículo 1.576º señala a quién debe hacerse el pago para ser eficaz, para que sea válido, esto es para que produzca el efecto de extinguir la obligación. Dichas personas son:

a) El acreedor,

b) Los representantes del acreedor, y

c) El poseedor del crédito, aunque después aparezca que no le pertenecía.

a) Pago hecho al acreedor

El pago hecho al acreedor es la situación normal, y él produce la extinción de la obligación. Bajo la expresión acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crédito y el cesionario del mismo. Los derechos personales pueden transferirse, no así las deudas.

Sin embargo, hay casos en que el pago hecho al acreedor no es válido y que el artículo 1.578º sanciona con nulidad, tales casos son:

1. - El pago hecho al acreedor que no tiene la administración de sus bienes. De acuerdo con el artículo 1.578º Nº 1º, es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. Esto no es otra cosa que una aplicación de los principios generales en materia de incapacidad. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, en que el pago hecho al acreedor incapaz es válido "en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor" y este en consecuencia se ha hecho más rico. El artículo 1.688º al que se remite el artículo 1.578º señala que "se entiende haberse hecho más rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas".

2. - Cuando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. También es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. El crédito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, ya que en virtud de ellas se produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurídico, por ello el artículo 1.464º Nº 3º señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. Esto concuerda con el artículo 681.

3. - Si el acreedor se encuentra declarado en quiebra. El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus acreedores, es nulo, artículo 1.578º Nº 3º que concuerda con el artículo 2.467º.

b) Pago hecho al Representante del Acreedor

El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho a éste.

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La representación del acreedor puede ser:

1. - Legal. Representación legal es la que tiene su origen en la ley, artículo 1.579º.

2. - Judicial. La representación judicial se origina en una resolución judicial, se refieren a ella los artículos 1.576º y 1.579º. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un secuestre, artículos 290º y 291º del Código de Procedimiento Civil, o un depositario judicial

3. - Convencional. La representación convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago. Este mandato recibe el nombre de "diputación para recibir el pago", artículos 1.580º a 1.586º.

Diputación para recibir el pago

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1.580º la diputación para recibir el pago puede conferirse:

a) Por un poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor. En conformidad al artículo 2.132º el mandatario general está facultado para cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al giro ordinario.

b) Por un mandato especial para la libre administración del negocio o negocios en que este comprendido el pago. La ley ha delimitado la expansión de los poderes especiales para determi-nados actos, artículo 2.142º.

c) Por un poder específico, esto es el que se refiere precisa y exclusivamente al crédito que se cobra, y es a él al que se refiere al artículo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al deudor".

Cabe destacar que para ser diputado para el pago basta con ser relativamente incapaz, así lo dispone el artículo 1.581º haciendo aplicación de las reglas generales del mandato en materia de capacidad del mandatario, artículo 2.132.

Facultades del mandatario judicial

El mandatario judicial requiere de facultad expresa para recibir el pago, artículo 1.582º que concuerda con el artículo 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, que requiere de mención expresa para que se entienda conferida al mandatario judicial la facultad de percibir.

Extinción de la diputación para recibir el pago

La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce en general por todas las causas que hacen expirar el mandato, artículo 1.586º. Las causales de extinción de mandato están señaladas en el artículo 2.163º. No obstante el legislador reglamentó en forma particular algunas causales de extinción de la diputación para recibir el pago, tales son:

1. - Muerte del mandatario: el mandato es un contrato instuito persona, luego termina por la muerte del mandatario, as lo dispone el artículo 2.163º Nº 5, norma que se repite en el artículo 1.583º para la diputación para recibir el pago.

2. - Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato como contrato de confianza puede quedar sin efecto por la revocación unilateral hecha por el mandante. Esta regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago. Por excepción ésta no puede revocarse cuando se ha designado al diputado de común acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero, artículos 1.584º y 1.585º.

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3. - Inhabilidad del mandatario, artículo 1.586º.

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c) Pago hecho al poseedor del crédito

Es válido el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito, aunque después aparezca que no le pertenecía, artículo 1.576º inciso 2º.

Para que este pago sea válido deben concurrir dos requisitos:

1. - Que el pago sea hecho al poseedor del crédito: esto es que quién aparece como acreedor debe estar en posesión jurídica del crédito, no siendo suficiente la tenencia material del título en que este consta. En otras palabras debe tratarse de quién aparece como acreedor sin serlo realmente, ej. falso heredero o legatario, cesionario del crédito que después deja de serlo. -

2. - Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe consiste en la convicción de que se está pagando al acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.

El artículo 1.576º inciso 2º tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos:

1) Da cabida a la teoría de la apariencia y del error común y;

2) Se refiere a la posesión de los derechos personales.

La posesión de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes diferencias, ya que esta última conduce a la prescripción adquisitiva, en tanto que la primera sólo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor.

Pago hecho a otras personas

El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo.

Hacen excepción a la regla señalada los casos que contempla el artículo 1.577º, que son:

1.- Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a persona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificación opera retroactivamente.

2.- Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea como heredero o a cualquier otro título.

3. - Lugar en que debe hacerse el pago

Los artículos 1.587º, 1.588º y 1.589º contienen las reglas relativas al lugar en que debe efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas específicamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligación. También se estima que son aplicables a las obligaciones Extracontractuales con las limitaciones propias de estas.

En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.587º "el pago debe hacerse en el lugar designado por la convención", esto es en el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato. Esto no es otra cosa que una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.

Si no hay estipulación de las partes a este respecto se aplica el artículo 1.588º que distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y todas las restantes:

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1. - Si lo debido es una especie cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;

2. - Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Se produce un discusión respecto a que debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tenía al momento de la convención o el que tiene al momento del pago: La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tenía al momento de la convención, porque el artículo 1.589º se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales, artículo 1.571º

Como lo señala la propia disposición citada, la regla general indicada tiene las siguientes excepciones:

a) La convención de las partes, el artículo 1.571º es meramente supletorio como parece claramente de su texto,

b) La disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ejemplo, pago por consignación, artículo 1.604º.

c) Lo que el juez ordene respecto de las costas judiciales.

4. - Forma en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es para que haya pago debe efectuarse la prestación en que consiste la obligación, artículo 1.569º.

La doctrina sostiene que la regla señalada comprende tres principios:

1) La identidad del pago, esto es que debe pagarse lo establecido y no otra cosa;

2) La integridad del pago, esto es debe cumplirse íntegramente la obligación, y

3) La indivisibilidad del pago, esto es que éste debe hacerse de una sola vez (artículo 1.591º).

Identidad del pago

Esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, y ello porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe "ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida ", artículo 1.569º. Ahora, si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dación en pago.

También constituyen excepción a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de cumplimiento por equivalencia.

Si se paga con una espacie o cuerpo cierto o de género:

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1. - Especie o cuerpo cierto. Artículo 1.509º. debe entregarse en el estado que se encuentra al momento del pago. Si hay perjuicios:

a) Caso Fortuito: Lo soporta el acreedor.

b) Demás casos: Se distingue si tiene o no importancia.

i) Es importante. El acreedor opta:

1. Pedir la cosa con indemnización de perjuicios.

2. - Pedir la resolución del contrato.

ii) No es importante, el acreedor deberá recibir el pago, y tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

2. - Género Artículo 1.509º.

Integridad del pago e Indivisibilidad del Mismo

De acuerdo con el artículo 1.591º el pago debe realizarse íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es necesario que se trate de obligaciones de sujeto singular. La regla del artículo 1.591º tiene excepciones:

a) Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito. Artículo 1.354, es decir, sus herederos se dividen a prorrata de sus cuotas.

b) Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al artículo 1.592º el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.

c) Por el beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligación, y si los bienes del deudor principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta, artículo 2.364.

d) Artículo 1.593º: “Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.

La indivisibilidad del pago tiene un principio que es una consecuencia del anteriormente señalado, ya que si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma fraccionada no obtendría el integro cumplimiento.

5. - Que se debe pagar

Al respecto hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de especie y el de las obligaciones de género. A esto nos referimos anteriormente:

1. - Pago de las obligaciones de especie: De acuerdo con el artículo 1.590º el acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, pero si está deteriorado, el deudor responderá por los menoscabos en los siguientes casos:

a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos,

b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,170


c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente responsable.

En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto en los siguientes casos:

i) Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

ii) Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligación la cosa se habría deteriorado igualmente en poder del acreedor,

iii) En el caso del artículo 1.680º que dispone "la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo".

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha experimentado la especie cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:

i) Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su incumplimiento,

ii) Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

iii) Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de perjuicios.

2. - Pago de las obligaciones de género: de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.509º, el pago de una obligación de género debe hacerse con una especie cualquiera del género debido, con tal que se de calidad a lo menos mediana.

6. - Cuando debe hacerse el pago

La obligación debe cumplirse - pagarse - cuando se haga exigible. Esto es, si la obligaciones pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo, cuando este haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condición.

Imputación del pago

Se plantea el problema de la imputación del pago cuando entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación principal y accesorios de la misma, como intereses, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su totalidad.

Los requisitos para que se presente este problema son:

1. - La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;

2. - Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y

3. - Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Las reglas sobre esta materia están dadas en los artículos 1.595º a 1.597º, y según ellos la imputación del pago corresponde:

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a) En primer lugar al deudor, quién debe elegir la obligación a la cual se va destinar el pago. Pero como el ejercicio absoluto de esta facultad podría causar perjuicios al acreedor, la ley impone ciertas limitaciones a esta facultad del deudor:

Si se deben capital e intereses el pago debe asignarse en primer término a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital, artículo 1.595º.

Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas. Artículo 1.596º. "Devengar" es adquirir derecho a alguna percepción o retribución.

También si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad.

b) Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después, artículo 1.596º.

c) Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputación, el artículo 1.597º señala que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo está, y si no hay diferencias a este respecto la imputación la hará el deudor. Es decir, en este caso la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en iguales condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor.

Prueba y presunciones de pago

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial, artículos 1.708º y 1.709º.

La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El Código de Comercio en su artículo 119 dispone: "el deudor que paga tiene derecho as exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda."

El legislador en algunos casos ha establecido presunciones de pago. Las más importantes son:

1. - Artículo 1.595º inciso 2º que dispone que " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados ". Por su parte el artículo 17 de la ley 18.010 relativa las operaciones de crédito de dinero dispone " Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso".

2. - El artículo 1.570º dispone que “en los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor". Coincidente con este precepto es el artículo 18º de la ley 18.010 que establece “El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas.”

Las presunciones señaladas son simplemente legales, ya que admiten prueba en contrario, y su objeto es descargar al deudor del peso de la prueba.

Efectos del pago

No es otro que extinguir la obligación y todos sus accesorios, como ser prendas, fianzas, hipotecas, etc.

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Sin embargo, en los casos que se indican a continuación el pago puede producir efectos posteriores:

1. - Cuando es parcial y el acreedor lo ha o se visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay incumplimiento parcial produciéndose los efectos propios de ella,

2. - Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ejemplo en el pago por subrogación, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

Modalidades del Pago

Generalidades

En las modalidades del pago se alteran algunas de la reglas propias de éste, y son tales principalmente el pago por consignación y el pago con subrogación. También se comprenden dentro de ellas el pago por cesión de bienes, por acción ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si tiene esta calidad la dación en pago.

No referiremos a continuación sólo al pago por consignación y al pago con subrogación como modalidades del pago.

1. - El Pago por Consignación

Concepto y aplicación

Lo normal es que el acreedor este llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que se resista a ello, Pues bien, al deudor puede interesarle efectuarlo por muchas razones, como ser impedir la resolución del contrato, liberar bienes constituidos en prenda o liberarla de las hipotecas, evitar que se haga efectiva una cláusula penal, liberarse del pago de intereses, etc.

Por ello es que la ley permite expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor, artículos 1.572 y 1.598º.

Cabe señalar que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor.

El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignación por varios motivos:

1. - Por negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligación con las consecuencias propias de ello,

2. - Porque el acreedor no comparece a recibir el pago, y

3. - Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo cuando este falleció y no se sabe quienes son sus herederos.

Cabe señalar que para que el pago por consignación tenga validez no se requiere de la

voluntad del acreedor, más aun, procede precisamente cuando hay voluntad en contrario de éste. Además, procede esta forma de pagar cuando el acreedor se niegue a recibir el pago de un tercero extraño al deudor.

Procedimiento del pago por consignación

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El pago por consignación consta de dos etapas fundamentales, cuales son las siguientes:

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1. - La oferta, que es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intención de pagar;

2. - La consignación que es "el depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona", art., 1.599º.

La oferta

La oferta debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1.600º, entre los cuales podemos distinguir requisitos de fondo y requisitos de forma. Son requisitos de fondo, la capacidad, el lugar y la oportunidad, en tanto que son de forma la intervención del ministro de fe y el acta de la oferta.

Requisitos de fondo de la oferta

Son los siguientes:

1. - Capacidad: La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su representante legítimo.

2. - Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,

3. - La obligación debe ser exigible. Relacionando esto con lo establecido en el artículo 1.605º y tratándose de obligaciones a plazo o sujetas a condición. s entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha efectuado a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación.

Requisitos de forma de la oferta

Son los que se indican a continuación (artículo 1.601º):

1. - Intervención de un ministro de fe: la oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestión extrajudicial.

2. - El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se hará referencia a continuación, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante.

3. - El juez sólo podrá nombrar al depositario.

Forma en que se hace la oferta

El deudor o quién desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida.

Como se ha señalado el ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual debe copiar dicha minuta. Con esta acta le formula la oferta al acreedor. lo que debe quedar consignado en ella así como también si el acreedor o su representante la han firmado. rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo.

Este procedimiento de la oferta puede presentar, en ciertos casos, otras modalidades:

Así, si el acreedor o su legítimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, el ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quién se limitará a tomar conocimiento de la misma. Hecho ello el deudor queda en condiciones de efectuar la consignación.

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Cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación, para la primera deben cumplirse todos los trámites normales precedentemente señalados, pero en los pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el trámite de la oferta, bastando la consignación, artículo 1.601º inciso 5º.

Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, basta conque el deudor consigne en el tribunal que está conociendo del litigio, el capital, los intereses y demás cargos líquidos, en este caso la suficiencia del pago será calificada por el tribunal en el mismo proceso, artículo 1.600º.

Hecha la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones:

1. - El acreedor acepta la oferta, en tal evento termina el procedimiento, pues se hará el pago.

2. - El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona. En tal caso debe procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es a la consignación.

La consignación

La forma de hacer el depósito, que es la consignación, dependerá de si lo debido es dinero u otra cosa:

Si lo debido es una suma de dinero la consignación de efectúa depositando la suma correspondiente en:

a) La cuenta corriente del tribunal competente,

b) La tesorería comunal correspondiente,

c) En un Banco.

Si la cosa debida es algo distinto del dinero se hará la consignación depositándola:

a) En una feria, si se trata de animales;

b) En un martillo, esto es en una Casa de Remates,

c) En un Almacén General de Depósito.

d) Todos del lugar en que deba efectuarse el pago.

También puede efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por el juez competente, artículo 1.601º inciso 2º.

Juez competente

La consignación no requiere de previo decreto judicial, artículo 1.601º inciso 3º. Sin embargo el inciso final del artículo 1.601º que regula precisamente la consignación señala que es juez competente para los efectos de dicho artículo el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que debe efectuarse el pago.

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Plazo para hacer la consignación

La ley no señala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la consignación, luego el momento de efectuarla queda entregado a al deudor. La razón de ésto se encuentra en que si el deudor recurrió al procedimiento del pago por consignación es porque su deseo es pagar lo más pronto posible la obligación y porque la extinción de la obligación, que es lo que el deudor pretende, se producirá sólo con la consignación.

Calificación de la consignación

Siendo el pago una convención es necesario contar con la voluntad del acreedor, por ello es necesario oírlo, de ahí que deba notificarse el depósito al acreedor y luego obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado

Notificación al acreedor: efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez de mayor cuantía del lugar donde deba efectuarse el pago, que ordene poner la consignación en conoci-miento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.

Se ha resuelto que efectuada la notificación de la consignación al acreedor con intimación de recibir el pago, como la ley no exige otra solemnidad, queda terminada la gestión de pago por consignación.

Notificado el acreedor de la consignación, puede suceder una de las siguientes situaciones:

1. - Que el acreedor acepte el pago, con ello termina el procedimiento de pago por consignación.

2. - Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado, en cuyo caso será necesaria la dictación de una sentencia que declare suficiente el pago. Al respecto el artículo 1. 603 dispone que la suficiencia del pago por consignación " será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales. - " Si el juicio es promovido por el deudor lo que se solicitará es que se declare la suficiencia del pago, y si lo es por el acreedor, será la declaración de insuficiencia del pago.

En cuanto a la declaración de suficiencia del pago por consignación, existen dos excepciones, que son:

1. - Primero, la declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas as la orden del tribunal que está conociendo del litigio.

2. - Segundo, la declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han transcurrido 30 días desde la notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible noticiar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda, artículo 1.603º.

Efectos del pago por consignación

"El efecto del pago por consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación", según dispone el artículo 1.605º inciso 1º.

Es decir, sus efectos son los mismos que los del pago normal, salvo en algunos aspectos como el relativo a los gastos del pago y el posible retiro de la consignación.

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Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero en el caso de las obligaciones a plazo o bajo condición se considera que la obligación ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación, artículo 1.605º inciso 2º. Esta norma encuentra su justificación en que de no ser así el acreedor podría argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignación que es la que extingue la obligación se efectúa después del vencimiento del plazo.

Gastos de la consignación

Son de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignación válida, artículo 1.604º. Es lógico que sea así porque es la resistencia del acreedor a recibir el pago la que obliga al deudor a incurrir en los gastos que supone la oferta y la consignación.

Facultades del Deudor respecto de la cosa consignada

La posibilidad de retirar el deudor la consignación está reglamentada en los artículos 1.606º y 1.607º que distinguen dos situaciones:

1. - Antes de aceptación del acreedor. Si el acreedor no ha aceptado la consignación y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignación. Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por consignación que no extingue la obligación.

Retirada la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del consignaste y de sus codeudores y fiadores.

2. - Después de Aceptada por el Acreedor. Si la obligación se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico porque la anterior se extinguió por el pago, y, por consiguiente, quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los privilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embargo, las partes pueden renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo " y su fecha será la de la nueva inscripción".

Desde cuando se entiende extinguida la obligación

El artículo 1.606º dice que mientras no se acepte por el acreedor, o el pago no haya sido declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada, no se entenderá extinguida la obligación, a contrario sensu, se entenderá extinguida cuando la consignación haya sido aceptada por el acreedor o cuando haya sido declarada suficiente.


Es especialmente extrajudicial, no se admite recurso judicial del acreedor tendiente a obstaculizar la consignación. Artículo 1.601º inciso 3º y 4º.

Procede de la obligación de dar, y de entregar.

2. - El Pago con Subrogación

Concepto

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar idéntica situación jurídica que la anterior.

De lo señalado se desprende que la subrogación puede ser:

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1. - Personal, que es la sustitución de una persona por otra. Artículo 1.608º. El pago con subrogación es un caso de subrogación personal, y se acostumbra definirlo en la siguiente forma: "es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y el deudor, pero subsiste tendiendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago”. Esta puede ser:

a) Legal. Artículo 1.608º del Código Civil.

b) Convencional. Artículo 1.610º del Código Civil.

2. - Real que es la sustitución de una cosa por otra. Se radica en la universalidad jurídica del patrimonio.

El artículo 1.608 da un concepto de pago con subrogación diciendo que es "la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga". Se critica esta definición por una parte porque emplea la expresión "transmisión" que es propia de la sucesión por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y, además, porque no da una idea clara de la subrogación.

El pago con subrogación supone la concurrencia de los siguientes requisitos (1.611º Convencional):

1. - Que se trate del pago de una deuda ajena, es decir, el pago deba hacerlo un tercero.

2. - El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el pago de lo no debido, o sea, el acreedor debe consentir con el tercero que pagó.

3. - Quién paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extinción definitiva de la obligación. Por esto el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios.

4. - El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogación. Es decir, que la subrogación se haga según la Cesión de Derechos.

5. - La subrogación, debe efectuarse al momento del pago.

Paralelo entre la Cesión de Créditos y la Subrogación

a) La Cesión de Crédito es siempre solemne. La subrogación no siempre es necesaria.

b) En la Cesión de Crédito, el cesionario tiene facultad para cobrar el total del crédito. En la subrogación solo hay facultad para subrogar en la cantidad que pagó.

Clases de subrogación

Según su fuente la subrogación puede ser legal o convencional, artículo 1.609º. La primera se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos pertinentes, la segunda requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.

Las dos clases de subrogación indicadas se diferencian sólo en cuanto a su origen, ya que sus efectos son los mismos "traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda", artículo 1.612º.

En cuanto a su extensión la subrogación puede ser total o parcial.

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Subrogación legal

La subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

La subrogación legal requiere de un texto expreso que la autorice. Los caos principales de subrogación legal están contemplados en el artículo 1.610º. Dicho norma no es taxativa, lo cual se desprende de su propio texto que dice que " se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del deudor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio. ...."

Casos de subrogación legal

Los casos de subrogación legal que contempla el artículo 1.610º son los siguientes:

1. - Del que paga a un acreedor de mejor derecho:. De acuerdo con el número 1º del artículo 1.610º la subrogación legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca"

En este pago quién paga no es un tercero totalmente extraño sino que también es acreedor del mismo deudor, y con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito primitivo y el del acreedor a quién pagó y en el cual se subroga. Para que opere esta subrogación legal deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que quién efectúa el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor.

b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. La ley señala cuando el acreedor cumple con esta característica: si su crédito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efectúa el pago.

Este caso de subrogación tiene importancia para el acreedor común o de menor preferencia, ya que le permite evitar la realización de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el pago de su crédito, sin importarle que el producto de la enajenación alcanza o no para pagar a los demás acreedores. Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea más favorable a sus intereses.

No se trata de un privilegio o hipoteca. Ejemplo, al que se le declara el derecho legal de retención. Es este otro caso.

2. - Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba hipotecado. Se opera la subrogación legal en beneficio del que "habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado", artículo 1.610º Nº 2º.

Dos son, también en este caso, las condiciones que deben concurrir para que opere la subrogación legal:

a) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b) Que el pago se haga a un acreedor a quién el inmueble estaba hipotecado.

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Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al único título traslaticio al cual se refiere, luego no puede extenderse a otros. El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que después es privado de su dominio.

La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 33, sección 1º Pág. 245, ha señalado respecto de esta disposición: "La justicia moral del precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho Nº 2 daría margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquiriente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado."

También se ha resuelto que "el comprador que al adquirir una propiedad, en pago de parte del precio, se hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crédito Hipotecario, a la cual le cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus derechos y puede hacerla valer en caso de que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica" . (Revista de derecho y Jurisprudencia, Tomo 43, sección 1º, Pág. 491)

3. - De codeudor solidario o subsidiario. De acuerdo con el Nº 3º del artículo 1.610º la subrogación legal se produce en favor "del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”.

La subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar en los términos que señala el artículo 1.522º, materia ya analizada en relación con la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias. Debe señalarse si los siguiente, en relación con este caso de subrogación legal, ella se produce cuando la obligación es extinguida no sólo por el pago sino también por un modo equivalente al pago; quién paga no es un tercero extraño, sino quién tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella el nuevo acreedor sólo puede cobrar a los demás deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga interés alguno en ella.

Si el que paga es un fiador está satisfaciendo una obligación totalmente ajena y por ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. Si los fiadores son varios se aplica el artículo 2.378º. El fiador que paga la obligación que afianza dispone, además de la acción subrogatoria que le otorga el artículo 1.610º Nº 3º, de la acción personal derivada de la fianza, artículo 2.370º.

4. - Del heredero beneficiario. En conformidad al Nº 4º del artículo 1.610º la subrogación legal se produce en favor "del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia".

Para que opere este caso de subrogación legal deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario;

b) Que el, pago lo haga con bienes propios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado, artículo 1.247º. Los herederos como continuadores de la persona del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitación alguna, salvo que hagan uso del beneficio de inventario, en cuyo caso responden sólo hasta concurrencia del valor recibido.

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Este caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos beneficiarios, ya que los primeros les interesa que el pago se haga lo más pronto posible y a los segundos que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligación respecto de los acreedores y el que pagó puede quedarse, en virtud de la subrogación con los bienes hereditarios, y realizarlos en la forma más conveniente a sus intereses, si así lo desea.

Algunos hablan incluso que tiene un efecto de separación de patrimonios. Otros dicen que es una limitación de la Responsabilidad. Esta última, es la más aceptada por la jurisprudencia.

5. - Pago hecho con el consentimiento del deudor. En conformidad al Nº 5º del artículo 1.610º la subrogación legal se produce en favor del que "paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor".

El pago debe hacerlo un tercero extraño a la obligación pero con el consentimiento del deudor. Quién paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito.

Para que proceda este caso de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos:

a) El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación,

b) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago, y

c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es éste quién cancela produciéndose la extinción definitiva de la obligación, no siendo procedente la subrogación.

6. - Préstamo de dinero al deudor para el pago. Se produce la subrogación legal conforme al artículo 1.610º Nº 6 en favor "del que ha prestado dinero al deudor para el pago constando así en la escritura pública de préstamo, y constando además en la escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero".

Este es un caso muy particular de subrogación, porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con fondos que se le han dado en préstamo. Además es solemne.

Para que se produzca esta clase de subrogación es necesario:

a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho para pagar la deuda;

b) Debe dejarse constancia en la escritura pública de mutuo que el dinero está destinado al pago de la obligación;

c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

d) Debe dejarse constancia en la escritura pública de cancelación o pago que éste se hizo con las sumas prestadas por el tercero.

Luego, tanto el mutuo como la cancelación deben constar por escritura pública.

El tercero que prestó el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la acción emanada del mutuo y la acción subrogatoria.

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Subrogación convencional

De acuerdo con el artículo 1.611º la subrogación convencional se efectúa "en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde como tal acreedor".

Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la subrogación legal.

La subrogación convencional se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios.

Los requisitos que deben concurrir para que haya subrogación convencional son los siguientes:

1. - Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligación;

2. - Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pagó;

3. - Cumplimiento de las formalidades de la subrogación, que son:

i) Que debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla, artículo 1.611º, y

ii) Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos, artículo 1.611º, es decir para el perfeccionamiento de la subrogación convencional se requiere: que el acreedor entregue el título en que consta el crédito al tercero que pagó y que el deudor acepte la subrogación o bien que ésta le sea notificada.

Efectos de la subrogación

La subrogación legal y la convencional producen los mismos efectos que señala el artículo 1.612º el cual dispone: "la subrogación tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".

De acuerdo con este precepto pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondían al acreedor, de modo que si éste podía obrar ejecutivamente, también podrá hacerlo aquel, si la obligación era mercantil continuará con la misma calidad en manos del tercero, los plazos de prescripción no sufren alteración de ninguna especie.

Además, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo cual tiene importancia, porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa por ejemplo, podrá demandar la resolución del contrato.

Pero, si bien la subrogación traspasa al tercero las acciones, derechos, etc. , ello dice relación sólo con aquellos que son inherentes al crédito, pero no se traspasan aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor.

Si bien los efectos de la subrogación legal y de la subrogación convencional son los mismos puede señalarse una pequeña diferencia entre ambas: "el acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero pues éste puede, de acuerdo al artículo 12º, renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor; en cambio en la subrogación convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogación", se hace aplicación de principio de que quién puede lo más puede lo menos.

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Se plantea ¿qué es lo que se radica en el tercero?. Se distingue:

a) El Crédito mismo.

b) Los Accesorios.

Mercadé, dice que sólo lo accesorio. Pero le critican diciendo porque no se puede traspasar solo accesorio. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Otros autores dicen que es una simple cesión de créditos.

Otros autores dicen que estamos solo frente a un mandato legal y que se parte del lógico jurídico y la finalidad es proteger al tercero, con las garantías del crédito que se extinguió. Capitant.

Consecuencias de que la Subrogación no produce cambios. Salvo el de la Persona

1. - Los intereses continúan corriendo.

2. - La prescripción también continúa corriendo.

3. - La calidad de Contratante que tenía el acreedor subsiste en el tercero.

4. - Subsisten los privilegios.

5. - Se transfieren los derechos contra los codeudores solidarios o los fiadores. Artículo 1.612º.

6. - Se transfiere las garantías del crédito.

Tratándose de hipotecas, debe subinscribirse. Pero solo para mantener la inscripción del Conservador. Y responde de esa manera, a la pregunta del por qué debe subinscribirse si opera de pleno derecho.

7. - La obligación subsiste íntegramente y por ello se mantienen las modalidades del contrato.

Traspaso de hipotecas

El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las hipotecas, del acreedor al tercero que pago, como consecuencia de la subrogación, requiere de inscripción en el Registro Conservatorio.

En general se estima que no es necesaria una nueva inscripción porque: el artículo 1.612º no requiere de inscripción alguna, por el contrario está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Además, la inscripción de la hipoteca es la tradición del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el sólo ministerio de la ley.

Subrogación parcial

Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de su crédito. alcanzando su efecto solo hasta el monto de lo pagado. El decir el crédito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial. Al respecto el incisos 2º del artículo 1.612º dispone: “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito."

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3. - Pago Con Acción Ejecutiva

Tiene como antecedente la insolvencia del deudor. Es más bien una situación de hecho. La misma insolvencia produce efectos propios. Trae aparejada la cesión de bienes:

a) Si es notorio acarrea la caducidad del Plazo. Artículo 1.496º Nº 1º.

b) Pone término a ciertos contratos. Ejemplo, el mandato artículo 2.163º Nº 6º; la sociedad, artículo 2.106º.

c) Autoriza a la mujer a pedir a separación de bienes.

d) En materia de compraventa luego del contrato viene menguada la fortuna del comprador. Artículo 1.826º inciso final.

Se obtiene mediante Juicio Ejecutivo:

a) Debe constar en un Título Ejecutivo. Además, la obligación debe ser líquida.

b) Obligación actualmente exigible.

Tiene como fundamento el derecho general de prenda. Artículo 2.465º.

4. - Pago con Cesión de Bienes

Artículo 1.614º: “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.”

Requisitos :

1. - El mal estado de los negocios del deudor sea ajeno a su voluntad (inculpabilidad del deudor). Al deudor le incumbe probar. Artículo 1.616º.

2. - Es necesario que se trate de un deudor no comerciante. Si fuera comerciante sería causal de quiebra.

3. - Los acreedores están obligados a aceptar la cesión en 5 casos, artículo 1.617º:

a) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas;

b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta;

c) Si ha obtenido quintas o esperas de sus acreedores. Se refiere a prórrogas.

d) Si ha dilapidado sus bienes.

e) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

Efecto

No transfiere el dominio de los bienes cedidos al acreedores. No es un título traslaticio de dominio, sólo faculta a disponer y gozar de los frutos hasta pagarse de sus créditos.

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Consecuencias

1. - Si el valor de los bienes cedidos es mayor a la deuda, el deudor puede reclamar el exceso.

Puede el deudor arrepentirse antes de la venta, recobrando la cosa pagando al acreedor la deuda principal.

Se crítica porque si se arrepiente siempre paga la deuda.

2. - La cesión limita los derechos de dominio del deudo, porque queda privado de la administración de sus bienes que pasa al acreedor.

3. - Los actos ejecutados por el deudor con posterioridad a la cesión son nulos.

4. - Tampoco puede hacerse el pago al deudor insolvente.

5. - Cesa el apremio personal. Es en el caso de alimentos, si no se paga, cesa el apremio de ir a prisión.

6. - Se produce la acumulación de autos.

7. - Goza del beneficio de Competencia.

8. - El pago por cesión de bienes es un derecho personalísimo. Es intransmisible e intransferible.

Tampoco se extiende a los deudores solidarios.

9. - Es irrenunciable. Artículo 1.615º

10. - Tiene carácter universal:

a) Comprende todos los bienes del deudor.

b) Acumula los autos.

Extinción

Cuando el deudor, haciendo uso del derecho del 1.620, se abstiene de la cesión y paga la deuda.

Por convenio entre el deudor y el acreedor.

El artículo 1.618º señala las cosas que no pueden embargarse.

5. - Pago con beneficio de competencia

El artículo 1.625º define el Beneficio de Competencia: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudor para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.”

Es un derecho personalísimo, fundado en la equidad. Puede oponerse en cualquier juicio, teniendo un carácter alimentario.

Requisitos Artículo 1.626º

1. - El deudor debe haber hecho cesión de bienes, y debe estar de buena fe.

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2. - Que se pretenda perseguir al deudor por obligaciones existentes al tiempo de la cesión.

3. - Los acreedores a quien se les oponga el beneficio, haya sido tal al momento de efectuarse la cesión. Es decir que sea acreedor.

El artículo 1.626º además establece los casos que son obligatorios para el acreedor y los requisitos de cada caso.

Prohibición

Artículo 1.627º. No se puede pedir el beneficio de competencia junto con alimentos en un juicio. El deudor deberá elegir.

III. - La Dación en Pago

Concepto

La dación en pago es uno de los llamados "modos equivalentes al pago"

Puede definirse la dación en pago como "un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un cosa diferente a la debida "

René Abeliuck, dice: “La dación en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligación se cumpla con un objeto distinto al debido.”

Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida, artículo 1.569º. Sin embargo y por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, el acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una cosa distinta de la que se le debe.

El Código Civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática, sólo existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella, como ser los artículos 2.382º en la fianza, 1.913º Nº 2º en la cesión de derechos litigiosos, 1.773º, liquidación de la sociedad conyugal; artículo 1.913º del Código de Comercio, para la entrega de documentos al portador; artículo 12º de la ley de Letras de Cambio y Pagarés; artículos 76º Nº 2º y 245º de la ley de Quiebras; artículos 2.397º y 2.424º para la prenda y la hipoteca del Código Civil; 499º y 500º del Código de Procedimiento Civil.

La dación en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligación , pero no en forma que ella está establecida; es un modo de extinguir la obligación, y equivale al pago, ya que el deudor se libera de la obligación, y el acreedor sin no exactamente lo debido, obtiene la satisfacción del crédito. por ello se dice que la dación en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye un cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Es un problema bastante discutido y tiene importancia práctica para los efectos de determinar los casos en que existe y sus efectos. Las principales doctrinas al respecto son:

1. - De la dación en pago y la compraventa. Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa en relación al objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Es decir las partes pasan a ser recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose la extinción de las obligaciones por compensación.

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Se critica esta tesis por ser muy artificial, ya que no cabe duda que las partes, en la dación en pago, sólo han tenido en consideración la extinción de una obligación existente y jamás han tenido en mente la celebración de un contrato de compraventa. Además restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de dinero, únicas en que habría precio para la compraventa.

En Chile se señala, además, que no puede aceptarse esta opinión a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.773º, que señala que en la liquidación de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda algo en ella tiene derecho a deducirlo como cosa previa a la liquidación, y que no siendo suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo, y si este no se produce, elegirá el juez.

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda, bienes del marido, no hay adjudicación como sucede cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de aquel no tenía derecho alguno, en este caso habría una dación en pago. Pues bien, el artículo 1.796º prohíbe la compraventa entre cónyuges no divorciados a perpetuidad y en tanto el 1.773º acepta la dación en pago a la mujer de bienes del marido, sin hacer cuestión sobre la causal de disolución de la sociedad conyugal, por lo cual el matrimonio puede subsistir.

2. - De la dación en pago y la Novación. La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que queda por tanto extinguida, la novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.

Gran parte de la doctrina estima que la dación en pago es una novación por cambio de objeto. En virtud de la dación en pago se extingue una obligación siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que está destinada a extinguirse de inmediato.

Pero existen fundamentales diferencias entre ambas instituciones. En primer lugar puede sostenerse que en la novación se extingue una obligación porque nace una nueva que la sustituye, en tanto que en la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. Además en la novación existe el ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago, éste es el de pagar.

3. - Modalidad del pago. Se sostiene, por otros, que la dación en pago es un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de éste.

Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación, pero se diferencia de él en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dación en pago tiene mucho de este, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se traduce en que se le aplican muchas normas de éste.

Requisitos de la dación en pago

Los requisitos de la dación en pago son:

1. - La existencia de una obligación primitiva;

2. - Que dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;

3. - Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla.

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4. - Cumplimiento de las solemnidades legales. La dación en pago en si misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio, y por consiguiente deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate. Así si se dan en pago bienes raíces, ello deberá hacerse por escritura pública.

IV. - La Novación

Concepto

La define el artículo 1.628º como: "la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida."

La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una obligación y por otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue.

En clases vimos que hay sólo 2 significados:

1. - Uno como Modo de extinguir Obligaciones. Artículo 1.628º.

2. - Otro como Contrato. Artículo 1.630º

Características de la Novación

La Novación presenta las siguientes características:

1. - Carácter Extintivo: Por ella se produce la extinción de la obligación anterior, aspecto que es esencial en ella, de tal manera que si ella no se produce, no hay novación. Este carácter justifica planamente su incursión como modo de extinguir obligaciones.

Si bien el acreedor no recibe la prestación convenida, algo obtiene por la extinción de la deuda: un nuevo crédito que reemplaza al anterior.

Que extinga la obligación anterior es esencial, y aun concurriendo los requisitos posteriores, si subsiste la anterior obligación no hay novación.

2. - Carácter Substitutivo: También es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligación. Que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novación.

3. - En Convención y Contrato: Es convención porque extingue la obligación primitiva y es contrato porque crea una nueva. El artículo 1.630º habla del “contrato de novación”.

Cuando versa sobre una obligación de dar es u título traslaticio de dominio. Ejemplo, tiene este efecto respecto de un automóvil que el deudor se comprometió a entregar en vez de los $50.000 adeudados. El título traslaticio de dominio del automóvil es el contrato de novación, y la propiedad se adquiere una vez que se efectúe su tradición.

Requisitos de la novación

La novación, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. - Que exista una obligación válida destinada a extinguirse,

2. - Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior,

3. - Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias esenciales

4. - Que las partes sean capaces de novar, y189


5. - Que exista la intención de novar, esto es el "animus novandi".

1. - Que exista una obligación válida destinada a extin guirse

Para que haya novación tienen que existir dos obligaciones:

a) Una que se extingue y;

b) Una nueva que la reemplaza.

No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relación de causalidad e interdependencia indiscutible entre ambas, una de las cuales se extingue para que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe la novación es imposible.

Esta obligación destinada a extinguirse tiene que ser válida, el artículo 1.630º dispone: "para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente".

Dos problemas se presentan:

1. - Nulidad de Alguna de las Obligaciones. La razón de esto es que si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación carecería de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habría novación en virtud del efecto retroactivo de aquella. Es por eso que el artículo 1.630º dice que al menos, ésta debe ser natural.

El punto se discute con razón respecto a la nulidad relativa cuando de la primera obligación, ya que las partes pueden confirmarla; en el fondo la novación vendría a equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa por esta vía, siempre que las partes hubieren sabido la existencia del vicio; de ahí que Códigos más modernos como el brasileño peruano, italiano (artículo 1.234), etc., reconozcan eficacia a la novación en tal evento. Lo que sí es discutible es que la nulidad, aun relativa, de la nueva obligación impide la novación.

2. - Obligación bajo condición suspensiva. Si la obligación primitiva está sujeta a condición suspensiva, mientras esté pendiente la condición no hay novación. Ello porque mientras está pendiente la condición la obligación no ha nacido y como no existe la obligación primitiva falta uno de los presupuestos de la novación. Artículo 1.633º inciso 1º.

Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva, no habrá novación, artículo 1.633º.

Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, artículo 1.633º inciso 2º.

2. - Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior

El nacimiento de una nueva obligación también es un elemento esencial de la novación.

Esta nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente, artículo 1.630º.

Si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva, mientras dicha condición se encuentre pendiente no hay novación, porque en tal caso no ha nacido la nueva obligación que es un elemento esencial de ésta. Si la condición falla no hay novación, artículo 1.633º.

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3. - Que entre la obligación antigua y la nueva existan diferencias sustanciales

La obligación primitiva y la nueva obligación debe presentar diferencias fundamentales (esenciales) entre sí, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente accidental.

Se entiende que varía un elemento esencial, esto es que la nueva obligación es distinta de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligación:

1. - Si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novación subjetiva;

2. - En tanto que si lo que varía es el objeto o la causa, la novación es objetiva.

De acuerdo a lo señalado no hay novación en los casos siguientes:

1. - Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, artículo 1.646º. Si bien no hay novación, el artículo citado discurre sobre la base de la existencia de dos obligaciones. Ej.: si la obligación primitiva no devenga intereses, y posteriormente se acuerda que ellos se deban. Los intereses no son elementos de la esencia de la obligación, sino meramente accidentales, por ello si hay variación a su respecto sea que se incluyan o que se eliminen no se está modificando un aspecto esencial de la obligación sino que uno accidental por lo cual no hay novación.

2. - Agregación o eliminación de cauciones: Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal. Por ello no hay novación tanto si se establecen cauciones que no existían o se eliminan o modifican las existentes.

Mención especial requiere la Cláusula Penal pactada con posterioridad a la obligación principal, reglamentada en el artículo 1.647º:

I. No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal o primitiva.

II. Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal (primitiva) y la pena.

III. Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novación.

3. - Modificación de las modalidades de la obligación: Las modalidades son elementos accidentales de la obligación por lo cual su modificación no significa novación, ya que no hay variación de un elemento esencial de ella.

Los artículos 1.649º y 1.650º del Código Civil reglamentan la situación de la modificación del plazo en una obligación. Toda alteración en el plazo de una obligación afectará su exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligación.

El artículo 1.649º regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo que ella no produce novación, pero que ella produce la extinción de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la nueva obligación.

Si se modifica el plazo, se está alterando un elemento accidental de la obligación por lo cual no hay novación, pero los terceros que son ajenos a la ampliación del plazo no pueden

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ser perjudicados por ella, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones (atendiendo al plazo original)

Por su parte el artículo 1.650º se refiere a la reducción del plazo, estableciendo que ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que este es el que ellos tuvieron en cuenta al obligarse.

4. - Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial. Con la sentencia judicial no hay una obligación nueva; es a la misma obligación que se cobraba anteriormente a la que el deudor es condenado a pagar. En la transacción o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo hay una alteración de la existente o su confirmación.

5. - Cuando se Altera el Lugar del Pago. Artículo 1.648º.

Principios

a) La modificación de los elementos accidentales no produce novación, pero los que accedieron a ella con terceros, la modificación de los elementos esenciales quedan exentos de su responsabilidad.

b) La reducción a escritura pública de una obligación no es novar.

c) La modificación del interés y garantías, no es novación.

d) El abono a la deuda no es novar.

4. - Que las partes sean capaces de novar

El legislador al reglamentar la novación no se refiere a la capacidad de las partes, pero en doctrina se estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del crédito y el deudor, que contrae la nueva obligación, debe ser capaz de celebrar el contrato de novación.

La regla general está en artículo 1.629º. La novación puede tener lugar por intermedio de un mandatario, pero éste sólo está habilitados para novar:

a) Si tienen facultad especial para ello.

b) Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligación.

c) Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de administración. Artículo 1.629º.

5. - Que exista intención de novar, esto es el "Animus Novandi"

Para que haya novación es indispensable que exista en las partes la intención de novar, esto es el llamado "animus novandi". Ello porque es posible que entre las mismas partes de una nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intención de extinguir la primitiva.

La intención de novar no se presume, artículo 1.634º, pero puede ser tácita, no siendo por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si preciso que no haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los artículos 1.629º y 1.635º la voluntad de novar debe ser expresa:

a) Para pactar la novación por medio de mandatario y;

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b) En el caso de la novación por cambio de deudor.

I. - La novación objetiva

Se refiere a esta especie de novación el artículo 1.631º Nº 1º que dispone que la novación puede efectuarse: sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Luego esta novación puede producirse por cambio de objeto o por cambio de causa.

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Hay novación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo de la obligación, cuando varía la prestación, Ej. X debe una determinada cantidad de dinero; se pacta con posterioridad la entrega de un vehículo, en vez de la entrega del dinero. Ya hemos señalado que si la nueva obligación es de dar, constituye título traslaticio de dominio.

En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la razón de la prestación; esta es una forma muy especial de novación porque aparentemente la obligación primitiva permanece igual, los mismos sujetos, el mismo objeto, lo único que cambia es la causa. Ej. : X compra un inmueble a Z y le queda adeudando un saldo del precio, mediante una convención posterior se estipula que la cantidad adeudada la deberá en calidad de mutuo.

Aparentemente no se ve el objeto de esta novación, cuya calidad de tal incluso se discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la obligación de pagar el precio de la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no procedería ni la acción resolutoria, ni la excepción del contrato no cumplido, etc.

En efecto, como la obligación de pagar el precio se extinguió por novación, y nació en su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a título de mutuo, si esta deuda no se paga, no podría el acreedor pedir la resolución de la compraventa, sino únicamente exigir el pago del mutuo, ni podría el deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias obligaciones, etc.

Aumentos o Disminuciones en la Prestación

El artículo 1.646º se pone en el caso de que la modificación de la obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera.

En tal caso no hay novación, pero el precepto considera que hay dos obligaciones distintas, puesto que habla de segunda obligación y de ambas obligaciones.

Un ejemplo típico es que la obligación primitivamente no devengare intereses, y posteriormente las partes convengan en que se puede faltar en la obligación, no comprometiendo su existencia; de ahí que si varían, no hay novación, y por ello se ha resuelto que no se produce si las partes se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.

Esta modificación o nueva obligación, de todos modos no puede perjudicar a los terceros que en ella no han intervenido, según el principio que hemos dejado señalado y por eso que el precepto dice que los codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser obligados hasta la concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. En el ejemplo, propuesto, no estarían obligados a los nuevos o mayores intereses estipulados.

La disminución de la deuda no constituye novación, sin embargo se ha fallado erróneamente lo contrario.

II. - La Novación Subjetiva

Esta forma de novación puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.

Por Cambio de Acreedor

El artículo 1.631º Nº 2º se refiere a la novación por cambio de acreedor y señala que ella se produce "contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándose, en consecuencia, libre de la obligación primitiva al primer acreedor".

Ejemplo puesto por don Andrés Bello. René Abeliuck, Tomo II, pág. 916. Se explica con mayor detención el punto que es más complicado.

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Por ejemplo, A debe $50.000 a B, y por una convención se acuerda que los pague a C. Esta forma de novación supone la intervención de tres personas, el triple consentimiento de ellas:

1. - El del deudor, ya que contrae una nueva obligación; A en el ejemplo, puesto que contrae la obligación.

2. - El del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por extinguido su crédito, y; B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor A. Con esto, B da por extinguido su crédito, y es lógico que deba intervenir su voluntad.

3. - El del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no s posible sin su voluntad.

La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesión de créditos y la subrogación, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:

1. - En la novación por cambio de acreedor se produce la extinción de la primitiva obligación en tanto que en la cesión de créditos y en la subrogación la obligación permanece.

2. - La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es necesario en la cesión de créditos y la subrogación, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.

Por Cambio de Deudor

La novación por cambio de deudor está establecida en el artículo 1.631 Nº 3º que dispone que ella se efectúa "sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.”

Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.

1. - El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligación, a su respecto va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso, artículo 1.635º. "A falta de esta expresión se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o Subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto." Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la exigencia de su consentimiento es esta forma de novación.

2. - También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una obligación convencional en contra de su voluntad.

Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y por consiguiente la obligación de éste se encuentra extinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene acción en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente, artículo 1.637º. Esta regla presenta las siguientes excepciones:

1. - Que el acreedor en la novación haya hecho expresa reserva de sus derechos,

2. - Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y pública, y

3. - Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere pública. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendrá acción en contra del primitivo deudor.

Este tipo admite clasificación.

1. - Se llama delegación cuando se cambia con el consentimiento del primitivo deudor.

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2. - Se llama expromisión en el caso contrario.

3. - La delegación es perfecta cuando el acreedor consiste en liberar al primitivo acreedor.

4. - Es imperfecto cuando el acreedor no expresa este consentimiento. No hay normativa.

La Delegación

La delegación es una institución poco clara. El Código Civil la reglamenta junto con la novación, porque la delegación puede ser novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, y, además, por una razón histórica, ya que así la trata el Código Civil francés.

El código no dio una definición de la delegación, sino que se limitó a decir que si la novación por cambio de deudor se efectúa con el consentimiento de éste, el nuevo deudor se llama delegado del primero.

Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegación es una figura del mandato, en cuya virtud el mandatario encarga la ejecución del poder que ha recibido a otra persona, y si bien hay parecido entre la delegación de deuda y el mandato, también hay graves diferencias.

En general se puede decir que la delegación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una tercera persona, el "delegatario".

Es el acto por el cual una persona llamada delegante pide a otra llamada delegada que se obligue para con un tercero llamado delegatario (novación por cambio de deudor).

La delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas:

1. - El primitivo deudor que se llama Delegante, quien acuerda con el delegado que éste se obligue con el delegatario.

2. - El Delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y;

3. - El Delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.

La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código Civil puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relación jurídica previa. El ejemplo clásico es aquella de una persona que desea hacer una donación a otra, pero que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a ésta una suma determinada. Pero también se presenta cuando tal relación anterior existe como es el caso en que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor.

Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse que ésta exista entre delegante u delegatarios, Ej. : Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la suma de $ XX y solicita a Diego, delgado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por él adeudada. Esta delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario (Juan) acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).

Pero, también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sería el caso en que el delegante Juan, es a la vez deudor del delegatario, Pedro, acreedor del delegado; Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la extinción de dos obliga-ciones.

Delegación y Novación

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Como decíamos, nuestro código concibe ala delegación con la novación estrechamente unidas, pero aun en la concepción del código, no se confunden ambas instituciones:

1. - Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novación, pues no existe una obligación primitiva del delegante con el delegatario.

2. - Porque aun cuando exista dicha obligación primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada delegación imperfecta.

3. - Porque aun en el evento de que la delegación sea novatoria, siempre conserva una diferencia con la novación por cambio de deudor. Como vimos, en esta forma de novación puede contar con el consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso hay delegación novatoria, y puede hacerse sin él, tomando entonces el nombre de expromisión.

I. - Delegación que no supone novación por faltar el vínculo primitivo entre las partes

Decíamos que si bien el Código sólo se ha puesto en el caso de la novación, la delegación puede tener lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente relación jurídica alguna; ello por el principio de la libertad contractual.

El ejemplo clásico es: una persona, A, desea efectuar una donación a otra, B, pero carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, C, solicitándole que se obligue con B. A es el delegante; B, el delegado, y C el delegatario. En este ejemplo no habría nunca novación, porque ésta exige una obligación previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye. La delegación da en este caso nacimiento a la obligación.

Más bien parece un claro ejemplo de la Estipulación a favor de un tercero, o a una delegación imperfecta que veremos.

II. - Delegación con vínculo anterior entre las partes

La delegación vista en el número anterior es más bien rara; ella supone normalmente un vínculo jurídico previo entre dos de las partes, delegante y delegatario. Pero también puede haber, además otro vínculo jurídico previo entre delegante y delegado. A continuación, veremos a las 2 categorías de la novación con vínculo previo entre las partes:

1. - Delegación Perfecta o Novatoria

Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligación.

La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de deudor, con la característica de requerir el consentimiento del primitivo deudor, artículo 1.631º inciso final, por lo que requiere cumplir con todos los requisitos de la novación.

Luego, además de los requisitos comunes toda novación requiere un triple consentimiento:

1. - El del primitivo deudor (delegante); en esto estriba justamente la diferencia entre la delegación y la expromisión; ésta no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio la delegación lo exige.

2. - El del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario). Nadie puede ser obligado contra su voluntad. Artículo 1.636º.

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3. - El del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado). Este debe aceptar la delegación y dar por libre al delegante, primitivo deudor, según lo dispuesto en el artículo 1.635º; si no ocurre esto, estamos ante una delegación imperfecto.

El artículo 1.636º, en relación con esta materia, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones." El precepto se está poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existirían derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.

2. - La delegación imperfecta

Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su obligación, esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligación.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 1.635º la delegación imperfecta no produce novación, y el nuevo deudor sólo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor o fiador según el caso, es decir, el acreedor, podrá perseguir al delegante a quien no ha dado por libre, como al delegado, el cual será considerado como deudor solidario o subsidiario, según se desprenda de la convención de las partes.

Entonces, cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligación:

1. - Una contra el delegante (su deudor) al que no liberó de su obligación;

2. - Otra contra el delegado que se obligó como nuevo deudor (solidario o subsidiario).

Casos en que el delegante no era deudor del delegado o éste del delegatario

Se encuentra en los artículos 1.638º que se refiere al caso en que el delegado se obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serlo realmente, y el artículo 1.639º, a la inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.

1. - Caso en que el Delegado no era deudor del delegante. A esto se refiere, como decíamos el artículo 1.638º. Si B como delegado, aceptó la delegación que le hacía el delegante A, para que pagara al delegatario C, creyendo B ser deudor de A. Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar obligado a pagarle a C, porque éste es extraño a los motivos que tuvo B para aceptar la delegación que se le hacía.

Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por él, y si ya pagó al acreedor, tiene derecho a pedir que pague por él, y si ya pagó al acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse lo pagado; de no ser así, habría para el delegante un evidente enriquecimiento sin causa.

2. - Caso en que el delegante no era deudor del delegatario. Si A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha comprometido a B, delegado, para que pague al delegatario por él, en este caso, el artículo 1.639º resuelve.

La diferencia con el caso anterior, es que en realidad, el delegatario no era acreedor; faltó la relación entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado B para que no le pague, ya que este pago carecería de causa.

Si B ya pagó, no tiene por qué perjudicarse con el error del delegante, y extinguida su propia obligación con éste, si la había; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se extingue. Pero éste podrá repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se

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produce un verdadero pago de lo no debido, con la particularidad que lo efectuó un tercero; el delegado.

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Insolvencia del delegado

El artículo 1.637 dispone que "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es decir, si la delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la primitiva obligación.

No obstante la norma señalada establece tres excepciones en las cuales la insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario, ellas son:

1. - Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la acción correspondiente contra el delegante,

2. - Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente, y

3. - Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.

Efectos de la novación

La novación tiene por efecto la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva obligación.

Sobre este punto nada debemos discutir, porque es claro.

Extinción de los Accesorios de la deuda primitiva

Aquí radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la novación y la importancia de determinar si es o no novación. Junto con lo principal se extingue:

a) Los Intereses. Artículo 1.640º: “De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.”

b) Los Privilegios. Artículo 1.641º: “Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación.”

c) Cauciones Reales. Artículo 1.642º inciso 1º, primera parte: “Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior...”

d) Cauciones Personales. Artículo 1.645º: “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.” Igualmente si la obligación primitiva tenía cláusula penal, ésta se extingue.

e) Cesa la Mora. Si el deudor de la obligación primitiva había sido colocado en mora, ella cesa desde que opera la novación.

f) Se extinguen las Modalidades. La novación pone término a los plazos, condiciones, etc., a que estuviere sujeta la obligación anterior. Si se trata de un contrato bilateral, implica la extinción de la acción resolutoria y de la excepción del contrato no cumplido.

g) La Obligación de Conservación. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que opera la novación, cesa la obligación de conservación, etc.

Pero por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institución de la reserva. A continuación la analizaremos:

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I. - No se permite la reserva de privilegios

Existen diversas razones:

1. - Estos no los crean las partes sino que los establece la ley; no está en consecuencia a la disposición de ellas asignarlos a una nueva obligación.

2. - Además los artículos 1.640º, 1.642º, 1.645º permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto que el artículo 1.641º indica solamente que la novación extingue los privilegios de la obligación primitiva no contemplado la posibilidad de su reserva.

3. - Porque es la misma solución que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo, en el pago por consignación, cuando ésta es retirada en conformidad al artículo 1.607º con consentimiento del acreedor; el precepto declara que en tal caso se extingue los privilegios y cauciones, pudiendo éstas renovarse, pero sin que nada diga de renovar o mantener los privilegios.

II. - Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligación primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligación.

La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva caución, por consiguiente su fecha continúa siendo la de su constitución. El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripción de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripción hipotecaria primitiva.

La reserva puede perjudicar a los demás acreedores, razón por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones al respecto:

1. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien, artículo 1.642º inciso 2°. La razón está en que no es posible que se altere la obligación sin el consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación y no es oponible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello.

2. - También se produce la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor y la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor que pactó la novación y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligación, artículo 1.643 inc. 2°.

3. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el "salto de prenda o hipoteca", artículo 1.643º.

4. - De acuerdo con el artículo 1.642º inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera". Así si la primera obligación no producía intereses y la segunda si los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.

5. - El artículo 1.644º dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrá constituirse nuevas garantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha será la que corresponda a la renovación.

Respecto de la reserva en general debemos insistir entonces en determinadas circunstancias:

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1. - No se permite la reserva de privilegios.

2. - La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.

3. - Cauciones reales constituidas por terceros.

4. - La reserva sólo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garantía.

5. - La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.

V. - La Remisión

Concepto

Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que de su crédito hace el acreedor". Se le conoce también condonación, en el Título 16 del Libro 4º, artículos 1.652º a 1.654º.

Como decíamos, la remisión no es más que un modo extintivo de los créditos; no tiene ningún otro efecto que éste, y es, además, no satisfactorio, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.

René Abeliuck, la define como: “la renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su crédito de acuerdo con el deudor.”

La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y así, el Código en el artículo 885º Nº 3º, declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueño del predio dominante, y el inciso final del artículo 806º señala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos intervenga otra voluntad que la del renunciante.

En conclusión, la remisión no es sino la renuncia de los derechos personales, y como renuncia que es, sufre la aplicación del artículo 12º. En consecuencia, serán renunciables todos los derechos personales, siempre que la renuncia no esté prohibida por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de los alimentos. Artículo 334º.

La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba.

En la mayor parte de los casos la remisión es un acta a título gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley, artículo 1.653º la considera o califica de donación. Cabe señalar que el artículo 1.652º requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisión para la validez de ésta. Además, el propio artículo 1.653º en su parte final requiere de insinuación en los mismos casos en que esta se necesita para la donación entre vivos.

La remisión admite las siguientes clasificaciones:

1. - Remisión testamentaria y convencional: Según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda o de un acto testamentario, en el cual el testador (acreedor) declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado, artículos 1.128º, 1.129º y 1.130.

2. - Remisión gratuita y onerosa: En general la remisión será gratuita, pero ello no es de su esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores.

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De manera que la remisión puede ser de dos clases, según el espíritu de liberalidad que anima al acreedor al efectuarla; si no hay más que el interés de favorecer al deudor, es una donación, y se sujeta a los requisitos de ésta, según veremos. Artículo 1.653º en concordancia con el artículo 1.397º.

La remisión no será enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crédito, porque tiene un interés propio comprometido en la renuncia, y no sólo la intención de beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal que el deudo le pague de inmediato una mayor.

3. - Remisión total y parcial: Según si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus accesorios o sólo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por Ej. si sólo perdona los intereses.

4. - Remisión expresa y tácita: Por regla general será expresa, puesto que de acuerdo al artículo 1.393º la donación no se presume. Sin embargo, será tácita en el caso del artículo 1.654º: “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda.”

La voz título, está utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la deuda; el legislador presume la remisión, porque es lógico deducirla de la actitud del acreedor que se priva del medio de cobrar su crédito. La presunción es meramente legal y se puede destruir probando una de dos cosas:

a) Que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria;

b) O que estos actos no fueron realizados con ánimo de condonar la deuda.

5. - Forzada. En la Quiebra, la decisión de la mayoría de la masa de acreedores puede obligar a la minoría de los acreedores a remitir la deuda.

Requisitos de la remisión

No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisión pude presentarse en formas y condiciones diversas, por ello éstos deben ser analizados en cada caso en particular.

Pero intentaremos algunos requisitos:

1. - Capacidad de disposición del acreedor. Artículo 1.652º. La exigencia es lógica, porque, o bien la remisión es donación, en cuyo caso, de acuerdo al artículo 1.338º, el donante debe tener la libre disposición de lo que dona, o de todos modos importa una disposición del crédito; el acreedor se desprende de algo que es suyo, y pasa a extinguirse.

2. - Consentimiento. Si constituye una donación, se altera la regla general para la formación del consentimiento del Código de Comercio y si se requiere la notificación de la aceptación de la oferta al donante. Artículo 1.412º. En un caso excepcional, el artículo 1.654º, permite que la voluntad puede manifestarse tácitamente.

3. - Formas de Remisión. No hay una regla única al respecto, puesto que la remisión puede adoptar distintas maneras, y deberá, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.

a) En el testamento por ser un acto unilateral, requiere la solo voluntad del acreedor.

