TEMA I: Las Modalidades de la Acción Administrativa.

Introducción. FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Nos referimos a la Administración desde un punto de vista general, es decir, examinar cómo actúa la AP para cumplir sus fines, lo que dará lugar a que cada tipo o forma de actividad será regulada por un régimen jurídico distinto. Buscaremos criterios generales para la ordenación de esa gran cantidad de material que se encuentra en las Leyes y Disposiciones administrativas. Así, partiremos de una serie de conceptos generales que nos permitan valorar el grado de intervención de la Administración en la esfera de los particulares, pues cualquier forma de actividad administrativa son grados mayores o menores de intervención de la AP en la esfera de los particulares.

La sistematización de las normas contenidas en las leyes durante bastante tiempo en el pasado se ha construido sobre la idea de una ordenación basada en el fin público último o sobre la clase de materia sobre la que se ejerce esa intervención. Eso da lugar a que las primeras clasificaciones de formas administrativas se hiciesen en base a sectores materiales del orden público: seguridad, sanidad, cultura y espectáculos, pesca… Pero este primer criterio, que repetimos es aquel basado en fines/sectores/materia, sólo daba pie a hacer grandes teorías/ teorizar sobre cuáles debían de ser los fines de la Administración. Actualmente esta perspectiva se ha abandonado (hace ya años), porque no tenía una base jurídica sino que sólo era una base política. Se concluía que los fines son los mismos que los del propio Estado que se hacían depender de distintas razones ideológicas, geográficas, históricas y políticas; por lo que no tenía interés teorizar demasiado dentro de una disciplina jurídica como era el Derecho Administrativo; no merecía la pena teorizar, centrarse en los fines del Estado equiparándolo a los de la Administración. Con lo anterior nos estamos refiriendo radicalmente a que la ideología va a marcar unos fines u otros. Por lo que se trata de buscar criterios de organización/ordenación y lo anterior sólo fue un ensayo que fue superado por otro segundo criterio. Este más adecuado ha perdurado en el tiempo. El criterio es el de la incidencia/efecto que la actividad administrativa intervencionista causa en la esfera de la libertad de actuación y de sus derechos de sus particulares:

- Actividad de limitación o policía: lleva a cabo una restricción de los derechos de los particulares.

- Actividad de fomento o incentivadora: se trata de un premio/ayuda económica. Estimula al particular como mediante apoyos, incentivos económicos para que los particulares orienten sus objetivos al cumplimiento de fines e intereses generales.

- Actividad prestadora de servicios: la Administración suministra mediante sus organizaciones determinadas prestaciones o servicios.

Esta perspectiva segunda se considera clásica en la doctrina siendo formulada por Jordana de Pozas que difundió entre la doctrina española esta clasificación tripartita de la actividad administrativa (policía, fomento y servicio público).

Teóricamente agotaría las posibles formas de intervencionismo, pero esto no es así, pues en cualquier manual de Derecho Administrativo, se citan algunos autores y hay otros muchos que hacen que esta clasificación no sea la única aunque sí sea unánimemente aceptada (aunque las otras complementan a esta clásica, aunque haya otras formas de intervención); ejemplo:

- Gaspar Ariño: distingue entre actividad reguladora o imperativa – fomento – prestación.- Villar Palasí: propuso la actividad de producción de bienes – de planificación; en

relación con el D. Adm. económico. - El profesor de la Cuétara hizo una clasificación muy amplia.- Garrido distinguió entre coacción, fomento y prestación.

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En definitiva la clasificación tripartita ha tenido y tiene gran peso aunque no es la única. Nosotros seguiremos la clasificación clásica de Jordana al ser la más adecuada para estudiar la actividad de la Administración, es decir, la faceta intervencionista de la AP.

Esta clasificación está plasmada en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales del año 1955, pero es curioso que pese a esas clasificaciones citadas de otros autores, está claro que tomando la clasificación de Jordana hay que añadir algo más: realmente la actividad administrativa pública española cumple a veces sus funciones teniendo un marcado carácter judicial, es decir, la actividad administrativa con carácter judicial bien de tipo sancionador o arbitral, lo que hace que no encaje en ninguno de los tres tipos de actividades recogidas en la clasificación de Jordana; de ahí que se le dé un tratamiento diferente y estas actividades que no se pueden incardinar en ninguna actividad reciben el nombre de actividades administrativas impropias o cuasijudiciales. Debemos diferenciar entre la actividad limitadora o de policía y la actividad sancionadora: toda norma y actividad sancionadora presupone una infracción o una conducta antijurídica, de a quién va dirigida la sanción, y en principio se está limitando su Derecho.

Hay que ser tajantes, pues no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria a Derecho, así la causa que da lugar a la actividad sancionadora es distinta de la de cualquier acto limitativo. Toda actividad limitadora no implica conducta antijurídica. Debemos destacar una quinta forma de actividad administrativa: la actividad arbitral que engloba la actividad administrativa de mediación en los intereses de los particulares. Actividad administrativa que ni fomenta nada, ni da prestaciones, ni tampoco sanciona, ni limita derechos, sino que decide/arbitra entre intereses contrarios de los particulares actuando como un árbitro. Su carácter es cuasijudicial, pues la Administración actúa como si se tratara de un juez civil.

Todas las formas de actividad administrativa se presentan en todos los ámbitos/sectores de la Administración en diversa medida/diferente grado, intensidad; incluso a veces puede no aparecer. Ejemplo: ámbito de la seguridad pública---se actúa con formas de carácter de tipo sancionador o formas limitativas, aquí por ejemplo fomento no cabe.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Toda la actividad administrativa debe estar sujeta a diferentes principios: de buena fe o confianza legítima, legalidad, igualdad, proporcionalidad e interés público; pero aunque todos estos principios se exigen para cualquier actividad, sólo en algunos casos la Legislación los presenta como relativos en la actividad de limitación o policía. El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales va dedicado a la intervención de policía o limitación. La propia Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985, recoge en uno de sus artículos que “La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”. Así, todos estos principios van dirigidos más a unas formas de actividad, como la de policía, que a otras aunque se prediquen para todas las formas.

Principio de legalidad: reflejado en el principio constitucional del art. 103CE “La AP sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Pero esto de “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”, ¿significa que toda forma de actividad administrativa tiene que estar autorizada por la Ley? Esta pregunta no tiene una respuesta única; aunque no parece razonable que se exija tal cosa: que toda actividad administrativa esté vinculada positivamente a la Ley, pues sobre todo en algunos casos como el de la actividad de ampliación de la esfera patrimonial de los ciudadanos a través de la actividad de fomento, no es razonable la aplicación de la vinculación positiva; pues debemos destacar que

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esto no es más ni menos que la doctrina de la vinculación positiva. Pero a su vez sí es requisito esencial para aquellas actividades que conlleven una limitación en las libertades y derechos de los ciudadanos, tal y como recoge el art.53 CE “Los derechos y libertades reconocido en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161.1.a)”=vinculación positiva.

De este modo, vemos dos matices diferentes según se trate de una actividad u otra, aunque como decimos debemos de ser tajantes. Por tanto, admitida la vinculación positiva de forma general más o menos, no es muy lógico que se exija de la Ley una regulación, es decir, que regule minuciosamente cualquier forma de actividad administrativa, porque se daría al traste con la función genuina de un reglamento ejecutivo (cuya función es la de completar los preceptos). Así, en la actividad de limitación y sancionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sin que valga sólo la regulación de los poderes generales. Al contrario, según lo dicho, en una actividad de prestación de servicios será suficiente únicamente el apunte/la referencia legal sin que sea éste tan exhaustivo, pues en este caso nos encontraremos ante un ampliación de la esfera de los derechos de los particulares. Esto nos lleva al razonamiento final: Si no hay una actuación material lícita de la AP sin un acto previo, tampoco hay una actividad lícita sin una norma previa, esto sella el principio de legalidad en base a la vinculación positiva.

Principio de igualdad: se impone del mismo modo para la Administración y el resto de poderes públicos. Aparece recogido en el art. 14CE “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, y el propio TC ha señalado que las diferencias de trato deberán de ser motivadas. Es un principio que encuentra una aplicación directa en el art. 2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales “La intervención de las Corporaciones locales en la actividad de sus administrados se ajustará, en todo caso, al principio de igualdad ante la Ley”, éste sujeta toda intervención sobre la libertad y la propiedad. Se aplica a la actividad de fomento y a la de prestación de servicios públicos; significa que los administrados tienen igualdad de trato a la hora de acceder a las mismas prestaciones en cualquier terreno, sin dejar cabida a la discriminación.

Principio de proporcionalidad: la actividad administrativa y el fin público deben de mantener/estar acordes/responder a los medios empleados para conseguir ese fin. Actividad y fin a través de medios acordes con esta actividad y fin a su vez. Según el art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales apunta que “El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen”. Nuevamente vemos que la aplicación de este principio está más acorde a la actividad limitadora y sancionadora, es decir, a todo aquello que restringe.

Principio de buena fe o confianza legítima: rige como principio general del Derecho, y es uno de los que con mayor virulencia incide en las relaciones entre los ciudadanos y la Administración del Estado o entre los propios particulares. A él hace referencia el art. 7 Cc. “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. De la misma manera que lo recoge el Cc., la Administración va a violar ese principio de buena fe cuando falte a la confianza que ha creado en el propio administrado yendo contra sus propios actos, por lo que el administrado tendrá la posibilidad de denunciar. Así, ambos principios han sido introducidos en la Ley 30/92 al apuntar que “Las AAPP deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”.

Principio de interés legítimo: sirve de apoyo a toda la actividad administrativa, favoreciendo a la totalidad de la comunidad o al menos a un sector importante de ciudadanos. Pero también hay que señalar que en ocasiones puede coincidir el interés público con el privado. La invocación de este principio de interés público tiene limitaciones, así la AP en principio no puede basándose

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en el interés público articular/regular/intervenir más para reglamentar más la vida privada. No se puede confundir este último fin con otros. Así, en base a ese intento de reglamentación de la vida privada hay “gato encerrado”, pues se confunde el fin público con otros y todo ello para el enriquecimiento a costa de algunos administrados, además se infringen otro principio como es el de igualdad.

I. La actividad de policía o limitación: clases y medios.

La actividad administrativa de limitación es la forma de intervención (de la Administración en la esfera de los particulares), que lleva a cabo la Administración restringiendo tanto la libertad como los derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de estos particulares. Tradicionalmente a esta actividad se le ha llamado actividad de policía, pero este término de policía conlleva confusión porque:

También con él se hace alusión a otros órganos del Estado, CC.AA., entidades locales, así como a la labor que esos cargos de seguridad llevan a cabo en la averiguación del delito: cuerpos de seguridad y policía judicial.

También se puede hacer alusión a la actividad de la propia policía, los fines de conservación del orden público que llevan a cabo los cuerpos de policía/de seguridad. Y es que, antes se asemejaba el término policía al de orden público, pero hoy el orden público se extiende más allá del que podía ser su único campo de extensión –cuerpos de seguridad por la seguridad pública- al abarcar la seguridad y el orden en la sanidad, la administración, etc.

Por ello, debemos abandonar el concepto “actividad de policía” por “actividad administrativa de limitación”. Estas precisiones no hacen variar esa forma de intervención sobre los derechos y libertades de los particulares que hace esa actividad de limitación. El concepto de policía comenzó siendo sinónimo de actividad total del Estado, comprendiendo incluso las funciones legislativas y judiciales. Esto surge en la Alemania del siglo XIX; se trataba de un término omnipresente.

El constitucionalismo y el principio de separación de poderes consiguieron liberar el concepto, es decir, se produjo la depuración del término llegando incluso a aparecer el Derecho de policía e igualmente con tal depuración del término, el concepto quedó reducido dentro del Derecho administrativo para regular la actividad de reglamentación general (de todo tipo y orden); y las medidas dictadas en ejecución de esos reglamentos sin que eso tenga nada que ver con el propio concepto en sí.

El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en su art.1 divide la actividad de las AAPP en intervención administrativa de actividad privada – acción de fomento – acción de servicio público; conservando el término policía como sinónimo de acción sobre el orden público, es decir, perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadana con el fin de restablecerlas o conservarla (como decíamos antes y se vuelve a recoger, se identificaba siempre el concepto de policía con el de orden público pero eso ahora No es así, puesto que orden público va más allá que la mera seguridad ciudadana).

Señalar también que ha sido muy corriente que en la doctrina se haya hecho de la actividad de limitación algo muy amplio. No sólo se ha hecho una visión muy amplia, sino desmesurada. Garrido Falla señala que la actividad de policía equivale a la actividad de coacción y sanción, pero esto no es así pues son medidas garantizadoras ante una acción ilegítima y antijurídica, pero ahí no se limitan los derechos de los particulares sino que se intentan garantizar.

