Bolilla XV

Tema 1: La Burocracia: concepto. El principio de eficacia indiferente. La carrera administrativa.

Burocracia. Concepto: La burocracia es un conjunto de funcionarios que se encuentran enlazados mediante una jerarqua determinada, o forma de trabajo para llevar adelante los fines del Estado.

El funcionamiento de la AP requiere una adecuada organizacin. Esta se concreta en la estructura de rganos y en las atribuciones de competencia, es decir, en la asignacin de funciones ad ichos rganos.

El Estado y todas las personas pblicas estatales, expresan su voluntad a travs de personas fsicas que los integran.

El Estado se vale de stas personas fsicas para el cumplimiento de los fines pblicos propios de l. Esto justifica la existencia de funcionarios y empleados pblicos.

La gran cantidad de empleados y funcionarios pblicos han determinado una verdadera clase social llamada Burocracia, que constituyen el rgano de ejecucin de las polticas del gobierno.

Pero a raz de la forma de actuar o del comportamiento de funcionarios o empleados, el significado de burocracia fue transformndose. Si bien burocracia no tendra que ser considerada como una palabra despectiva, la opinin pblica la ha consagrado como sinnimo de ineptitud, reglamentarismo, papeleo intil y esquemas mentales retrgrados.

El concepto de burocracia podr recobrar su originaria acepcin si el personal de la AP fuese reducido al indispensable, si dicho personal, siendo idneo, cumpliese con su deber de actuar con eficiencia y si adquiere la conviccin de que l est para servir al pblico y no a la inversa. Para lograr todo ello es indispensable seleccionar al personal, darle estabilidad en el cargo y remunerarlo adecuadamente.El principio de eficacia indiferente consiste en que dichos funcionarios deben realizar sus trabajo buscando la eficiencia y la eficacia, sin importar otras cuestiones (como las polticas, cambios de gobierno, etc.). Esto se relaciona con la administracin institucional y la administracin instrumental; es el instrumento de los polticos o es una institucin que posee sus propios fines, sus propias metas y sus propias reglas, lo que se vincula con el principio de eficacia indiferente, se supone que los funcionarios pblicos desarrollan una tarea que no debera enlazarse con las cuestiones polticas o de gobierno.

La carrera administrativa: es uno de los derechos ms importantes que tienen los empleados pblicos y consiste la posibilidad de progresar dentro de las clases, grupos y categoras. Este ascenso implica una mayor retribucin, pero tambin mayores deberes.

Otra definicin de carrera administrativa la encontramos en el derogado estatuto para el personal civil de la Administracin Pub. Nacional, n 6666/57 que deca: La carrera administrativa es el progreso del personal dentro de las clases, grupos y categoras, en orden a las condiciones que se determinen.

El personal de la administracin pblica puede responder a dos tipos:a. El que ingresa para hacer de tal relacin un medio normal y permanente de vida

b. El que llega para desempear un cargo determinado, sin intencin de hacer ello su medio habitaul de vida.A quien corresponde otorgar los ascenso es, por el principio de la competencia, la autoridad jerrquica superior, ya se trate del gobernador, del presidente, o del jefe de gabinete; o puede ser que esa facultad la haya delegado a algn ministro. En las municipalidades sern los intendentes, a veces el referido ascenso lo otorga algn ministro, porque el gobernador le deleg esa funcin.

Tipos de personal:1. Personal superior que desempea tareas principales de direccin, ejecucin, fiscalizacin o asesoramiento

2. Personal jerarquizado, comprende a los agentes que ejercen jefaturas o sub-jefatura de una dependencia directa o indirectamente.

3. Personal profesional comprende al que poseyendo ttulo universitario se desempea en funciones de su especialidad

4. Personal tcnico especializado, realiza funciones de naturaleza principal complementaria de los comprendidos en la clase 1 o 2.5. Personal de maestranza y obreros, cumplen funciones de produccin, reparacin, construccin y/o conservacin de muebles, maquinarias y bienes en general.6. Personal de servicios auxiliares, realizan tareas vinculadas con la atencin del personal u otros agentes o al pblico, como as tambin vigilancia y limpieza.

Los grupos es el conjunto de personal que desempean funciones de naturaleza e importancia similares.

Las categoras son los sucesivos grados en que se dividen las clases y grupos.

