derecho bancario castellanos d efelipe

Derecho Bancario Castellanos D Efelipe Enviado por Decoracin De-Tortas 25/08/2015 232062 PalabrasPGINA4DE929

Derecho Bancario

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Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

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DERECHO BANCARIO

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Derecho BancarioSantiago F. Castellanos- Jos Carlos DFelice

DerechoBancarioLa banca - Banco Central y Superintendencia(funcin de regulacin, supervisin, sancin)Entidades financieras - La moneda y el crditoConsumidor bancario - Banca electrnicaDepsitos - Cuenta corriente - Caja de seguridadGarantas - Tarjeta de crdito - ResponsabilidadRgimen penal cambiario- Contratos financieros modernosAnexos de Jurisprudencia

Crdoba2008

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La reproduccin de este libro, ya sea total o parcial, en forma idntica o conmodificaciones, escrita a mquina por el sistema Multigraph, mimegrafo,impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechosreservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con anterioridad.

Castellanos , Santiago F.Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y Jos CarlosDFelice. - 1a ed. - Crdoba : Advocatus, 2008.675 p. ; 23x16 cm.ISBN 978-987-551-127-91. Derecho Bancario. I. DFelice, Jos Carlos II. TtuloCDD 346.07Fecha de catalogacin: 19/08/2008

Obispo Trejo 181 - [email protected] hecho el depsito que previene la ley 11.723Impreso en Argentina

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PROLOGO

Cuando la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadNacional de Crdoba hizo la reforma de su plan de estudios se incorporDerecho Privado VIII - Bancos,Bolsas y Seguros, materia acerca de la cualno se contaba con un material de fcil acceso, salvo mi Manual de DerechoComercial, que recin vio su edicin actualizada este ao 2008. El nuevo planrepresent un desafo para profesores y docentes, que se afront con xito.Cuando iniciamos el dictado de la materia, se convoc a todos los docentesque integraban la Ctedra a trabajar en la produccin de material que fuera tilpara el alumnado, facilitara la exposicin y el estudio de la materia, y colaboraraa incorporar nuevas elaboraciones doctrinarias abriendo el camino del anlisisde las instituciones. En el marco de esa convocatoria debe juzgarse este trabajode Santiago Castellanos y Jos Carlos DFelice, quienes a lo largo de veintecaptulos, han expuesto distintos aspectos atinentes al derecho bancario.Inicindose con el concepto y naturaleza que desarrollan en el captuloprimero, pasando por la revisin de antecedentes histricos (Cap. 2) paraatacar la exposicin del rgimen vigente que inician desde el punto de vistainstitucional con la exposicin de los sujetos y su responsabilidad, una temticaen la que se imbrican distintos aspectos relativos a la autoridad, lmites, funcionamiento, responsabilidad y sujetos. All analizan el poder de polica a lo largode tres captulos con los distintos subtemas: desde la identificacin y delimitacin de la autoridad de aplicacin, pasando por el sistema de liquidez y solvencia, y la autorizacin para funcionar, para ocuparse tambin del rgimensancionatorio en que juegan al tiempo las particularidades de lasirregularidades, sus sanciones, y las soluciones para los casos de crisis patrimonial.El Captulo 8 est dedicado a los sujetos activos del sistema, que no pertenecen necesariamente a la administracin pblica, las entidades financieras,

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como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno captulo, ltimo de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del crdito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia quedacerrada y considerada la mayora de sus temas atinentes.En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos conespecial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer trmino engeneral, vinculando la cuestin propuesta con el objeto de la actividad, el crdito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desarrollo ocupa contratos especficamente bancarios como depsitos, transferencias, mutuo, apertura de crdito comodato y cuenta corriente.El comercio internacional ocupa el Captulo 15, en tanto los restantes serefieren a modernas formas de contratacin como leasing, factoring, tarjetas de crdito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y prstamo, aceptaciones y el rgimen de garantas, que si bien no son necesariamente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo.En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aportepara la materia.Jos I. Romero DazCrdoba, agosto de 2008

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I. REGIMEN GENERALE INSTITUCIONAL

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10Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice

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CAPITULO I

Concepto y naturalezaA. C ONCEPTO . 1 La palabra banco, significado,concepto general y concepto jurdico.B. OBJETO. 1. El crdito. 2. La moneda.C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.Ubicacin en el derecho (pblico o privado). 3. Laactividad como servicio pblico impropio.D. CARACTERES

GENERALES .

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A. Concepto1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdicoManuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas ySociales define a banco como Establecimiento de crdito constituido ensociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversosfines: recepcin en depsito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares;descuento de documentos; fomento agrcola industrial; prstamoshipotecarios. En trminos ms generales, el banco es una empresa dedicada a recibir capitales ociosos, para darles una inversin til, al mismotiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores (1).La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1 regula lo que es unaentidad financiera como tambin regula su creacin, funcionamiento y disolucin: Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentariaslas personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de laNacin, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediacinhabitual entre laoferta y demanda de recursos financieros.Se le han hecho dos objeciones a esta definicin:- En primer lugar da a entender que las personas fsicas pueden ser reputadas entidades financieras, interpretacin a la que induce la expresin personas o entidades, si le damos a la o un significado disyuntivo.- La segunda objecin es por el empleo de la palabra entidad, puesetimolgicamente ente proviene del latn ens que significa: lo que existe, expresin de gran vaguedad y amplitud.

(1) O SSORIO , Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales,Heliasta, Bs. As., 1992.

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Por otro lado el Dr. Jos I. Romero sostiene: ... Concepto de Banco... al no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc.,segn el tipo de actuacin que realice en el marco de la definicin general de banco: el intermediario en las operaciones de crdito, aunque enforma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con elcambio de moneda... (2).Aqu se ve la vieja discusin en torno a la naturaleza jurdica de la actividad comercial y aqu -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es as quepodr ser definida bajo una concepcin objetiva o subjetiva. Si tomamos esteltimo caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificacin porparte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputaranmercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas.Mas all de habersido sta la postura que se implement en el primer ordenamiento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que seencuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, ... Partiendo de la aplicacin de un criterio objetivo, entendiendo como actividadbancaria la realizacin habitual de intermediacin en el crdito, se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad estcomprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterionetamente subjetivo, solamente estn incluidos en el sistema aquellaspersonas que fueren previamente admitidas en l... (3).En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad bancaria, es bueno entender que sta se da con la intermediacin habitual entre laoferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que nohay que perder de vista es que esta intermediacin entre los recursos financieros puede ser tpica o atpica y dentro de la primera: autorizada o de hecho.Nos explicamos: el artculo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su mbitoa la intermediacin tpica de recursos financieros, es decir aquella que se daobteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos directamente a prstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez,esta puede ser autorizada (art. 1) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que

(2) ROMERO, Jos Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.As., 1996.(3) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad bancaria, RDCO 2203-101.

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realizando laactividad mencionada no han recibido previamente la autorizacin por parte del organismo estatal competente para actuar.Por otro lado tenemos la actividad financiera atpica. En este supuesto,distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevara cabo prstamos. Este supuesto encuentra recepcin normativa en el art. 3L.E.F., en cuanto dispone que Las disposiciones de la presente ley podrnaplicarse a personas y entidades pblicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la Repblica Argentinalo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria ycrediticia. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacerextensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en talcaso mediante una resolucin fundada en tal sentido aconsejando que en atencin al volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticiaes conveniente su incorporacin al rgimen prescripto por la L.E.F..Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 mencionacomo fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:1. Captacin de recursos financieros en forma masiva (mediacin en losdepsitos).2. Reintegro de los fondos recibidos segn las rdenes del depositante(mediacin en los pagos).3. Habilitacin de fondos mediante operaciones de crdito (mediacin enel crdito).

B. Objeto1. El crditoEl Dr. Jos I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las operaciones bancarias, y destaca que indudablemente la ms til esla que contienela ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancoscomerciales deja instalada una clasificacin en activas, pasivas y de servicio:Los bancos comerciales podrn realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por lasnormas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus funciones.