En conclusión, la actividad de policía supone una incidencia negativa en la esfera y libertad de los particulares, y ello puede ser consecuencia del ejercicio concreto a través de/con un acto

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administrativo y no como un efecto directo de una Ley. Cuando la limitación no viene como consecuencia de un acto administrativo o bien por la imposición generalizada de deberes que deben cumplir los ciudadanos (como pueden ser los fiscales), nos encontramos ante una limitación legal como puede ser la de las nacionalizaciones.

GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES

Esta incidencia negativa en la esfera no tiene la misma intensidad y se pueden diferenciar distintos grados. Esa actividad administrativa limitadora en la esfera de los derechos de los particulares responde a una graduación dependiendo de la intensidad de la medida interventora. De menor intensidad a mayor, distinguimos:

- Grado menor de intervención de la actividad limitadora: nos referimos a los deberes o cargas que la AP puede exigir a los particulares en el sentido que éstos comuniquen determinados comportamiento o actividades, bien remitiendo información, bien a través de la inscripción en un Registro Público de una actividad o porque se trate de la utilización de algún objeto, etc. También ocurre que ciertas actividades conllevan la obligación de soportar determinas inspecciones administrativas casi de una manera constante (como puede ser la inspección sanitaria, laboral, etc.). Se trata de un deber de soportar/cargar.

- Grado mayor de intervención: sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización administrativa. Se entiende que esta autorización es previa, a través de la cual la Administración comprueba que se dan los requisitos necesarios para poder ejercitar ese derecho. La AP constata a través de ese acto que el supuesto de hecho previsto en la norma se cumple. Caso típico: cuando la AP da una licencia de pesca/caza, para lo que debe comprobar los requisitos, ver lo que requiere el solicitante para que éste pueda ejercitar tal derecho legítimamente – otro ejemplo, es el del permiso de conducir que es autorizado por la AP o las licencias urbanísticas para las que se debe de constatar la adecuación al proyecto de plan urbanística.

- Grado superlativo de limitación e intervención: este grado lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibición formal de hacer algo o bien la imposición de una determinada conducta positiva o bien de hacer. Ejemplo: orden de cerrar un establecimiento o el sometimiento a una campaña de vacunación obligatoria. Incluso en estos casos la AP puede imponer al particular en beneficio de la Administración algún tipo de prestación sin que por ello la Administración le vaya a compensar; esto son situaciones ante comportamientos de desgracias, catástrofes, etc., recogidas en la Ley General de Sanidad. Caso en que la AP imponga al particular un sacrificio a favor siempre del interés público, mediando siempre una indemnización.

Destacar la situación de la expropiación que no constituye una actividad limitadora, pero en aras del interés público se sacrifica y prohíbe a alguien de su Derecho, pero no deja de ser una situación de imposición.

TÉCNICAS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE LLEVA A CABO LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

La Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985 y siguiendo la tradición de la esfera local se ha regulado en una norma las técnicas de limitación sobre los ciudadanos. A través de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en su art. 1 se lleva a cabo la modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que siguiendo la tradición de la esfera local ha regulado en una de sus normas tales técnicas, que tras la pertinente modificación tales técnicas de intervención quedan resumidas tal y como recoge el precepto de la siguiente manera: el art. 84 queda redactado del

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siguiente modo: “Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios:

a. Ordenanzas y bandos.b. Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.c. Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.d. Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad a efectos de verificar el

cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.e. Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la

prohibición del mismo.

La actividad de intervención de las entidades locales se centra/ajustará en todo caso a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

a. Ordenanzas y bandos:

A través de la reglamentación (ordenanzas y bandos), ya sean reglamentos locales-autonómicos o estatales, constituyen más un requisito junto a la prevención legal para la intervención. En desarrollo a los mandatos legales, se imponen determinadas limitaciones a los ciudadanos a través de los reglamentos. En la esfera de las Corporaciones locales, podrán aprobar ordenanzas y reglamentos y los alcaldes dictar bandos que en ningún caso contendrán preceptos opuestos a la Ley. Así mismo ocurre a nivel autonómico y estatal, al igual que a nivel de las competencias locales. En base a estas normas reglamentarias, la Administración exige posteriormente autorizaciones previas, ordena o prohíbe o sanciona a los particulares.

Los reglamentos se consideran como producto normativo sometido a la Ley más que una técnica de intervención, es decir, se inclina más sobre esa visión del Reglamento como fuente del Derecho positivo que como poseedor de una verdadera limitación administrativa –esto es sostenido por Ramón Fernández y García de Enterría-. Frente a esta opinión, la doctrina francesa califica a los reglamentos además de cómo una fuente del Derecho como una clase de acto administrativo; los franceses niegan la versión de la doctrina española siendo más radicales.

Esta técnica de la reglamentación existe a nivel estatal-autonómico y local, pese a que es una forma de intervención, se llega a dudar desde la visión de Enterría y Fernández, pues en el mundo del Derecho Administrativo tiene más peso el reglamento como fuente del Derecho que como una técnica de intervención que también lo es.

b. Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. Se trata de la técnica de la autorización previa tratándose más bien de un derecho, una facultad, una técnica que libera ampliando tales derechos o actividad del individuo. La autorización administrativa constituye la ejecución de un Derecho, de una facultad que ya pertenece al administrado, es decir, que se encuentra en su esfera jurídica. Así, la autorización en sí misma no es una limitación de Derecho, sino más bien libera tales Derechos, facultades e incluso los amplía. Se encuentra enmarcada/sujeta a una operación limitadora, en cuanto que condiciona su ejercicio al cumplimiento de unos requisitos recogidos en la norma (condicionamiento para el ejercicio), que si son cumplidos por el interesado podrá ejercitar tales Derechos que se encuentran en su esfera jurídica. Debemos diferenciar el concepto de autorización visto desde dos perspectivas diferentes:

- Mayer de la doctrina alemana: puso el acento sobre la descripción del mecanismo sobre el que la autorización actúa eliminando la prohibición preventiva establecida por la norma, previa comprobación que el ejercicio de la actividad no va a causar en el caso concreto que se trate ninguna perturbación sobre el buen orden de la cosa pública

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- Ranelletti de la doctrina italiana: puso el acento de la autorización en la preexistencia del sujeto autorizado de un Derecho subjetivo cuyo libre ejercicio permite la autorización eliminando los límites establecidos a ese ejercicio. La autorización se configuraría en ese sentido como un acto puramente declarativo frente a la concesión que otorga Derecho enriqueciendo el patrimonio del concesionario.

En conclusión, la autorización hay que entenderla como un acto reglado que tata de liberar prohibición de ejercicio. Este acto reglado elimina/libera la prohibición del ejercicio de cualquier Derecho tratando de determinar que si la actividad concreta cumple o no con las exigencias legales o reglamentarias exigidas; por eso en la mayoría de los casos de delegación se resuelve como un problema de valoración fáctica controlando los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizadora.

Debemos tener clara la diferencia entre: Autorización y Concesión. La diferencia fundamental radica en que no existe un Derecho preexistente del particular sino que ese Derecho nace como consecuencia del acto concesionario –Derecho ex non-; con esto nos estamos refiriendo a la concesión donde el Derecho como decimos no existe como tal sino que la Administración lo cede con carácter ocasional para que el particular lo disfrute en su esfera jurídica.

Pero en ocasiones es difícil diferenciar/determinar las limitaciones entre ambas, el problema de desvirtuar la idea de ese Derecho abierto de la autorización, sobre todo cuando esa supuesta autorización recae sobre actividades que la legislación limita por algún motivo o interés o incluso la realidad misma impone a unos pocos sujetos esa posibilidad, lo que obligaría a otorgarlas a través de un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades entre todos los solicitantes (caso típico de concesión más que de un caso de autorización).

En todos los casos en que se da una limitación de la actividad, el número reducido parece desvirtuar la idea del Derecho abierto de la autorización a ejercer ese Derecho o a ser emitido en una actividad; y siempre que haya limitación por el número de solicitantes parece que estamos más cerca de un acto de concesión que ante una autorización. El acto de autorización debe limitarse a los supuestos en los que no hay limitación en el número de beneficiarios del Derecho o de la actividad que se vaya a ejercitar, ni discrecionalidad en el otorgamiento. Remitiéndose entonces al concepto de concesión, todos los demás supuestos son de autorización, en donde la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o bien limite el número de beneficiarios del ejercicio en función de una serie de condiciones legalmente establecidas.

Otorgamiento de todo el condicionamiento, transmisión y extinción de una autorización.

En cuanto al otorgamiento, siendo un acto reglado no se aceptaba que fuese sometido a una condición/término/modo; pues, las condiciones a las que se puede someter la autorización deben estar previstas en la propia normativa, pero no que libremente las imponga la autoridad autorizante. La LPC 30/92 y uno de sus Reglamentos, de Desarrollo sobre el Procedimiento de otorgamiento, modificación y extinciones; impone el silencio administrativo positivo con carácter general pero la generosidad con la que parece concebir la Ley el silencio es sólo aparente puesto que en el anexo del Reglamento se enumeran un repertorio de materias cuyas peticiones se entienden desestimadas de entrada como seguridad ciudadana, sanidad, extranjería, transportes, comunicaciones, seguridad social, etc.; materias que llevarían de calificar de falsa esa regla general del silencio administrativo positivo.

Centrándonos en el caso del otorgamiento de la autorización, en el caso de limitación del número de licencias (algo más concesional), se impone un procedimiento que garantice más de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes. El Régimen de Servicios de las Corporaciones Locales resuelve: las licencias se otorgarán directamente salvo que por cualquier

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circunstancia se limitare el número de las mismas en cuyo caso lo serán por licitación y si no fuere posible (todos los autorizados están en las mismas condiciones), mediante sorteo; se sigue un procedimiento similar al producido para el caso de las concesiones.

No es posible desde la concepción de que es un acto reglado, que las autorizaciones se puedan reglar discrecionalmente o a través de disposiciones accesorias (término, modo), incidiendo de esa manera sobre los efectos del ejercicio del Derecho o de la actividad, por tanto, cuando se hable de condiciones en las licencias (como hace el art. 16 del Reglamento de Servicios), hay que entender que se refiere a las condiciones previstas en la normativa que regula el permiso de otorgamiento de la autorización pero no las que libremente pudieran introducir/producir la autoridad autorizante. Sin embargo, todas las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de terceros” del Régimen de Servicios que limita el efecto de la autorización al ámbito que se trata en las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado. Sin que vaya a suponer eso ningún tipo de alteración en las relaciones jurídico privadas, de manera que no supone el reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a otros.

En cuanto a la transmisibilidad de las autorizaciones, depende del grado de personalización de la actividad autorizada; ejemplo de las licencias de armas como licencia personal e intransferible; pues no se puede transmitir una licencia “intuitu personae” (autorización más personal dirigida a una persona en concreto diferenciada con el resto de licencias que suelen ser municipales). Con la mayoría de las licencias con motivo de una actividad sobre determinados objetos, como por ejemplo una licencia de construcción, se transmite con ello la autorización.

En cuanto a la extinción, las autorizaciones administrativas quedan sin efecto una vez otorgadas, realizada la actividad pues tras la ejecución la autorización queda sin efecto; también se extingue por el transcurso del plazo; por su revocación, en caso de que se incumplan las condiciones a las que se tiene que sujetar; por la adopción de nuevos criterios o por su anulación, caso de que se haya otorgado erróneamente que supone la nulidad de pleno derecho que da lugar a la vuelta de las cosas tal y como estaban anteriormente. Como decimos, con la revocación o anulación ha tenido lugar un incumplimiento de las condiciones a las que se encontraba sujeta la autorización, si en su momento fueron motivos de otorgamiento y ahora desaparecen se revocará esa licencia/permiso, etc., y se sujetará a nuevos criterios. Destacar que la revocación fundada en nuevos criterios o la anulación por error comportan la indemnización por daños y perjuicios.

A partir de la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Congreso relativa a los servicios del mercado interior y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, se plasma una desconfianza por parte de Europa ante la técnica autorizadora, ante la autorización previa. Tanto la Ley como la Directiva culpan a los países burocráticos de los países miembros de la Unión Europea y en concreto a la exigencia de la autorización administrativa previa.

Esta normativa no afecta a los servicios financieros, relaciones laborales, servicios de las empresas de trabajo temporal, etc. En ese sentido, se considera principio general en la regulación nueva que sólo podrá mantenerse el régimen de autorización previa cuando sean discriminatorios, es decir, cuando esté justificado por una razón imperiosa de interés general y sea proporcionado. No está justificada una autorización previa cuando sea suficiente una comunicación previa o bien la declaración responsable del prestador de ese servicio o actividad (principio de intervención mínima), para facilitar si es necesario el control de esa actividad.