Requisitos que encontramos en el Tomo II, pág. 971 de René Abeliuck.203


b) En la convencional, basta la mera liberalidad.

c) En todo caso, debe existir el ánimo de remitir y por el otro el ánimo de aceptar la remisión.

Efectos de la remisión

Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos, ejemplo, refiriendo la remisión respecto de los intereses.

La remisión puede perfectamente referiste a alguno de los accesorios de la obligación, sin que ello afecte al crédito en si mismo, artículo 1.654.

En la solidaridad, produce efecto especiales como si el acreedor remite a todos los deudores solidarios, se ha extinguido íntegramente la obligación, pero si condona a alguno de ellos, puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte correspondiente al deudor a quien remitió la deuda.

VI. - La Compensación

Concepto

El artículo 1.655º señala que "cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse".

Tomando en consideración lo señalado se acostumbra a definir la compensación como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

La expresión compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para equipararlas.

Requisitos de la Compensación

Los requisitos para que opere la compensación son los siguientes:

1. - Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras,

2. - Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;

3. - Las obligaciones deben ser exigibles, y;

4. - Liquidez de ambas deudas.

5. - Que la ley no haya prohibido la compensación.

1. - Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras

El artículo 1.657º inciso 1° establece que "Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras". Pero no basta que las partes tengan la una de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por sí mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias;

Los requisitos son explicados según el libro de las obligaciones de René Abeliuck.204


I. - El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación lo que éste debe a su fiador; en la fianza, la compensación es una excepción personal. En la solidaridad, es una excepción mixta, porque en principio sólo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios que es acreedor del acreedor común, y los demás sólo pueden hacerlo si aquél ya la alegó o les ha cedido su derecho.

II. - El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensación por lo que éste le adeude a él. Artículo 1.657º inciso 3º. En consecuencia, si el representante cobra un crédito del representado, no puede el deudor oponer en compensación los créditos que tenga contra el primero personalmente, y viceversa.

III. - Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos, artículos 1.657º y 1.520º.

Pero hay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar no obstante que las partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que contemplan los artículos 1.658º y 1.659º, esto es:

I. - El Mandato

Artículo 1.658º

El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quién puede oponer, en compensación, tanto sus propios créditos contra el acreedor como los que tenga su mandante en contra de éste, pero prestando en este segundo caso caución de que su mandante ratificará lo obrado.

El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que este debidamente autorizado por aquel.

Pero en cuanto al mandatario demandado, según decimos, se distingue dos situaciones diferentes:

a) El acreedor demanda al mandatario por un crédito que tiene contra el mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del demandante.

En tal caso, el mandatario puede oponer por la vía de la compensación el crédito personal que el tiene contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue caución de que éste ratificará lo obrado, exigencia un tanto exagerada, puesto que la compensación está beneficiando al mandante.

Por ejemplo, A, mandatario de B, es demandado por C por un crédito contra el mandante, B, pero A, a su turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensación rindiendo caución.

b) La situación inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crédito personal suyo: no puede oponer en compensación los créditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente para ello.

En el ejemplo anterior, es A el demandado personalmente, y B quien tiene un crédito contra C, acreedor demandante del mandatario A. Sólo si B lo autoriza, puede éste oponer la compensación. El precepto no hace sino aplicar la regla más general del mandato del artículo 2.147º en orden a que éste debe ejecutarse en la forma más beneficiosa para el mandante.

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Todas las normas del artículo 1.658º puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede oponer la compensación en cuanto ella beneficie al mandante, y no está facultado a la inversa para favorecerse él mismo con la compensación del mandante.

Por último, si el mandatario es el demandante y actúa por cuenta propia, no pueden oponérsele en compensación los créditos que el demandado tenga contra el mandante; y si demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en compensación los créditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario personalmente.

II. - Cesión de Créditos

Mención especial requiere la situación de la cesión de créditos contemplada en el artículo 1.659º, norma que al respecto distingue si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación o notificación del deudor.

1. - Si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación del deudor, como éste ha manifestado su voluntad en un acta que le era inoponible ha sido aceptado por él y por ello no puede oponer en compensación los créditos que haya tenido contra el cedente a la época de la cesión, salvo que haya hecho reserva de su derecho.

2. - En tanto que si la cesión se ha perfeccionado por la notificación al deudor , éste no ha manifestado su voluntad y por ello podrá hacer valer contra el cesionario todos los créditos que haya tendido contra el cedente con anterioridad a la notificación, aun cuando ellos hayan llegado ser exigibles después de la notificación.

2. - Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

Para que haya compensación es requisito indispensable que amabas obligaciones sean de igual naturaleza, artículo 1.656º N° 1º. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso origen, lo que se requiere es que sean de igual naturaleza.

En el hecho la compensación operará normalmente entre obligaciones de dinero, siendo muy difícil que tenga lugar en otra clase distinta a en dinero, ya que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensación no tiende lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.

3. - Las obligaciones deben ser exigibles.

Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el artículo 1.656º N° 3º, por cuanto la compensación importa, en realidad, un doble pago, y este sólo puede ser requerido si la obligación suyo cumplimiento se pretende es exigible.

Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento.

Luego, no procede, la compensación por no ser exigibles, respecto de:

a) La obligación natural,

b) Cuando hay una condición suspensiva pendiente, y;

c) Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del artículo 1.656º dispone que "las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

4. - Liquidez de ambas deudas.

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El artículo 1.656º N° 2º exige para que opera la compensación que "ambas deudas sean líquidas", esto es que este determinada la cantidad que se debe. Hay que tener presente que la deuda es líquida no sólo es cuando ya está liquidada, sino también cuando puede liquidarse mediante simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre (artículo 438 N° 3º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil).

5. - Que la ley no haya prohibido la Compensación.

También se señala como requisito de la compensación el que la ley no la hay prohibido. El legislador excluye de la compensación determinadas obligaciones, por tal causa no puede oponerse:

1. - En perjuicio de terceros; Hay 2 casos importantes, sin perjuicio de otros, que es el del embargo del crédito y la quiebra:

a) Embargo del Crédito. La prohibición, se inspira en la concepción del doble pago abreviado de la compensación, pues, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crédito o mandado retener el pago por decreto judicial. La justificación es que en caso contrario quedarían burlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultarían si pudiera operar con posterioridad al embargo un compensación; el acreedor, cuyo crédito ha sido objeto de embargo o prohibición, no recibiría el pago, pero igualmente quedaría extinguido el crédito por la compensación.

b) Quiebra. El artículo 69º de la ley de Quiebras, impide la compensación de créditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaración de la quiebra. Esto se explica mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los acreedores, exceptuados los preferenciales, en un mismo plano de igualdad para cobrar sus créditos a prorrata de lo que produzca la liquidación del patrimonio del fallido. Si se permitiera la compensación, se otorgaría un privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del fallido.

2. - A los créditos no embargables; Artículo 1.661º inciso 1º. El código lo ha dicho para un caso específico como lo es el caso de alimentos, pero parece obvio que si el crédito es inembargable no se puede oponer la compensación, pues el artículo 2.465º excluye expresamente del derecho de garantía general de los acreedores las cosas no embargadas. Aplicación de este principio general es el artículo 1.662º, en cuya virtud no podrá oponerse compensación “a la demanda de alimentos no embargable”. El artículo 335º y 336º recalcan el punto.

3. - A la demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o depósito; De acuerdo con el artículo 1.662º inciso 1º. Hasta aquí las excepciones tienen escasa trascendencia pues sería muy difícil que existiera otra obligación de igual naturaleza entre las mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendrá sí en el caso del depósito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir otro tanto en la misma moneda. Artículo 2.221º.

La disposición adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por pérdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depósito, la obligación del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, como lo señala el propio inciso 1º del artículo 1.662º. El deudor no podrá en tal caso oponer en compensación los créditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o depositante.

4. - A la demanda de indemnización de un acto de fraude o violencia; Inciso 2º del artículo 1.662º. Para que a la indemnización pueda oponerse compensación o el acreedor de ella esté en situación de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues sólo entonces reunirá los requisitos de líquida y exigible.

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5. - A los créditos del estado u otros organismos públicos. Esta limitación ya no está en el Código Civil, sino que es señalada por la doctrina. En general la constitución y las leyes han delimitado esta posibilidad. Ejemplo, si el Fisco está cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podría oponer por la vía de la compensación lo que él adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos, provisión de mercaderías o servicios, rentas de arrendamiento, etc.

6. - No pueden compensarse créditos pagaderos en distintos lugares. Artículo 1.664º Se justifica este caso con la noción de que la compensación envuelve pagos, y el acreedor no está obligado a recibir éste en lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligación.

Pero la limitación pierde mucho de su importancia con la excepción que señala, ya que no se aplica a las deudas de dinero, con la condición de que quien la opone tome en cuenta los gastos de la remesa, y hemos señalado que prácticamente la compensación opera únicamente en obligaciones de esa naturaleza.

Efectos de la compensación

Para los efectos de la compensación, debemos distinguir entre:

1. - Compensación Legal.

2. - Compensación Judicial.

3. - Compensación Convencional.

En general, los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor. Conjuntamente con la obligación principal se extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos.

Compensación Legal

En cuanto a la forma que opera este tipo de compensación, hay 4 aspectos:

1. - La Compensación opera de pleno derecho. El artículo 1.656º inciso 1º lo dispone. Este inciso se interpreta diciendo que la compensación es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no deriva, al producirse, de la voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y con posterioridad intervendrán la voluntad de las partes para invocarla renunciarla, etc. De ahí se dice que:

a) La compensación tiene lugar entre incapaces. Nada importa la incapacidad de las partes, porque opera de pleno derecho, la ley la hace operar, no las partes.

b) La sentencia que acoge la compensación es declarativa. No la establece, la declara, puesto que ella se ha producido en el momento que ambas partes invistieron las calidades recíprocas de deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, líquidas o liquidables y siempre que la ley no las haya excluido expresamente.

2. - La compensación debe ser alegada. Es no obstante que opera de pleno derecho. En materia civil la regla general es que el juez no actúa de oficio; ello es más lógico aún en la compensación, pues el tribunal normalmente va a ignorar la existencia de créditos compensables. Quien alega la compensación, asevera la extinción de su propia obligación, por lo cual deberá probar la concurrencia de sus requisitos legales, y entre ellos su propio crédito. Por otra parte, al oponerla, está reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella tenga por establecida en la sentencia. Pero esta sentencia, no olvidemos, que es solo declarativa, porque efectivamente la compensación operó de pleno derecho.

Idéntico caso sucede con la prescripción, que para que produzca efecto se requiere que se declare judicialmente, pero opera de pleno derecho al encontrarse cumplidos sus requisitos.

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3. - Renuncia de la compensación. A pesar de que como se ha señalado la compensación opera de pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12º. Además, el artículo 1.660º dispone que: “Sin embargo de efectuarse la compensación por el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un créditos que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad."

Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relati-vos y la compensación se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen.

Y a la luz del artículo 1.660º si no sabía que tenía derecho a la compensación, no hay renuncia tácita de la compensación, pero como ella no se invocó, finalmente no se produjo, de ahí que subsistan el crédito y sus accesorios.

4. - Caso en que haya varias deudas compensables. La situación está en el artículo 1.663º. Es una nueva remisión a las normas de éste; La elección, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor; pero ocurre que en la compensación ambas partes invisten esta calidad. Debemos entender en consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones compensables. Por ejemplo, A es acreedor de varias obligaciones contra B, y éste a su vez tiene un crédito en contra suya. La elección es un principio de B. Aquí nos regimos por las reglas de la imputación del pago.

Debemos consignar que entonces la compensación, tiene lugar cuando se cumplen con los requisitos legales, y tiene efecto retroactivo, pero tiene su excepción en el artículo 1.662º que vimos respecto del 5º requisito.

Compensación Voluntaria y Judicial

Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar la compensación de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto. Hay autores que la denominan Resciliación tácita.

Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar cuando en un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda y aquélla, compensándolas y dejando una sola cantidad debida. Por lo expuesto, jamás tendrá efecto retroactivo.

VII. - La Confusión

Concepto

La reglamenta el Título XVIII del Libro IV, en los artículos 1.665º a 1.669º.

La primera de estas disposiciones señala que si "concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago."

Por ejemplo, A es deudor de B por $10.000 y éste fallece, dejándolo como heredero único. A pasa a ser deudor de sí mismo, y por ello la obligación extingue.

Luego se puede definir la confusión como un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona.

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La explicación jurídica que se da de la confusión es la siguiente: toda obligación supone un vínculo jurídico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecución de la obligación, ya que desaparecerá el vínculo el interés y la acción. En consecuencia, la confusión en el derecho excede el campo de las obligaciones.

La confusión es un modo de extinguir que no sólo se aplica al campo de las obligaciones sino que también a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fidu-ciaria, artículo 763º N° 6º; en el usufructo, artículo 806º; las servidumbres, artículo 885º N° 3º; el derecho de prenda, artículo 2.406º. La sociedad, persona jurídica, se disuelve si todas las cuotas sociales se reúnen en una misma mano, como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al primero todos sus derechos en la sociedad. Ocurre incluso en las Sociedades Anónimas Artículo 103º Nº 2º de la 18.046.

La Confusión como Equivalente al Cumplimiento

En nuestro Código Civil, la confusión es indudablemente un sustituto del cumplimiento, le equivale plenamente. En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al cumplimiento de la confusión, considerando que el acreedor nada recibe materialmente; pero la sustitución del pago está en que su bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha economizado la prestación, y éste es el beneficio que como acreedor obtiene y le significa cumplimiento.

Como queda claro, la confusión se asemeja mucho a la compensación, máxime porque ambas operan de pleno derecho, según veremos: es como si compensara lo que A debe pagar como deudor, con lo que el mismo A, como heredero de B, debe recibir como acreedor, pero difieren fundamentalmente porque en la compensación desde luego hay dos créditos y porque, además, en la confusión se extingue la obligación, porque se destruye el vínculo; no hay posibilidad alguna de cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a sí mismo, mientras que en la compensación puedan operar los dos pagos que ella evita.

Aplicación de la Confusión en el caso de Pluralidad de Patrimonios

El artículo 1.665º exige únicamente que se reúnan en una sola persona las calidades de acreedor y deudor, por lo que en consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no hacer. Contractuales o Extracontractuales, y entre toda clase de personas.

Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios patrimonios y tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente concluir que en tal caso no se produce la confusión, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en un desplazamiento de un patrimonio a otro. Así se va produciendo la despersonalización de la obligación.

Nuestro Código no lo dispone así de manera genera, pero es la solución que da para el beneficio de inventario: “los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”. La disposición está repetida en el artículo 1.259º a propósito de dicho beneficio.

En consecuencia, el heredero beneficiario está obligado a pagara la sucesión, y podrá cobrarle sus propios créditos contra el causante.

Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro código no se produce confusión entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.

El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el siguiente caso fallado: la mujer recibió en herencia un crédito contra el marido; dicho crédito ingresa al llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo de una recompensa a favor de la mujer.

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Como durante la vigencia de la sociedad conyugal el haber de ésta se confunde con el del marido (artículo 1.750º), se resolvió que la confusión había operado.

Clases de Confusión

La confusión puede clasificarse en:

a) Por acto entre vivos y por causa de muerte;

b) Total y parcial.

Confusión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que según los dispone el artículo 1.669º "los créditos y deudas del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.”

La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas:

1. - El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito;

2. - El acreedor es heredero del deudor, y;

3. - Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación.

La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesión de crédito.

Confusión Total y Parcial

La confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa.

Pero también es posible que se produzca una confusión parcial, y ello sucederá cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se extingue hasta concurrencia de ésta. El Código acepta la confusión parcial en el artículo 1.667º.

Efectos de la confusión

De acuerdo con el artículo 1.665º, la confusión opera de pleno derecho extinguiendo la obligación y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusión en la fianza y en la solidaridad, en los artículos 1.666º y 1.668º.

Caso en que cesa la confusión

Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Códigos de determinar lo que ocurre si la confusión cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudo en distintas personas. Aplicando las reglas general, es preciso distinguir según el motivo que pone fin a la confusión. Si la causal es de las que operar con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusión queda sin efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crédito y sus accesorios.

Por ejemplo, A, deudor de B por $10.000, aparecer como heredero testamentario de su acreedor. La deuda se extingue por confusión, pero se produce posteriormente la declaración de

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nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser C; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la confusión, y por ende A debe pagar a C.

Pero si la razón de separase las personas de acreedor y deudor es de las que no tienen efecto retroactivo, la confusión producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crédito y sus accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es válido, y A cede sus derechos de herencia a C. El crédito no renace.

VIII. - Pérdida de la cosa que se debe

Generalidades

El tratamiento que le ha dado el código chileno, es muy parecido al tratamiento que le dado el Código Francés. Merece ciertas observaciones:

1. - Que lo refiere únicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que, según veremos, se aplica también a las obligaciones de hacer y de no hacer.

2. - En cuanto a la denominación, porque aun limitado a las obligaciones señaladas, la pérdida de la cosa es sólo un caso de imposibilidad. Aunque es el caso más importante.

3. - Finalmente, en cuanto a la ubicación dada a la materia, y aquí no se trata de una crítica al Código sino de una dificultad intrínseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento está íntimamente ligada a la responsabilidad del deudor. En efecto, según insistiremos luego, la imposibilidad extingue la obligación cuando no es imputable al deudo; en caso contrario, según sabemos, da lugar a la indemnización de perjuicios. Por ello es que la base de la institución, que es el caso fortuito; por otra parte, el Código también diseminó las normas sobre incumplimiento parcial y las relativas a la teoría del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no imputable en los contratos bilaterales.

Concepto

Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para éste cumplir la prestación debido.

No hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque así lo trata el código, jurídicamente el efecto es que hace imposible cumplir la obligación y junto con ella, se extinguen sus accesorios, garantías privilegios, etc.

Entre los modos de extinguir las obligaciones, la pérdida de la cosa debida, es de aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su crédito; éste perece sin solución efectiva equivalente.

Requisitos

1. - La pérdida debe ser Fortuita.

2. - La pérdida debe ser total.

La Pérdida debe ser Fortuita

Debe ser fortuita, porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligación cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito.

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Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.

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La Pérdida debe ser Total

La imposibilidad debe ser absoluta, como lo señala el artículo 534º del Código de Procedimiento Civil, a que luego nos referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión que supone precisamente una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos rechazado.

Enseguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligación, porque si es coetánea, ya no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligación, por defecto del objeto. Por ello es que se suele hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la extintiva.

Denominación

Existe respecto de este modo de extinguir, una verdadera anarquía de la denominaciones.

Ya hemos dicho que es una imposibilidad y que la utilizada por el código, es la pérdida de la cosa debida, que es el caso más frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.

Por ello los autores generalmente se han aislado en la expresión que utiliza el artículo 534º del Código de Procedimiento Civil: imposibilidad en la ejecución, al referirse a las excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligación de hacer. De ahí se extrajo para toda la institución la denominación de imposibilidad absoluta en la ejecución, que es la frase que utiliza el precepto citado, o más brevemente imposibilidad en la ejecución, pretendiendo incluir con ellas a toas las situaciones involucradas.

Clases de Imposibilidad

Según lo dicho anteriormente, la imposibilidad en sí misma puede ser absoluta y relativa, imputable al deudo y no imputable, y coetánea al nacimiento de la obligación y posterior a él.

Esta, admite a, su vez, una doble clasificación: total y parcial. También puede ser definitiva y temporal, tratándose esta última conjuntamente con la parcial.

Imposibilidad Total

Como vimos, el código limitó este modo de extinguir las obligaciones a las de dar una especie o cuerpo cierto. A continuación analizaremos como opera en las obligaciones de especie que trata el Código, las de género, las de hacer y las de no hacer.

I. - Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto

Analizaremos los siguientes casos:

1. - Cuando existe imposibilidad. Al respecto el artículo 1.670º se refiere. No olvidemos que el código se ha limitado a la pérdida de la cosa debida.

Que una cosa perezca es lo mismo que se destruya. Sin embargo el código ha ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que jurídicamente equivalen a su perecimiento, y producen los mismo efectos que éste.

En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:

a) Por la destrucción misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la destrucción total de la cosa debida, pues de acuerdo al artículo 1.486º todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que según su naturaleza o la convención se destina, se entiende destruir la cosa.

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b) Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se trata del extravío de la especie o cuerpo cierto. Puede que exista, pero desaparece y se ignora si subsiste, en cuyo caso el legislador la considera perdida.

c) Cuando deja de estar en el comercio jurídico. La cosa pasa a ser incomerciable, ejemplo si es expropiada, o es embargada.

2. - Casos en que la Pérdida no Acarrea Responsabilidad al Deudor. El deudor no responde en los siguientes casos:

a) Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales. Artículo 1.547º

b) Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al primero no pueda atribuírsele dolo o culpa grave. Artículo 1.680º

c) Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable. Artículo 1.677º.

d) Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace responsable aun de la fuerza mayor), pero ésta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor. Artículos 1.574º inciso 2º y 1.672º inciso 2º.

3. - Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad al deudor. Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligación no se extingue, sino que cambia de objeto, naciendo en reemplazo la de indemnizar los perjuicios.

El deudor es responsable:

a) Si hay culpa o dolo de su parte. Artículo 1.672º.

b) Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable. Artículo 1.679º

c) Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor está en mora, y con la ya señalada salvedad de que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor. Artículos 1.574º inciso 2º y 1.676º inciso 2º

d) Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular. Artículo 1.673º.

e) Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto. Artículo 1.676º. Es una sanción para el autor de tales delitos.

II. - Obligaciones de Género

El código ha limitado la pérdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el género no perece. Por lo tanto, no hay imposibilidad, en el cumplimiento de las obligaciones de género.

Pero, ello es así mientras subsistan otras cosas con que cumplir la obligación. Artículo 1.510º. Si el género esta agotado integralmente, habrá imposibilidad en el cumplimiento, la causa será inimputable y extinguirá la obligación sin responsabilidad para el deudor, siempre que se debe a un caso fortuito. Esto ocurre en los casos de obligaciones de género limitado.

Por esto, no se admite la pérdida de la cosa debida en obligaciones de dinero.

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III. - Obligaciones de Hacer

Como habíamos dicho, el Código Civil, no se refirió a la imposibilidad en las obligaciones de hacer, aun cuando igualmente había que concluir la extinción de las obligaciones por caso fortuito.

El artículo 534º del Código de Procedimiento Civil, dice que se puede oponer la excepción del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, en el juicio por obligaciones de hacer, por lo que se puede oponer la excepción que la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.

Recalca la disposición, que la imposibilidad debe ser absoluta, y es así, porque el artículo 1.553º, ante el incumplimiento de una obligación de hacer el acreedor goza de un triple derecho, entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que habrá impedimento total, siempre que la obligación no pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.

IV. - Obligaciones de No Hacer

En ellas, aunque más difícil, también es factible que se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor mantenga su abstención, como si por ejemplo el comprador de una cosa se hubiera obligado a no demolerla, y una decisión de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento es evidente que no habrá responsabilidad por el incumplimiento fortuito.

Efecto de la Imposibilidad Total

Sólo hay extinción de la obligación, según lo hemos señalado, en el caso que la imposibilidad o la pérdida, no sea imputable al deudor.

La situación varía en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la obligación de una de las partes, hay que determinar qué ocurre con la de la contraparte, obligación que no se ha hecho imposible, y que puede estarse ya cumplida o aún pendiente. Nos remitimos a la teoría del riesgo.

Radicalmente inversa es la situación, donde el incumplimiento es imputable al deudor, esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En cuyo caso, como vimos, la obligación cambia de objeto simplemente, y pasa a ser indemnizable.

Prueba de la Imposibilidad

Al alegar la imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extinción de su obligación, y de acuerdo con la regla general del artículo 1.698º, a él toca acreditarla.

Y lo haría probando su único elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba corresponde al deudor, según lo señala el Código reiteradamente.

Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos modos hubiere destruido lo debido en poder del acreedor, es suya también la prueba de esta circunstancia. Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si hubo imposibilidad en el incumplimiento.

Imposibilidad Parcial

El código no se ha preocupado específicamente de 2 situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y definitiva:

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1. - Imposibilidad Parcial. El código no se preocupó de los deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el título referente a la pérdida misma de la cosa debida, sino a propósito del cumplimiento de la condición. Artículo 1.480º y en el pago, artículo 1.590º.

Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del artículo 1.489º, esto es, pedir la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Si la imposibilidad es imputable al deudor, pero no es de importancia, el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de perjuicios.

Si la indemnización no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la parte que sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

2. - Imposibilidad Temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea definitivo, y sólo imposible al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligación es exigible.

El código se ha preocupado del problema sólo en un caso: reaparecimiento de la cosa pérdida. Artículo 1.675º.

Se parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnización compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situación el acreedor puede optar entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso sólo podrá conservar la indemnización moratorio, porque ella reparó el retardo sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.

Si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir la indemnización, ya que el retardo no fue imputable (culpable).

La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe indemnización si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnización compensatoria; si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnización moratoria.

IX. - La Prescripción ExtintivaConcepto

El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el Título XLII del Libro IV del Código Civil. Según el artículo 1.567º las obligaciones se extinguen: Nº 10º, por prescripción.

En el artículo 2.492º se define conjuntamente ambas formas de prescripción. Tomando los elementos que señala esta disposición se puede definir la prescripción extintiva como "el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales". Cabe destacar que la ley (artículo 2.492º) no se refiere a la prescripción extintiva como un modo de extinguir las obligaciones, sino como un modo de extinguir "los derechos y las acciones..." La razón de ésto se encuentra en el artículo 1.470º que señala que es obligación natural aquella extinguida por la prescripción. Es decir, la prescripción no extingue la obligación, sino que la obligación civil, esto es, la acción para exigir el cumplimiento, pero la obligación queda subsistente como natural.

En la definición del Código, fue muy preciso al decir que la prescripción extintiva pone fin al derecho y su acción, y no a la obligación. Incurrió en este último error el artículo 1.567º Nº

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10º, en que enumeró a la prescripción entre los modos que extinguen las obligaciones, y en el artículo 2.520º, que habla también de la prescripción que extingue las obligaciones.

La Prescripción Extintiva no extingue la obligación, usando este término así en general; extingue la obligación civil, o sea, la acción para exigir el cumplimiento, pero la obligación la deja subsistente como natural, según lo vimos oportunamente.

Fundamentos de la prescripción extintiva

Los fundamentos de la prescripción extintiva son principalmente dos:

1. - Ella produce la estabilidad en las relaciones jurídicas, ya que si no existiera esta institución sería necesario mantener o establecer la constancia de la extinción de la obligación por tiempo indefinido, y;

2. - Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el pago es porque ella ha sido cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley.

Prescripción y Caducidad

Conviene también caracterizar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripción extintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difícil la distinción.

La teoría de la caducidad es reciente, aunque ya Troplong la mencionaba, y se presenta en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de el manera que si vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente; es una institución muy relacionada con el plazo fatal, ya que precisamente éste se caracteriza porque a su vencimiento ya no puede válidamente ejecutarse el acto. Artículo 49º del Código Civil.

Nuestro Código Civil no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional reconoce ampliamente su aplicación cada vez que se da la circunstancia señalada; Ejercicio de un derecho, ejecución de un acto, entablamento de una acción dentro de un término prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni realizarlos.

En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de Familia, en que por razones de paz familiar el legislador sujeta a ellas algunas acciones como la de impugnación de la legitimidad del hijo; en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de caducidad. El legislador recurre a ella cada vez que desea que determinadas situaciones jurídicas se consolidan definitivamente en los términos, generalmente breves, que establece.

Diferencias:

1. - En la caducidad prima antes que nada el interés señalado del legislado de estabilizar rápidamente una situación jurídica; es su único fundamento, mientras en la Prescripción Extintiva hemos señalado la militancia de varios intereses confluyentes.

2. - Por la misma razón la caducidad puede y debe ser declarada de oficio; así, si se impugna la paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, según veremos, la Prescripción Extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una vez cumplido su plazo.

3. - La Prescripción Extintiva supone generalmente la existencia de un vínculo jurídico entre las partes, no así la caducidad.

4. - La Prescripción Extintiva por regla general admite suspensión e interrupción, mientras la caducidad no tolera ni una ni otra.

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Reglas comunes a toda prescripción

Esta materia se analizó al estudiar la prescripción adquisitiva. En todo caso dichas reglas están contempladas en los artículos 2.493º, 2.494º, 2.495º, 2.496º y 2.497º.

Dichas reglas comunes son:

1. - La prescripción debe ser alegada,

2. - Puede renunciarse, pero sólo una vez cumplida, y

3. - Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas

Nadie discute que la prescripción extintiva puede alegarse como excepción. Como excepción presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda, artículo 310º Código de Procedimiento Civil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de excepciones, juntamente con las demás que haga valer el deudor.

Hay quienes discuten si la prescripción extintiva puede alegarse como acción, y algunos afirman que no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La jurisprudencia es contradictoria en este punto.

Sin embargo, no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se le declare liberado de la obligación que pesa sobre él en virtud de haber operado la prescripción extintiva. Cuando se hacer valer como acción, se ha resuelto, no tiene aplicación lo dispuesto en el artículo, 310º del Código de Procedimiento Civil.

Requisitos del la prescripción extintiva

Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o liberatoria son los siguientes:

1. - Que la acción sea prescriptible;

2. - Que transcurra cierto período de tiempo, y;

3. - El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes.

1. - Acción prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, ni siendo necesario para este efecto que el legislador indique expresamente su prescripción. Por el contrario se requiere de una disposición expresa que establezca que una acción es imprescriptible. Así lo dispone el artículo 2.493º.

Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente ellos pueden citarse:

a) La acción de partición, el artículo 1.317º señala que la partición puede pedirse siempre, con lo cual está señalando el carácter de imprescriptible de la acción de partición.

b) La acción de demarcación y cerramiento, la ley no señala expresamente que estas acciones sean imprescriptible, pero es obvio que ello es así puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, sólo se extinguirán cuenco este lo haga.

c) La acción de reclamación de estado civil, artículo 320º.

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Pues, bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, ¿qué ocurre con las excepciones? ¿prescribirían éstas?

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En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepción reacciona ante la demanda contraria; faltaría para la prescripción uno de sus supuestos: la inactividad de la persona en contra de quién se prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni razón para ejercitar su excepción mientras no sea llevado a juicio.

2. - Transcurso del Tiempo.

El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la prescripción extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el artículo 2.514º. Esta norma dispone que para que un derecho o acción prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.

Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir varía según los casos, y ha marcado la separación entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categorías existentes entre ellas.

En relación con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes puntos:

a) Desde cuando comienza a correr el plazo para prescribir.

b) Forma de contar dicho plazo,

c) Modificación de los plazos de prescripción.

1. - Desde cuando corre el plazo de prescripción. El artículo 2.514º señala el momento en que comienza a correr el plazo de prescripción, disponiendo que "se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible" , y ello sucede:

a) En el mismo momento, si la obligación es pura y simple,

b) Desde que se cumple la condición, si la obligación está sujeta a una condición suspensiva,

c) Desde el cumplimiento del plazo, si la obligación está sujeta a éste;

d) Desde la contravención, si se trata de una obligación de no hacer.

En relación con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares, en que no se aplica la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligación se hace exigible, sino que éste comienza a contarse desde la fecha de celebración del respectivo contrato, tal sucede:

a) En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, artículo 1.880º, y ;

b) En la acción pauliana, artículo 2.468º Nº 3º.

2. - Forma de contar el plazo de prescripción. A este respecto se aplican los artículos 48º, 49º y 50º del Código Civil.

3. - Modificación de los plazos de prescripción. El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden convenir en modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargándolos sea reduciéndolos.

Las doctrinas en forma unánime estiman que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripción, porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. Ello sin perjuicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliación de dichos plazos, como sucede en el artículo 1.886º sobre la acción redhibitoria.

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En contra de la posibilidad de las partes en alterar los plazos de prescripción fijados por la ley, milita el carácter de orden público que se señala a la prescripción, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas consideraciones el Código italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la prescripción. Artículo 2.936º del Código Italiano.

La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir, disminuir o limitar los plazos de prescripción se encuentran en una situación distinta. En efecto, en general se estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción de éste siempre que sea inferior a cuatro años, artículo 1.880º, y en el pacto de retroventa, artículo 1.885º.

3. - El silencio de la relación jurídica

Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante el plazo de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación, esto es que ninguna de las partes actúe en relación con ella.

En realidad la prescripción extintiva descansa sobre dos características fundamentas que son:

1. - La inactividad del acreedor, y;

2. - La presunción de liberación del deudor.

Esta inactividad de las partes puede desaparece porque el acreedor deduce demanda en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligación para con el acreedor, es más, para que el acreedor se le considere inactivo, tienen que estar en condiciones de interrumpir la prescripción; en la falta de esta capacidad se funda la suspensión de la prescripción.

La ruptura del silencio, llamada interrupción puede producirse civil o naturalmente, artículo 2.518º.

La Prescripción de Largo Tiempo

Para determinar los plazos y formas de prescripción de largo tiempo, debemos distinguir primero que nada, las acciones reales de las personales.

Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por una lado, de las garantías reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.

En las personales también deberemos subdistinguir tras clases de acciones: la ejecutiva, la ordinaria y las garantías personales. Estas últimas, por seguir las mismas reglas de las reales, las estudiaremos conjuntamente con éstas.

En conclusión tenemos 6 categorías diferentes de Prescripción:

1. - Las Acciones Personales Ordinarias.

2. - Las Acciones Personales Ejecutivas.

3. - Las Acciones de Obligaciones Accesorias.

4. - Las Acciones Reales de Dominio y Herencia.

5. - Las Acciones reales Provenientes de las Limitaciones del Dominio.223


6. - Prescripción del Derecho Real de Servidumbre.

I. - Las Acciones Personales Ordinarias

El artículo 2.515º en su inciso 1º, señala que el tiempo de la prescripción extintiva es, en general, de 5 años.

Como lo señala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripción extintiva; en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposición legal que expresamente señale otro, como ocurre, por ejemplo, según lo visto hasta ahora, en la indemnización del hecho ilícito, en el pacto comisorio, en la acción pauliana, en la nulidad, etc.

Si la ley no dice nada específicamente, la prescripción extintiva es de 5 años; recurriendo a esta norma general le hemos asignado este término a la prescripción de la acción resolutoria, de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación, de la acción de in rem verso, etc.

II. - Prescripción (caducidad) de la acción Ejecutiva.

Sabemos que la acción ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligación. Ya hemos señalado que si el acreedor tiene título ejecutivo puede omitir la declaración de existencia de la obligación, y proceder de inmediato a su cobro forzado.

Según el mismo artículo 2.515, el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, es en general de 3 años; este término ha experimentado parecida evolución al de la ordinaria.

Esta regla general tiene ciertas excepciones, y es que si la ley ha fijado una regla especial para la prescripción de la acción ejecutiva; así ocurre por ejemplo, con la que puede emanar de un cheque protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en 1 año contado desde la fecha del protesto. Artículo 34º de la Ley 7.498.

La prescripción de la acción ejecutiva tiene dos particularidades principales:

1. - No es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de ella. Así el artículo 2.515º inciso 2º dice: “la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el paso de 3 años, y convertida en ordinaria durará solamente otros 2.”, de manera que la acción misma prescribe en 5 años, durando 3 como ejecutiva si reúne los requisitos legales para ello, y los dos restantes como ordinaria.

2. - Puede ser declarada de Oficio; en efecto, el artículo 442º del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de 3 años, contados des de que la obligación se hizo exigible.

Por esto, más que la prescripción de la acción ejecutiva, estamos frente a la caducidad del mérito ejecutivo.

III. - Obligaciones Accesorias.

Siguiendo el principio de lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligación que tenga aquel carácter, sea real o personal, prescribe juntamente con la obligación a que accede. Así lo dispone el artículo 2.516º: “la acción hipotecaria, y las demás que procedan de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.”

Quedan incluidas dentro de la disposición, las Cauciones Reales, como la hipoteca que menciona el artículo, La Prenda, y las Personales como la fianza, cláusula penal, etc.

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En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo único, no propio de prescripción, sino que les corresponderá el que afecte a la obligación principal a la cual acceden.

IV. - Acciones de Dominio y Herencia.

Artículo 2.517º: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”

Esta disposición significa: mientras el derecho personal no tiene otro fin que el cumplimiento de la obligación correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella sólo tiene una vía para ejercer su derecho: demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona, puesto que se trata de derechos sobre una cosa. Y así el dueño de un objeto exterioriza su dominio de diferentes maneras: usándolo, gozándolo, dándolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.

Por ello es que el dominio, como los demás derechos reales, no se extingue normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el dominio se va a extinguir por prescripción por el solo transcurso del tiempo.

La acción que ampara el dominio que es la Acción Reivindicatoria, al igual que el derecho que tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que in tercero adquiera el dominio por prescripción adquisitiva, porque en el mismo momento en que este tercer se hace de la propiedad por este modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue su acción de reivindicación.

Así el artículo 2.517º dice; la acción reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el dominio, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere por este modo.

En consecuencia, no hay un plazo único para la prescripción de la acción reivindicatoria, sino que va a variar desde un mínimo de 2 años hasta un máximo de 10 años (antes de 15), que es el de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

El Derecho Real de Herencia, se sujeta a la misma regla y explicación del artículo 2.517º: la acción para reclamarlo es la de petición de herencia (artículo 1.264º), que tampoco se extingue por sí sola, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripción adquisitiva, poniendo de esta forma término al derecho del verdadero heredero.

La prescripción adquisitiva de la herencia, extintiva de la acción de petición de la misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los artículos 704º inciso final, 1.269º y 2.512º:

1. - Prescripción extraordinaria de 10 años.

2. - Prescripción ordinaria de 5 años, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia.

V. - Limitaciones del Derecho de Dominio.

1. - Usufructo, Uso y Habitación. El Código Civil, en los artículos 766º Nº 5º, y en el 806º, se dice que el usufructo, se extingue por prescripción. La Acción para reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del 2.517. El artículo 806º declara que el usufructo se extingue por prescripción; no hay duda que ello ocurre cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripción adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podría perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso.

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Claro Solar, dice que el usufructo se extingue por la prescripción extintiva ordinaria de 5 años del artículo 2.515º, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa fundamentalmente en:

a) El artículo 806º es parecido artículo 617º inciso 5º del Código Francés que dice que el usufructo se extingue por el no uso del derecho durante 30 años. Dice que no hace distinción entre prescripción extintiva por haber operado una adquisitiva, y la meramente liberatoria; luego resulta lógico aplicarlo a ambas. La diferencia es que el Código Civil Francés señaló el plazo de prescripción.

b) Resulta de una aplicación del artículo 2.515º. este precepto se limita a establecer que en general el tiempo para extinguir una acción es de 5 años; no se le aplica al dominio, pero el usufructo, por ser una limitación al derecho de dominio, a la inversa, no hay inconveniente que se le aplique la disposición.

Arturo Alessandri es contrario a esta opinión. René Abeliuck, sostiene la tesis del Señor Claro Solar, porque en caso contrario el artículo 806º Nº 5º, sería más bien innecesario; a la misma conclusión habría llevado el artículo 2.517º.

Las mismas soluciones se aplican a los Derechos de uso y Habitación, en virtud del artículo 812º: “los derecho de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.”

VI. - Prescripción del Derecho Real de Servidumbre

Respecto de este gravamen, el legislador fue mucho más claro, ya que el artículo 885º dispone que “las servidumbre se extinguen: 5º Por haberse dejado de gozar durante 3 años.”

Hay en consecuencia una prescripción extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre, lo cual es lógico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y ésta es una prescripción extintiva lisa y llanamente.

Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del artículo 2.517º de que la acción para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripción adquisitiva de ella por un tercero.

Interrupción de la Prescripción

El silencio de la relación jurídica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada por la interrupción de la prescripción y por la suspensión de la misma.

La interrupción de la prescripción puede producirse porque el acreedor sale de su inactividad y demanda el cumplimiento de la obligación al deudor, o porque el deudor reconoce su obligación, produciéndose en ambos casos la pérdida del tiempo de prescripción que ha transcurrido.

Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupción, pero según hemos señalado puede ella provenir también del reconocimiento del deudor.

La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que el la que se produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor, artículo 2.518º.

La norma del artículo 2.518º rige fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que en realidad se trata de una caducidad. Si las interrupción, se realizó por haber operado la prescripción adquisitiva respecto de un tercero, la interrupción se rige por la prescripción de la prescripción adquisitiva.

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I. - Interrupción natural de la prescripción

El artículo 2.518 inciso 2º dispone refiriéndose a la prescripción extintiva: "se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente".

El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción natural de la prescripción, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento, expreso o tácito, de su obligación. También se ha resuelto que se produce cuando se reconoce la deuda, si los herederos incluyen alguna del causante en la confección del inventario solemne.

No pude confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la prescripción, pues esta se produce una vez cumplida aquella solamente, en tanto que la interrupción opera mientras el plazo de prescripción se encuentra en curso.

II. - Interrupción civil de la prescripción

El artículo 2.518º inciso final dice: "Se interrumpe civilmente (la prescripción) por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2.503º".

La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces por 4 requisitos copulativos:

1. - Demanda Judicial: Esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el cumplimiento de la obligación.

Se ha suscitado el alcance de demanda judicial. Es cualquier gestión del acreedor tendiente a cobrar el crédito o una acción directa para el cobro. El problema se presenta cuando se trata de la preparatoria de la vía ejecutiva, que tiene por objeto habilitar al acreedor para entablar un juicio ejecutivo.

Para algunos la voz demanda es clara procesalmente hablando, por lo que otra gestión no interrumpe. Argumentan diciendo que se diferencia del artículo 2.503º Nº 1º que dice: “recurso judicial”, la que da alcance a cualquier gestión judicial en amparo del crédito. Así se falló durante un tiempo.

Para otros, la denominación de demanda judicial, no debe ser tomada en su sentido procesal estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de protección de su derecho de crédito. La interrupción civil, presuponer que el acreedor salga de su inactividad, y esta actividad se produce en los tribunales, por lo que basta cualquier gestión para salir de la inactividad. Para ellos, no es necesario hacer distinción entre la extintiva de la adquisitiva, por lo que el 2.503º Nº 1º, sería lo mismo. Estos argumentos han hecho varias la posición de los tribunales y han sostenido actualmente que Demanda Judicial es cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro. Es decir el concepto de demanda judicial, no es al que se refiere el artículo 254º del Código de Procedimiento Civil.

2. - Notificación Legal de la Demanda. Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es necesario que ella sea Notificada y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripción.

Como decíamos, la remisión del artículo 2.518º al artículo 2.503º, implica que hay ciertos casos, los 3 que enumera esta última disposición, en que la demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la prescripción. Ello ocurre en primer lugar “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.” Artículo 2.503º Nº 1º. Si posteriormente se anula la notificación, no se ha interrumpido la prescripción jamás.

228


La Corte Suprema, había entendido habitualmente que la notificación debía hacerse antes que el plazo de la prescripción se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificación, ya que la prescripción ha operado. Sin embargo, un fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con que la demanda se intente antes de cumplirse el término de la prescripción, aunque la notificación se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la presentación de la demanda. Es interesante esta posición, pues si bien se mira la ley ha exigido únicamente demanda judicial, y ha declarado solamente que ella es inepta para la interrupción si no ha sido notificada en forma legal.

3. - Que no haya mediado Desistimiento de la Demanda o Abandono del Procedimiento. Artículo 2.503º Nº 2º, aplicable a la prescripción extintiva, por la remisión del artículo 2.518º, la demanda no interrumpe la prescripción, si el demandante se desistió, o el demandado pidió el abandono del procedimiento.

4. - Que el demandado no haya obtenido sentencia de Absolución. Artículo 2.503º Nº 3º. Sabemos que se aplica por remisión del artículo 2.518º. el tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ahí que en definitiva la prescripción no ha quedado interrumpida. La doctrina y jurisprudencia han señalado que si la absolución se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar nuevamente la misma acción, corrigiendo el vicio de que adoleció con anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda deducida.

Efectos de la interrupción de la prescripción

La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efectos de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quién pierde todo el plazo transcurrido.

La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello el artículo 2.519º dispone: "la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1.516º."

La suspensión de la prescripción

La suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en favor de los acreedores incapaces y a la mujer casada bajo sociedad conyugal en virtud del cual la prescripción no corre en su contra mientras dure su incapacidad o la sociedad conyugal.

El artículo 2.520º se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva, estableciendo "la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en N° 1º del artículo 2.509º". Es decir, la suspensión de la prescripción se produce en favor de: los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.

La suspensión es una institución de excepción por lo cual sólo favorece a las personas en cuyo beneficio fue establecida.

La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por prescripción mientras dure su incapacidad.

Pero, la suspensión de la prescripción tiene un límite de duración, en efecto el artículo 2.520º dispone que "transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces."

Respecto a la suspensión, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la prescripción extintiva ordinaria, pero no a la ejecutiva.

Prescripciones de Corto Tiempo229


Son aquellas que hacen excepción a la regla general del artículo 2.515º de la prescripción extintiva ordinaria.

Negativamente podríamos decir que son todas aquellas prescripciones que tienen un plazo de prescripción menor a 5 años. Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una presunción de pago, y son de cuatro clases:

1. - Prescripciones de 3 años,

2. - Prescripciones de 2 años,

3. - Prescripciones de 1, y

4. - Prescripciones especiales (artículo 2.524º)

1. - Prescripciones de 3 años

El artículo 2.521º inciso 1° dispone que "prescriben en tres años las acciones en favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos", es decir, las prescripciones tributarias. Este plazo se cuenta desde que debía hacerse el pago, si la acción se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectuó el pago, si la acción corresponde a los particulares.

Cabe señalar que esta norma sólo se aplica al Fisco y las Municipalidades y únicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra acción del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relación con impuestos quedan sujetas a las reglas generales.

Quedan exceptuados de la disposición citada todos aquellos impuestos a los que leyes especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripción. Entre estas las de mayor importancia son las contenidas en el Código Tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Internos. A este respecto la regla general es que prescriben en tres años las acciones del Fisco para la revisión y cobro de impuestos contados desde la expiración del plazo en que debió efectuarse el pago de ellos, término que se extiende a 6 años si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (artículos 200º y 201º Código Tributario).

Esta prescripción no se suspende, y se interrumpe en los casos de artículo 201º del mismo Código.

2. - Prescripciones de 2 años

Quedan sujetas a ella "los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de médicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal", artículo 2.521º inciso 2°. Es decir quedan sujetos a la prescripción de 2 años los honorarios de los profesionales por sus servicios.

Para la aplicación de este plazo de prescripción deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Debe tratarse de honorarios.

b) Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesión liberal.

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A este respecto debe señalarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y no mediante una remuneración periódica fija. Don Pedro Lira, dice que no se requiere un título oficial para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley lo exija expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones, como ocurre con los médicos, abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calígrafo, en cuanto a sus honorarios por el peritaje, queda incluido en el precepto.

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la prestación de servicios.

3. - Prescripciones de 1 año

El artículo 2.522º dispone que prescriben en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo, como también el de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, bañeros, etc.

La enumeración del artículo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la aplicación de esta prescripción de corto plazo que se trate de servicios que se prestan periódica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el artículo 2.521.

Y en seguida, la acción debe corresponder al precio de los artículo que estas personas despachan, esto es, venden al menudeo. Esta última expresión, ha suscitado una división entre los autores y fallos de los tribunales. Para la opinión de mayoría, que compartimos por razones de unidad legislativa, al menudeo, es lo mismo que al por menor, expresión definida en el artículo 30º inciso 3º del Código de Comercio, en los siguientes términos “se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor”. Luego, venta al por menor es la que se efectúa directamente al consumidos.

El inciso 2º, se refiere a: “toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”

Prescripciones de corto tiempo y la suspensión e inte rrupción

A este respecto se aplica el artículo 2.523º que dispone en su inciso 1°: “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna". Como la norma se remite a los dos artículos precedentes, se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un año a que nos hemos referido, siempre que se encuentren regidas por los artículos 2.521º y 2.522º.

Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo, no se suspenden, pero se interrumpen en forma especial, el artículo 2.523º dispone que se interrumpen.

1. - Interrupción Natural de la Prescripción de Corto Tiempo. La interrupción natural se produce desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor. Esta distinción entre pagaré y obligación escrita carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda.

Otro caso de interrupción natural es la concesión de plazo por el acreedor, para lo cual el legislador no exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del deudor y lo establecía el proyecto del 1853.

2. - Interrupción Civil. el artículo 2.523º Nº 2º dice que las prescripciones de corto tiempo se interrumpen “desde que intervienen requerimiento”. Se ha estimado que el requerimiento debe ser hecho judicialmente. Pero no deja de llamar la atención que el artículo 2.523º diga requerimiento a secas, incluso los artículos 2.503º se dice recurso judicial y el 2.518º, dice demanda judicial.

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Efecto de la Interrupción: La Intervención

La interrupción de la prescripción de corto tiempo produce un efecto muy especial que en doctrina recibe el nombre de intervención: interrumpida civil o naturalmente la prescripción de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. Así lo señala el inciso final del artículo 2.523º: “en ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2.515º.”

4. - Prescripciones Especiales

Según el artículo 2.524º "las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla."

Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Código.

No se le aplican las reglas contenidas en el artículo 2.523º relativas a la interrupción de la prescripción, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes, luego no incluye las del artículo 2.524º. Luego, a la interrupción de estas prescripciones se aplican la reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en favor del deudor.

Estas prescripciones tampoco se suspenden, así lo dice expresamente el artículo 2.524º.

Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos cosas:

1. - Que ellas son de corto tiempo; así lo señala el artículo 2.524º, y en consecuencia se aplicará este precepto únicamente a las que tenga tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos de 5 años, según lo dicho anteriormente.

2. - Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el párrafo anterior para las demás de corto tiempo. En efecto, el artículo 2.523º es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas “las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes”. Luego, no incluye las del artículo 2.524º como decíamos.

Clasificación y Enumeración

Sería inútil de enumerar estas prescripciones. Podemos mencionar por ejemplo:

La acción de despojo Violento, que prescribe en 6 meses; la acción redhibitorias que prescribe en 1 año; en general, las que las leyes señalan como tales.

Todo lo relacionado con las obligaciones con pluralidad de sujetos, y las demás, incluyendo los modos de extinguir las obligaciones, en su mayoría, fueron extractados resumiendo el Tomo I y II, de René Abeliuck.

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Transmisibilidad de las ObligacionesAspecto activo y pasivo de la obligación

La obligación ofrece dos aspectos: uno activo y otro pasivo.

1. - Activamente. Se analiza desde un punto de vista del acreedores. Constituye un derecho, un crédito, un elemento activo del patrimonio.

2. - Pasivamente. Se analiza desde un punto de vista del deudor. Es una deuda, una carga, un elemento del pasivo patrimonial.

Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestación que constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestación.

Transmisión y transferencia

El traspaso de la obligación puede tener lugar por causa de muerte o por acto entre vivos.

El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisión, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, más bien, transferencia.

1. – Transmisión por causa de muerte

La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus obligaciones. Es decir, las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.

La transmisión puede verificarse a titulo universal o singular.

1. - Transmisión a titulo Universal. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Artículo 951. Las asignaciones a título universal se llaman herencias. El asignatario de herencia se llama heredero. Artículo 954.

Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Artículo 1.097

Deudas hereditarias y testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tenía en vida. Son deudas testamentarias las que se constituyen por el testamento mismo. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. Artículo 1.097 inciso 2. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Artículo 1.354 inciso 1.

Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. Artículo 1.360. Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo 1360. Artículo 1.373.

2. - Transmisión por causa de muerte a titulo singular. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Artículo 951. Las asignaciones a título singular, se llaman legados. El asignatario de legado, se llama legatario.

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Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma. Artículo 1.104.

Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. Artículo 1.362

Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros. Artículo 1.363.

2. – Transferencia de las obligaciones por acto entre vivos

El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte.

Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la cesión de deudas.

La cesión de los créditos está reglamentada por el Código Civil en los artículos 1.901 y siguientes. El derecho cambia de titular, conservándose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor sólo puede tener lugar en virtud de una novación que extingue la obligación y la reemplaza por otra jurídicamente diversa.

Cesión de deudas

El Código Civil no admite la cesión de deudas y no sólo por razones doctrinarias. Es indiferente, de ordinario, debe a tal o cual acreedor. La obligación conserva su contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vías de ejecución. Entre tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crédito depende de quien debe, de la corrección, solvencia y honorabilidad del obligado.

Por este motivo, aun en el Código Civil Alemán que admite la cesión de deudas, debe esta cesión verificarse con el consentimiento del acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin su anuencia.

Con todo, nuestro Código Civil contempla algunos casos de cesión de deudas:

1. - Impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que señala, la obligación de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lógicamente, las obligaciones que a éste incumbían. Subsiste el contrato, se mantienen idénticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.

2. - Conforme al artículo 1.968, los acreedores del arrendatario insolvente podrán subsistirse a éste, rindiendo fianza a satisfacción del arrendador. Los acreedores, en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.

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Teoría de la Prueba

Título XXI, “De las pruebas de la Obligaciones”

La reglamentación de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos patrimoniales.

Los derechos de familia tienen una organización de prueba particular que la ley fija para cada uno de ellos. Las pruebas del estado civil, por ejemplo, las trata el Código en el Título XVII del Libro I, en los artículos 304º y siguientes.

Las disposiciones sobre la prueba contenidas en el Código Civil, están complementadas en el Código de Procedimiento Civil, que, en el Título XI del Libro II, trata de los medios de prueba en particular y da no sólo reglas procesales sino también sustantivas sobre la prueba; es este aspecto procesal el que nos induce en muchos puntos de la teoría de la prueba, ha introducirnos en aspecto procesales, pero lo que realmente a nosotros nos interesa es el valor probatorio, y los medios de prueba en particular.

Prueba. - Definición

La palabra prueba puede usarse con distintas acepciones significando, por ejemplo:

Demostración de la efectividad o exactitud o de la verdad de una proposición.

Jurídicamente es: la demostración con ayuda de medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.

Carlos Ducci, en su obra Derecho Civil Parte General, da una triple definición:

1. - Producir los elementos de convicción, como cuando se dice que en tal caso el demandante tiene el peso de la prueba.

2. - Los medios de prueba mismos, al expresarse, por ejemplo, que se tienen pruebas de lo afirmado.

3. - La rendición o resultado de la prueba, al manifestarse, por ejemplo, que se rindió una buena prueba.

Finaliza diciendo, que puede definirse la prueba como la verificación por los medios legales de la afirmación de un hecho que sirve de fundamento a un derecho.

Importancia y nociones generales

La prueba tiene especial importancia porque para gozar de un derecho no bastará que dicho derecho exista, sino que en muchos casos va a ser necesario demostrar que él nos corresponde. En tal situación la falta de prueba de un derecho equivaldrá a la inexistencia del mismo.

La prueba no es, sin embargo, un elemento del derecho, no un elemento del acto jurídico, como se desprende de los artículos 1.444º y 1.445º del Código Civil. El derecho se tiene o el acto jurídico existe independientemente de la prueba respectiva.

En los actos solemnes, eso sí, la solemnidad es al mismo tiempo el único modo de probar el acto (artículo 1.701º). El elemento esencial y el medio de prueba se confunden en tal caso.

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Los particulares tiene el derecho a la prueba. Al efecto pueden hacer uso de todos los medios de prueba, excepto en casos especiales en que la ley los limita o restringe, como en ciertas situaciones que dicen relación con la moral pública (artículos 1.888º, 964º); o cuando existe una presunción de derecho, la que no admite prueba en contrario (inciso final del artículo 47º), o cuando sólo se acepten determinados medios de prueba (artículos 1.701º, 1.708º). Pueden incluso exigir que se exhiban los elementos de prueba que existan en poder de terceros o que éstos declaren como testigos (artículos 349º y 359º del Código de Procedimiento Civil).

La prueba que se rinde está sometida al control de la otra parte (artículos 255º, 324º, 366º, 392º, 405º, 419º, 795º Nº 4º del Código de Procedimiento Civil).

El juez tiene un papel pasivo y neutral. Su función consiste en fijar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba si, a su juicio, hay controversia sobre ellos (artículo 318º del Código de Procedimiento Civil), pero salvo casos de excepción (artículo 159º del Código de Procedimiento Civil) se limita a recibir las pruebas que rindan las partes sin buscarlas por sí mismo. Rendida la prueba, el juez analiza y la aprecia comparativamente, prefiriendo, entre pruebas contradictorias, las que crea más conforme a la verdad (artículo 428º del Código de Procedimiento Civil), pero respetando la fuerza probatoria relativa de los distintos medios de prueba que estudiaremos más adelante.

Objeto de la Prueba

Hechos y Derecho

En general la prueba podría recaer sobre las afirmaciones de las partes relativas a los hechos de la causa o sobre una regla jurídica, es decir, sobre el derecho objetivamente considerado.

De acuerdo con la presunción del conocimiento de la ley que establecen los artículos 7º y 8º del Código Civil, la regla jurídica no necesita ser probada.

Lo anterior significa, además, que no necesitan probarse las consecuencias jurídicas que derivan de un hecho o de un acto jurídico, pues ellas están establecidas por la ley. Por ello la calificación jurídica o la determinación de los efectos jurídicos, de los hechos, actos o contratos, no son objeto de la prueba; ellos resultan de la aplicación que hace el tribunal de la ley a los hechos tal como se ha probado y establecido.

Lo dicho respecto a la ley es apreciable también a los Decretos Supremos. El valor de dichos decretos es reconocidos en diversas disposiciones del Código Civil como en los artículos 48º, 51º, 546º y 695º. Al respecto la Corte Suprema ha fallado que estos decretos o reglamentos no producen efecto si no han sido puestos en conocimiento en forma legal.

Lo expresado a que la regla jurídico no necesita probarse tiene 2 excepciones y ellas son cuando la norma de derecho emana de la costumbre y cuando está contenida en una ley extranjera.

La costumbre en materia civil, que como se ha señalado tiene sólo valor cuando la ley se remite a ella, puede probarse por cualquier medio pues el Código Civil no señala normas especiales al respecto.

La costumbre en materia mercantil suple incluso el silencia de la ley y, cuando no consta al juez, sólo podrá ser probada de acuerdo a lo que establece el artículo 5º del Código de Comercio, es decir:

1. - Por testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.

2. - Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

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3. - En materia marítima, se puede probar incluso por peritos.

Respecto de la ley extranjera el artículo 411º del Código de Procedimiento Civil dispone que podrá también oírse el informe de los peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

Hechos y Actos Jurídicos

La prueba, entonces, puede recaer sobre la afirmación relativa a los hechos. Estos pueden ser:

1. - Materiales. Respecto a ellos, comprendemos a los hechos jurídicos, los que pueden, en general, probarse por todos los medios de prueba.

2. - Actos Jurídicos. Respecto a la afirmación de la existencia de actos jurídicos son generalmente objeto de prueba preconstituida. Esto resulta especialmente de los artículos 1.701º y 1.709º del Código Civil.

Nos remitimos aquí a lo dicho respecto a las solemnidades y a las formalidades exigidas por vía de prueba. La materia está analizada en el Mensaje del Código Civil en los dos primeros párrafo de las observaciones generales con que éste termina.

Clasificación de los hechos

Para los efectos de la prueba la doctrina ha distinguido entre:

1. - Hechos Constitutivos. Son aquellos elementos necesarios para que exista una relación jurídica. Se dividen en:

a) Genéricos. Son comunes a toda relación jurídica o a un cierto grupo de relaciones jurídica (artículo 1.445º). Estos no necesitan probarse. Así, por ejemplo, la capacidad (artículo 1.446º) y la causa (artículo 1.467º). La ley presume su existencia; su ausencia deberá probarla la parte contraria como un hecho impeditivo.

b) Específicos. Son los particulares de una relación jurídica determinada. Así, en la compraventa será necesario probar que se acordó por una parte dar tal cosa y por la otra pagar tal precio, y en la compraventa de bienes raíces la solemnidad de la escritura pública.

Si nos remitimos al estudio de los elementos constitutivos del Acto Jurídico que señala el artículo 1.444º y su división en esenciales, de la naturaleza y accidentales, podemos señalar que los elementos esenciales o comunes a todos los Actos Jurídicos no necesitan probarse. Los elementos esenciales particulares a determinado Acto Jurídico necesitan probarse.

Los elementos de la naturaleza de un Acto Jurídico, cuando son los establecidos por la ley y no han sido modificados por la partes, no necesitan probarse, pues, como lo hemos dicho, no requieren prueba las consecuencias jurídicas de un acto establecido por la ley. Por el contrario, si los elementos de la naturaleza de un acto han sido modificados por las partes deberán probarse, pues constituirán hechos modificatorias de acuerdo con la clasificación que se señala más adelante.