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Las operaciones activas y pasivas lo sern en atencin a la posicin asumida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si esdeudor estamos ante una operacin pasiva, y si es acreedor, frente a unaoperacin activa.Podemos plantear una explicacin en los siguientes trminos:- En las activas el banco otorga el crdito y jurdicamente es el acreedor.- En las pasivas el banco recibe el crdito y jurdicamente es el deudor.- Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y quejurdicamente no se encuentran en las anteriores.La operacin caracterstica de las entidades financieras es la mediacinen el crdito indirecto: dando a crdito el dinero que recibieron a crdito; porende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (mercadera propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligacin asumida enlos contratos a vencer por el banco (operacin pasiva) o por el cliente (operacinactiva), pero son elementos que estn siemprepresentes, aun cuando el bancoacta como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones decustodia o en la emisin de ttulos valores.Etimolgicamente, la voz crdito proviene de credere, locucin latina queimplica creer, tener confianza, de donde se puede dar una nocin jurdica delcrdito que podra ser la voluntad de ser acreedor de una obligacin aplazada;realizar anticipadamente la prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. El inters sera el precio del tiempo.

2. La monedaPara un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es elms comn de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada porla garanta del Estado, lo que explica su carcter generalmente localista.En muchas oportunidades, la unidad monetaria est respaldada por una determinada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrn monetariometlico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metlico reclamable, dentro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible ytiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado porcualquiera de sus instituciones financieras, comnmente por el Banco Central.En trminos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual laautoridad pblica le ha atribuido la funcin de unidad de medida de valor detodos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:

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- Instrumento de cambio, que facilita la satisfaccin de las necesidadeshumanas.- Medida de valor, porque acta como denominador comn de los demsbienes.-Instrumento de pago, en cuanto todas las obligaciones son susceptiblesde ser solventadas en dinero.El dinero presenta las siguientes caractersticas:- Es una cosa, en cuanto objeto corporal susceptible de tener un valor(art. 2311 C.C.).- Es fungible, porque cualquier unidad monetaria es intercambiable porotra representativa de igual valor.- Es consumible, porque una vez usado en cualquier operacin deja deexistir para quien la usa.- Es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente.- Es una cantidad, en cuanto a las unidades monetarias carecen de todanota individual, importando slo el gnero al que pertenecen.- Es de curso legal, en cuanto su valor nominal est certificado por elEstado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor.- Es de curso forzoso, en cuanto los particulares estn obligados a recibirmoneda legal, como medio de pago.El dinero puede ser visto desde el punto de vista econmico como elcomn denominador de valores y medio econmico de cambio, pero no constituye ese el objeto de inters, sino los aspectos jurdicos: medio de pago quejurdicamente constituye una cosa mueble, ultra fungible, consumible y querecibe una determinada unidad; de all que la deuda de dinero consiste en unaparticular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades.Ms extensamente ver Captulo IX.

C. Naturaleza1. Comercialidad. EspecialidadTradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte delderecho mercantil y del derecho privado.

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Elderecho bancario es el ejemplo tpico de lo que se ha denominado lapublicitacin del derecho mercantil (4), en cuanto a que sus preceptos cadavez ms parecen pertenecer al derecho pblico que al privado. No obstante,no se puede decir que sea un derecho autnomo; estos caracteres son frutode la misma condicin que ostenta el derecho comercial por la gran incidenciaque tiene en la sociedad moderna capitalista, dndose una expansin del derecho financiero.La autonoma se encuentra en aspectos: didcticos, cientficos, legislativos y doctrinales. En ninguno de stos puede afirmarse que el derecho bancario la tenga segn Benlbaz y Coll (5), ya que forma parte del derecho comercial a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didcticamente lo integra y cientficay doctrinariamente no tiene independencia que justifique su individualidad.

2. Ubicacin en el derecho (pblico o privado)Parte de la doctrina (Benlbaz y Coll) sostiene su doble carcter, conviviendo normas y principios de derecho pblico y privado. Del cuerpo normativo constituido por la L.E.F. (ley 21.526), surge este doble orden de relacionesque involucra la actividad de los bancos:- La relacin de stos con el B.C.R.A. (Banco Central de la RepblicaArgentina) es tpico de derecho pblico.- La relacin de los bancos y dems entidades financieras con sus clienteses tema de derecho privado.

3. La actividad bancaria como servicio pblico impropioLa naturaleza jurdica de la actividad bancaria es controvertida, existiendodoctrinariamente diferentes posiciones:

(4) ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derechocomercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.(5) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derechobancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.

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- La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores comouna funcin de servicio pblico. Wald, siguiendo el pensamiento de la doctrinafrancesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha dejado de ser unasunto de carcter privado y define a la institucin financiera atribuyndoleel carcter de instrumento de un servicio pblico de distribucin y regulacindel crdito considerando que la funcin bancaria se aproxima a la nocin deservicio pblico.- Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los serviciospblicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igualdad, obligatoriedad. En contra de esta posicin, bien cabe destacar que no existe la cargade prestar servicio en cabeza de los bancos en forma indiscriminada, sino queello lo ser a quienes revistan la calidad o condicin de clientes y para ello enforma previa deber sortear una admisin por parte de la entidad financiera.Sin embargo, bien cabe resaltar que existe un inters pblico en el controlde la actividad, tendiente a la proteccin de los intereses econmicos de lacomunidad. En mrito de ello existe un ejercicio del poder de polica financiero que lleva a cabo el Estado por medio del B.C.R.A. en atencin a losintereses en juego.La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de inters pblico pero no es un servicio pblico.- Villegas afirma lanaturaleza de servicio pblico de esta actividad,conclusin apoyada por definiciones de autores de derecho pblico comoIsmael Farrando y Patricia R. Martnez quienes sostienen en su Manualde derecho administrativo que se define como servicio pblico impropioa aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulacinde la Administracin.La Corte de Justicia de Catamarca considera a la actividad bancaria comoun servicio pblico, as lo ha expresado en el fallo Banco de Catamarca c/Tribunal de Cuentas donde expresamente se dijo: Este poder de policaque ejerce el Estado nacional por intermedio del Banco Central se basaen que el crdito y toda la actividad financiera y de intermediacin deldinero es un servicio pblico que el Estado presta directamente o puededelegar en particulares, habida cuenta que esta actividad satisface lanecesidad general e intereses generales y que le dan ese carcter deservicio pblico tendiente a asegurar la confianza pblica en todo elcircuito financiero y tutelar la buena fe de la poblacin sin distorsionarel funcionamiento regular del mercado del dinero.

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D. Caracteres generales- Prevalencia del inters pblico sobre el privado, cuestin desarrollada enel punto anterior.- Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos enformularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesin).- Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a lasformas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otrasresoluciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamao de los cheques yde los certificados de depsitos a plazo fijo.- Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural detoda la relacin contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratacin bancaria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad desus operaciones y por la internacionalizacin de sus actos y el uso de mediostcnicos.- Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria ycomercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo transforma en un derecho dctil- Carente de un cuerpo que sistematice y rena todas las disposicionesreferentes a la materia. No hay un cdigo o cuerpo general, sino slo leyesdispersas as como tambin normas de inferior valor.

JurisprudenciaJuzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 18, Secretara N 36, Direccin General de Defensa del Consumidor GCBAc/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarsimo, 31/8/04.En este caso se plantea la imposicin unilateral e intempestiva de unarecarga a los saldos por el uso de tarjetas de crdito, bajo la denominacincargo por diferir pagos. Esta modalidad afect por cifras nfimas (alrededorde $ 3) a una gran nmero de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo quehabra grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuanta del recargoconspiraba contra la actuacin judicial de un cliente en particular. Ante estasituacin interpone demanda la Direccin General de Defensa del Consumidor GCBA, buscando reclamar ladeuda por todos los damnificados. En este