En el mismo sentido, la desconfianza de la autorización previa se da cuando falta autorización expresa del silencio administrativo positivo salvo en los casos en que esté debidamente justificado que se puede presumir el silencio desestimatorio o negativo en base a una razón imperiosa de interés general. Igualmente, se prohíbe limitar el número de autorizaciones salvo

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cuando esté justificado; por ejemplo, porque haya escasez de recursos, limitaciones en las capacidades técnicas, etc. En estos casos habrá que seguir para su otorgamiento un procedimiento concurrencial que debe garantizar, es decir, estar basado en los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva, y en ellos las AAPP podrán tener en cuenta en la resolución consideraciones relativas a una variedad de aspectos importantes (sanidad pública, política social, seguridad de los trabajadores, protección del medio ambiente, etc.), cualquier razón imperiosa de interés general siempre que estos criterios se encuentren regulados en las Bases Reguladoras de la concesión.

La autorización administrativa tendrá una duración concreta en el tiempo, es decir, estará limitada en relación con las características, y nunca dará lugar a una renovación automática ni va a conllevar una vez extinguida ningún tipo de ventaja para el prestador de ese servicio o personas vinculadas a él: Se considera como principio general de la regulación del 2009 que las licencias o autorizaciones se conceden siempre por tiempo indefinido/sin límite en el tiempo, con efecto en todo el territorio español –lo que no acarrea que las autoridades competentes puedan revocar las autorizaciones o suspender la actividad cuando dejen de cumplirse las condiciones que motivaron a que el solicitante pudiera acceder a esa licencia.

c. Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable

A partir de la Directiva 123 relativa a los servicios del mercado interior, se introducen en nuestro ordenamiento jurídico estas dos técnicas que han sido resultado de esta directiva; pero también por la Ley estatal 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, limitadora de establecimiento de los prestadores declara en definitiva que se prefieren antes a la licencia o a la autorización previa cuando se pretenden los mismos fines/objetivos de control, para dar el mayor pie a esa cobertura legal se hace a través de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre de modificación de diversas Leyes (modifica gran número de procedimientos- “ley onnibus”-), que modifica a la Ley 30/92 de Régimen jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común (LPC), introduciéndose un nuevo artículo, el artículo 71 bis que habla de la declaración responsable y de la comunicación previa afectando a un gran número de leyes.

¿En qué consiste la declaración responsable? Se trata del documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Estos requisitos deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

Del mismo modo, la comunicación previa es también un documento a través del cual los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho, facultad o el inicio de una actividad que se encuentran establecidos para formular solicitudes.

Tanto las declaraciones responsables como las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas correspondientes.No obstante, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

Se puede presumir pero no es obligado que la comunicación o declaración lleven aparejado con posterioridad a esa presentación una actividad inspectora de control/comprobación; y si de esa

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actividad resulta inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa (dato exigido por la normativa o documento no presentado), o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. Es decir, ello se equiparará a la no presentación ante la Administración competente de dicha declaración o comunicación.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública en ese procedimiento que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

Desde el punto de vista de la eficacia controladora (de esa tarea de inspección de los requisitos exigidos para iniciar una actividad o ejercer un derecho), está claro que estas técnicas son mucho más respetuosas con el Derecho de los solicitantes que la simple licencia o autorización. Aunque el procedimiento de carácter autorizatorio y su sustitución por un procedimiento controlador/de control posterior es más respetuoso, es a la vez sin embargo menos garantista en cualquier caso para el interés público; pues se da la imposibilidad de que los ciudadanos sean oídos (como decimos es menos garantista que las técnicas que utiliza un procedimiento de autorización previa siendo este más rígido (basado en que si cumple los requisitos), en el que igualmente todo viene marcado por Ley; también viene todo dado por la ley en el procedimiento del art. 71 bis –aunque en este se elimina el procedimiento de la autorización previa, cojea el principio de legalidad-).

d. Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

Cuando la AP en su actividad de misión da órdenes, éstas pueden ser positivas (mandatos) obligando al administrado a realizar una determinada conducta, ó negativas (prohibiciones absolutas) que impiden al sujeto realizar una determinada actividad; éstas constituyen otra técnica de intervención.

Las órdenes son los actos por los que la AP sobre la base de una actividad a través de su supremacía, hace surgir sobre el sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción.

Las órdenes deben justificarse en una norma legal y pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general (órdenes de policía, potestad tributaria, etc.), que afectan a todos los ciudadanos como son los casos de la prohibición de orden público, protección civil, seguridad ciudadana; pero también pueden ser consecuencia de relaciones de sujeción especial (concesionarios, usuarios de servicios o ejemplos colectivos como funcionarios).

Donde con mayor intensidad se manifiesta este carácter limitativo de derecho es en los casos de supremacía general (legislación de protección civil, orden público general, etc.), por esa evidencia con que se manifiesta ese carácter limitativo de derecho es la Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana. Esta Ley se saca a colación porque contempla la disolución de manifestaciones o de espectáculos públicos que alteren gravemente la seguridad ciudadana; se ven claramente los efectos que produce: un mandato y una prohibición, ambos unidos. Las autoridades sanitarias pueden imponer medidas de desinfección, medidas preventivas ante situaciones límites de calamidades públicas. El tema de las órdenes, ya sea por

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la vía del mandato o de la prohibición, cuenta con un importante sistema de garantías que normalmente es más intenso en una relación de supremacía especial y que además pueden disponer de una jurisdicción, por ejemplo, en el caso de lo militar disponer de una administración acoplada a su disciplina, por lo que a obediencia a las órdenes se pueden imponer por medio de sanciones penales y administrativas.

II. La actividad administrativa de fomento.

Se trata de otra forma de actividad administrativa, pero esa intervención de la AP no es una incidencia negativa en la esfera jurídica de los ciudadanos, puesto que estimula/motiva al particular en lo que se refiere a fines de interés general.

DEFINICIONES CLÁSICAS AJUSTADAS A LA REALIDAD

Se entiende por actividad de fomento aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.

Jordana de Pozas definió esta actividad de una manera más detallada diciendo que se entiende por tal la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y que satisface necesidades públicas o que se estiman de utilidad/interés general, sin usar de la acción ni crear servicios públicos. Martín Retortillo tiene también una definición amplia: es una acción estimulante ejercida desde el poder para impulsar actividades privadas que tienen un interés general.

Esa actividad de impulso/motivación siendo actividades privadas, no es más que lo que se conoció con el término de mecenazgo. Esta técnica fue muy utilizada en la Francia del siglo XVIII, en España en la época de Carlos III se advirtió respetar el principio de igualdad para evitar situaciones de competencia desleal, un poco más tarde, también esta forma de intervención tuvo un impulso importante con el reinado de los Borbones. Avanzando en el tiempo, en la política del siglo XIX la actividad de fomento se puso en el punto de mira del Estado y tanto fue la importancia, que el Ministerio que trataba de los asuntos económicos se denominó Ministerio de Fomento. De hecho, con ese mismo nombre se conoce a los predecesores de los Gobernadores Civiles, es decir, a los subdelegados de fomento. Pero todos estos incentivos económicos tuvieron importancia decisiva aunque también tuvo sus detractores; por ejemplo, la Revolución de 1868 que no quiso compartir esa influencia decisiva estimuladora o incentivadora, pues podía dar lugar a grandes abusos. Posteriormente en 1876, tuvo lugar el fomento de las obras públicas y obras hidráulicas, regulada por una Ley de 1887, donde se definió la actividad como cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los derechos de aduana para el material que habría de introducirse.

En el siglo XX, estas ayudas económicas se extienden a todos los sectores (ejemplo son los polos de desarrollo). De ello se dejó constancia en la LEY 27/1984 sobre reconversión/reconstrucción y reindustrialización, a partir de ese momento la actividad incentivadora se extiende a cualquier sector económico incluso a la cultura (cine, teatro), incluso a las ONGs. Tanto ha sido así, que la legislación posconstitucional utilizó esta técnica a través de esa Ley, también de la Ley sobre la regulación de ayudas económicas dirigidas al fomento de empresas periodísticas y agencias informativas, Ley de la defensa de los consumidores y usuarios, Ley sobre patrimonio histórico-artístico, Ley de fomento y promoción de la cinematografía y del sector audiovisual –todas de los años 80 que recogen esa generalización de la actividad-. Se trata de ejemplos de cómo se ha ido plasmando legislativamente el surgimiento de expansión de esa actividad.

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En conclusión, esta forma de actividad, que ha tenido enorme significación también ha sufrido su retroceso llevando al legislador a establecer un marco general regulador de las subvenciones que antes estaba anclado en la Ley General Presupuestaria, teniendo ahora su propia Ley, la Ley 38/2003 General de Subvenciones. También citar la previsión constitucional como marco del que parte la legislación. La CE 78 hace alusión en numerosos preceptos a este tipo de actividad administrativa como una manifestación más de la actividad de las AAPP, prácticamente en relación con cualquier sector. En este sentido lo tenemos enclavado en un lugar concreto: Principios rectores de la política social y económica, donde se dice que los derechos y libertades reconocidos vinculan a todos los poderes públicos; igualmente los artículos 148 y 149 de la Constitución constituyen la plasmación constitucional de esta forma de intervención administrativa.

MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

La clasificación más común de los medios de fomento es la que atendiendo a su objeto distingue las diferentes ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción se pretende estimular. Estas medidas pueden ser de diferente índole:

a. Medidas honoríficas: como títulos nobiliarios, condecoraciones civiles, calificaciones académicas en sus diferentes grados, etc.

b. Medios económicos: como desgravaciones fiscales, subvenciones, primas, etc. c. Medias jurídicas: conceden beneficios como en el caso de la expropiación forzosa u

otorgamiento de concesiones al descubridor de alguna mina. Se pueden dar aisladamente pero se suelen utilizar de manera conjunta con carácter mixto. Pero aún así, una misma medida de fomento, como decimos puede tener un contenido mixto como en el caso de una calificación académica: Matrícula de Honor, que es de tipo honorífico, económico y jurídico, resultando ventajas por todos lados.

Por otro lado, en el momento concreto que se va a beneficiar al beneficiario de esa actividad privada, este momento puede ser anterior, simultáneo o posterior. Ejemplo: condecoración o recompensa por cualquier acción será posterior en el tiempo, es decir, primeramente ha de suceder. En las actividades económicas de estímulo, esas medidas económicas suelen concederse antes o simultáneamente durante el desarrollo de esa actividad. Pero no es fácil reconducir la acción de fomento a un solo ámbito de fomento, y no es fácil determinar si es una actividad reglada o discrecional, en ese sentido la discrecionalidad es clara y evidente, como en el caso del otorgamiento de títulos nobiliarios (este objeto no puede ser objeto de fiscalización). También es discrecional el otorgamiento de condecoraciones civiles, ejemplo de la orden Alfonso X; no dejan de tener discrecionalidad al corresponder la iniciativa a la Administración, aunque es cierto que hay que partir de unos hechos determinantes o causa que justifiquen la acción.

Cuando hablamos de condecoraciones militares, se considera como actividad reglada sobre todo por conducta, consecuencia de hechos concretos (ejemplo, medalla por mérito) o épocas determinadas; concesiones objetivas de regulaciones bastante detalladas.

No es en principio discrecional el otorgamiento o delegación de una beca para el estudio; pues éstas están sujetas a unas reglamentaciones muy estrictas que igualmente se cumplen de forma estricta. Igualmente, los premios científicos y literarios a propuesta de las comisiones, que actuarán de una forma imparcial, tampoco son discrecionales.

Para terminar con este tema, señalar también que los estímulos económicos para el fomento de actividades de ese tipo y para las de carácter jurídico tampoco deben considerarse discrecionales, porque en esos supuestos cabe que se valoren las circunstancias y el control

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judicial; todas esas cuestiones unidas hacen pensar que existe un derecho subjetivo a su reconocimiento de ese estímulo.

INCENTIVOS ECONÓMICOS

Éstos ocupan un lugar relevante/importante entre la generalidad de las medidas de fomento. Permiten a la Administración regir, controlar, corregir y orientar la actividad económica con la finalidad de que ésta se acomode a unos determinados objetivos que se tienen que alcanzar y en consecuencia los beneficiarios de esos estímulos quedan condicionados a la consecución de esos fines y obligados a realizar las actuaciones para ese fin, es decir, que implica el otorgamiento de esos estímulos.

De esta manera, tanto los estímulos económicos como los jurídicos han sido un título habilitante para la Administración para regir, controlar, corregir y orientar las actuaciones privadas sustentadas en ayudas públicas. El intervencionismo administrativo basado en ese tipo de actividad de fomento ni es ilimitado ni indiscriminado sino que debe adaptarse a un principio general que es el de la proporcionalidad de las potestades administrativas que no permite intervenir en aspectos de esa actividad que sean ajenos a la actividad económica del beneficiario.