Los elementos accidentales deberán probarse siempre, pues no emanan de la ley sino de la voluntad de las partes.

En la Responsabilidad Extracontractual pueden considerarse hechos constitutivos genéricos la capacidad, y los hechos constitutivos específicos el dolo y la culpa, la relación de causalidad y el daño.

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La relación de causalidad inviste un carácter especial, pues en la práctica resulta establecida por la acción de probar el hecho doloso o culpable, y el daño que éste produjo. Corresponderá entonces al autor del hecho ilícito probar como circunstancia impeditiva la causa eximente de la responsabilidad que destruye esta relación causal.

2. - Circunstancias Impeditivas. Son aquellas que obstan a la generación válida de una relación jurídica, como los vicios del consentimiento. Las circunstancias impeditivas deben probarse por quienes las invocan. Así, la incapacidad (artículo 1.446º), el dolo (artículo 1.459º), etc.

3. - Hechos Modificativos. Son los que alteran en su contenido o efectos la relación jurídica, como las modalidades, el pago parcial, una imputación diferente del pago, etc. Los hechos modificativos deben ser probados por el que los alega.

4. - Hechos Extintivos. Son los que hacen desaparecer una relación jurídica o sus efectos. Así, los modos de extinguirse las obligaciones. Artículo 1.567º. Los hechos extintivos deben probarse por el que los hace valer.

Cabe, además, señalar que desde el punto de vista general el artículo 318º del Código de Procedimiento Civil dice que los hechos que se prueben deben ser controvertidos, substanciales y pertinentes.

La cuestión controvertida queda formada por todas las acciones ejercidas por la demandante y las excepciones y defensas opuestas por la demandada, siempre que lo sean en la oportunidad procesal debida, no pudiendo tomarse en cuenta aquellas que se han formulado extemporáneamente. La sentencia no puede resolver aquello que no ha sido controvertido por los litigantes, salvo en cuanto la ley faculta expresamente al juez para fallar de oficio.

Los hechos pueden clasificarse también en positivos y negativos, definidos e indefinidos.

Los hechos negativos pueden probarse, pues, como lo señala Planiol, toda proposición negativa implica una proposición afirmativa que es su antítesis. Si afirmo que alguien no es chileno, puedo probarlo comprobando el hecho que determina la pérdida de su nacionalidad chilena, o su nacionalidad extranjera. Por lo demás la propia ley impone pruebas negativas; así sucede en los artículos 80º, 2.295º y 2.298º del Código Civil.

Planiol agrega que lo que es posible probar es la proposición indefinida, ya sea positiva o negativa, como el hecho de no haberse encontrado nunca con una persona o haberse encontrado siempre con ella.

Principios

1. - Debe tratarse de medios autorizados por la ley, la que los enumera taxativamente.

2. - La ley señala los casos y en qué condiciones puede cada uno de los medios probatorios ser admitidos como prueba. Ejemplo, el juez no puede sentar un hecho basándose en la experiencia personal propia de él. La ley procesal regula la forma de como se rinde la prueba.

Hay ciertos Actos Jurídicos que sólo pueden probarse como la ley señala. Ejemplo, títulos de dominio de los bienes raíces.

Técnicamente la inspección ocular es lo que observa y ve actualmente, pero no es lo que el juez piensa, es lo que él vio. La ley tasa como y cuando debe probarse, lo que no obsta a que pueda probarse por varios medios probatorias, salvo que la ley determine que se pruebe cono un sólo medio de prueba.

Peso de la Prueba

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Al estudiar el peso de la prueba u onus probando, debemos determinar la persona a quien le corresponde producir la prueba.

Ante todo debemos señalar que el rendir prueba no es una obligación; es simplemente una necesidad para el que quiere fundamental su derecho.

El inciso 1º del artículo 1.698º del Código Civil, dice que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

Aunque este artículo habla sólo de las obligaciones, se aplica a toda prueba, ya sea de hechos, derechos u obligaciones.

La disposición del artículo 1.698º puede traducirse en la proposición general de Baudry-Lacantinerie que dice que la necesidad de probar se impone a aquel que asevera un hecho contrario al estado normal o habitual de las cosas, o bien contrario a una situación adquirida. Ampliando este mismo concepto, la Corte Suprema ha fallado que los actos deben reputarse cumplidos correctamente salvo prueba en contrario.

Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los fundamentos de su acción y al demandado los fundamentos de su excepción.

Volviendo a la división de los hechos que hemos señalado, corresponderá el peso de la prueba al que alegue en su favor un hecho constitutivo específico, para demostrarlo. Lo mismo, los que invoquen en su beneficio hechos impeditivos, modificativos o extintivos, tendrán necesidad de probarlos.

Así, si una parte cobra en un juicio una suma de dinero que entregó en mutuo, deberá probarlo. Si la otra parte niega simplemente el préstamo del dinero, no deberá probar nada. En cambio, si el demandado no niega el mutuo, pero se excepciona alegando haberlo pagado, deberá probar el hecho extintivo que es el pago y el demandante no necesitará probar el mutuo que ha sido reconocido por la otra parte. Puede suceder que el demandante acepte haber recibido una suma en pago, pero alegue que dicho pago fue imputado a una deuda diferente. En este caso el demandado estará relevado de probar el pago, que ha sido aceptado por la otra parte, y el peso de la prueba volverá al demandante, quien deberá probar el hecho modificativo como es justificar una imputación diferente del pago.

La responsabilidad por los actos propios

La manifestación de esta responsabilidad se expresa generalmente en la frase: “Nadie puede ir en contra de sus propios actos”, es decir, nadie puede ejercitar una facultad o hacer valer una pretensión en contradicción con una conducta anterior.

Se trata de una tesis que no ha sido tratada extensamente en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia. La doctrina corresponde generalmente a la técnica procesal y, por ello, conviene exponerla dentro de las reglas generales de la prueba.

En nuestro Código Civil, la regla de la ilicitud de contravenir los propios actos no ha sido tratada como una norma individual independiente, como regla de carácter absoluto.

En realidad la inadmisibilidad de no poder alegar en contra de los actos propios es sólo una derivación del principio general que impone la obligación de actuar en conformidad a los dictados de la buena fe, materia a la que nos hemos referido al señalar los principios generales de nuestro derecho.

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Las disposiciones que tal vez con mayor claridad demuestran que la teoría se encuentra inmersa en nuestro sistema jurídico son aquellas que precisamente estiman necesario establecer en forma expresa que determinadas conductas no constituyen un antecedente de la consecuencias de derecho que de ellas pudieran desprenderse. Así, el inciso 1º del artículo 1.956º del Código Civil, dispone que: “terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.”. Por su parte, los artículos 2.295º, 2.297º y 2.299º que tratan del cuasicontrato de pago de lo no debido, autorizan la repetición de lo que se ha pagado por error. Por último el artículo 2.499º dispone que: “la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.”

Modificaciones al onus probandi

Las normas generales que se han señalado respecto al peso de la prueba pueden alterarse por la existencia de presunciones legales o por convención de las partes que alteran el onus probandi.

La presunción está definida en el artículo 47º del Código Civil, que dispone que: “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.” El inciso final del mismo artículo expresa que “si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”

Las presunciones pueden ser judiciales o legales.

La Presunción Judicial es la deducción realizada por el juez de un hecho desconocido a través de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.

Cuando los antecedentes o circunstancias de que se deduce el hecho están determinados por la ley, la Presunción Es Legal; si esta presunción no admite prueba en contrario, se denomina Presunción de Derecho.

El que aduce un derecho amparado por una presunción no necesita probarlo si concurren los requisitos en que ella descansa. En tal caso, será la otra parte la que tendrá que rendir prueba para destruir dicha presunción; si ésta es de derecho, no se admitirá ninguna prueba para desvirtuarla.

Pero el hecho de que la presunción releve del peso de la prueba no significa que no deban probarse los hechos constitutivos de ella o, como dice el artículo 47º, los antecedentes o circunstancias en que ésta se basa.

En el Código Civil encontramos numerosos artículos en que se establecen presunciones legales; así los artículos 306º, 719º, 853º, 1.595º, 1.790º, 1.942º, 2.221º, 2.510º. Algunas disposiciones establecen presunciones de derecho, como los artículos 76º, 706º, 1.805º, 2.510º

No siempre la ley emplea la expresión presumirse para establecer una presunción; así los artículos 1.942º, 1.956º, 1.971º, por ejemplo, usan la expresión no hace prueba. A veces la presunción está establecida negativamente, como en el artículo 1.957º.

El onus probandi puede ser subvertido también cuando los contratantes alteran convencionalmente el peso de la prueba.

Se ha dicho que nuestra Corte Suprema rechaza tales convenciones y se cita el efecto una sentencia del 1909 (R.D.J., Tomo 8, Sección 1ª, pág. 62.)

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Dicho fallo es ajustado a derecho en cuento se refiere a las reglas procesales sobre la forma o modo de producir las pruebas y a los medios de prueba que pueden emplearse; no lo es, en nuestro concepto, en cuento pueda referirse al onus probandi.

El Código Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus probandi, como sucede en los incisos finales de los artículos 1.547º y 1.558º. Por lo demás en esta materia no está en juego sino el interés particular de las partes y cabe aplicar entonces la disposición general del artículo 12º del Código Civil respecto a la renuncia de los derechos que no está prohibida y que sólo mira la interés particular del renunciante.

¿ Quien debe probar ?

El artículo 1.698º inciso 1º, establece la regla de oro: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta,”

Pero es necesario establecer de inmediato la excepción, ya que no siempre el demandante tiene la carga de la prueba.

Otros autores dice que impone la prueba a quien asevera un hecho contrario al normal, o bien, quien modifica una situación adquirida.

Cuando el demandado opone excepciones, será él quien debe probar esas excepciones.

Volviendo al hecho negativo, hay autores que dicen que puede probarse mediante el hecho positivo que lo contradice. Puede probar que A no es romano probando que es hebreo.

Medios de Prueba

Los medios de prueba son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley, para producir el convencimiento del juez.

Las partes no están autorizadas para establecer la verdad en cualquier forma que estimen conveniente; deben necesariamente usar un medio autorizado por la ley, y éste es el

que se denomina medio de prueba.

Pero aun los medios legales de prueba no pueden utilizarse siempre, pues en ciertas ocasiones la ley no los admite, como la prueba testimonial en las obligaciones que han debido constar por escrito.

Por la redacción es taxativo, pero dejó de serlo. Existen en materia comercial, otros medios probatorio como lo son los libros de contabilidad.

Pero hay autores que dicen que aun es taxativo, y que los libros de contabilidad son instrumentos y que incluso la prueba pericial, sería una forma de testigo calificado.

En definitiva, estos medios de prueba están establecido en los artículos 1.698º inciso 2º del Código Civil y 341º del Código de Procedimiento Civil.

El inciso 2º del artículo 1.698º del Código Civil dice que: “las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”. El artículo 341º del Código de Procedimiento Civil dispone que los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones.

Carlos Ducci Claro.

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El Código de Procedimiento Civil agregó entonces el medio probatorio de informe de peritos y se suprimió, des de la modificación del Código Civil, por la ley Nº 7.760º, el juramento deferido, que ya no existe en nuestra legislación.

Admisibilidad y Valor de la Prueba

1. - Plena, Completa o Perfecta. Aquella que demuestra sin dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido. Son:

a) Confesión de Parte.

b) Declaración de 2 ó más testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales. Requisitos:

i) Sin tacha.

ii) Legalmente examinado.

iii) Que dan razón de ser dichas.

iv) No desvirtuados por prueba en contrario.

v) Que sean hábiles.

c) Instrumentos Públicos.

d) Inspección Personal del Tribunal.

e) Presunción que tenga el carácter de: Gravedad y precisión suficiente para formar convencimiento del juez.

2. - Semi Plena o Incompleta. Es aquella que por si sola no demuestra con calidad el hecho dejando dudas acerca del hecho. Se debe complementar.

3. - Preconstituida. Es aquella confeccionada de antemano y que tiene especial cabida en los actos solemnes o cuyo otorgamiento lo desliga de la ley. Artículo 1.701º. Es un acto solemne y lo que obliga son sus solemnidades.

4. - Prueba Literal. Corresponde a la prueba escrita o instrumental. Artículo 1.698º inciso 2º.

Como lo hemos manifestado, no todos los medios de prueba pueden utilizarse siempre; existen casos en que la ley no admite determinados medios de prueba. Así el artículo 1.701º dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y el artículo 1.708º establece que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Esto es lo que se denomina la admisibilidad de los medios de prueba y la estudiaremos al analizar cada medio de prueba en particular.

El valor probatorio es la fuerza relativa que, como elemento de convicción, tiene cada medio de prueba respecto a las demás. No todos tienen el mismo valor probatorio. Hay algunos como la confesión y el instrumento público que producen plena prueba, es decir, que bastan por sí solos para establecer la verdad del hecho. Los otros sólo producen, por lo general, prueba semiplena, es decir, una prueba que debe ser completada por otros medios o que sirve de base a una presunción.

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Tanto el Código Civil como el del Código de Procedimiento Civil fijan el valor probatorio de cada medio de prueba en las distintas circunstancias y cómo debe ser apreciado por os tribunales, tal como lo veremos en su estudio particular.

Cabe aquí señalar que el juez de primera instancia y las Cortes de Apelaciones fijan los hechos del pleito en forma soberana. La Corte Suprema, por medio del recurso de casación en el fondo, no puede modificar los hechos establecidas en la sentencia recurrida. El artículo 767º del Código de Procedimiento Civil dispone: “el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido substancialmente en los dispositivo de la sentencia”. No puede la Corte Suprema, por lo tanto, revisar los hechos. Sin embargo, si los hechos se han fijado violando una ley reguladora de la prueba, procede el recurso de casación en el fondeo, no para modificar directamente los hechos establecidos, sino por la infracción de dicha ley reguladora.

Diversas sentencias de la Corte Suprema han fijado el concepto de leyes reguladoras de la prueba. Si ha estimado que hay violación de dichas leyes cuando se ha alterado el onus probandi o peso de la prueba, cuando se acepta un medio probatorio no señalado por la ley o se repudia uno de los que la ley contempla o cuando se infringen las leyes que regulan el mérito probatorio que ellas atribuyen a los diversos medios de prueba.

Clasificación de los Medios de Prueba

Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones:

1. - Pruebas Orales y Escritas. La prueba es oral cuando consiste en una declaración hecha ante el juez; es escrita cuando consta en un instrumento otorgado por las partes o por terceros.

2. - Pruebas Directas e Indirectas. Las pruebas directas establecen el hecho en forma inmediata; las indirectas establecen antecedentes de los cuales se infiere el hecho (presunción).

3. - Pruebas Preconstituidas y Simples. Las pruebas preconstituidas nacen antes de que haya discusión sobre el hecho controvertido, como el instrumento en que se otorga un Acto Jurídico. Las pruebas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, como la prueba testimonial.

4. - Pruebas que emanan de las partes, que emanan de terceros y las que consisten en la verificación de hechos materiales. Esta clasificación es, en cierto modo, la que adopta Planiol.

INSTRUMENTOS EN GENERAL

Instrumento es en general todo escrito o medio en que se consigna un hecho.

Los instrumentos constituyen un medio de prueba generalmente escrito y preconstituido.

El legislador le da especial importancia, ya que como elemento probatorio el instrumento tiene indiscutibles ventajas. Como prueba preconstituida da seguridad a las relaciones jurídicas; como prueba escrita no está sujeta a las alteraciones que el error, el recuerdo infiel o la mala fe producen en otros medios de prueba.

El Código Civil, no emplea siempre la palabra instrumento para indicarlo. Así, el artículo 1.901º utiliza la palabra título, el artículo 309º hala de documento, en el inciso 2º del artículo 1.709º la expresión acto o contrato se utiliza para referirse al instrumento, y según una sentencia de la Corte Suprema la misma expresión con igual significado se ha empleado en el artículo 1.683º.

Instrumento por vía de solemnidad y de prueba

Las partes tienen absoluta liberal para consignar por escrito, es decir, en un instrumento, cualquier hecho o relación jurídica.

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En ciertos casos la ley exige expresamente que un acto conste en un instrumento. Esta exigencia puede constituir un requisito del acto o contrato, y en tal caso el instrumento constituye una solemnidad del acto y su ausencia determina el que éste sea nulo absolutamente. Así la escritura pública en la compraventa de bienes raíces, o el instrumento privado en el contrato de promesa.

En otros casos el instrumento se exige por la ley sólo como medio de prueba del acto. En tal caso su ausencia no afecta la validez del Acto Jurídico sino la forma en que éste puede probarse (artículo 1.708º).

Clasificación

Los instrumentos pueden ser públicos o privados. Los primeros son los autorizados con las formalidades legales por el competente funcionario (artículo 1.699º), los segundos son todos los otros.

Desde otro punto de vista los instrumentos pueden ser originales o copias, distinción que tienen importancia respecto a los instrumentos públicos, como puede verse en el artículo 342º del Código de Procedimiento Civil.

Por último debemos distinguir entre los instrumentos auténticos y los no auténticos.

El artículo 1.699 del Código Civil hace sinónimas las expresiones instrumentos público o auténtico, lo que es indudablemente un error, pues tanto puede ser auténtico un instrumento público como uno privado. Igual confusión comete el artículo 2.123º que contrapone instrumento auténtico a escritura privada y el artículo 426º del Código Orgánico de Tribunales.

De acuerdo con el artículo 17º del Código Civil, instrumento auténtico es el que ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumentos se expresa.

No obstante que en doctrina instrumento público e instrumento auténtico son cosas diferentes, para nuestra ley los términos son sinónimos, dada la definición del artículo 1.699º y lo dispuesto en el artículo 20 respecto a las palabras definidas por el legislador.

El Instrumento Público

El artículo 1.699º inciso 1º del Código Civil, dice: “instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.

Cualquier instrumento que cumpla los requisitos señalados en esta definición constituye un instrumento público aunque la ley no le confiera expresamente ese carácter.

Conviene recalcar que no sólo los instrumentos que emanan de los funcionarios judiciales son instrumentos públicos. Los decretos y reglamentos también lo son, como igualmente cualquier instrumento que otorgue, dentro de sus atribuciones, un funcionario administrativo, como, por ejemplo, un recibo de pago de impuestos, o un certificado de funcionario municipal, etc.

Requisitos

En el artículo 1.699º se establecen los requisitos para que un instrumento tenga el carácter de público:

1. - Ser autorizado por un funcionario competente.

2. - Que en su otorgamiento se cumplan las formalidades establecidas por la ley.

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Se entiende por Funcionario Público el que forma parte de un Servicio Público y es remunerado con cargo al presupuesto de la Nación, pero par este efecto el concepto de funcionario es mucho más amplio; no comprende sólo al funcionario público sino a toda persona que ha recibido del poder público la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto no sólo tiene la calidad aquí señalada el funcionario fiscal, sino también, por ejemplo, el funcionario semifiscal, sino también, por ejemplo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.

A este respecto se ha fallado que el personal de una persona jurídica de derecho publico, empresa autónoma del Estado, por cumplir con una función pública, deben considerarse funcionarios públicos.

La competencia del funcionario abarca dos aspectos:

1. - Competencia del fondo, que implica que la ley haya autorizado al funcionario para otorgar el instrumento de que se trata.

2. - Competencia Territorial, que significa que el funcionario debe actuar dentro del sector territorial para el cual ha sido designado.

Fuera de ser otorgado por un funcionario público competente, el instrumento publico debe cumplir con las formalidades que señala la ley.

Las leyes fijan formalidades para diversos instrumentos públicos. Así los artículos 403º y siguientes del Código Orgánico de Tribunales fijan las formalidades de la escritura publica; el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, las de las inscripciones y subscripciones que efectúen y copias que den los Conservadores (artículos 70º y siguientes 50º y 51º del Reglamento); la Ley Nº 4.808º sobre Registro Civil, las de las inscripciones, subscripciones y copias que hagan otorguen el Conservador u Oficiales del registro Civil (artículos 12º, 19º y 20º), etc.

Instrumentos Públicos Nulos

El inciso 2º del artículo 1.701º del Código Civil, dispone que fuera de los casos mencionados en ese artículo, es decir, cuando el instrumento publico es solemnidad del acto o contrato, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

Por lo tanto, un instrumento público que no llena los requisitos señalados, no vale como instrumento público, pero vale como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, ya que, como lo ha expresado la Corte Suprema, colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido.

En tal caso el instrumento deberá hacerse valer como instrumento privado y tiene sólo el valor probatorio del tal, es decir, cuando haya sido reconocido o mandado tener por reconocido.

EL alcance de esta disposición la hemos analizado al tratar de la conversión de los actos nulos.

Valor Probatorio del Instrumento Publico

El inciso 1º del artículo 1.700º del Código Civil, dice que “el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.”

En primer término cabe señalar que este artículo señala que el instrumento publico hace “plena fe”, es decir, constituye plena prueba respecto a los hechos que atestigua, lo que significa que ellos quedan acreditados por el solo instrumento público sin necesidad de concurrencia de otras pruebas adicionales.

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De la misma disposición resulta que el instrumento público atestigua respecto al hecho de haberse otorgado, a su fecha y a la verdad de las declaraciones en él contenidas, distinguiendo además el artículo entre las partes y los terceros.

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1. - Valor Probatorio respecto a las partes. Entre las partes el instrumento público hace plena fe, en primer término en cuanto al hecho de haberse otorgado. Esto debemos entenderlo en forma más amplia, de acuerdo con la definición de autenticidad que da el artículo 17º del Código Civil, como el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.

Como la disposición considera más adelante en forma separada las declaraciones de los interesados, debemos concluir que en este primer punto están comprendidas solamente las declaraciones del funcionario que autoriza el instrumento y en cuanto se refieren a actuaciones propias suyas o a hechos que ha percibido personalmente o ha comprobado en forma legal. Este aspecto es la base fundamental del valor del instrumento público. En los puntos señalados debe hacerse plena fe en lo que el funcionario declara constarle, pues por algo la autoridad lo ha hecho depositario de la fe pública en las materias de su competencia.

En segundo término el instrumento hace plena fe respecto a su fecha. El Código la ha considerado separadamente, aunque en realidad forma parte de la autenticidad del instrumento.

Por último, el instrumento hace plena fe entre las partes en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.

En este punto debemos distinguir entre la efectividad de que se haya hecho por los interesados las declaraciones de que da cuenta el instrumento y la verdad o exactitud de dichas declaraciones.

El instrumento hace indudablemente plena fe en cuanto al hecho de que las declaraciones se han formular. Ese hecho está cubierto por la fe pública del funcionario que las ha percibido personalmente. Así lo confirma además el artículo 477º del Código de Procedimiento Penal.

El instrumento público hace también plena prueba en contra de las partes con respecto a la verdad de las declaraciones que en él han formulado , pero las partes pueden impugnar esas declaraciones probando que no son sinceras, pero como el instrumento publico hace “plena” prueba contra ellas, necesitarán producir otra plena prueba para impugnarlas; una prueba de menor entidad, testimonial, por ejemplo, no servirá al efecto.

Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas, pero esa presunción no está amparada por la fe pública, pues al funcionario no ha podido constarle tal verdad. Por este motivo las partes pueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando que son falsas, y para ello no necesitan impugnar la autenticidad del instrumento público. La distinción la establece claramente el inciso final del artículo 429º del Código de Procedimiento Civil que dice que sus disposiciones sobre impugnación de la autenticidad de una escritura pública se aplicarán cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no cuando se trate de impugnar la verdad de las declaraciones consignadas en ella.

b) Valor Probatorio Respecto de Terceros. Respecto a los terceros el instrumento publico hace también plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Nos remitiremos a este respecto a lo que dijimos con relación a las partes.

En cuanto a las declaraciones contenidas en él, artículo 1.700º dice que el instrumento público no hace plena fe en cuanto a su verdad sino contra los declarantes. Agrega si inciso 2º que “las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos, por título universal o singular”. En este punto, debemos distinguir entre el hecho de haberse efectuado las declaraciones y la verdad de éstas.

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Por la razones que hemos expresado anteriormente, el instrumento público hace también plena fe respecto a los terceros con relación a que dichas declaraciones se efectuaron.

Donde se presentan dudas es con relación al valor probatorio del instrumento público ante terceros con relación a la verdad de las declaraciones que en él han hecho las partes. De una lectura superficial del artículo 1.700º parecería desprenderse que en este punto el instrumento público no tiene valor probatorio ante terceros. Ello no es así.

La oscuridad se deriva de que el artículo 1.700º hace una confusión entre el instrumento y el Acto Jurídico contenido en él; entre el valor probatorio del instrumento y los efectos del Acto Jurídico de que da cuenta.

Lo anterior se demuestra claramente en el inciso segundo del artículo 1.700º, que dice que “las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba...”, expresión impropia, ya que estas obligaciones y descargos son la cosa probada y no el medio de prueba. Este artículo no está hablando del valor probatorio del instrumento público sino del efecto de los actos y contratos, y al respecto da la regla, que ya vimos al estudiar dichos efectos, de que ellos sólo alcanzan a las partes y sus sucesores.

Las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento público se presumen también verdaderas respecto a los terceros. El instrumento acredita contra todos, partes o terceros, la existencia del acto o contrato que contiene y que ha nacido de la expresión de la voluntad o consentimiento de las partes en las declaraciones en él formadas. De otra manera jamás podría probarse ante terceros la existencia del acto o contrato contenido en el instrumento. Los terceros, eso sí, pueden impugnar la verdad de las declaraciones, pero la presunción de verdad subsiste mientras no se prueba lo contrario.

La única diferencia al respecto entre las partes y los terceros es la que se estudia en la simulación. Las partes no pueden invocar contra los terceros la falsedad de sus declaraciones, como se desprende del artículo 1.707º que dispone que las contraescrituras no producirán efecto contra tercos. En cambio los terceros pueden probar la falsedad de las declaraciones de las partes, es decir, la simulación, contra ellas u otros terceros por cualquier medio de prueba.

Declaraciones Dispositivas y Enunciativas

Las declaraciones que puede contener un instrumento se dividen en dispositivas y enunciativas.

Declaraciones Dispositivas son las que, expresando el consentimiento, configuran el Acto Jurídico. No sólo las que se refieren a los elementos esenciales del acto, sino también a los de su naturaleza y accidentales que las partes hayan creído necesario expresar.

Declaraciones Enunciativas son las que se refieren exclusivamente a hechos, aunque ellos tengan consecuencias jurídicas, pero no creen, modifiquen o extingan derechos u obligaciones.

Respecto a las enunciativas el instrumento hace fe en cuanto a que ellas se formularon; relativamente a su veracidad, ellas constituyen respecto a las partes una confesión extrajudicial y con relación a terceros carecen de mérito probatorio.

El artículo 1.706º del Código Civil, asimila, sin embargo, a las disposiciones dispositivas las meramente enunciativas con tal que tengan relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Las disposiciones enunciativas tendrán relación directa con las dispositivas si precisan su objeto o causa, o si modifican o extinguen los derechos que de ellas nacen.

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Aunque el artículo 1.706º dice que el instrumento hace fe directa respecto a las declaraciones enunciativas que tengan relación directa con las dispositivas entre las partes, debemos concluir que el valor del instrumento respecto a tales declaraciones es el mismo que con relación a las dispositivas y alcanza, por lo tanto, también a los terceros en los términos que hemos señalado. La expresión limitativa del artículo 1.706º no es sino un reflejo de la confusión de conceptos contenida en el artículo 1.700º y a que nos hemos referido.

Originales y Copias

El mérito probatorio que se ha analizado del instrumento público corresponde en primer término e indudablemente al instrumento original.

La copia autorizada legalmente por un funcionario competente es en sí un instrumento público que hace fe de reproducir fielmente el original y tiene, por ello, indirectamente su mismo valor probatorio. Esto es lo que dispone el artículo 342º del Código de Procedimiento Civil que dice que serán considerados como instrumento público en juicio: 1º los documentos originales; 2º las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben. Generalmente son competentes para dar copias los funcionarios que ha autorizado el original u otras a quienes la ley faculta al efecto, como los archiveros respecto de los documentos que existieren en su archivo. Artículo 455º Nº 4º del Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto a las copias no dadas con dichos requisitos, el artículo citado, en su Nº 3º, les da valor si no son objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de tercero día; en tal caso se presumen fieles. En su Nº 4º da valor a las copias objetadas si son cotejadas y halladas conformes; en este caso el atestado del funcionario que practica el cotejo les da el carácter de instrumento público. Es por las razones indicadas que las acopias del instrumento público se acompañan en juicio con citación.

Instrumentos Públicos Otorgados en el Extranjero

No sólo tienen valor los instrumentos públicos otorgados en Chile, sino también los otorgados en el extranjero.

El artículo 117º del Código Civil, dice que la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgadas.

El inciso 1º del artículo 345º del Código de Procedimiento Civil, dispone a su vez que “los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizadas, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las formas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas”. Más adelante señala los medios por los cuales pueden efectuarse esa comprobación en Chile. Todos estos procedimiento se denominan legalización.

De acuerdo al artículo 347º del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos extendidos en lengua extranjera deben ser traducidos. Por último el artículo 420º Nº 5º del Código Orgánico de Tribunales, dispone que los instrumentos otorgados en el extranjero que sirvan para otorgar escrituras en Chile deben ser protocolizadas.

Impugnación del Instrumento Público

Puede ser impugnado por 3 vías:

1. - Por nulidad del instrumento.

2. - Por falta de autenticidad.

3. - Por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en él.

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Impugnación por Nulidad

El instrumento público es nulo cuando le falta alguno de los requisitos exigidos por la ley para que tenga tal carácter, es decir, cuando no ha sido autorizado por un funcionario público competente o no se han cumplido en su otorgamiento las formalidades legales.

En tal caso el instrumento es absolutamente nulo y no vale como tal. Podrá, como lo hemos visto, valer en ciertos casos como instrumento privado si está firmado por las partes.

La nulidad del instrumento público no acarrea en sí la nulidad del acto de que da testimonio, salvo en los casos en que el instrumento sea una solemnidad del acto o contrato.

La nulidad del instrumento público puede ser promovida por las partes o por terceros que tengan interés en ella; podrá reclamarse por vía principal o incidental que el juicio, y los hechos que la motivaron pueden probarse por cualquier medio de prueba, Artículo 355º del Código de Procedimiento Civil.

Impugnación por falta de Autenticidad

La impugnación por falta de autenticidad consiste en probar que el instrumento no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.

En otros términos consiste en demostrar que los hechos que atestigua o certifica el funcionario que autoriza el instrumento son falsos, o sea, que dicho funcionario ha faltado a la fe pública depositada en él.

Si el instrumento es falsificado en su totalidad, debe alegarse su nulidad.

La impugnación por falta de autenticidad se refiere entonces a que no son verdaderas las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan plena fe, y no a las declaraciones incidentales de éste o a las declaraciones de las partes.

La autenticidad puede impugnarse por las partes o por los que tengan interés en ella. Puede hacerse valer en juicio criminal o en juicio civil por vía principal o incidental.

Para la impugnación de una escritura pública, se restringe la prueba testimonial según el artículo 429º del Código de Procedimiento Civil, para lo que se requiere la concurrencia de 5 testigos, que reúnan las condiciones del Nº 2º del artículo 384º del Código de Procedimiento Civil, y que acrediten que la parte, el notario o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.

Impugnación por Falsedad de las declaraciones

Al hablarse de impugnación de las declaraciones contenidas en un instrumento público, nos referimos a las declaraciones de las partes, ya que las declaraciones del funcionario está amparadas por la fe pública y forman parte de la autenticidad del instrumento.

Pero aclaremos más, solo nos estamos refiriendo al hecho de si dichas declaraciones son o no verdaderas.

La impugnación de las declaraciones enunciativas es fácilmente comprensible, pues ellas se refiere a hechos y consistirá en probar que esos hechos son falsos.

En cambio las disposiciones dispositivas, como explican el consentimiento de las partes y configuran el Acto Jurídico, no se refieren propiamente a hechos sino a manifestaciones de voluntad. Su falsedad implica el que no se haya manifestado la voluntad verdadera, es decir, que la

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voluntad declarada no corresponda a la voluntad real; en otros términos, su falsedad implica lo que hemos denominado simulación si la disconformidad es deliberada. No existirá simulación si la disconformidad proviene exclusivamente de un error.

La impugnación de la verdad de las declaraciones puede ser hecha por terceros o por las partes.

En lo referente a la impugnación por terceros, ya sea contra las partes o contra terceros, su procedencia es indiscutible.

Respecto a la impugnación por las partes ha habido discusión. Algunas sentencias estiman que ella no es posible por lo dispuesto en el artículo 1.700º, que dice que el instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones de los interesados, hace plena fe en contra de los declarantes. Se señala además el artículo 1.876º, que dispone que si en el contrato de compraventa se declara haberse pagado el precio, no se admite prueba alguna en contrario que no sea la nulidad o falsificación de la escritura.

Estos argumentos no son exactos, pues, se ha señalado que el artículo 1.700º dice que el instrumento hace “plena fe”, pero no establece una presunción de derecho, y una plena prueba puede impugnarse con otra plena prueba. El juez apreciará el valor relativo de ambas pruebas de acuerdo con el artículo 428º del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al inciso 2º del artículo 1.876º, él no hace sino que reiterar lo dispuesto en los artículos 1.490º y 1.491º, que establecen que en caso de resolución no habrá acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe. La resolución por no haberse pagado el precio no da acción contra terceros si en la escritura de compraventa se expresa haberse pagado dicho precio, puede en tal caso se presume que están de buena fe.

En cuanto a las otras partes, éstas pueden impugnar la verdad de las declaraciones probando su falsedad. En todo caso deberán producir un elemento de convicción que destruya la plena fe que señala el artículo 1.700º.

El Código de Comercio contempla, sin embargo, una situación en que no se admite impugnar la verdad de las declaraciones contenidas en una escritura pública.

El artículo 350º del Código de Comercio dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública. El artículo 353º establece por su parte que no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350º, ni para justificar la existencia de pacto no expresados en ellas.

Respecto a los terceros la norma general es distinta; las partes no pueden impugnar la verdad de sus propias declaraciones. El artículo 1.707º no admite que dichas declaraciones se alteren con relación a terceros ni siquiera por una escritura pública y por lo tanto, con mayor razón tampoco podrán alternarse con otro medio de prueba de menor valor.

Ya hemos dicho que la impugnación de la verdad de las declaraciones por terceros, ya sea contra las partes, ya sea contra otros terceros, es indiscutible.

Esta impugnación se puede hacer por cualquier medio de prueba, pero, en cuento a la prueba de testigos, está naturalmente sujeta a la limitación del artículo 1.708º, no pudiendo emplearse su el acto revocado es de aquellos que ha debido constar por escrito.

ESCRITURA PUBLICA

El artículo 1.699º del Código Civil, después de definir el instrumento público, agrega en su inciso 2º: “Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”.

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Por su parte el artículo 403º del Código Orgánico de Tribunales establece que “escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

De estas definiciones se desprende que la escritura pública es un instrumento público, otorgado por un notario con determinadas formalidades e incorporado a su protocolo. El instrumento público es entonces el género, la escritura pública es una especie de instrumento público.

Requisitos

La escritura pública requiere 4 requisitos:

1. - Ser otorgado por un notario.

Los notarios son ministros de fe pública que se hallan definidos en el artículo 399º del Código Orgánico de Tribunales. Sus funciones se encuentran señaladas en el artículo 401º del mismo código, y la primera de ellas es extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes.

Excepcionalmente otros funcionarios, aparte de los notarios, pueden otorgar determinadas escrituras públicas. Así los Oficiales del Registro Civil en comunas que no sea asiento de un notario, de acuerdo con el artículo 786º de la Ley Nº 4.808º, y los Cónsules.

2. - Que dicho notario sea competente.

En segundo término se requiere que el notario sea competente. La competencia real es evidente de acuerdo con el artículo 412º Nº 1º del Código Orgánico de Tribunales, los notarios no pueden autorizar escrituras que contengan disposiciones a su favor, o de su cónyuge, ascendientes descendientes o hermanos.

La competencia territorial está fijada por el artículo 400º del Código Orgánico de Tribunales, que dice que en cada comuna o agrupación de comunas que constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habrá a lo menos un notario. El notario es entonces competente para actuar dentro de la comuna o agrupación de comunas para la cual ha sido designado.

3. - Que en su otorgamiento se cumplan determinadas formalidades. Dichas formalidades están señaladas en los artículos 404º a 413º del Código Orgánico de Tribunales.

4. - Que se encuentre incorporada en el protocolo del notario. En último término la escritura debe estar incorporada en el registro o protocolo del notario. Trataremos de estos dos órdenes de requisitos formales conjuntamente.

El protocolo del notario, de acuerdo con el artículo 429º del Código Orgánico de Tribunales, se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.

El protocolo no puede abarcar un período superior a dos meses; pasado un año debe ser entregado por el notario al archivero judicial del departamento.

La escritura pública debe incorporarse en el protocolo; en otros términos, se inserta o se escribe en las hojas de los cuadernillos que forman el protocolo, que también se denomina registro o matriz.

Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen, en castellano, empleándose siempre palabras y no signo o cifras. Debe comenzar expresando el lugar y

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fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los comparecientes con expresión de su nacionalidad, estado civil y domicilio.

De acuerdo artículo al 405º, los otorgantes deben acreditar su identidad con la cédula de identidad persona, salvo las personas recién llegadas al país que pueden exhibir su pasaporte, y el notario debe dejar constancia de ello.

Transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.

La firma de los que no supieren o no pudieren firmar puede suplirse con una firma a ruego de otro otorgante o un testigo, acompañada de la impresión digital. Toda adición, raspadura o enmendadura debe salvarse al final, antes de las firmas.

El artículo 412º del Código Orgánico de Tribunales señala los casos en que la escritura es nula, y el artículo 426º aquellos en que no se considerará pública o auténtica.

Copias

La escritura pública, como hemos visto, queda extendida y firmada en el protocolo del notario. Es lo que se llama la matriz u original de la escritura pública.

Como no sería posible que para hecerla valer en juicio o para los actos de la vida civil los interesados tuvieran que exhibir el protocolo o mandar a un ministro de fe que lo compulsara, las escrituras públicas se hacen valer por medio de copias.

Pueden dar copias de las escrituras el notario autorizante o quien lo subrogue si el protocolo está en su poder, o si no, el archivero si está en poder de éste.

Las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel del su originar y llevar la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias se soliciten.

Los notarios no podrán dar copias de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.

Antes el Código Orgánico de Tribunales distinguía entre primeras y segundas copias. Las primeras eran las únicas que tenían el carácter de título ejecutivo de acuerdo artículo Nº 2º del artículo 434º del Código de Procedimiento Civil. Hay en día está modificado este último precepto y todas las copias que otorga el notario tienen mérito ejecutivo.

Documentos Protocolizados

El artículo 415º del Código Orgánico de Tribunales dice que protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de la parte interesada.

El documento protocolizado no es entonces una escritura pública, pues no se extiende en el registro o protocolo del notario sino que se agrega al final del mismo.

Al protocolizar un documento debe, eso si, dejarse constancia de ello en el registro del notario por medio de un certificado que especifica el contenido del documento, lo individualiza, y que firman el solicitante con el notario y testigos.

La protocolización tiene utilidad porque facilita la manera de obtener copias de determinados documentos. Tiene importancia porque, de acuerdo con el artículo 419º del Código Orgánico de Tribunales, por su protocolización un instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros desde su anotación en el repertorio.

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La protocolización es, en ciertos caos, un requisitos adicional para la validez de determinados instrumentos públicos.

El artículo 420º del Código Orgánico de Tribunales enumera una serie de instrumentos que, según dispone, una vez protocolizados valdrán como instrumentos público. Es lo que impropiamente se ha llamado la conversión de un instrumento privado en instrumento público.

La redacción de esta disposición es muy poco feliz, porque en ningún caso podría dar la protocolización el valor de instrumento público a un instrumento privado, ya que a éste le faltaría siempre el requisito fundamental de haber sido autorizado por un funcionario.

Si la analizamos, vemos que todos los casos que enumera se refieren a instrumentos público, como lo son el decreto del juez que ordenaba protocolizar un testamento, o la legalización de instrumentos otorgados en el extranjero. En realidad la disposición citada ha exigido para la validez de los instrumentos públicos que señala un requisitos más, cual es su protocolización.

Lo que dijimos respecto al otorgamiento de copias de las escrituras públicas se aplica también a la dación de copias de los documentos protocolizados.

EL INSTRUMENTO PRIVADO

Es el simple escrito otorgado por las partes. Puede ser por vía de solemnidad; en ese caso la omisión produce la nulidad absoluta del acto. Ejemplo: la promesa de contrato (artículo 1.554º). Puede ser exigido por vía de prueba, en cuyo caso la sanción es la que la ley establece: la inadmisibilidad de la prueba testimonial (artículos 1.708º y 1.709º).

A diferencia de lo que ocurre con el instrumento público, el privado no lleva en sí mismo ningún principio de autenticidad o de pureza.

En el instrumento público la falta de su valor probatorio debe probarse por aquel que lo impugna. En cambio el privado, que se acompaña al pleito, parte desprovisto de todo valor probatorio. Deberá probarse su autenticidad por aquel que se basa en el para sostener un hecho o fundamentar un derecho.

El instrumento privado carece, en consecuencia y de valor probatorio en sí mismo; puede llegar a tenerlo en dos situaciones (artículo 1.702º):

1. - Cuando ha sido reconocido.

2. - Cuando se ha mandado tener por reconocido

Instrumento Privado Reconocido

El reconocimiento del instrumento privado puede ser expreso o tácito.

El reconocimiento expreso puede ser judicial o extrajudicial.

Es Judicial cuando así lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer (artículo 346º Nº 1º del Código de Procedimiento Civil).

Es Extrajudicial cuando el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento público o un juicio diverso de aquel en que se hace valer (artículo 346º Nº 2º del Código de Procedimiento Civil).

El reconocimiento Tácito se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a su presentación,

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debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro e dicho plazo (artículo 346º Nº 4º del Código de Procedimiento Civil).

En este caso el instrumento se presenta al pleito bajo apercibimiento de tenerse por reconocido, si no fuere objetado dentro del sexto día.

El Instrumento se Manda tener por Reconocido

En este caso por sentencia judicial se declara la autenticidad del instrumento. Ello supone un incidente en el pleito en que se discute la impugnación que se le ha hecho al instrumento acompañado al juicio bajo apercibimiento. La resolución que manda tener por reconocido el instrumento privado es una sentencia interlocutora, de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes.

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Para las partes, una vez reconocido o mandado tener por reconocido, tiene el valor de escritura pública. Por consiguiente, hace plena fe entre las partes:

1. - En cuanto al hecho de haberse otorgado.

2. - En cuanto a su fecha. La fecha no es para las partes la del reconocimiento, sino la del momento en que se otorgó el instrumento.

3. - En cuanto a la verdad de las declaraciones que en él se consignan.

Respecto de terceros, el instrumento privado no tendrá jamás valor probatorio, por cuanto sería muy fácil, de aceptarse una posición contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos.

Sin embargo, respecto de terceros pueden adquirir fecha cierta, no la del momento en que se otorgó sino la que señala el artículo 1.703º:

1. - Desde el fallecimiento de una de las partes que lo han firmado.

2. - Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.

3. - Desde el momento en que ha sido presentado en juicio.

4. - Desde el momento en que se ha tomado razón de él.

5. - Desde el momento en que ha sido inventariado en calidad de tal por funcionario competente.

6. - Según el Código Orgánico de Tribunales, desde el momento de su anotación en el repertorio, si el documento se protocoliza (artículos 419º y 420º del Código Orgánico de Tribunales).

El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lo dispositivo; sin embargo, también lo produce respecto de lo meramente enunciativo en los mismo términos que se viera respecto del instrumento público (artículo 1.706º).

Los asientos, registros y papeles domésticos

Se caracterizan por ser instrumentos otorgados por una sola parte. La regla general respecto de ellos es que carecen de valor probatorio. Excepción: cuando hubieren sido reconocidos o

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mandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesión judicial; luego son indivisibles, por lo cual deberán aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable. Artículo 1.704º.

La nota escrita o firmada por el acreedor

Sea que se encuentre en poder del deudor o del acreedor la escritura en que aparece la nota, ésta aprovecha siempre al deudor, y sigue la regla de la confesión. El deudor deberá tomar tanto lo favorable como lo desfavorable (artículo 1.705º).

LA PRUEBA DE TESTIGOS

Son testigos aquellos que, han percibido directamente por sus propios sentidos el hecho sobre el cual declara. Se les llaman testigos oculares o presenciales.

Lo que caracteriza a los testigos y los diferencia de otros medio de prueba, como la confesión, es la circunstancia de ser, procesalmente, personas extrañas al pleito.

El Código de Procedimiento Civil señala la habilidad o inhabilidad o tacha para testificar; señala también la forma de rendir la prueba, y el valor probatorio que a ella corresponde.

El Código Civil se refiere a la admisibilidad del testimonio.

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

El Código Civil establece que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito. Artículo 1.708º.

Por su parte el artículo 1.709º establece que deberán constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

Relacionando éstos preceptos podemos concluir que respecto de todo acto o contrato que engendre la obligación de entregar o la promesa de entregar una cosa que valga más de dos U.T.M., existe la necesidad de dejar constancia de él por escrito. Si ello no ocurre, no podrá probarse por la prueba testimonial, aunque puede hacerse por otros medios.

La inadmisibilidad, entonces, se refiere a las obligaciones que contengan la entrega o promesa de entregar una cosa que valga más de 2 U.T.M.

Los requisitos son:

1. - Que se trate de una obligación. De manera que la limitación del campo de la prueba testimonial no rige respecto de los hechos no de los derechos reales.

2. - Que emane de un acto o contrato. Es decir, que emane de un acto o declaración de voluntad. De modo que las obligaciones que puedan emanar de un cuasidelito pueden probarse, en todo caso, por testigos.

3. - Que se trate de obligaciones de dar. Es indudable que la limitación se refiere a las obligaciones de dar. Respecto de las obligaciones de hacer, el punto es discutido. La gran mayoría considera que se refiere también a las obligaciones de hacer, por cuanto la promesa es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido.

4. - Que la cuantía del objeto de la obligación sea superior a dos unidades tributarias . EL valor de la cosa se determina en el momento en que se celebró el contrato. No se incluyen en el valor de la cosa los frutos, intereses u otros accesorios (artículo 1.709º inciso final).

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Como el valor se determina al momento de la celebración del contrato, el hecho de que el demandante limite su demanda a dos U.T.M. no permite probar la obligación por testigos si era superior a esa suma. Tampoco es admisible la prueba de testigos en demandas de menos de 2 U.T.M. cuando la suma que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue (artículo 1.710º inciso 2º).

Alcance de la inadmisibilidad

Se refiere a la prueba de una obligación que debió consignarse por escrito y no lo fue.

No se admite, además, la prueba de testigos, en cuento adicione o modifique lo expresado en el contrato; asimismo, no se admite sobre lo que se alegue haberse dicho antes, aun cuando en algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a 2 U.T.M. (artículo 1.709º inciso 2º).

La limitación que hemos estudiado es una norma de excepción; por lo tanto, podrán probarse por testigos, conforme a lo ya explicado:

a) Los hechos.

b) Los cuasicontratos.

c) Cuando exista un principio de prueba por escrito.

d) Los actos y contratos cuando éstos no contengan la entrega o promesa de una cosa o ésta sea de menor valor que el indicado.

La ley, en ciertos casos, autoriza la prueba testimonia aun cuando el acto no conste por escrito.

En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, en primer término, cuando la ley la autoriza en una institución determinada, exceptuándola de la inadmisibilidad; por ejemplo, el comodato (artículo 2.175º del Código Civil), el depósito necesario (artículo 2.237º del Código Civil). En segundo lugar, cuando haya sido imposible obtener prueba escrita. Por último, cuando exista un principio de prueba por escrito (artículo 1.711 del Código Civil).

La imposibilidad de obtener una prueba escrita puede ser de carácter moral o físico.

La imposibilidad moral existe cuando razones de afecto, de etiqueta o de complacencia social impiden exigir documentos escrito. Tal sería el caso del hijo de familia con respecto a sus padres. Puede el hijo probar una obligación contraída en su favor por su padre, por testigos.

La imposibilidad física existe cuando las circunstancias materiales no han permitido otorgar el instrumento. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del depósito necesario.

Claro está que la parte que pretende probar l acto por testigos deberá probar en primer lugar la existencia de la imposibilidad, física o moral.

En tercer término los casos en que haya un principio de prueba por escrito. Se entiende por principio de prueba por escrito, el acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso.

El principio de prueba por escrito es un instrumento, público o privado, que puede emanar de cualquiera de las partes, no sólo del demandado como señala el artículo 1.711º del Código Civil.

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En consecuencia, los caracteres del principio de prueba por escrito son los siguientes:

1. - Existencia de un instrumento público o privado. (en este caso debe haber sido reconocido o mandado tener por reconocido por parte de aquel en cuya contra se invoca).

2. - Que emane de la parte contra la que se presenta o de su representante . Así entendemos nosotros el artículo 1.711º.

3. - Que haga verosímil el hecho litigioso. Ello es cuestión de hecho que sientan definitivamente los jueces del fondo.

Valor probatorio de la prueba testimonial

Está señalado en los artículos 383º y 384º del Código de Procedimiento Civil. Va desde la plena prueba, producida por la declaración de dos o más testigos presenciales, contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba, hasta la simple base de presunción judicial, constituida por las declaraciones de testigos de oídas.

LA CONFESIÓN

La confesión de parte es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas en su contra.

Sus características son:

1. - Es una declaración de voluntad. La cual reviste jurídicamente el carácter de unilateral.

2. - Esta declaración unilateral produce consecuencias jurídicas en contra del confesante. No favorece al que la presta sino a la parte que la obtuvo o la pidió.

3. - Es indivisible. Por cuanto la confesión, por regla general, no puede dividirse en perjuicio del confesante. Esta regla la señala el artículo 401º del Código de Procedimiento Civil. Por excepción, puede dividirse la confesión en dos hipótesis:

a) Cuando comprende hechos diversos enteramente desligados entre sí. Esta situación corresponde a los que doctrinariamente se llama confesión compleja de primer grado, la cual es la confesión de un hecho agregando otros totalmente desligados del primero. Estas confesiones normalmente son divisibles.

b) Cuando comprende hechos ligados entre sí y que se modifican unos a otros, y el contendor justifica con algún medio de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican el hecho confesado.

Corresponde esta regla a la llamada confesión compleja de segundo grado, que es en principio indivisible, a menos que el contendor prueba por otros medios la falsedad de los hechos modificatorios señalados por el confesante.

Tanto la confesión pura y simple, que es la que se hace sin agregado alguno, como la confesión calificada, que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se agrega una circunstancia que altera su naturaleza jurídica, son siempre indivisibles. De manera que la parte que pretende valerse de ellas deberá aceptarlas tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

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4. - Es irrevocable. Una vez prestada la confesión no puede retractarse. Salvo cuando se haya padecido un error de hecho. Se revoca la confeso, sea que se haya referido a hechos personales del confesante o a hechos no personales (artículos 402º del Código de Procedimiento Civil y 1.712 del Código Civil).

Clasificación de la confesión

Puede ser Judicial o extrajudicial, según se preste o no en el pleito en que debe obrar la prueba.

Puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando se presta en términos formales y explícitos. Tácita, cuando la parte citada a absolver posiciones no comparece o, compareciendo, se negare a responder o diere respuestas evasivas.

Atendiendo a la forma como se obtiene se clasifica en espontánea o provocada. La espontánea es la que se presta de iniciativa del confesante mismo. La provocada es la que se presta previo requerimiento del juez, a petición de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado absolución de posiciones.

Puede finalmente ser verbal o escrita.

Casos en que no se admite la confesión

No se admite la confesión en el caso el instrumento público exigido por vía de solemnidad. En el caso de que se haya omitido, no tiene valor la confesión por cuanto el acto es nulo, de nulidad absoluta, por falta de las solemnidades prescritas.

En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba (artículo 157º).

La jurisprudencia de nuestros tribunales no admite la confesión en los juicios de nulidad de matrimonio, por cuanto ello significaría poner fin al matrimonio por el mutuo disenso de las partes, lo que la ley prohíbe.

VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN

Confesión Judicial. La confesión de hechos personales presentada por sí o por medio de representantes produce plena prueba. Estamos en presencia del aforismo: “a confesión de parte, relevo de prueba”. No se admite, en este caso, prueba alguna en contrario.

Respecto de los hechos no personales del confesante, la confesión también produce plena prueba, pero se admite prueba en contrario.

Produce este efecto tanto la confesión voluntaria como la provocada, la tácita como la expresa.

Confesión Extrajudicial. Si es verbal, sólo se toma las mismas partes los casos en que se admite la prueba de testigos.

Si se prestó en un juicio diverso, pero entre las mismas partes que actualmente litigan, el juez podrá darle el mérito de prueba completa habiendo motivos poderosos para estimarlo así.

Si se prestó en presencia de la parte que la invoca o ante un juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción en un juicio cualquiera, se estima como presunción grave para acreditar los hechos confesados.

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En los demás casos es sólo base de una presunción judicial. Artículo 398º del Código de Procedimiento Civil.

LAS PRESUNCIONES

Presumir un hecho es deducirlo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.

La presunción requiere la existencia clara y precisa de ciertos hechos o datos en que se fundamentará. Estos son los llamados presupuestos de la presunción.

Las presunciones pueden ser legales o judiciales.

PRESUNCIONES LEGALES

Son aquellas en que la ley deduce o infiere de ciertas circunstancias conocidas, un hecho nuevo o desconocido.

En las presunciones legales hay que probar los fundamentos en que descansa. Probados éstos opera la presunción.

Se distinguen dos clases de presunciones legales:

1. - Propiamente tales. Tienen pleno valor probatorio, pero admiten prueba en contrario, de modo que el efecto que prácticamente producen es el de invertir el onus probandi. Por cuanto toca a la parte que pretende destruir la presunción, probar los hechos que la desvirtúan. Ejemplo, de estas presunciones los tenemos en ellos artículos 180º inciso 2º, 700º inciso 2º y 1.654º del Código Civil.

2. - Presunciones de Derecho. Son aquellas que, además de revestir pleno valor probatorio, no admiten prueba en contrario. Constituyen un verdadero dogma, que deviene inatacable. Su valor probatorio es el más completo. No es necesario que la ley diga que se trata de presunciones de derecho para que existan estas presunciones. Basta que aparezca claramente que la presunción no pueda ser destruida por prueba contraria. Ejemplo de presunciones de derecho los encontramos en la fecha de la concepción, artículo 76º; en la posesión, artículo 706º; en la prescripción, artículo 2.510º Nº 2º.

PRESUNCIONES JUDICIALES

Son aquellas en que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso.

En principio la prueba de presunciones judiciales sirve para probar toda clase de hechos, sea jurídicos o materiales, salvo tratándose de actos o contratos solemnes, en los cuales la solemnidad exigida sea el instrumento público, pues éste no puede ser suplido por prueba alguna.

Se puede probar con presunciones judiciales una obligación que ha debido consignarse por escrito y no lo fue. Claro está que si la presunción se construye sobre la base de circunstancias que han sido acreditadas en el proceso solamente por testigos, la jurisprudencia les resta valor a las presunciones, para evitar la burla del principio sobre limitación de la prueba testimonial.

Condiciones y valor probatorio de la presunción judicial

De acuerdo con el artículo 1.712º del Código Civil, las presunciones deben ser:

1. - Graves. Significa que el hecho conocido, del cual se infiere el hecho desconocido, haga llegar a este último sin esfuerzo, en forma casi obligada.

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2. - Precisas. Significa que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias.

3. - Concordantes. Significa que haya armonía entre las diversas presunciones, que no exista contradicción entre ellas, que no se destruyan unas a otras.

Las presunciones deben cumplir necesariamente estos requisitos, pero ello es una cuestión de hecho que la ley deja entregada por entero y en forma privativa a los jueces de fondo.

Del Código Civil, se infiere que para que las presunciones produzcan plena fe, es menester que sean varias; ello resulta de la exigencia del último de los caracteres señalados. Sin embargo, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, al juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Artículo 426º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil.

INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Es el examen que hace el juez de hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito, con el objeto de adquirir pleno convencimiento acerca de su verdad o inexactitud.

Procede cuando la ley la exige, y en todos los casos en que el juez lo estime necesario.

Valor Probatorio

Produce plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta levantada en la inspección, como resultado de su propia observación.

INFORME DE PERITOS

El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que consiste en un dictamen u opinión sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija. Ejemplos: artículos 848º, 855º, 1.335º, 1.943º, 1.997º, 2.002º, 2.006º del Código Civil.

Puede ser facultativo, es decir, lo decretará el tribunal cuando verse sobre hechos que requieren conocimientos especializados, y también sobre algún punto de derecho referente a legislaciones extranjeras.

Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un entendimiento, los nombre el juez dictando una resolución.

Los peritos realizan la operación del peritaje y presenta al tribunal su informe con sus conclusiones.

Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inciso 3º del artículo 417º del Código de Procedimiento Civil), pero se ha fallado que la omisión de esta citación no es constitutiva de causal de casación en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignársele al haber sido producido irregularmente.

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Valor Probatorio

Los tribunales aprecian la fuerza probatorio del informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica.

Entendemos por sana crítica el conjunto de normas lógicas y sentido común que el juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurídico, que sirve al juez, en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o técnico.

OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA

El progreso técnico ha desarrollado una serie de medios en que pueden consignarse declaraciones o sucesos y que son distintos del documentos escrito tradicional, que fue el único que conocieron los redactores de nuestros códigos.

El artículo 2.712º del Código Civil Italiano, contenido en el capitulo “De la prueba documental”, se refiere a las reproducciones mecánicas. Dice al efecto: “Las reproducciones fotográficas o cinematográficas, los registros fonográficos y, en general, cualquiera otra representación mecánica de los hechos y de las cosas constituirán plena prueba de los hechos y de las cosas representadas, si aquel contra quien son producidas no desconoce su conformidad con los hechos o con las cosas mismas.”

Otro país como Portugal, y las modernas reformas a los códigos de procedimiento en Uruguay, Argentina y Colombia, dan expresamente validez a estos nuevos medios probatorios. Algunos, como el Código de Procedimiento Civil para el Distrito Federal de México, los consideran base de una presunción judicial.

Otros código, como el Código Civil Suizo, no limitan los medios de prueba admisibles y no señalan al juez cómo debe formar su convicción. Este ha sido el alcance que se ha dado judicialmente al artículo 8º.

En nuestro derecho, a falta de disposiciones legales expresan, cabe estudiar el carácter y validez que pueden tener estos elementos.

En primer término debe analizarse si la enumeración de medios de prueba que hace nuestra legislación positiva es o no es taxativa.

El inciso 2º del artículo 1.698º del Código Civil, al decir: “Las pruebas constan en...”, podría permitir considerar que los medios que señala constituyen una enumeración enumerativa y no necesariamente taxativa, pero el Código de Procedimiento Civil en el artículo 341º expresa: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son...”, lo que tiene un carácter claramente taxativo. A esto, debemos agregar los artículos 456º y 457º del Código de Procedimiento Penal, el primero de los cuales exige que la convicción se adquiera por un medios de prueba legal y el segundo señala los medios por los cuales se acreditan los hechos en un juicio criminal.

Frente a este carácter taxativo no cabe entonces otra cosa que examinar su estos nuevos elementos pueden asimilarse o vaciarse en alguno de los medios que reconoce la ley.

Cabría estudiar inicialmente si alguno de ellos puede quedar comprendido en la categoría de instrumentos.

Debe descartarse de inmediato el instrumento público porque no cumpliría los requisitos precisos que señala el artículo 1.699º del Código Civil. A su respecto sólo cabría analizar el

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valor de “copia” que tendría la reproducción mecánica no firmada especialmente por el funcionario del instrumento público original.

Ante todo debemos señalar en primer término que no existe ninguna razón lógica para dar el carácter de “documentos” tan sólo a la reproducción material de signos lingüísticos; intelectualmente es documento cualquiera representación de cosas o hechos. Decimos así que determinados aspectos de las ruinas de Pompeya son documentos de la vida romana en aquella época, que la grabación de un canto de indios onas (que se conserva) es un documento de su desarrollo musical. El propio Diccionario de la Real Academia da como tercera acepción: “Cualquiera otra cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo”, y respecto de instrumento uno de sus significados lo hace sinónimo de documento.

Descartados los instrumentos públicos veremos los instrumentos privados.

En los instrumentos privados no hay ninguna disposición que exija en forma general que ellos sea necesariamente escritos. Sin embargo, existen disposiciones particulares que se refieren a la forma o escritura.

En el Código Civil el artículo 1.701º da valor de instrumento privado al instrumento público defectuoso “si estuviere firmado por las partes”. A su vez el artículo 1.703º le da fecha cierta, entre otros casos, “desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado”. Podría argumentarse que la firma se exige para los casos específicos que esas disposiciones contemplan, pero que no constituye un requisito general.