Lo expuesto es de fundamental importancia para el funcionario o empleado de la administracin, debido a que de eso depende su mayor o menor extensin de derechos. En la carrera administrativa tambin se habla de vacantes, como cargo desocupado, sea definitivamente por inexistencia de titular, o temporalmente por licencia de ste ltimo.Tema 2: Diversos modos de ingresar regularmente a la funcin. El requisito de idoneidad.

Diversos modos de ingresar regularmente a la funcin: Marienhoff habla de herencia; a veces la ley privilegia en determinadas situaciones a los familiares del de cuius, pero tiene que demostrar la idoneidad; por ejemplo, si fallece el padre que es mdico, y se desempea como tal, el hijo solo puede ingresar si es mdico. Lo que se hace generalmente, es dar cierto privilegio, pero no es herencia. La tpica forma de ingresar es el nombramiento, el concurso no es el medio de ingreso a la funcin pblica, el concurso es un medio de seleccin que tiene por ideal el seleccionar a la persona ms idnea para ese cargo. No implica el haber ganado un concurso que se obtenga indefectiblemente el cargo.

En el concurso, puede ocurrir tambin que el cargo que se ofreca no se concreta por diferentes razones, por ejemplo econmicas, o ya no es necesario, la administracin no est obligada.

El acceso a la funcin o al empleo pblicos puede responder a dos formas distintas: voluntaria (c/consentimiento del administrado) o forzosa (s/consentimiento del administrado).

El ingreso voluntario puede a su vez ser regular o irregular.

En el primer caso se tratar del funcionario o del empleado de jure; en el segundo supuesto se tratara del funcionario o del empleado de facto. Una y otra situacin dependen, respectivamente, de que el acceso a la funcin o al empleo pblicos se produzca o no de acuerdo y conforme a lo preceptuado por el ordenamiento jurdico vigente.

El ingreso forzoso, determina una de las especies de carga pblica o de prestacin personal obligatoria (ejemplo: integrante de una mesa electoral).

INGRESO VOLUNTARIO.

Ingreso regular (funcionario o empleado de jure).

Muchos de los medios de ingresar regularmente a la funcin o al empleo pblicos que se han ido utilizando a travs del tiempo, hoy estn en desuso: es lo que ocurre, por ejemplo, con los llamados sistemas de la herencia (utilizado en las monarquas para el ttulo de rey), de la compraventa, e incluso, el sorteo.Hoy los medios que no estn en desuso son:

a) ELECCIN: sta puede ser popular directa, cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, o popular indirecta, cuando la designacin se hace por una asamblea elegida por aqul.

b) NOMBRAMIENTO: Consiste en la designacin directa, por parte de la autoridad administrativa, de la persona que actuar como funcionario o empleado en el ejercicio de un cargo. Es el procedimiento ms comn para el ingreso a la funcin o al empleo pblico.

El nombramiento puede responder a tres modalidades: discrecional (total libertad para la designacin); condicionado (la designacin est sujeta a ciertas formalidades: cualidades que debe tener el candidato; concurso previo, acuerdo senatorial, eleccin dentro de una terna, etc.); estricto o reservado (designacin que debe hacerse entre determinadas personas)

c) CONTRATO AD-HOC: es un contrato celebrado por el Estado y un administrado que adquiere la categora de funcionario o empleado pblico contratado. Con esta expresin, se hace referencia a personas que figuran en los cuadros de la AP merced a un contrato distinto (contrato ad-hoc) del que rige a la generalidad de los funcionarios, generalmente son por tiempo determinado, cuando hay necesidades extraordinarias o para una tarea especfica.d) ACCESIN: se produce respecto de aquellos funcionaros que, en razn de sus cargos, automticamente integran otro u otros cargos: ej. Los decanos de las facultades, integran el consejo superior de la universidad; el vicepresidente es el presidente del Senado, etc.Ingreso irregular (funcionario o empleado de facto).

Cuando algn o algunos funcionarios o empleados ingresan a la Administracin Pblica sin respetar o cumplir los requisitos establecidos al efecto por el derecho objetivo.

Hay que aclarar que el funcionario de facto tanto puede existir en un gobierno de jure como en un gobierno de facto. No se debe confundir el funcionario de facto con el funcionario cuyo nombramiento es nulo. Este ltimo funcionario no es de facto, sino de jure hasta que el nombramiento sea legalmente extinguido, y recin se convertir en funcionario de facto si contina ejerciendo las funciones despus de la extincin de su nombramiento.