En base a esa medida no se puede hacer dirigismo ideológico sobre alguna cuestión. Es importante ceñirse a ese principio que impide que se intervenga en otras actividades que no tengan que ver con la actividad económica del beneficiario. En cuanto a las clases de estímulos económicos, la doctrina distingue:

- Aquellos que no suponen para la Administración un desembolso inmediato, sino que por lo contrario le acarrean una pérdida de ingresos; ejemplo de las desgravaciones fiscales.

- Aquellos que si que conllevan una salida efectiva de dinero público bien porque quien se vaya a beneficiar sea un particular o de otra AP; ejemplo de los premios, subsidios varios, etc.

- Ayudas económicas que tienen como destinatarios personas o entidades con funciones de servicio público (ONGs), particulares, empresas, AAPP inferiores.

Por otra parte, el régimen de la actividad de fomento por medio de estos estímulos económicos también por el principio de legalidad que presenta especiales matices que lo caracterizan en el ámbito financiero; así, por un lado el art.133.3CE “Todo beneficio fiscal que afecte a tributos del Estado deberá establecerse en virtud de una Ley”; del mismo sentido se expresan la Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria.

SUBVENCIONES Y SU NATURALEZA JURÍDICA: PRINCIPIOS QUE DEBEN INFORMAR EL PROCEDIMIENTO PARA OTORGARLAS

Hay sectores que se muestran partidarios y otros opinan de forma diferente, como es en el caso de las subvenciones; pues hay un sector de la doctrina que sostiene un concepto estricto de subvención señalando una serie de características como que se trata de una atribución patrimonial a fondo perdido, excluyéndose las exenciones fiscales – el sujeto otorgante es la AP que lo hace a favor de un particular a través de servicios públicos, subvenciones, etc. – esa atribución patrimonial tiene que estar dirigida al desarrollo de una actividad del beneficiario, en este último elemento se excluirían las primas o premios, puesto que su control se hace a posteriori; por su parte, en el caso de la becas se incluyen a priori.

Sin embargo, otro sector de la doctrina frente a la legislación se inclina por dar un concepto más amplio del que se acaba de señalar (con sus puntos fundamentales), ya que engloba en el propio

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concepto de subvención toda clase de estímulos económicos. Concepción muy antigua recogida en la Ley General de obras públicas “cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos”. También el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales “auxilio directo o indirecto valorable económicamente a expensa de las entidades locales y que otorguen las corporaciones tales con becas, primas, premios” (la legislación sí las contenía).

La Ley General Presupuestaria de 1991, comprende bajo este término de ayudas y subvenciones públicas: toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o para promover la consecución de un fin público.

Frente a ello, en la propia Ley, también se considera desde un punto de vista más amplio cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo a los Presupuestos del Estado o incluso con Fondos de la Comunidad Europea.

La concepción más estricta de la subvención, es el punto de partida/la base para la aplicación del régimen de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital, tal como se encuentra recogido en la Ley 38/2003. Por lo tanto, no hay subvención sin consignación expresa en los presupuestos y si faltare va a llevar aparejado que no se pueden exigir/inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los entes públicos que no están reflejadas en esos presupuestos, así también la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a la Ley que supongan compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos presupuestarios. Ante esa nulidad por el acto administrativo de otorgamiento del beneficio económico sin cobertura presupuestaria, el beneficiario de buena fe dispone de una acción de responsabilidad contractual y extracontractual para exigir a las AAPP el resarcimiento.

Otro principio constitucional que tiene una vigencia absoluta incuestionable sobre la actividad de fomento es el principio de igualdad que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de la acción de fomento y repartir las ayudas (estímulos económicos), basándose en los principios de transparencia, publicidad y libre concurrencia.

A los efectos de la Ley General de subvenciones, se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por la AP a favor de personas tanto públicas como privadas y que cumplen una serie de requisitos:

- Que la entrega se produzca sin contraprestación directa de los beneficiarios. - Que la entrega esté sujeta a un determinado objetivo; la realización, teniendo el

beneficiario que cumplir con las obligaciones formales y materiales que se le impongan.- Que la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una

finalidad pública o interés general.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención ha variado, de hecho la primera Ley del año 88 la apuntaba como acto de gestión de naturaleza civil. Pero tanto en su concepción estricta como amplia, es una relación jurídica de naturaleza pública, jurídico-administrativa, y por eso, cualquier problema o disparidad compete a la jurisdicción contenciosa-administrativa. Por eso, se ha llegado a calificar como un contrato, donación modal, de su naturaleza civil. Constituyendo esto, el punto de arranque de esa concepción de convenios, en este sentido, se decía que los convenios de colaboración, cuyo objeto eran relaciones económicas-privadas pero de interés público se le aplicaron las reglas del contrato de gestión de servicios públicos (se le aplican las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato de gestión).

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Con carácter general, muchas subvenciones se otorgan dentro de un convenio complejo que junto a otras obligaciones, la Administración se compromete a dar una subvención. El profesor Fernández Farreres se manifiesta en sentido opuesto al opinar que la subvención surge de un acto administrativo del que nace un derecho de crédito a favor de un particular que se beneficie frente a la Administración que lo otorga. La polémica ha paso a un segundo plano ya que ya tenemos una Ley de subvenciones 38/2003 que ha regulado su régimen jurídico al que deben de someterse las AAPP, pero no se trata que en las ayudas públicas económicas se pueden encontrar elementos contractuales. La Ley de Subvenciones pública obliga a que la AP desarrolle un plan estratégico de objetivos, fuentes de financiación, que se establezcan los costes previsibles y todo bajo los objetivos de estabilidad presupuestaria. Este mandato impuesto por la Ley 38/2003, si se incumple no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones otorgadas. Cuando se otorgan subvenciones se deben agarrar a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. Estos principios demuestran la posibilidad de la actividad subvencionada y coinciden con los principios de contratación administrativa. El otorgamiento de subvención está condicionado a la aprobación y publicidad de las bases de su otorgamiento, a la existencia de crédito, a la tramitación de un procedimiento para la concesión de esa subvención, a la fiscalización previa de los actos administrativos que tengan contenido económico, a la aprobación del gasto por el órgano competente.

Otro principio es el del riesgo compartido. Este principio impide considerar la subvención como pura donación que libera al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad subvencionada, sin embargo, la Ley 38/2003 es confusa/no queda muy claro porque prescribe que la norma reguladora de la subvención podrá exigir un importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada. Por otra parte, parece también que el único límite que impone es que el importe de la subvención en ningún caso podrá ser de tal cuantía que aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones o ayudadas de otras AAPP o entes privados, nacionales o internacionales supere el coste de la actividad subvencionada. En conclusión, puede subvencionarse el 100% de la actividad pero ni un euro más.

GESTIÓN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES

La competencia en el otorgamiento y control de las subvenciones ha dejado ya de tenerse como algo intransferible de ejercicio directo por la Administración respectiva; es decir, la función pública considerada de autoridad como el tema de la disposición de fondos públicos. Actualmente, en este sentido se ha abierto paso a la técnica de la colaboración de otros sujetos sean públicos o privados, pudiendo éstos otorgar y controlar una subvención. En consecuencia, en la actividad de fomento referida a la subvención cabe también una gestión directa por la propia Administración y también otra indirecta a través de la técnica concesional que es la propia del servicio público.

La Ley General de Subvenciones 38/2003 siguiendo en este punto a la Ley General Presupuestaria permite que la distribución de los otorgamientos de las concesiones se haga a través de una entidad colaboradora que actuando en nombre del concedente entregue y distribuya los fondos públicos en beneficio del receptor de esa subvención. Esos fondos públicos no se consideran integrantes de las entidades colaboradoras (meros intermediarios).

Pueden ser entidades colaboradoras: las personas privadas, organismos y demás entes públicos, sociedades mercantiles mayoritariamente públicas, las CC.AA. y las Corporaciones Locales. Éstas podrán actuar como tal entidades colaboradoras en relación a la subvención concedida por el Estado/Administración del Estado o sus organismos públicos, o la Administración del Estado o sus organismos públicos podrán actuar como entidad colaboradora de las subvenciones entregadas por las CC.AA. y Corporaciones Locales.

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Las obligaciones de una entidad colaboradora son: entregar a los beneficiarios subvencionados los fondos públicos (función principal), también comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas para su otorgamiento, justificar la entrega de sus fondos ante el órgano concedente y someterse en última instancia a las actuaciones de comprobación que quiera hacerle el órgano concedente. Cuando la entidad colaboradora, sean personas privadas o sociedades mercantiles mayoritariamente públicas, el colaborador se elegirá/seleccionará por un procedimiento regido por los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación. Todo se debe formalizar en un convenio de colaboración; salvo que por algún motivo le resulte de aplicación la legislación de contratos rigiéndose entonces por la Ley de contratos.

PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES

La LGP sometió el otorgamiento de una subvención a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, regulando éstos todo el procedimiento de concesión de subvenciones públicas. La normativa que aprobó la concesión de subvenciones públicas se aprobó por un Decreto 22/25 de 1993 de 17 de diciembre; actualmente ese procedimiento recogido en la LGS tiene dos modalidades de otorgamiento:

- Procedimiento ordinario en régimen de concurrencia competitiva: se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer mediante la comparecencia de las solicitudes presentadas adoptadas, una evaluación a través de criterios adoptados en las bases que vayan a regular esa convocatoria. Evaluadas tales solicitudes, un órgano colegiado cuya composición está establecida en las bases correspondientes deberá emitir un informe donde se han de concretar el resultado de dicha evaluación y posteriormente el órgano instructor a partir del expediente, en base a los criterios adoptados, e informe facilitado, emitirá una propuesta de solución provisional que debe ser motivada y deberá de notificarse a los interesados en la forma establecida en las bases de la convocatoria, más un plazo añadido de diez días para poderse presentar alegaciones.

De este “trámite de audiencia” se puede prescindir si no se presenta nada añadido de hechos o pruebas, si sólo se ha presentado lo anterior por los interesados. El otorgamiento se hará por resolución motivada por un plazo de seis meses a partir de la publicación de la convocatoria salvo que se haya propuesto a un momento posterior. Transcurrido ese plazo y si no ha habido notificación alguna se entenderá el silencio negativo o denegatorio. Los que obedezcan a temas de interés social, es decir, cuestiones de razón humanitaria, que dificulten la convocatoria pública no están regidos en principio por esta Ley, sino que se ajustarán a los Reglamentos determinados de la Ley.

- Procedimiento de concesión directa: recogido en la Ley 2003 siguiendo a la LGP. Cuantía que viene impuesta a la AP por una norma de rango legal o cuando las subvenciones están previstas en los presupuestos públicos. La relación establecida con la subvención es de anulación, modificación, obligaciones del beneficiario y acción del reintegro.

Anulación: esta relación puede quedar sin efecto si el título por el que se rige ese otorgamiento resulta inválido. La LGS recoge como causas de nulidad y además de las previstas en el art.62.1 LPC, la carencia o insuficiencia de crédito.

Causas de anulabilidad: son las demás infracciones del ordenamiento jurídico. Nulidad: si el acto de otorgamiento incurre en cualquiera de esas infracciones, el órgano

concedente procederá a su revisión de oficio o en su caso, en función de los casos que se trate, a la declaración de lesividad según corresponda y a su ulterior impugnación judicial por vía contenciosa-administrativa y con las obligaciones de devolver las cantidades percibidas.

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En cuanto a la modificación de la relación de subvenciones, ésta se puede llevar a cabo, es posible si está plasmada en el convenio y por cualquier otra alteración de las condiciones tenidas en cuenta a la hora de otorgar la subvención.

Obligaciones del beneficiario: cumplir con el objetivo por el que se le ha dado esa subvención o realizar la actividad que ha fundamentado el otorgamiento de tal subvención. La Ley lleva a cabo una detalladísima relación de los gastos que son subvencionables, entiende que no tiene el carácter subvencionable: intereses deudores de las cuentas bancarias – intereses de procedimientos judiciales – impuesto sobre la renta en materia tributaria.

También el beneficiario tiene derecho a percibir esos fondos concedidos, es decir, disponer de capital. Un aspecto singular de la relación jurídica de la subvención es que existe una obligación solidaria entre los beneficiarios de las subvenciones y las entidades intermedias; será de reintegro en caso de incumplimiento improcedente de las cantidades percibidas más el interés legal en caso de demora incrementando en un 25% desde el momento del pago de la subvención. Además, la obligación de reintegro es independiente de las sanciones que pueden resultar exigibles y esa obligación prescribe a los cuatro años.