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caso, el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimacin activa, lavalidez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero queremos remarcar que la resolucin marca conceptos de sumo inters para nuestroobjetivo, as dice el fallo: ... Resultando relevante al efecto el permitir aldeudor su anlisis con carcter previo a obligarse..., ... la delimitacin de los conceptos a percibir se erige en una obligacin principal, sinque resulte dable una modificacin posterior carente de conformidadexpresa por parte del usuario..., ... Entindase que el procederinconsulto de la entidad bancaria no puede sustentarse en una meracomunicacin de la decisin unilateral adoptada, so riesgo de conmover el acuerdo arribado ab initio violentando el derecho de defensa queasiste a todo ciudadano..., ... Va de suyo que el proceder desplegadopor la Banca Nazionale del Lavoro import una desatencin al deber derespetar las condiciones y modalidades convenidas....En vista a estos dichos debemos preguntarnos, para resolver la cuestin sila banca es o no un servicio pblico, cmo acta la retribucin en los serviciospblicos. Se debe partir de que hay servicios pblicos que son gratuitos y otrosonerosos; el banco parecera encontrarse entre estos ltimos (siempre queaceptemos precariamente que estamos ante un servicio pblico). A su vez, laretribucin por la prestacin puede darse por medio de: tarifa (verifica unaequivalencia en trminos de justicia distributiva, encuanto ofrece unacontrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a travs del establecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la prestacin a la mayor parte de usuarios), tasa (retribucin que se paga por losservicios que son legalmente obligatorios, donde la relacin prestador-usuarioes reglamentaria), o precio (es la retribucin por la prestacin de un serviciode uso facultativo, siendo la relacin entre las partes de tipo contractual, plantendose una retribucin de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecera indicar que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribucin otorgadas, encajara en el concepto de precio; pero antes de adelantar vsperas esconveniente analizar los caracteres de la retribucin en los servicios pblicos,as el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad,efectividad e igualdad. Prestemos atencin al requisito de legalidad. En cuantoa l, se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribucin sea fijada oaprobada por la autoridad estatal competente; el Estado es quien fija o aprueba los precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso elEstado realiza el control mediante la aprobacin de las propuestas de lasprestadoras; la C.S.J.N. tiene dicho ... las tarifas no son producto de la vo-

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luntad del concesionario, pues debern ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administracin denominado homologacin.... Finalmente, el Dr. Dromi dice: la tarifadetermina un acto cuyos efectosde alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que setrata de una decisin unilateral del Estado de efectos reglamentarios,por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios.... En estos dichosvemos que no es necesaria la aceptacin para la aplicacin de la suba de unprecio cuando estamos ante un servicio pblico, directamente se impone(pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio),aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de larelacin de consumo.Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en l se inhabilitla decisin del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en lastarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de lainformacin mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso deuna relacin contractual, slo si nos encontrsemos ante un servicio pblicosera valedera una decisin de este tipo. Adems, el banco puede determinarpautas especiales de contratacin con ciertos clientes (posibilidad reconocidaimplcitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los crditos otorgados enmejores condiciones que en las que surgen del mercado)De esta manera sumamos otra razn para no tildar como servicio pblicoal actuar de los bancos.

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CAPITULO 2

AntecedentesA. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.Roma.B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2.Italia: los montes, las ciudades italianas.C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. BancodeSan Jorge. 3. Banco de Inglaterra.D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda.2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la dcada del80, el 90. 4. El rgimen de 1935, caracteres,estructura. 5. El rgimen de 1946. 6. El rgimen de1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. Lareforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.

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AntecedentesLas referencias histricas que expondremos tienen la finalidad de brindar unavisin totalizadora de la evolucin de la actividad bancaria desde sus ms remotosorgenes hasta nuestros das, destacando sus aspectos ms importantes.Se podr apreciar cmo dicha evolucin acompa a la economa en general y cmo el derecho fue siguiendo esa marcha dinmica, con usos y costumbres propios, luego con normas jurdicas positivas y con principios peculiares, que ya desde la antigedad destacaron una rama del derecho separadadel tronco del derecho comn.En la ms remota antigedad, las relaciones econmicas primarias fueronsatisfechas en forma autnoma por cada grupo humano.La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al trueque de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requerala coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igualdad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero,esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. As sefacilit la operacin de trueque, que se divide en dos: compra y venta.Como dinero se han usadolos ms diversos elementos (sal, piedras preciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurri a los metales.En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VIIa.C., siendo las cecas la ms antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India,y ms tarde tambin en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metalnoble. Roma inici acuaciones de plata en el ao 269 a.C..La existencia de pluralidad de clases de dinero, motiv la necesidad deque alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y as nacieron los cambistas. Adems, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidadde operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigedad y especialmente en Grecia, encontramos como negocio bancario tpico, la aceptacin derdenes de pago a distancia, la carta de crdito en favor del viajero y otros

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medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero produjo la aparicin de la custodia como una operacin a cargo de banqueros.

A. Edad Antigua1. BabiloniaTres mil aos a.C. ya se realizaban operaciones de depsito y prstamos yse practicaba la mediacin de pagos. En un principio, dichas operaciones estaban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizadopor particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que hacabilletes de banco, reciba depsitos, otorgaba crditos con garanta prendara ocaucin, efectuaba comendas, es decir, crditos de empresas.Las leyes de Hammurabi no mencionaban a losbancos ni a las operacionesbancarias, pero contienen normas que regulaban la limitacin de los intereses.

2. GreciaLas primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Lostemplos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depsitos de losparticulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantesllegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorera del templo. Sibien se desconoce si pagaban intereses por esos depsitos se sabe, en cambio,que esos depsitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban paraotorgar prstamos con intereses.En Grecia se acept el pago de intereses, existiendo al respecto la mscompleta libertad. Slo con posterioridad se desenvolvi la profesin de losbanqueros privados y de los cambistas.

3. EgiptoSigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente sealar queaqu, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalizacin del Siste-

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ma Bancario, donde el Estado se reserv el monopolio del comercio bancario.Aqu en Egipto se limitan los intereses, bajo tasas legales.

4. RomaFue aqu donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuenta corriente en la forma actual, habindose regulado la contabilidad del banquero en forma especfica por la legislacinLas noticias ms antiguas respecto de la actividad bancaria datan del sigloIII a.C., cuando los bancos se constituan segn el modelo griego. El comerciobancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacan en formaindividual, o bien, en forma asociada ydesarrollaban todas las operaciones yacomunes a la antigedad: reciban depsitos, otorgaban prstamos, realizabanoperaciones de giro, etc..Se distingue a los Argentarii quienes eran los tpicos banqueros, y porotro lado estn los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones decambio.Garrigues seala que ya en el derecho romano aparece la necesidad deuna regulacin jurdica propia para la contratacin bancaria, con reglas mssencillas y enrgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evolucin de las reglas de la compensacin, cita a Gayo, y dice que la compensacin era una operacin previa, obligatoria para el banquero que reclamaba unadeuda de su cliente y que no poda reclamar ms que la diferencia, es decir, elsaldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el clculo del argentarium era errneo perda el derecho a reclamar la diferencia.Tambin con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando aJustiniano, que reconoci que los intereses corran en favor de los banquerosprestamistas, siendo la tasa o tipo de inters ms elevada que en las operaciones de prstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implcita enel pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se constituan en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por elcual el banquero se comprometa a pagar una deuda ajena. Caracterstica deesta obligacin era la de ser independiente de su causa. El banquero respondaincluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deudanoexistiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.

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El derecho romano no slo reglaba las operaciones por normas del derecho comn, sino que puede considerarse precursor del carcter pblico en ladisciplina bancaria. El derecho romano regul tambin, primero en forma general y luego en forma especial, el tema de los intereses.

B. Edad Media1. Las ferias, la Iglesia, el derechoLa firme oposicin al reconocimiento de la legitimidad de los interesesinfluy en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.El Concilio de Nicea (325) prohibi los intereses para los eclesisticos,prohibicin que se extendi a los laicos por los concilios de Pars (829) y deLetrn (1139). Como consecuencia de la posicin cristiana, los judos adquieren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las institucionescrediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedicaban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participacin enel comercio. Eso ltimo lo hacan mediante los crditos de Commenda ocrdito de empresa, que significa la asociacin de los capitales invertidos enlas empresas comerciales. Tal asociacin fue una forma de eludir la veda depercibir intereses. El banquero socio no reciba intereses, sino una participacin en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figurala de recaudacin de impuestos, que constituy desde principios del sigloXIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especialmente de lasfamilias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi,los Bard y los Medicis. Como tenan agentes en todas las grandes plazasmercantiles, era la institucin ms indicada para la recaudacin de impuestosde la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la poca. Otra operacintpica de la poca, fue la financiacin de importantes empresas blicas, ejemplo de ello es la expedicin martima de los genoveses a Chipre, para la conquista y explotacin de la isla.Al terminar las invasiones de los brbaros, comenz una nueva etapa entoda Europa de resurgimiento de la actividad econmica. Los mercaderescomenzaron a desplazarse por toda Europa y Asa, utilizando las vas martimas, fluviales y terrestres. Es la poca de los mercaderes nmades, de lasferias. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,