Doctrinariamente se mencionan diversos supuestos:

1.- Designacin de una persona que no rene las respectivas condiciones legales.

2.- Designacin mediante un acto invlido.

3.- Funcionario que posteriormente a su designacin se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, contina ejercindolo.

4.- Eleccin anulada despus de que el funcionario asumi el cargo.

5.- Funcionario que habindosele aceptado la renuncia, o que habiendo sido separado del cargo, sigue ejerciendo las respectivas funciones.

6.- Funcionario que contina ejerciendo las funciones luego de vencido el trmino por el cual fue nombrado, o que contina ejerciendo sus funciones no obstante haberse anulado su designacin.

Lo que caracteriza al funcionario de facto es su investidura irregular.

En cambio, los siguientes seran ejemplos de funcionarios cuyas designaciones son nulas: nombramiento efectuado por autoridad incompetente, o sin haber observado las formas establecidas; designacin de un funcionario carente de la edad requerida, o sin tener la antigedad exigida cuando se trata de ttulos profesionales habilitantes; etc. Estos no son funcionarios de hecho.

INGRESO FORZOSO

Las notas de este rgimen son:

a) El cargo o desempeado con carcter forzoso excluye el aspecto contractual de la relacin, que queda limitado a una relacin reglamentaria o legal.

b) La obligacin que la carga pblica o prestacin personal obligatoria le impone al administrado implica una restriccin a la libertad de ste; por tanto, tal obligacin slo puede resultar de una ley formal.

c) Su duracin es temporaria, breve, circunstancial, ocasional o accidental.

d) Debe ser igual para todos. Art. 16, in fine de la CN establece: la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.

e) Es intransferible e impermutable: no puede hacrsela cumplir por un tercero.

f) Es gratuita, es decir no es retribuida.

g) La prestacin exigida al administrado debe corresponder a un servicio cierto y determinado.

h) La prestacin personal obligatoria debe ser de naturaleza sencilla, es decir que pueda ser prestada por la generalidad de los individuos.

El requisito de la idoneidad: Conforme lo establece la CN (art.16), para ocupar cargos o empleos pblicos solo se requiere la condicin de idoneidad.

Idoneidad significa aptitud necesaria para desempear empleos pblicos

En un comienzo se crey que el concepto de idoneidad se circunscriba al aspecto tcnico. Pero pronto qued restringido este punto de vista. Lo moral tambin integr entonces el concepto de idoneidad. Incluso el aspecto econmico eventualmente puede integrar la idea de idoneidad, pues, en ciertos casos, el funcionario o empleado deben dar fianza por las consecuencias de su gestin en el cargo pblico, si no se pudiere se admite la fianza de un tercero.Cabe recordar que los requisitos y condiciones para el ingreso a los funciones o empleos pblicos se rigen por el derecho pblico, que en nuestro pas es nacional o provincial, segn el mbito de aplicacin de la norma, pues las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, eligiendo y designando sus funcionarios sin intervencin del Gob. Federal.La ley de Empleo pblico (25.164) establece en su art. 4 que el ingreso a la AP Nacional estar sujeto a la previa acreditacin de las siguientes condiciones:

Ser argentino

Poseer condiciones de conducta e idoneidad, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica

Aptitud psicofsica.

Tambin establece en su art. 8 que los procedimientos de seleccin debern contemplar la aplicacin de los principios de transparencia, publicidad y mrito para determinar la idoneidad de la funcin a cubrir.

3) Tesis que sostienen en doctrina sobre la naturaleza de la relacin de empleo pblico, jurisprudencia. El personal contratado de la Administracion Pblica, funcionarios honorados y ad honores

Referido a la naturaleza jurdica del vnculo que hay entre la AP y el funcionario o empleado pblico en un primer momento se sostuvo que trasuntaban un contrato de derecho privado (mandato, locacin de obra o de servicios pero no hay igualdad entre partes-).

Luego, con el predominio de las ideas del Estado Polica, se sostuvo que ese vnculo era un acto unilateral del Estado y que el consentimiento que daba la persona era solo una consecuencia de su deber de servir.