INFRACCIONES Y SANCIONES

La Ley 38/03, apunta que será la Intervención General del Estado la encargada de controlar las subvenciones, quedan fuera al margen de ellas las entidades gestoras de la Seguridad Social controladas por su propia intervención (Intervención General de la Seguridad Social).

La Intervención General del Estado también podrá controlar a solicitud de las Corporaciones Locales a sus beneficiarios de las subvenciones solicitando por dichos entes, sujetándose al procedimiento previsto en la Ley. También igualmente, va a suscribir con los órganos de la Comisión Europea los Acuerdos Administrativos de Cooperación previsto en materia comunitaria de control financiero y de ayudas y subvenciones financieras total o parcialmente con fondos comunitarios. La Intervención de la AGE ha de seguir un control financiero sobre los beneficiarios y las entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad de las subvenciones se puedan determinar indicios de la incorrecta obtención/destino o justificación de la subvención percibida. Evidentemente este procedimiento va a finalizar con la emisión de los correspondientes informes con procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, y el órgano gestor deberá tramitar el expediente de reintegro. Con cualquier Ley Administrativa, la LGS de 2003 apodera a la AP de una potestad sancionadora que solamente va a ceder ante infracción penal si el hecho fuese constitutivo de delito.

En relación a las infracciones administrativas son responsables además de los beneficiarios y entes colaboradoras (recae sobre ellos todo el tema del control), las personas relacionadas con el objeto de la subvención y también constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones, las acciones y omisiones tipificadas en la Ley incluso a título de simple negligencia.

Infracciones leves: los incumplimientos de las obligaciones recogidas en la Ley o en las bases reguladoras de las subvenciones cuando no constituyan éstas infracciones graves; luego si constituyen infracciones graves serán las siguientes: como no comunicar la obtención de subvenciones o ayudas públicas o recursos para la misma finalidad, también el incumplimiento sustancial de los fines para los que la subvención fue concedida, también por la falta de justificación del empleo dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo para su presentación, incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia que debe llevar a cabo sobre el beneficiario si de ello se deriva la obligación de reintegro.

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Infracciones muy graves: obtención de una subvención falseando u ocultando los requisitos, no aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención se otorgó negativa a las actuaciones de control cuando de ello se deriva la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos. Las sanciones pecuniarias podrán consistir en multa fija entre 65000 a 6000 euros o será proporcional entre la cantidad debidamente obtenida o no justificada. En el caso de las sanciones no pecuniarias por infracciones graves o muy graves, podrán consistir en la pérdida durante un plazo de hasta 5 años de imposibilidad de obtener ayudas o la imposibilidad de actuar como entidad colaboradora o contratar durante 5 años a las entidades colaboradoras.

LAS SUBVENCIONES EN EL DERECHO COMUNITARIO

La Comunidad Europea para facilitar la libre competencia entre empresas de los diferentes Estados miembros impone prohibiciones y limitaciones para las políticas incentivadoras de cada uno de esos Estados miembros a través de las Directivas y de los Reglamentos Comunitarios.

La prohibición de ayudas económicas se contiene en el primer párrafo del art.92 del Tratado de la Comunidad Europea, según el cual salvo las excepciones previstas por el Tratado serán incompatibles con el mercado común las ayudas dadas por los Estados o por medio de recursos estatales sea cual fuese la forma que revisten y que amenacen con falsearla competencia favoreciendo a determinadas empresas sobre otras. Son tres las condiciones para que un apoyo/incentivo económico a una empresa o grupo de empresas es contraria a la prohibición comunitaria:

1. Es preciso que sea otorgado por el Estado o que se nutra de fondos públicos.2. Que afecten a los intercambios comerciales.3. Que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 23 de febrero de 1961 estableció lo considerado como ayuda económica con referencia a las prohibiciones del Tratado: la ayuda es una noción más amplia que la subvención comprendiendo no sólo las prestaciones positivas (como las propias subvenciones) sino también las incentivaciones que bajo diversas formas aligeran/aminoran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que por ello sin ser subvención en sentido estricto tienen una naturaleza idéntica y producen los mismos efectos. Así pues, la prohibición comprende las subvenciones y ayudas directas sino también las exenciones de impuestos y tasas, las bonificaciones de intereses, los suministros de bienes o cualquier otra medida de efectos equivalentes.

Ahora, sí es compatible (párrafo 2º del art. 92), con el mercado común: las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales con la condición de que sean otorgadas sin discriminaciones por el origen de los productos – las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos de carácter extraordinario – las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la República Federal alemana afectados por la división del país, en la medida en que sean necesarias para compensar las ventajas económicas motivadas por dicha división. También el párrafo tercero preceptúa que también serás compatibles con el mercado común: las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en los que se apliquen salarios más bajos – ayudas económicas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo para poner remedio a una perturbación grave a la economía de un Estado miembro – ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones siempre que no alteren las condiciones en que se desarrollen los intercambios – determinadas clases de ayudas destinadas por Acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión.

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Al margen de estas excepciones se establece la posibilidad de crear una dispensa general que el Consejo puede otorgar por unanimidad y a petición de un Estado miembro y siempre que las circunstancias justifiquen tal decisión, art.93.2. Para facilitar el control de estas ayudas contrarias, la Comunidad a través de la Comisión desarrolla una triple actividad: examen, prevención y en su caso la represión.

Otra cuestión importante es si el Juez nacional a través de la invocación en un proceso de incompatibilidad puede aplicar o no directamente la normativa comunitaria. La opinión mayoritaria es que sólo lo podrá hacer siempre que no se halla sometido a información de la Comisión.

Por último, otra cuestión prevista en la LGS es la responsabilidad financiera de las AAPP en relación por ejemplo con la gestión y control de las ayudas financiadas por el Fondo Social Europeo, Fondo Europeo de Desarrollo Regional, etc. Cada Administración. Asumirá de las responsabilidades que se deriven y actuaciones incluyendo las que sobrevengan por las decisiones de los órganos de la Unión Europea.

III. La Administración Pública como prestadora de servicios: Régimen Jurídico y principios que rigen dicha actividad.

EVOLUCIÓN GENERAL:

La actividad administrativa de prestación es aquella a través de la cual la Administración satisface necesidades públicas mediante un servicio público destinado a los ciudadanos. Esta actividad administrativa en principio ni limita ni amplia/incentiva/impulsa la esfera particular jurídica/la actividad particular de los ciudadanos

En la actividad de prestación, el servicio que presta la AP ha variado mucho: sanidad, transporte, abastecimiento, etc. Pero históricamente, nos referimos a actividades considerados hoy de servicio público o de prestación de la AP durante el siglo XVIII que eran prestadas por la Iglesia (ejemplo de la enseñanza, sanidad, servicios sociales, etc.); parece que se avanza y retrocede porque hoy la Iglesia sigue prestando servicios.

Durante el siglo XIX, el Estado Liberal comienza a través de la técnica concesional a prestar servicios públicos; se trataba de evitar la injerencia en la vida económica por lo que se hace a través de la técnica de la concesión administrativa.

La actividad de prestación=actividad de servicio público; pero es un término complejo porque sobre el mismo se intentó construir el concepto de Derecho Administrativo. Además hay actividades de servicio público que no van dirigidas a una actividad de prestación sino que puede ser actividad de fomento de la propia actividad privada. Ejemplo de los servicios públicos sociales como la sanidad o la enseñanza: estos establecimientos públicos conviven con los privados, así que están limitan y también disfrutan de incentivos.

En conclusión: todas las formas o técnicas de intervención están muy unidas como actividad de servicio público, por lo que la generalidad de este término justifica el hecho de sustitución por el de actividad prestacional.

Pero, ¿qué se entiende por actividad de prestación o servicio público de manera estricta? Con carácter general no existe una definición legal; aunque, sí existen elementos que delimitan el contrato de gestión de servicios públicos; aunque como decimos las notas que lo caracterizan son:

- Que no impliquen el ejercicio de potestades soberanas. 19

- Que se lleve a cabo la publicación/indicación de la actividad, es decir, que la actividad haya sido declarada como tal servicio público y asumida por el Estado como propia determinando el alcance de las prestaciones a favor de los ciudadanos o administrados.

- Que el servicio o actividad tenga contenido económico que haga a ese servicio susceptible de explotación por los particulares.

Debemos detenernos en la distinción, que mantuvo a la doctrina italiana ocupada durante un buen tiempo, entre:

- Actividad prestacional/de prestación o servicio público: es aquella que se desarrolla al margen de la cuestión de soberanía y que se concreta en actividades materiales o técnicas que son prestadas de manera personalizada y mensurable, es decir de manera singular, lo que se conoce como utis singuli (transporte, sanidad, enseñanza, etc. servicios públicos clásicos). Además, la actividad de servicio público tiene como característica la posibilidad de su desempeño por los propios particulares, técnica concesional.

- Función pública soberana: la justicia, la defensa, la policía, la imposición de tributos, etc., son actividades que son prestadas de manera generaliza y no mensurable. Además, estas funciones no pueden prestarse independientemente por los particulares mediante actividad privada ni por delegación ni por concesión. Teóricamente la principal diferencia se manifiesta en que la titularidad de la función pública soberana pertenece al Estado, mientras que la competencia de los servicios públicos su titular es la Administración por gestión directa o indirecta al prestarlos a través de empresas a través de la técnica concesionaria, es decir, la gestión pertenece a los particulares.

Existe una diferenciación clara que se encontraba anteriormente recogida en el art. 92.2 LRBRL, pero este precepto ha sido modificado por la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público. Anteriormente especificaba que el cumplimiento de las funciones soberanas públicas pertenecía al sector funcionarial/quedaba reservada a los funcionarios. La Disposición Adicional 2ª de la Ley mencionada, diferencia entre actividades calificadas como función soberana y las que pueden ser prestadas de forma singular. Los servicios públicos se encuentran en crisis, pues desde hace ya tiempo estamos asistiendo a la tendencia de privatizar actividades propias de la soberanía de la función pública. Así, el Estado consiente que se desempeñen por los particulares al sentirse impotente para su gestión. Uno de esos casos que llaman la atención sobre privatización, es el que se lleva a cabo sobre el sector del orden público, ejemplo de la sanidad pública a través de las empresas de seguridad ciudadana. El declive de las funciones públicas soberanas se refleja en el arbitraje privado que viene a sustituir a la justicia civil o como el traslado al sector privado de los servicios penitenciarios.

Construido el servicio público en la Europa continental, está desapareciendo desde hace yatiempo esa idea de servicio público de carácter nacional, de monopolio del funcionariado, por la idea de la privatización, globalización económica lo que da lugar a la crisis de los Estados nacionales, fenómeno que subyace a este presente. En consecuencia, los servicios públicos económicos en régimen de concesión a empresas públicas o de economía mixta son objeto de una privatización total o parcial cada vez más. Su actividad se ha abierto de estos servicios a diversos operadores en régimen de libre competencia y ahora imperan las actividades privadas reguladas, y en las mismas no se pueden negar que queden rasgos del régimen de servicio público (que se preste con carácter universal, la limitación en el número de operadores propio de la técnica concesional). Así, se va pasando del monopolio al oligopolio ya que esas actividades privadas reguladas conservan esos rasgos.

En aplicación del dogma neoliberal, que ha barrido con toda esta cuestión de servicio público, es decir, que ha dado lugar a una reducción máxima del sector público, el Estado se ha ido desprendiendo de las empresas públicas de las que sea titular mayoritario o no, ni más servicios

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públicos ni ninguna actividad industrial del Estado. Sólo permanecerán los servicios públicos vinculados a las funciones públicas soberanas (justicia, etc.), aunque abiertas a la iniciativa privada, como ejemplo resultan las empresas de seguridad.

También quedarían a cargo del Estado servicios sociales poco rentables como la sanidad, educación, asistencia social, todos ellos compatibles con la iniciativa privada. Respecto a España, todo empieza en 1995 con un RDLey. La evolución que se da en nuestro país es bastante rápida en sus comienzos. Este RDL suprime el INI y el INH (de Hidrocarburos): las empresas más rentables se agruparon en la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales) y se creó también la AIE del Estado y así quedó durante un año y medio hasta que en 1997 se suprime la AIE del Estado y la SEPA las reagrupa en la SEPP, para evitar enajenaciones. En esa situación han ido pasando a mejor vida empresas como Repsol, Endesa, telefónica, Iberia, etc.

En EEUU esta cuestión de los servicios públicos carecía en su arranque de una Administración centralizada como tal, sin cuerpo de funcionarios especializados, con la satisfacción del interés general que fue abordado y llevado a cabo por empresas privadas americanas a las que se les impuso por Ley obligaciones públicas, entre las que destacan:

- Acceso al servicio de todos los usuarios a través de la defensa de la competencia.- Imposición de tarifas razonables para todos.