Igual podría argumentarse de los artículos 1.704º y 1.705º, que se refieren a instrumentos muy particulares; los papeles domésticos y las notas al dorso de una escritura.

Más preciso es el artículo 1.702º, que, al aludir al mérito probatorio del instrumento privado, lo refiere a “los que aparecen o se reputen haberlo subscrito”. Si damos al verbo suscribir el significado estrecho de formal al pie o al final de un escrito, el instrumento debería ser una escritura, pero si lo consideramos una elipsis y que en realidad comprende no sólo al que ha escrito sino al que ha hablado, al que aparece, en el elemento de prueba, el instrumento privado podrá comprender estos nuevos medios de testimonio de la voluntad o de la actuación.

El Código de Procedimiento Civil, en los artículos 350º a 355º se refieren al cotejo de letras, pero éste es un medio específico de prueba cuando se ha impugnado un instrumento privado escrito; con mayor extensión el artículo 355º admite que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se empleen todos los medios probatorios.

La disposición que se refiere a la materialidad del documentos es el Nº 1º del artículo 346º, cuando habla de “la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer”. Esta norma es más amplia que el artículo 1.702º del Código Civil, porque usa el término “otorgado”, que es mucho más comprensivo que “subscrito”, ya que significa sólo haber intervenido en él o, como dice el diccionario: consentir, disponer, establecer, ofrecer, estipular o prometer una cosa; además aclara que tal persona puede ser distinta de la persona contra quien se hace valer.

Con la precedencia que debe darse al Código de Procedimiento Civil que en diversas partes de la prueba modificó al Código Civil, no sería difícil dar el carácter de instrumentos privados a varios de estos elementos de prueba que ha introducido la técnica moderna.

Por otra parte, apartándose de la concepción estructural del documento y de la necesidad de escrituración, ha nacido la concepción funcional del mismo, que mira la intención representativa. Según ella, un instrumento es un objeto representativo de cosas o hechos sin que

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importe la materialidad o forma de la representación. Existirían entonces documentos no gráficos entre los cuales se contaría la grabación.

Esta tesis ha sido aceptada por la jurisprudencia italiana que ha estimado que el registro mecánico es un acto escrito de una manera particular.

Se ha adelantado además que la propia voz puede considerarse una forma de firma, pus contiene los requisitos de intencionalidad, personalidad e inimitabilidad.

En todo caso quedará sujetos a la exigencia del artículo 1.702º del Código Civil o haber sido reconocidos o mandado tener por reconocidos.

Ya hemos visto que el Código Civil Italiano les da valor si aquel contra quien se producen no los desconoce. El Código de Procedimiento Civil Brasileño acepta que la impugnación pueda verificarse a través de un examen pericial. Los tribunales franceses, que han aceptado en varios casos las grabaciones como medio de prueba, las han rechazado en otros por la facilidad de adulteración.

Si entre nosotros llegara a considerarse que alguno de estos medios inviste carácter documental, su impugnación daría lugar a un incidente de autenticidad, en el cual, siendo imposible el cotejo de letras, existiría, sin embargo, la amplitud probatoria que señala el artículo 355º del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a su carácter obligacional y a la posibilidad de que pueden servir de base a un procedimiento ejecutivo, no procederá el reconocimiento de firma (salvo que se entendiera que equivale a él, el reconocimiento de la voz), pero sí la confesión de la deuda, a que se refiere el artículo 435º del Código de Procedimiento Civil. El que no tendrá aplicación será el artículo 436º del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso estos nuevos elementos de prueba tienen cabida en nuestro derecho como base de una presunción judicial.

Nada hay en el artículo 1.712º del Código Civil o en los artículos 426º y 427º del Código de Procedimiento Civil que se oponga al efecto.

Por lo demás, el artículo 427º habla irrestrictamente “de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción”

En la práctica ya nuestros tribunales admiten estas pruebas. En los Juzgados de Policía Local es corriente que se acompañen fotografías de vehículos que han sufrido destrozos para probar los daños recibidos en una colisión.

Si pensamos que, de acuerdo con el inciso final del artículo 426º, “una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para alcanzar estos medios probatorios como base de una presunción judicial.”

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Fuentes de las Obligaciones

Teoría General del ContratoLa teoría de los contratos, de estudia en dos etapas:

1. - Parte Introductoria.

2. - Contratos en Particular.

Parte Introductoria

El contrato generalmente es algo muy generalizado, el hombre que no contrata hoy en día simplemente no vive en sociedad. Actualmente a cada momento estamos contratando y se ha vuelto algo tan común que parece innato.

La concepción de contrato es más bien un fenómeno contractual. La esencia de la contratación está en la facultad que otorga la ley a las personas, y esta facultad se traduce en la capacidad para contratar, lo que va muy de la mano con la autonomía de la voluntad.

Un contrato es una pequeña ley, es una especie de sentencia judicial, pero con la diferencia que es redactada por las propias partes. Es una fuente importantísima de derecho. El juez debe estarse a la intención de las partes, es decir, al contrato.

La voluntad de generar pequeñas leyes, no es algo nuevo, la antropología jurídica, nos dice que el fenómeno contractual (de contratar) no es nuevo. Ya en las tribus de los comienzos de nuestra era, era Dios quien a través de su poder sancionaba su cumplimiento. El poder de Dios, es antes que la propia voluntad.

Luego, en Grecia, antes de la época romana, tampoco era la voluntad la que primera, era la sinalagma, lo sinalagmático, lo que era un equilibrio de prestaciones. Si me prestaban una escalera, el hecho de devolver la escalera, no nacía de mi voluntad, sino que nacía de la necesidad de restituir lo que disminuyó el patrimonio de la persona que me lo prestó.

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En Roma era la forma, es decir, el cumplimiento de solemnidades lo que hacía valer el contrato.

Ya en los autores canónicos, en la escuela natural, un libro de un autor que influyó en Pothier, quien fue el inspirador del Código Civil Francés, antecesor del Código Civil Chileno, deja de lado el formalismo y da cabida al consensualismo. Por esto mismo, en Chile, nos quedamos anclados en esta antigua idea de que el consentimiento es lo esencial en un contrato.

Concepto

La voluntad, no es sólo fuente del contrato, sino que también es la medida que limita al contrato.

El contrato es, sin duda, la más importante de todas las fuentes de las obligaciones, tanto, que el propio epígrafe del Libro IV del Código Civil es “De las obligaciones en general y de los contratos”, y que toda la teoría de los derechos personales la haya tratado don Andrés Bello a propósito de ellos.

De acuerdo con el artículo 1.438º “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

La Convención es un es un Acto Jurídico Bilateral y como sabemos todo Acto Jurídico crea, modifica o extingue obligaciones. La convención sería contrato cuando crea obligaciones. Es por eso que el pago es una convención, porque extingue obligaciones y no es un contrato, porque el contrato solo crea obligaciones. Como tradicionalmente se ha dicho el contrato es la especie y la convención es el genero.

El artículo 1.438º que define al contrato, tiene 2 críticas:

1. - Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el artículo 1.438º, error que también está presente en el artículo 1.437º y en otras disposiciones del Código Civil, en cuanto identifica o hace sinónimos los términos contrato y convención. La expresión convención es mucho más amplia que la expresión contrato, existiendo entre ambas una relación de género a especie, siendo la convención el género y el contrato la especie. La convención "es un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones”; en cambio, el contrato es “un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones correlativas”.

Pero, haciendo una crítica a esta crítica y defendiendo a don Andrés Bello, esta tesis, está siendo abandonada, porque simplemente convención y contrato, tienen los mismo efectos y se les aplican las mismas normas.

El Código Civil Francés en su artículo 1.101º define de igual forma al contrato que en nuestra legislación.

Para quienes contrato y convención es lo mismo, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial”. Esta es la definición que da el artículo 1.321º del Código Civil Italiano. Se afirma que el contrato puede ser de 3 clases: Constitutivo, Modificatorio y Extintivo, clasificación que entre nosotros corresponde a la convención. En cuanto a la patrimonialidad que le señala al contrato.

2. - La segunda crítica, se hace al objeto del contrato. El objeto de éste es la obligación, y el objeto de la obligación es la prestación (lo que se trata de dar, hacer o no hacer). Pero el artículo 1.438º da a entender que el objeto del contrato es la prestación, cosa que no es así. Pero, nuestro Código

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Civil lo único que hace es seguir la tesis de Pothier, que al definir contrato, da más bien el concepto de obligación, aludiendo a su máxima clasificación en de dar, hacer o no hacer.

Genéricamente el objeto del contrato es regular las relaciones de las personas y las obligaciones que se generan entre ellas. Es la finalidad del contrato.

Debemos aportar que en Chile, básicamente las relaciones patrimoniales son reguladas por los contratos. La obligación en su sentido estricto es una noción eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del deudor, en su pasivo.

De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una situación permanente, como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la adopción, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis está muy unida a la teoría de la institución, pero aun aceptándola no puede negarse que es el contrato quien coloca a las partes dentro de la institución, pues hay un acuerdo de voluntades que origina obligaciones.

Elementos de los Contratos

Encontramos 2 tipos de elementos:

1. - Requisitos de Todo Contrato. Están en el artículo 1.445º. De acuerdo a la definición dada, son dos los requisitos para que se forme el contrato:

a) El acuerdo de voluntades de dos o más personas.

b) Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones.

Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a los requisitos legales que enuncia el artículo 1.445º, inciso 1º.

a) Consentimiento exento de vicios.

b) Capacidad de las partes.

c) Objeto Lícito.

d) Causa Lícita.

e) Solemnidades cuando el contrato lo requiera así.

2. - Requisitos Propios de Cada Contrato Están en el artículo 1.444º. Este artículo hace una clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que constituyen cada tipo del contrato, diciendo que “se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales”.

a) Esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto o contrato no nace a la vida del derecho o degenera en otro diferente. Ejemplo: cosa y precio en una compraventa, y si no hay precio, habrá donación.

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b) Naturaleza. Son las que sin ser esenciales se entienden pertenecerle al contrato sin necesidad de cláusula especial. Ejemplo, la obligación que tiene el vendedor de sanear la evicción en la compraventa. Las partes pueden modificar esta cláusula, pero si nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para establecerlas.

c) Accidentales. Son los que sin ser esenciales ni naturales le pertenecen al contrato, pero que se agregan por medio de cláusulas especiales. Requieren de una manifestación expresa de voluntad como por ejemplo, ocurre en las modalidades, o los pactos de retroventa en la compraventa, etc.

Clasificación de los Contratos

El Código Civil los define, pero no los agota. Actualmente, su clasificación, es variada, incluso se han sobrepasado las clasificaciones del Código Civil y se han llegado a crear Categorías Contractuales, que es lo último en clasificaciones contractuales.

La necesidad de clasificar los contratos, es más que doctrinal o pedagógica, es más bien una necesidad práctica, pues según la categoría de contrato de que se trate, distintas son las normas que se le aplican. Ejemplo, la condición resolutoria tácita se aplica solo a los contratos bilaterales y es importante saber cuales son los bilaterales.

Un contrato puede tener varias clasificaciones. Nuestro código señala las siguientes clasificaciones:

1. - Atendiendo a las partes que se obligan: uni y bilaterales;

2. - A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos, y estos últimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios;

3. - A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes.

4. - A la forma en que existen: principales y accesorios.

5. - Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;

6. - De libre discusión y de adhesión;

7. - Individuales y colectivos;

8. - De ejecución instantánea y sucesiva;

9. - Nominados e innominados, y

10. - Otras categorías de contratos.

Clasificación Legal

Unilaterales y Bilaterales

El criterio que tiene esta clasificación es a cuantas partes le impone obligaciones. Si una de las partes es obligada es unilateral y si ambas resultan obligadas es bilateral. Atiende a su

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contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que genera. Así lo señala el artículo 1.439º: “el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

Respecto de esta clasificación conviene tener presente tres cosas:

1. - Que no debe confundirse con la clasificación del Acto Jurídico en uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que es, es siempre convención o Acto Jurídico bilateral, pues supone acuerdo de voluntades.

2. - Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen, sino a las partes que resultan obligadas. Y así en el mutuo con interés nacen dos obligaciones; una, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el único deudor, y

3. - Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan obligadas, sino quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no olvidemos que de acuerdo al artículo 1.438º, en el contrato “cada parte puede ser una o muchas personas”, y así se da en mutuo una cierta suma a tres personas conjuntamente, las tres queda obligadas por el contrato, pero éste sigue siendo unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.

Contrato Unilateral

Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace obligación; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. Así ocurre en la donación (por regla general), mutuo, depósito, prenda, comodato, fianza. En ellos sólo hay un obligado.

Esta clasificación está muy ligada a la noción de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que esta concepción se encuentra en retroceso, tendiéndose a su transformación en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la división que estudiamos perdería toda su importancia, quedando prácticamente como único contrato unilateral importante la donación.

Contrato Bilateral o Sinalagmático

En el contrato bilateral o sinalagmático, como también se le llama, ambas partes contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, etc.

En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y así, en la compraventa nacen principalmente dos obligaciones; para el vendedor, la de entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su precio. Aquél es acreedor de la obligación del pago del precio y deudor de la de entregar la cosa vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta última, y deudor de la de pagar el precio.

Los sinalagmáticos se subclasifican en:

1. - Perfectos. Son los bilaterales propiamente tal. Ambas partes resultan obligados desde el nacimiento del contrato. Nacen simultáneamente, pero son obligaciones interdependientes. Lo que afecta a la obligación de una de las partes, afecta a la otra. Son obligaciones simbióticas, es decir, lo que le pase a una afecta a la otra. Si una de las partes no cumple, la otra también puede no cumplirla.

Efectos

a) Excepción de contrato no cumplido. Artículo 1.552º.

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b) Resolución por inejecución. Artículo 1.489º.

c) Teoría de los Riesgos.

Hay ciertos autores modernos que dan otros efectos:

a) Cesión de Contratos. En este caso cambia la situación jurídica. Es decir, si soy arrendador y no quiero seguir siendo arrendatario, pero no quiero terminar con el contrato de arrendamiento, puede ceder mi posición de arrendatario a otra persona, con ciertos requisitos.

b) Teoría de la Imprevisión.

2. - Imperfectos. Son aquellos que nacen como unilaterales, pero circunstancias posteriores hacen el efecto de mutación y los transforman en bilaterales. La parte que no estaba obligada, posteriormente resulta obligada. Ejemplo, es el depósito. El depositante puede resultar obligado si la cosa dada en depósito produce daños, y quedaría obligado a pagar estos daños. Artículo 2.335º.

Otro ejemplo, es el comodato o préstamo de uso, el que es un contrato unilateral porque sólo da lugar a la obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede ocasionarle al comodatario perjuicio, que debe serle indemnizados por el comodante y, en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido una obligación para éste.

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Importancia de la Clasificación

Esta división de los contratos es de gran trascendencia, como se verá a continuación.

Para la teoría clásica de la causa, según vimos, en los contratos bilaterales la obligación de una de las partes es la causa de que la otra se obligue a su vez. Sea cual fuere la opinión que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es evidente: hay una marcada interdependencia en las obligaciones de las partes, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales, en que hay deuda para una sola de ellas. La subsistencia y exigibilidad de la obligación de uno de los contratantes está muy ligada a la suerte que corre la obligación de su contraparte.

Esto se refleja en 3 aspectos:

1. - La condición resolutoria tácita. En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse por la otra parte lo pactado (artículo 1.489º), y en tal caso el acreedor de la obligación no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de ella o la resolución del contrato, esto es, dicho en términos muy generales, que se le deje sin efecto, y en ambos casos con indemnización de perjuicios;

2. - La excepción del contrato no cumplido. También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligación; por ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta obligación puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida.

3. - La Teoría de los Riesgos. Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga por caso fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehículo vendido y éste se destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligación de éste queda extinguida por la pérdida fortuita de la cosa debida; la teoría de los riesgos tiende a determinar qué ocurre en el caso propuesto con la obligación de la contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio, por la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el acreedor de la obligación que se ha vuelto imposible, quedará igualmente liberado de la suya.

Los Contratos Plurilaterales

La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que al igual que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma en que ocurre en este último; la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas ellas obligaciones análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico que podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma obligación: efectuar sus aportes.

La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligación de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relación contractual entre las demás, salvo que la intervención de aquélla sea esencial. Y así en el Código Civil Italiano, que se refiere a esta figura, la nulidad, resolución e imposibilidad en el cumplimento de la obligación de una de las partes, no pone fin al contrato que continúa con las demás, salvo que aquélla sea esencial (artículos 1.420º, 1.446º, 1.459º y 1.466º).

Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo estén facultados para excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad entre ellos.

Contratos Gratuitos y Onerosos

De acuerdo al artículo 1.440º: “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

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Al igual que la anterior, la clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que de él emanan; en este sentido se relaciona con ella.

Pero no pueden confundirse ambas clasificaciones, ya que en esta última se atiende a número de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio. Si la hay para ambas partes, es oneroso, y si solo procura beneficio a una sola de ellas, es gratuito, de beneficencia o de mera liberalidad.

Para López Santamaría, más que un criterio jurídico, es un criterio económico el que los diferencia. Se revisa si es útil o no para una de las partes. Si gana una es gratuito y si ganan ambas es oneroso.

De ahí que el contrato bilateral sea siempre oneroso, y es la unilateralidad el que puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recíprocas, ambas partes resultan obligadas, y el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio de todas ellas, es oneroso.

Esta última visión, es muy criticada por López Santamaría. Para él no siempre los contratos bilaterales son onerosos. Lo general es que así sea, pero no es una regla excluyente, es algo meramente estadístico.

Ejemplo, el contrato unilateral como, el mutuo. El mutuo con interés sigue siendo unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el único obligado es el mutuario, sólo que tiene dos obligaciones en la forma antes señalada: restituir la cantidad prestada y paga los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que obtiene in interés por su dinero. Ahora, los intereses, son obligatorios para todas las operaciones de crédito.

Otro ejemplo de un contrato bilateral gratuito es el Mandato No Remunerado.

El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con carga o gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona por valor de $ 100.000 con la obligación de entregar $ 10.000 a un tercero; tal donación sigue siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al beneficio que se recibe.

La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recíprocas, que en los bilaterales derivan de la existencia de obligaciones también recíprocas.

Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y fianza. La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en el primer caso, se las considera generalmente como onerosas, pues ambos contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de su crédito, y el deudor, porque a no mediar garantía de la caución otorgada, no habría obtenido su crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligación, pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona.

Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la obligación principal, podrán ser gratuitas y onerosas: Si el tercero constituye la hipoteca, la prenda o fianza con el único objeto de que el deudor principal obtenga su crédito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del constituyente o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneración, pasan a ser onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crédito y al constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.

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1. - Contratos Gratuitos. En el contrato gratuito, según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas; pero debe tenerse cuidado, porque la utilidad, según veíamos al hablar del carácter patrimonial de la obligación, puede no ser avaluable en dinero, y siempre la parte se habrá gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte puede ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre el contrato será oneroso y no gratuito. Y así, por ejemplo, el contrato entre una empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada para el espectáculo es oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo que recibe por la entrada, y una moral para el espectador que obtiene una satisfacción espiritual.

Entre los contratos gratuitos, debemos distinguir entre la donación por un lado, que es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los demás contratos gratuitos que se suelen llamar más bien desinteresados. La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por los artículos 1.395º y 1.398º es presupuesto indispensable de aquélla el empobrecimiento del patrimonio del donante y el recíproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio que no existe en los contratos desinteresados.

2. - Contratos Onerosos. El contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio; así lo dice el artículo 1.441º, y señala que existe el primero “cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez” . Y, según el mismo precepto, el contrato oneroso “se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.

Si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el inmueble y el precio pagado por él. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la ley no exige una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones no resultarán totalmente equilibradas. EL legislador sólo interviene cuando la balanza se ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes, rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la institución de la lesión enorme; y así, si el inmueble valía realmente $ 210.000 en el ejemplo propuesto, existe una lesión enorme que sanciona la ley.

En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones, sino que por el contrario existe una contingencia, un azar, del cual dependerá en definitiva la utilidad que las partes obtienen del contrato. Porque la definición del Código parece dar a entender que el contrato es aleatorio para una sola de las partes al decir “y si el equivalente es una contingencia incierta de ganancia o pérdida”, pero la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes; el contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y viceversa. Así se verá al señalar algunos casos de contratos aleatorios.

Hay contratos que siempre son aleatorios y existen otros que pueden ser conmutativos o aleatorios, según la forma en que se presenten. Pertenecen a la primera categoría (aleatorios), por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, y los más típicos de todos: la apuesta y el juego. En el caso de la renta vitalicia, una de las personas se obliga a pagar a la otra, a título oneroso, una renta o pensión periódica durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Artículo 2.264º.

Se puede apreciar que el contrato aleatorio es siempre para ambas partes.

Importancia de la clasificación entre Aleatorias y Conmutativas

Hay 2 aspectos:

1. - Lo primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones; de ahí que las legislaciones que las aplican en términos general, no las acepten en estos contratos.

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2. - Lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos de los contratos aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el juego y la puesta, y también la citada cesión de derechos litigiosos.

Críticas a los Contratos Conmutativos y Aleatorios

1. - Se critica que sea la equivalencia el punto de diferencia, ya que en nuestro derecho se permite la desigualdad, pero no la desigualdad exagerada.

2. - Deja fuera los contratos de no hacer.

3. - En los contratos aleatorios sería una incertidumbre, ya que: “se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.

Importancia de la Clasificación de los Contratos onerosos y gratuitos

Tiene importancia en varios aspectos:

1. - Restricciones a las Libertades. El legislador es estricto con ellas, pueden llegar a dañar seriamente el patrimonio de quien las efectúa, aunque estas limitaciones atañen principalmente a la donación y no tanto a los contratos desinteresados; y así, para aquélla se exige plena capacidad de disposición, puede quedar sujeta a reducción por la formación de acervo imaginario en las sucesiones, requiere autorización judicial cuando excede de cierta cuantía, etc.

2. - El error en la Persona. Hemos dicho que según el artículo 1.455º esta clase de error no vicia el consentimiento a menos que la consideración de esta persona haya sido la causa determinante para la celebración del contrato. Esto no ocurre en los contratos onerosos que no se celebran en consideración a la contraparte, pero sí en los gratuitos, en los que, generalmente, el error en la persona acarrea la nulidad del contrato.

3. - La Responsabilidad del Deudor. De acuerdo al artículo 1.547º, en el contrato establecido en utilidad de ambas partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos hay que distinguir, según si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor o del acreedor.

4. - Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido. La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da acción para exigir la restitución de lo cancelado indebidamente. En ambos casos, para que estas acciones afecten a terceros si estos actos se han otorgado a título gratuito u oneroso. Artículos 2.468º y 2.303º, respectivamente.

5. - Los Gratuitos imponen un reconocimiento a la persona que otorgó el beneficio. Artículo 1.428 y 321º Nº 5º.

Principal y Accesorio

Esta clasificación está enunciada en el artículo 1.4432º en los siguientes términos: “El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Esta clasificación atiende a la manera de como existen los contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no existen si no hay otra obligación a la cual acceder.

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En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que tienen por objeto dar una seguridad al crédito al cual acceden, o de caución, como también se les llama. El artículo 46º del Código Civil declara que “caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

Caución y Garantía

Sabemos que el deudor responde de su obligación con todo su patrimonio embargable; es la seguridad que cualquier crédito da al acreedor, pero ella puede resultar insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello adquiere una importancia fundamental para el acreedor contar con una garantía de cumplimiento.

No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la segunda, la especie. La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene vida propia, mientras que la caución es una obligación accesoria; supone, según lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crédito.

Y así constituyen una garantía pero no una caución, la condición resolutoria tácita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitución de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su propia obligación; la excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención, porque también permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago, ya que permitirán al acreedor pagarse antes que los demás acreedores, etc. Y no son cauciones por la señalada razón de que no son obligaciones accesorias contraídas para la seguridad del crédito.

Sin embargo, suele usarse la expresión garantía como sinónimo de caución, o sea, se le da un sentido restringido.

Las cauciones pueden ser personales y reales.

Las personales garantizan al acreedor, porque va a haber más de un patrimonio respondiendo de la obligación. Así ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y cláusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones personales. Como el acreedor tiene el derecho de garantía (prenda) general sobre todos los bienes del deudor de acuerdo al artículo 2.465º, si hay un fiador o un codeudor solidario, el acreedor gozará de este derecho sobre un numero mayor de patrimonios, por lo que se hace más difícil que la insolvencia del deudor le impida cobrar su crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el patrimonio del codeudor solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no existiría sin caución.

En la caución real hay una mayor garantía, pues consiste en afectar un bien determinado, mueble o inmueble, al cumplimiento de la obligación. Son casos de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis. Reduciéndonos a la prenda e hipoteca, son la máxima seguridad de pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada, y sacarla a remate para pagarse con el producto de la subasta.

Importancia de la Clasificación de los contratos en principales y accesorios

Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue la suerte del principal, y así extinguida la obligación principal, por cualquiera de los modos de extinguir obligaciones, igualmente se extingue la accesoria que la garantiza. También, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito a que acceden, se traspasan con él sus cauciones.

A la misma regla se someten todos los demás accesorios del crédito: privilegios, intereses, etc.

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Debemos señalar que en Chile, puede existir el contrato accesorio antes de contraerse la obligación principal. Es el caso de la Cláusula de Garantía General. Esta cláusula se puede contraer para garantizar todas los futuros créditos que puedo contraer, por ejemplo con un Banco. Hipoteco mi casa, para todos los créditos que voy a pedir en una determinada casa comercial, por ejemplo.

Contados Dependientes

La doctrina ha agrupado algunos de los contratos parecidos a los accesorios bajo la denominación de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan también de otro acto jurídico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el cumplimiento de una obligación, en lo que se diferencian precisamente de ellos.

Podemos definirlos como el que está supeditado a otra convención, pero no está garantizado su cumplimiento.

Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida jurídica si no existe una obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva.

Otro ejemplo, son las capitulaciones matrimoniales que el artículo 1.715º define como las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Son dependientes, pues no pueden existir sin la celebración del matrimonio.

Contratos Consensuales, Reales y Solemnes

El artículo 1.443º del Código Civil define: “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo contrato lo necesita, según ya quedó suficientemente demostrado, pero en algunos de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta el consentimiento para su existencia, y en otros en cambio, la ley exige, además, alguna formalidad; si la formalidad exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de una cosa, nos encontramos ante un contrato real.

Contratos Consensuales: Consensualismo y Formalismo

Como se señaló en la primera parte, los contratos fueron en su origen, al igual que todos los Actos Jurídicos estrictamente formales, siendo la mayoría de las formalidades de orden religioso. Posteriormente apareció el contrato real en que la formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento económico y el desarrollo intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualizó el Derecho, alentó el consensualismo, reafirmado por los canonistas y acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la autonomía de la voluntad.

Nuestro código siguió la tendencia consensual, la regla general es que todo contrato sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje sujeto a la formalidad. De ahí que los más frecuentes e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento, fianza, transacción , sociedad civil, mandato, etc.

Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus estipulaciones. De acuerdo a los artículos 1.708º y 1.709º, no pueden probarse por testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga

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más de 2 U.T.M., salvo que exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener prueba escrita. Artículo 1.711º.

Por último, razones de fiscalización tributaria han aumentado la exigencia de escrituración, barrenando desde este campo también el principio consensual.

Contratos Solemnes

De acuerdo con el citado artículo 1.443º, el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.

Ejemplos de contratos solemnes el Código son la Compraventa de bienes raíces y la hipoteca, que deben constar por escritura pública, el contrato de promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por general solemne.

Existen diversas categorías de Solemnidades:

1. - La Solemnidad Objetiva. Es la que se exige con relación al acto en sí mismo, y es igual para todos los contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la compraventa de bienes raíces en que la formalidad es el otorgamiento de la escritura pública.

Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos público o privados, concurrencia de algún funcionario público y de testigos, como ocurre en el matrimonio, etc. La omisión de algunas de estas solemnidades crea el vicio de Nulidad Absoluta, según el artículo 1.682º: “la nulidad producida por la omisión de alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es absoluta”. En doctrina, habría Inexistencia Jurídica.

2. - La Formalidad Habilitante. Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los incapaces, como ser, la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo de familia, artículo 255º. La sanción por su inobservancia es la nulidad relativa.

La sola exigencia de estas formalidades no transforma el acto en solemne; obtenida la autorización judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser consensual, a menos que la ley exija para éste alguna formalidad.

3. - Las Formalidades Ad-Probationem. Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidades de ninguna especie, no otra sanción sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de prueba. Según lo expresado en el numero anterior, no puede probarse por testigos, ningún acto o contrato superior a cierto valor, y, en consecuencia, las partes deberán precaverse de algún medio de prueba para acreditar la obligación. Pero el acto en ningún caso pasa a ser solemne, y siempre podrá probarse por otro medio: un principio de prueba por escrito unido a otra prueba, la confesión, presunciones, etc.

4. - Las Formalidades de Publicidad. Estas se exigen en resguardo de los intereses de terceros en los casos que pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros. El contrato no es solemne por la existencia de alguna de estas formalidades, ya que siempre valdrá entre las partes, pero evidentemente perderá mucho de su eficacia al no poderse oponer a terceros.

5. - Las Formalidades Convencionales. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar que un determinado contrato que va a celebrar no quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de algún documento.

El legislador, acepta estas convenciones generadoras de solemnidades, por ejemplo en el artículo 1.802º para la compraventa, y en el artículo 1.921º para el arrendamiento. Pero el

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contrato no pasa por ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras no se otorgue el instrumento acordado.

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Contratos Reales

Según el artículo 1.443º el contrato real es el que se perfecciona por la tradición de la cosa a que se refiere.

En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla general en los contratos reales es que quien la cosa queda como mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño no poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción, en el mutuo si que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y calidad.

Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa.

Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obligación del que recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmáticos imperfectos.

La noción de contratos reales se encuentra en franca decadencia y es muy posible que llegue a desaparecer.

La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto jurídico, ya que eliminó las exigencias primitivas de fórmulas o palabras sacramentales, bastando la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificación y el consensualismo. Pero su mantención posterior resulta sorprendente, pues no tienen justificación jurídica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostenía que para que haya obligación de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que será necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se considera que existen numerosos contratos en que existe obligación de restituir, y desde luego uno tan importante y frecuente como el arrendamiento, sin que por ello sean reales.

¿Dónde está entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el arrendamiento y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de un automóvil, la entrega de éste es el cumplimiento de la obligación contraída, y en cambio, en el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una obligación del comodante, sino que perfecciona el contrato. De éste nace una sola obligación: la del comodatario de restituir el vehículo a la expiración del comodato. La especie que se entrega debe estar físicamente presente en ese momento, lo que es un inconveniente más en estos contratos.

Todos los subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando estos contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos. Así, en el caso propuesto el comodante por el contrato de comodato se comprometería a entregar el automóvil, y el comodatario a restituirse en la época convenida. El contrato sería consensual, o solemne si así lo exigiera la ley, y bilateral, porque nacerían dos obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato vale para todos los contratos reales.

Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales, solemnes y reales

Ha quedado prácticamente señalada en los números anteriores la importancia de esta clasificación de los contratos: ella reside en la determinación del momento en que se perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato, según dijimos, y finalmente, para la prueba, conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por sí solo. Incluso, si la exigencia es de un instrumento público como formalidad, su falta no puede suplirse por la otra prueba (artículo 1.701º), prueba que no tendría ningún objeto, por lo demás, puesto que el contrato es nulo.

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Clasificaciones Doctrinales

Contratos Típicos o Nominados y Contratos Atípicos o Innominados

El Código Civil reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del artículo 1.793º. Pero, estos contratos que trata el Código Civil no son los únicos que existen, pues también hay otros contratos reglamentados en el Código de Comercio y en leyes especiales dispersas. Aún más, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonomía de la voluntad y en la cual no hay prácticamente limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginación humana sea capaz de crear.

Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:

1. - Contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc.

2. - Contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato será innominado. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que autoriza para la celebración de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuántos son, porque ellos dependen de la imaginación del ser humano.

¿ Por qué normas se van a regir los contratos innominados?

1. - En primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.

2. - También se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formación del consentimiento, causa y objeto lícitos, etc.

3. - Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vacío, se recurre al contrato nominado más semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.

En Chile, la celebración de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el artículo 1.545º.

Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión de 2 o más contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y está, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado “contrato mixto o complejo”. En esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o más contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extinción de uno de estos contratos subsistiendo el otro.

Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan las características de varios contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo éste un contrato innominado que puede presentar las características de varios contratos nominados:

1. - Arrendamiento, por el uso de la habitación.

2. - Depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.

3. - Compraventa, por los alimentos, etc.

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Contratos de Ejecución Instantánea y Contratos de Tracto Sucesivo

En los contratos de Ejecución Instantánea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de Ejecución Sucesiva o De Tracto Sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones periódicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecución instantánea la obligación se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestación.

El típico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los “Contratos de Ejecución Escalonada o a Plazo o Diferido”, que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sería el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligación se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento determinado.

Esta distinción tiene importancia en diversos aspectos:

1. - En materia de condición resolutoria: el efecto retroactivo de la condición resolutoria se nos da en los contratos de ejecución instantánea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos últimos no hay efecto retroactivo de la resolución, sino que ésta opera hacia adelante.

2. - En materia de pérdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecución instantánea la pérdida fortuita de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligación (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a través del tiempo y la obligación de una de las partes supone la obligación de la otra, la extinción de la obligación de una de estas o la imposibilidad de su ejecución produce la extinción del contrato, o bien, su suspensión mientras dure el impedimento, según sea el caso.

3. - Por último, existe en el derecho la llamada “teoría de la imprevisión”, la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocían al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificación en las circunstancias, es posible entrar a la revisión del contrato para su modificación.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los países que aceptan esta teoría, sostienen que ella sólo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque sólo en ellos es posible que las transformaciones económicas hagan más onerosa su ejecución o cumplimiento; de tal suerte que la teoría de la imprevisión no se admite en los contratos de ejecución instantánea.

4. - Nulidad. En los contratos de Ejecución Instantánea y la Diferida, se aplica el artículo 1.687º, es decir, se retrotraen los efectos.

En los de Tracto Sucesivo donde operan hacia el futuro, puede operar el Desahucio o Terminación unilateral del contrato, sólo en los de Tracto Sucesivo.

Los Contratos Individuales y los Contratos Colectivos

Aquí debe tenerse cuidado con la denominación, porque:

Contrato Individual es aquel que para su formación requiere el consentimiento unánime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que él se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en él han dado su consentimiento.

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En cambio, Contrato Colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en él y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebración. En tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato sólo afectará a quienes han prestado su consentimiento.

De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayoría de los interesados. La regla general es el contrato individual y la excepción el contrato colectivo.

Preparatorios y Definitivos

Los Preparatorios o Preliminares, son aquellos en que las partes se obligan en el futuro a celebrar un contrato definitivo. Ejemplo, la Promesa.

Los Definitivos, son los celebrados en cumplimiento de uno preparatorio. Ejemplo si preparé una compraventa, el definitivo será la Compraventa.

Contratos de Libre Discusión y Contratos de Adhesión

Esta clasificación atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.

El contrato de Libre Discusión es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas cláusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad.

El contrato de Adhesión es aquel que se forma por la aceptación por una de las partes de las condiciones que señala otra. Una de las partes formula unilateralmente el contrato, sus términos y modalidades y la otra parte se limita a consentir. Es un tómalo o déjalo.

Mientras en el contrato de libre discusión hay una discusión efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesión no existe dicha discusión, sino que es una de las partes la que impone a la otra, las condiciones del contrato y ésta última sólo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.

Se ha criticado ferozmente el contrato de adhesión por la doctrina, ya que se violan todos los principios de autonomía de voluntad y la única forma que se ha encontrado de regularlos es a través de la Protección al Consumidor.

Ejemplos típicos son el seguro, el de transporte con una empresa, los servicios de utilidad pública, etc. El asegurado no tiene elección posible: o contrata en los términos de la póliza o no toma el seguro; igual ocurre con quien desea viajar en avión, tren o barco: debe cometerse a las condiciones de la empresa, etc.

Categorías Contractuales

Estas categorías contractuales, son una creación de la Doctrina Moderna. No es una clasificación, solo se señalan ciertos criterios de contratos, que se oponen a la clasificación. Además tiene la característica de que ponen en tela de juicio toda la teoría contractual tradicional, pasando por encima de muchas instituciones como la libertad contractual la misma autonomía de la voluntad.

1. - El Contrato Dirigido.

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Son aquellos tipos de contratos en que el legislador ha regulado en forma imperativa, sea la materia, contenido, efectos o la persona con quien se contrata.

Estos contratos no están regulados en la Ley, son de los innominados. La nota diferenciadora es que la norma se le impone.

En estos contratos, la ley, ya no regula supletoriamente, sino que obligatoriamente la materia, contenido, efectos, etc. ejemplo de ellos son el Contrato de Trabajo; en el derecho minero encontramos los contratos de Preferencia del Estado con relación a la compra de Toreo y Uranio. Si algún particular encuentra estos elementos, tiene por obligación que vendérselos primeramente al Estado y no a otro particular.

Este tipo de contratos se ha visto en regímenes donde el estado tiene mucho intervencionismo. El Estado interviene en los contratos en que existe desigualdad económica de las partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc. Ejemplo, en el antiguo contrato de arrendamiento de bienes raíces, el estado regulaba hasta el precio máximo del arrendamiento, lo que fue posteriormente derogado. Otro ejemplo, está en los contratos de seguro, a través de un organismo especializado, la Superintendencia de Valores y Seguros, fiscaliza la actuación de las compañías dedicadas al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros estableció pólizas únicas iguales para todas ellas; es lo que se llama contrato formulario o tipo. El mismo servicio había transformado prácticamente a las sociedades anónimas también en un contrato dirigido, cada vez más cercano al contrato tipo. La legislación actual limitó su control a las sociedades anónimas abiertas.

2. - El Contrato Forzoso.

Se conoce por tal, aquel contrato en que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado un contrato.

Dentro de este contrato se configuran 2 formas:

1. - La Ley le impone a una determinada persona la obligación de celebrar un contrato, pero se le permite buscar al co-contratante con quien se celebrará el contrato.

Se afecta la libertad para contratar. Pero, aun se le faculta a las partes a regular su contrato, es decir, aun pueden manipular el contenido del contrato, pero siempre debe contratar. Ejemplo, es el artículo 775º, que obliga al usufructuario a rendir caución. Otro ejemplo, es el artículo 374º.

2. - El legislador impone íntegramente el contrato; en este caso se deja de lado la libertad de contratar, es decir, se obliga a contratar y además se le impone un determinado tipo de contrato y su contenido. En este caso se aprecia la diferencia con la teoría clásica. La ley propone los efectos y pone en crisis toda la teoría contractual. Ejemplo, en la ley de quiebras, cuando se vende la masa económica, se obliga a quien la compra, a constituir hipoteca sobre esos bienes.

Parte de la doctrina le niega el carácter de contratos y dicen que es la ley la fuente de las obligaciones que genera esta especie de contrato, y es la ley la que le da sus efectos.

López Santamaría, dice que si es contrato. Señala que cuando se analiza un contrato, existen 2 formas de analizarlos:

i) Como Fuente de las Obligaciones, que sería la forma tradicional.

ii) Como una Relación Jurídica. Una vez que el consentimiento crea este chispazo de acuerdo de voluntades, se crea una relación jurídica, la que es regulada por la ley, la que se independiza absolutamente del consentimiento.

De este último punto de vista se debe analizar el Contrato Forzoso. Incluso más, Santamaría, dice que el consentimiento, ya no sería un elemento esencial, sino que sería un

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elemento de la naturaleza, porque, si no está, no es que no haya contrato, simplemente es que se encuentra en forma natural. Esta es una doctrina absolutamente moderna, criticada y por la doctrina Tradicional.

Don René Abeliuck, en el contrato de adhesión, cuando al menos teóricamente a la contraparte le queda la posibilidad de la abstención; en el contrato forzoso las partes están obligadas a ligarse jurídicamente entre sí por disposición de la autoridad, aun cuando pueden libremente acordar algunas o todas las condiciones de la convención. Así ocurre, por ejemplo, cuando el legislador exige a ciertas empresas o personas asegurar los riesgos que provocan a terceros.

Pero cuando las partes está obligados a una relación jurídica y ella se encuentra imperativa e íntegramente reglamentada por el legislador, creemos que es erróneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad aquí si que no hay contrato, sino obligaciones legales. Es el caso, entre nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre arrendamiento, que permiten al arrendatario continuar la ocupación de la propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el arriendo.

3. - El Contrato Ley.

Son aquellos contratos en que el legislador establece estatutos jurídicos de excepción beneficiosos, con el fin de darles el carácter de intangibles e inmodificables por ley, posterior a su celebración.

Este es un concepto muy discutido y discutible, en que van envueltos no sólo criterios jurídicos, sino problemas políticos y económicos; entre nosotros es una construcción netamente jurisprudencial.

Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro país, en que habitualmente se derogan modifican, dictan y alterar las leyes que establecen las condiciones en que desenvuelven sus actividades los particulares. Por el otro lado, el Estado puede estar interesado en el desarrollo de una determinada actividad y atrae hacia ella la inversión privada, pero se encuentra con la desconfianza general hacia las franquicias otorgadas mediante la ley, por la razón antes apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado la mantención de las franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a aprobación legislativa, o que cuenta con ella en forma general.

Pero posteriormente el Estado cambia de opinión y pretende derogar unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo vigencia de la Constitución de 1925 construyó la tesis de la existencia de los contratos-leyes que otorgarían al particular un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la revocación unilateral por ley de las franquicias concedidas habría importando una violación del artículo 10º Nº 10 de dicha Constitución.

Esta concepción ha recibido consagración legislativa; un caso muy representativo es el artículo 18º del D.F.L. Nº 2º, del año 1959 (vulgarmente llamado Plan Habitacional), cuyo texto definitivo se contiene en el D.S. de Obras Públicas Nº 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio de 1960. Según dicho precepto, el permiso de edificación de una vivienda económica acogida a las disposiciones de dicho D.F.L., será reducido a escritura pública que firmarán el Tesorero Comunal respectivo en representación del Estado y el interesado, y esta escritura tendrá el carácter de un contrato, en cuya virtud las franquicias, exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las disposiciones referidas”

Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas, criticó esta concepción sobre la base de dos argumentos principales:

1. - Consideró con justa razón que se ha asimilado al Derecho Privado y resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir involucrada la soberanía y autoridad del Estado para legislar, impone tributos, etc., pertenece totalmente al Derecho Público; no puede, pues, en su opinión, asimilarse a un contrato bilateral de Derecho Común y, en cambio, debe encargarse conforme a los principios de aquel Derecho en que el interés general prima sobre el individual.

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2. - En Derecho Público puede hacerse únicamente aquello que está expresamente autorizado. Pues bien, la Constitución de 1925 en parte alguna aceptaba que, ni aun por vía legislativa, el Estado pudiera auto limitar sus prerrogativas constitucionales para imponer tributos, modificar y derogar leyes, etc.

Y cuando estos contratos-leyes son de plazo indefinido o por largos términos, importan una verdadera enajenación de la soberanía.

Tiene toda la razón el Profesor Novoa de que esta materia debe resolverse en conformidad al Derecho Público. Sin embargo el primer argumento es relativo, porque más bien constituye una crítica a los gobiernos que otorgaron dichas franquicias, especialmente si ellas son sin limitación en el tiempo.

El punto era muy discutible.

La ley 17.450 de 16 de junio de 1971 (que nacionalizó la Gran Minería), introdujo dos incisos finales al artículo 10º Nº 10 de la Constitución de 1925, recogiendo las ideas del profesor Novoa: “En los casos que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinado regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el interés nacional.

En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá disponer una compensación a los afectados.”

La Constitución actual no mantuvo esta disposición, y bajo su vigencia no ha habido discusión sobre los contratos-leyes. Los cambios en la reglamentación del derecho de propiedad (artículo 19º, Nº 24º) y el recurso de protección le han restado la importancia que llegaron a tener.

4. - El Subcontrato.

Es un contrato derivado y dependiente de otro celebrado con anterioridad de la misma naturaleza.

Ejemplos de subcontratos, es el Subarrendamiento, que está en el artículo 1.946º y la Delegación del Mandato del artículo 2.135º.

En el caso del subcontrato, se celebra este subcontrato, en razón del contrato base que es el Arrendamiento.

En este subcontrato, hay 3 partes:

a) El Primero es el Contratante (en el ejemplo, el arrendador), es parte de un solo contrato que el contrato base.

b) El Intermediario (que en el ejemplo, sería el arrendatario que será subarrendador), el que participa en ambos contratos.

c) El Co-Contratante, que es parte solo en el subcontrato.

El intermediario usa el derecho y obligaciones del primer contrato, para entregarlos en el segundo contrato.

5. - El Autocontrato.

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Es el celebrado con la intervención de una sola persona, quien puede representar a 2 ó más partes o patrimonios.

Hipótesis

1. - Una persona que contrata por sí y en representación de otro. Ejemplo, el mandatario que compra para sí lo que le mandaron a vender.

2. - La Persona que contrata como representante de ambas partes. Ejemplo, la persona que es mandatario (se le encarga comprar) y a su vez es vendedora.

3. - La Persona que celebra consigo mismo como titular de 2 patrimonios. Ejemplo, la mujer casada bajo sociedad conyugal. Esta, puede llegar a tener 3 patrimonio: uno es de la sociedad conyugal, otro es el patrimonio reservado del artículo 150º y otro puede ser por una donación de bienes con reserva expresa que los administre ella. En el caso, ella puede celebrar un contrato de compraventa para traspasar un bien a otro patrimonio.


1. - Acto Jurídico Unilateral. Es la que sostienen Alessandri y otros, lo que implica que se le quita el carácter de contrato, porque no pueden haber contratos como Actos Jurídicos Unilaterales. Simplemente es un Acto Jurídico que produce efectos en 2 patrimonios.

2. - Es un Contrato. Luis Claro Solar y López Santamaría, sostienen que es un contrato, porque las obligaciones que produce son puramente contractuales.

Condiciones

1. - Que no esté legalmente prohibido. Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido expresamente, como ocurre entre nosotros en el artículo 423º que prohíbe a los guardadores celebrar contratos en que tengan interés ellos o ciertos parientes suyos; en el artículo 1.800, en relación con el artículo 2.144º para los mandatarios, albaceas y síndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los artículos 57º y 58º del Código de Comercio, para los corredores, en el artículo 257º del mismo código para los comisionistas, etc.

2. - Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses. Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los artículos 2.144º y 2.145º del Código Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, no vender de lo suyo, lo que éste le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero prestado, hacerlo del suyo o facultado para colocar dinero a interés, tomarlo prestado para sí, sin aprobación del mandante.

De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual, es posible la autocontratación si el representado la ha autorizado, aunque no haya una disposición general que lo permita, como ocurre con el artículo 1.395º del Código Italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no está prohibido específicamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convención.

Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso de que no esté ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposición de intereses en la gestión de representante, como si por ejemplo un padre de familia vende una propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores, y actúa en representación de éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones legales citadas son manifestaciones de una regla general para negarles validez a semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones sin de derecho estricto

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y las existentes se fundan precisamente en la contraposición de intereses, Si no la hay, carece de fundamento ampliar su aplicación.

Los Efectos de los Contratos

Se debe distinguir, primeramente, entre los efectos que se producen en:1. - Las partes.

2. - Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:

a) Terceros absolutos.

b) Terceros relativos.

1. - Efectos de los contratos entre las partes

La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El Código Civil no lo dice expresamente, a diferencia del Código Civil francés que contempla una norma expresa que señala que el contrato afecta sólo a las partes que concurrieron a su celebración.

No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el Código Civil chileno nos permite llegar a una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador no señala expresamente esto es porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue sólo a las partes que lo celebraron es sólo la aplicación de un principio general, aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de voluntad (en el contrato esa declaración la hacen las partes y no los terceros).

2. - Efectos de los contratos respecto de terceros

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distinción entre ellos:

1. - Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en relación jurídica con las partes.

2. - Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato entran en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

1. - Sucesores a Título Universal. Los sucesores a título universal son los herederos (artículo 1.097º). Los herederos son los continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que éste tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aquí viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí y para sus herederos".

De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:

a) No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueran intransmisibles.

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b) Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.

c) Tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.

2. - Sucesores a Título Singular. Los sucesores a título singular (artículo 1.104º): el legatario es un sucesor a título singular. Así, si una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la acción hipotecaria en contra del legatario.

Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.

También en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al cedente. A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato y que con posterioridad no entran en relación jurídica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato. Pero, a este respecto también hay excepciones:

a) Este principio tiene plena aplicación en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia.

b) Otra excepción de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos.

Fuerza Obligatoria del Contrato

Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del contrato que declaró, según hemos dicho, su categoría de ley para las partes, lo cual, aun cuando no esté dicho, vale para toda convención.

Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal de la obligación, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales previstas y existentes al tiempo de la contratación, como por ejemplo, una nulidad.

Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a toda clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrán de contratar con las consecuencias imaginables, o convertirían la negociación jurídica en un juego especulativo. Moralmente el principio que comentamos, heredero de la autonomía de la voluntad, encuentra su justificación en el aforismo pacta sun servanda, lo pactado obliga o debe ser cumplido. Artículo 1.547º del Código Civil.

Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación puede ser compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las causales taxativamente enumeradas por la ley.

La seguridad en la contratación ha venido a menos con la intervención del legislador en el régimen de las convenciones de que hablábamos en la sección anterior.

Efecto Relativo del Contrato

El artículo 1.165º del Código Civil Francés señaló expresamente que las convenciones no surten efecto sino entre las partes contratantes. No hay declaración exactamente igual

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en nuestro código, pero el artículo 1.545º lo señala de paso al decir que el contrato es una ley “para los contratantes”. Por lo demás es éste un principio básico y fundamental del derecho y constituye un axioma jurídico indiscutible: “res inter alio acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest” (que podríamos vertir: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás). Así, por lo demás, se ha fallado reiteradamente.

No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las convenciones, sino a todos los Actos Jurídicos, y aun a ciertos actos de autoridad como son las sentencias (artículo 3º del Código Civil): el efecto de cosa juzgada se refiere únicamente a las partes que ha intervenido en el pleito. Sólo la ley y otros actos de autoridad expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico: decreto, reglamento, etc., pueden ser de efectos generales.

El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que él afecta únicamente a las partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebración.

Conviene precisar exactamente qué significa que el contrato produzca efectos relativos.

Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones emanadas de él sólo pertenecen a las partes; únicamente ellas adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir el cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.

En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la situación en cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de los derechos y obligaciones generados por él. El contrato crea un status jurídico, la mayor parte de las veces de carácter económico, con un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Este estado jurídico no puede ser, por regla general, desconocido por los terceros ajenos a él; éstos no pueden negar la existencia del contrato ni sus efectos, y en tal sentido les afectan.

Planiol y Ripert efectúan un distingo entre efectos relativos y absolutos del contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos, según decíamos, en cuanto a otorgar la calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada por él.

Más o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distinción entre el vínculo jurídico creado por el contrato y su oponobilidad. El contrato, como todas las demás obligaciones y créditos, no vincula sino a las partes, ya que generalmente los terceros no pueden exigir el cumplimiento ni están obligados a hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad de acreedor y deudor sin a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es oponible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede desconocer la existencia del crédito y obligación a que da lugar, lo que es más o menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato produce efectos absolutos.

Efectos: Resumen

1. - Fuerza obligatoria o ley entre partes. Artículo 1.545º.

2. - Obligación de cumplirlo o ejecutarlo. Artículo 1.546º

3. - Son inalterables en forma unilateral. Se requiere el consentimiento para modificar. Artículo 1.545º.

4. - Genera una relación jurídica obligatoria. Artículo 1.437º. Es fuente del derecho.

El contrato en Chile, no es capaz de crear derechos reales, en general la relación jurídica no se produce entre una persona y una cosa en cambio, la relación jurídica relaciona directamente a 2 personas.

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Por esto, un contrato no confiere posesión, sólo es un título traslaticio de dominio; aparentemente hay posesión pero la tradición es la que otorga la posesión.

Los terceros relativos son por ejemplo, el Sucesor a Título Singular, como el que compra un bien, no se necesita la muerte. Esto se da mucho en las obligaciones propter rem, ejemplo de ello, es el que compra una casa hipotecada, la hipoteca como derecho real, sigue a la cosa y no a la persona.

Excepciones al Efecto relativo del Contrato

Estas excepciones, se refieren a contratos que producen efecto respecto de terceros. Entonces, siempre que produzca un efecto respecto a terceros, es una excepción. Ejemplo, un contrato colectivo, quiebra, etc.:a) Estipulación en Favor de un Tercero.

b) Promesa del Hecho Ajeno.

La “Estipulación en Favor de Otro”

Articulo 1.449º

Se le conoce como contrato en favor de un tercero. En Roma se desechó absolutamente y en el Derecho Germánico se aceptó. El Código Civil Francés lo recogió y lo incorporó, por lo que el nuestro también lo tiene.

Un caso típico de estipulación en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros en beneficio de un tercero (cónyuge). La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se celebra entre la compañía y la persona que concurre a él, pero la prestación que emana de ese contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendió beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato.

Otros Casos

1. - Donación con Carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es entre donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona.

2. - Contrato de Transporte. Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convención.

En la estipulación en favor de otro intervienen tres partes:

a) El estipulante (marido).

b) El promitente (compañía).

c) El tercero beneficiario (cónyuge).

Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada en el artículo 1.449º en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones.

La Estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo del contrato

La institución que comentamos, constituye una marcada excepción al principio de que el contrato, por regla general, sólo otorga derecho y obligaciones a las partes contratantes.

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Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad del acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y su bien, según veremos, éste debe aceptar la estipulación, su derecho no nace con su aceptación, sino con aquélla.

Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro:

Los requisitos se analizan aquí en relación con las partes que intervienen en esta figura jurídica:

1. - Requisitos respecto del estipulante: éste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante habrá que ver en cada caso cuál es el contrato que ha sido objeto de la estipulación y, sobre la base de ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebración.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la estipulación: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestión de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulación en favor de otro, sino que vamos a estar en el ámbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redacción del artículo 1449, al señalar "...aunque no tenga derecho para representarla...".

2. - Requisitos respecto del promitente: también debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y además tiene que tener la intención de crear el derecho en favor del tercero.

3. - Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relación con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situación en que éste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervención en la celebración del contrato, ya que éste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en relación con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya que, como señalábamos, él no interviene en la celebración del contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce.

De ahí que lo más frecuente, tratándose del contrato de seguro, por ejemplo, es que éste se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impúber, por ejemplo).

Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situación jurídica de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.

Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulación en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulación en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona esté determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existían cuando se realizó la estipulación.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro

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Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de otro es el de determinar cuál es la naturaleza jurídica de esta institución. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan de explicarlas, siendo éstas:

1. - Teoría de la Oferta: Explica la estipulación en favor de otro señalando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teoría es que deja entregado todo el sistema de la estipulación en favor de otro a las contingencias que pueda sufrir la oferta:

a) Por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.

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b) Por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar también que queda sometido a todas las contingencias de ese patrimonio, y así, si el estipulante tiene muchos acreedores, éstos podrían hacer valer su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulación.

Donde más clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aquí una oferta, con la muerte del estipulante se produciría la caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo.

2. - Teoría de la Gestión de Negocios Ajenos: Para esta doctrina, el estipulante no sería más que un gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptación a que se refiere el artículo 1.449º (que tiene que dar el beneficiario para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la ratificación que hace el beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su favor.

Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulación en favor de otro que la gestión de negocios:

a) Porque si ambas fueran los mismo, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente (cuasicontrato de agencia oficiosa)

b) Porque ambas presentan importantes diferencias:

i) En la gestión de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulación en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad.

ii) Una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios surgen vínculos jurídicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (artículos 2.286º y 2.287º).

3. - Teoría de la Adquisición Directa del Derecho: Es la más aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la más beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulación de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.

Señalan los autores que esta teoría tiene plena aplicación entre nosotros por lo dispuesto en el artículo 1449, que señala "...pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulación en favor de otro la teoría de la acción.

Efectos de la estipulación en favor de otro:

1. - Efectos entre el Estipulante y el Promitente: Tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebración del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas características propias de la estipulación en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonomía propia:

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a) La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la celebración del contrato. Pero, en la estipulación en favor de otro esta regla se altera porque el artículo 1.449º señala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación. Pero, significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulación en favor de otro se hubiere establecido una cláusula penal para el caso de que el promitente no dé cumplimiento a lo convenido (artículo 1.536 inciso 3).

Lo que sucede aquí es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el cumplimiento de lo convenido, estableciéndose una cláusula penal podría a través de ella el estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se obligó.

b) El artículo 1.536 inciso 3º nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es válida, aunque la obligación principal no tenga efecto. Se plantea aquí una situación excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligación para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una cláusula penal el estipulante que normalmente no tiene ningún derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.

Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio artículo 1.449º y consiste ella en que mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad puede ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptación del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tácita.

Esta facultad que confiere el artículo 1.449º no es otra cosa que una aplicación de la regla general que se nos da en el artículo 1.567º inciso 1º, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la resciliación.

2. - Efectos entre el Promitente y el Tercero: el principal efecto que se produce es que sólo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde también tiene importancia la aceptación del tercero, porque mientras éste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebración del contrato pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el derecho, sino que éste se creó con la celebración del contrato entre el promitente y el estipulante, radicándose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, según la teoría de la acción.

Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptación, no es posible la revocación del mismo. Lo que sucede es que la aceptación del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesión del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocación del promitente y del estipulante.

El artículo 1.449º nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser:

a) Expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.

b) Tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

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Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución del mandato en caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinión generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolución sólo puede demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato.

Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas excepciones que podría haber hecho valer en contra del estipulante.

3. - Efectos entre el Estipulante y el Beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teoría mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

La Promesa de Hecho Ajeno

(Artículo 1.450)

En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así expresamente el artículo 1.450º.

Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato).

De ahí que el tercero vaya a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ahí cuando nace la obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometió a que el tercero daría, haría o no haría alguna cosa.

El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.

Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas:

a) El promitente, que es aquel que contrae la obligación de hacer.

b) El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligación de hacer.

c) El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o ratificación.

Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representación (artículo 1.448º).

La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones al respecto.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

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Aquí debemos distinguir entre:

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1. - El contrato celebrado entre el Promitente y el Estipulante. En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato.

Lo que sí debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.

2. - La ratificación del tercero. En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las exigencias de la ratificación. Pero, si miramos el artículo 1450, veremos que el legislador se limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no señala las condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir.

Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión "ratificación" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificación todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relación con bienes raíces o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que hacerse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aquí:

1.- Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.

2.- Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas única y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligación prometida: el artículo 1450 nos dice que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligación procede en su contra la ejecución forzada e, incluso, la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligación prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligación de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del promitente.

Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es una valuación convencional y anticipada de los perjuicios, además de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el artículo 1.536º inciso 2º.

Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el artículo 1.536º inciso 2º con el artículo 1.450º, produciéndose la situación de que la redacción de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, así lo entiende la doctrina, es que aquí hay dos situaciones distintas:

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1. - La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligación principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el artículo 1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del promitente obliga a éste a la pena.

2. - En segundo término, se señala con razón que el artículo 1536 no tiene porque referirse a una situación como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el artículo 1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la ratificación, el cumplimiento de la obligación por el tercero.

Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es normal porque la obligación principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.

Lo que sucede es que la redacción del artículo 1.536 es imprecisa, porque el inciso 2º aparece como una excepción a lo establecido en el inciso 1º, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inciso 2º no hay nulidad, sino que una obligación que no alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero.

En la situación que contempla el artículo 1.536 inciso 2º pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligación del tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó la obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay problema.

La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión "aunque" que emplea el artículo 1.536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está diciendo que aun cuando no haga ratificación se debe a la pena y, con mayor razón, se va a deber la pena si hay ratificación y la obligación no se cumple.


1. - Sería Cuasicontractual, porque actuaría el promitente como agente oficioso.

2. - Otros, que afirman que la Declaración Unilateral de Voluntad, es fuente de las obligaciones, sostienen que este sería un caso de ella.

Efecto Absoluto de los Contratos

En este efecto absoluto, ya no se mira al contrato como fuente creadora de obligaciones, sino que como hecho jurídico.