Pero con el advenimiento del Estado de Derecho, la relacin de servicio entre el Estado y el funcionario o empleado pblicos solo poda crearse en base al consentimiento del interesado, y ya no cabe duda que la naturaleza del mismo es de derecho pblico. La polmica, que an perdura, es acerca de si ese vnculo es o no de carcter contractual. En base a esto se formularon 3 teoras:a) Se trata de un acto unilateral del Estado. El consentimiento del administrado slo vale como condicin de perfeccin del acto de nombramiento (validez, para unos; eficacia, para otros).De esto se sostiene que la situacin jurdica del agente pblico es simplemente legal o reglamentaria.

b) Teora que distingue entre la formacin del vnculo (acto de nombramiento y de aceptacin de ste), por un lado, y desarrollo (ejecucin o cumplimiento) de la relacin de servicio, por otro. En el primer aspecto sostiene que se trata de un acto jurdico bilateral; en el segundo aspecto sostiene que se trata de una situacin legal o reglamentaria, susceptible de ser modificada por la AP.

c) Teora que sostiene que la relacin de funcin o de empleo pblicos constituye un contrato de derecho pblico, contrato administrativo, propiamente dicho. Esta teora es compartida por Marienhoff quien sostiene que la relacin de funcin o empleo pblicos implica un contrato administrativo stricto sensu, por razn de su objeto, y dentro de stos se trata de un contrato de colaboracin.

Marienhoff rechaza la teora de que se trata de un acto unilateral, pues el sostiene que los actos administrativos no son solo actos unilaterales.

Sostiene que la relacin o funcin de empleo pblicos no es legal o reglamentaria, porque tal relacin no surge precisamente de la ley o del reglamento, sino del consentimiento de ambas partes: AP y administrado. El consentimiento del administrado es esencial para la relacin de funcin o de empleo pblicos.

Las modificaciones que la AP introduzca en la relacin de funcin o de empleo pblicos, no son expresiones de una situacin reglamentaria: slo trasuntan el ejercicio razonable de facultades derivadas de un contrato administrativo en marcha.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Evolucin.

El Tribunal ha calificado a la relacin de funcin o de empleo pblicos como contrato de empleo pblico, pero el desenvolvimiento de esta jurisprudencia ha sido lento.

De las decisiones del Tribunal se deducen las siguientes conclusiones:

1) Todo ello es materia ajena al derecho comn.

2) No constituye un contrato entre la Nacin y dichos empleados. En este punto es donde mayor desorientacin existe en los pronunciamientos de la Corte.

3) Dicha materia est regida por el D. Administ.

4) Las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado pblico nacen de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual, sin ningn acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la funcin pblica, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones del superior que le marcan sus deberes, atribuciones y derechos y que constituyen en su conjunto el derecho administrativo que le es aplicable.

5) Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado pblico no nacen de un contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual inviste al empleado nombrado, que acepta su designacin, de la funcin pblica, reglamentada por leyes, etc.

El personal contratado de la Administracin Pblica: funcionarios honorarios y ad honorem.

El funcionario honorario es tambin un funcionario de jure. Constituyen una categora tica, por oposicin a las categoras de carcter profesional. No implica una vinculacin de servicio ni contractual, sino una mera distincin efectuada espontneamente por el Estado, como premio o reconocimiento a los antecedentes o conducta del funcionario. El contenido de esa relacin no exige del funcionario honorario prestacin alguna a favor del Estado: solo se reconoce o se premia al funcionario o empleado por su conducta intachable, vida digna, etc.La designacin de funcionarios honorarios es una forma de estimular a los ciudadanos a que sus comportamientos sean dignos de reconocimiento.

El funcionario ad honorem se diferencia del anterior porque el funcionario, si bien no recibe retribucin, debe en cambio cumplir con algn cometido o trabajo.

No debe confundirse el funcionario pblico ad-honorem, con el cocontratante que, en base a un contrato administrativo propiamente dicho, y con carcter de ad-honorem, realiza una labor para el Estado, pero sin que la ndole de sta permita considerarlo funcionario o empleado pblico. As por ejemplo, el jurista que acepta redactar un proyecto de cdigo, con carcter de ad-honorem, no es funcionario ni empleado pblico, sino cocontratante de la AP respecto a un contrato administrativo (sera un contrato de locacin de servicios ad-honorem).