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haciendo surgir nuevos instrumentos e instituciones: la commenda y la letrade cambio. La commenda (tambin llamada societas maris) era unaasociacin entre el prestamista y un deudor. El prestamista anticipaba a unmercader errante el capital necesario para un viaje de negocios. El anticipo decapital era de dos tercios, mientras que el mercader pona su trabajo y el otrotercio del capital. Si haba prdidas se soportaban en proporcin al capitalaportado, y si haba ganancias se repartan por mitades.La letra de cambio es creada bajo la necesidad de utilizar algn instrumentoque sirviera como medio de cambio y de crdito, ya que el trfico comercial, eluso de distintas monedas, los incmodos ypeligrosos traslados de metales yotros valores, son las causas generadoras de tal instrumento. Este consista enuna convencin por la cual el dador suministraba una suma de dinero al arrendador y reciba a cambio un compromiso pagadero a trmino (operacin decrdito), pero en otro lugar y en otra moneda (operacin de cambio).Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad (FrayLucas Paccioli). Asmismo surgi cierta especializacin entre los hombres denegocios. Se distingue a los lombardos, los cambistas en metales y loscambistas propiamente dichos.Los lombardos eran prestamistas con prendas en garanta, los usurerosque practicaban el prstamo de consumo a corto plazo. Siempre contaron conla hostilidad pblica, fueron objeto de sanciones y persecuciones.Los cambistas en metales, eran los que cambiaban monedas y comerciaban metales preciosos. Ellos tenan su banco o mesa en un local que daba a lacalle, como el de todos los artesanos. Los cambistas propiamente dichos sededicaban a ese comercio pero aadiendo otras funciones: reciban depsitosy prestaban dinero. Se haban convertido en banqueros.

2. Italia: los montes, las ciudades italianasLa Cuna del Derecho Romano, es donde se sentaron las bases del derecho bancario, tanto pblico como privado. La banca italiana adquiri tal desarrollo y perfeccin que lleg a realizar todas las operaciones tpicas de losbancos modernos.Es en Italia donde especialmente se desarrollan los montepos, siendofamosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona,Florencia, etc., aunque tambin fueron conocidos en Francia e Inglaterra.

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Los montepos nacen como respuesta de la iglesias, mediante la obra delos franciscanos y de los particulares imbuidos del espritu cristiano de amor alprjimo, contra la actividad usuraria de los judos y lombardos. Algunos montesno cobraban intereses, slo exigan el pago de los gastos. Otros los cobrabanen forma muy moderada. Tenan una organizacin interna y la conduccin eraconfiada a las personas ms ilustradas y representativas del medio. Tambinexista el control de la sociedad o comuna, que fiscalizaba la actuacin de losfuncionarios e inclusive el destino de los crditos.

C. Edad Moderna1. Venecia: Banco de RialtoEn los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, laque fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta llegar a la completa nacionalizacin de la banca al finalizar el siglo XVI. Existien Venecia una regulacin de la actividad bancaria, reglamentando la actividad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depsitos y giro y sedictaron normas respecto al control y la supervisin de los bancos. Los banqueros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prctica que vena de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, noestuvo exenta del impacto negativo de dificultades econmicas, de all que enel ao 1374 se dispuso la prohibicin de que los banqueros comerciaran conciertas mercancas. Tambin se limit a los banqueros suactividad comercial,prohibindoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Sesepararon las operaciones bancarias de las de crdito.Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado venecianoa sancionar por ley la creacin de un banco estatal: Banco de Rialto, a partirde entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. ElBanco dependa de la administracin estatal, era presidido por un gobernadorelegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 aos. En 1619 se cre el Bancodi Giro. Este funcion paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que esteltimo fue liquidado. El carcter del Banco de Rialto era un instituto de crditoparticular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, losclientes particulares podan disponer nicamente de las sumas depositadas enefectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro

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cre una moneda diferente de la que estaba en circulacin, sin relacin directa con el oro o la plata.

2. Banco de San JorgeSus orgenes se remontan a los aos 1147-1148, pero su nacimiento orgnico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no seconvirti en un banco del Estado; este banco naci para facilitar las operaciones de la Repblica genovesa. Su actuacin estuvo reglamentada desde suscomienzos por normas de derecho pblico, adems de las privadas que regulaban su organizacin y sus relaciones con los particulares. Contaba con variosrganos, una especie de asamblea de la sociedad, Consejo General de SanJorge.Tambin estaba el poder ejecutivo de la institucin y aquellos encargados de la revisin de las cuentas (los procuratori). El banco fue liquidadoen 1816 por orden de Napolen Bonaparte.

3. Banco de InglaterraLa historia bancaria inglesa, antes de la creacin del Banco de Inglaterra,destaca la actuacin de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y depropietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:aceptando depsitos, financiando empresas blicas, poltica de Estado, etc..En 1672 la bancarrota del Estado acab con la actuacin de los banquerosparticulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y losorfebres verse imposibilitados de reintegrar los depsitos de los particulares,esto hizo que los depositantes reclamaran la creacin de un monopolio bancario en Inglaterra. En 1694 se fund el Banco de Inglaterra, que debi constituirse como un ente privado y autnomo de la corona (no como banco delEstado) dada la oposicin poltica. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metalesnobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir ennegocios comerciales; no poda recibir depsitos ni efectuar prstamos pormayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, slo poda emitirbilletes hasta esa suma.

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D. Antecedentes nacionales1. La colonia, la monedaNo hubo bancos en el Virreinato del Ro de la Plata. Tampoco circulabapapel moneda. Circulaban monedasde oro y plata (nos remitimos para unmejor tratamiento de la historia monetaria al Captulo 9).2. Intentos organizativosCreacin del Banco de la Provincia de Buenos Aires1822: creacin del Banco de Descuentos:- privadoCaractersticas- como S.A- autnomo (pero apoyado por el Estado)

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Operaciones: recibir depsitos, tomar dinero a rdito, efectuar descuentos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista.Creacin del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Rode la PlataEn 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, elque funcion como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). Laley de creacin estableci que las monedas que emitiera este banco seranconsideradas moneda corriente en todo el territorio de la Repblica. Recordamos que antes era facultad de cada provincia acuar su propia moneda, con loque la ley de creacin le otorgaba curso forzosoEn 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda,que tiene a su cargo la emisin de billetes de curso forzoso y legal.En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el ms antiguo del pas y que estuvo bajo jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Alsepararse la provincia de Buenos Aires de la Confederacin Argentina,sta se qued sin banco.

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Bancos extranjerosEn 1857 se autoriz al magnate brasileo Barn de Maua a establecer unbanco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fracasar la integracin de capitales.Se establecen ms bancos privados:- Banco de Londres y Ro de la Plata: 1862- Banco de Italia: 1872Que fueron fundamentalmente instrumentos de crdito para su propia gente.Creacin del Banco NacionalEn 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto)Funciones:- Emitir billetes- Descontar letras y pagars- Recibir depsitos- Otorgar prstamosLiquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del 90.

3. 1880 y la dcada del 80, el 90En 1887, por ley 2216, se estableci que toda corporacin o sociedadconstituida para hacer operaciones bancarias estaba facultada para emitir billetes garantidos con fondos pblicos nacionales; comprando al gobierno nacional fondos pblicos, quien reciba oro de la corporacin y entregaba losfondos para ser depositados en la oficina de bancos garantidos. Bajo estergimen se acogieron el Banco de Crdoba, Banco de Santa Fe, Banco deEntre Ros, Banco de Tucumn, Banco de Salta. Y se crearon los bancos deSantiago del Estero, La Rioja, Mendoza, San Juan, Catamarca, San Luis yCorrientes. Como producto de un desenfrenado emisionismo que ocasion larpida subida del precio del oro, sumada la crisis del 90, se produjo la desaparicin de todos los bancos garantidos.Creacin del Banco de la Nacin ArgentinaCreacin: En 1891 por la ley 2841 Carlos Pellegrini cre el Banco de laNacin Argentina estructurndolo como banco privado; el presidente era de-