Estas empresas eran las public utilities, pero eran necesarias organizaciones públicas que garantizaran la aplicación de esa necesidad. Este cometido fue llevado a cabo por las autoridades administrativas independientes, es decir, las Agencias Estatales que se invistieron de lo que eran las potestades clásicas y poderes fundamentales, incluso de cualquier AP (ejemplo, de poder reglamentario, poderes arbitrales, potestad sancionadora, etc.). Se les revestía de una estructura similar a la a través de sus empresas privadas. Allí evolucionaba mucho respecto de lo que en España podemos tener.

Por otro lado, sin perjuicio de la acción directa pública que no podemos olvidar que no ha desaparecido por mucha corriente privatizadora existente, se impone también la satisfacción de necesidades sociales pero que no son las propias (falta de recursos, enfermedad, pensiones no contributivas, etc., destacando el papel de la Iglesia en proporcionar las mismas), nos referimos a nuevas necesidades que cada vez más están más presentes (drogodependencia, centro de acogidas, centro de mujeres maltratadas, residencias, etc.), todas estas necesidades están cubiertas por el tercer sector privado, no lucrativo y por ello se han aumentado los controles y los privilegios de las fundaciones privadas; ejemplo de las ONGs. Esas actividades son prestadas por esas empresas privadas con fines no lucrativos, toda esta beneficencia se inició en el Estado Liberal.

CLASES DE SERVICIOS PÚBLICOS

Se trata de prestaciones que el ciudadano recibe del Estado, derivando algunas directamente de la función pública soberana como la justicia. Se trata de servicios universales, uti universo frente a los servicios uti singuli. Dentro de los servicios uti singuli:

- Por/Según el objeto de la prestación tiene interés distinguir:

o Servicios públicos económicos: satisfacen actividades relacionadas con el servicio económico.

o Servicios sociales: tienen un objeto inmediato al ciudadano, como la cultura.

- Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto:

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o Servicios públicos monopolios.o Derecho en concurrencia con la actividad privada reglamentada: servicios

públicos virtuales o impropios.

FRONTERA ENTRE LA ACTIVIDAD PÚBLICA Y LA PRIVADA

Afirmamos que no hay como tal actividades públicas o privadas por naturaleza, es más la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la propia Administración depende de la ideología política, la situación social de cada país en cada época, de la evolución tecnológica y organizativa de cada empresa y de lo que en base a todo ello decida el poder político mediante la asunción directa de los servicios o su remisión a la actividad privada, o de una combinación de ambas fórmulas; ejemplo de la enseñanza, correos el cual se ha convertido en privado en una especie de “negocio”.

En consecuencia, si no hay unos servicios públicos por naturaleza ni privados, ¿cómo se delimitan en nuestro ordenamiento los servicios que la Administración debe prestar y cómo se limita la actuación privada? La respuesta la encontramos en la propia CE, que trató de ser neutral al hacerle guiños al liberalismo económico (art.38: principio de libertad de empresa) y reconoció igualmente el intervencionismo público (art.128). La CE no se opone a que el Estado o CCAA creen por Ley nuevos servicios públicos declarando determinada actividad esencial con exclusión de la privada.

En relación a la LRBRL del año 85 en su art.86.3 tras reservar a las entidades locales determinados servicios que se declaren esenciales (recogida de residuos, suministro de gas, lonjas, mataderos, etc.), el Estado y las CCAA en el ámbito de sus competencias podrán establecer mediante Ley idénticas reservas para otras actividades y servicios.

La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general sino que puede proyectarse con las mismas condiciones que la actividad privada sin tener que sujetarse a la regla de la subsidiariedad que antes sí estaba vigente; esa regla consistía en que mientras una actividad económica pudiera ser asumida por el sector privado, entonces tal actividad estaba vetada al sector publico; en la actualidad el Estado y las CCAA pueden crear servicios públicos.

PRINCIPIOS GENERALES INHERENTES AL RÉGIMEN DE SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL

La actividad de prestación o servicio público está inspirada en una serie de principios formulados por la jurisprudencia y doctrina francesa, y que encajan al ser aplicables a nuestros servicios:

- Principio de legalidad: en base al principio de legalidad, corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la dotación de los créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público.

Tanto la Ley estatal como la autonómica pueden reservar en régimen de monopolio la actividad a la Administración si se trata de servicios especiales, un parámetro que podrá ser enjuiciado por el TC.

En cambio, las normas de organización del servicio se pueden regular mediante reglamento. Sea como fuere la supresión de esa actividad de servicio, se exige también la intervención del legislativo. En el ámbito local, el poder de legalidad está amparado

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por determinados servicios en la LRBRL que reconoce/establece los servicios que se pueden llevar a cabo en régimen de monopolio pero para poder prestar otros de la misma manera será necesario que sea autorizado por una Ley estatal o en su caso autonómica.

¿Se puede exigir el establecimiento de un servicio público? ¿Existe algún derecho a exigir el establecimiento de un servicio público? Sólo es/será exigible cuando se encuentre así previsto en la Ley con carácter obligatorio.

El Consejo de Estado francés admite en ese sentido acciones de responsabilidad por los daños que se puedan derivar por la negativa o negligencia a la creación de un servicio o acciones de anulación que se pueden dar por exceso de poder contra las resoluciones que rechace el establecimiento de ese servicio de manera ilegal.

- Principio de regularidad o continuidad: cuida que el servicio se preste de forma ininterrumpida, es decir, en que unos servicios se prestarán de forma continua y otros en los días, horas momentos en que estén previstos, dependiendo esto de la naturaleza de la prestación. Ejemplo: sanidad entendida como tal te dan cita, no la entendemos como algo de urgencias). Los concesionarios tienen la obligación de prestar el servicio, recogiéndose en el contrato la duración convenida.

En base a este principio, se justifica la inicial prohibición de los sindicatos sobre el tema de la huelga, concesionarios; pues, reconocido este derecho hoy como fundamental, se da pie a reconocer los servicios mínimos de una Comunidad por parte de los que secundan la huelga; es decir, justificó la inicial prohibición de los sindicatos sobre la huelga.

- Principio de adaptabilidad al proceso/progreso tecnológico/de los servicios públicos: se refiere a que quien preste el servicio, la Administración o ya sea a través de un concesionario está obligado a prestar igualmente cualquier avance técnico que vaya surgiendo a favor de los usuarios.

La Administración de manera directa o por el concesionario de manera indirecta, deben añadir en la prestación destinada a los usuarios cualquier avance técnico que vaya surgiendo. En un principio se incorporó como una de las condiciones de cualquier concesión mediante la llamada “cláusula de progreso”. Ahora ya no es necesario que se incorpore en los contratos de gestión de servicios públicos, pues una de las obligaciones legales de los concesionarios es la de soportar cualquier modificación que la Administración pueda introducir en el contrato. Lo que supone introducir toda clase de innovación que mejore el servicio sin olvidar las indemnizaciones para mantener el equilibrio de la concesión.

- Principio de neutralidad: en realidad es una concreción del principio constitucional de objetividad recogido en el art. 153 “los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general y se considera lícita su utilización con fines partidistas” (medio de propaganda o favoritismo). Así, la propia CE establece una determinada organización de medios públicos que garanticen el acceso a dichos medio de los grupos sociales y políticos con relevancia y respetando el propio pluralismo de la sociedad (art. 21).

- Principio de igualdad: supone un trato igual para todos los que tienen derecho de acceso a algún servicio público y la prohibición de todo trato discriminatorio aunque ello no supone un trato uniforme como tal. Nos referimos a que estos tratos que

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necesariamente o que no deben ser uniformes son normales, son: Situación de determinados colectivos como el ejemplo de las tarifas reducidas.

- Principio de gratuidad: es aplicable sólo cuando se deriva de la naturaleza del servicio o impuesto por una norma constitucional (ejemplo del art. 27 al establecer la enseñanza obligatoria y gratuita), o regulación/normativa legislativa específica. Lo normal es que el coste total/parcial del servicio lo recupere o bien la Administración o bien el concesionario a través de las tarifas correspondientes.

Todos estos principios son de aplicación general independiente del objeto del servicio y de la naturaleza pública o privada que tenga el gestor.

RELACIÓN DE PRESTACIÓN: CÓMO SE COMPORTAN LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Desde el momento en que está definida toda actividad administrativa, ésta comporta la existencia de una relación a tres bandas entre la Administración, el concesionario (puede que no) y el particular.

a) Admisión del servicio.

El primer aspecto importante de esa relación es el derecho del particular a ser admitido al disfrute de un servicio, ya que es un derecho subjetivo e incuestionable si se reúnen las condiciones legalmente establecidas. Por ejemplo, si queremos acceder a algún tipo de enseñanza superior, se nos exigirán todas la titulaciones previas para acceder al mismo.

Este derecho puede verse alterado porque la capacidad de servicio no sea suficiente para atender a todas las demandas de prestación. Para este caso, para satisfacer o denegar la admisión a unos y otros se aplica el criterio del orden cronológico en la presentación de solicitudes que recibe el nombre de “régimen de cola”.

Una vez aceptada esa solicitud del usuario para el disfrute de una prestación, deberá previamente haber mediado la comprobación de todas las circunstancias que haya alegado, para posteriormente producirse la decisión administrativa por la que se admite para que el usuario pueda disfrutar de ese servicio. Este acto se puede plasmar mediante un acto formalizado y expreso e individualizado como un documento como resguardo o el recibo de haber pagado una tasa, entre otros; pero puede ser también la expedición de un billete y otras veces se presume en base a determinados hechos tácitos como ocurre en el caso de la correspondencia depositada en el buzón.

La admisión del usuario para el disfrute de ese servicio da lugar a la sumisión de ese usuario a la normativa especial de ese servicio, dándose lugar a una regulación especial. El art. 106 del Texto refundido de la LRBRL “Los actos de gestión del servicio en sus relaciones con los usuarios estarán sometidos a las normas del propio servicio y, en su caso, a la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma que regule la materia” (lo prioritario son las normas del propio servicio).

b) Deberes y derechos de los usuarios.

Otra cuestión a tener en cuenta dentro de la relación del estatus de un usuario público son los derechos y deberes del mismo. Dándose por supuesto el acceso al servicio, la relación comporta el derecho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas tanto en términos de cantidad como de calidad, previstas por las normas y también a ser resarcidos por los potenciales daños causados por el funcionamiento de los servicios.

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Además las normas del servicio concreto, pueden reconocer el derecho al usuario a participar en su gestión; además de observar las normas del funcionamiento del servicio. El principal deber del usuario es satisfacer la contraprestación económica (siempre que no sea un servicio gratuito), que puede consistir o en una tasa, precio público o en una tarifa.

La TASA: las tasas son ante todo tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieren/afecten o beneficien al sujeto pasivo cuando se produzcan cualquiera de las siguientes circunstancias:

I)Que los servicios y actividades no sean de solicitud voluntaria de los administrados. II)Que no se presten o realicen por el sector privado. El importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no puede exceder en su conjunto del coste o bien real o previsible del servicio o actividad que se trate o en su defecto del valor de la prestación que haya sido recibida.

Los PRECIOS PÚBLICOS: se consideran contraprestaciones pecuniarias que se satisfacen por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuada en régimen de derecho público, cuando al prestarse tales servicios o actividades por el sector privado sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados.

Comparación entre los precios públicos y las tasas: los precios públicos son más flexibles, se encuentran desregulados y la Administración puede modificarlos en la cuantía que estime oportuna según el tipo de bien, su situación en el mercado, etc., es un servicio que se presta en igualdad de condiciones con el sector privado y en régimen de derecho privado. La tasa es un tributo, un impuesto que se paga por el aprovechamiento especial de dominio público en régimen de dominio público. Por lo que tiene una obligatoriedad que no tiene el precio público (ejemplo de la tasa de matriculación pagada en la universidad, siendo obligatoria pagarla ya sea la universidad pública o privada); además de su intensidad, se le exige un mayor control sobre la Administración en esos casos y se obliga a que la imposición de una tasa y su regulación se haga mediante Ley.

Las TARIFAS: la remuneración del concesionario o del gestor privado del servicio público es también un precio privado pero intervenido por la Administración, por lo que debe incluirse este precio en los contratos de gestión de servicio público donde se dicen las tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios descomponiendo sus factores constitutivos y los procedimientos posibles para su revisión.

En el ámbito local los servicios públicos, la legislación local tiene una regulación minuciosa en cuanto a las tarifas o los criterios para su fijación y los supuestos o formas para su revisión.

Las tarifas han de ser iguales según el ordenamiento jurídico para todos los que recibieren las mismas prestaciones en iguales circunstancias, pero no obstante, podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores más débiles (art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).