Son efectos expansivos del contrato. La doctrina Clásica dice que si A le regaló una casco a B, C, no debería comprarle a B, porque el contrato, no le es oponible, ya que respecto del efecto relativo del contrato, éste sólo tiene efecto respecto de partes, situación que lógicamente es tonta.

En la ley de quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito contra el fallido, los demás acreedores no podrían desconocer esa afirmación, este es el efecto absoluto del contrato.

En el caso de la venta sucesiva de 2 ó más personas, el artículo 1.817º, protege a una de los vendedores, y las demás personas se quedan sin la cosa y deberán aceptarlo, sin otra alternativa.

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Los contratos de derechos de familia, si adopta, todos deben reconocerlo, es así, ya que todo lo referente al Estado Civil de las personas, es absoluto.

Interpretación de los ContratosDebemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorización de la voluntad de

dos o más partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretación contractual.

En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.

La interpretación de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aquí hay que partir señalando que toda declaración de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difícil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.

Sistemas de interpretación de los contratos

1.- Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.

2.- Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que está en el fuero interno de la persona.

Ambos sistemas presentan inconvenientes:

Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cuál era al momento de contratar la voluntad real.

Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero querer de las partes.

En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislación, tomándose elementos de una y otra teoría, prevaleciendo eso sí una sobre la otra.

En el Código Civil chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo (así lo consagra expresamente el artículo 1.560).

Normas sobre interpretación de los contratos del Código Civil

Estas normas están contenidas en los artículos 1.560º a 1.566º. El legislador siguió el sistema de fijar las reglas sobre la interpretación de los contratos. En otros países, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia libertad para la interpretación contractual.

1.- Primera: Regla de la Intención de las Partes. El artículo 1.560º contiene la regla básica en materia de interpretación contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretación de la ley.

Se dice por los autores que esto es así porque el Código Civil parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en términos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas

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veces son personas que no tiene un absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayoría de los casos no guarda total relación con su intención.

Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aquí también se hace prevalecer la intención del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad.

2. - Segunda: Regla de Aplicación Restringida del Texto Contractual. Artículo 1.561º. Nos dice el legislador aquí que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicación de esta idea la encontramos en el artículo 2.462º, en materia de transacción.

3. - Tercera: Regla de la Utilidad de las Cláusulas : Dice relación con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: artículo 1.562. Aquí el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una cláusula que es susceptible de dos interpretaciones:

Una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y

Otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.

Señala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretación que permite que la cláusula produzca algún efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa cláusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo así, es lógico interpretarla en tal sentido.

4. - Cuarta: Del Sentido Natural: Está contenida en el artículo 1.563º inciso 1º, según el cual, salvo que aparezca la intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de éste.

5. - Quinta: Del Uso Común: en esta misma disposición se consagra otra norma de interpretación, cual es que las cláusulas de uso común se presumen, aun cuando ellas no se expresen (artículo 1.563 inciso 2). Así por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligación que comprende tanto al saneamiento de la evicción como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aún cuando en dicho contrato no se incorpore esta cláusula, por ser de uso común se presume.

6. - Sexta: De la Armonía de las Cláusulas: Artículo 1.564 inciso 1º, según el cual las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía.

7. - Séptima: De los Otros Contratos entre las Partes: Artículo 1.564º inciso 2. En este inciso se contempla la regla de interpretación por analogía, situación que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el artículo, 1.564 inciso 2 permite que las cláusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia.

8. - Octava: Del Contenido Práctico: Artículo 1.564º inciso final. Se contempla aquí la regla de interpretación por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas contractuales.

9. - Novena: De la Aplicación Extensiva del Contrato: Artículo 1.565º. Esta regla permite interpretar el contrato a través de los ejemplos que en él se contienen.

10. - Décima: Sobre Cláusulas Ambiguas: El artículo 1.566 establece una norma para la interpretación de las cláusulas ambiguas, señalando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

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Pero, agrega la norma, si la ambigüedad proviene de la falta de una explicación que debió darse por alguna de las partes que han extendido dicha cláusula, ésta se va a interpretar en su contra.

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La interpretación y la calificación jurídica de los contratos

Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.

En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificación, puede el juez recurrir a la designación o calificación que las partes hayan dado a ese contrato.

En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que la calificación del mismo es una cuestión de derecho. El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretación contractual:

En doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretación contractual son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carácter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones:

1.- Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación contenidas en el Código Civil, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el fallo por haberse dictado con infracción de ley.

2.- En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias sólo en cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos que pueden servir como medios para interpretar el contrato.

La Inoponibilidad

Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a título singular, esto es, a aquellos terceros que después de la celebración del contrato entran en relación jurídica con las partes contratantes.

Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a título universal y los propios contratantes.

La expresión inoponibilidad es contraria al Código Civil, no obstante que el legislador usa términos semejantes, como por ejemplo: "no podrá oponerse".

En relación con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que éste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en sí: el contrato inoponible es un acto jurídico plenamente válido en sí, esto es, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, ésta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue entre las partes y también respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere celebrado jamás; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del contrato, produciendo éste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros.

Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algún requisito exigido para la validez del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato válido, sólo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.

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Definición y clasificación de la inoponibilidad

Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico".

Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o contrato o a su revocación o nulidad, son muy variadas y, por esta razón, se hace la siguiente distinción:

1. - Inoponibilidad por causa de forma

Dentro de la clasificación de las formalidades se distinguen las formalidades por vía de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurídico, permitiendo que éstos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad.

De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el Código Civil:

1. - Artículo 1.707º inciso 2º ==> está referido a las contraescrituras públicas, las cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad:

a) Debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la contraescritura.

b) Debe tomarse razón del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.

Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pública será inoponible respecto de terceros.

2. - Artículo 2.513º la sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio u otro derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos respecto de terceros. La inscripción aquí no juega el rol de tradición del derecho, sino de formalidad de publicidad.

3. - Artículos 1.901º y 1.902º cesión de créditos (vista a propósito de la cesión de derechos personales). La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ésta.

En materia procesal también encontramos formalidades de publicidad: tratándose del embargo que recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, éste no produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es importante para los efectos del artículo 1.464 N.3).

2. - La inoponibilidad por causas de fondo

Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las más frecuentes, aquellas que derivan de:

Inoponibilidad por falta de concurrencia

Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requería para producir sus efectos. Hay en el Código Civil algunos casos muy representativos de esta inoponibilidad, siendo el más claro de ellos el que contempla el artículo 1.815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueño (el no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato).

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Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su interés y beneficio.

Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:

1. - Como acción, reclamando del acto inoponible. Así sucede, por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer la acción reivindicatoria.

2. - Como excepción, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podrá defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepción. Esto es lo que va a suceder cuando no se dé cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en el caso del artículo 1.707 si las partes del contrato a través de una contraescritura pública modifican lo contenido en él, sin tomar razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero podrá defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.

Extinción de la inoponibilidad

No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que abarquen todas las situaciones posibles en cuanto a la extinción de la inoponibilidad. Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las formalidades que se omitieron en su oportunidad.

También se puede señalar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la situación que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona no concurrió con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, sólo esa persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia el nombre de "ratificación".

La inoponibilidad también se sanea por prescripción, al extinguirse la acción de inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la prescripción extintiva.

El principio de la autonomía de la voluntad

Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicación, interpretación, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, según el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual. Pero, aún más, es la voluntad la que establece cuáles son esos vínculos y los efectos que ellos producen.

El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o más partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensión, efectos y duración del contrato.

La voluntad está limitada por la ley sólo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden público o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonomía de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración".

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Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que más convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si está o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los señalados por la ley y, aún más, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurídica del contrato. Así, las partes pueden darle el carácter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que está expresamente establecida por el legislador en los artículos 1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).

Es también en aplicación de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duración o los derechos y obligaciones que él genera.

Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a aplicarse única y exclusivamente cuando éstas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica sólo en silencio de las partes.

También en este mismo principio está inspirada la regla fundamental en materia de interpretación de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misión que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cuál era la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo demás, así lo dispone el artículo 1560.

Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes:

1.- Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el artículo 1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley.

2.- La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que según la ley no puede existir.

3.- También ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden público o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podrían celebrar un contrato que atiente contra el orden público y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohíbe, ese contrato adolece de objeto ilícito conforme al artículo 1466 y, siendo así, tiene por sanción la nulidad absoluta conforme al artículo 1682.

Esta idea o principio de la autonomía de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolución francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfacción de sus necesidades, es lógico que éstos tengan plena autonomía para desarrollar los actos que estiman más convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.

Según esto, la voluntad de las partes sólo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervención tiene que reducirse al mínimo, porque en esta teoría se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.

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Hay autores que han extremado esta teoría de la autonomía de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretación que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, así por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como régimen matrimonial nace a falta de otra estipulación, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los contribuyentes. También dicen que al establecerse en materia de sucesión intestada los órdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cuál habría sido la voluntad del causante.

En realidad, esto que parece una verdadera exageración del principio y la aplicación irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones.

Se señala, entre otras críticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurídico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estaría desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es justamente por esta razón, que se ha producido la intervención del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, así, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros.

Pero, no obstante las críticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual.

El Consentimiento

El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o más partes sobre el objeto jurídico".

Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificación, cualquiera que sea la obligación u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de éstas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias:

1. - Los derechos y obligaciones que nacen del contrato sólo afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la celebración. En otras palabras, sólo las partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de él (es lo que dice el artículo 1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la celebración del contrato son terceros ajenos a él y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que él impone.

Esta es la regla general, pero no tiene carácter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de interés público o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a su celebración. Esta situación excepcional se presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad.

El ejemplo más clásico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociación, aún cuando ellos no concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así, porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicación del principio de que el contrato obliga sólo a quienes han consentido, serían muy numerosos los casos en que no habría contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su celebración y, lo que le interesa al legislador es que el interés de la mayoría prime por sobre el de la minoría.

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Esta no es la única excepción que se plantea al principio del artículo 1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayoría por sobre la de la minoría, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures.

Pero, la regla general sigue siendo que el contrato sólo obliga a quienes concurrieron a su celebración.

2. - Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay también determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se señala lo siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes.

Impera en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su extinción.

La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Ello es así porque estos contratos dicen relación con bienes.

En materia de derecho de familia la situación no es la misma, porque aquí quien señala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos. La duración del contrato está también determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una duración distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber condición ni plazo en el matrimonio, ni en la adopción que también presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el único aspecto contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes.

Pero, una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que señala la ley para su respectivo contrato.

El principio de la autonomía de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos o créditos; porque, tratándose de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto. Así, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cómo se adquiere el dominio, cuáles son los efectos de la adquisición y cuáles son los derechos que él confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organización de la propiedad está regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque éstas son normas de orden público. En cambio, en los derechos personales la voluntad de las partes prácticamente no tiene limitación alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.

Funciones que cumple el Contrato

Como instrumento jurídico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales:

1. - Función económica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento jurídico sumamente simple, que sirve para canalizar jurídicamente necesidades de carácter elemental de los individuos, es especial las necesidades de intercambios entre ellos y es así que numerosos contratos dicen relación con negocios menores, de trámite fácil y rápido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aquí el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y

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servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones.

Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervención de dos seres humanos, sino que de un ser humano y una máquina automática.

Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurídico que permite a las partes la satisfacción de necesidades bastante más complejas que las normales de la vida cotidiana. Así, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computación, en materia de transferencia de tecnología y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar después de largos y difíciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situación ésta que se presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y también cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.

Sea el contrato sumamente simple o complejo, éste cumple una función de carácter económico, porque el principal vínculo de las relaciones económicas entre las personas es el contrato. La circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efectúa primordialmente a través de la celebración de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad económica no puede concebirse sin la noción o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su injerencia económica el contrato, que la vida de todas las personas está plena de contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello.

La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del régimen económico que esté vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato sufran algunas alteraciones como consecuencia del régimen económico que esté vigente en un determinado momento, pero su esencia básica subsiste como fenómeno social y económico. Así, en caso de mayor intervención estatal se va a ver restringida la autonomía de la voluntad en relación con un sistema que no contemple dicha intervención.

2. - Función social del contrato: el contrato no sólo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperación o la colaboración entre los individuos.

En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educación, en la recreación, transporte urbano, existe una cooperación entre diversas personas y en todas esas actividades está presente la relación contractual.

Esta función social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicación irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonomía de la voluntad permitía que el contratante más fuerte impusiera sus condiciones al contratante más débil, lo cual motivó la intervención del legislador, el que dictó normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenían más importancia.

Así, apareció el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que no tenían poder negociador.

Pero, no siempre esta cooperación entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperación resulta espontáneamente de los participantes en la relación contractual.

Desde otro punto de vista, la función social del contrato también se cumple por la aplicación del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones

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contractuales. Según esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se obligó.

Pero, así como hay una función social y económica, partiendo de estas dos grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:

A) Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a través del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donación y el aporte en sociedad.

En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no hay transferencia de dominio.

Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se cumple solamente a través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a través de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operarían un cambio temporal, pero de larga duración, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.

B) Función de crédito: función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.

La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función de crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.

C) Función de garantía: es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución y, aquí aparece la función de garantía del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación principal.

D) Función de custodia: se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conservación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.

E) Función laboral: se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato, sino que también a través de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.

F) Función de previsión: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama.

G) Función de recreación: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta función, por ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de hotelería. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour.

H) Función de cooperación: se presenta principalmente en contratos instuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperación entre mandante y mandatario; también se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias

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personas ponen algo en común con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan.

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Contratos en Particular

1. - Contrato de PromesaArticulo 1.554º

La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligación alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados en la ley.

Naturaleza jurídica del contrato de promesa

Uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:

1.- La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano,

2.- La extensión con que puede aplicarse esta institución,

3.- La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es así que el propio Código Civil sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos.

En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos pactos que podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestación futura.

Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebración. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para la conclusión futura del contrato prometido. Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre por ejemplo:

1.- Cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a una persona interesada en comprarlo y éstos no han practicado las inscripciones a que se refiere el artículo 688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.

2.- De conformidad al artículo 1.464º Nº 3º, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el embargo.

La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanización, la cual prohíbe la celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma la encontramos en el D.L. 3.262, regula la enajenación de las parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a ésta.

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Algunas Definiciones

Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".

Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".

Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo y/o una condición, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada".

La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

Particularidades del contrato de promesa

El contrato de promesa de celebrar un contrato, presenta en nuestro ordenamiento jurídico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:

1. - No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusión.

La jurisprudencia ha establecido que del artículo 1.554º se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.

La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.

2. - Es un contrato de carácter general. Por su intermedio puede prometerse la celebración de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.

Se plantea con relación a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del artículo 1.554º Nº 4º, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.

3. - Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Artículo 1.554º Nº 1º: La promesa debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independientemente de si la promesa consta por instrumento público o privado.

Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno.

Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el Nº 1º del artículo 1.554º.

4. - Es un contrato principal. El artículo 1.554º, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre sí, no obstante su íntima relación.

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Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del artículo 1.554º, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.

5. - Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la celebración del contrato prometido.

6. - Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está contemplada en el artículo 1.554º Nº 3º.

7. - Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redacción del artículo 1.554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:

1. - No es válida

Se dan los siguientes argumentos:

El artículo 1.554 Nº 4º exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee celebrar y sus características.

Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio artículo 1.793.

La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el artículo 1.554 Nº 2º, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia trae su ineficacia.

En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación contraída bajo esa condición conforme a lo dispuesto en el artículo 1.478 inciso 1º.

Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya que el artículo 1.478 se refiere a una condición que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que él se reserva el derecho de decidir si compra o no.

En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la

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otra parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe confundirse la promesa con el contrato prometido.

El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción contemplados expresamente por el legislador.

Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.

2. - Es válida

Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.554 Nº 4º, porque si bien esa disposición exige la “especificación” del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo, en una promesa bilateral prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.

No existe disposición legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recíprocamente.

Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:

1.- El artículo 1.438, al definir el contrato no exige que pese una obligación sobre ambas partes.

2.- Por su parte, el artículo 1.439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.

Además hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso para la celebración de contratos no regulados por la ley.

Este principio permite convenir a las partes cuando ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación de esta norma debe ser restrictiva.

Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el espíritu del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el artículo 1881, respecto del llamado "pacto de retroventa". En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo vendedor.

Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del Código Civil , se llega a la conclusión de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente más importante, el Código Civil francés, acepta tal figura.

No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo, la Ley 2.754 de 1913, que autorizó al Presidente de la República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral. Contenía solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente - comprador obligación alguna.

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Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener la nulidad de la misma.

La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo Spedaletti y Luis Claro Solar.

Requisitos del Contrato de Promesa

En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita). Pero, además de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el artículo 1.554, los que son tanto de forma como de fondo.

Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna.

Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios términos del artículo 1.554 se desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos, exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (artículo 10, 1.682).

Análisis particular

1. - Que la promesa conste por escrito (artículo 1.554 Nº 1º)

El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituración del contrato, ya en instrumento público ya en uno privado. Si se omite la escrituración adolece de nulidad absoluta (artículo 1.443, 1.554 y 1.682) y, además, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten más medios de prueba que la respectiva solemnidad.

En una época se planteó la duda con relación a la exigencia de este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz?? En tiempos pasados se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinión son:

1.- El artículo 1.801 inciso 2º es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del artículo 1.554, disposición que para el efecto tendría carácter general.

2.- También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exija.

3.- Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse en venta si no se exigía la respectiva escritura pública.

En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban, estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebración del otro (el prometido).

Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:

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1.- Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes raíces a la promesa de este.

2.- El artículo 1.554 Nº 1º es claro en cuanto a lo único que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...

3.- Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos señala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (artículo 1.554 Nº 4º).

2. - Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces

(artículo 1.554 Nº 2º).

Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque adolecería de objeto ilícito.

Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo físicamente imposible.

Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la celebración de contratos nulos e ineficaces.

El problema que se plantea en este punto es el determinar en qué momento hay que considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido:

1. - Si al momento de celebrarse la promesa,

2. - O al momento de celebrarse el contrato prometido.

A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1.554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta. El contrato de promesa va a se válido en esta situación siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.

La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa.

Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relación con un ejemplo es el siguiente: ¿Qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, habría que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones:

1.- El artículo 255 señala que “no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización del juez o con conocimiento de causa”.

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2.- Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habrá que obtener la autorización judicial al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la celebración del contrato prometido para obtener dicha autorización??

3.- El artículo 1.749 inciso 2º señala que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raíz social, Deberá obtener la autorización de la mujer al momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??

4.- El artículo 1.745 inciso 1º señala que “no se podrán enajenar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa”. Si el marido promete enajenar un bien raíz de la mujer, Necesita contratar con la autorización referida al momento de celebrar la promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando celebra el contrato prometido??

El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento, ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohíba dejar de lado dichas autorizaciones.

No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no son necesarios cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan además, de manera especial, en el Nº 4º del artículo 1.554, cuando señala que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falte para que sea perfecto “ ...o las solemnidades que las leyes prescriban”. Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que formalidades.

Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecería de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

3. - Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato

(artículo 1.554 Nº 3º)

Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.

La fijación de la época de la celebración del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar.

Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato prometido:

La condición: se puede determinar la época del contrato prometido mediante el establecimiento de una condición.

El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, podrá el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendrá que sujetarse a una condición determinada??

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Algunos sostienen que la condición a que se refiere el Nº 3º del artículo 1.554 debe ser determinada, esto es, “aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá”. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención celebrada bajo una condición de esta especie.

El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera apruebe al promitente comprador una operación de crédito hipotecario para el adquirir lo que se vende.

Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe cuándo se va a producir.

Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condición indeterminada, señalan que la intención del legislador en el artículo 1.554 Nº 3º, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el Nº 3º, no es obstáculo para que aquí se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condición, lo que se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebración del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contiene una condición determinada.

Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el acreedor podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo estipulado, ya porque la condición no se cumplirá.

Indican además, que en lo que dice relación específicamente con la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podrá requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.

Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición.

El plazo: es la otra forma de determinar la época de celebración del contrato prometido. El problema que aquí se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habrá de ser extintivo??

Opinión mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad perseguida por el artículo 1.554 Nº 3º.

Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho.

En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al artículo 1.551; según otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.

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Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correrá después del vencimiento del primero y durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la estipulación expresa de que no será exigible ésta una vez vencido este plazo.

En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes caerán en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo un certificado del notario respectivo que así lo señale.

4. - Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las

solemnidades que las leyes prescriban (artículo 1.554 Nº 4º)

Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por “especificación” del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:

1. - Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso señalan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.

2. - Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificación tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.

Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Según esta opinión, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la tradición, para que así quedara perfecto.

3. - Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial.

En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, dependerán exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo así, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique que el contrato prometido no está debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así piensan ellos.

Efectos del contrato de promesa

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el artículo 1.554 surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inciso final del artículo 1.554.

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Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.

Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el artículo 1.554 nos remite al artículo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir el acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de los tres números que contempla el artículo 1.553, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los N°s 1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del Código de Procedimiento Civil relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del artículo 532, que señala que “si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal”.

Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.

Acción de resolución del contrato de promesa

El artículo 1.489º es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa.

Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el artículo 1.554 a las normas del artículo 1.553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del artículo 1.554 al artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato de promesa, que como obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el artículo 1.553 (aplicándose en este caso sólo los N°s. 1 y 3).

De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida en el artículo 1.489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el artículo 1.489, es decir:

1. - Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 1.553.

2. - Puede demandar la resolución del contrato de promesa.

En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio.

Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer “la excepción del contrato no cumplido” a que se refiere el artículo 1.552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.

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2. - El Contrato de Compraventa

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Artículo 1.793º.

Artículo 1.793º. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes:

1. - Una, que se obligue a dar una cosa. Se denomina Vendedor

2. - La otra que se obliga a pagarla en dinero. Se denomina Comprador.

El Código Civil no las ha definido limitándose en el artículo 1.793º a señalar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del artículo 1.793º se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de ellas en el contrato de compraventa.

Naturaleza o clasificación

Según sus características, se clasifica:

1. - Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recíprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recíprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.

Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Artículo 1.837º: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.”

Esta obligación no es otra cosa que una consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa.

Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto. Artículo 1.444º: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

2. - Es un contrato conmutativo por regla general: Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este carácter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el artículo 1.813

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Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o pérdida y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.

3. - Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del artículo 1.801º inciso 1º: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.”, por excepción es solemne en los casos a que se refiere el inciso 2 del citado artículo: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”

4. - Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.

5. - Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Aspectos a destacar

La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepción es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por Escritura Pública. Esta solemnidad de acuerdo al artículo 1.801º inciso 2º, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública.

Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del contrato de compraventa de bienes raíces celebrada por ciertas instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14.171 en su artículo 67º, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a que se refiere y estableció un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el artículo 68º. Así, las ventas que hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su suscripción; hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.

La compraventa es un titulo traslaticio de dominio

Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo. Artículo 703º inciso 3º: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.”. De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio. El comprador no se hace dueño de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato.

En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el artículo 684 (muebles) o por el artículo 686 (inmuebles). En esto, el Código Civil presenta una diferencia fundamental con el sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración del solo contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradición. Es por eso que disposiciones como el artículo 1.550º no encuadran dentro de nuestro sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definición (artículo 1.793)

Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia definición en los términos que emplea nos señala que una de las

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partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de acuerdo con el artículo 1.548º: “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa.” Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:

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1. - La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.

Es una obligación que puede ser contraída solamente por el dueño de la cosa.

2. La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa.

Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligación de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligación de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligación.

Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda obligación de esta naturaleza lleva envuelta la obligación de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el artículo 1.793º, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del vendedor es sólo la de entregar la cosa.

Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del Código Civil: artículo 1.815º (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquella situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras.

Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador al emplear la expresión "dar" en el artículo 1.793º y que en realidad debió haber hablado de "entregar", término que habría expresado con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del vendedor tiene en nuestra legislación.

Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslación del derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un título que le sirve para adquirir el dominio, artículo 703º.

El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradición o por la prescripción según sea la circunstancia.

En el sistema del Código Civil chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo de adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador.

En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este procedimiento se requiere:

1.- Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de entregar la cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para adquirir el dominio.

2.- Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligación nacida del contrato de compraventa.

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Requisitos generales del contrato de compraventa

Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son precisamente los que le dan su fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son un acuerdo de voluntad sobre:

1. - La cosa vendida,

2. - El precio.

Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o ésta no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.444º.

El acuerdo de voluntades debe existir pues, relativamente a la cosa y al precio. A este acuerdo de voluntades le son aplicables todas las reglas de los vicios del consentimiento

1. - El consentimiento debe recaer, sobre la cosa que es objeto del contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (artículo 1.453) o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (artículo 1.454)

2. - El acuerdo de voluntades, enseguida, debe versar acerca del precio y se operará cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entienden vender.

3. - Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, según Pothier, esto es, será preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.

Consentimiento en las ventas forzadas

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente,; si es resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.

Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a petición del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano a las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.

El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se realiza; ha consentido antes, al tiempo de constituirse en deudor.

La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

1. - La Cosa Vendida

Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no puede faltar, ya que si falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la Causa, en virtud de la cual la causa de la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte.

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Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá contrato de compraventa, produciéndose la destrucción del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.

Requisitos de la cosa vendida

La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea válido, ésta debe reunir los siguientes requisitos: a) Tiene que ser comerciable; b) Tiene que ser real; c) Tiene que ser determinada o determinable; d) La cosa vendida no debe ser del comprador.

1. - La cosa vendida tiene que ser comerciable: Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendiéndose por tales a aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilícito.

La compraventa no es un acto de enajenación propiamente tal, puesto que no transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente.

Con relación a este punto nos encontramos con el artículo 1810, según el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohíbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (artículo 1.466) y, siendo así, su sanción va a ser la nulidad absoluta por el artículo 1.682. Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley:

a) Artículo 1.464 Nº 1º: las cosas que no están en el comercio.

b) Artículo 1.464 Nº 2º: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.

c) Artículo 1.464 N° 3°: las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

2. - La cosa vendida tiene que ser real: Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada mayoritariamente, adolecería de nulidad absoluta (artículos 1.461 y 1.814).

Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas “cosas futuras”. En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro modo no podría formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirán con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.

Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato. La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas, según falte total o parcialmente:

a) Si la cosa no existe en absoluto. No hay ni puede haber compraventa. Dice el artículo 1.814: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.

b) Si la cosa existe sólo parcialmente. El contrato es viable. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa

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tasación. Artículo 1.814 inciso 2°. Hay un derecho de opción para el comprador. Jurídicamente hay contrato, pero le corresponde al comprador decidir.

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Mala fe del vendedor. La buena o mala fe del vendedor y comprador, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero importa para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no existía en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. Artículo 1.814 inciso 3.

Venta de cosa futura o que se espera que exista. Se dice que “cosa futura” es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existirá posteriormente y entonces se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo absolutamente (según nuestro ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.

En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda:

a) La cosa misma que va a existir, o bien;

b) La esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.

Venta de la cosa misma que va a existir. Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional (condición suspensiva), porque se entiende hecha con la condición de que la cosa llegue a existir. Por ejemplo, A compra a B 1.000 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

Venta de la suerte o esperanza. En tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio. No obsta para que la venta sea perfecta, que se venda la suerte, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y que se frustren las pretensiones de las partes. Por ejemplo, (Pothier) un pescador vende por determinado precio los precios que saque en su red, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces, sino el azar de la pesca.

El Código Civil se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el artículo 1.813. Atendiendo al tenor literal de nuestro Código Civil, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condición de que la cosa llegue a existir: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”

Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando:

a) Así lo expresan las partes o,

b) Cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.

Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente con el carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además, porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece aquí el artículo 1.813º una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sería:

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1.- En primer término, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que éste tiene un carácter aleatorio:

2.- En segundo término, que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de éste.

Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple.

De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir o falla la condición y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.

3. - La cosa vendida debe ser determinada o determinable y singular: Que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un género también determinado (artículo 1.461). Que sea determinable lo expresa el inciso 2° del mismo artículo: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa juntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1.097).

Singular. Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica, esto es, no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohíbe expresamente en el artículo 1.811.

Lo que la ley prohíbe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible según el citado artículo que una persona venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pública, aunque ésta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Dice la disposición: pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.

De manera que en este caso la venta sólo va a comprender aquellos bienes señalados en la escritura pública y no otros, de suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser válida y las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta. Por ello, los requisitos para que proceda:

a) Que se especifiquen los bienes vendidos.

b) Que esta especificación se haga en escritura pública.

c) Que no se comprendan en la venta objetos ilícitos.

Pero, la regla que prohíbe la venta de una universalidad jurídica tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de universal y recae sobre una universalidad jurídica (artículo 1.801 inciso 2°). La única exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pública.

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4. - La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Esto está expresamente dicho por el legislador en el artículo 1.816: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o psicológico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

Con todo, será necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario podrá comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa, válida en tal caso, persigue una finalidad útil evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condición.

La Venta de Cosa Ajena

Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (artículo 1.815): La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

El hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que nuestra legislación le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo está obligado a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa. No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual será válido siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es así porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de enajenación, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones.

Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de transferir el dominio.

La enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.

Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripción.

Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripción ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos de la posesión regular.

Efectos de la venta de cosa ajena

Para estudiar esta materia debemos Distinguir varios casos:

1. - Efectos con relación al dueño de la cosa: El dueño de la cosa es totalmente extraño al contrato y a su respecto no produce efecto alguno. No contrae el dueño ninguna obligación y conserva incólume su derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripción.

En este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.

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Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente válido entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en mérito de esa inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:

a) Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebración del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificación (artículo 1.818). Dice el artículo. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.

b) Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la que se refiere el artículo 1.815 parte final (en relación con el artículo 2.517).

2. - Efecto entre las partes.

a) La compraventa, seguida por la tradición, no da al comprador el dominio de que el vendedor carecía. Solo le transferirá los derechos transferibles al vendedor sobre la cosa. Artículo 682. Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla por prescripción. Artículo 683. La prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el comprador haya estado de buena o mala fe.

b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño. El comprador tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.

c) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderlo en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse la privación total o parcial de la cosa vendida. Sin embargo cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. Artículo 1.852 inciso 3°.

3. - El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador: Aquí también pueden verse diversas situaciones:

a) Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso no habrá problema de ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, produciéndose sus efectos naturales.

b) Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído de ella, el comprador va a poder demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios (artículo 1.489).

4. - Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (artículo 1.819): Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

La disposición concuerda con el artículo 682: si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá transferido desde el momento de la tradición.

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El inciso 2º del artículo 1.819º señala una consecuencia lógica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2. - El Precio

Es el objeto de la obligación del comprador. Define lo que se entiende por precio el artículo 1.793º en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".

El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habría contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la obligación del comprador).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa

1. - Tiene que ser real y serio: Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de pagarlo.

Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las partes de que ese precio sea exigible.

Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, es decir, que sea justo, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión enorme en materia de compraventa de bienes raíces (artículos 1.889 y 1.891).

2. - El precio tiene que ser determinado: Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (artículo 1.461 incisos 1º y 2º).

Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del artículo 1.808 inciso final: Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.

La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. Artículo 1.808 inciso 1°: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato. Inciso 2° del artículo 1.808: Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

En relación con la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes", artículo 1.809 inciso 2º. En caso contrario, se estaría yendo en contra de lo dispuesto en el artículo 1.801 inciso 1º: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.”

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Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (artículo 1.809 inciso 1º). Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.

3. - El precio tiene que ser pactado en dinero: Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relación con el precio una novación o una dación en pago. En estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero.

Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta artículo 1.897.

Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el artículo 1.794 que dice que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa

Por excepción la compraventa es solemne

En esta materia debemos partir de un principio básico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Sólo por excepción el contrato de compraventa se convierte en solemne.

Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atención a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en atención a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne.

Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jamás en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte forma jurídica. Estos requisitos, que en ciertos casos se hacen indispensables para la existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurídicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.

Clases de solemnidades

Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, además del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.

El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

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Solemnidades legales

Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:

1.- Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes taxativamente señalados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia del contrato. Por ejemplo, los bienes raíces.

2.- Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carácter muy particular. Por ejemplo, la venta de bienes pertenecientes a los incapaces.

La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideración a la naturaleza del acto o contrato, sino en atención al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que más que estar frente a solemnidades, estamos aquí ante formalidades especiales.

I. - Solemnidades Legales Ordinarias

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa:

1. - Contrato de compraventa de bienes raíces.

2. - Contrato de compraventa de censos.

3. - Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.

4. - Contrato de compraventa del derecho de herencia.

En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pública. La posterior inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces es la tradición del derecho real y no tiene carácter de solemnidad.

Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza

En relación con esto, es necesario considerar la situación que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por destinación. Si el contrato de compraventa versa sólo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efectúa separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por anticipación. Por el contrario, si la venta comprende juntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinación, estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles.

La importancia de esta distinción radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinación del predio a que acceden, se trataría de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna escrituración se requiere, es sólo para los efectos probatorios (artículo 1.708 y 1.709).

Previene el artículo 1.801 inciso 3: Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción de venta solemne.

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La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único medio de probar su existencia. Dice el artículo 1701: La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

En lo que dice relación con la compraventa de bienes raíces, hay una excepción, en virtud de la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pública, conservando no obstante el carácter de solemne, pues la escritura pública es reemplazada por otra solemnidad. Esta situación es aquella a que se refieren los artículos 67º y 68º de la Ley 14.171, de 26/10/60, que establece que en las ventas, constitución de gravámenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanización (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura pública. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanización pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo éste protocolizar de oficio esa escritura a más tardar al día siguiente hábil al de su otorgamiento. Mientras no se efectúe esa Protocolización, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley señala que la no Protocolización oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia judicial.

Compraventa por intermedio de mandatarios

¿Deberá constar por escritura pública el mandato?. No es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.

El artículo 2.123, destaca el carácter generalmente consensual del mandado, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran de instrumento público. El mandato debe constar en escritura pública cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contrae matrimonio o para parecer en juicio.

II. - Solemnidades Legales Especiales

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.

1. - Hay ciertos casos en que la venta de bienes raíces pertenecientes a ciertos incapaces requiere, además, de la escritura pública, la autorización judicial con conocimiento de causa. A esta situación se refiere, por ejemplo, los artículos 255 y 1.754.

2. - En otros casos se requiere la autorización judicial y, además, pública subasta, como sucede en la venta de bienes raíces de una persona sujeta a guarda (artículo 393 y 394).

Algunos han estimado que estas, son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carácter, sino que son formalidades exigidas en consideración a la calidad o estado del dueño del bien que se vende.

Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisión de la escritura pública --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes raíces-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisión de la formalidad legal tiene como sanción la nulidad relativa del contrato de compraventa.

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Solemnidades Voluntarias

Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con la solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pública o privada. Se contempla esta situación, en relación con la compraventa, en el artículo 1.802º: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”

El establecer esta solemnidad voluntaria, da a las partes derecho para retractarse de la celebración del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendiéndose que si se efectúa la entrega sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.

Lo importante es que en estos casos la omisión del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual. Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pública o privada.

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado. La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias siguientes:

1. - Hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto.

2. - Hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que lo hizo solemne.

Situación de las Ventas Forzadas en el Juicio Ejecutivo

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituyen también un contrato de compraventa. Así lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el artículo 1.891º: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.”

Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:

1. - En la venta forzada, el juez es el representante legal del vendedor o deudor.

2. - En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situación es distinta, porque esta venta se realiza en pública subasta y el precio se establece por la pugna entre los interesados.

Las Arras

Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los artículos 1.803º a 1.805º.

Las arras es una especie de garantía, entre una cláusula penal y una prenda.

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Consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del contrato, o bien en parte del precio o en señalar de quedar convenidos.

Las arras, por lo tato, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad:

a) Sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y

b) Se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

Como Garantía

Las arras, dada en garantía de la celebración o ejecución del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor.

En efecto el artículo 1.803º dice: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.”

Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractación.

Tiempo en que las partes pueden retractarse

La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El artículo 1.804º señala el plazo y demás condiciones que limitan esta facultad: “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.”

a) La facultad de retractarse puede extinguirse si es que no hay un plazo indicado, luego de 2 meses desde la convención.

b) Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el contrato se reduce a escritura pública o ha comenzado a efectuarse la entrega.

Las Arras en señal de queda convenidos o como parte del precio

Esta clase de arras constituye un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.

Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública.

El artículo 1.805º inciso 1º previene: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.”

Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias:

a) Que las partes lo convengan expresamente.

b) Que este convenio conste por escrito.

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Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para retractarse. El artículo 1.805º inciso 2º establece: “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.”

Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito.

Las Arras en el Código de Comercio

El Código de Comercio establece sobre las arras reglas diametralmente contrarias.

Las arras se presumen dadas en parte de la prueba, salvo estipulación en contrario, y no permiten a las partes retractarse.

El artículo 107º del Código de Comercio, dispone: “La dación de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario.”. Y el artículo 108º del mismo Código añade: “La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios.”

Gastos del contrato de compraventa

Los gastos son de cargo del vendedor

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación contraria.

Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa. Artículo 1.806

Los impuestos a que la disposición se refiere obviamente que son los que gravan la compraventa. El gasto de mayor entidad que habrá de demandar la venta de bienes raíces es el pago del impuesto llamado de transferencia.

Modificando la regla general del artículo 1.806, la Ley de Timbres y Estampillas dispone que el impuesto a la compraventa, aplicable sobre el valor del contrato, con mínimo del avalúo vigente, será de cargo de quien otorgue o suscriba el documentos gravado, a prorrata de sus intereses, sin perjuicio de que pueda pactarse la división del gravamen en la forma distinta. Artículos 11 N° 5 y 16 del D.L. 619.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurídicos, en general, la norma fundamental en nuestro Código Civil es el artículo 1.446. De acuerdo con esta disposición, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepción el que las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este principio del artículo 1.446 está reiterado por el legislador en el artículo 1.795º: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”

En materia de compraventa y en relación con la incapacidad, tiene plena aplicación aquella clasificación de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (artículo 1.447).

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Artículo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo

interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Así tenemos dos tipos de incapacidades: generales y especiales

Incapacidades especiales o particulares en la compraventa

Están reglamentadas en el Código Civil en los artículos 1.796º a 1.800, y son las siguientes:

1. - Incapacidad para comprar y vender o Doble: El artículo 1.796º señala que: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

a) Compraventa entre cónyuges. En primer término, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si están casados en régimen de separación conyugal o en régimen de separación de bienes.

Sólo es válido el contrato entre ellos cuando están divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (artículo 20º Ley de Matrimonio Civil).

La razón de la nulidad absoluta de este contrato está en que, aún cuando los cónyuges estén casados en régimen de separación de bienes y, con mayor razón, si lo están en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo así, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presión sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable.

Fuera de éste, existe otro riesgo, que en realidad habría sido el que el legislador trató de evitar a juicio del profesor, cual es que los cónyuges celebrarán contratos de compraventa entre sí a vil precio, en perjuicio de terceros.

En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cónyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.

b) Compraventa entre el padre y el hijo. En segundo término, el artículo 1.796 prohíbe la celebración de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendiéndose por este último al que está sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente válido.

Se refieren a la emancipación los artículos 269 y siguientes. Una forma de emancipación legal es por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (artículo 270º Nº 4º.).

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Mención especial requiere la situación que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, pues de conformidad al artículo 246, se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.

Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es válido en relación con ese peculio profesional.

Infracción a lo dispuesto en el artículo 1.796. Si se celebra una compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sanción será la nulidad absoluta de ese contrato por aplicación de los artículos 10º, 1.466 y 1.682º.

2. - Incapacidad para vender: “Se prohíbe a los administradores de establecimiento públicos vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente” (artículo 1.797º).

De manera entonces, que si el administrador de un establecimiento público hace una venta que no está comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aquí no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carácter imperativo.

Es más el artículo 7 inciso 2° y 3° de la Constitución Política establece: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

3. - Incapacidad para comprar: El artículo 1.798 prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendría como sanción la nulidad absoluta: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.”

Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial. Por otro lado, se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (artículo 1.798º) . Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta.

El Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de aplicación de esta prohibición, haciéndola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los demás auxiliares de la administración de justicia (artículo 481 Código Orgánico de Tribunales) Dice el artículo 321: Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar.”

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Cabe aquí hacer referencia a la situación de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de partición y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema que se plantea aquí es si esa venta cae o no dentro de la prohibición del artículo 1.798º.

Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el artículo 1.798º a esta situación, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente válida y lo han hecho sobre la base de que la partición no es un juicio.

Otra situación es el pacto de cuota litis: está permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aquél en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo único que se exige aquí es que la participación del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.

4. - Incapacidad de Tutores y Curadores. El artículo 1.799 nos da las reglas. Esta disposición nos está remitiendo al título denominado "De la administración de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el artículo 412, que se refiere tanto a la enajenación de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:

a) Tratándose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podrá comprarlos, pero con la autorización de los demás guardadores o del juez en subsidio. Esta autorización es un requisito exigido en consideración a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la sanción va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (artículo 412º inciso 2º).

b) Tratándose de bienes raíces del pupilo, el artículo 412º inciso 2º establece una prohibición absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y demás personas allí designadas, no pueden adquirir bienes raíces del pupilo, aunque tengan autorización judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sanción será la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infracción a una norma prohibitiva.

5. - Incapacidad de los mandatarios. Por último, el Código Civil da reglas en materia de Incapacidad de Mandatarios, síndicos y albaceas en el artículo 1.800: Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2.144.

Albaceas. En relación con los albaceas (artículo 1.270), se plantea un problema. Hay una remisión que hace el artículo 1.800 al artículo 2.144; por su parte, nos encontramos con otra disposición que es el artículo 1.294, se señala que "lo dispuesto en los artículos... y 412 se extenderá a los albaceas".

A la luz del artículo 2.144 y tratándose de inmuebles, el albacea podría comprarlos, requiriéndose para estos efectos autorización expresa del causante. Pero si le aplicamos el artículo 412, no podrían comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningún respecto.

Si concluimos que se aplica el artículo 2.144 en virtud de la remisión del artículo 1.800, tendríamos que concluir que de la autorización respectiva el albacea podría válidamente comprar bienes raíces del causante; en cambio, si nos atenemos al artículo 1.294 y a la remisión que este artículo hace al artículo 412, el albacea no podría adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sanción sería la nulidad absoluta del respectivo contrato. Artículo 1.294: “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas”

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Enfrentados a este problema de cuál norma prevalece, se ha recurrido a la hermenéutica legal para su solución y, dentro de ella, a aquel principio que dice que " la norma especial prima sobre la general", concluyéndose que la norma a aplicar en este caso es la del artículo 412, que es una norma de carácter especial, en tanto que los artículos 1.800 y 2.144 son de carácter general.

Artículo 412º: “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.” Inciso 2º: “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”

Síndicos. La disposición del artículo 1.800 es aplicable a los síndicos, en cuanto no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para hacer pago a los acreedores.

Mandatarios. Dice el artículo 2.144º: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.” La disposición abarca dos situaciones diversas:

a) No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos aquellos que se le confirió vender.

b) Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado comprar.

El objeto de esta disposición es precaver de abusos que pudiere cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.

Modalidades del Contrato de Compraventa

La compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales. Así según el artículo 1.807: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título.”

Pero hay ciertas modalidades especiales de la compraventa.

1. - Venta al peso, cuenta o medida. La venta de las cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida. La es venta hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta será a peso o cuenta o medida, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para determinar la cosa o el precio.

a) Imaginemos que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea necesario pesarlas, contarlas o medirlas. A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razón de $46 el quintal. La venta es perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de fijar el precio que consistirá en pesar, contar o medir las cosas vendidas.

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Dice el artículo 1.821 inciso 1. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.

b) Supóngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $1.000 la tonelada. Se conoce el precio que es de $100.000, la operación de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida.

Dice el artículo 1.821 inciso 2°: Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

c) La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto. Esta es una conclusión que tomamos del artículo 1.822: Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato.

Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurídica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.

2. - Venta a prueba o al gusto. La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción. Dice el artículo 1.823: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.”

El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal agrado, con la lógica consecuencia de que, entre tanto, la pérdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. Lo es cuando:

a) Cuando expresamente lo convienen las partes.

b) Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbran vender de este modo, aunque no medie una expresa estipulación.

Efectos del Contrato de Compraventa

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. Así, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.

De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.

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Son obligaciones Esenciales del Vendedor:

1. - La entrega de la cosa vendida al comprador,

2. - Sanear la cosa vendida al comprador.

Son obligaciones Esenciales del Comprador:

1. - Pagar el precio,

2. - Recibir la cosa comprada.

Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos:

1. - La obligación del vendedor de entregar la cosa,

2. - La obligación del comprador de pagar el precio.

Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.

No hay obstáculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

Obligaciones del Vendedor

La obligación propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebración y sin necesidad de estipulación de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos:

a) Obligación de entregar la cosa;

b) Obligación de saneamiento de la cosa.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones señaladas, debiendo existir eso sí un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor sólo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensión que a ellas corresponde. Artículo 1.824º: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”

1. - Obligación de Entregar la Cosa Vendida

Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato, haciendo la tradición.. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propósito de la venta de cosa ajena. Como consecuencia lógica el comprador no puede resolver el contrato so pretexto de que el vendedor no lo hizo dueño.

Forma de la entrega

La entrega se hace conforme a las normas establecidas para la tradición. Dice el artículo 1.824 inciso 2°: La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.

Así:

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1. - La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios que indica el artículo 684.

2. - Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. Artículo 686. Salvo una excepción: La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato. Artículo 698.

Entrega de especies o cuerpos ciertos

De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligación de entregar la cosa, sino que además pesa sobre él la obligación de conservarla hasta su entrega (artículo 1.548).

Dice el artículo en cuestión: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Es decir, tratándose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:

1. - La obligación del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: Para que esta situación se presente, es necesario que no se trate de un contrato de ejecución instantánea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebración del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.

El artículo 1.548 impone al deudor (vendedor) la obligación de custodia y conservación de la cosa que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que éste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la pérdida o deterioro de la cosa es culpable (artículo 1.547).

En caso de que la pérdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el artículo 1.590º incisos 1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya después que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.

Si la pérdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situación, se extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condición, el riesgo es del vendedor (deudor) (artículos 1.550º y 1.820º).

2. - La obligación del vendedor de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa: Es precisamente en esto en lo que consiste la obligación de entregar que recae sobre el vendedor. En relación con ella hay que distinguir:

a) El vendedor es el dueño de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesión al vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradición, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y según la naturaleza de la cosa (artículo 684 y 686). Es por eso que el artículo 1.824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradición, ello porque si el vendedor es el dueño debe transferirse el dominio que hasta ese momento tenía, es decir, en cuanto dueño recae sobre él una obligación de dar (artículo 1.548º) y, como tal comprende la de transferir el dominio.

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Pero, en los casos en que la tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradición, porque al efectuarse ésta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesión legal de la cosa y sobre él también recae la obligación de conferir la posesión material de la misma.

2. - Caso en que el vendedor no es el dueño de la cosa: También en este caso el vendedor va a conferir la posesión al comprador mediante la tradición, pero como no es el dueño de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesión de la cosa vendida (artículos 682º y 683º).

El vendedor al efectuar la tradición de la cosa, aún cuando no sea dueño de ella, va a haber cumplido su obligación y ello es tan importante que si después el vendedor dueño de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente acción reivindicatoria, el comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolución del contrato, porque la obligación del vendedor ya está cumplida y, por ello es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de evicción al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente.

En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de evicción al vendedor, va a poder exigir a éste la restitución del precio o de la parte que corresponda en caso de que la evicción sea parcial, más las indemnizaciones que establezca la ley.

Obligación de entregar materialmente la cosa

La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador; no se entiende cumplida la obligación por el solo hecho de haberlo inscrito en el registro conservador.

La posesión legal si no va aparejada de la tenencia material, no brinda al comprador las ventajas que persigue del contrato.

Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa

El legislador al reglamentar la compraventa no estableció normas sobre el lugar en que debía hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habrá que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (artículos 1.587, 1.588 y 1.589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:

1.- En el lugar que han estipulado las partes.

2.- Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se hará ésta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebración del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.

3.- Si lo vendido es una cantidad determinada de un género limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega

Hay que distinguir algunas situaciones:

1.- Si el contrato de compraventa es puro y simple : En este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es así porque desde ese momento se hace exigible la obligación de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y simple (artículo 1.826º inciso 1º).

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2.- Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetándolo a un plazo o a una condición suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condición.

Tanto cuando hay plazo como cuando hay condición suspensiva, la exigibilidad de la obligación queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condición, en su caso (artículo 1.826).

Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega

Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cuál de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el artículo 1.817º, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, para determinar cuál es el contrato que prevalece, hay que aplicar las siguientes reglas:

1.- Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que prevalece.

2.- Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entregó primero la cosa.

3.- Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más compradores, va a prevalecer el título más antiguo. Cuando el artículo 1.817º dice "título más antiguo", se está refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Tratándose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el artículo 1.817º es la posesión legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripción. En este caso, cabe considerar como título preferente a aquel que se incluyó primero.

Tratándose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el artículo 1.817º es la posesión material.

Derecho de retención del vendedor

El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias.

1. - No está obligado a entregar la cosa, cuando el comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. Es necesario que:

a) Que la cosa no haya sido entregada.

b) Que el comprador no haya pagado el precio. Aunque no se haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la cosa vendida si aquél está pronto a pagarla.

c) Que nos e haya fijado plazo para el pago.

2. - Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador. Dice el artículo 1.826 inciso 4°: Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.

Gastos de la entrega

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Los gastos del pago son de cargo del deudor. Artículo 1.571 es decir, son de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. Pero incumbirán al comprador los gastos en que sea necesario incurrir para transportar la cosa ya entregada.

Dice el artículo 1.825: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada.

Qué debe comprender la entrega

Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato. Artículo 1.828º: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.”

Frutos de la cosa vendida

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, según la ley le pertenecen. Es el artículo 1.816 el que establece cuales son esos frutos.

Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.

1. - Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren adheridos a la cosa fructuaria. Artículo 645 No debe el comprador indemnización al vendedor por haberlos hecho producir.

Para evitar problemas está el artículo 1.829: La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo.

2. - Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.

El artículo 1.816 modifica las reglas de los artículos 646 y 648 que dispone que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño.

La regla del artículo 1.816 tiene 3 excepciones:

1. - Cuando las partes han señalado plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

2. - Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla.

3. - Cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecerán a comprador o vendedor, según las normas contractuales.

Accesorios de la cosa vendida

No hay disposición de carácter general, pero el artículo 1.830 dispone: En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

La regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

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Riesgos de la cosa vendida

De acuerdo con la regla general del artículo 1.550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El artículo 1.820 aplica esta norma al contrato de compraventa.

La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.

Por consiguiente, la perdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito, extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá pagar el precio.

Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre.

Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos.

La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

La norma tiene excepciones:

1. - En la compraventa subordinada a una condición suspensiva, la perdida fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición.

Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la perdida de la cosa, sin recibir ninguna compensación.

La perdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe repetir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.

La disposición advierte que es necesario que la condición se cumpla. Si falla la condición, no hay ni ha habido contrato y la perdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el frustrado vendedor.

2. - En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la perdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador sólo desde que tales operaciones se verifiquen.

3. - en la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.

Entrega de Predios

Según sea lo que se entrega, pueden ser Predios Rústicos o Urbanos, pero la distinción entre uno y otro, está dado por la destinación a que se le dará al inmueble, no a su ubicación.

1. - Rústico, cuando está destinado al uso, cultivo o beneficio de su explotación.

2. - Urbano, si está destinado a edificio, almacén o bodega.

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Tratándose de bienes inmuebles, el artículo 1.830 señala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender también la de los inmuebles por adherencia o por destinación. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.

La entrega en materia de venta de predios rústicos

La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificación en: predios urbanos y rústicos. En esta clasificación, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicación del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos serán aquellos que están destinados a la habitación o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rústicos, son aquellos que están destinados al cultivo agrícola, esto es, a la explotación de la tierra. El Código Civil en sus artículos 1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rústicos, la cual varía según la forma en que se venda el predio. Los predios rústicos pueden venderse de dos formas (inciso 1 artículo 1831):

1. - Como especie o cuerpo cierto,

2. - Con relación a su cabida.

La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepción la venta de los mismos con relación a su cabida. El legislador ha señalado que la venta se entiende hecha con relación a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensión, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse señalado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distinción entre la cabida real y la cabida declarada (artículo 1.831 inciso 2º).

La determinación de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. Así, podrá hacerse indicándose la superficie total del predio, o bien, señalándose la de cada una de las partes que la forman o componen.

La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relación a la cabida, no es suficiente que ésta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine con relación a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se está interpretando en la forma que corresponde al artículo 1.831º.

1. – Venta según la Cabida y sus problemas

Si se vende un predio con relación a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.

El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aquí dos alternativas:

1. - Que la cabida real sea menor que la declarada (artículo 1.832 inciso 2). Hay que distinguir:

a) Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por ciento. En este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensión menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectáreas, valor de cada hectárea = $1000; valor total = $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectáreas (cabida declarada), el vendedor sólo entrega 95 hectáreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensión que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de ésta:

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Extensión faltante ==> 5 hectáreas a $1000 c/u = $5000.

10% por ciento de la cabida declarada = $10.000

En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de ésta.

b) En caso de que el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada excede en un 10 por ciento el valor de ésta, el comprador tiene un derecho alternativo:

i) Aceptar la disminución del precio que hiciere el vendedor,

ii) Demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación del vendedor.

Ejemplo: cabida declarada = 100 hectáreas ==> $1.000 c/u.

Supongamos que en lugar de entregar las 100 hectáreas, el vendedor sólo entrega 50.

La extensión faltante son 50 hectáreas. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.

2. - Que la cabida real sea mayor que la declarada (artículo 1832 inciso 1). En este caso, lo que se entrega es una superficie más grande que aquella que se señaló en el contrato de compraventa y, de conformidad al artículo 1.832º inciso 1º, también tenemos que hacer una distinción:

a) Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real.

b) Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real.

En este último caso, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hectáreas a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hectáreas (cabida real); extensión sobrante ==> 3 hectáreas, cuyo valor es $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300.

En este caso, el precio de las hectáreas dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hectáreas que recibió en exceso.

En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10% del precio de la cabida real, el comprador tiene un derecho de opción:

a) Aumentar proporcionalmente el precio.

b) Desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirán el perjuicio según las reglas generales, ejemplo: se venden 100 hectáreas a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 hectáreas (cabida real). En consecuencia, la extensión sobrante de 30 hectáreas por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hectáreas dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000).

En síntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distinción entre la cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opción, demandar la resolución del contrato.

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2. - Venta como especie o cuerpo cierto

La otra forma en que puede venderse un predio rústico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresándose ésta se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (artículo 1.831º inciso final).

La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:

1. - S in señalamiento de linderos . Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensión o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligación del vendedor (artículo 1.833º inciso 1º).

2. - Con señalamiento de linderos. Esta es la forma usual de venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor está obligado a entregar toda la extensión o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del artículo 1.833º inciso 2º, es decir, habrá que ver si el precio de la extensión que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de la superficie comprendida en los linderos.

Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1.833º.

Plazo de prescripción de estas acciones

Sea que la venta del predio rústico se haga en relación con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los artículos 1.832º y 1.833º prescriben en el plazo de 1 año, contado desde la entrega (artículo 1.834º).

Se ha discutido a qué entrega se refiere el artículo 1.834º: a la entrega material o a la entrega legal (que se efectúa mediante la correspondiente inscripción del título en el Registro Conservatorio)

Los tribunales han entendido que este plazo de un año se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente allí el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado.

Esta prescripción, por tener un carácter especial, no se suspende.

Aplicación de los artículos 1.832º y 1.833º a las ventas de las universalidades de derecho

De conformidad al artículo 1.835º "las reglas dadas en los artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías". Así por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los artículos 1.832º y 1.833º, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales.

Los artículos 1.832º y 1.833º y la lesión enorme:

Tratándose de inmuebles la aplicación de esta regla sobre la venta con relación a la cabida de los artículos referido, no excluye la aplicación de las normas sobre la lesión enorme, cuando ella fuere procedente.

Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligación de entregar

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Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligación de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustándose a lo estrictamente estipulado.

Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por sí solo la extinción del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente, quedando entregado a la voluntad del comprador él hacerlo subsistir o ponerle fin.

En el hecho, esta inejecución del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos, lo que se desprende de la condición resolutoria tácita (artículo 1.489):

1. - Una acción que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligación del vendedor.

2. - Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner término al contrato de compraventa.

Estas dos acciones se encuentran establecidas en el artículo 1826 inciso 2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en el artículo 1489.

Pero, aquí se nos plantea el problema de establecer cuándo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligación de entregar la cosa vendida. Hemos señalado que la obligación del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligación, además de la entrega propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligación de entregar. Por ello y, considerando que los artículos 1.826 inciso 2 y 1.489 establecen que él podrá ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la obligación de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de perjuicios.

Además, reafirma esta opinión el hecho de que el artículo 1.489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en sí misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas.

Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos:

1. - Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora de entregar.

2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.

3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.

Si no concurre este último requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podrá oponer la excepción contemplada en el artículo 1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora).

Obligación del vendedor de Saneamiento de la cosa vendida

Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a que si alguien compra una cosa es para que ésta le sea útil, esto es, para poder usarla según su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesión.

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En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil.

1. - Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa.

2. - Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador.

Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el artículo 1.837, al establecer que la obligación de saneamiento comprende dos objetos:

1. - Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la evicción".

2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

Caracteres de la obligación de saneamiento

1. - La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa, le pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.

2. - La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual. Se hace exigible a condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.

1. - El Saneamiento de la Evicción

Consiste en la obligación del vendedor de garantizar al comprador la posesión pacífica de la cosa, esto es, una posesión que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razón es que se denomina también "obligación de garantía".

Cuándo entra a jugar esta obligación: cuando el comprador es perturbado en su posesión por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida. Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea victima de la agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesión.

Por tanto la obligación de saneamiento de evicción persigue dos fines o se desarrolla en 2 etapas:

1. - Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa.

2. - Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

El artículo 1.838º señala que hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Naturaleza de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al comprador, es una obligación de hacer. El hecho consiste en asumir la defensa del comprador.

En cuanto a la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es una obligación de dar.

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El artículo 1.840 señala las consecuencias de estas características: La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa.

Caracteres de la obligación de saneamiento de la evicción

1.- Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (artículo 1.444 y 1.839). Lo es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una cláusula especial.

2.- El vendedor no puede ejercer las acciones que se traducirían en una perturbación o extinción de la posesión pacífica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el Código Civil, como el artículo 1.837º, 1.845º y 1.849º, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligación de garantía con el ejercicio de la acción reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en su posesión pacífica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la obligación de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razón el propio vendedor está obligado a no atacarlo en su dominio y posesión pacífica de la cosa. La misma obligación pesaría sobre los herederos del vendedor.

3.- La obligación del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligación se transmite a los herederos del vendedor y la acción a los herederos del comprador.

4. - Es una obligación indivisible. Por ello es que puede intentarse en contra de cualquiera de los herederos del vendedor. Pero si se tiene que indemnizar la acción pasa a ser divisible y cada heredero es responsable a prorrata de su cuota.

Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el dominio y en la posesión pacífica de la cosa vendida, es necesario que sea turbado en dicho dominio y posesión. Es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa.

No basta que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es victima para que acuda en su defensa. Por lo tanto se requiere:

1. - Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción.

2. - Que el vendedor sea citado de evicción.

Concepto de evicción

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. Por ello el artículo 1.838 dispone que hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Pero estoe concepto es incompleto. La privación que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato.

Elementos de la evicción

Pero, para que haya evicción deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los artículos 1.838º y 1.839º:

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1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entenderá que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida, sino que también cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. Así, habrá privación total cuando se vende una cosa y después el verdadero dueño de ella ejerce la acción reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitución de la cosa a su verdadero dueño. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la acción de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que él compró.

Hay privación de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria.

2. - La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito está contemplado en el artículo 1.839 y se ajusta claramente a la lógica y equidad, pues no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha cabido participación alguna. El vendedor solamente podrá responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales él tuvo participación.

3. - Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial . Esto es precisamente lo que caracteriza a la evicción. Si la privación del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay evicción, es decir, si alguien arrebata o quita materialmente la cosa al comprador, éste va a poder ejercer las acciones que la ley le confiere a ese respecto: acción posesoria o reivindicatoria según sea procedente. Pero no va a haber lugar a la evicción, porque ésta requiere de sentencia judicial. Por ello:

a) Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligación de saneamiento. Los reclamos podrán inspirar temor, pero este temor sólo autoriza para suspender el pago del precio, según lo señala el artículo 1.872.

b) El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento. Sin embargo, según el artículo 1.856 puede darse el caso de que se produzca la evicción sin una sentencia judicial.

Pero el caso previsto es aquel en que el vendedor citado al juicio acepta la demanda y se allana a la evicción y el comprador, reconociendo igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.

c) Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros pretendían tener sobra la cosa.

Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en contra del comprador. No debe el comprador ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no está obligado a defenderle y menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.

Es decir, para que haya evicción es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, aún más, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del dominio.

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Etapas que comprende el saneamiento de la evicción

Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:

1. - Consiste en la obligación del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra. La citación de evicción.

La obligación de amparo judicial, es una obligación de hacer, entendiéndose por tal aquella que consiste en la ejecución de un hecho, que en este caso sería: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razón que el artículo 1.840º nos señala que la obligación de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligación de hacer a cualquiera de sus herederos.

2. - Una vez producida la evicción, es decir, después que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan.

La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, esto es, la de indemnizar, es una obligación de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de éste, puede exigirse dicha obligación a prorrata de las cuotas que correspondan a los herederos (artículo 1.840º inciso 2º).

Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucediéndose en el tiempo en el mismo orden indicado.

Análisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la evicción

1. - Citación de Evicción

La obligación de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una acción en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente así será, que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de evicción al vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el Código de Procedimiento Civil (artículos 584 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.). Esta obligación de citar al vendedor está contemplada en el artículo 1.843.

El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa.

Forma y oportunidad de la citación

1. - La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citación es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la evicción. Por lo demás, es lógico que así sea, porque si el vendedor no es citado de evicción no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.

2. - Debe solicitarse al juez para que se ordene la citación de evicción deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. Artículo 584 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.

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3. - Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio por el término de diez días si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará dicho término en la forma establecida en el artículo 259. Artículo 585 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil.

4. - Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla y que continúen los trámites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado. Artículo 585 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil.

5. - Las personas citadas de evicción tendrán para comparecer al juicio el término de emplazamiento que corresponda en conformidad a los artículos 258 y siguientes, suspendiéndose mientras tanto el procedimiento. Si a petición de ellas se hace igual citación a otras personas, gozarán también éstas del mismo derecho. Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.

La citación de evicción procede en toda clase de juicios

Procede en todo juicio no tan solo en el juicio ordinario. Esto se desprende de la ubicación en el Código de Procedimiento Civil.

¿A quien puede citarse?

Naturalmente que al vendedor. Pero también se puede citar a los antecesores del vendedor. Así lo dispone el artículo 1.841: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa.

El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El ultimo comprador reúne en sus manos todas estas acciones.

De esto modo se evita la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría si el comprador tuviera que citar a su vendedor, éste al suyo y así sucesivamente hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta.

Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado

Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:

a) No comparece al juicio,

b) Comparece al juicio.

Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:

1. - No comparece. Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la evicción. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (artículo 1.843 inciso 3º). Por su parte el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil dispone que si no comparece vencido el término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento.

Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, éste no va a responder de la evicción en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepción que le favorecía. Se refiere a una acción personal como la prescripción adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido invocar. (Artículo 1.843º inciso 3º). El comprador también tiene y puede defenderse.

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2. - Comparece el vendedor. Sostiene el artículo 1.844: Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos, es decir, actuando como un tercero coadyuvante. Es mas, deberá intervenir si ha opuesto excepciones, ya que debe probarlas.

Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes:

a) Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusión que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la evicción, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnización (artículo 1.845).

Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (artículo 1.845º).

b) Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusión que las pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relación procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso sí, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (artículo 1.844).

Resultado del Juicio

Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones:

1.- El vendedor gana el litigio: Esto significa que la acción intentada por el tercero no prosperó. En tal caso, de conformidad al artículo 1.855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor).

2.- El vendedor pierde el litigio: Termina aquí la primera etapa de la obligación de saneamiento de la evicción, es decir, finaliza la obligación de defender al comprador y surge la obligación que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces que esta segunda obligación nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

Indemnizaciones en caso de evicción total (artículo 1.847)

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la evicción y que son las siguientes:

1. - La restitución del precio: El vendedor tiene que devolver íntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la evicción (artículo 1.847 Nº 1º).

Pero, como esto podría traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (artículo 1.848).

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2. - La indemnización de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: Esta indemnización entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales.

3. - La indemnización del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño (al tercero que obtuvo en el juicio). Dice el artículo 1.847 N° 3: La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.845. el pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador deba restituirlos al dueño de la cosa.

La obligación del comprador de restituir los frutos depende de su buena o mala fe u se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del titulo de la reivindicación.

Pero esta obligación tiene una limitación: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (artículo 1.845). Es lógico que en este caso no se responda porque el juicio se siguió en contra de su opinión.

4. - Indemnización de las costas del juicio: Esta obligación también tiene una limitación, que es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidió seguir adelante con el litigio.

5. - La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Es lógico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un interés económico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, además, por que la evicción priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnización se rige por reglas distintas, según cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglamentó minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los artículos 1.849º y 1.850º, distinguiendo las siguientes situaciones:

a) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa indemnización hay que distinguir:

i) Si estaba de buena fe, esto es, si desconocía las causas de la evicción al momento de la venta, está obligado a indemnizar las mejoras necesarias o útiles que hubiera efectuado el comprador, pero sólo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intentó la acción, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (artículo 1849).

ii) Si estaba de mala fe, esto es, conocía las causas de la evicción al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (artículo 1.849º inciso 2º).

b) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, también debemos distinguir para los efectos de su indemnización:

i) Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitación: no se abonará en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (artículo 1.850º).

ii) Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitación alguna (artículo 1.850º).

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Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratándose de las ventas forzosas, de acuerdo al artículo 1.847º, el vendedor debe una sola prestación: el precio. Ello es así porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebración del contrato y, por ello, no puede imputarse la evicción a su culpa (artículo 1.851º).

Evicción parcial

Como su nombre lo indica, es la privación que sufre el comprador de parte de la cosa que compró en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.

Consecuencias de la evicción parcial

Hay que establecer:

1. - La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebración del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habría celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, éste tiene un derecho de opción:

a) Puede pedir la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicio (artículo 1.852 inciso final y 1.853). En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.

b) Puede pedir el saneamiento de la evicción parcial (artículo 1.854). Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habría celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el saneamiento de la evicción parcial y nada más (artículo 1.854).

El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebración de la compraventa, es una situación de hecho.

2. - Quién es el sujeto pasivo de la evicción: Es importante establecerlo porque éste no es solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que también los antecesores de él en el dominio (artículo 1.841º).

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción

1. - Prescripción: La obligación del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripción que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligación de saneamiento de la evicción, pero sólo después que ésta se ha producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.

En otras palabras, la prescripción sólo dice relación con la obligación de pagar el precio y las indemnizaciones a que se refiere el artículo 1.847º.

Prescripción de la obligación de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 ó 5 años, según se trate de acción ejecutiva u ordinaria (artículo 2.515º). Para ver desde cuándo se cuenta el plazo, hay que distinguir:

a) Si hay sentencia que privó al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que produce la evicción (artículo 1.856º inciso 2º).

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b) Si no hay sentencia, porque el comprador restituyó la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de éste, el plazo corre desde la restitución de la cosa (artículo 1.856º inciso 2º).

Prescripción de la obligación de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 años contados en la misma forma señalada anteriormente.

2. - Renuncia. El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento por evicción porque ella mira a su solo interés y ésta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Por ello dice el artículo 1.839: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. Agrega el artículo 1.842: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya. Esta renuncia tiene los siguientes alcances:

a) En cuanto a los artículos 1.839 y 1.842 hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al comprado, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona esta fraude con la nulidad.

b) El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no fuere así, habría un enriquecimiento sin causa (artículo 1.852º). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligación de restituir el precio:

i) Cuando el comprador compró la cosa a sabiendas de que era ajena (artículo 1.852º inciso 3º).

ii) Cuando el comprador tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (artículo 1.852º inciso 3º).

La razón de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carácter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la evicción, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habría convenido de no presentarse dicha situación.

3. - Extinción por otras causas legales. En ciertas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente liberado de la obligación de saneamiento de la evicción:

a) Hay extinción parcial:

i) En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta. Artículo 1.851.

ii) Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño. Artículo 1.845.

b) Hay extinción por completo:

i) Cuando el tercero que demanda y el comprador somete el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (artículo 1.846º Nº 1º).

El fundamento de esto radica en que se está procurando por este medio evitar la colisión entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el

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vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligación de saneamiento.

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ii) Si el comprador perdió la posesión por su culpa y, de ello se ha seguido la evicción (artículo 1.846º Nº 2º).

iii) Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (artículo 1.843º inciso 3º).

iv) Cuando citado el vendedor de evicción, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una excepción o defensa que la pertenecía (artículo 1.843º inciso 3º).

v) Si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa. Artículo 1.843 inciso 3.

2. - Saneamiento de los Vicios Redhibitorios

Este es el otro aspecto que comprende la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algún vicio oculto o redhibitorio.

Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento, en términos que depende de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inapta para proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.

El artículo 1.857 dispone que se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.

Concepto

El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores señalan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que existía al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"

El artículo 1.858 ha señalado si, sus características. No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no reúnan de estos requisitos. Artículo 1.863: Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.

Vicios redhibitorios y error sustancial

No debe incurrirse en equivocación de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este último, hay un defecto o una imperfección inherente a la cosa en sí misma y que tiene como consecuencia el hacerla inútil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situación objetiva).

En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situación de carácter subjetivo).

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (artículo 1.858)

1. - Que el vicio haya existido al tiempo de la celebración del contrato: Es un requisito totalmente lógico, porque sólo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que después del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de su cuidado.

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Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensión magnitud o gravedad al momento de la celebración del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.

2. - Que el vicio sea grave: Lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aquí de una cuestión de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso. No es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra l estabilidad del contrato.

El N° 2 del artículo 1.858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, según si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprador la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.

La gravedad del vicio puede resultar de estas 3 circunstancias:

a) Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural.

c) Sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado.

d) La hubiera comprado a mucho menos precio.

3. - Que el vicio sea oculto: Lo es cuando el comprador lo ignora por no habérselo manifestado el vendedor. Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no los atribuyó importancia, ajustó el precio teniéndolos en cuenta, e, implícitamente, renunció a la garantía.

Para que sean redhibitorios es necesario no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio. Artículo 1.858 N° 3.

Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes:

a) Cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (artículo 1.858 N° 3).

b) Cuando el comprador por su profesión u oficio ha podido fácilmente conocer el vicio (artículo 1.858 N° 3°). Ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.

c) Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.

Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carácter de redhibitorio, aun cuando éste no lo sea naturalmente. El artículo 1.863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carácter redhibitorio que pueda atribuírsele a un vicio se hace sólo en el contrato, no en una convención posterior.

Efectos de los vicios redhibitorios

Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor:

1. - La acción redhibitoria, que no es otra cosa, que una acción resolutoria del contrato.

2. - La acción estimatoria o cuanti minoris.

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Al ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (artículo 1.860º).

1.- La acción redhibitoria: Es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolución de la venta (artículo 1.857º).

2.- La acción estimatoria o cuanti minoris: Es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (artículo 1.857º).

La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador está privado de este derecho de opción, pudiendo solamente ejercer la acción estimatoria. Estos casos son los siguientes:

1. - Cuando los vicios no son graves (artículo 1.868).

2. - Cuando la cosa perece después de celebrado el contrato de compraventa, encontrándose en poder del comprador y por culpa de éste (artículo 1.862 inciso 1º). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opción para el comprador (artículo 1.862º inciso 2º).

3. - El legislador ha considerado también la situación del vendedor que sabía del vicio redhibitorio y guardó silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitución de la cosa o a la rebaja del precio, sino que también debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (artículo 1.861º).

Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, “solo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”

Ventas forzadas

Tratándose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el artículo 1.865, señalando que la acción redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a petición del comprador.

Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los ignoraba.

Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas

Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto.

Pero la regla no es aplicable si aparece que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles. Artículo 1.864

Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios

1. - Por renuncia: Esta acción puede renunciarse porque la obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y él no se lo manifestó al comprador (artículo 1.859). Es decir, la renuncia solo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.

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2. - Por prescripción: A este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles:

a) Respecto de los bienes muebles la acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses.

b) Respecto de los inmuebles, en un año.

En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aquí una distinción con el plazo de prescripción del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo máximo de prescripción y las partes sólo pueden fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripción de la acción redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa.

Prescripción de la acción estimatoria. Por su parte, la acción estimatoria prescribe en el plazo de:

a) Un año para los muebles.

b) 18 meses para los inmuebles (artículo 1.869).

Este plazo también se cuenta desde la entrega real. El artículo 1.869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratándose de la acción estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que también tratándose de esta acción las partes pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podría darse la situación que la acción estimatoria prescribiría antes de la acción redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripción de esta última.

El legislador ha establecido una norma especial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (artículo 1.870º). La regla que fija en un año de plazo de prescripción de la acción para la rebaja del precio tratándose de bienes muebles tiene excepción en este artículo: “Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más el término de emplazamiento, que corresponda a la distancia.”

La disposición, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al tiempo de entrar en vigencia el Código Civil, no se justifica hoy.

Pero la regla rige a condición de que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte. Artículo 1.870 inciso 2.

Obligaciones del Comprador

1. - Recibir la cosa comprada.

2. - Pagar el precio.

Estas obligaciones están establecidas en los artículos 1.793º, 1.827º y 1.871º. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio, señalándolo así expresamente el legislador en el artículo 1.871º.

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1. - Obligación del comprador de recibir la cosa comprada

En qué consiste

La obligación del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesión de ella.

Esta obligación del comprador de recibir la cosa que él compró no es más que la lógica consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida

Mora en recibir la cosa comprada

Está establecida en el artículo 1.827, que señala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido.

Hay dos consecuencias:

1. - Cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave.

2. - Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeración del artículo 1.827 no es taxativa.

Qué sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por él

1.- El vendedor puede pagar por consignación (artículos 1.598º y siguientes.).

2.- El vendedor podrá pedir la resolución o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la obligación del vendedor de recibir la cosa comprada (artículo 1.489º).

2. - Obligación de Pagar el Precio

Esta es la principal obligación del comprador (artículo 1.871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa.

Lugar y época del pago

En lo que dice relación con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes.

De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condición, habría que atenerse a ese plazo o condición. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el artículo 1.872.

El precio deberá pagarse:

1. - En el lugar y el tiempo estipulados, o;

2. - En el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.

Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede hacerse por parcialidades (artículo 1.591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se puede pagar por consignación.

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Derecho de retención o suspensión del pago

La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio, que se traduce en que la obligación de pagar el precio por el comprador se suspende cuando éste deposita el precio en el tribunal con la aprobación del juez, a causa de haberse perturbado su posesión de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. En suma puede el comprador excusarse de realizar el pago cuando se ve expuesto a perder la cosa.

Se trata aquí no de un pago por consignación, sino de un depósito en el tribunal, lo que es una retención judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (artículo 1.872º inciso 2º). Así por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibición de gravar o enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibición de hacer la tradición del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retención.

Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio:

1. - Que sea turbado en la posesión de la cosa.

2. - Que prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato.

Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de depositario.

Consecuencias de la falta de pago del precio

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del artículo 1.489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios.

Dice el artículo 1.873: Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la condición resolutoria tácita contemplada en el artículo 1.489º y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el artículo 1.873.

La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es preciso que éste se encuentre en mora.

No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.

Consecuencia de la resolución de la compraventa

En esta materia hay algunas reglas especiales:

1. - La regla general en materia de resolución es que producida ésta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebración del contrato y su resolución artículo 1.488º). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolución se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en proporción a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (artículo 1.875º).

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2. - La regla general en materia de resolución es que tratándose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratándose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de él ha sufrido un deterioro tan grande que le impide pagar el precio (artículo 1.875º inciso 3º). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si éste no puede comprobar lo contrario en los términos del artículo 1.875º inciso 3º, se le van a rembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las útiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, sí llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los artículos 910 y 911.

Es decir, tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que haya experimentado la cosa.

3. - Si hubiese habido arras, la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (artículo 1.875º).

4. - En el artículo 1.876º inciso 1º se señala que la resolución por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en relación con los terceros poseedores, se rige por los artículos 1.490º y 1.491º. Este inciso 1º del artículo 1.876 es totalmente inoficioso, porque aún cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artículos señalados. Pero, tiene importancia el artículo 1.876 por lo dispuesto en su inciso 2º, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pagó el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario:

a) La de la nulidad de la escritura,

b) La de la falsificación de la escritura.

Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podrá probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las únicas limitaciones que pudieran existir aquí son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (artículo 1.708º y 1.709º). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse pagado, se va a poder pedir la resolución del contrato o que se declare simulado.

5. - Tiene derecho a que se le restituya la cosa. El artículo 1.487 previene que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.

6. - Le asiste al vendedor el derecho a demandar la indemnizaron de los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado. Artículo 1.873. Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del comprador:

a) El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Artículo 1.875 inciso 2°.

b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputándosele, para estos efectos, como poseedor de mala fe.

Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago del mismo.

El artículo 1.876 inciso 2° establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la

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escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las consecuencias de la resolución para los terceros, establece que les afectará en las condiciones previstas en losa artículos 1.490 y 1.491.

Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no podrá accionar este último contra los terceros.

Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.

¿Rige la disposición para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la cosa en su poder?. Nos pronunciamos abiertamente por la negativa.

1. - Del contexto de los artículos 1.875 y 1.876 aparece indudable que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de terceros.

2. - El artículo 1.876 señala las condiciones generales en que la resolución del contrato afecta a terceros y prevé, en seguida, la situación de los mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio.

3. - La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros, ante una eventual colusión de las partes.

4. - En fin, la interpretación contraria conduce al absurdo. No sería siquiera admisible, como prueba para desvirtuar la aseveración de la escritura, la confesión del comprador de no haber pagado el precio.

Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar al vendedor acción para pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, con el pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.

Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio

El artículo 680 dispuso que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición

La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al artículo 680 inciso 2° será necesario una expresa reserva.

Pero, en clara contra contradicción con el texto legal citado, el artículo 1.874 atribuye a la cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con indeterminación de perjuicios.

El artículo 1.874 dispone que la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo

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precedente.

De este modo, mientras el artículo 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el artículo 1.874 declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad por el adquirente.

El comprado adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.

El artículo 1.874 concluye que pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.

1. - El Pacto Comisorio (artículo 1.877º y siguiente.).

2. - El Pacto de Retroventa (artículo 1.881º y siguiente.).

3. - El Pacto de Retracto (artículo 1.886º).

4. - Otros Pactos (artículo 1.887º).

1. - Pacto Comisorio

Es necesario hacer distinciones entre:

1. - En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulación que hacen las partes de que el contrato se resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.

El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condición resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales.

2. - En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio está definido y tratado en el contrato de compraventa en relación con la obligación del comprador de pagar el precio (artículo 1.877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio. De no ser así, no podría hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos así lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condición resolutoria tácita expresada".

No obstante, que ésta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.

Para el análisis del pacto comisorio se debe distinguir

1. - Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio. Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulación de que si no se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.

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Es calificado, o con cláusula de resolución ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligación, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la notificación judicial de la demanda.

2. - Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligación. Puede ser simple o calificado.

Prescripción del Pacto Comisorio

El artículo 1.880º dice:

Artículo 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

2. - Pacto de Retroventa

Artículo 1.881º y Siguientes

Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que haya costado la compra".

Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es válida.

Ventajas e inconvenientes del pacto de retrovenda

El pacto de retrovenda es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.

El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero, puede luego recobrarla pagando la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el fondo la restitución de una suma prestada.

En el fondo el pacto de retroventa es una caución, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el préstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Para el comprador las ventajas son enormes. Podrá hacer suyas las cosas por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se hará entonces, irrevocable.

Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto comisario que la ley terminantemente prohíbe. En el hecho la estipulación puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con la cosa dada en garantía.

Requisitos del Pacto de Retroventa

Tiene que estipularse al momento del contrato. El Artículo 1.881º, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redacción ésta que nos está indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato y no con posterioridad.

1. - La facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa. Es esencial como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La estipulación debe hacerse en el

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mismo contrato.

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2. - Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio será el mismo de la compraventa.

3. - Debe señalarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (artículo 1.885º). Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda de 4 años. Encontramos aquí una situación similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción, siempre que no exceda de 4 años.

El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retrovenda

Para el ejercicio de este derecho se requiere.

1. - Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. Será judicial en el caso de que no haya acuerdo entre las partes. El artículo 1.855 emplea la expresión “intentar la acción” que indica la necesidad de que el derecho del vendedor se ejercite judicialmente.

2. - Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador. El termino “reembolsando” indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.

3. - Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno. Será dentro del tiempo convenido que no podrá ser superior a 4 años.

4. - Que se dé el correspondiente aviso al comprador. Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos. Artículo 1.885 inciso 2°.

Efectos del pacto de retroventa

Aquí hay que distinguir algunas situaciones:

1. - Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad.

En tal situación se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tenía la calidad de dueño condicional pasa en virtud de esta situación, a ser dueño puro y simple.

2. - Efectos entre partes. Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deberá ejercitar una acción judicial en contra del comprador pidiendo:

a) La restitución de la cosa que vendió.

b) Debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad por las útiles y las voluptuarias.

c) Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al vendedor, los daños que se hubieren originado por su hecho o culpa.(Artículo 1.883º).

3. - Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relación con los terceros que pudiera haber obtenido algún derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los

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terceros se aplica lo dispuesto en los Artículos 1.490º y 1.491º.(1.882º).

El derecho que nace del pacto de retrovenda es intransferible

El artículo 1.884 prescribe que el derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.

3. - Pacto de Retracto

Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condición resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un año, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la compraventa, se va a producir la resolución de ésta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos términos".

Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto, se aplican a éste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. Artículo 1.886.

La disposición del artículo 1.882 se aplica al presente contrato.

Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

4. - Otros Pactos Accesorios

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.887º, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lícitos.

Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La Rescisión de la Venta por Lesión Enorme

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesión como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos.

Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesión enorme, siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes raíces. (Artículos 1.888º y 1.891º).

La lesión enorme en la compraventa consiste en: "Desproporción grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida". La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta última un perjuicio por la diferencia de valores.

Es justamente para proteger a las partes de esta situación, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesión enorme. Aún más, le da el carácter de irrenunciable.

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Requisitos para que opere

1. - Que la lesión sea enorme en los términos del artículo 1.889º. La lesión debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de pérdida, pero ese margen necesariamente debe tener un límite. Por esto cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carácter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesión puede ser invocada por ambas partes, a saber:

a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida. Artículo 1.889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.

b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella. El comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el comprado si paga $2.000.000 por la cosa cuyo justo precio es de $1.000.000. El justo precio $1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por él.

La regla del artículo 1.889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesión resulta de la comparación del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella. El problema es aquí establecer Cuál es el Justo Precio?

El artículo 1.889 inciso 2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo así, en el evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa Corte Suprema.

2. - Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme. No toda compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando así nuevamente el trato más preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles.

El que la lesión enorme se admita sólo sobre los inmuebles tiene además como razón, la de que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratándose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesión enorme no se aplica a la venta de éstos cuando ella se hace por el Ministerio de la Justicia (artículo 1.891). La razón es que en esas ventas hay una intervención del poder judicial y, además, porque el precio se determina en pública subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesión o abuso por parte del comprador. Así no tiene cabida:

a) En la venta de bienes muebles. Artículo 1.891 Como consecuencia no tiene cabida en las ventas comerciales, ejemplo, artículo 126 del Código de Comercio.

b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas que hubieren hecho por el ministerio de la justicia. Artículo 1.891.

c) Las ventas forzosas.

d) Las ventas de minas. El artículo 170 del código Minero lo establece.

3. - Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. Artículo 1.893 La disposición se explica porque rescindido el contrato deberá restituirse la cosa. Esta restitución se torna imposible cuando la cosa ha perecido.

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4. - Que el comprador no haya enajenado la cosa. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte. Artículo 1.893 inciso 2°.

La rescisión de la venta por causa de lesión difiere sustancialmente, pues, de la rescisión del mismo contrato por otras causas; por regla, la nulidad judicialmente declarada da acción contra terceros. Artículo 1.689.

Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa “por más de lo que había pagado por ella”, “podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”. Artículo 1.893 inciso 2°.

Por ejemplo, A vende a B en $1.000 una cosa cuyo justo precio es de $2.200 y B, a su turno, la vende en $2.500. A tiene derecho a reclamar el exceso de $300. pero si B vende en $4.500 no tendrá derecho al total de la diferencia porque ésta tiene como límite el justo precio con deducción de una décima parte y que asciende a $1.080

5. - Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato. Artículo 1.892.

Irrenunciabilidad de la acción rescisoria

La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción. La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al desgraciado y al oprimido.

Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita. Artículo 1.892

Efectos que produce la lesión enorme

La parte que sufre los efectos de la lesión, sólo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisión de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.

En cambio, el culpable de la lesión puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete éste (según sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la lesión. Y aún más, este derecho puede ejercitarlo sólo una vez que se ha dictado la sentencia que declara la rescisión (artículo 1.890 inciso 1°).

Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión

El comprador y vendedor, victimas de lesión enorme, tienen derecho para pedir la rescisión del contrato.

Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el precio el comprador o restituyendo para del mismo el vendedor.

El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. Artículo 1.890 inciso 1°.

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1. - Debe observarse, en primer termino, que la facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisión pueden ejercerla “a su arbitrio” el demandante no puede pedir sino la rescisión del contrato.

2. - La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La facultad de optar compete al comprador o al vendedor “contra quien se pronuncia la rescisión”

3. - Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión. No están obligados el comprador y el vendedor al completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprado debe pagar y el vendedor restituir una décima parte menos. Así si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprado debe completar $900, que es el justo precio menos una décima parte. Si el justo precio es $1.000 y el comprador ha pagado $2.500, no debe el vendedor restituir $1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así aumentado asciende a $1.100, debe restituir como exceso sólo $1.400 en uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley reputa legítima.

Frutos y expensas

El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero sólo desde la fecha de la demanda. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, expresa el artículo 1.890 inciso 2°, esto es, por el tiempo comprendido entre el contrato y la iniciación del juicio.

Efectos si el demandado consiente en la rescisión del contrato

Declarada la rescisión de la venta por lesión enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesión (culpable), tiene un derecho opcional:

1.- Completar el precio o devolver la diferencia . En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quién es imputable la lesión?.

2.- Imputable al comprador : Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deducción de la décima parte.

3.- Imputable al vendedor : Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de sólo $1400.

Aceptar la rescisión enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando así extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisión del mismo. Pero esta rescisión no es en realidad una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos, presentándose las siguientes diferencias:

1.- El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del día en que se notificó la demanda (artículo 1.890º inciso 2º).

2.- Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebración del contrato (artículo 1.890 inciso 2º).

3.- El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos (artículo 1.894º).

4.- Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisión, no caducan de pleno derecho por la sola declaración de rescisión, sino que el comprador va a tener que cancelar esos gravámenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (artículo 1.895º).

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Extinción de la Acción Rescisoria.

1. - Por la destrucción de la cosa (artículo 1.893º). Esto es así, porque producida la extinción de la cosa, ya no es posible su restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión del contrato.

2. - Por la enajenación de la cosa (artículo 1.893º inciso 2º). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay acción rescisoria, siendo éste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (artículo 1.689º).

Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que él había pagado por la cosa, procede en su contra una acción indemnizatoria, pero que no es acción rescisoria por lesión enorme, Esta acción indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un límite, que es el justo precio de la cosa con deducción de un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lícitamente al comprador (artículo 1.893º inciso 2º).

3. - Prescripción. Artículo 1.896º. La acción rescisoria por lesión enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha del contrato.

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3. - Contrato de Permuta

El legislador regla este contrato bajo el título "De La Permutación", inmediatamente luego de la compraventa.

Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro, artículo 1.897º: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque prácticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa:

1.- El Artículo 1.898º, dispone que el contrato de permuta por regla general será consensual, salvo que la cosa permutada o ambos sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere escritura pública: “El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.”

2.- Del Artículo 1.899º, se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse: “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.”

3.- Del Artículo 1.899º inciso 2º se desprende que son hábiles para celebrar el contrato de permuta las mismas personas que son hábiles para celebrar el contrato de compraventa: “Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta.”

4.- El Artículo 1.900º, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.”

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4. - Cesión de Derechos

La cesión de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.

Trata el título XXV del libro IV de tres materias diferentes:

1.- Cesión de créditos personales.

2.- Cesión del derecho de herencia.

3.- Cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará de un modo general la cesión de todo tipo de derechos.

En verdad, se ocupa de ciertos créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

I. - Cesión de Créditos Personales

Concepto de créditos personales

La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. Artículo 578: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

Con esta expresión el legislador ha querido significar cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”.

Tipos de créditos

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo.

Pero la manera de efectuar la cesión varia según la forma del título en que consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser:

1. - Nominativos: Son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio.

2. - A la orden: Son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente.

Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.

3. - Al portador: Son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no se han borrado las expresiones “al portador”.

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Que cesión rige el Código Civil

El Código reglamenta solo la cesión de créditos nominativos.

El artículo 1.908º prescribe que las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.

La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (artículo 164º Código de Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crédito de que da constancia (artículo 655º del Código de Comercio).

Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual”. Artículo 164º del Código de Comercio

Naturaleza jurídica de la cesión

La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesión de derechos es un contrato.

Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o créditos.

Por de pronto, el artículo 1.901 establece la forma de como se perfecciona la cesión, entre cedente y cesionario “a cualquier título que se haga”: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”

La disposición deja en claro que la cesión requiere de un título y que este puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad.

El artículo 1.907º por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión “a título oneroso”. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un título, que también puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que señala la disposición citada.

En fin, el artículo 1.901º reproduce casi literalmente la regla del artículo 699º: “la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”.

Formalidades de la cesión

Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros.

Perfecta la cesión entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.

1. - Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesión.

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Como no se concibe la entra del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la entrega del título.

Por este motivo, el artículo 1.901º, dispone que la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del título.

En virtud de este entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del crédito.

Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Artículo 1.903º: “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.”

Situación de los créditos que no constan por escrito

La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito ¿La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no pueden cederse los créditos que no constan por escrito?

Una respuesta afirmativa dejará sustraídos del comercio una apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación.

En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que habrá de entregarse al cesionario.

2. - Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

La entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario.

Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se notifique al deudor o este acepte la cesión.

Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito continua siendo el cedente.

El artículo 1.905º establece que, en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros: “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.”

La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general:

1.- El deudor podrá pagar válidamente al cedente;

2.- Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.

En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.

Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor cedido y terceros

El artículo 1.902º dispone que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste: “La cesión no

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produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”

Importa destacar que los requisitos que señala el artículo 1.902º no son copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.

1. - Notificación del deudor. La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer termino, por la notificación de éste:

La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolución judicial. El artículo 47 del Código de Procedimiento Civil previene que esta forma de notificación se utilizará siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos.

La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. El cesionario está primordialmente interesado en que la notificación se practique y, además, tiene el título del crédito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputará como un representante del cesionario.

La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificación personal; además deberá cumplir con lo dispuesto en el artículo 1.903º, debiendo hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

2. - Aceptación del deudor. La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptación del primero.

Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litis contestatio con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Artículo 1.904º: “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”

La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y de terceros.

El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.

Prestada la aceptación verbalmente surgirá el problema de probarla. Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los artículos 1.708º y 1.709º.

Si la aceptación consta en instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido.

Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el artículo 1.703º. La aceptación no puede hacerse valer respecto de terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.”

De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente.

Nuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Código Francés, el que si exige que la aceptación del deudor conste de un acto autentico.

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Efectos de la cesión

Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos. Primero será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

Extensión de la cesión

El artículo 1.906º establece que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.”

En suma, el cesionario gozara del crédito en los mismos términos que el cedente.

Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el artículo 1.684º, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.”

Situación de la excepción de compensación. De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o aceptación. La distinción solo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.

El artículo 1.659º inciso 1º dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente.

Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos adquiridos contra el cedente posterior a la aceptación. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.

Pero tampoco puede compensar al deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la compensación.

Cuando la cesión se perfecciona por la notificación la situación es distinta, el deudor podría oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación. Artículo 1.659º inciso 2º: “Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.”

3. - Responsabilidad del cedente

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el título es gratuito u oneroso.

El artículo 1.907º se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título gratuito, no le cabe ninguna responsabilidad al cedente.

Dispone el artículo 1.907º que el cesionario de un crédito a título oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera.

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De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial estipulación, el cedente responde que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.

Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.

La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.

Precisa el artículo 1.907º en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesión.

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

II. - Cesión del Derecho de Herencia

La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesión.

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (artículo 1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.

Maneras de efectuar la cesión

La cesión puede hacerse de dos maneras:

1. - Especificando los bienes comprendidos en la cesión.

2. - Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del párrafo 2º del título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.

No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a título de heredero o legatario.


Por efectos de la cesión el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.

El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesión.

El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.

Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc. El artículo 1.910º inciso 2º dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.

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El cesionario deberá reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia. Artículo 1910 inciso 2º: “El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.”

El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El artículo 1910 inciso 3º establece que cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa: “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.”

Las mismas reglas se aplican al legatario.

Responsabilidad del cedente

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito u oneroso.

El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no debe ninguna garantía al cesionario.

En cuanto a la cesión onerosa, el artículo 1.909º dispone que el que ceda a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.”

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.

Pero, ante terceros, él cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían como deudor y se estaría en presencia de una “delegación perfecta novatoria”.

Como se efectúa la tradición del derecho de herencia

La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la tradición del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces.

Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del título. La discusión en cuanto a la manera de efectuar la

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tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo del Código Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones.

Doctrina de Leopoldo Urrutia

Según este autor, la tradición de la herencia no exige la inscripción conservatoria, aun cuando comprenda bienes raíces. Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el artículo 686º para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y aunque la herencia comprenda estos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis.

Quienes siguen esta teoría agregan que el artículo 686º es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio. Artículos 577º y 1.268º.

Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del título “De la tradición”. En conformidad con estas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del artículo 670º incisos 1º y 2º.

En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueño dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribió el título, medió otra forma de tradición suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del título traslaticio constituido por el contrato.

Doctrina de José Ramón Gutiérrez.

Según esta teoría la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces. Según esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.

La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen.

Si solo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el artículo 684º indica para la tradición de las cosas corporales muebles.

Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al artículo 686º por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

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Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al artículo 686º.

La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende según sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Artículo 580º.

La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.

Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el registro conservador.

III. - Cesión de Derechos Litigiosos

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.

El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carácter de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Artículo 1.911º inciso 2º: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

1.- Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión, sea que el proceso haya comenzado o está por intentarse.

2.- Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncie una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Cuando hay cesión de derecho litigiosos

La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.

La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.

En otros términos. La cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.

El artículo 1.911º inciso 1º no deja dudas al respecto al señalar que se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o perdida.

Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distinción.

Quien puede ceder el derecho litigioso392


Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran.

El artículo 1.913º concede el Derecho de Rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aquí que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos: “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.”

El artículo 1.912º, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.”

Forma de hacer la cesión

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos.

No es aplicable el artículo 1.909º que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en ningún título.

Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando al título de la cesión.

Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión, y el artículo 1913 se refiere a esta notificación.

Título de la cesión

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El artículo 1.912º establece que es indiferente que la cesión hay sido a título de venta o permutación: “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.”

La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El artículo 1.913º prevé que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.

Artículo 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un

derecho que es común a los dos;2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.


Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.

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1. - Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario. El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante esto, el artículo 1.912º expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesión el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.

No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo dispone expresamente el artículo 1.911º. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.

2. - Efectos de la cesión respecto del demandado. Aquí surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el numero de pleitos.

Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:

La cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Artículo 1.913º inciso 1º. Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un título que importe un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesión a título de vente, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los derechos litigiosos.

El demandado deberá, además, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al deudor. Artículo 1913 inciso 1º.

El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve días que señala el artículo 1.914º: “El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.”

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:

1.- En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación. Artículo 1.913º inciso 2º.

2.- En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Artículo 1.913º inciso 2º.

3.- En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Artículo 1.913º inciso 2º.

4.- En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. La cesión en este caso pone fin a un estado de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible. Artículo 1.913º Nº 1.

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5.- En la cesión que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. Artículo 1.913º Nº 2º.

6.- En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y tranquilo. Artículo 1.913º Nº 3º.

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5. - La Sociedad

El código se ocupa de la sociedad en el Título XXVIII del Libro IV, artículos 2.053 y siguientes.

Concepto

El artículo 2.053 define la sociedad, y nos dice que, la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más perdonas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan, y agrega, la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

Las sociedades fundamentalmente se rigen por las reglas que da el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil, se rigen además por el Código de Comercio, que trata de las sociedades mercantiles en el Título XII del Libro II, Las sociedades de responsabilidad limitada, sean civiles o mercantiles, se rigen por la Ley 3.918 de 14 de marzo de 1953, y las Sociedades Anónimas, que son mercantiles por su forma, se rigen por la Ley 18.046 de 22 de octubre de 1981. También las sociedades se rigen por el Código de Minería, en lo relativo a las sociedades mineras, sin perjuicio de que existan reglas particulares relativas a las cooperativas.

Esta materia interesa mas al derecho mercantil que al derecho civil, porque la inmensa mayoría de las sociedades que se constituyen hoy en día son sociedades comerciales, vimos ya que la sociedad anónima es mercantil en su forma, incluso, las sociedades destinadas a la construcción de inmuebles por adhesión, puentes edificios, etc... son mercantiles, en una reforma que se introdujo al Código de Comercio en 1.977. El hecho que las sociedades constructoras de vivienda, puentes, y en general de inmuebles por adhesión sean mercantiles, rompe un principio fundamental del derecho comercial, cual es, que el derecho comercial es el derecho de las cosas mueble, ya que lo inmuebles están erradicados del derecho mercantil.

Son civiles fundamentalmente las sociedades destinadas a la explotación agrícola, son también civiles, las sociedades destinadas a la prestación de servicios profesionales y que son muy comunes hoy en día entre profesionales ( Médicos, ingenieros, abogados etc..., sobre todo por efectos tributarios).

El artículo 2.053 dice, que la sociedad o compañía es el contrato en que dos o más penosas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que de ello provenga. Y agrega, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

De manera que el contrato de sociedad es un contrato muy peculiar, porque forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, característica que no tiene ningún otro contrato. Como consecuencia de ello:

a) Tiene patrimonio propio, distinto del de los socios (ver artículo 2.096º).

b) Tienen voluntad propia (artículo 2.054).

c) Tienen nombre propio o razón social. El Código Civil no reglamenta el nombre de las sociedades, pero si lo hace el Código de Comercio. En las sociedades colectivas comerciales la razón social se forma con la enunciación del nombre de todos los socios, o de algunos de ellos, con el agregado de la palabra “Y Compañía”.(Artículo 365º).

Es por ello que la voz sociedad se emplea indistintamente pasara señalar el contrato de sociedad, y para designar a la persona jurídica sociedad, es así como podemos decir, “Pedro, Juan y Diego celebran un contrato de sociedad de responsabilidad limitada”, pero podemos decir, “ la sociedad Pérez y CIA, me debe 10 millones de pesos”, y cuando decimos esto, hacemos referencia a la

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persona jurídica sociedad. De tal manera que la sociedad da origen a una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

En nuestro derecho todos los tipos sociales sean civiles o mercantiles, son personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurría en Francia, en que sólo las sociedades mercantiles son personas jurídicas. Don Andrés Bello mejorando notablemente lo que sostiene el código francés innovó estableciendo que todas las sociedades constituyen una persona jurídica.

La persona jurídica es un institución que emana del contrato de sociedad, y la personalidad jurídica de la sociedad surge de pleno derecho, por el sólo acuerdo de voluntades si la sociedad es consensual, o por el cumplimiento de las formalidades que la ley prescribe, si la sociedad es solemne, a diferencia de las corporaciones y fundaciones que sólo existen en virtud de Ley o de Decreto del Presidente de la República. (Aquí hay una diferencia entre las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro y las personas jurídicas que persiguen fines de lucro, porque las sociedades evidentemente son personas jurídicas que persiguen fines de lucro)

Características del contrato de sociedad

Normalmente se dice que el contrato de sociedades es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, puede ser consensual o solemne, intuito personae si se trata de sociedades de personas, pero no de la sociedad de capital.

Son sociedades de personas:

1. - La sociedad colectiva.

2. - La sociedad de responsabilidad limitada, que es una modalidad de la sociedad colectiva.

3. - La sociedad en comandita, respecto de los socios gestores.

Son sociedades de capital:

1. - Las sociedades anónimas.

2. - Las sociedades en comanditas respecto de los llamados socios comentarios.

El carácter de contrato bilateral de la sociedad.

Respecto de las características, es menester aclarar una cuestión aún cuando sea desde el punto de vista técnico jurídico, y es el que dice relación con el carácter de contrato bilateral de la sociedad.

En realidad la sociedad no se corresponde con la definición que de contrato bilateral da el código civil, porque contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente, y ocurre que en la sociedad los socios no se obligan recíprocamente, los socios se obligan para con la persona jurídica sociedad que no es parte del contrato, y que, sin embargo, es acreedora de las obligaciones que a su respecto contraen los socios. En esta parte el código civil incurre en un error, porque el código habla de “las obligaciones de los socios entre sí”, en circunstancias que los socios no se obligan entre si, los socios se obligan para con la persona jurídica sociedad. La principal obligación de los socios que es efectuar el aporte, es una obligación que contraen para con la sociedad.

En el derecho italiano se afirma que la sociedad es un contrato plurilateral, y contrato plurilateral es aquel en que las prestaciones de las partes se dirigen a la consecución de un fin común, pero el concepto mismo de contrato plurilateral no está claro ni en la legislación ni en la doctrina italiana.

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Con los elementos de técnica jurídica que nosotros dominamos, podemos afirmar categóricamente que la sociedad no es un contrato, porque el contrato supone por esencia el acuerdo de voluntades, el contrato supone la concurrencia de dos voluntades contrapuestas que se entrecruzan para formar el consentimiento, y en la sociedad podemos afirmar que hay una parte, porque si bien es cierto que hay varias voluntades estas voluntades son voluntades paralelas, actúan en pos de un mismo fin, cual es crear la persona jurídica sociedad, se mueven en un mismo sentido, actúan en un mismo interés, es por ello que en nuestro concepto, y esta opinión no es original sino se sigue a los autores italianos fundamentalmente a Brunetti, la sociedad es un acto jurídico unilateral compleja, porque si bien es cierto que hay varias voluntades esas voluntades configuran una sola parte, porque esas voluntades son paralelas, actúan en un mismo sentido, actúan en pos de un mismo interés, persiguen un mismo fin cual es crear la persona jurídica sociedad.

En cambio en el contrato nos encontramos con voluntades contrapuestas, que se entrecruzan para conformar el consentimiento, voluntades que actúan en distinto sentido y en pos de distintos intereses. Dentro del código civil habría que concluir que la sociedad es un contrato, aunque ello repugne el criterio científico, con todo, el código incurre en un error al decir que existen “obligaciones de los socios entre sí”, los socios no se obligan entre sí sino para con la persona jurídica sociedad.

Excepciones al Consensualismo

Son solemnes todas las Sociedades Comerciales, que requieren para su perfeccionamiento de escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio, y publicación en el Diario Oficial.

Entre ellas están:

1. - Obviamente las Anónimas que requieren las mismas solemnidades anteriores.

2. - Las Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada.

Sociedad y Comunidad

Existen diferencias profundas:

1. - En cuanto a su origen. La sociedad requiere el consentimiento de los socios. En la comunidad, tal consentimiento no es esencial. Por ejemplo, la herencia.

2. - La sociedad es un contrato, la comunidad un cuasicontrato.

3. - La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, los bienes sociales pertenecen a la sociedad y no a los socios.

La comunidad no es persona jurídica y los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso.

4. - La sociedad es factor de progreso, la comunidad, no.” Por ello el legislador la mira con muy malos ojos.”

Elementos esenciales especiales del contrato de sociedad

Elementos que tipifican el contrato de sociedad. Loa elementos esenciales especiales del contrato de sociedad son:

1. - La estipulación de un aporte.

2. - La participación en los beneficios.

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Estos dos elementos están incorporados al concepto que de sociedad nos da el código civil (2.053), pero es también un elemento esencial especial del contrato de sociedad,

3. - La contribución en las pérdidas. Al respecto se dice que el legislador chileno fue muy optimista, pensó que las sociedades iban a percibir siempre beneficios y no pensó eventualmente que iba a generar pérdidas, pero lógicamente es un elemento esencial especial del contrato de sociedad, la contribución en las pérdidas. Por última la doctrina agrega otro elemento esencial especial que es;

4. - El afectio societates. O sea la intención precisa y determinada de constituir sociedad.

1. - El Aporte

El artículo 2.055, nos dice que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efecto, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Al decir el código no hay sociedad está dando cabida a la teoría de la inexistencia, porque no dice “hay sociedad nula” o “no hay sociedad válida”, dice simplemente “no hay sociedad”, admitiendo la doctrina de la inexistencia. Es indispensable pues que los socios estipulen poner algo en común, y el aporte puede consistir en dinero, en cosas corporales cosas incorporales, en un servicio, trabajo o industria apreciable en dinero.

Requisitos del aporte

1. - Que sea susceptible de apreciación pecuniaria, como quiera que las sociedades son personas jurídicas con fines de lucro.

2. - En cuanto al título en que se efectúa el aporte, puede ser en propiedad o en usufructo, y la cuestión tiene importancia para saber quien soporta el riesgo de la cosa aportada.

a) Si el aporte es en propiedad el riesgo de la cosa lo soporta el dueño, es decir, la sociedad.

b) Si el aporte es en usufructo el riesgo de la cosa lo soporta el socio aportante, así lo establece el artículo 2.084.

El aporte y este es el segundo requisito del aporte, debe ser a título singular, no puede ser a título universal, el artículo 2.056 nos dice: Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.

De manera que la ley prohíbe que el aporte sea a título universal, porque dentro de la concepción clásica que adopta nuestra legislación el patrimonio es un atributo de la personalidad y por consiguiente es inseparable de la persona, esta regla guarda perfecta concordancia y armonía con el art. 1.811 del Código Civil que prohíbe la compraventa a título universal, y con el art. 1407 que prohíbe la donación a título universal.

También la ley prohíbe la sociedad de ganancias a título universal, excepto entre cónyuges, esta prohibido aportar a la sociedad todas las utilidades o frutos que una persona obtenga con motivo de su actividad, aún cuando la persona conserve el capital, excepto entre cónyuges, pero el código esta aludiendo a la sociedad conyugal, y la sociedad conyugal de sociedad tiene tan solo nombre, porque la sociedad conyugal no es sociedad, sin embargo, dice el inciso final, pueden aportarse a la sociedad cuanto bienes se quiera especificándolos. Cuando se aportan los bienes que se quiera especificándolos, el aporte es a título singular, se entienden aportados sobre los bienes especificados, al igual que en la compraventa y en la donación, y la universalidad jurídica patrimonio permanece incólume, no se ha aportado el patrimonio sino bienes singulares.

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2. - La distribución de las utilidades y la contribución en las pérdidas.

El artículo 2.053 dice: “La sociedad o compañía es un contrato, en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provenga”, y el artículo 2.055 nos dice, “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios”. Nuevamente aceptando la teoría de la inexistencia, porque no dice “no hay sociedad válida” sino simplemente “Tampoco hay sociedad”. El código agrega que, “no se entiende por beneficio el puramente moral no apreciable en dinero”.

La distribución los beneficios y la contribución en la pérdidas, constituye el 2º elemento esencial especial del contrato de sociedad y los beneficios deben ser susceptibles de apreciación en dinero, no es beneficio el puramente moral, porque la sociedad es una persona jurídica que persigue fines de lucro y lógicamente también es un elemento esencial especial la contribución en las pérdidas.

Reglas relativas a la distribución de las ganancias y en la pérdida

Para que exista sociedad debe haber participación en las utilidades y contribución en las perdidas. ¿Como se distribuyen las utilidades y las pérdidas?. Esta materia está tratada por los artículos 2.066 a 2.070.

1. - Primera Regla: En primer término los contratantes pueden estipular en el pacto social la forma en que se van a repartir las utilidades y las perdidas. De tal manera que en primer término para ver como se distribuyen las sociedades y las pérdidas hay que estarse al pacto social, así lo dispone el artículo 2.066.

2. - Segunda Regla: Pueden los socios encargar la división de las utilidades y las pérdidas a un tercero, o sea al arbitrio de un tercero, y no se podrá reclamar en contra de la decisión de este tercero, sino cuando fuere manifiestamente inicua y ni aún en este caso se puede reclamar si han transcurrido tres meses desde que se tuvo conocimiento por el reclamante o si ha empezado a ponerse ejecución por él, pero no se puede dejar la determinación de la distribución de las utilidades y pérdidas a uno de los socios, así como no pedimos dejar la determinación del precio al arbitrio de algunos de los partes.

Si se encarga a un tercero que determine la forma de como se van a distribuir las utilidades y las perdidas y este tercero fallece antes o por cualquier motivo no cumple su encargo, la sociedad es nula, es lo que establece el art. 2067.

3. - Tercera Regla. Si las partes no determinan la forma en que se van a distribuir las utilidades o las pérdidas el código se encarga de suplir el silencio de las partes y establece que a falta de disposición expresa la distribución de las utilidades se hará a prorrata de los aporte y la división de las pérdidas ha prorrata de la división de los beneficios, porque puede ocurrir que las partes han estipulado la forma en que se van a distribuir las utilidades, pero no como se van a distribuir las pérdidas. De tal manera que a falta de estipulación las utilidades se van a distribuir a prorrata de los aportes y las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios, regla distinta a la que da el código de comercio.

La ley tuvo que ponerse en el caso de un socio que aporte solamente, trabajo, servicio o industria y que no se determine en el pacto social la cuata que le corresponde en las utilidades ni la cuota que le corresponde en las pérdidas, el Código Civil en una regla mucho más justa y mucho más lógica que la del código de comercio, establece que si se hace socio el que aporta industria, trabajo, oficio y no se le señala cuota que le corresponde en la utilidades esta cuota será señalada en caso necesario por el juez.

En cambio el Código de comercio señala que si nada se dice respecto de la cuota que en la distribución de las utilidades corresponde al socio industrial, le corresponderá una cuota igual al aporte más módico.

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Es mucho más lógica la regla del Código Civil que entrega en caso necesario la determinación de la cuota que de las utilidades le corresponda al socio industrial, al juez, que la regla del Código de comercio que establece que le corresponderá una cuota igual al aporte más módico, porque puede ocurrir que las utilidades que obtenga la sociedad se deban precisamente al trabajo, industria de este socio que aportó su trabajo pero no capital, y si nada se dice respecto de la cuota que en las pérdidas corresponden al socio industrial no le cabe otra cuota que la perdida de su trabajo, profesión o industria lo que ya es bastante. Así lo establece el artículo 2.069.

La perdida de la industria, trabajo o servicio es bastante considerable para el socio industrial.

No es socio si no hay distribución de utilidades aunque la escrita lo asegure

Ahora, el código en virtud del artículo 2.086 se pone en el caso que por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a una persona, que ofrece su industria solamente, una cantidad fija que debe pagársele íntegramente aun cuando la saciedad experimente pérdidas. ¿ esta persona es socio?. No porque falta la distribución en las utilidades y la contribución en las pérdidas, es simplemente un empleado de la sociedad. Pero el inciso 2º establece que, si se le asigna una cuota del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad se halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria. De tal manera que si se le asigna una cuota del beneficio eventual no tendrá derecho a esta cuota cuando la sociedad experimente pérdidas, y en este caso el sujeto ¿es socio o empleado de la sociedad?, es socio porque se le va a pagar una cuota siempre que la sociedad obtenga utilidades, pero si obtiene pérdidas no va a cobrar nada.

Para determinar si la sociedad tiene utilidades o pérdidas hay que considerar la totalidad de la gestión social y no un negocio en particular, porque puede que la sociedad en un negocio determinado tenga utilidades y en otro pérdidas, así lo establece el artículo 2.070.

La Sociedad de Hecho

Los artículos 2.057 y 2.058 se refieren a la sociedad de hecho. El artículo 2.057 admite la conversión del negocio nulo. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.

Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal.

De tal manera que si se forma de hecho una sociedad que no puede subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, aquí se da cabida a la conversión.

La conversión es la transformación que operar por el sólo ministerio de la ley, en virtud de la cual un negocio jurídico produce los efectos más limitados de otro negocio jurídico, consiguiéndose así el fin práctico que las partes perseguían con el primero aún cuando esta satisfacción no sea integral.

Nosotros ya estudiamos un caso de conversión, es el contrato de seguros, que de contrato definitivo se convierte en uno preparatorio en el evento de que se omita la escritura pública o privada, la sanción es la nulidad absoluta, porque se ha omitido una solemnidad que la ley exige en atención a la naturaleza del acto.

Sin embargo, el artículo 515 del Código de Comercio contempla una hipótesis de conversión del negocio jurídico y nos dice que el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que las partes hayan convenido formalmente la cosa, el riesgo y la prima, o sea, un contrato definitivo como es el contrato de seguros se convierte por el ministerio de la ley en un contrato preparatorio que es el contrato de promesa.

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También es un caso de conversión que tiene el carácter de meramente formal, porque opera en la forma y no en el contenido del negocio jurídico, y es el que dice relación con el artículo 1.701 inciso 1º que nos dice que el instrumento público nulo por incompetencia del funcionario o por otro defecto de forma vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Esta es una conversión meramente formal, porque lo que cambia es el documento pero no el contrato de que da fe ese documento, por ejemplo, las partes más exigentes que la ley celebran por escritura pública un contrato de promesa, si la escritura resulta nula por incompetencia del funcionario o por otra causa de forma vale como instrumento privado firmado por las partes, por consiguiente vale la promesa que consta en el instrumento, por consiguiente es una conversión meramente formal. En cambio la conversión del contrato de seguros en contrato de promesa es una conversión material.

En seguida el artículo 2.058 nos dice: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Este precepto está inspirado en el principio en virtud del cual la declaración de nulidad del contrato de sociedad es inoponible a los terceros de buena fe, quienes conservan las acciones que tienen en contra de todos y cada uno de los socios por las operaciones sociales si la sociedad existiere de hecho. O sea, no obstante la declaración de nulidad de la sociedad esta continúa operando como tal sociedad.

Para otro sector de la doctrina, la sociedad de hecho es una aplicación de la teoría integral de la apariencia que trata de proteger a los terceros que de buena fe se vieron inducidos a contratar por la situación aparente, ellos ignoran la declaración de nulidad de la sociedad y como ella sigue operando de hecho se ven inducidos a contratar de buena fe por la situación aparente.

Ahora en lo relativo al artículo 2.057, la disposición de este artículo no se aplica a las sociedades nulas por ilicitud de la causa o del objeto, las que pueden importar la comisión de un delito, las que quedan sometidas al código penal.

3. - El Affectio Societatis

Elemento proporcionado por la doctrina. El afectio societatis es la intención precisa y determinada de celebrar un contrato de sociedad.

El afectio societatis es el elemento que da carácter al contrato de sociedad, que lo singulariza, y que permite distinguir el contrato de sociedad de otros contratos que podrían paresérsele, porque también hay aporte y participación en las utilidades, como en ciertos casos en el contrato de trabajo, o la asociación o cuentas en participación. En caso de dudas, acerca de si el contrato es de sociedad u otro contrato, es este elemento, el afecto societatis, el que nos permitirá determinar si estamos frente a un contrato de sociedad u otro contrato.

Clasificación de los contratos de sociedad según el código civil

1. - El código en primer término distingue, en sociedades civiles y sociedades comerciales o mercantiles. (Artículo 2059).

a) Son comerciales: Las que se forman para negocios que la ley califica de mercantiles, o sea actos de comercio, y son actos de comercio, los que señala el artículo 3 del código de comercio, las demás son civiles.

La sociedad que es siempre mercantil aunque se forme para celebrar actos que no tienen el carácter de mercantiles es la sociedad anónima porque es siempre mercantil en su forma.

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Para determinar si la sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de constituirse la sociedad, al momento de celebrarse el contrato de sociedad.

b) Son civiles. Si la sociedad se celebra para la realización de actos que no tienen el carácter de mercantiles la sociedad será civil, y si esta sociedad civil durante el desenvolvimiento de su actividad realiza actos de comercio, por ejemplo, acepta letras de cambio, recibe pagarés, pide un préstamo al banco, no se transforma por ello en mercantil, porque para determinar si la sociedad es civil o mercantil hay que atender al momento de su celebración, hay que atender al acto constitutivo y si dentro del objeto social está la celebración de 20 actos 19 de los cuales son civiles y uno de los cuales es mercantil, la sociedad es mercantil porque se celebra para la realización de actos que la ley califica de actos de comercio. Así si la sociedad se constituye para la explotación de un fundo es civil porque no se celebra para la realización de actos de comercio y si con posterioridad en su desenvolvimiento realiza actos de comercio, esta sociedad sigue siendo civil y no se transforma en mercantil.

Importancia de distinguir entre sociedades civiles y comerciales

La cuestión tiene gran importancia por los siguientes aspectos a saber.

1. - En primer término, las sociedades mercantiles son comerciales y están sujetas a las obligaciones de los comerciantes, entre otras, la de llevar libros de contabilidad.

2. - En segundo lugar, en lo que dice relación con la quiebra de la sociedad, la quiebra de la sociedad comercial se sujeta a las reglas de la quiebra del deudor comerciante.

3. - En tercer termino, la sociedad colectiva y en comandita civil son contratos consensuales, en cambio, la sociedad colectiva y en comandita mercantil son contratos solemnes.

4. - En cuanto a la administración de las sociedades mercantiles, hay reglas especiales en el código de comercio.

5. - También tiene importancia para los efectos de la liquidación de la sociedad, y esto es muy importante. Disuelta una sociedad civil, se forma una comunidad y esta comunidad se va a liquidar por las normas de la partición de bienes, esto es, por los comuneros de común acuerdo o por un juez partidor. De manera que disuelta la sociedad civil se forma entre los socios una comunidad que se va a liquidar conforme a las reglas de la partición de bienes, por los socios de común acuerdo o por un juez partidor.

Disuelta la sociedad mercantil subsiste la personalidad jurídica para efectos de la disolución y la liquidación la efectuaran los socios de común acuerdo o un liquidador, y este liquidador tiene el carácter de mandatario de la sociedad en su liquidación. Por lo tanto, en un caso se extingue la personalidad jurídica y en otra subsiste para los efectos de la liquidación.

Sin embargo, no obstante puede estipularse que una sociedad civil se rija por las reglas de las sociedades mercantiles, así lo establece el artículo 2.060 del Código Civil.

2. - Sociedades de personas y sociedades de capital.

1. - Sociedades de personas: Son aquellas en que lo que interesa es la persona del socio y son contratos intuito personae. Hay ciertas causales de disolución de la sociedad que sólo se aplican a la sociedad de personas porque son consecuencia del carácter intuito personae que la sociedad tiene, como por ejemplo, la renuncia de uno de los socios, la muerte de uno de los socios, la quiebra o insolvencia de un de ellos.

2. - Son sociedades de capital: Aquellas en las cuales lo que interesa es el capital y la persona del socio es totalmente irrelevante.

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Son sociedades de personas, la sociedad colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada que es una modalidad de las sociedades colectivas, las sociedades en comanditas respecto de los socios gestores, y son sociedades de capital fundamentalmente la sociedad anónima y la sociedad encomandita, respecto de los socios comanditarios.

3. - Sociedades atendiendo al motivo psicológico que induce a formarlas.

El autor alemán Wielald clasifica las sociedades atendiendo al motivo psicológico que induce a formar la sociedad. Si una persona necesita a su lado otra persona que colabore con él que tenga la misma responsabilidad, a esta persona le conviene formar la sociedad colectiva. Si una persona no quiere arriesgar en un negocio el trabajo de toda su vida sino que persigue limitar su responsabilidad, la sociedad que le conviene formar es la de responsabilidad limitada. Si una persona necesita capital pero no quiere que otras personas injieran en su gestión le conviene la sociedad en comandita. Por último si cualquiera de nosotros desea participar con un pequeño capital en un gran negocio debemos acudir a la sociedad anónima. Esta es la clasificación que hace Wielald atendiendo al motivo psicológico que induce a celebrar la sociedad.

4. - Sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

La sociedades sean mercantiles o civiles en cuanto a su organización y caracteres se clasifican en: Sociedades colectivas, sociedades en comanditas, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, regidas estas últimas por la Ley Nº 3.918 de marzo de 1923.

1. - La Sociedad Colectiva: El artículo 2.061 del código define la sociedad colectiva, en una definición imperfecta: La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima. Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.

Sociedad colectiva es pues, aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo. Esta definición que de sociedad colectiva da el código, no es satisfactoria, porque señala uno de los caracteres de la sociedad colectiva pero no todos.

Sociedad colectiva, es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo, en que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es indefinida si la sociedad es civil y solidaria si la sociedad es mercantil , de tal manera que los socios responden en la sociedad colectiva civil con todo su patrimonio de las deudas sociales y en la sociedad colectiva mercantil la responsabilidad es además solidaria. Además la razón social, es decir, el nombre de la sociedad se forma con el nombre de todos los socios, ej. Pérez, Pinto, Díaz o con el nombre de uno más socios más la palabra “y compañía” ej. Pérez y compañía, para indicar que además de Pérez existen otros socios.