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signado por el Poder Ejecutivo y el sndico por la Caja de Conversin, institutoemisor que viene a poner fin a las emisionessin respaldo metlico con lafinalidad de lograr un encaje que condujese a la convertibilidad de los billetes.Su objetivo era netamente desinflacionario.Nacionalizacin: En 1904 con la ley 4507 se reestructura el Banco Nacin como banco oficial de la Nacin Argentina.La Nacin Argentina garantizaba todos los depsitos que tomara el bancoy todas las operaciones que realizara. Se obligaba a mantener un encaje mnimo del 25% de los depsitos, para hacer prstamos al gobierno nacional hastaun 20% de su capital.A partir de 1905 la red de sucursales llev el servicio bancario a los msalejados rincones del territorio nacional, provocando la descentralizacin delsistema financiero. Mediante la difusin del pequeo crdito facilit la formacin de grandes empresas, constituyendo el sostn econmico del pas. Fue elgran difusor de los hbitos bancarios entre los argentinos, especialmente, en lapoblacin rural.En 1914 la crisis econmica llev al gobierno a recurrir a un mecanismobancario en reemplazo del monetario (la conversin) que se haba hechoinsostenible, por lo que acudi al redescuento. La Caja de Conversin quedautorizada a efectuar operaciones de redescuento de documentos comerciales de la cartera del Banco Nacin o los que ste hubiera descontado a otrosbancos. En 1931 se design una comisin de redescuento facultada para requerir de los bancos toda la informacin necesaria para lograr el cumplimientoestricto del sistema de la ley de 1914. En el mismo ao se constituy unacomisin presidida por el Dr. Enrique Uriburu cuya misin fue estudiarlamodificacin del rgimen de la Caja de Conversin mediante la creacin de unbanco central. El proyecto fue rechazado.

4. El rgimen de 1935, caracteres, estructuraEn 1933 lleg al pas sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado porel gobierno argentino para implementar un rgimen bancario integral; esteproyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo queel Poder Ejecutivo elevara al Congreso Nacional y que finalmente sera aprobado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo haca hincapi sobre laconcentracin de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la

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fluctuacin en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjerossobre la moneda, el crdito y las actividades comerciales a fin de mantener elvalor de la moneda. Recordemos asimismo que la teora subjetiva del bancofue la acogida por sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino.Fue as como se estructur todo un rgimen bancario, mediante la sancin dedistintas normas las que en su conjunto mantenan una unidad conceptual: ley12.155 de creacin del Banco Central de la Repblica Argentina; ley 12.156 leyde bancos: regula el rgimen jurdico de la actividad bancaria; ley 12157 decreacin del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; ley 12.158 reformade la ley orgnica del Banco de la Nacin Argentina; ley 12.159 de reforma dela ley orgnica del Banco Hipotecario Nacional; ley 12.160 de organizacin.Dichas leyes establecan un rgimen bancario nacional que a partir deentoncesfuncionara en forma organizada y respondiendo a la direccin yconduccin centralizada de un banco de bancos, que haba sido denominadoBanco Central de la Repblica Argentina. El rgimen creado tena la suficiente elasticidad para funcionar tanto en un rgimen de patrn oro como en unodistinto. Se busc la independencia del sistema del rgimen bancario frente algobierno de turno.Funciones del B.C.R.A.:- Mantener el valor de la moneda.- Regular los medios de pago.- Mantener la liquidez del crdito bancario.- Aplicar la ley de bancos.- Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las operaciones de crdito externo o interno y en la emisin de emprstitos nacionales.- Es el nico emisor de billetes.- Todos los bancos que actuaran en el pas con ms de un milln de pesosestaban obligados a mantener depsitos a la vista en el Banco Central.La entidad se cre como una sociedad mixta, en la cual, la existencia delgobierno nacional como accionista no era indispensable.

5. El rgimen de 1946El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sistema bancario argentino. Se nacionaliz el Banco Central, con ello se nacio-

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nalizaron los depsitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mixtos, se modific la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios delBanco Central. Se someti a la superintendencia del Banco Central a todoslos bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y elcrdito a la economa nacional. La poltica monetaria yeconmica son funciones privativas del Estado: la atribucin de emitir es constitucionalmenteindelegable. La nacionalizacin del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha.Con la nacionalizacin y garanta de los depsitos se estableci la garanta integral de stos, expresando que la Nacin garantizaba los depsitosde terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dichosistema implicaba que los bancos reciban los depsitos por cuenta y orden delBanco Central, actuando como meros mandatarios de ste.Como consecuencia de tal garanta todos los depsitos se registraron anombre del Banco Central y los dems bancos actuaban como agentes directos de l. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos consus depositantes. Los bancos manejaran su propia determinacin, dentro delos parmetros establecidos por el Banco Central.El Banco Central quedaba a cargo de la liquidacin de los bancos, ypoda quitar la autorizacin para funcionar a stos por incumplimiento de susdisposiciones.

6. El rgimen de 1957A partir de octubre de 1957 se estableci que los depsitos recibidos porlos bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con estose estableca la desnacionalizacin de los depsitos. La misma ley establecacmo se efectuaran las compensaciones entre el Banco Central y las demsinstituciones bancarias. El art. 2 de la ley estableca el efectivo mnimo quedeba poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depsitos. Losfundamentos de la ley era la necesidad desanear el sistema bancario, lascarteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la responsabilidad en la ejecucin de sus operaciones. Se alude tambin que la nacionalizacin de los depsitos fue una incautacin de un rgimen de intervencintotalitaria, con graves consecuencias sobre la economa nacional, y sobre lasdecisiones de los individuos.

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La nacionalizacin del Banco Central fue mantenida, a pesar de laprivatizacin de los depsitos. Este queda con las siguientes funciones: regularel volumen de crdito bancario, mantener el poder adquisitivo de la moneda,concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversin. El BancoCentral determinaba la relacin mnima que deba haber entre el capital delbanco, sus reservas y los depsitos que reciban; y estableca las tasas de intersmnimas y mximas. Se tomaba en cuenta si eran depsitos a la vista o a plazos.Depsitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba sujeto a un previo aviso.El Banco Central slo adelantara fondos en el caso de liquidacin de unbanco tomando respaldo con la afectacin del activo del banco en liquidacin,aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantas.

7. La ley 18.061Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepcinregionalista de esta ley contempla la situacin del interior del pas y sus mltiples matices.Caractersticas: Ampli el sistema financiero, comprendiendo ademsde los bancos a las dems compaas financieras, sociedades de crdito paraconsumoy las cajas de crdito; a su vez, los bancos fueron clasificados enbancos comerciales, de inversin e hipotecarios, se defini y determin elcampo de accin de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatoriode cada tipo de entidad; consagr un sistema preferencial para las entidadesnacionales; respet el derecho de las provincias y de los municipios para autorizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios,favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del pas; setomaban en cuenta las situaciones econmicas y financieras de las zonas dondeactuaban, y los miembros de los directorios y consejos deban tener domicilioen el radio donde actuaran, lo que permita un mayor conocimiento de la zonay sus problemticas. Se mantuvo el rgimen clsico de efectivos mnimos yfueron ampliadas las funciones de control y supervisin del Banco Central.

8. La reforma de 1973Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalizacin delcrdito, establecindose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a

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todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alusin entre las razones en la funcin creadora de dinero que tienen los bancos(dinero bancario) y que era el Estado el nico que tena la atribucin deemitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depsitos nuevamente.El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promovercrditos diferenciales entre las regiones y sectores segn lo aconsejenlasnecesidades econmicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un mayor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisinde dinero bancario.

9. La reforma de 1977Desde 1 de junio de ese ao se producen las reformas tendientes a lanueva descentralizacin y desnacionalizacin de los depsitos, un conjunto deleyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la Repblica Argentina que constituyen lo que se denomin la reforma financiera de 1977.Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio mantenindose durante un perodo los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizando y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas ypasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogacindel rgimen de nacionalizacin de los depsitos; 2) modificacin del rgimende las entidades financieras y del Banco Central; 3) creacin de una cuentade regulacin monetaria.El cambio de sistema no significa una liberacin absoluta del mercadofinanciero. Es un punto intermedio entre la nacionalizacin y el libre juego,donde el Banco Central acta como conductor y regulador del mercadofinanciero.Algunas crticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmentecentralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo econmico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones delinterior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permiti que funcionarandesde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno deabsolutalibertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, contasas de inters fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo mnimo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta ltima fecha se implantuna profunda reforma operativa que dej subsistente un pequeo sector delmercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.