Pero el conjunto de las tarifas deberá ser suficiente para la autofinanciación del servicio que se trate. También en el caso de las corporaciones locales necesitará la autorización de las CCAA o de la Administración correspondiente para aprobar las tarifas conforme a los mínimos. Aprobadas las tarifas, éstas deben ser revisadas o bien de oficio o a petición de la empresa mixta o de concesión por circunstancias ajenas a la gestión de una u otra. Inicialmente la competencia para revisar, la tienen los entes locales que no tienen en principio problema, pues es la corporación local como concedente del servicio de esa prestación quien tiene tal competencia

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para dicha revisión y es la corporación la que debe compensar por vía de subvención con cargo a sus presupuestos la denegación de subidas de tarifas cuando éstas resulten exigibles para mantener el servicio de la concesión.

RELACIÓN DE PRESTACIÓN GARANTÍA JUDICIAL

Como sabemos, las distintas formas de gestión y la correlativa mayor o menor presencia del Derecho público y privado lleva aparejado también un régimen diferente para su garantía judicial. Así, cuando sea un régimen de prestación directa, será la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para la efectividad de la relación de prestación. En caso que el usuario fuere rechazado habiendo sido primero aceptado o tras haber tenido un trato indebido, igualmente la competente será la jurisdicción contencioso-administrativa.

Si la prestadora del servicio es una Administración y lo hace en forma de sociedad, la competente sería la jurisdicción civil que también conocerá de los conflictos que se puedan dar entre los usuarios de ese servicio, en cuanto al régimen contractual o los conflictos entre el usuario y el concesionario.

Asistirá al usuario un derecho de denuncia ante la AP de la que depende la entidad prestadora del servicio y la impugnación posterior de sus relaciones o la inactividad ante la jurisprudencia contencioso-administrativa.

Esto es así, porque los aspectos más relevantes en la relación de prestación que son públicos se garantizan mediante medidas de carácter disciplinario que operan sobre los concesionarios. De manera que la garantía jurídica no se instrumenta sólo de los Tribunales civiles sino también de los del contencioso-administrativo contra los posibles actos dictados por la Administración en función de los poderes de vigilancia y control sobre los gestores del servicio. Da igual que esos gestores sean públicos o privados, pues tienen igualmente esos poderes.

Al mismo tiempo, además de esas garantías públicas, puede concurrir con la de los jueces dando lugar a acciones de responsabilidad contractual cuando se enfrentan al usuario con el concesionario o bien con la Administración, si ésta actúa a través del derecho privado.

FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Al intentarse precisar el régimen público o privado de los diversos elementos del servicio público, se da lugar a una gran variedad que suscita confusión. Un ejemplo sería el de la entidad gestora, personal que sirve sus servicios, relaciones logísticas con terceros, sus contratos, sus bienes, relaciones con los usuarios y la jurisprudencia competente para conocer de los conflictos suscitados.

Esta pluralidad de regímenes de gestión no se encuentra en los órganos del servicio público (siglo XIX), pues en aquellos momento la gestión directa por parte de la AP entrañaba un régimen de derecho público sobre todos los elementos, su personal integrante eran totalmente el cuerpo de funcionarios, los bienes sobre los que podía recaer eran de dominio público, sus relaciones con los usuarios era de derecho público, la jurisdicción competente era la contencioso-administrativa. En definitiva se trataba de un órgano gestor de naturaleza administrativa con un régimen integral de derecho público.

Sólo en el caso de concesión independiente, en la relación que unía al concesionario con la Administración, jugaba el derecho privado aplicable al concesionario en sus relaciones con los usuarios y terceros, y por tanto, la jurisdicción civil para la resolución de los posibles conflictos.

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Pero la gestión directa y la aplicación directa del Derecho Administrativo se vio desbordada por:

I) Porque la nacionalización de empresas privadas concesionarias supuso que el Estado asumiera su gestión con arreglo a un régimen jurídico privado (caso de transporte ferroviario con la creación de Renfe), y le obliga a asumir servicios antes gestionados por concesionarios sujetos al Derecho privado (contratos, personal, etc.).

II) La Administración no se contentó/quedó satisfecha con la nacionalización sino que también dejó a las empresas sin su derecho propio, pues las expropió de su derecho con la escusa de que el derecho privado era el culmen de la eficiencia. Pero van apareciendo entonces los servicios públicos gestionados con capital fundamentalmente público, es decir, las AAPP disfrazadas de empresas privadas. Hay que añadir las fundaciones privadas creadas por los entes públicos, a través de la Ley 30/94 de Fundaciones y en su art.6, se prevé esta creación siguiéndose este régimen. Esta fórmula de las fundaciones se aplica como sustitutiva del derecho público en sectores como hospitales público o en la propia universidad.

La legislación local como homogénea que es para todos los entes locales impuso una racionalización de diversas formas de gestión, directa o indirecta, que se plasmó en el Reglamento de los Servicios de las Corporaciones Locales del 55, pasándose a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local del 85 y por último dando lugar a su Texto refundido del año 86.

Para los entes locales, la forma de gestión directa admite fórmulas de derecho público y privado. Entre las primeras está la propia gestión por parte de la corporación local llevada a cabo por su personal dependiendo de los acuerdos y órganos; también la gestión, puede llevarse a cabo mediante un organismo autónomo, forma de gestión que acarrea como indica el art. 101 del Texto refundido: “1. Cuando la gestión directa de los servicios se realice mediante una organización especializada, habrá de constituirse un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación. 2. A propuesta de dicho Consejo, el Alcalde o Presidente designará al Gerente”, es decir, lleva aparejado la creación de un órgano especializado y organizado en un Consejo de Administración, así como la tenencia de sus propios estatutos. La forma privada de gestión directa será llevada a cabo por un sociedad mercantil cuyo capital social deberá pertenecer íntegramente a la corporación local adoptándose una de las formas de sociedad mercantil limitada.

En relación a la forma de gestión indirecta o contractual, todas llevan aparejada la intervención de un particular (aunque en ocasiones es una empresa mixta), quedando ligada la Administración principal con el individuo a través de un contrato. De esta forma, se regularan por la Ley de contratos del Estado del año 95 como consecuencia del contrato de gestión.

Este contrato se encuentra recogido en el art.8 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, “Contrato de gestión de servicios públicos.

1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante.

2. Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública”. Nunca pueden ser objeto de este contrato la prestación de servicios que impliquen la gestión de funciones de

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autoridad. En ese caso tendrá que desempeñarse la actividad correspondiente mediante el empleo de los recursos materiales de la propia Administración (esto es lo deseable). Tampoco puede aplicarse ese contrato cuando la gestión de ese servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a ese fin ni otras entidades de derecho privado cuyo capital sea totalmente de titularidad pública.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE GESTIÓN:

Gestión indirecta: es aquella realizada por un tercero que no es el titular de la competencia. Este tercero gestiona (en alguna de las formas prevista por la ley) mientras que la administración, en tanto que titular, deberá de controlar la prestación del servicio así como establecer las directrices de su prestación, siendo, en cualquier caso, el responsable final del mismo ante los ciudadanos. El “contrato de gestión de servicios públicos” es aquél por el que la Administración encomienda a un tercero la gestión de un servicio de su competencia. La contratación de la gestión de servicios públicos puede adoptar las siguientes modalidades, acogidas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales del año 55:

- Concesión: es la forma clásica es la cesión del servicio, donde el concesionario asume totalmente la gestión del servicio. Se trata de un contrato adjudicado por concurso para la realización de una obra y su gestión, o para la prestación de un servicio por el que el concesionario asume el riesgo económico al establecer o aportar el conjunto de obras, instalaciones o demás medios materiales y personales necesarios para el establecimiento y prestación de un determinado servicio público, a cambio de recibir una retribución que permita sufragar costes y obtener beneficios así como la protección de la Administración. La Administración mantiene la titularidad del servicio, así como ciertas potestades sobre el mismo como el establecimiento de la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el mismo consista. Al término de la concesión revierte a la Administración concedente el conjunto de obras, instalaciones y medios materiales adscritos al servicio, pudiendo continuarse su prestación por gestión directa o por nueva concesión.

- Gestión interesada: fórmula en la que la Administración contratante explota el servicio a su propio riesgo, si bien se sirve de una empresa gestora a la que retribuye mediante una participación o interesamiento que se calcula por beneficios o por cifras de negocio. Tanto la Administración como el empresario gestor reparten riesgos y beneficios en una determinada proporción.

- Concierto: consiste en la contratación de la prestación de un servicio público con otras entidades públicas o privadas, utilizando los servicios que unas u otras tuvieran establecidos y en funcionamiento.

- Sociedad de economía mixta: sociedad mercantil o cooperativa en cuyo capital social, además de la Administración, participan otras entidades públicas o privadas.

- Arrendamiento: la entidad pública pone a disposición del particular arrendatario, siempre mediante contrato, las instalaciones de propiedad pública y, en caso, los medios materiales que constituyan la infraestructura del servicio, a fin de que sea el empresario privado el que se encargue de la gestión y prestación efectiva del mismo.

El art. 85.2 LRBRL recoge las figuras anteriores excepto la del arrendamiento que sí era recogida sin embargo en la Ley de Contratos del Sector Público.

SERVICIOS PÚBLICOS VIRTUALES O IMPROPIOS

También conocidos como actividades privadas reglamentadas. Antes de que se diera en España el proceso de conversión de actividades de régimen público en monopolio a actividades llevadas

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a cabo por entidades privadas, la dogmática ya había advertido que se daba un fenómeno singular.

En Italia, un sector de la doctrina señaló que las características de la noción de servicios públicos era que se aplicara a una masa indeterminada de ciudadanos que tienen esa necesidad concreta. Eso dio lugar a que el Derecho tratase como servicios públicos tantos los prestados por entes públicos o por concesionarios, como los prestados también por particulares, es decir, ya en este caso los servicios públicos impropios a una intensa intervención administrativa.

En nuestro Derecho, la doctrina calificó los servicios públicos impropios o actividades administrativas reglamentadas o disciplinadas, como los servicios de taxis, banca, farmacia, también se puede introducir la actividad notarial aunque no tiene el mismo tratamiento el registrador de la propiedad o mercantil aunque se puede considerar como la gestión directa o indirecta.

También entran en esta categoría las inspecciones técnicas de vehículos, de embarcaciones de recreo, etc., y también el régimen de homologaciones de productos industriales que se introducen en una genérica categoría de colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones públicas.

La salva guarda de esta iniciativa privada se abordó en el Derecho europeo con la remisión de la actividad privada, pero sujeta a una fuerte intervención (poder sancionador, por ejemplo). La doctrina se plantea si es probable que la única diferencia entre el régimen de servicio público propio e impropio esté en cambiar el monopolio por un régimen de oligopolio. Pero un sector de la doctrina encabezada por Ariño trata de que no se desvirtúe el concepto de servicio público, defendió la conveniencia de mantener la distinción a pesar de las similitudes. A la vista de todo ello se concluye que el régimen de las actividades de servicio público virtual o impropio y el nuevo modelo derivado de las corrientes privatizadoras que se ha ido llevando en la energía, correos, etc., frente al servicio público tradicional consistiría en que la satisfacción de las necesidades generales se remite a la actividad privada a través del principio de subsidiaridad sujeta a una fuerte reglamentación administrativa, lo que supone negar el monopolio; esta técnica que el liberalismo del siglo XIX aceptó con total naturalidad y que el neoliberalismo condena porque es contrario a la libre competencia/concurrencia: movimiento del monopolio al oligopolio.

IV. La actividad administrativa arbitral.

Cuando se habla de arbitraje en el Derecho administrativo, es obligado delimitar los diferentes aspectos o sentidos y también las diferentes finalidades que esta institución llega a alcanzar con la AP; pues una cosa es que la Administración frente a un conflicto con otro sujeto someta al juicio de un tercera la resolución de ese conflicto, y otra distinta, es que la propia Administración arbitre sobre bienes o derechos de los particulares en el ejercicio ahora sí de una potestad administrativa atribuida por la Ley.

Debemos destacar dos aspectos:

I) La desconfianza existente ante el arbitraje. II) El arbitraje utilizado como sustitutivo de los recursos administrativos y también de

la justicia administrativa.