Podemos decir entonces para señalar todos los caracteres de la sociedad colectiva que sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo en que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es indefinida si la sociedad colectiva es civil y solidaria si la sociedad colectiva es mercantil y en que la razón social se forma con el nombre de todos los socios o con el nombre de uno o mas socios más la palabra “y compañía”.

La sociedad colectiva civil es un contrato consensual, se perfecciona con el sólo consentimiento. La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne, y la solemnidad consiste:

a) Debe otorgarse por escritura pública. Esta escritura pública debe contener las menciones que señala el código de comercio, algunas son esenciales y otras no.

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b) Un extracto de esta escritura social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura.

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2. - Sociedades de responsabilidad limitada. Es una sociedad de personas, es una invención moderna. Sean civiles o mercantiles se rigen por la Ley Nº 3.918 de Marzo de 1923.

La sociedad de responsabilidad limitada es una especie de sociedad colectiva, se rige por las reglas de la sociedad colectiva con una peculiaridad muy importante, consistente en que, la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte o a la suma que a más del aporte se señale en la escritura social. La razón social, la firma social o nombre social, se forma con el nombre de todos los socios mas la palabra “limitada” o con el nombre de uno o mas socios más las expresiones “compañía limitada” o con una alusión al objeto de la sociedad más la expresión “limitada”. Si se omite en la razón social la expresión “limitada”, los socios son solidariamente responsables, porque esta expresión tiene por objeto que los terceros sepan que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada. Por ejemplo, Pérez y Compañía Limitada.

Características de la sociedad limitada.

a) La sociedad de responsabilidad limitada no puede tener mas de 50 socios.

b) En cuanto a su constitución, la sociedad de responsabiliza limitada sea civil o mercantil, es un contrato solemne. Las solemnidades a que está sujeta la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada son:

i) Debe otorgarse por escritura pública, y en esta escritura necesariamente se debe expresar que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al aporte a o la suma que a más del aporte se señala, si no se indica en la escritura social, que la responsabilidad de los socios está limitada al aporte o bien a la suma que a más del aporte se señale, los socios fundadores responden solidariamente, y son socios fundadores los que suscribieron el primer pacto social.

ii) Un extracto de la escritura debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social, y hay una solemnidad adicional.

iii) Este extracto debe publicarse en el mismo plazo en el diaria oficial. Si se observa el Diario Oficial de cada día hay un sinnúmero de extractos de sociedades de responsabilidad limitada porque se constituyen todos los días.

3. - La sociedad en comandito. Es aquella que reconoce dos clases de socios. La sociedad en comandita surge en la Edad Media, en que el comercio era una actividad mirada con muy malos ojos y en ella se distinguen dos clases de socios:

a) En primer término lo socios gestores. Los socios gestores son los que administran la sociedad por sí o por sus delegados designados de común acuerdo. Su nombre aparece en la razón social y en la escritura social. Su responsabilidad por las deudas sociales es indefinida si la sociedad en comandita es civil y solidaria si la sociedad en comandita es mercantil, respecto de estos socios la sociedad es de carácter personal.

b) Socios comanditarios, son los socios que aportan capital cuya responsabilidad está limitada al monto de sus aportes, no administran la sociedad y su nombre no puede aparecer en la razón social.

Los socios gestores se rigen por las reglas de la sociedad colectiva. El código civil las define diciendo que, es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan hasta concurrencia de sus aportes.

Artículo 2.061 inciso 3º. Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.

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El código de comercio en el art. 470 da un concepto mucho más claro de sociedad en comandita y nos dice que, “sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados en su nombre particular.

Llámense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores.” La sociedad en comandita admite dos modalidades.

a) Sociedad en comandita simple, es la que se forma por la reunión de un capital proporcionado por uno o más socios comanditarios o por uno o más gestores y comanditarios.

b) La sociedad en comandita por acciones, es aquella que se forma por la reunión de un capital dividido en acciones y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social ni en la razón social.

La sociedad en comandita civil es un contrato consensual, la sociedad en comandita mercantil es un contrato solemne y la solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública que debe contener la menciones que señala el C. de comercio y además un extracto de esas escritura que debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social. O sea, está sujeta a las mismas solemnidades que la sociedad colectiva mercantil. La razón social debe contener necesariamente el nombre del socio gestor, se prohibe el nombre de los socios comendatarios se incluya en la razón social. De tal manera que se forma con el nombre de todos los socios gestores, o de uno o más socios gestores más la palabra “ y compañía”.

4. - Las Sociedades anónimas. Surgen en el año 1215 en Italia en que se constituye como sociedad anónima el Banco de San Giorgio, y con posterioridad el Banco de San Gregorio, o sea, su origen es bastante remoto. Las sociedades anónimas han tenido enorme trascendencia en el mundo de los negocios. Un autor dice que el capitalismo moderno no podría existir sin la sociedad anónima, que es el más grande de los motores del desarrollo económico e industrial, porque la gran producción no se concibe sin este invento jurídico que es la sociedad anónima, aspecto jurídico que reviste el capitalismo moderno, es la forma en que el pequeño capital participe en el gran negocio. Se encuentra definida por el art. 2061 inc. Final.

Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

Está regida por la Ley Nº 18.046 de 1981. El capital de la sociedad anónima se encuentra dividido en acciones y los socios sólo responden hasta el monto de sus respectivas acciones. La razón social se forma por la designación del objeto social más la frase “Sociedad anónima” o la sigla “S.A”, por ej. inmobiliaria S.A. También puede formarse la razón social por un nombre de fantasía más la palabra “Sociedad Anónima” o la sigla S.A o con el nombre de uno o más socios más la palabra “Sociedad Anónima” o la sigla S.A Por ej. Pérez S.A. Cabe hacer presente que la sociedad anónima es siempre mercantil en su forma.

La sociedad anónima puede ser de dos clases.

a) Sociedad anónima abierta, es aquella que hace oferta pública de sus acciones, en conformidad a la ley del mercado de valores, tiene 500 o más accionistas y en la que al menos el 10% del capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas.

b) Son cerradas las que no están mencionadas en la definición antes mencionada.

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Modo de constitución de la sociedad anónima

La sociedad anónima se constituye por escritura pública, un extracto de la escritura social debe inscribirse en el registro de comercio dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social y este extracto debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo anteriormente señalado. De más está decir que la sociedad anónima es una sociedad de capital y en ella no interesa el socio, interesa el capital.

La administración de la sociedad colectiva

Sociedad colectiva, dijimos, es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario designado de común acuerdo. Por consiguiente para estudiar la administración de la sociedad colectiva es menester distinguir, si los socios han designado o no un administrador, socio o extraño, o nada hayan dicho.

1. - Si los socios no han designado administrador, la administración corresponde a todos los socios, entendiendo que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, en derecho mercantil se dice que existe un mandato tácito y recíproco entre todos los socios.

2. - Si los socios han designado un administrador, socio o extraño, es menester distinguir, si el administrador ha sido designado en el acto constitutivo de la sociedad o en acto posterior, y la cuestión tiene enorme importancia.

a) Si se ha designado administrador en el acto constitutivo de la sociedad, la persona del administrador es condición esencial de la sociedad y de ello se derivan una serie de consecuencias, así lo establece el artículo 2.071.

De tal manera que si se designa administrador en el acto constitutivo este constituye una condición esencial del contrato de sociedad. Consecuencia de ello es que el administrador designado en el acto constitutivo no puede renunciar sino por causa prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por sus consocios y no puede ser removido de su cargo sino en los casos previstos en el acto constitutivo o por causa grave, entendiéndose por causa grave el que le haga incapaz o indigno de administrar útilmente. Concurriendo estos requisitos los socios podrán pedir la destitución del socio administrador justificando la causa, así lo establece el art. 2072.

De tal manera que si el socio administrador ha sido designado en el acto constitutivo y renuncia por otra causa de las que hemos señalado o es removido por otra causa, su renuncia o remoción disuelve la sociedad, pone fin a la sociedad, porque la persona del administrador es condición esencial del contrato de sociedad. En el caso de justa renuncia o de justa remoción del administrador nombrado en el acto constitutivo debe continuar la sociedad con tal que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o bien acuerden que la administración corresponderá a todos ellos. Si son varios los socios administradores designados en el acto constitutivo puede continuar también la sociedad acordándose unánimemente que cesan la administración los administradores que restan, es lo que nos dice el art. 2073.

b) Si el administrador ha sido designado en un acto posterior, situación totalmente opuesta, no es condición esencial del contrato de sociedad y puede renunciar libremente o puede ser removido por la mayoría de los consocios sin la necesidad de justificar causa conforme a las reglas del mandato ordinario, y su renuncia o remoción no pone fin al contrato de sociedad porque no es condición esencial del contrato, así lo dispone el art. 2074.

3. - Si nada se ha dicho respecto de la administración de la sociedad la administración corresponde a todos los socios entendiéndose que cada uno de ellos ha recibido de los demás el poder de administrar, así lo establece el art. 2081 en su inc. 1º.

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Facultades del socio administrador.

1. - El socio a quien se ha conferido la administración, dice el artículo 2.075, en el contrato de sociedad o por acto posterior puede actuar contra el parecer de los demás, pero, debe respetar las restricciones legales y las que se le hayan impuesto en el acto constitutivo, y la mayoría de los socios pude oponerse a todo acto que pretenda efectuar el socio administrador que esté en proyecto, pero no puede oponerse al acto ya consumado, o sea, al acto que ya produce efectos, es lo que nos dice el artículo 2.075.

Por lo tanto, la mayoría de los consocios puede oponerse a los actos que estén en proyecto pero no a los que estén produciendo efectos legales.

2. - En virtud del artículo 2.077, el socio administrador debe ceñirse estrictamente a los términos de su mandato, y en lo que el mandato calle no puede contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de la sociedad. De tal manera que es el objeto social el que determina las facultades del socio administrador y a él le corresponde cuidar de la conservación, reparación y mejora de los bienes sociales, o sea, puede ejecutar actos de administración, pero para realizar actos de disposición requiere de poder especial y del consentimiento de sus consocios. Es lo que nos dicen los artículos 2.077 y 2.078.

De tal manera que estos preceptos resultan aplicación de las reglas generales, en virtud de las cuales, no se pueden hipotecar los bienes sociales o darlos en prenda por que estos actos importan un principio de enajenación, ni pueden alterar su forma aún cuando las alteraciones le parezcan convenientes, pero si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar con sus consocios se le considerará respecto de estas alteraciones como agente oficioso de la sociedad.

3. - Si son varios los administradores cada uno podrá por sí ejecutar cualquier acto administrativo, a menos que se haya estipulado que sólo deben obrar de consuno, si se les ha prohibido obrar separadamente no pueden hacerlo de esta manera ni aún a pretexto de urgencia es lo que nos dice el artículo 2.076.

4. - En virtud del artículo 2.080, el socio administrador está obligado rendir cuenta de su administración, en las épocas que señale el contrato social y si en el pacto social nada se dice debe rendir cuentas anualmente, es lo que nos dice el artículo 2.080.

Facultades de los socios en caso que no se designe socio administrador. (Artículo 2.081)

1. - Si no se designa administrador ni en el acto constitutivo ni en un acto posterior en virtud del artículo 2.081 se entiende que cada uno de los socios ha recibido de los demás el poder de administrar con las facultades que hemos señalado, es decir, sólo puede realizar actos de administración, los que están comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad. En este caso, cualquier socio, no necesariamente la mayoría, tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otros, siempre que estén en proyecto, no pueden oponerse a los actos ya consumados.

2. - En segundo lugar según la regla 2º del artículo 2.081, cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3. - En virtud de la regla tercera, cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

4. - Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

*** Esto es lo relativo a la administración de la sociedad colectiva.

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Las Obligaciones de los Socios Entre Sí

A ellos se refiere el párrafo V del título XXVIII del Libro IV, aquí el código incurre en un error de técnica jurídica, porque como se ha dicho los socios no se obligan entre sí, los socios se obligan para con la persona jurídica sociedad, persona jurídica que no obstante no ser parte en el contrato de sociedad tiene la calidad de acreedora de las obligaciones que ha su respecto contraigan los socios.

Las obligaciones de los socios para con la persona jurídica sociedad son:

1. - Efectuar el aporte: Esta es la primera obligación de los socios para con la persona jurídica sociedad. Si un socio se constituye en mora de efectuar el aporte, los demás pueden pedir el cumplimiento de efectuar el aporte o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, pero como en la sociedad que es un contrato de duración, que se prolonga en el tiempo, la resolución no opera con efecto retroactivo hablamos de disolución. La resolución en el contrato de sociedad no opera con efecto retroactivo, por ello hablamos de disolución.

Nosotros vimos que el aporte puede ser en propiedad o en usufructo. El aporte en propiedad a la sociedad constituye un título translaticio de dominio, si el aporte consiste en bienes raíces, sea que se aporte en propiedad o en usufructo, debe otorgarse la respectiva escritura pública y la tradición del dominio o la tradición del derecho de usufructo se efectúa mediante la inscripción del título en el registro conservatorio de bienes raíces, registro de propiedad si se trata de la tradición del dominio, registro de hipotecas y gravámenes si se trata del usufructo.

Tiene importancia distinguir si el aporte es en propiedad o en usufructo, para determinar quien soporta el riesgo de la cosa aportada. Si el aporte es en propiedad y la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor el riesgo lo soporta la sociedad, porque las cosas producen y perecen para su dueño, si el aporte es en usufructo y la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el riesgo lo soporta el socio aportante. Así lo disponen los artículos 2.082, 2.083, 2.084.

Dice el artículo 2.084: (En el caso que el aporte consista en cosas fungibles estamos frente a una figura distinta del usufructo propiamente, estamos frente al cuasi usufructo, que como sabemos también constituye título translaticio de dominio por eso la sociedad debe restituir su valor.)

2. - Sanear la evicción del cuerpo cierto aportado. Segunda obligación que pesa sobre los socios es sanear la evicción del cuerpo cierto aportado. Si se aporta una especie o cuerpo cierto, en propiedad o en usufructo, el socio aportante está obligado en caso de evicción al pleno saneamiento de todo perjuicio. Los efectos de la evicción y las obligaciones que impone al socio que hizo el aporte de la cosa evicta son las mismas que las estudiadas al tratar del contrato de compraventa, es lo que establece el artículo 2.085.

3. - Indemnizar los perjuicios causados a la sociedad. Tercera obligación de los socios, así lo establecen los artículos 2.083 y 2.093.

Como contra partida y en virtud del artículo 2.089, cada socio tiene derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad, también tiene derecho a que la sociedad le reembolse por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe, y tiene derecho a que la sociedad le indemnice de los perjuicios y de los peligros inseparables que la gestión le hubieren ocasionado, es lo que establece el artículo 2.089.

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¿Que pasa si se incorpora un tercero a la sociedad?

La sociedad colectiva es una sociedad de personas y por consiguiente es un contrato intuito personae y el socio no puede incorporar a un tercero a la sociedad sin el consentimiento unánime de sus consocios, esta prohibición no obsta para que cualquier socio celebre con un tercero un contrato de sociedad, o sea, una nueva sociedad relativa a la parte que a este socio corresponde en la sociedad, en este caso se forma una sociedad distinta y no ingresa un tercero a la sociedad. Ninguno de los socios puede ceder sus derechos sociales por que ello significaría incorporar a la sociedad un tercero a la sociedad. Así lo establece el artículo 2088.

Las Obligaciones de la Sociedad

A continuación el código trata de las obligaciones de los socios respecto de terceros que en realidad son obligaciones de la sociedad respecto de terceros.

Si el socio contrata a su propio nombre no obliga a la sociedad, así lo establece el artículo 2.094.

Es lógico porque se entiende que el socio actúa a nombre de la sociedad debe expresarlo porque debe observar la contemplatio domini y actúa por cuenta y a nombre del representado.

Efectos de los contratos celebrados por terceros a nombre de la sociedad

Para estudiar los efectos de los contratos celebrados por el socio a nombre de la sociedad es menester distinguir dos situaciones.

1. - Si el socio contrata a nombre de la sociedad y con poder suficiente obliga a la sociedad, es lógico porque se producen los efectos de la representación señalados por el art. 1448 y los efectos del artículo 2.079 del Código Civil.

2. - Si el socio contrata a norme de la sociedad sin podré suficiente no obliga a la sociedad y responde él de las obligaciones sociales y la sociedad sólo hasta concurrencia del beneficio que hubiere resultado del negocio, así lo establece el artículo 2.094 en su inciso 3.

La sociedad responde con su propio patrimonio de las obligaciones sociales porque la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, pero también los socios responden por las obligaciones sociales, porque es de la esencia de la sociedad colectiva que los socios respondan con todo su patrimonio de las obligaciones sociales, y su responsabilidad no es solidaria a menos que así se estipule expresamente, en cambio en la sociedad colectiva mercantil la responsabilidad de los socios es solidaria, porque la solidaridad constituye la regla general práctica en materia mercantil. De tal manera que los acreedores de los socios pueden dirigirse en contra del activo social, el patrimonio de la sociedad, pero pueden dirigirse también en contra de los socios.

¿Cual es la cuota que corresponde a los socios en la obligación? Para determinar la cuota que corresponde a cada uno de los socios en la deuda se divide la totalidad de la deuda entre los socios a prorrata de su interés social, o sea, la obligación es simplemente conjunta, pero la cuota del socio insolvente grava a los otros, aquí hay una excepción a las reglas en materia de solidaridad, así lo establece el art. 2095.

De tal manera que la deuda se divide entre los socios a prorrata de su interés social, esto es a prorrata de su cuota en la sociedad, y la cuota del deudor insolvente grava a los otros.

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Derechos de los acreedores personales de los socios.

1. - Como la sociedad es un a persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y tiene un patrimonio distinto porque tiene todos los atributos de la personalidad excepto el estado civil, en principio, los acreedores personales de los socios no pueden perseguir su crédito sopare el patrimonio social, pero si los bienes de los socios o algún bien de los socios estaba gravado con una hipoteca con anterioridad a la sociedad o con una hipoteca posterior cuando el aporte de ese inmueble no conste con la inscripción en el respectivo registro, o sea no se haya hecho la tradición del inmueble, los acreedores hipotecarios pueden perseguir su crédito sobre la finca hipotecada, porque la hipoteca es un derecho real y como tal otorga derecho de persecución, una acción real, la acción hipotecaria, que permite perseguir el crédito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido. Es menester que concurran estos dos supuestos, esto es, que la hipoteca sea anterior a la sociedad o bien posterior, siempre que el título del aporte no estuviera inscrito en el registro conservatorio de bienes raíces.

2. - En segundo lugar los socios pueden intentar en contra de la sociedad las acciones indirectas y subsidiarias que se le conceden por el artículo 2.089, es decir, pueden ejercer en contra de la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que le concede a los socios el artículo 2.089. O sea , las que competen a los socios para que la sociedad le reembolse las anticipaciones de dinero que hubiere adelantado con conocimiento de la sociedad, para que la sociedad le reembolse las obligaciones que hubiere contraído para negocios sociales legítimamente y de buena fe, y en tercer lugar, para que la sociedad le indemnice los perjuicios que los peligros de su gestión le hubieren ocasionado. (2.089)

3. - Los acreedores personales de los socios pueden también embargar los adelantos que se hicieren al socio a título de distribución de utilidades o de aportes, así lo establece el artículo 2.096 inciso final.

Se plantea el problema de saber si se pueden por un acreedor personal de los socios embargar los derechos sociales del socio. En concepto de la generalidad de la doctrina ello no es posible, no se puede embargar los derechos que al socio corresponden en la sociedad, porque para que el acreedor se haga pago de sus derechos tendría que admitírsele dentro de la sociedad, y esto significaría admitir a una persona extraña dentro de la sociedad, sin embargo, hay una opinión minoritaria que comparte la profesora Claudia S, que es la opinión del profesor Enrique Munita B., él estima que el derecho del socio en la sociedad es perfectamente embargable por los acreedores personales de los socios, si la sociedad es anónima lógicamente, las acciones son perfectamente embargables porque no es una sociedad de personas, con todo la generalidad de la doctrina sostiene que los derechos del socio en la sociedad no son embargables.

Causales de disolución de la sociedad

La sociedad nace se desenvuelve, muere, es decir, se disuelve.

1. - En primer lugar la sociedad se disuelve por la expiración del plazo o el evento de la condición que se a prefijado para que la sociedad tenga fin. Podrá sin embargo, dice el art. 2098 prorrogarse por un año con el consentimiento de los socios y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva, los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prorroga si no hubieren accedido a esta.

Aquí en materia de sociedad cobra relevancia la llamada prorroga automática, la cláusula de prorroga automática, en virtud de la cual, se estipula que la sociedad continuará por períodos iguales y consecutivos así si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de no perseverar con la anticipación de un mes a la expiración del plazo por escritura pública esta continuará, esto por vía ejemplar. O sea, en materia de sociedad, cobra especial relevancia la cláusula de prorroga automática, en virtud de la cual se estipula que la sociedad se entenderá prorrogada tácita y automáticamente por periodos sucesivos iguales, para no

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cumplir con las formalidades de constitución de la saciedad y así se va renovando tácita y automáticamente.

2. - En segundo lugar la sociedad se disuelve por la realización del objeto social, en virtud del artículo 2.099.

De tal manera que la sociedad se disuelve por la realización del negocio para el cual se constituyó la sociedad, pero si se hubiere estipulado un plazo para la duración de la sociedad y este plazo expira antes de que se termine el negocio para el cual fue constituida, si no se prorroga el plazo se disuelve la sociedad.

3. - La sociedad se disuelve por su insolvencia y obviamente por su declaración de quiebra. Artículo 2.100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total.

Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.

4. - Se disuelve también por la extinción las cosas que forman su objeto total, la destrucción de las cosas que forman el haber social, pero si la destrucción de las cosas fuera parcial continuará la sociedad salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.

5. - Los socios tienen derecho a exigir disolver la sociedad si cualquiera de ellos falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado. Se disuelve la sociedad, en virtud del artículo 2.101 por incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte en cuyo caso los socios pueden pedir la disolución del contrato, la resolución del contrato que sabemos en materia de sociedad toma el nombre de disolución porque no opera con efecto retroactivo.

6. - Cuando se aporta el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria pone fin a la sociedad a menos que el socio aportante se allane a reponerla, o que los socios acuerden continuar sin ella, pero hay que tener en cuanta que la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante reponga la cosa a satisfacción de los consocios o que estos determinen continuar la sociedad sin la cosa fructuaria, es lo que establece el artículo 2.102

7. - Se disuelve la sociedad por muerte de uno de los socios, pero la sociedad se entiende disuelta cuando los administradores reciben noticia de la muerte y aun después de recibidas por éstos las noticias, las operaciones que haya iniciado el difunto y que no se fundan en una aptitud peculiar de él deben llevarse a cabo. Sin embargo, la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido, si así se hubiere estipulado en el acto constitutivo y por disposición de la ley esta cláusula de continuar la sociedad con los herederos del socio desaparecido, se subentiende en las sociedades que se forman para el laboreo de minas, para el arrendamiento de inmuebles y en las sociedades anónimas. El código no necesitó referirse a las sociedades anónimas porque ella es una sociedad de capital y no interesa la persona del socio, a esta materia se refieren los artículos 2.103 – 2.104 – 2.105.

Cuando se estipula que la sociedad va a continuar con los socios y los herederos del socio fallecido o los casos en que la ley lo establece, esto significa prácticamente incorporar un extraño a la sociedad y es un argumento para sostener que los derechos del socio pueden embargarse, como se verá en el informe de Enrique Munita.

Cuando una mujer que es socia de una sociedad civil o mercantil se casa, el marido ejerce los derechos sociales de la mujer, también en este caso estamos incorporando a un extraño a la sociedad, esta regla que contempla el artículo 1.749 es una regla injusta y arbitraria porque es injusto que siendo la mujer capaz, el marido administre los bienes de la mujer y ejerza los derechos de la mujer.

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8. - También se disuelve la sociedad por la incapacidad sobreviviente de uno de los socios , sin embargo, la sociedad puede continuar con el incapaz y en este caso quienes ejercen los derechos del incapaz en la sociedad es el curador del incapaz, también estamos frente a un tercero extraño a la sociedad.

9. - Se disuelve la sociedad enseguida por insolvencia o quiebra de uno de los socios , pero en este caso puede continuar la sociedad con el fallido y quien ejerce sus derechos será el sindico de quiebra, también nos encontramos con un tercero ejerciendo derechos sociales, otro argumento para sostener la embargabilidad de los derechos del socio en la sociedad.

10. - También en virtud del artículo 2.107 la sociedad puede expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios, es lógico porque si los socios unánimemente le dieron nacimiento, unánimemente pueden ponerle término.

11. - Por último se disuelve la sociedad por la renuncia de uno de los socios, pero en esta materia es menester hacer un distingo:

a) En la primera situación si la sociedad se ha contratado por tiempo determinado o para un negocio de duración determinada. No tiene efecto la renuncia, a menos que en el acto constitutivo se de a los socios la facultad de renunciar o hubiere grave motivo como la inejecución de las obligaciones de otros socios, la pérdida de un administrador inteligente que no puede ser reemplazado entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios o circunstancias imprevistas u otros de igual importancia, así lo establece el artículo 2.108.

b) Si la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se ha celebrado para realizar un negocio de duración limitada. La renuncia de los socios disuelve la sociedad, pero la renuncia produce la disolución de la sociedad cuando se ha notificado a los otros socios y si se notifica solamente a los socios administradores se entiende hecha a todos los socios, es lo que nos dice el artículo 2.109.

Esta renuncia para que produzca el efecto de disolver la sociedad debe hacerse de buena fe y no debe ser intempestiva porque en virtud del artículo 2.110, no vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. El socio renuncia de mala fe cuando lo hace para apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad, en este caso los socios pueden obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio o si el negocio hubiere fracasado, a soportar él solo las pérdidas, y en todo caso si un socio renuncia de mala fe, los demás socios pueden excluirle de la participación en las utilidades y obligarle a soportar él solo su cuota en las perdidas, es lo que nos dice el artículo 2.111.

El código nos dice que renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los negocios sociales, en este caso la sociedad continuará hasta la terminación de los negocios pendientes en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.

Cuando un socio tiene interés en renunciar debe esperar el momento oportuno porque no se trata de perjudicar a la sociedad ni a los demás socios, todas estas causales de renuncia están basadas en este principio de no perjudicar a la sociedad, así lo establece el artículo 2.112.

Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos que los efectos de la renuncia de mala fe, esto es: los demás socios pueden excluir al socio renunciante de la participación de los beneficios sociales y pueden obligarle a soportar su cuota en las pérdidas. Las reglas relativas a la renuncia del socio se aplican cuando un socio se retira de hecho de la sociedad.

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Efectos que produce la disolución de la Sociedad

Para estudiar los efectos, es menester distinguir dos situaciones, a saber:

1. - Efectos respecto de terceros. En lo tocante a los efectos respecto de terceros rige la regla del art. 2114, que nosotros vimos al tratar de la inoponibilidad por falta de publicidad.

De tal manera que, cuando la sociedad no tiene plazo fijo de duración o no se pruebe que el tercero ha tenido noticia de la disolución de la sociedad, es menester que la disolución se publique por medio de tres avisos publicados en un periódico de la comuna o de la capital de provincia, si en aquella no lo hubiere, si no se hace la disolución no puede alegarse contra terceros, estamos frente a una inoponibilidad por falta de publicidad (inoponibilidad de forma).

2. - Efectos entre los socios. Respecto de los efectos entre los socios el artículo 2.115 nos dice: Artículo 2.115. Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

Disuelta la sociedad civil se forma una comunidad, comunidad que se va a dividir conforme a las reglas de la partición de bienes, esto es por los comuneros de común acuerdo o por un juez partidor. Disuelta una sociedad mercantil subsiste la personalidad jurídica para los efectos de la liquidación y la liquidación la pueden efectuar los socios de común acuerdo o un liquidador y este liquidador es un mandatario de la sociedad en liquidación.

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6. - El Contrato de Mandato

El artículo 2.116º lo define como "el contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

La regla general es que los actos jurídicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio (artículo 103).

Elementos del mandato

Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.

Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato. Además se puede extinguir por revocación y por renuncia.

Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la affectio societatis es a la sociedad.

Se confía la gestión de uno o más negocios. Gestión de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administración y ejecución de negocios de carácter jurídico y de índole económico, con carácter lucrativo o de interés, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de carácter económico.

Pueden ser objetos del mandato: Artículos 2.132º y 2.143º.

1.- Conservación de un patrimonio.

2.- Administración de una industria o empresa.

3.- Ejecución de un negocio económico o de interés.

4.- Ejecución de un negocio jurídico.

El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del artículo 2.151º).

Temas Relacionados con el Mandato

Mandato y Representación

Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario.

Sin embargo, esta característica de llevar envuelta la representación no es de su esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (artículo 2.151º). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.

Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representación es que el mandato solamente dice relación con actos jurídicos. El mandato no se refiere a actos de carácter material.

Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representación (artículo 2.151º) y representación sin mandato (artículo 1.448º).

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Mandato y Contrato de Trabajo

Si bien en manos una persona encarga una función a otra, son varias las diferencias:

1.- Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinación o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, están en una situación de igualdad jurídica.

2.- En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegación.

3.- El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamás será gratuito.

Mandato y Agencia Oficiosa

La agencia oficiosa es un cuasicontrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga.

En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente la ley, rigiéndose por el artículo 1445. No ocurre así en la agencia oficiosa.

El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneración.

El artículo 2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa. Artículo 2.122º.

Características del mandato

1. - Puede ser gratuito o remunerado (artículo 2.117º). La importancia de establecer uno u otro carácter radica especialmente en la determinación de la responsabilidad del mandatario, que será mayor cuando el mandato sea remunerado.

Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del artículo 2.158º Nº 3º, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o usual". El pago de la remuneración usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneración, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2. - El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado será bilateral. Artículo 2.158º.

Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el código ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuantía el mandante puede pedir rendición de cuentas.

El artículo 1.489º no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se había realizado el acto encargado, éste no se ve influido.

3. - Por regla general, es un contrato consensual (artículos 2.123º y 2.124º). Algunos sostienen que el artículo 2.124º es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, cual es que aún después de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante esté en condiciones de ejecutar por sí mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.

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En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aquí se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestación de voluntad (artículo 2.125º).

El problema que se ha planteado con el carácter consensual del mandato, es si dicho carácter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguirá en este caso el mandato siendo consensual o deberá revestir todo el carácter de solemne?? La doctrina está dividida en esta materia:

a) Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.123º, la misma norma establece que se exceptúa el caso en que debe constar de instrumento auténtico y no vale, en tal evento, la escritura privada.

b) Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carácter consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carácter consensual.

Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general. Así, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (artículo 103).

4. - Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneración al éxito del encargo.

5. - Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6. Es un contrato de confianza. Por ser instuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Artículo 2.163º Nº 5º.

7. - Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el Código de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisión, mandato de actores y mancebos y correduría.

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión

1.- La comisión no termina con la muerte del comitente. Artículo 240 Código de Comercio.

2.- La comisión no puede ser renunciada unilateralmente. Artículos 241 y 246 Código de Comercio.

3.- El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.

4.- La comisión no puede delegarse.

5.- El comisionista no puede autocontratar. Artículo 271 Código de Comercio.

6.- En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.

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Diferencias entre el mandato civil y el judicial

1. - El mandato judicial es solemne.

2. - Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.

3. - El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato.

1. - Mandante

Puede ser una persona natural o jurídica, de hecho las personas jurídicas son representadas por mandatarios.

Un punto de tradicional discusión es si es o no necesario el interés personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayoría de la doctrina estima que no, pues la ley así no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Artículo 2.116º.

El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no sólo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo. Artículo 2.119º. Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorización del tercero. Si hay autorización hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorización hay agencia oficiosa. Artículo 2.120º.

El artículo 2.121º agrega que, en general, la simple recomendación no es mandato. El juez decidirá, según las circunstancias, si es mandato o recomendación, y en caso de duda será recomendación.

En general, la recomendación de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual según el artículo 2119 inciso 2º.

Capacidad del mandante

Debe considerarse en un doble aspecto:

1. - Para celebrar el contrato de mandato: El Código Civil no señala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. Así se aplica el artículo 1.445º.

Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa según sea la situación.

2. - Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga. No lo dice la ley, pero así resulta a la lógica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz

La doctrina en general señala que el acto sería nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones:

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a) Entre mandante y mandatario.

1.- Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.

2.- Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si había buena o mala fe:

3.- Si actuó de buena fe hay agencia oficiosa. Artículo 2.127º.

4.- Si actuó de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el artículo 1688 sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

b) Entre mandante y terceros.

1.- Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarán a él. Artículo 2.151º.

2.- Si actuó a nombre del mandante, los terceros demandarán a el mandante, pudiendo oponer la excepción de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes

Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Artículos 1.438º y 2.126º.

En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Artículo 299º Código de Comercio.

2. - Mandatario

Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurídica.

El mandatario, por regla general, carece de interés directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones según a quien interesa el negocio:

1.- Si interesa solo al mandante, hay mandato. Artículos 2.126º y 2.120º.

2.- Si interesa sólo a terceros, hay mandato. Artículo 2.120º.

3.- Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Artículo 2.120º.

4.- Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Artículo 2.120º.

5.- Si interesa a todos, hay mandato. Artículo 2.120º.

6.- Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Artículo 2.120º.

7.- Si interesa sólo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Artículo 2.119º.

Capacidad del mandatario

De acuerdo con el artículo 2.128º, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razón de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante.

Si una persona confía una gestión de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que éste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a

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los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad.

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (artículo 2.128º). Este artículo sólo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debería incluirse aquí también a los disipadores que se encuentran en interdicción de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyéndose al disipador, porque éste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aquí que también se le excluye en el artículo 1.470º en materia de obligaciones naturales.

Lo anterior debe entenderse con relación a tres situaciones diferentes:

a) En las relaciones mandante mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podría alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigírsele rendición de cuentas.

b) En las relaciones del mandatario con terceros. Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.

Si el mandatario actúa en representación del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representación modalidad.

c) En las relaciones del mandante con terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios

El artículo 2.126º lo permite, y el artículo 2.127º señala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestión, o bien que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohíba.

Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestión ante el mandante.

Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen erróneamente, son responsables solidariamente. Artículo 2.317º.

Prohibición de dividir el mandato

El artículo 2.127º señala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohíbe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo.

Esta solución no es correcta según René Ramos, pues hay que distinguir:

1.- Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

2.- Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.

Si los mandatarios dividieron la gestión ellos no han cumplido con una obligación de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario

1.- Efectuar el encargo como un buen padre de familia.

2.- Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a

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otra persona. Artículo 2.167º

El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicación del principio “excepción del contrato no cumplido”.

El mandatario puede también liberarse si no le es posible el cumplimiento. Artículo 2.150º: Esto porque el mandatario tiene obligación de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer.

Puede abstenerse de la ejecución del mandato si fuere perniciosa al mandante. Artículo 2.149º. Por ende el mandato debe ser moral, física y lícitamente posible.

Clasificación del mandato

1. - El mandato puede ser general o especial. Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario serán distintas según la especie de mandato de que se trate:

El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o más excepciones (artículo 2.130º). Las facultades del mandatario general están indicadas en el artículo 2.132º, disposición que señala que el mandatario general puede ejecutar actos de administración y de conservación, haciendo una enumeración no taxativa de los actos de administración.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposición, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que aún cuando en el mandato se señale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc.

Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios especialmente determinados (artículo 2.130º).

2. - De acuerdo a sus facultades tenemos: Artículo 2.131º.

a) Mandato de simple administración.

b) Mandato para actuar como mejor le parezca.

c) Mandato de libre administración.

d) Mandato especial.

Las regla general es el artículo 2.131º. Hay que ceñirse a los términos del mandato. El artículo 268º Código de Comercio aplica el mismo principio.

Así, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Artículo 2.134º.

La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretación del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situación de hecho y por tanto no hay casación en el fondo.

Esta regla general del artículo 2.131º en cuanto a ceñirse rigurosamente a los términos del mandato tiene excepciones:

a) Artículo 2.134º inciso 2º. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene

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completamente el objeto del mandato.

b) Artículo 2.147º inciso 1º. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea más beneficioso o menos gravoso al mandante.

c) Artículo 2.148º. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no está en condición de consultar al mandante.

d) Artículo 2.150º. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deberá tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.

e) Artículo 2.149º. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecución es manifiestamente perniciosa al mandante

f) Artículo 268º Código de Comercio. El comisionista debe suspender la ejecución y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave daño a éste.

1. - Mandato de simple administración.

El artículo 2.132º es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades.

Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.

Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administración de los negocios del mandante

No es taxativo (“como son”)

Este mandatario tiene dos limitaciones:

1.- Solo pueden realizarse actos de administración.

2.- Los actos de administración deben corresponder al giro ordinario del mandato.

Se entiende por actos de administración los que tienden a la conservación del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposición, siempre que ellos estén dentro del giro del mandato.

Para determinar las facultades del mandatario deberá determinarse el giro ordinario del negocio. El artículo 2132 pone ejemplos de facultades en su inciso 2º:

1.- Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario.

2.- Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro.

3.- Contratar las reparaciones de las cosas que administra.

4.- Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.

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Casos de facultades especiales que establece la ley

1.- Artículo 2.139º. La inhabilidad para donar no comprende pequeñas gratificaciones.

2.- Artículo 2.448º. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El artículo 7º también lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir. Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.

3.- El artículo 2.141º señala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas.

4.- El artículo 2.142º exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible. El tercero adquirente puede adquirir por prescripción. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripción ordinaria. Daniel Peñailillo opina que si la persona esta facultada para vender también lo está para hacer la tradición.

5. - Si se está facultado para vender, también se está para hacer promesa de venta.

6. - La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.

7. - La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Artículo 2.143º.

8. - En relación con los intereses hay reglas especiales en el artículo 2.146º.

2. - Mandato para actuar como mejor le parezcaArtículo 2.133º.

No por ello se entenderá autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o cláusula especial. Deberá el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3. - Mandato con cláusula de libre administración. Artículo 2.133º inciso 2º.

Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta cláusula. Por ejemplo artículos 1.629º y 1.580º.

Delegación del mandato

1. - Si el mandante no lo autoriza ni prohíbe. Artículo 2.135º Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.

Los efectos de la delegación debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:

a) Entre el mandante y el mandatario. El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.

b) Entre mandante y delegado. Estas relaciones no están claras en el Código Civil , por eso se distinguen:

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i) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegación, y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.

ii) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene acción directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante.

c) Entre el mandatario y el delegado. Se distingue:

i) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.

ii) Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante.

d) Entre mandante y terceros. Se dice que el artículo 2.136º, al señalar que la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.

Daniel Peñailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el artículo 2136 dice “no autorizada” es que la delegación prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habría que entender el artículo 2136 en su tenor literal.

2. - El mandante autoriza la delegación. Artículo 2.137º.

a) Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumplió su encargo. Entonces tenia una opción, o cumplir el encargo o delegar. Así, si delega cumple su gestión y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.

b) Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Artículo 2.135º inciso 2º. En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3. - El mandante prohíbe la delegación. Artículo 2.136º. Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene acción de perjuicios por los actos que le afectan a él mismo. También se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que está sujeto el mandatario

a) Artículo 2.127º.

b) Artículo 2.144º. No puede comprar para sí las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sanción es la nulidad relativa.

c) Artículos 2.145º y 2.146º. Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artículos.

Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habrá que estarse a los términos del mandato:

1.- Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.

2.- Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:

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a) Cuando la ley lo prohíbe.

b) Cuando la autocontratación es peligrosa para el mandante.

3. - Si el mandato prohíbe la autocontratación la sanción es la inoponibilidad.

Extralimitación de las facultades del mandatario

Este punto se debe estudiar relacionado con:

1.- El mandante. Artículo 2.154º. El mandatario sólo responde ante el mandante.

2.- Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante está ajeno a los efectos del contrato. Los efectos sólo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a nombre del mandante éste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Artículo 2.160.

Responsabilidad del mandatario frente a terceros

Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con él, y ello no es así debido a que el mandatario se excedió en sus facultades, los terceros tienen acción de indemnización de perjuicios. Artículo 2.154º Nºs 1 y 2.

Ratificación del mandato

Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por éste es inoponible al mandante. Artículo 2.160º inciso final.

Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificándolas expresa o tácitamente, obligaciones contraídas a su nombre. Artículo 2.160º inciso 2º.

La ratificación es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente.

Puede ser expresa o tácita, es un acto jurídico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.

Mandato aparente

El Código Civil no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el artículo 2.173º, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extinción. Este artículo 2.173º regula tres situaciones:

1.- Mandatario y terceros de buena fe.

2.- Solo el tercero de buena fe.

3.- Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario

1. - Cumplimiento del encargo. Está obligado a actuar dentro de los límites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (artículo 2.131º). Es decir, el mandatario tiene que ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios

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equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (artículo 2.134º inciso 2º).

Por otro lado, si el mandatario está impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre él la obligación de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Además, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, éste en tal caso deberá actuar en la forma que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio (artículo 2.150º inciso 2º).

2. - Rendir cuenta: Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir cuenta de su gestión (artículo 2.155º) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en éste el arrendatario no tiene la obligación de rendir cuenta.

Corresponde al mandatario sea que haya contratado por sí o en representación del mandante. Es más importante esta obligación si el mandante actúa a nombre propio. En este ultimo caso, a través de la rendición de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.

La rendición puede producirse extrajudicialmente cuando las partes están de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendición de cuentas será judicial.

Para esto último el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Artículo 227º Nº 3º Código Orgánico de Tribunales.

Si el mandatario alega que no está obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de árbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligación de rendir cuenta.

Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación porque está establecida en su interés. Pero, si lo exime de esta obligación, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (artículo 2.155º).

La acción del mandante para exigir la rendición de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus herederos.

La acción de rendición de cuentas prescribe en cinco años como acción ordinaria y tres años como ejecutiva, según el artículo 2.515º, contado desde que la obligación se hizo exigible.

Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, éste podrá intentar acción reivindicatoria para que se le restituya la cosa, según el artículo 915º.

El mandatario deberá los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de él, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario

Se reglamenta en el artículo 2.129º principalmente. Según esta disposición, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondería también de la culpa levísima; estimándose también que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el Código Civil no dice que vaya a responder de culpa grave.

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El Código Civil se refiere en el artículo 2.153º a la situación de las especies metálicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del artículo 2.153º, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictación del Código Civil .

El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla especial en el artículo 2.152º, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre sí la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situación de carácter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que más bien ante un contrato innominado que tendría aspectos propios del mandato, como también del contrato de seguro y de fianza.

Obligación del mandante

Las obligaciones están establecidas en el artículo 2.158º. No son de la esencia, pueden faltar.

La única obligación esencial, que no está en el artículo 2.158º, el mandante debe tomar sobre sí los efectos jurídicos y económicos de los negocios encomendados al mandatario. Artículo 2.160º.

El artículo 2.160º es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contraídas a su nombre, pero también debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a titulo propio. Artículo 2.116º.

Efectos del mandato respecto de terceros

Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante.

a) A su propio nombre. El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebración. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Artículo 2.151º.

En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los créditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los créditos los traspasa a través de las reglas de la cesión de créditos.

b) A nombre del mandante. Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Artículo 2.158º y 1.448º.

Extinción del mandato

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en el artículo 2163:

1.- Por el desempeño del negocio para que fuese constituido.

2.- Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijada para la terminación del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condición.

3.- Por la revocación del mandante. Es importante, es una consecuencia del carácter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Artículo 2.165º.

El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Artículo 2.173º. A los terceros no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no les afecta la revocación.

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Para que tomen conocimiento y no estén de buena fe se aplica el artículo 2.173º inciso final. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, está bien recibido el pago.

La revocación puede ser expresa o tácita. Artículo 2.164º. En la tácita se encarga del mismo negocio a distinta persona.

Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Artículo 2.165º.

4. - Por la renuncia del mandatario.

5. - Por la muerte del mandante o del mandatario.

6. - Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

7. - Por interdicción del mandante o mandatario.

8. - Por cesación de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que éste hizo después de terminado el mandato será valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina “mandato aparente”. Artículo 2.173º.

El inciso 2º del 2.173º señala que si el mandatario sabia que terminó el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad

Puede establecerse en el mandato que éste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohíbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administración de bienes. Los efectos del pacto son:

1.- Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocación.

2.- El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a través de otro mandatario el mismo negocio, porque no estaría cumpliendo el pacto.

Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en interés del mandatario y terceros.

Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condición prevista por las partes para darle cumplimiento total.

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7. - Contrato de Transacción

Concepto

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trate, convenio o negocio. Se habla, en tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas gubernativas facilitan o entorpecen las transacciones.

Pero en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho más restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin a una contienda judicial o prevenir un juicio futuro. Por medio de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque, de vivir en paz.

Define la transacción el artículo 2.446º.

Artículo 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Elementos característicos del Contrato

La transacción debe reunir los requisitos o elementos propios de todo contrato, y además, algunos que le son peculiares:

1. - Que exista un Derecho Dudoso.

2. - Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.

1. - Que exista un derecho dudoso.

De la definición del artículo 2.446º resulta claramente que la transacción requiere la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende, justamente a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir.

El carácter dudoso del derecho es un concepto puramente subjetivo; el derecho será dudoso cuando las partes le atribuyen este carácter, al tiempo de celebrar la transacción. La ley no distingue si la controversia actual o posible es o no fundada.

Por ese motivo, no es transacción la simple renuncia “de un derecho que no se disputa” (artículo 2.446º inciso 2º).

Como lógica consecuencia, no puede ser eficaz la transacción que se celebra en circunstancias de que el litigio a que las partes se han propuesto poner fin ha terminado por sentencia firme.

El artículo 2.455º, en efecto, dispone que es nula la transacción si: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”

2. - Mutuas Concesiones o Sacrificios

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la transacción: es preciso que las partes se hagan mutuos concesiones y realicen sacrificios recíprocos.

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La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la renuncia de un derecho, la remisión de una deuda.

Por este motivo no importa transacción el desistimiento liso y llano de la demanda, que extingue las acciones o derechos a que se refiere (artículo 150º del Código de Procedimiento Civil).

No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia.

Naturaleza del Contrato

1. - Consensual. Lo es porque la ley no ha revestido de ninguna forma externa. S perfecciona por consiguiente, por el solo consentimiento de las partes.

2. - Bilateral. Como consecuencia de las recíprocas concesiones que se hacen las partes. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir en dar, hacer o no hacer.

3. - Oneroso. Puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la otra. De la prestación a que las partes se obliguen dependerá que el contrato sea conmutativo o aleatorio.

Quien puede Transigir

El artículo 2.447º formula la regla: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.”

Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título traslaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial.

La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.

De este modo, la mujer casada no podrá celebrarse una transacción relativa a sus inmuebles que el marido esté o pueda ser obligado a restituir en especie, sino con autorización material y del juez con conocimiento de causa. Artículo 1.754º.

Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo decreto de juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena de nulidad. Artículo 400º

Poder para transigir

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario son especial mención. En otros términos, artículo 2.448º inciso 1º: “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.”

Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que invista al mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además que en el poder se especifiquen “En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.” Artículo 2.448º inciso 2º.

Objeto de la Transacción

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1. - Debe ser Comerciable. Cuando el artículo 2.447º dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer, implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser susceptibles de disposición.

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2. - Transacción sobre acciones que nacen de un delito. del delito nace una acción pena para el castigo del delincuente y puede nacer una acción civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones en favor del perjudicado. Artículo 21º del Código de Procedimiento Penal. El artículo 2.449º dispone: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.” Claramente nos dice que no podemos transigir sobre la acción penal derivada del delito.

3. - Transacción sobre el estado civil. Artículo 2.450º: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.” De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad de hijo. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho a suceder.

Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión.

4. - Transacción sobre el Derecho de Alimentos. El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse (artículo 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos que el alimentante tenga contra el alimentario. Artículo 335º.

Pero los artículos 336º y 337º dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.

Concordante con estas normas, el artículo 2.451º dispone: “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.”

Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios sobre alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización a condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación. La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

5. - Transacción sobre Derechos Ajenos o Inexistentes. Artículo 2.452º: “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.”

a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos inexistentes porque carecería de objeto.

b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos; solamente no empece al verdadero titular del derecho.

Nulidad de las Transacciones

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos. En el título de la transacción del Código Civil, se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o violencia y, muy especialmente, por error.

Dolo y Violencia

El artículo 2.453º: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia.”

La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase nula en todas sus partes, significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por dolo o fuerza.

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Error en el Objeto

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato. Artículo 1.453º

A propósito de la transacción, el código reproduce esta norma, artículo 2.457º: “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción.”

Error de Cálculo

El error de cálculo no invalida la transacción; “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo.” Artículo 2.458º.

Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes.

Error en la Persona

El error en la persona invalida la transacción, artículo 2.456º inciso 2º: “Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.”

Conforme a las reglas generales, el error sobre las personas vicia el consentimiento cuando la consideración de ésta sea la causa principal del contrato.

en la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque: “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige.” Artículo 1.456º inciso 1º.

Transacción Celebrada en Consideración a un Título Nulo

El artículo 2.454º dice: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.”

El título, para estos efectos, es el acto de que emanan el derecho sobre que se transige y no el documento que lo constata.

En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal seria el caso de un heredero que transige con in legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.

Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. El artículo 2.454 reputa válido la transacción sólo cuando las partes han: “...tratado expresamente sobre la nulidad del título.”

Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocidos y tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión.

Transacción obtenida por títulos Falsificados

Con arreglo al artículo 2.453, es nula la transacción : “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados,...”

Esta vez la expresión título designa el documento en que consta el derecho que se transige.

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También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se creía legítimo el documento.

Transacción de un Proceso Terminado por sentencia firme

Según el artículo 2.455º: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.”

Se trata, en verdad, de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta toda duda.

¿ Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?. El artículo 2.455º es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es preciso que una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. pero es igualmente claro que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.

El acto, posiblemente válido, importará por ejemplo la renuncia de un derecho.

Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno

El artículo 2.459º dispone: “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse...”

La nulidad de la transacción supone, pues:

a) Que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía ningún derecho.

b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en particular, “sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.”

En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.” Artículo 2.459º inciso 2º.

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “ la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto.” Artículo 2.459º inciso 3º.

Efectos de la Transacción

La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El artículo 2.461º formula innecesariamente esta regla: “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.”

Dos consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno no aprovecha no perjudica a los otros (artículo 2.461º inciso 2º).

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Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad. En otros términos cuando la transacción importa una novación de la obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás.

b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.” Artículo 2.456º inciso 3º.

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido. Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Código Civil expresamente:

1. - Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” Artículo 2.462º.

En ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la disposición general del artículo 1.561º.

2. - Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre mismo objeto, “la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.”

La cosa juzgada en la transacción

La transacción genera cosa juzgada, y la ley equipara los efectos de la transacción a la de un fallo judicial firme. El artículo 2.460º proclama que: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”

La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por si mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.

Engendra la transacción una excepción análoga a la de cosa juzgada; el pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir debate a su respecto. Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notarias.

La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por vía de la nulidad, conforme a las reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. el artículo 2.460º se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada, “...pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”

Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción, entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.

Estipulación de una Cláusula Penal

El artículo 2.463º consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se cauciona con una cláusula penal.

La pena compensatoria, conforme al precepto general del artículo 1.537º, no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

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El artículo 2.463º en cambio dispone: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”

No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la transacción.

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8. - Contrato de Arrendamiento

El artículo 1.915 define este contrato, señalando que el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:

1.- La concesión de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

2.- La confección de obra.

3.- La prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.

Las disposiciones que el Código Civil establece con relación a los empleados domésticos se encuentran derogadas por el Código del Trabajo.

Importancia del contrato

El arrendamiento en sus diversas formas, tiene una importancia apenas menor que la compraventa. Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de cosas que no es posible adquirir, de procurarse servicios indispensables.

Se explica, de este modo, que el Código Civil lo reglamente in extenso. Algunas formas del contrato por su excepcional importancia, han adquirido una personalidad propia, como sucede con el contrato de trabajo.

Características generales del arrendamiento

1. - Es un contrato consensual. Porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de él derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituración porque:

a) La actual legislación, en materia de arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Esta presunción simplemente legal admite prueba en contrario. Artículo 20º Ley 18.101.

b) Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es plenamente aplicable a este contrato. Artículo 1.709.

c) Por la norma del artículo 1.962 es importante que el contrato conste en escritura pública si se refiere a bienes raíces, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Además, si se inscribe en el registro de Hipotecas y Gravámenes, es oponible al acreedor hipotecario, siempre que dicha inscripción sea anterior a la inscripción hipotecaria.

d) Tratándose de predios rústicos, el contrato debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años. Artículo 5º D.L. 993º.

e) En materia de administración de bienes raíces y según veremos, si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.

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f) En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Si se convino escritura pública, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Artículo 1.921º. Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

g) Es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas por los artículos 99 y siguientes del Código de Comercio. El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.

2. - Es un contrato bilateral. Por ende las obligaciones que de él nacen ligan a ambas partes recíprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

3. - Se trata de un contrato de tracto sucesivo. Por ende al aplicarle el artículo 1.489, en vez de resolución procederá el término del contrato. No seria valido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con cláusula de “ipso facto”, puesto que la ley 18.101 en su artículo 19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.

4. - Es un contrato oneroso. Que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carácter conmutativo y equivalentes. No existe la lesión enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesión establecidas en el artículo 1.544 en materia de cláusula penal, precepto que dispone en su inciso 1º que cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

5. - Es un contrato nominado Porque se encuentra reglamentado en la ley, y además esta normativa es de carácter exhaustivo, dejando muy poco a la creación de los particulares.

6. - Es un contrato entre vivos. Porque está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecución de una obra.

7. - Es un contrato personal. Porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra convención, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el

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pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo estas cauciones naturalmente accesorias.

8. - Constituye un titulo de mera tenencia. Artículo 714. Existe diferencia entre la tenencia y la mera tenencia, porque la tenencia, no requiere título, y la mera tenencia, debe tener un título.

Partes del Contrato de Arrendamiento

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el artículo 1.919º señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.

Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Artículos 1.970º y 1.979º.

En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en ciertos casos, empresario.

En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado.

En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo

Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada.

El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo.

El usufructo está cautelado con una acción real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales.

Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.

El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido por reglas especiales (artículos 795º al 802º), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.

El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.

El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

Diferencias ente el arrendamiento de cosas y la compraventa

Ofrece el contrato de arrendamiento de cosas semejanzas con la compraventa. Ambos son consensuales, bilaterales, obesos y conmutativos; requieren ambos como elementos esenciales, cosa, precio y consentimiento de las partes contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga

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a entregar una cosa y a procurar a la otra un goce tranquilo y útil, respondiendo del saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios.

Pero hay fundamentales diferencias:

1. - La compraventa es un titulo traslaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo; seguida de la tradición, conduce al comprador a la adquisición del dominio, a condición de que el vendedor y tradente sea propietario. En todo caso, el comprador adquirirá la posesión de la cosa.

El arrendamiento, en cambio, es un titulo de mera tenencia. El arrendatario no adquiere el dominio, ni siquiera la posesión de la cosa arrendada, puesto que no la tiene como señor o dueño, sino que reconociendo un dominio ajeno.

2. - El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar el comprado es un goce definitivo y perpetuo.

Entre tanto, el goce que el arrendador debe conceder arrendatario es necesariamente temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser restituida.

Elementos Esenciales del Arrendamiento

1. - El Consentimiento

Es el acuerdo de voluntades recaído en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio.

No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por varias razones:

1. - Se trata de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de ésta.

2. - También puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces entre los títulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y, además, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito con antelación a la inscripción hipotecaria, por disponerlo así el artículo 1.962.

El consentimiento y el arrendamiento como acto de administración

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del artículo 2.132. Sin embargo, podría cuestionares esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa. Es por ello que en Francia, según expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como perpetuos los arrendamientos de duración superior a 99 años.

En caso de que el contrato se celebre a través de intermediarios, se aplica la norma del artículo 106 del Código de Comercio, que señala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entenderá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.

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Los intermediarios no tiene facultades de administración sino que tan sólo contactan a las partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.

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Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones

1. - Formalidades especiales del contrato. Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el D.L. 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.

Los artículos 1.756 y 1.761 contienen limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administración extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

El artículo 1.756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni de los urbanos por mas de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.

Por su parte el 1.761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites señalados en el inciso 4º del artículo 1.749º. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.

Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el artículo 407, norma que también se aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del artículo 256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá extenderse por mas números de años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.

La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1.756º y 1.761º.

2. - Formalidades Voluntarias. Las partes pueden establecer las solemnidades que juzguen necesarias y darle al contrato de arrendamiento el carácter de solemne. Dice el artículo 1.921: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta:

a) Que así se haga, es decir, que se firme la escritura, o;

b) Hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.

Si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Un ejemplo que debemos considerar es la establecida en el artículo 142 inciso 1º, el cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que, como el arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La sanción si se celebre un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no propietario es la nulidad relativa.

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2. - La Cosa Arrendada

Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaración de voluntad: ser lícito, determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser consumible dada la naturaleza del contrato.

El artículo 1.916 del Código Civil nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe, esto es, el que ignoraba que la cosa era ajena, tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueño, el que podrá reclamar la cosa. El arrendador deberá indemnizar por la privación total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En consecuencia, y de conformidad al artículo 1.916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo:

1.- Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.

2.- Los derechos personalísimos.

3.- Las cosas consumibles

3. - El Precio o Renta en el Contrato de Arrendamiento

Debe ser real, serio y determinado. Así no puede ser fingido o simulado ni irrisorio. El arrendamiento degeneraría en un contrato gratuito.

La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.

El precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alícuota de cada cosecha. Esta ultima forma de pago recibe el nombre de “aparcería”, siendo común en el arrendamiento de predios rústicos.

El artículo 1.917 se refiere al precio, y señala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Se llama renta cuando se paga periódicamente. Artículo 1.917 inciso 2°.

Agrega el artículo 1.918 que el precio podrá determinarse de los mismos modos que el contrato de venta, esto es, por los contratantes de común acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningún caso podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

El Contrato de Arrendamiento de Cosas

De conformidad al artículo 4º del Código Civil las disposiciones contenidas en el Título XXVI del Libro IV del Código Civil, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.

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Efectos del Arrendamiento de Cosas

Obligaciones del Arrendador

El arrendador se obliga, como expresa la definición del artículo 1.915, a concede al arrendatario el goce de la cosa arrendada.

Tal es, en verdad, la única obligación que el arrendador contrae. Pero esta obligación de hacer gozar al arrendatario, por el termino del contrato, es compleja y se descompone en varias obligaciones que señala el artículo 1.924. Veamos las obligaciones.

1. - Entrega de la cosa arrendada

La obligación de entregar la cosa es de la esencia del contrato. Solo mediante la entrega puede el arrendatario lograr el goce que persigue.

Las demás obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser alteradas convencionalmente. Así, podrá estipularse que incumbirá al arrendatario hacer las reparaciones de toda índole necesarias para mantener la cosa en estado de servir o que el arrendador no está obligado a liberar al arrendatario de turbaciones o embarazos.

Forma de la entrega

En el artículo 1.920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. La disposición es atinada tratándose de bienes muebles, pero no de los bienes raíces, en que para efectuar la tradición se requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y tratándose de la propiedad raíz bastaría con la entrega de las llaves y no la inscripción en el Registro Conservador; sin embargo, como afirmamos anteriormente es importante la inscripción para que se respete el arriendo en los términos dispuestos en el artículo 1.962.

Por otro lado, tratándose del arrendamiento de un crédito, habrá de entregarse el titulo.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo genero que sea necesario efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.

El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya necesidad se hace presente durante el arrendamiento; probablemente se han hecho necesarias por su culpa o de las personas por quienes responde. Pero ninguna responsabilidad lógicamente le cabe para tomar a su cargo las reparaciones que se hacen necesarias por causas anteriores al goce, ya que su necesidad no puede serle imputable por ningún motivo.

Garantías por los vicios de la cosa

La obligación de entregar la cos se habrá cumplido imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan obtener de ella el provecho a que está naturalmente destinada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la siguiente manera:

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1. - Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que haya sido arrendada, el arrendatario puede pedir el termino del contrato en conformidad a lo que dispone el artículo 1.932. Para ejercer este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

2. - Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es solo en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el artículo 1.932 inciso 2º. Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, solo procede responder por el daño efectivo. Es lógico que el legislador de esa época lo estableciera así, porque no se advertía la perdida de una ganancia legítimamente esperada para el arrendatario. Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitación y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe, sería justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.

3. - Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende solo el daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o por su profesión conocerlo. Artículo 1.933 inciso 2º.

El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:

a) Si él contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo.

b) Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.

c) Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo. Artículo 1.934.

En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento análogo a los de la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferenciándose principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurídicos que buscan las partes son análogos; por lo tanto, muchos elementos de ésta se trasladan al arrendamiento: la evicción, los vicios redhibitorios, la condición resolutoria tácita, etc.

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el titulo anterior prevalecerá. Artículo 1.922.

Incumplimiento del arrendador en entregar la cosa arrendada

Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios. Artículo 1.925 inciso 1°. Igualmente tiene derecho a la indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa.

Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y solo podrá solicitar el termino del contrato. Artículo 1.925 inciso 2°.

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Mora en el cumplimiento de la obligación de entregar

En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Artículo 1.926.

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración.

En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1.587, 1.588 y 1.589, es decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

2. - Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada.

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del arriendo. Artículo 1.927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Con todo será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Artículo 1.927 inciso 2°.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones. Artículo 1.927 inciso 3°.

Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.

Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento

Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.

Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que señala el artículo 1.935, esto es:

1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo.

3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.

4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

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Mejoras

Con relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:

1. - Las mejoras útiles. Se encuentran definidas en el artículo 909 inciso 2º, a propósito de la acción reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con la expresa condición de abonarlas. Artículo 1.936.

Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente.

El derecho del arrendatario de separar y llevarse los materiales se encuentra limitado, pues, por el derecho que se otorga al arrendador de pagar su valor y hacerlos suyos. En otros términos, el arrendatario goza del derecho de separar y llevarse los materiales a condición de que el arrendador no esté dispuesto a pagar su valor.

De este modo, para que el arrendatario tenga derecho a reclamar el pago de las mejoras útiles es preciso:

a) Que el arrendador le haya autorizado para efectuarlas.

b) Que se haya comprometido expresamente a pagarlas.

2. - Las mejoras voluptuarias Están definidas en el artículo 911 inciso 2º, son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato de arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3. - Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa

El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario. Existe, entonces, una doble obligación:

1.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario.

2.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada

En conformidad al artículo 1.929, el arrendador será responsable no solo de su propia conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización de perjuicios.

La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el artículo 1.928º que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas.

Sin embargo, como pueden ser indispensables las reparaciones, el inciso 2º agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

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En caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbación resulte considerable, podrá el arrendatario demandar la terminación del contrato. “Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.” Artículo 1.928 inciso 3°.

El arrendatario tendrá, además, derecho a la indemnización de perjuicios en los siguientes casos:

1.- Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla. Artículo 1.928 inciso 4º.

2.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Artículo 1.928 inciso 5º.

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada

Pueden ser de hecho o de derecho:

1. - Son de hecho. Aquellas que importan ejecución de actos materiales, que no implican pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, artículo 1.930 inciso 1º, y es el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño. El arrendatario, por los medios de que disponga, debe repeler esta clase de agresiones que le turben el goce.

2. - Las turbaciones de derecho. En cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve afectado el derecho del arrendador, este debe necesariamente intervenir. En conformidad al artículo 1.931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Artículo 1.931 inciso 2º.

Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el goce, es necesario indagar la importancia de la turbación, esto es, si las vías de derecho de terceros atentan en forma grave o leve contra dicho goce.

a) Cuando la turbación es de relativamente escasa importancia, el arrendatario tiene derecho a una rebaja del precio. Artículo 1.930 inciso 2°.

b) Si la turbación o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede pedir la terminación del contrato. Artículo 1.930 inciso 3°.

Las acciones referidas puede aparejarse de un cobra de perjuicios:

a) Tiene el arrendatario derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella. Artículo 1.930 inciso 4°.

b) En cambio, si la causa del derecho del tercero no era no debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. Artículo 1.930 inciso 5°.

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Esta obligación del arrendatario está en relación con el artículo 896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la evicción aplicada al contrato de arrendamiento.

Derecho Legal de Retención del Arrendador

Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los siguientes casos:

1.- Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato.

2.- Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.

3.- Por la mora de restituir la cosa arrendada.

4.- Por termino del contrato por culpa del arrendatario.

5.- Para responder por las rentas y servicios adeudados.

El artículo 1.942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria.

Por su parte el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retención sean extraídos de la propiedad arrendada.

Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda separada.

Obligaciones del Arrendatario

1. - El Pago de la Renta

El artículo 1.942 señala en su inciso 1º que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Fijación del precio

Según señalamos, la fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio.

Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales. Artículo 1.943.

Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad.

Época del pago del precio

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En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del artículo 1.944, esto es:

1.- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros días.

2.- Predios rústicos, por años.

3.- Si se refiere a una cosa mueble o semovientes que se arrienda por cierto numero de años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes o año.

4.- Si se arrienda por una sola suma o suma alzada, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al termino del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del artículo 1.489, es decir, pedir el cumplimiento del contrato o su terminación con indemnización de perjuicios.

En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Sin embargo, el artículo 1.945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2. - El uso de la cosa según los testimonios o espíritu del contrato

El derecho de gozar de la cosa no es ilimitado para el arrendatario. Por la inversa, debe encuadrarse dentro de ciertos límites.

La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al natural destino de la cosa, según lo dispone el artículo 1.938º, el cual señala que el arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que debían presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.

En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular. El artículo 1.938 inciso 2° dispone: “Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.”

Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.

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3. - El cuidado de la cosa como un buen padre de familia

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. Ratifica el artículo 1.939: El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.

Sanción del incumplimiento de esta obligación

El artículo 1.939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios y aun tendrá el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

Es decir, todo dependerá de la magnitud de la infracción, acarreando solo la infracción grave y el termino del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnización de perjuicios.

El arrendatario, además, no solo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el artículo 1.941 en relación con el 2.320, el que señala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesión y subarriendo

En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la cesión del contrato y del subarriendo.

De acuerdo al artículo 1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.

En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario.

En cambio, en la cesión se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las cauciones que tendría el contrato cedido.

El artículo 5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso este podrá poner termino anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar, y deberá mencionarse ella expresamente.

Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a titulo de arrendatario . En el subarriendo hay dos arrendamiento superpuestos; el subarrendador se encuentra doblemente obligado y asume una doble calidad: de arrendatario en el primer contrato y de arrendador en el segundo, respecto del subarrendatario.

Cede el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesión es una operación de efectos más radicales que el subarrendamiento.

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4. - Las Reparaciones Locativas

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinándose por la costumbre del lugar. Artículos 1.927 y 1.940.

El artículo 1.940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

5. - Restitución de la cosa arrendada

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa al termino del arriendo. Así lo dispone el artículo 1.947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Estado en que se debe restituir la cosa

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos. Artículo 1.947 inciso 2°.

Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario. Artículo 1.947 inciso 3º.

Forma de la restitución

Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición del arrendador.

Si es inmueble, el artículo 1.948 establece que se desocupará la propiedad enteramente, poniéndola a disposición del arrendador a través de la entrega de las llaves.

El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario.

La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle termino.

Es un caso de excepción al artículo 1.551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. Así lo dispone el artículo 1.949 que señala que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él completa como injusto detentador.

Derecho legal de retención del arrendatario

Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al

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arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.

Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del D.L. 964 por el limite legal de renta. Las partes, en muchos casos, se excedían del limite legal pactando rentas superiores a la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por rentas impagas, el arrendatario se excepcionaba interponiendo “la compensación” por rentas pagadas en exceso, solicitando, además la retención del inmueble arrendado.

El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el artículo 1937, y procede cuando el arrendador adeuda:

1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa arrendada. Artículo 1.928.

2.- Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Artículo 1.930 inciso 4º.

3.- Mal estado de la cosa arrendada. Artículo 1.928 inciso 4º.

4.- Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condición de abonarlas. Artículo 1.936 inciso 1º.

5.- Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Artículo 12º D.L. 964, artículo 2º transitorio ley 18.101.

El arrendatario deberá hacer valer su derecho de retención en la audiencia de contestación y avenimiento en la cual será necesario que se reconvenga y solicita según se explica en el capitulo relativo al procedimiento, obviamente, la retención sólo procede si aun detenta la propiedad.

Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo establece el artículo 1937 inciso 2º. Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o la expropiación.

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Instituciones de Importancia

1. - La Tácita Reconducción

Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.

El Código Civil admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la trata en el artículo 1.956, el que establece que si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.

De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tácita reconducción es menester:

1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.

2.- Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.

3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta correspondiente a un periodo posterior a la extinción del contrato.

4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de perseverar en el contrato.

La tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no renovación del contrato por la llegada del plazo.

La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en las mismas condiciones que el anterior; se mantendrá idéntico el precio y las demás modalidades del contrato, pero variará su duración.

Cualquiera que haya sido la duración del arriendo que terminó, el nuevo arrendamiento durará hasta 3 meses si el bien arrendado es urbano, y hasta que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores realizada, si se trata de un predio rústico.

Suerte de las cauciones

La tácita reconducción supone un nuevo contrato, es por ello que se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. Así lo dispone el artículo 1.957, el que señala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.

En este sentido, la tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, según lo señala el artículo 1.642.

2. - La inoponibilidad del arriendo

Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, si exceden los plazos de duración dispuestos por la ley, son

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inoponibles para el representado, y se podrá solicitar el término del mismo y la restitución de la cosa arrendada.(Artículos 1.969, 407, 1.749, 1.756 y 1.761 del Código Civil).

3. - La cláusula de no enajenar la cosa arrendada

Según el artículo 1.964 del Código Civil, la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a toda libertad contractual del Código que, además busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulación de los bienes.

También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo. El legislador la permite en la donación, en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposición del nudo propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula de no enajenar, caduca.

4. - El embargo de la cosa arrendada

La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El artículo 1.965 inciso 1°.del Código Civil así lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.

Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.962 del Código Civil. De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

5. - El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador, con relación a este contrato. En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales también se rige la patria potestad por disponerlo así el artículo 256 del Código Civil, existen limitaciones en cuanto a la duración de este contrato. el artículo 407 del Código Civil dispone que no podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es otra que la inoponibilidad.

Es interesante destacar que, según lo estableció la Ley Nº 11221, la mayoría de edad quedó fijada a los 18 años. Esta ley recién comenzó a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la mayoría de edad a los 21 años.

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De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que teníamos que entender que el tope en el período de duración del arriendo no podía sobrepasar la mayoría de edad del pupilo. Habiéndose rebajado esta mayoría a los 18 años, automáticamente se debería producir una disminución en los plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta interpretación, ya que en conformidad al artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo contrato deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la época de su celebración, de manera que deben respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 años, a pesar de haber éste alcanzado ya su mayoría de edad. Esta interpretación también se ajusta al artículo 1946 del Código Civil , que incorpora la buena fe como una obligación para las partes.

En lo que se refiere a la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, también hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos. En conformidad a la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al artículo 1756 del Código Civil , en estos plazos también se comprenden las prórrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para el representado.

6. - El pacto comisorio en el arrendamiento

No habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, a nuestro juicio no sería posible porque el legislador establece que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables, y lógicamente dentro de estos derechos está el de que la restitución de la propiedad debe solicitarse jurídicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sanción, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.

La expiración o término del contrato de arrendamiento de cosas

El artículo 1.950 del Código Civil señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

1. - La destrucción total de la cosa arrendada

Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa y objeto.

Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios.

Si la destrucción no es total el juez decidirá atendidas las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (artículo 1.932, inciso. 2º del Código Civil).

2. - La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada.

1. - En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su

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término está determinado por la costumbre del país.

En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1.954 del Código Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley Nº 18.101, artículos 3º y 4º, hoy en día toda restitución de un bien raíz urbano necesariamente debe hacerse por la vía judicial, es decir, habrá que notificar el término del contrato y conjuntamente pedir la devolución del inmueble arrendado.

2. - El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado desahucio.

El artículo 1.951 del Código Civil señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

El artículo 1.953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.

Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (artículo 588 Código de Procedimiento Civil).

El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles. Pero el desahucio extrajudicial tiene serios inconvenientes. En efecto, dado verbalmente, no podrá probarse por testigos cuando la cuantía sea superior a 2 U.T.M.; otorgado por escrito, el documento queda en poder del desahuciado y la parte que dio el desahucio no puede contar con dicho documento para acreditar que formuló oportunamente el aviso.

El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 1.951 del Código Civil.

Notificado el desahucio, el desahuciado dispone de un plazo de 10 días para oponerse. Si no hay oposición, habrá de dictarse sentencia que dé lugar al desahucio y fije día para la restitución de la propiedad. Si se deduce oposición, se citará a las partes a un comparendo, a que concurrirán con sus medios de prueba, para que expongan lo conveniente a sus derechos. Artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

Irrevocabilidad del desahucio

El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así lo señala el artículo 1.952 del Código Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

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La anticipación del desahucio

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos.

Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un mes (1.951, inciso 2º del Código Civil ). El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (1.951, inciso 3º del mismo Código).

Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1.976 del Código Civil dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta.

Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio en el artículo 1.985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar. El año se entenderá del modo siguiente:

El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde ese día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.

Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.

Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad.

Momento en que se extingue el contrato

Cuando el contrato se ha celebrado por un tiempo determinado, obviamente se extingue cuando expira dicho termino. Si es procedente el desahucio, el contrato termina en el momento en que expira el plazo mismo.

Como lógica consecuencia, hasta esa época, subsiste el derecho del arrendado de percibir el precio o renta. Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deberá, no obstante, pagar la renta hasta el fin del contrato.

Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día. Artículo 1.955.

3. - La extinción del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.

Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnización de perjuicios.

El contrato de arrendamiento expirará en todo caso y la distinción tiene importancia solamente en relación con las indemnización a que puede estar obligado el arrendador. Para estos efectos tiene considerable interés discriminar si la extinción de su derecho le es o no imputable.

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La extinción involuntaria del derecho del arrendador

Lo reglamenta el artículo 1.958 del Código Civil, que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado.

La extinción del derecho del arrendado supone que otra persona adquiere este derecho; la expiración del contrato significa, en otros términos, que los terceros que adquieren los derechos que el arrendador perdió no están obligados a respetar el arrendamiento. Para ellos el contrato es res Inter. alios.

Se justifica plenamente, de esta manera, que el contrato expire, aunque exista un plazo señalado para su duración. La disposición del artículo 1.958 inciso 2° pone 2 ejemplos: “Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794, inciso 2.”

Responsabilidad del arrendador

El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su derecho, por ejemplo aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo afecta.

El artículo 1.959 del Código Civil prescribe que cuando el arrendatario ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho.

Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.

Extinción por causa de expropiación

El artículo 1.960 del Código Civil se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea una expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado.

1. - Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. N° 1°.

2. - Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por el Estado o la corporación expropiada (artículo 1.960 N° 2° Código Civil ).

3. - Si la expropiación abarca solo una parte de la cosa arrendada, tendrá lugar la regla del artículo 1.930 inciso 3°, esto es, tendrá derecho el arrendatario a pedir la terminación del contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado.

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La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos

El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar el arriendo:

1. - Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo. Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el artículo 1.961 del Código Civil, el cual establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarán los que sufra el subarrendatario, y así lo señala el artículo 1.963 del Código Civil al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.

El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado.

2. - Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo. El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo. A ellos se refiere el artículo 1.962 del Código Civil, el cual señala tres casos, estando obligados a respetar el arriendo:

a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Título lucrativo es sinónimo de título gratuito, y por ello en este número se comprende al heredero, al legatario y al donatario.

El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (artículo 1.097 del Código Civil ).

El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.

El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se concilia con el carácter gratuito de su acto.

Además, si fuera de un modo diferente, en la práctica se podría prestar para burlar los derechos de terceros.

b) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios(Ver Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el D.O. del 4 de abril de 1960, artículo 101).

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Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.

Constituido por escritura pública, consta el contrasto de un modo fehaciente y tiene una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situación de conocerlo y de efectuar la adquisición de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del contrato. La regla no rige para los acreedores hipotecarios.

c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.

En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deberá pagar indemnización

Inscrito con anterioridad a la hipoteca, los acreedores hipotecarios han podido tener cabal conocimiento de su existencia y calcular la influencia del contrato en la eficacia de la garantía. Un arriendo que debe respetarse, a largo plazo y por una renta módica, influye decisivamente en el valor comercial del inmueble, desvalorizándolo.

4. - Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento

1. - Sentencia judicial de terminación del arriendo. La sentencia judicial de término de contrato, (artículo 1.950 Nº 4 del Código Civil). Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas. Así ocurre cuando por infracción de la diversas obligaciones que para las partes derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminación del contrato.

2. - La insolvencia del arrendatario. Conforme lo señala el artículo 1.968 del Código Civil y sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.

Esta disposición señala en su inciso 1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo.

Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código es la quiebra.

El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor. Mas esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en conjunto con la planificación, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la continuación del giro

3. - Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el artículo 1.966 del Código Civil, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el artículo 1.962 del mismo cuerpo legal.

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Dice el artículo 1.966: Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artículo 1.928.

En cambio, está vedado al arrendador poner termino al contrato a pretexto de que necesita para sí la cosa. Dice el artículo 1.927: El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí.

5. - Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario. Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.

Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (artículo 1.945 Código Civil ).

Restitución anticipada de la cosa arrendada.

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato. El artículo 1.955º Código Civil establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos

El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”.

Rige además la Ley Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derogó el D.L. Nº 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Títulos y dos artículos de disposiciones transitorias que analizaremos. El Título I trata del ámbito de aplicación de la ley; el II el desahucio y restitución, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los Artículos 1.915 y siguientes del Código Civil , en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio de Supletoriedad contenido en el artículo 4º del Código Civil .

La ley Nº 18.101 ámbito de aplicación.

1.- Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;

2.- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su artículo 2º, los siguientes bienes raíces:

1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación;

2.- Inmuebles fiscales;

3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.

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4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y

5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos;

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento.

1. - Presunción en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario.

El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Como explicábamos anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.

2. - La mora en el pago de la renta de arrendamiento.

La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el artículo 1.977º del Código Civil .

Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el artículo 21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la U.F. y si se deben intereses se calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste.

3. - Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.

El artículo 12 del Código Civil establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Por lo antedicho, el artículo 19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la Irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobación de un avenimiento ante el Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee “Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101.

4. - Reajuste de las devoluciones de dinero.

Los pagos o devoluciones de dinero s harán reajustados en la misma proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El artículo 21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.

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Cuando se deba intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.

5. - Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago.

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble. Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el artículo 23, el cual señala que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil , esto es la tácita reconducción. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignación. Además, tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el artículo 1601 inciso 5º del Código Civil , que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.

No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente.

6. - Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.

La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor.

7. - Desahucio y restitución en la ley 18.101.

En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:

1.- No tiene que ser fundado, y

2.- Tiene que ser judicial. Artículo 3º.

Plazos de desahucio

Contratos mes a mes y de duración indefinida

El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en dos meses por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar mas de 12 meses. Artículo 3º.

Contratos a plazo fijo que no exceden de un año

El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificación de la demanda. Artículo 4º.

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En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento solo hasta el día en que ella se efectúe.

Contratos a plazo fijo por mas de un año

En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el artículo 1976 Código Civil , que establece la regla general remitiéndose al artículo 1944. El artículo 1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas.

La ley Nº 18.101 y su articulado transitorio

Esta ley derogó la renta máxima legal contemplada en DL Nº 964 de 1975, que era el 11% del avalúo fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna limitación al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º transitorio de la ley Nº 18.101, que reproduce las limitaciones contenidas en el D. L. Nº 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente, modificado los avalúos, automáticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de suministros no se comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL Nº 964, respecto de los cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta máxima legal.

8. - Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.

Artículo 2º transitorio de la ley Nº 18.101. Estas limitaciones tienen el carácter de transitorias, es decir, se aplican en un período intermedio o transitorio de una legislación a otra, con el fin de matizar el cambio tan profundo en la liberalización de las rentas y están referidas a los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos que se celebren durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de la publicación de la ley, las que se regirán por las siguientes normas, en materia de renta:

1.- La renta anual máxima no podrá exceder el 11% del avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial.

2.- Si se modificaren los avalúos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se reajustará automáticamente en la misma proporción en que se hubieren modificado los avalúos respectivos, pudiendo el arrendatario cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convención modificatoria especial (artículo 2º transitorio de la ley Nº 18.101).

3.- En la misma disposición se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligación de establecer de oficio en el Rol General de Avalúos y en los recibos de contribuciones la renta anual máxima de arrendamiento aplicable a los inmuebles en general.

4.- La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinará separadamente para cada una de ellas y no podrá exceder, en conjunto, de la renta máxima total de todo el inmueble (artículo 2º transitorio, Nº 2, ley Nº 18.101).

5.- Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podrá solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijación de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.

6.- El subarrendador sólo podrá cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta máxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (artículo 2º transitorio, Nº 3, ley Nº 18.101).

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7.- Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos últimos se fijará separadamente del inmueble y no podrá exceder de un 30% de la renta máxima. Sin embargo, si la renta máxima no excediere de una unidad de fomento, no podrá cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes muebles (artículo 2º transitorio, Nº 4, ley Nº 18.101).

8.- El arrendador no podrá, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con éste, ni percibir una renta superior a la máxima legal, ni el pago anticipado de más de un mes de dicha renta (artículo 2º transitorio, Nº 5, ley Nº 18.101).

9.- Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o periódicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerará como tal (artículo 2º transitorio, Nº 6, ley Nº 18.101).

10.- Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente señaladas son nulas absolutamente y el arrendador será obligado a restituir lo percibido, con el interés corriente, desde la fecha de su percepción (artículo 2º transitorio, Nº 8, ley Nº 18.101).

11.- El propietario que haya adquirido un bien raíz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo o a través de cualquier institución o entidad que financie la compra de bienes raíces mediante la concesión de mutuos hipotecarios reembolsables periódicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento, tendrá derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva asociación u organismo (artículo 2º transitorio Nº 10, ley Nº 18.101).

12.- La renta no comprende los gastos por los servicios de calefacción, agua potable, agua caliente, gas, energía eléctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyéndose en ellos los correspondientes a la administración de los bienes comunes.

13.- El precio de estos servicios y gastos deberá determinarse independientemente de la renta, no podrá significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por éste, deberá expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.

14.- Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este número, devolverá el exceso al arrendatario, con más interés corriente desde la fecha de su percepción y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadísticas (artículo 2º transitorio, Nº 9; ley Nº 18.101).

Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del artículo 2º transitorio de la ley Nº 18.101:

1.- Las edificaciones cuyo certificado de recepción final se haya otorgado por la Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975;

2.- Los construidos conforme al D.F.L. Nº 2, de 1959, o a la ley Nº 9.135;

3.- Todas las viviendas cuyos avalúos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento;

4.- Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a actividades lucrativas.

5.- Esta norma transitoria es una repetición de la contenida en el DL Nº 964.

9. - Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.

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El artículo 2º transitorio de la ley Nº 18.101, en su Nº 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta.

Estas normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de aplicación actual y permanente.

La citada disposición es del tenor siguiente. “El arrendador podrá exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de renta”.

Concluido el arriendo, si procede la devolución de la garantía, el arrendador debe restituirla reajustada en la misma proporción o variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes precedente a la entrega de ella y el mes precedente a su devolución.

Si las partes estipularen una garantía o pago que excede lo señalado anteriormente, se sanciona dicha convención con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con infracción de la ley, deberá devolverlas con el interés corriente desde la fecha de su respectiva percepción.

Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garantía no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el último mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garantía responderá a esa renta.

Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garantía para su fin, y devolviéndola sólo una vez constatado el buen estado de la propiedad.

El arrendamiento de predios rústicos

Al contrato de arrendamiento de predios rústicos se le aplican las normas del Código Civil contenidas en el Título XXVI, párrafo 6, en su calidad de supletorias al D.L. 993 del 24 de Abril de 1975, modificado por el D.L. Nº 2.567, del 22 de mayo de 1979.

El D.L. Nº 993 derogó el D.F.L. Nº 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el arrendamiento de predios rústicos.

Ámbito de aplicación del D.L. 993

El DL Nº 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rústicos que tengan por objeto su explotación por terceros, así como también las medierías o aparcerías (artículo 1º del DL 993 y artículo 1º del D.F.L. Nº 9; el artículo 12 del DL 993 señaló que debe entenderse por mediería a aparcería).

Para estos efectos se entenderá por predios rústicos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté comprendido en zonas rurales o urbanas (artículo 1º, Título preliminar).

El DL Nº 993 no tiene aplicación al arrendamiento de:

1.- Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectárea física (predios urbanos);

2.- Arrendamiento de terrenos fiscales, y

3.- Contrato de arrendamiento, aparcería o mediería a que se refiere el artículo 8º de la Ley 17.729.476


Además, su articulado único transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediería o de cualquiera otra forma de explotación por terceros vigilantes a la fecha de publicación del presente decreto ley, continuarán rigiéndose por las disposiciones del D.F.L. Nº 9, de 26 de enero de 1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, según el caso, salvo en lo que dice relación con los derechos eventuales de prórroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los que se entenderán extinguidos.

Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rústicos

El contrato de arrendamiento de predios rústicos se celebra por escritura pública o privada; siendo necesario en este último caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 años.

Además, el D.L. 993 impone la obligación al arrendador de declarar en la misma escritura si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios (inciso 2º, artículo 5º, D.L. 993).

Si el arrendador no cumple con esta obligación se lo sanciona con la imposibilidad de que el documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas, y, no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaración referida (inciso 3º, artículo 5º, DL 993).

La renta en el D.L. Nº 993

En relación a la renta, el D.L. 993 no contiene normas especiales, aplicándose supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito en los Artículos 1.977 y del Código Civil .

Sin embargo, el D.L. 993 en su artículo 11, dispone que la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta días, para cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable que no bajará de 30 días.

Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil siguiente a la última notificación.

Demandando el pago de las rentas, se entenderán siempre comprendidas en la acción, las de igual naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitación del juicio, hasta que la restitución se efectúe. En lo demás, el procedimiento se seguirá en conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil.

(Estos últimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979).

Como puede apreciarse la norma es idéntica a la contenida en el artículo 1977 del Código Civil diferenciándose sólo en el plazo, que es más largo por la naturaleza del negocio agrícola.

Duración del contrato de arrendamiento de predios rústicos

El D.L. 993 no establece un término mínimo de duración. El contrato tendrá la duración que las partes hayan acordado, y en defecto de estipulación, el tiempo podrá ser determinado por el servicio especial a que se destine la cosa o por la costumbre.

Es descabale que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como fuente formal del derecho y, en este caso su aplicación es ajustada a la lógica, porque de otro modo el contrato duraría indefinidamente.

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Incapacidad especial establecida en el D.L. 993

El artículo 3º del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que constituye una prohibición en atención a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposición prescribe que en las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras. Esta disposición constituye una excepción al artículo 57 del Código Civil, relativo a la igualdad de las personas, que señala que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. El artículo 6º del DL 993 también contenía una serie de limitantes, disposición que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.

Efectos del contrato de arrendamiento de predios rústicos

Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurídico crea derechos y obligaciones recíprocas para las partes que lo celebran.

Las obligaciones del arrendador

1.- Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el artículo 1978 del Código Civil sobre aumento o disminución del precio o renta, o la rescisión del contrato, el que dispone que el arrendador es obligado a entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habrá lugar al aumento o disminución del precio o la renta, o la rescisión del contrato, según lo dispuesto en el Título de la compraventa. Se puede pactar que se arriende como cuerpo cierto y así se salva este problema.

2.- Asegurar al arrendatario el uso y goce pacífico de la cosa arrendada.

Las obligaciones del arrendatario

1. - Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener una cosecha y con su comercialización para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el artículo 1983 del Código Civil que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razón es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los éxitos o fracasos del negocio emprendido por el arrendatario.

En este sentido, el legislador se apartó del contrato de arrendamiento de predios rústicos, romanos, donde se aplicaba una especie de teoría de la imprevisión, permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de la renta, si el año agrícola había sido malo

Ahora bien, distinta es la situación cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato como el de sociedad o la aparcería. En este caso la misma disposición dispone, en su inciso 2º, que se exceptúa el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendatario y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.

2. - El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teoría del deber de cuidado que informa nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de familia, y si así no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y aún, hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves (artículo 1.979 Código Civil).

El caso grave tendrá que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho.

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El artículo 8º del D.L. 993 agrega que el arrendatario estará obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación. Esta norma es de gran importancia, destacándose en ella la preocupación que el legislador tiene por la ecología, lo que no es extraño a nuestra normativa civil. Además, el artículo 9º, del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere esta norma.

Por su parte, el artículo 1.982 del Código Civil vela también por el derecho del arrendador al disponer que el colono cuidará de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos de la heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la omisión, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpación del predio.

3. - Restituir el predio arrendado al término del contrato. Si el arrendamiento incluía ganado, se debe restituir el mismo número de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagará la diferencia en dinero. Además, el arrendador no estará obligado a recibir animales que no estén aquerenciados en el predio, conforme lo establece el artículo 1.984 del Código Civil . En este tipo de arrendamiento se produce una figura análoga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueño de los animales y asume el riesgo. En relación al ganado, este arrendamiento es un título traslaticio de dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice :”las cosas perecen para su dueño”.

Subarriendo y cesión del arrendamiento de predios rústicos

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente autorizado pero, en este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo (artículo 1946 Código Civil ). Esta disposición es reiterada en el artículo 7º del DL 993, la que dispone que queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorización previa y por escrito del propietario.

Si el arrendatario infringiere esta prohibición del artículo 7º del DL 993, el arrendador estará expresamente facultado para solicitar la terminación anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9º del mismo cuerpo legal.

El legislador no hace sino aplicar el artículo 1489 del Código Civil esto es, la condición resolutoria tácita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral.

Protección forestal en los arrendamientos de predios rústicos

El legislador del año 1855 manifestó ya su preocupación por la mantención de los árboles y bosques, no siéndole ajena la problemática ecológica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el artículo 1.980 del Código Civil que el colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipulados.

Agrega en el inciso 2º que no habiendo estipulación, el colono debe limitarse a usar el bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón. Por su parte, el artículo 1.981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato. El

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artículo 8º del D.L. 993, ya señalado, también se preocupa de esta problemática, en términos muy amplios.

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El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación. El artículo 9º del DL Nº 993 reafirma la importancia de esta obligación facultando al arrendador para solicitar la terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en cuyo caso, se deberá acompañar a la demanda el informe técnico en que se funda, el que deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo.

Expiración del contrato de arrendamiento de predios rústicos

Si no hubiere fijado un término de restitución, el arrendamiento de predios rústicos expira conforme a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A falta de estipulación en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del artículo 1985 del Código Civil que impone la obligación de desahuciar con la anticipación de un año, entendiéndose el año del modo siguiente: El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.

Extinción del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rústicos.

Esta causal de extinción propia de este tipo de contratos, está reglada en el artículo 10 D.L. 993. Señala que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de éste con el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la extinción del derecho fue a título gratuito u oneroso y no señala ningún requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenación.

El contrato para la ejecución de una obra material

De acuerdo con el artículo 1.915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”.

La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.

El contrato importa compraventa o arrendamiento según las circunstancias

1. - Es compraventa. En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma, es por ello que el artículo 1.996 del Código Civil nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra.

En este caso, es indudable de venta de cosa futura y, por lo tanto, condicional. Se entiende hecha bajo la condición de que la obra será bien confeccionada, condición que se entenderá cumplida cuando el que encargó la obra la ha recibido y aprobado.

El contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de riesgo, esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Artículo 1.996 inciso 1°.

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2. - Es arriendo. Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento. En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.

Por ello, el arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.

Problema de los riesgos en el arrendamiento

Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas particularidades:

1. - La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es, sobre quien ordenó la obra, pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Artículo 2.000 incisos 1º y 2º Código Civil: “La pérdida de la materia recae sobre su dueño”.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven”.

2. - Al perecer la obra el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encargó la obra.

3. - El riesgo es íntegramente del que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:

a) Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;

b) Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y

c) Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (artículo 2.000, inciso 3º Código Civil ).

El precio en el contrato de ejecución de obra material

El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El artículo 1.997 del Código Civil señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.

Fijación del precio por un tercero

Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. es por ello que, el artículo 1.998 del Código Civil expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste:

1. - Antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato;

2. - Si fallece después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.

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La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimación adecuada.

Efectos del contrato de arrendamiento de obra material

1. - La parte que encarga la obra está obligada a:

a) Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicara anteriormente.

b) Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes, artículo 2001 del Código Civil.

2. - El artífice está obligado a ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (artículo 2.002 del Código Civil ). Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan.

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.

a) Si el incumplimiento es del artífice, deberá hacer de nuevo la obra o pagar indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero. Artículo 2.002

b) Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (artículo 1.999 del Código Civil ).

La extinción del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales. Existen dos causales específicas:

1. - Manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, caso en el cual deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno. Artículo 1.999, inciso 2º del Código Civil. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

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2. - Muerte del artífice. En conformidad al artículo 2.005 del Código Civil, todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.

Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es instuito personae sólo para una de las partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.

Contratos para la construcción de edificios

En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción, en este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra material, cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según Alessandri “constituyen la reglamentación de lo que en el derecho se llama contrato de empresa y que se define como: aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado”

Normas especiales del contrato para construcción de edificios

1.- Modificaciones en el precio. El precio no variará, según el artículo 2.003 del Código Civil, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2.- Reajuste de precio por imprevistos. El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº 2 del artículo 2.003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. Con relación a esta disposición se discute si es un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato.

3.- Responsabilidad posterior a la recepción de la obra. La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega y que se refieran a:

a) Vicios o defectos de la construcción;

b) Vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio; y

c) Vicio de los materiales

El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

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Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de edificios

El artículo 2.004 del Código Civil dispone que las reglas de los Nºs 3, 4 y 5 del artículo 2.003 del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.

Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el artículo 77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

Responsabilidad subsidiaria del que encargó la obra

Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario. Artículo 2.003 N° 5.

La responsabilidad, pues, es subsidiaria y limitada a lo que el dueño deba al empresario en el momento de la demanda.

Pero el artículo 16 del Código del Trabajo ha modificado esta norma: En casos debidamente calificados, y con la autorización de su representante legal o del juez de menores, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

Debe observarse:

1. - Se refiere solamente a los obreros y la responsabilidad del propietario no queda limitada a lo que éste adeuda al contratista; el propietario es responsable del total de las obligaciones insatisfechas del contratista.

2. - No responde subsidiariamente el dueño si es una persona natural y la obra se contrató por un precio único prefijado. Para las personas jurídicas no rige esta limitación de responsabilidad.

El Arrendamiento de Servicios

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.

El arriendo de servicio puede consistir en:

1. - Arrendamiento de servicios inmateriales;

2. - Arrendamiento de criados domésticos, y

3. - Arrendamiento de transporte.

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1. - El arrendamiento de servicios inmateriales

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.

En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos 2.006 al 2.012 del Código Civil.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.

1. - Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el artículo 2.006 del Código Civil, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los artículos 1.997, 1.998, 1.999 y 2.002 del Código Civil, referida a la confección de una obra material, y que ya han sido analizadas.

Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: ”como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”.

2. - Servicios que consisten en una larga serie de actos: El artículo 2.007 del Código Civil expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinación.

3. - Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al artículo 2.012 del Código Civil los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2.118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas.

Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato. Pero generalmente, los profesionales carecen de esta facultad y sólo el abogado tiene la representación de su cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial.

Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.

El artículo 109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

2. - El arrendamiento de criados domésticos

Se aplican las normas de la legislación laboral.

3. - El arrendamiento de transporte

El artículo 2.013 del Código Civil lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.

El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.

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El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes.

La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía, consignatario.

Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, el que en su artículo 171 señala que las disposiciones del presente Título (“Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables”) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las disposiciones del Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.

Efectos del arrendamiento de transporte

Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se encarga de hacer el transporte:

1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.

2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (artículo 2016 del Código Civil ), y

3. - Velar por la persona o cosa que transporta.

Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe subentenderse en él la obligación de proporcionar “seguridad”, en los términos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de seguridad aunque el texto positivo nada diga.

El artículo 2.014 del Código Civil, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el artículo 2.015 del Código Civil agrega que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navío en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.

Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

Obligaciones para el cargador o consignantes

1.- Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (artículo 2.019 del Código Civil)

2.- Pagar el precio o flete del transporte (artículo 2.018 del Código Civil), y

3.- Reparar los daños ocasionados (artículo 2.018 del Código Civil).

Término del contrato

Normalmente terminará una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido. Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El artículo 2.020 del Código Civil señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

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Contratos Reales

1. - Contrato de Comodato

El artículo 2.174º define al contrato de comodato: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.”

Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario.

Caracteres y Requisitos del Contrato

Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo de uso:

1. - Es un Contrato Real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada. Artículo 1.443º. Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido previamente.

El artículo 2.174º inciso 2º dispone: “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

2. - Es un Contrato Gratuito. Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que destaca la definición del artículo 2.174º. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario.

La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrará al comodante una contraprestación en recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestación consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podrá ser de arriendo.

3. - Es un Contrato Unilateral. El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.

El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una obligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir.

4. - Es un Título de Mera Tenencia. El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El artículo 2.176º expresa: “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.”

El comodante no solo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión. El artículo 725º previene que el poseedor conserva la posesión, “aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio.”

Requisito

1. - Que sea una cosa que pueda ser objeto de un préstamo de uso. Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.

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La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirá para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda, a naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.

La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

Puede tratarse de cosa ajena. No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo.

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario por regla general, no tiene acción contra el comodante. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos.

Prueba del Comodato

El comodato constituye una calificada excepción a las reglas que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las limitaciones de los artículos 1.708º y 1.709º. el artículo 2.175º dispone: “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.”

Efectos del Comodato

Obligaciones del Comodatario

El comodato genera obligaciones solo para el comodatario. Estas obligaciones son:

1. - Obligación de Conservar la Cosa

El comodatario como consecuencia de que debe restituir la cosa misma ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido.

Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del artículo 1.547º y que el artículo 2.178º corrobora: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima.”

Pero el artículo 2.179º establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.”

El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestación de la culpa.

Deterioros de la Cosa

Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levísima.

El artículo 2.178º inciso 2º previene que: “si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.”

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En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen:

1. - No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legítimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legítimamente.

2. - Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales:

a) Responde el comodatario: “Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.” Artículo 2.178º Nº 4º.

b) Es responsable, asimismo, “Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima”. Artículo 2.178º Nº 2º.

c) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, “a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora” Artículo 2.178º Nº 1º.

d) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima” Artículo 2.178º Nº 3º.

2. - Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario

El comodatario debe dar a la cosa el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito de las partes.

A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con sus naturaleza.

El artículo 2.177º consigna: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.”

La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: “podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.” Artículo 2.177º inciso 2º.

3. - Obligación de restituir la cosa prestada

el comodatario debe restituir en la época estipulada o, e defecto de estipulación, después de haber hecho el uso convenido.

Tal es la regla que consigna el artículo 2.180º: “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.”

Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución. Artículo 2.180º inciso 2º:

1. - Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;

2. - Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3. - Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

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4. - Si el comodatario hace uso indebido de la cosa. Artículo 2.177º inciso 2º.

Casos en que el comodatario puede negarse a la restitución

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene “para seguridad de lo que le deba el comodante”

Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos casos.

1. - Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba. Artículos 2.182º y 2.193º. En otros términos, el comodatario puede negarse a restituirse cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retención.

2. - Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial. Artículo 2.183º inciso 1º. Con arreglo al precepto del artículo 1.578º Nº 2º, no es válido el pago “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”.

3. - En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitución entre tanto.

La falta de aviso hará responsable al comodatario “de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño.” Artículo 2.183º inciso 2º.

Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con autorización del comodante o con orden judicial.

4. - El artículo 2.184º dispone: “El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez.”

5. - Debe el comodatario suspender la restitución “cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.” Artículo 2.184º inciso 2º.

6. - Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario “descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.” Artículo 2.185º inciso 1º.

Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos que prueba, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

A quien debe hacérsele la restitución

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las reglas comunes.

El artículo 2.181º dispone: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.”

Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del artículo 1.578º Nº 1º: “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.” Artículo 2.181º inciso 2º.

Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.

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Acciones para pedir la restitución

Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción persona nacida del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.

Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

Obligaciones del Comodante

Eventualmente puede general obligaciones para el comodante:

1. - Pagar expensas y perjuicios

Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.

Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.

Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos posteriores a su celebración.

2. - Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa

Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservación de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia.

1. - Las expensas deben tener un carácter extraordinario: “Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo.” Artículo 2.191º Nº 1º, debe indemnizarlas el comodante.

2. - Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, “Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.” Artículo 2.191º Nº 2º.

3. - Obligación de Indemnizar Perjuicios

Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada.

Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones siguientes:

1. - “Que haya sido conocida y no declarada por el comodante” Artículo 2.192º Nº 2º.

2. - “Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios” Artículo 2.192º Nº 1º.

3. - “Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.” Artículo 2.192º Nº 3º.

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Derechos

Derecho de retención del comodatario

Con el objeto de garantizar el comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retención.

El artículo 2.193º dice: “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.”

Caso en que sean varios comodatarios

El artículo 2.189º dispone: “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.”

La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su valor.

La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1.526º Nº 2º, y puede reclamarse de aquel de los comodatario que la detente.

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes

Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El artículo 2.186º establece que “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes”

a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.

El artículo 2.190º resume estas ideas: “El comodato no se extingue por la muerte del comodante.”

b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, “no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada”, artículo 2.186º y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, e sun contrato instuito personae.

Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del artículo Nº 1º del artículo 2.180º, es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.

Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que derivan del comodato.

Como consecuencia, el artículo 2.187º dispone: “Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle.”

Y añade el inciso 2º: “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho.” Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (artículo 470º Nº 1º, del Código Penal).

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Comodato Precario

El comodante no puede pedir la restitución del tiempo convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.

El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa.

El artículo 2.194º expresa: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.”

Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se considera tal, igualmente, “cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución.” Artículo 2.195º inciso 1º.

Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podrá aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada.” Artículo 2.180º. La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución.

Tenencia de cosa ajena sin título

La ley asimismo da al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica, reviste considerable importancia.

El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.

El artículo 2.195º inciso 2º: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”

El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y recobrarla.

1. - El dueño de la cosa debe acreditar su dominio.

2. - Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detentar la cosa de que trate.

Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueño.

Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que se la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor derecho de las artes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento.

El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (artículo 680º Nº 6º, del Código de Procedimiento Civil).

Presupuestos del Precario

El precario deriva precisamente de una situación de hecho, la cual se da cuando, sin existir contrato alguno, un sujeto se hace tenedor de una determinada cosa, ignorándolo el dueño, o si no lo ignora, con la tolerancia del mismo por un acto de permisión o de bondad.

Que en esta hipótesis el propietario, en ejercicio de las facultades que le otorga su derecho de dominio, puede demandar la restitución de la cosa, sea por haber tomado conocimiento de aquella tenencia, sea por haber decidido poner término a su tolerancia.

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Sin embargo falta uno de los supuestos del precario del inciso 2º del artículo 2195 del Código Civil, y no puede ejercitarse la acción correspondiente, si el tenedor de un inmueble lo ocupa, no por un hecho propio y unilateral suyo, sino en virtud de un título derivado de un contrato de arrendamiento legalmente celebrado con el dueño anterior, como es el caso de autos, hecho ajeno a lo que describe la disposición en referencia. (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 27 de marzo de 2002, Rol Nº 10.598, Corte Suprema declaró desierto recurso de casación de fondo, sentencia de 17 de junio de 2002, Rol Nº 1.800-02)

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2. - El Mutuo

El artículo 2.196º define al mutuo: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”

Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

Caracteres y Requisitos del Contrato

Características

1. - Es un Contrato Real. El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa. El artículo 2.197º le atribuye expresamente este carácter: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.”

La tradición puede verificarse de cualquier de los modos que señala el artículo 684º.

2. - Es un Contrato Unilateral. El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.

El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El no mutuante contrae ninguna obligación.

3. - Es Naturalmente Oneroso. Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.

Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primero lugar, el D.L. Nº 455º, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero.

Este decreto ley fue derogado íntegramente por la ley 18.010 (la que fue modificada por la ley 18.840), sobre operaciones de crédito de dinero. El artículo 12º de esta dispone: “la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustada, en su caso.”

4. - Es un Título Translaticio de Dominio. Así lo es porque naturalmente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa prestada.

La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición, “y la tradición transfiere el dominio.” Artículo 2.197.

Cosas que pueden ser objeto de mutuo

Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca la definición legal.

Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente.

Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalencia. La fungibilidad es una relación de equivalencia entre 2 cosas, en cuya virtud una pueda llenar la misma función liberatoria que la otra.

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Calidades de las partes en el mutuo

El mutuante y el mutuario deben restituir calidades diversas porque distinto es, también, su rol en el contrato.

1. - El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad.

En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho.

El artículo 2.202º dispone que “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad.”

Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, “será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular”. Si está de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados 10 días desde la entrega. Artículo 2.202, inciso 2º.

2. - El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo. Pro el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el artículo 1.688º.

Efectos del Contrato de Mutuo

Obligaciones del Mutuario

El mutuario tiene la obligación de restituir tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo.

Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester distinguir si la cosa prestadas dinero u otras cosas fungibles.

Restitución en el Préstamo de Dinero

El hoy derogado artículo 2.199º establecía el nominalismo, esto es, el deudor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación monetaria, al tiempo del pago representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor.

Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido el país.

La ley 18.010 cambió todo y en su artículo 1º dispone: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.”

1. - El artículo 12º de la ley, no se presume en las obligaciones de dinero la gratuidad, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito: “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso. “

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2. - El artículo 6º, entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período.

3. - En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el I.P.C. que fija el I.N.E.)

De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se ha pactado reajustes, éstos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.

Finalmente, en conformidad al artículo 3º, en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central, y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.

Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas, conllevan reajustabilidad (artículo 24º de la 18.010).

Restitución de cosas fungibles que no sean dinero

Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad” Artículo 2.198º.

No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución.

Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, “podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.” Artículo 2.198º.

En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

Época de la Restitución

La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.

El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes o la ley:

1. - La época de la restitución la señala, en primero término, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, será convencional.

2. - A falta de estipulación, la ley suple el silencia de los contratantes y dispone que sólo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de 10 días desde la entrega (artículos 2.200 y 13º de la ley). La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.

Los Intereses

Se define el interés como: “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.”; “En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el

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capital reajustado.”; “En ningún caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales.” Artículo 2º de la ley 18.010.

Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El artículo 647º reputa frutos civiles “los intereses de capitales exigibles”.

Tipos de Interés

La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distinción, tiene enorme importancia, según lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, solo constituye renta y, por tanto, da lugar a cobro de impuestos, lo percibido a título de interés, con prescindencia de lo recibido por reajustes, que no constituyen integro afecto a impuesto a la renta.

En conformidad el artículo 11º de la Ley 18.010, los intereses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden estipularse en dinero.

En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales límites, la ley 18.010 consagra el interés corriente que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos determinar dicho interés corriente pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan 3 tipos de interés.

1. - Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 90 días.

2. - Intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 días o más.

3. - Intereses para operaciones reajustables en moneda nacional.

La Superintendencia fija también el interés promedio para operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas.

Los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el país. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.

Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza distorsionen la tasa del mercado.

Interés máximo convencional: No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.

El Código de Comercio consagró una solución coincidente con esta posición. El artículo 798º establece: “La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario.”

La ley 18.010 adoptó este último criterio. La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario, devengarán intereses legales (artículo 12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso.

Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberán constar por escrito. Artículo 14º de la 18.010.

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Intereses se deben sin necesidad de estipulación

En el Código Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo el mutuo de dinero queda regido hoy en día por la ley 18.010.

En conformidad a ley 18.010, artículo 12º: “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.”

Pago de intereses no estipulados

Si se pagan intereses, aunque no se haya estipulado, éstos no podrán repetirse no imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 8º de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional. Más adelante trataremos este punto con más detalle.

Límite de los Intereses

Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el interés máximo convencional, esto es, el interés corriente vigencia a la época de la convención, recargado en un 50% conforme la fijación hecha por la Superintendencia de Bancos.

Dentro de tales límites, en todo caso, las partes tienen plena libertas para pactar intereses, con la limitación de que éstos deben ser sólo en dinero.

Sanción por el Cobro de Intereses Excesivos

1. - En el Ámbito Civil. El artículo 8º de la ley 18.010 dispone que “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.”

Esta norma tiene hoy día, además, aplicación general por cuanto el artículo 149º dispone que “Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.”

En conformidad al artículo 1.559º del Código Civil, si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicio por la mora está sujeta las reglas siguientes.

a) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso, contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposición especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

b) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

c) Los intereses atrasados no producen interés.

d) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

En conformidad al artículo 2.206º del Código Civil, “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.”

Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el interés corriente. Artículo 19º de la ley.

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Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3º inciso 1º, esto es, a la tasa pactada por las partes.

2. - En el ámbito Penal. El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura además el delito de usura. El artículo 472º del Código Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.

Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país, y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país.

En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.

En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia.

Cabe destacar que las voces suministrar y valores usadas por el legislador, significan que el delito no sólo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como podría sea la de agregar presuntas comisiones o similares.

Anatocismo

El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.

El artículo 9º de la ley 18.010 dispone que “Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación.” Consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo.

Limitaciones al Anatocismo

1. - La ley determina que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días.

2. - Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondiente a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora.

Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de crédito de dinero”. No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro está, que se haya pactado.

Presunciones de pago de interese y reajustes

En conformidad al artículo 17º de la 18.010, “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso.”

Esta norma reproduce la disposición del artículo 2.209º del Código Civil, en virtud de la cual: “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados.”

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La presunción es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regulan la imputación al pago. La imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad.

El artículo 18º de la ley: “El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.” Esta norma se aplica también a “los recibidos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas.”

Pago Anticipado de la Deuda

Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a continuación, el prepago no lo libera de la obligación de pagar los intereses hasta el final del período; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengaran sólo hasta la fecha del pago efectivo.

Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses. Además estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa.

El artículo 10º de la ley 18.010 dispone que:

Artículo 10. Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deudor.

Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:

a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.

b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.

Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del consentimiento del acreedor.

El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable.

Se ha sostenido que la exigencia de pagar los intereses hasta el vencimiento estipulado, daría lugar a una obligación sin causa, ya que ella corresponde al tiempo que transcurre entre la entrega del dinero y su extinción por el pago. De lo dicho se sigue que esta obligación es un presupuesto impuesto por la ley para permitir el pago anticipado, sin lesionar los derechos del acreedor, que podría no tener interés en recibir tal pago anticipado.

Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios

Si bien el contrato de mutuo general obligaciones solo para el mutuario, el mutuante, puede resultar obligado por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración.

La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente “El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.”

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Es responsable el mutuante de los perjuicios que revisten de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes:

a) Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieses de ocasionar perjuicios.

b) Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste.

c) Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.

El artículo 2.203 concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.”

El Mutuo y Otras Instituciones Afines

Instituciones que tienen afinidad con el mutuo

Tiene el mutuo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas lo separan.

El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo.

Paralelo entre el Mutuo y Comodato

1. - El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.

2. - El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie una remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de un interés.

El comodato en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato degenera, en un arrendamiento o un contrato innominado.

3. - El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos.

4. - En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que reciben en el comodato, el comodatario se obliga a devolver las mismas recibidas.

Paralelo entre mutuo y Arrendamiento

1. - En el mutuo el mutuario se hace dueño de la cosa; como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de mera tenencia.

2. - La obligación del mutuario es de genero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al término del contrato.

3. - El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario.

4. - Por último el mutuo es un contrato real, y el arrendamiento es un contrato consensual.

Paralelo entre mutuo y Cuasiusufructo

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1. - El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento.

2. - El usufructuario debe rendir caución, a menos que se exonere por el acto constitutivo por la ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a ello expresamente.

3. - Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos .

4. - Ambos recaen en cosas fungibles.

5. - El cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución se verifica en condiciones análogas.

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3. - El Depósito y el Secuestro

El artículo 2.211 depósito: “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.”

La expresión depósito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma depositada artículo 2.211º inciso 2º.

La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo recibe se denomina, en general depositario.

Caracteres del Depósito

El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presente los siguiente caracteres; es un contrato real y unilateral.

1. - El artículo 2.212º consagra expresamente el carácter real del depósito: “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.” La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (artículo 2.213 inciso 1º). Puede aun verificarse en forma simbólica, mediante una traditio brevis manus.

Se entiende efectuado la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona el carácter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por ejemplo, A da a B en comodato un automóvil y convienen en que este última retenga la cosa en calidad depositario, mientras dure la ausencia del primero.

Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego en calidad del depósito. Por este motivo, el artículo 2.213 inciso 2º: “Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa.”

2. - El depósito, como sus congéneres el comodato y el mutuo, engendra obligaciones sólo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente es obligado el depositario a restituir el depósito.

Pero a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario.

Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Código Civil desconoce.

Clasificaciones del depósito

El artículo 2.214 dispone que: “El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.”

a) El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario.

El voluntario, le corresponde la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante.

En el necesario la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.

b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

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1. - Depósito Voluntario

El depósito voluntario se encuentra definido en el artículo 2.215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.”

Objeto del depósito

La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y mueble.

El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.

El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sin embargo, otras reglas que las que rigen el depósito.

Capacidad en el Depósito Voluntario

No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El artículo 2.218º consigna este principio: “Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.”

Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario sea incapaces:

1. - Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero conforme a la regla del artículo 2.218º inciso 2º, la nulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pesa de la declaración de nulidad, el depositario contraerá “todas las obligaciones de tal.” Artículo 2.218º inciso 2º.

2. - Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas maneras, según la circunstancia:

a) Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente “mientras esté en poder del depositario” Artículo 2.218º inciso 3º.

b) En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra “hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico”, concepto que preciso el artículo 1.688º.

c) Todavía queda a salvo el depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.

Las acciones indicadas corresponde al depositante “sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo.”

Error en el depósito

Consigna el artículo 2.216 una regla particular relativa a los efectos del error en el contrato de depósito.

El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, “no invalida el contrato.” Artículo 2.216º inciso 1º.

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El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas “podrá restituir inmediatamente el depósito.” Artículo 2.216º inciso 2º.

Prueba en el depósito voluntario

La prueba del depósito está sometido a reglas peculiarísimas. Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 U.T.M. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.

Pero, a falta de acto escrito: “será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.” Artículo 2.217º.

Obligaciones

1. - Obligaciones del Depositario

El depositario tiene 2 obligaciones:

1. - Obligación de Guardar la Cosa. Tiene el depositario, en primero término, la obligación de guardar la cosa. Se siguen de esta obligación una serie de importantes consecuencias.

a) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El artículo 2.222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario.

Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve:

i) Si se ha ofrecido espontáneamente y pretendido que se le prefiera a la otra persona (artículo 2.222 Nº 1º.).

ii) Si tiene interés personal en el depósito, sea que se le permita usar de el en ciertos casos, sea que se conceda remuneración. Artículo 2.222º Nº 2º.

Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es menester una estipulación expresa. El artículo 2.222º previene que “Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.”

b) Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardare la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.

El artículo 2.220º, en su primero inciso, consagra esta consecuencia: “Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.”

El permiso del depositante puede ser expresa o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presunción. Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado algunas de estas circunstancias, como “las relaciones de amistad y confianza entre las partes.” Artículo 2.220º inciso 2º y establecido que se presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de “las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.” Artículo 2.220º inciso 3º. Tal sería igualmente la circunstancia de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones.

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c) Una tercera consecuencia consagra el artículo 2.223: “La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.” En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.

Prevé el artículo 2.224º las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido culpa del depositario, “se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas” Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento. Artículo 2.224º inciso 2º.

Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del depósito.

d) Por fin, el artículo 2.225º señala una última consecuencia de la obligación de guardar la cosa: “El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo.”

2. - Obligación de Restituir el Depósito. Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su obligación fundamental. Interesa sustancialmente examinar cómo y cuando debe efectuarse la restitución. La definición del artículo 2.215º establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse “en especie a voluntad del depositante.”

a) Cómo debe hacerse la restitución. Interesa saber qué debe restituir el depositario:

i) La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas. El artículo 2.228º dispone: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221.”

ii) La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, “con todas sus accesiones y frutos.”

iii) No responde el depositario del caso, fortuito; “pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado.” Artículo 2.230º.

iv) De acuerdo con el artículo 2.231º, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para reclamarles el precio, su lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta aún al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio. El artículo 2.231º dispone: “Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan.”

v) Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El artículo 2.232º previene: “Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante.” Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor. Artículo 1.571.

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b) Cuando debe efectuarse la restitución. La restitución debe hacerse “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la reclame. Artículos 2.215º y 2.226º. La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de ella “no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado” Artículo 2.226º. La regla no rige “en los casos determinados que las leyes expresan.”

Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa. “Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.” Artículo 2.227º inciso 2º.

Depósito Irregular

Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad.

El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por tanto, es un título translaticio de dominio.

Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma de depósito, que a través del texto de la ley se presenta como una excepción, es la forma más común del contrato y su importancia supera con creces, al depósito ordinario.

El artículo 2.221º prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, “se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.”

Depósito Irregular y Mutuo

La semejanza en re el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad.

El banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra prácticamente en la misma situación que su los hubiera recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un interés.

Tanto es así, que la Ley 18.010, en su artículo 1º define como operaciones de crédito de dinero aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente de un banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención (banco en este caso).

La diferencia teóricamente estriba en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.

Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo como sucede con los depósitos de ahorro.

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Aplicación al Depósito de las reglas del los artículos 2.181 a 2.185

El artículo 2.233 hace aplicables al depósito las normas de los artículos 2.181 a 2.185 que rigen al comodato:

1. - La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en su nombre. Si el depósito lo efectúo un incapaz que usaba de la cosa con autorización de su representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente el incapaz mismo.

2. - Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad.

3. - No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga contra el depositante, salvo el acaso del artículo 2.235º.

4. - No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o su el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

Derecho de Retención del Depositario

Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención.

Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho “sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo.”

2. - Obligaciones del Depositante

El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia.

El artículo 2.235º dispone: “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito.”

2. - Depósito Necesario

El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada impuesta por las circunstancias.

El artículo 2.236º define: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.”

No se piensen, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depósito porque es necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.

Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en sus efectos.

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Peculiaridad del depósito necesario

El depósito necesario, en general, “En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el voluntario.” Artículo 2.240º.

Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario.

1. - La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante para procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas.

El artículo 2.237º establece: “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.”.

2. - La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario “extiende hasta la culpa leve.” Artículo 2.239º.

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz

La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del artículo 2.218º dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz.

Por este motivo el artículo 2.238º dispone: “El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal.”

El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.

Depósito de efectos den hoteles y posadas

El artículo 2.241º asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes. “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes.”

Las mismas reglas se aplican “a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.” Artículo 2.248º.

Modalidades de esta clase de depósito

Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:

1. - El Pasadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cauce al cliente en los efectos entregado, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posado, y hasta de los hurtos robos. Artículo 2.242º.

2. - El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado. Artículo 2.243º.

3. - El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo. Artículo 2.245º.

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4. - El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el numero, calidad y valor de los efectos desaparecidos. Como son aplicables la s reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: “El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.” Artículo 2.244º inciso 2º.

5. - Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero o alojado, “será absuelto el posadero” Artículo 2.246º.

6. - Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenido exonerarle de ella.” Artículo 2.247º, o el daño proviene de caso fortuito, “salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.” Artículo 2.242º.

3. - El Secuestro

El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución.

Ha definido esta variedad de depósito el artículo 2.249º: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.”

El depositario recibe la denominación especial de secuestre, artículo 2.249º inciso 2º.

Clases de Secuestro

El secuestro puede ser convencional o judicial.

1. - Secuestro Convencional, es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso. Artículo 2.252º inciso 2º. A este nos abocaremos a estudiar.

2. - Secuestro Judicial, es aquel que se constituye por decreto del juez. Artículo 2.252º inciso 3º. Este lo veremos en Derecho Procesal.

Reglas del Secuestro

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.

El artículo 2.250º dispone: “Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento.”

El depositante contrae para con el secuestro las mismas obligaciones que en el depósito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro.” Artículo 2.253º.

Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho

1. - “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces.” Artículo 2.251º. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.

2. - En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del depositante.” Artículo 2.226º; dura el depósito de la cosa “hasta que el depositante la pida”, artículo 2.227º.

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El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “Mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” artículo 2.256º. En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.

Antes de la sentencia puede cesar el secuestro “por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario.” Artículo 2.256º inciso 2º.

Podrá asimismo, exonerarse al secuestre del cargo “por necesidad imperiosa” de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez “para que dispongan su revelo”

3. - El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga el derecho a recibir en su nombre (artículos 2.181 y 2.233). El artículo 2.257º dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario.” Artículo 2.257 inciso 1º.

Derechos y facultades del secuestre

1. - En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere.” Artículo 2.254.

2. - El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.”. Artículo 2.255.

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