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A partir de 1984 se ha ido retornando al sistema de encaje fraccionario,pero se ha mantenido una poltica de direccin del crdito. A partir de 1985 sehan implantado nuevas reglas de funcionamiento, eliminando la cuenta de regulacin monetaria e implementando un depsito indisponible que las entidades estn obligadas a mantener en el Banco Central, y por el cual percibenuna compensacin de la autoridad monetaria. Posteriormente se ha implantado la obligatoriedad de las entidades de invertir una parte importante de susdisponibilidades en bonos pblicos.Actividad bancaria (ley 21.526): Esta ley reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la realizacin de operaciones de intermediacin lucrativadel crdito, es la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El sistema financiero esta constituido por un rgano rectorque opera como banca central del Estado y por las entidades que integran laestructura orgnica de la industria. En el sistema financiero argentino (ley21.526 y su modificatoria 24.144), define las distintas entidades limitando lasoperaciones de cada una de ellas.Clases de entidades:- Bancos comerciales-Bancos de inversin- Bancos hipotecarios- Compaas financieras- Soc. de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles- Cajas de Crdito- Otras entidades, como bancos de fomento, agrcolas, etc..Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria institucionalizadosen el sistema financiero: las entidades autorizadas a funcionar son las nicas quese consideran institucionalizadas para integrar el sistema financiero y operarconforme con las polticas monetarias, cambiarias y crediticias de la banca central.Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Central, al que deban presentarmensualmente un informe confidencial sobre sus operaciones, y permitir el accesoal banco y a toda la informacin a los inspectores del Banco Central. El poder depolica bancario quedaba a cargo del Banco Central.Los bancos tenan prohibidas las siguientes operatorias: comprar y conservar en forma permanente bienes races en forma permanente que no seanpara su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligacionesque representen ms del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier

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empresa, tomar a su cargo la administracin de sus deudores por un plazomayor de dos aos. Tambin tenan los bancos, la exigencia de un efectivomnimo con relacin a sus depsitos.

10. Otras reformas posterioresCon el paso de los aos esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fuereformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgnica del Banco Central, aprobada mediante ley 24.144, que reform losarts. 34 y 28 inc. a), ascomo tambin los ttulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (Tituloinnominado donde a lo largo de cuatro captulos regula la finalizacin de lavida de las entidades, as como disposiciones transitorias); tambin en 1994 sedict el decr. 146 (1), que derog las normas relativas a la consideracin deentidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontr su razn de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3 expresa: Las entidadesfinancieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursaleslocales de entidades extranjeras gozarn en todos los casos de igualdad detratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capitalnacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones ybajo las mismas modalidades que estas ltimas.Otro de los histricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro pas nopoda estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituy elprimer prrafo del art. 35 bis (artculo incorporado en 1994 mediante ley 24.485).Claro que este artculo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780que adecundose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de laconvertibilidad, sustituy los apartados II, III y IV, incorporando adems el V.Asimismo incorpor el art. 35 ter (2).

(1) ADLA, LIV-A, 202 y ss..(2) Sobre ste se ha dicho: ... El bien comn es el fin de la ley en general. Desde esengulo nos parece difcil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a losfuncionarios del Centralcontribuya al bien comn. No puede hablarse de bien comn en unalegislacin que dispone amplsimos y discrecionales poderes para determinados rganos (eldirectorio del Central y la Superintendencia de Actividades Financieras y Bancarias) y ademslos exime de las consecuencias de su obrar. Ello no slo conspira contra la igualdad ante la ley,

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Mas all de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir quela ley 25.780 marc un fuerte cambio en los parmetros jurdicos; a su explicacin nos remitimos en el Captulo 3 de esta obra.

sino que infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeo delos cargos. Mxime que para ser director del Central se requiere: ... tener probada idoneidaden materia monetaria, bancaria o legal vinculada al rea financiera y gozar de reconocidasolvencia moral... (art. 6, ley 24.144)... (ESPARZA, Gustavo A., La ley 25.780 y el art. 35 terde la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusin de activos ypasivos, en la obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente, KABAS DEMARTORELL, Mara E. (directora), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239).

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CAPITULO 3

El rgimen vigenteA. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurdica. 2.Formas. 3. Operaciones.B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres yautonoma. 3. Normativa.C. R GIMEN GENERAL . 1. Orden jurdico, basesconstitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.D. RESPONSABILIDAD

DE LOSBANCOS Y DEL

B.C.R.A.

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A. La actividad financieraLa actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para eldesarrollo econmico de un pas y se encuentra estrechamente ligada a suestructura econmica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros dela comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general.Podemos sostener que sera inimaginable, en la actualidad, el funcionamiento del moderno sistema econmico del Estado sin la estructura bancaria,lo que conlleva una ineludible regulacin y control de ste hacia ella con elobjetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podrnser individuales, ni ilcitos, sino por el contrario, colectivos y lcitos.Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, afin de poder luego analizar su regulacin legal:Vemos que existen cinco caractersticas bsicas de la actividad financieraque la tipifican y que son:- Proveer de un sistema de pagos a la comunidad- Interponerse entre los agentes econmicos- Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros- Mutualizacin de los riesgos- Arbitraje entre los diversos mercados de dinero

1. Naturaleza jurdicaEn resumen, y remitindonos para mayor amplitud a lo desarrollado en elCaptulo 1, podemos decir que las teoras existentes son las mismas, aquellasque lo consideran servicio pblico propio o impropio y la que sostenemos nosotros al considerarlo de inters publico, ya que en ella no se encuentranloscaracteres bsicos de los servicios pblicos.

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2. FormasClasificamos la actividad financiera en:- Tpica. Es la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda derecursos financieros. Cuando la sociedad o persona fsica por su cuenta yriesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete arestituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga crditos conese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captacin defondos es su posterior prstamo, inyectndolo nuevamente dentro del circuitofinanciero. Intermediacin del crdito, art. 1 ley 21.526.- Atpica. Son todas aquellas personas que efectan crditos con recursospropios o aquellos que otorgan prstamos para financiar productos que venden.En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvoque a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3 (L.E.F.) seencuentran detalladas las 2 nicas razones por las cuales el banco de manerafundamentada toma tal decisin:1. En razn del volumen de sus operaciones;2. Por razones de poltica monetaria y crediticia.Para que se hallen inmersas en el sistema ser necesario el dictado de unaacto administrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictadopor autoridad competente, que segn el art. 47 inc. D de la Carta Orgnica delBanco Central ser el superintendente (previa consulta al directorio, que deconsiderarse vinculante, deja slo en una atribucin formal la otorgada al superintendente). Estainclusin en el sistema desde ya que debe considerarserevisable, tanto por va administrativa como judicial, siendo aplicable en esteaspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F..A su vez la actividad tpica se subdivide en:- Regular. Para su realizacin requiere del cumplimiento de los recaudosque la ley establece, lo cual sera el requerimiento de la autorizacin previapara funcionar al Banco Central y haberla obtenido.Con respecto al procedimiento del pedido de autorizacin (1), tema queser tratado en captulos siguientes, slo nos gustara mencionar que primero

(1) Reglamentada por el conjunto de Comunicaciones que se encuadran en CREFI.

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hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es funcin del Estado que pueda conceder a particulares, sino slo puede otorgar unacto de habilitacin para desempearla (en este sentido no es una concesin la que realiza el Estado, sino una mera autorizacin, lo cual otorga unarazn ms para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto alprocedimiento de otorgamiento ste es un acto de discrecionalidad tcnica delbanco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de legalidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado nocontar con alguna otra alternativa para lograr su aprobacin, motivo por elcual se discute su constitucionalidad.- Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona fsica ojurdica acta sin esta autorizacin, implicando el ejercicio de una actividadilcita por serviolatoria a la ley.En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolucin yliquidacin de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estse atento,en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesario un acto que les otorgue el carcter de entidad financiera, porque en estesupuesto se parte de la hiptesis de que se est realizando la intermediacinhabitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentrancontempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.

3. OperacionesEn virtud de sostener la teora objetiva surgida con la ley 18.061 (3), decimos que sta surge por ser una actividad de intermediacin en la empresafinanciera y los particulares, y no en razn del sujeto que la realiza, vale decirpor ser hecha en el banco o por un banquero.La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterizacin de laactividad financiera diciendo que: La intermediacin financiera en el do-

(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147,opina en el mismo sentido.(3) Esta ley, en un error metodolgico que posteriormente fue corregido, hablaba demediacin siendo que la actividad financiera es algo ms ya que las obligaciones y losderechos se asumen a nombre propio.