Evidentemente al hablar de desconfianza, según la doctrina, dejar en manos de terceros la regulación de conflictos de la Administración es una pérdida/quiebra del propio poder del Estado más cuando la justicia administrativa misma surgió para evitar el sometimiento a los tribunales civiles de los pleitos en que era parte la Administración. Hay otra razón que apoya la

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desconfianza sobre el arbitraje, ya que se parece mucho al contrato de transacción que consiste en resolver un conflicto bis a bis entre las partes: art. 1809 Cc., “La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”. Se trata de un negocio jurídico complejo que el propio Cc., también pone bajo sospecha cuando ese contrato es elaborado por las administraciones de bienes ajenos, exigiendo que los celebrados por los padres sobre bienes de los hijos o los que celebren las corporaciones con personalidad jurídica se sujeten sobre sus propios bienes a las mismas normas que rigen para la enajenación: autorización judicial y subasta. Exigencia que también prevé la Ley de Fundaciones para las transacciones sobre los bienes de esas Fundaciones.

Sobre el segundo aspecto, es evidente que cada vez están más evolucionados los principios y modos de resolución de conflictos entre la Administración y los ciudadanos. De manera que si hasta ahora resolvíamos forzosamente por organismo unipersonales sujetos a la jerarquía mediante actos unilaterales. La Ley 30/92 permite que las Leyes puedan sustituir el recurso de alzada en supuestos o ámbitos sectoriales y determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique por otros procedimiento de impugnación o de reclamación, incluidos los de conciliación, arbitraje o mediación.

Según lo dicho, nos dice la LPC que se trata de la institucionalización del arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos, lo que en principio no afecta al recurso contencioso-administrativo a interponer después contra las decisiones de esos órganos.

Surge en relación a esto la cuestión de la posibilidad de admitir con carácter general un arbitraje privado que sustituye a la jurisdicción contencioso-administrativa de la misma forma que la propia justicia civil es sustituida por los laudos arbitrales. Se trata de cuestionarse la sustitución de la vía judicial de igual manera que ocurre con la justicia civil. Aquí tampoco hay acuerdo: una corriente doctrinal postula esta solución por los enormes retrasos producidos en la jurisdicción contenciosa-administrativa; otro sector, se sujeta en las reglas tradicionales derivadas de la desconfianza referente a los conflictos sobre derecho, de la Hacienda Pública y en particular la reserva constitucional de la función de control judicial.

Esta reserva constitucional podría quedar sustancialmente reducida si se cayera en la práctica generalizada de delegar en instancias no administrativas, a través de laudos de terceros por las controversias que suscitan la actividad administrativa.

ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIÓN

La Administración puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos entre los administrados por el derecho privado o administrativo. La Administración resuelve litigios (conflictos entre particulares creciendo esto cada día más y no sólo sobre relaciones y derechos estrictamente administrativos sino también privados, ejemplo es el caso de la expropiación a través del jurado de expropiación o cuando decide el recurso de un particular que pretende que se le atribuya el derecho reconocido a otro particular por una actividad administrativa impugnada; y en general, en todos aquellos casos por los órganos de la administración calificados o no de arbitrales resuelven controversias entre los administrados.

Estos supuestos y otros parecidos no encajan en la actividad administrativa de policía porque aún admitiendo que al resolver esos conflictos la Administración restringe el derecho de un particular: lo que limita a uno incrementa en la misma medida la actividad o derecho del otro sujeto.

El contenido del acto arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones civiles. En todo caso, la actividad arbitral no tiene su finalidad misma o razón de ser en el interés público ni en ningún

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beneficio directo que consigue la Administración como sujeto, sino en la supuesta equidad con la que se ha de resolver entre los sujetos enfrentados y de ahí que la Administración debiera asumir una actitud neutral, pues la misma que se le exija a los órganos judiciales en los procesos civiles.

La actividad administrativa arbitral ha sido estudiada de manera monográfica en la doctrina española por diferentes sectores. En las obras generales, la actividad administrativa arbitral todavía no tiene un tratamiento específico dentro de las formas administrativas, pues todavía se ve en ella desconfianza, se le considera una intromisión patológica de la Administración en la competencia de los jueces civiles. La razón de ser de esa intromisión en las competencias judiciales civiles deriva de la intensificación del funcionamiento de la justicia civil que se ha intentado paliar con actividades mediadoras de la Administración o legislaciones especiales.

La razón de ser de esa supuesta intromisión en las competencias judiciales civiles a veces se encuentra en la propia insatisfacción que produce el funcionamiento de la justicia civil que se ha intentado paliar en ocasiones con legislaciones especiales y actividades mediadoras de la propia Administración. A falta de una frontera precisa sobre lo que es una cuestión civil, hay que añadir como explicación de la potestad administrativa arbitral la necesidad de incidir simplemente por razones de eficacia sobre derechos privados en diferentes sectores de la intervención pública donde evidentemente además de la finalidad de la solución/resolución justa de un conflicto se presente un interés público que concurre con los resultados de la aplicación generalizada de la norma.

Existe como es posible llevar a efectos sin una actividad administrativa, operaciones de concreción parcelaria, asignación de cuotas de aprovechamiento o los conflictos cotidianos existentes entre los diferentes operadores de telefonía móvil. No es posible imaginarnos que esas operaciones tengan que hacerse siempre a través de procesos civiles que terminarían degenerando/se prolongaría muchísimo en el tiempo que se podrían desvirtuar los propios intereses públicos.

La atribución de potestades arbitrales a la Administración está todavía más justificada cuando se trata de delimitar la extensión del derecho administrativo de concesión sobre bienes públicos como es tradición secular con minas y aguas. La misma técnica concesional para la gestión de servicios públicos ha llevado a la Administración a arbitrar los posibles conflictos que se dan entre los concesionarios y usuarios de ese servicio.

La potestad arbitral así crece entre las nuevas formas de regulación sobre las formas tradicionales de gestión de servicios públicos que antes estaban en régimen de monopolio y ahora están abiertas a la libre competencia en régimen de oligopolio: que se da sobre todo en sectores estratégicos fundamentalmente (energía, telefonía, etc.). También es un instrumento capital de las autoridades administrativas independientes, por ejemplo: Comisión Nacional del Mercado de Valores, tema de las OPAS (procedimiento arbitral recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa).

También la potestad arbitral a veces debería aparecer como una consecuencia del ejercicio de una potestad sancionadora cuando la Administración interviene en los precios, calidad de determinados productos, etc. ¿Por qué no es la potestad arbitral un efecto civil sobre la actividad sancionadora? Potestad que parece impensable que se le niegue a la Administración por intromisión jurídico-privada si al final es el juez civil el que interviene. Parada nos dice que la Administración puede sancionar por lo que no entiende por qué no se le da efecto civil a esa actividad y potestad.

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Pasan desapercibidos los supuestos de actividad arbitral en los que la Administración decide sobre particulares, es decir, sobre derechos o intereses administrativos, otorgamiento de subvenciones, etc., donde los ciudadanos se enfrentan.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA POTESTAD ARBITRAL

La potestad arbitral siempre ha estado bajo sospecha en su momento debido a la falta de cobertura constitucional. Algunos autores como Enterría y Tomás Ramón Fernández la califican de privilegio odioso, a la aplicación de la autotutela administrativa en el campo de las relaciones privadas, para lo cual se introduce textualmente en éstas una convencional intervención administrativa que no tiene otro objeto que buscar ese efecto. Si los sujetos privados pueden someter sus conflictos a cualquier persona como recoge la Ley de Arbitraje, no hay por que pensar por qué esa tarea no puede ser asumida por la Administración. Pero las cosas no son muy diferentes en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa y vinculante, siempre que la decisión arbitral administrativa pueda impugnarse ante un órgano jurisdiccional que puede pertenecer al orden civil o contencioso-administrativo que desde hace tiempo este último es una jurisdicción también ordinaria.

Pero el TC siguió con la visión de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administración. Podemos destacar diferentes sentencias como aquella en la que se dice que la Administración no puede arbitrar en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga; o por otro lado, una del año 95 que hace referencia a la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley del Transporte del año 87 al privar del recurso jurisdiccional a los arbitrajes cuya cuantía es inferior a 500000 pesetas en cuanto presumía en ellos un arbitraje de la Administración en otros casos voluntarios en consecuencia era un atentado contra la garantía constitucional efectiva. A lo que el TC añade que cuando la actividad administrativa arbitral era una forma encubierta de Tribunales de excepción.

Al margen de la controversia doctrinal, lo cierto es que esas sospechas de inconstitucionalidad/desconfianzas sea por el motivo que fuese, han supuesto un paso atrás de buena parte de las potestades administrativas de la Administración que se imponía de manera obligatoria en las relaciones entre particulares y que ahora se transforman en arbitrajes voluntarios. De hecho, mientras que la Ley de Arbitraje de de derecho privado del 53 excluía a los arbitrajes ordenados en prescripciones de derecho público; la Ley nueva de Arbitraje de 2003 haciéndose eco de esa evolución plasmada en diferentes sectores se declara supletoria o complementaria desde un punto de vista procesal a la actividad arbitral prevista en otras leyes de la Administración, como consumo, propiedad intelectual, etc.

Esta Ley se aplica también a las corporaciones de derecho público que pueden desarrollar potestades arbitrales siempre y cuando lo recojan en sus estatutos.

Aclaración: la actividad arbitral se ejercita de dos formas: una obligatoria en la que persisten sus facultades vinculantes y cuyos actos arbitrales son controlados por la jurisdicción contenciosa; otra voluntaria la cual requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administración para que ésta lo ejercite o bien nombre los árbitros que lo harán con sometimiento a la Ley 36/98 de Arbitraje de Derecho privado y los recursos se llevarán ante la jurisdicción civil. Ambas formas son denominadas la primera como actividad administrativa arbitral, y la segunda como actividad de la Administración en arbitrajes de derecho privado; para nada son incompatibles y pueden utilizarse en una misma Administración.

El régimen de la actividad administrativa arbitral, es decir, de la primera forma: los requisitos para calificar una actividad administrativa como arbitral es la existencia de dos o más sujetos con pretensiones contrarias e irrevocables, y cuya resolución del conflicto, la Ley impone a la Administración su intervención con solución vinculante.

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La Administración no puede dejar de resolver ese conflicto y lo ha de hacer con carácter vinculante, es decir, dictando un acto administrativo que nace con su presunción de validez y fuerza ejecutoria. Si hay regulaciones sectoriales que permiten un planteamiento de ese régimen donde lo común a todas ellas es la regulación del justiprecio expropiatorio en el que aparte de esa configuración pretendidamente neutral, la Ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades y de audiencia para ambas partes mediante la presentación de las llamadas bajas de justiprecio.

Regulación del justiprecio expropiatorio donde la Ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades mediante la presentación de las hojas de justiprecio. Neutralidad del órgano administrativo que es análoga a la que se le puede exigir al juez civil.

El segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa y también es necesario resaltar que no todos los actos administrativos arbitrales se ven en estado puro, sino que más normalmente se manifiestan como un añadido que puede ser de fomento, sancionador, inscripción en un registro administrativo, de limitación o policía, etc. Ninguna particularidad ofrece esta actividad respecto a la fase ejecutoria del acto administrativo al regir exactamente igual la ejecutoriedad y se enjuicia por la jurisprudencia contenciosa-administrativa.

En relación al arbitraje voluntario de derecho privado, es muy distinta esta actividad cuando actúa la Administración en los cauces del arbitraje por la Ley de 2003. En este caso no se actúa ninguna potestad administrativa ni su actividad se concreta en ningún acto administrativo ni tampoco ese acto se enjuiciará por la jurisprudencia contenciosa-administrativa, sino por la jurisdicción civil. Faceta radicalmente de la Administración.

Las materias sobre las que recae este tipo de arbitraje obligatorio son:a) Los referidos en la Ley de arbitraje del año 88.b) Los previstos en la Ley del año 84.c) Los previstos en la Ley de propiedad intelectual, etc.

Otras Leyes sectoriales como la de deportes, se refiere a los arbitrajes previstos en las Leyes especiales. A la vista de las distintas soluciones que esas leyes ofrecen, reconocemos dos modelos de arbitraje:

a) Arbitraje institucional: un órgano administrativo creado ad hoc ejerce las funciones de árbitro o mediador. Estaría representado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

b) A través de la creación de órganos mixtos, representativos de la administración y sectores interesados, por parte de la Administración, lleva a cabo el arbitraje. Ejemplo: se referiría a las diferentes Juntas arbitrales que se constituyen con diferentes representantes de la Administración y del sector determinado como el del consumo, entre otros.

En este caso, la Administración actúa conforme a la Ley de Arbitraje y está desprovista de dos características de los actos administrativos: ejecutoriedad por la propia Administración y el control ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.

Para finalizar hay que señalar que el laudo no está a cargo de la Administración si no que corresponderá ejecutarlo al Juez de Primera Instancia donde haya sido dictado dicho laudo. En cuanto a la responsabilidad de recurso, es susceptible del recurso anulación por los trámites de juicio verbal ante el Juez de Primera Instancia donde fue dictado ese laudo.

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