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ble acto de cambio por el cual se adquiere un derecho, y a posteriori,mediante otro acto, se lo transmite a un tercero. Puede revestir el carcter de bancaria o financiera, pero esta clasificacin no altera suinsercin en el mbito del art. 1 de la ley de entidades financieras complementado por el art. 3, que no debe ser apreciado con criterio restrictivoen razn de la variedad de formas que puede asumir tal actividad, debiendo atenderse sustancialmente a su ndole y calidad (4).En este caso podemos ver una confusin en el tribunal, que no por esodeja de quitarle justicia al pronunciamiento. Es que en realidad, la actividadbancaria es en esencia una sola: la intermediacin de recursos financieros.Distinto es que hablemos de las operaciones; stas son el conjunto de pasosnecesarios para llevar a la prctica la mentada actividad; stas pueden encontrar una amplia gama de diversificacin en dos sentidos: por un lado tenemosaspectos: tcnicos, econmicos, contables, jurdicos, etc., y luego dentro decada uno de stos, distintas modalidades. As en lo que hace al aspecto estrictamente jurdico de la operacin tenemos el contrato de mutuo, el leasingfinanciero, la cuenta corriente, el plazo fijo, etc..

B. Derecho bancario1. ConceptoToda esta actividad se desarrolla bajo la regulacin de normas jurdicasque revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.Es la rama especfica de la ciencia jurdica que estudia la industria financiera en su integracin sistemtica entre los sujetos intervinientes, las normaslegales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurdicas quedisciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son lasinstituciones de crdito: la empresa bancaria, compresivo este trmino tantode entidadesfinancieras como de bancos.

(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional B.C.R.A., L.L., 1993-C-305.

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Este derecho tiene entidad tanto cientfica, por contar con objeto propio,como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuerpo separado y orgnico.Se dice que es una rama del derecho que tiene autonoma cientfica cuando cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.Estas podran ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:- Su doble carcter de pblico y privado: La naturaleza bifronte de lacosmologa bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurdicas que enfrentanla actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario pblico, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.- La prevalencia del inters pblico sobre el privado: La actividadbancaria es privada de inters pblico y no rene los requisitos de un serviciopblico.- La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actualidad son realizados en masa y por medio de formularios y clusulas predispuestas. Los contratos bancarios de adhesin o seriados, llevan una limitacinde la autonoma de la voluntad de los contratantes.- La formalidad: La forma a observar en la realizacin de los actos bancarios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones delente rector como en el caso de la forma y el tamao de los cheques y loscertificados de depsitos a plazo fijo.- Se trata de un derecho profesional por laespecialidad y habitualidad delos sujetos intervinientes que siempre actan como empresa especializada.- Influencia de la tecnologa: Los elementos que brinda la tecnologapara facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a laactividad bancaria. Los cajeros automticos, las tarjetas plsticas para movilizar las cuentas corrientes automticas, son claros ejemplos.- Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda relacin contractual, la contratacin bancaria requiere este requisito de los sujetoscontratantes por la masividad de sus operaciones.- Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancariay comercial tienen el valor de fuente de derecho.

2. Caracteres y autonomaNos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Captulo 1.

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3. NormativaLas normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tiposde relaciones:- las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado generalmente de derecho pblico);- las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadraran a priorien el derecho privado).En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de estructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las decoyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de lapoltica monetaria y bancaria del pas, cuya determinacin est delegada alBanco Central en su calidad de poder de polica administrativo. En lo que hacea este ltimo tipo de reglas, existe la discusin de sistas pueden considerarseo no ley; nos remitimos al caso N 1 del anexo jurisprudencial de este captulodonde analizamos un fallo que toca el tema.A su vez, tambin podemos diferenciar entre normas que afectan a lasentidades como personas jurdicas las cuales corresponden al derecho pblicoadministrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, lascuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractualbancario.

C. Rgimen general1. Orden jurdico, bases constitucionalesLa actividad bancaria es un quehacer privado de inters pblico, de all laimportancia de garantizar la libertad de comercio y la asociacin con finestiles y lcitos. Estos derechos estn expresamente reconocidos y garantizados por nuestra Constitucin Nacional en el art. 14, el cual dispone: Todos loshabitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyesque reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industrialcita, comerciar,.... de asociarse con fines tiles....Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamentaciones no pueden alterar los derechos reconocidos. Por su parte, el art. 75

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C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nacin dispone en su inc.6 la facultad de establecer y reglamentar un banco federal con la facultad deemitir moneda, as como otros bancos nacionales; en su inc. 13 establece lafacultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provinciasentre s. En esta actividad comercial est comprendida labancaria. En ladoctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones puedenreglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y ms aun si segn la Constitucin Nacional es necesario contar con la autorizacin del Banco Central para establecer en forma regular bancos que acten en el mbito de una provincia (tngase en cuenta que segn el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder nodelegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).

2. Derecho aplicableEl sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley deentidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologas financieras yregula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de polica financieroque est a cargo del Banco Central de la Repblica Argentina, regulado pormedio de la Carta Orgnica del Banco Central. La autoridad de aplicacin dela ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas.El art. 4 de la Carta Orgnica dispone la funcin del Banco Central, cuales la de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la leyde entidades financieras y dems normas que en su consecuencia se dicten.Las funciones son exclusivas e indelegables.

3. SujetosLa delimitacin del mbito de aplicacin de la ley depende de la realizacin de actos de intermediacin en el crdito (criterio objetivo). Esa realidadmarc la sumisin de quien los realiza al sistema jurdico bancario y determina

(5) Nos remitimos al Captulo 6 donde se analiza in extenso lo referido a la necesidad decontar con autorizacin para funcionar.

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la aplicabilidad del sistema de polica legal. El art. 1 de la ley 21.526 L.E.F.precepta: Que estarn comprendidas las personas privadas y pblicasoficiales o mixtas de la Nacin, las provincias y municipalidades querealicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursosfinancieros (captacin de recursos financieros para correlativamenteprestarlos y viceversa) Es decir, se exige por todo recaudo la realizacinde actos de intermediacin en forma habitual de recursos financieros.Las legislaciones regulatorias de la actividad bancaria y financiera, puedenclasificarse en dos grupos:1. Las que adoptan el principio de banca mltiple o integrada; en donde lasinstituciones autorizadas para actuar en el sistema financiero pueden realizartodas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la ley.2. Las que responden al principio de banca especializada; consiste en determinar por ley, qu entidades pueden actuar en el mercado financiero y quoperaciones pueden realizar cada tipo.Nuestra ley establece diversos tipos de entidades financieras asignndolea cada tipo el conjunto de operaciones que puede realizar. Pero esta especializacin operativa no es tan estricta, al permitir que los bancos comercialespuedan realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios queno le sean expresamente prohibidas. Los bancos comerciales pueden actuarcon la ms amplia gama operativa, pero se limita la actuacin a otro tipo deentidades para operacionestaxativamente autorizadas para cada una de ellas.Alrededor de este esquema, la ley establece en su art. 2, seis tipos deentidades para actuar en el mercado financiero institucionalizado, fijndolesciertas actividades como de su especfica naturaleza:a. Bancos comercialesSu actuacin natural es a corto plazo, pero la ley les permite actuar amediano y largo plazo, e intermediar en el mercado de dinero, del crdito y decapitales. Tienen la facultad de crear dinero bancario y constituyen el lazo deunin entre la autoridad monetaria y el pblico.b. Bancos de inversinFacilitan a las empresas la obtencin de capitales fijos y crditos a mediano y largo plazo, como as tambin intermediar en el mercado de capitales.

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c. Bancos hipotecariosOtorgan crditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediacinen el mercado de capitales.d. Compaas financierasOtorgamiento de prstamos personales y financiacin de la compraventade bienes amortizables en cuotas peridicas.e. Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmueblesOrganizan sistemas de ahorro con derecho a prstamo y administran losahorros recibidos, afectndolos exclusivamente a las adjudicaciones que porlicitacin o sorteo corresponden a los ahorristas segn el contrato suscripto.f. Cajas de crditoOtorgamiento de crditos a corto y mediano plazo destinados a pequeasempresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y entidades de bien pblico; sectores de menos recursos que acceden a lneas definanciacin de sus actividades.Laenumeracin es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertasentidades que no responden exactamente a la tipologa de las seis enunciadas,quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,siempre que realice la actividad prevista en el art. 1 L.E.F..Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado ycheques de viajero, giros, transferencias u operaciones anlogas en divisasextranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorizacin del BancoCentral, bajo su supervisin y control.

D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A.Introduccin: La reparacin del dao como ultima solucin, implica quehan fracasado las situaciones de anticipacin y prevencin del sistema.- Anticipacin: implica evitar o quitar la causa del sistema para que nisiquiera el usuario tenga que afrontar el riesgo.

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- Prevencin: cuando no se puede quitar la causa del riesgo y asumidocomo posible, se trata de generar toda la informacin existente para evitar eldao o por lo menos minimizarlo, ejemplo, art. 2499 C.C..En este captulo, nuestro anlisis se centrar en aspectos institucionales,por lo tanto, en lo que hace a la responsabilidad de los bancos para con losparticulares nos remitimos a lo que se expondr en el Captulo 10.La teora general de la reparacin de daos:- Elementos comunes: son aquellos que estn independientemente de culsea luego el factor de atribucin.1. El hecho humano: cuando se tratade un dao acaecido con la actividadhumana en una formulacin directa, pudiendo ser sta de accin u de omisin;la mquina o la tecnologa cuando sta aparece en relacin de causalidaddirecta con el dao y el hecho humano aparece como responsable. O por elhecho o acto del prncipe o Estado donde el accionar o la omisin de steprovoca el dao y donde intervienen funcionarios pblicos institucionales.2. El dao: la simple constatacin del dao es el comienzo para investigarsi ste se puede constituir en dao reparable, es decir, en el objeto del derechode reparacin. El dao debe ser cierto y debe ser a otro.3. La relacin de causalidad entre el hecho o acto antecedente y el daoreparable, de tal forma que podamos hacer una identificacin de autorainmediata.- Elementos especficos: son los elementos de cada va de acceso a lareparacin, donde lo que vara es el factor de atribucin. Por ejemplo, en laresponsabilidad subjetiva deben adicionarse tres elementos especficos: laantijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.Extensin de la reparacinEs la medicin de la extensin de la reparacin del dao que conforme a lalegislacin actual se mide por el sistema de consecuencias (inmediatas, mediatas,previsibles y remotas) porque as lo disponen los arts. 901 al 906 C.C..Formulaciones reparatoriasSe da la posibilidad de que la reparacin se plasme en especie o en dineroconforme los arts. 505 y 1038 C.C..

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La tendencia en la modernidad es establecer la reparacin en especie, dadala dificultad de establecer latransformacin del valor del dao en dinero.Cuantificacin econmicaLa transformacin del valor del dao al valor dinero, tratando que stacorresponda con la idea de la reposicin del estado anterior y que la transferencia de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, socialese individuales.La responsabilidad del EstadoEl primer elemento se tratar de una conducta que pueda atribuirse alEstado, la que obviamente ser efectivizada por un funcionario dentro de unainstitucin estatal.En cuanto a la conducta estatal, puede ser de accin (por ejemplo, eldictado de una resolucin del Banco Central) la causa-dao o de omisin, porejemplo, el no cumplimiento del control de una funcin que le es asignada enforma especfica (control de los crditos que las entidades bancarias privadasconceden a sus clientes, en cuanto a su monto giro o sobregiro).El dao para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de unriesgo que asumi el mismo usuario art. 1198 y 1071 C.C. En cuanto a larelacin de causalidad, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNacin ha fijado una tendencia a condicionar sta a una apreciacin estricta ydirecta. En lo concerniente al factor de atribucin, debe ser objetivo y directo,pues no se concibe una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que seraimposible considerar la posibilidad de uno de los elementos de dicha responsabilidad: la antijuridicidad, puesto que el cometido del Estado jams puede serantijurdico, es contrario a su finalidad teleolgica.En cambio s puede haber responsabilidad subjetivaindirecta, devenida deese obrar de un funcionario pblico y que le sea atribuida al Estado.La responsabilidad del Banco CentralLa actividad especfica financiero-bancaria del B.C.R.A. es, por un lado,sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividadeconmica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitandoque las entidades bancarias operen desvirtuando este ltimo principio) y, porotro, es necesariamente limitada.

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Advertencias:1. Las declaraciones de los funcionarios a ttulo de opinin no generanresponsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de queel Estado puede, respecto de este funcionario pblico, establecer sanciones detipo administrativo.2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidadcon que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder soberano-administrativo tampoco generan responsabilidad.3. Tampoco se podr acceder a la reparacin de daos por el simplecuestionamiento de modo genrico de obrar, sino que debe establecerse concretamente la relacin de causalidad con determinado acto, resolucin, etc..En lo especfico existen dos normativas claves: la ley de entidades financieras 21.526 y la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina 24.144.La responsabilidad derivada del poder de legislar para dartransparencia al mercado financieroz:- El art. 4 de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la facultad para dictar las normas reglamentarias y entre las msimportantes podemos sealar las de determinar los requisitos de admisin de los bancos comocapitales nacionales o extranjeros, instalacin de sucursales, etc..Se instituye la regulacin de actividades bancarias como de activas, pasivas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversin e hipotecaria, etc..En el Captulo 9 de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de actividades u operaciones para las entidades bancarias, as como tambin la liquidez que deben mantener, especialmente a nivel de reservas y capital social.El art. 36 de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la informacin que lasentidades deben realizar, especialmente de sus estados contables, etc.Hacia el final de la legislacin se regulan las sanciones y la correspondiente liquidacin de las entidades, as como la revocacin de las autorizaciones yquiebras.- En la Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 se establece:En su art. 4 fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley deentidades financieras y con posterioridad describe las funciones deldirectorio en el art. 14.En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar polticas generales delordenamiento del sistema financiero.

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En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la gestin delBanco Central en referencia al sistema como un todo.De esta forma el Banco Central como organismo especfico tiene la funcin y obligacin de regular la actividad, y las entidades y los particularesdeben adaptarse a aquella regulacin, pero en la medida que lo hagan y en suconsecuenciasufran algn perjuicio econmico o extraeconmico, el Estadodebe repararlo.La responsabilidad derivada del poder de contralor, para darseguridad econmico-jurdica al mercado financiero para los usuarios:La ley de entidades financieras 21.526 en su art. 4 establece la competencia de fiscalizacin de las entidades, incluso expresamente en el art. 6 selimita el control de los dems organismos del Estado en cuanto a la fiscalizacinde estas entidades desde diversos aspectos, arrogndose casi exclusividad.El art. 19 0fija el control de la publicidad, ya que la actividad, est destinadaa la captacin de fondos pblicos, etc..El art. 20, referido al control de la operaciones que realizan las entidades,tanto bancos comerciales o de inversin e hipotecarios, etc..Tambin el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u otrasentidades (art. 27) incluso controlar las operaciones prohibidas o limitadas(art. 28).Arts. 30 y 31, atinentes al control de la liquidez y la solvencia de las entidades.Art. 34 otorga la posibilidad de regularizacin y saneamiento de la entidadpara eliminar la causa del riesgo y dao para los usuarios.El Captulo 2 establece el control con funciones claras y especficas, talescomo el acceso a los libros de contabilidad, u otros papeles, informaciones,etc., es decir, la ms amplia posibilidad de control (ver anexo jurisprudencialdel captulo caso N 2).La Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 art. 4 determina la funcin de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.En el Captulo 9 establececoncretamente la funcin de control sobre todaslas entidades bancarias y/o financieras.En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidadessupervisadas de cesar de llevar a cabo polticas de prstamos, etc., que pongan en peligro la solvencia.

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En suma su funcin esencial de control, cuando sta se traduce en unaomisin de control, puede constituir una situacin de responsabilidad por omisin causal.Responsabilidad subjetiva de los funcionarios pblicos del BancoCentral que acarrea la responsabilidad reflejo del EstadoLa ley de entidades financieras en su art. 4 y la Carta Orgnica del Banco Central en su Captulo 3 regulan la forma de designacin del Directorio,incluidos el presidente y vicepresidente, lo cual es realizado por el PoderEjecutivo directamente.La idea central es la de ejercicio irregular conforme al art. 1112 C.C.respecto del funcionario cuya conducta cause dao. En consecuencia, el funcionario cualquiera sea su cargo (pero especialmente se agrava cuando mscompetencia posee) tiene la ob

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