Hay que tener en cuenta que la falta de retribucin puede acarrear que la funcin no se cumpla adecuadamente, excepto que redite de otra forma como podra ser mediante honor, prestigio, etc.4) El perfeccionamiento del vnculo.El perfeccionamiento del vnculo se produce por el acuerdo de voluntades entre partes, con el correspondiente consentimiento, siendo ste el principio rector. La voluntad y consentimiento del administrado que actuar como funcionario o empleado pblico, puede resultar tanto del hecho de solicitar el cargo o empleo, como de aceptar el nombramiento; es decir, la designacin puede ser anterior o posterior a la conformidad del administrado.Mientras que la persona designada para desempear un cargo pblico no haya aceptado el nombramiento, dicha persona no integra la AP, por lo tanto, no le corresponden los derechos ni los deberes inherentes a un funcionario o empleado pblico.Una cosa es cuando queda perfeccionada la relacin jurdica entre Estado y agente pblico, y otra muy distinta es desde cuando nacen o comienzan los derechos del funcionario o empleado pblico; estos ltimos nacen desde que el agente toma posesin de su empleo y comienza a ejercer las respectivas funciones.

Lamoglia: cundo se perfecciona el vnculo? Cuando me notifican del nombramiento, pero produce efectos cuando tomo posesin del cargo.5) La distincin entre funcionario pblico y empleado pblico; opiniones doctrinarias.

Marienhoff distingue entre funcionario y empleado pblico no solo conceptualmente sino tambin desde su proyeccin jurdica.El Cdigo Penal define al funcionario o empleado pblico como aquel queu participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.

Bielsa no realiza distincin alguna entre funcionario y empleado pblico y directamente unifica la denominacin en el trmino agente pblico, pero la generalidad de la doctrina no comparte este criterio: mientras que el funcionario tiene las facultades decisorias (toma las medidas que representan la voluntad del Estado coupando los grados ms altos de la escala jerrquica). El empleado solo sera el que concreta, el que ejecuta las decisiones que toma el funcionario, ocupando los grados ms bajos de la jerarqua.Gordillo sostiene que tal distincin carece de fundamento real pues no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino a lo sumo distintos tipos de actuacin de ellos. Pues el derecho nacional y supranacional no hace diferenciacin entre funcionarios y empleados (art. 1112 C.Civil; art. 77, 268 prim., seg., y ter C.Penal; Convencin Interamericana Contra la Corrupcin) y por el contrario establecen que todos los agentes de la administracin tienen la misma calificacin jurdica.

6) consideraciones sobre nombramientos anticipados, retroactivos y para cargos no vacantes. El funcionario de hecho yo con investidura irregular. El usurpador.

En ocasiones, la AP realiza nombramientos que pueden considerarse anormales, porque traducen una prctica ajena al normalmente seguido para nombrar a los agentes pblicos. Se trata de los llamados nombramientos anticipados, retroactivos y para cargos no vacantes.

Caracteres del nombramiento: es anterior al momento en que el nombrado empieza a prestar servicios; el nombrado asume de inmediato el ejercicio de sus funciones; el cargo respectivo se encuentra vacante.

El nombramiento anmalo es aqul que altera dichos caracteres o alguno de ellos pero que no siempre significa su nulidad.

a) Nombramientos anticipados: estas designaciones son muy raras, hay que diferenciarlos respecto de nombramientos para cargos no vacantes; en ste el agente recin nombrado pretende asumir de inmediato el ejercicio del empleo; en los anticipados no pretende eso, sino asegurarse el cargo para cuando ste quede vacante. Es decir hay una anticipacin sustancial a fin de asegurar a un candidato un cargo que an no est vacante. El Consejo de Estado Francs los ha declarado nulos, pues carecen del elemento causa o motivo, pues no existe la situacin de hecho, es decir la vacante. Generalmente eran actos de favoritismo poltico.

b) Nombramientos retroactivos: son aquellos que se efectan con la insercin de una clusula que dispone que se considerar al funcionario como designado en una fecha anterior a su nombramiento real. Estos nombramientos se los consideran nulos, porque la clusula que dispone la retroactividad implica que el nombrado ha tenido durante el pasado los deberes, derechos y responsabilidades del empleo, lo cual es falso. Adems ese efecto puede perjudicar a otros agentes pblicos. La antigedad en el empleo que tiene importancia para el ascenso, queda desnaturalizada y por otra parte, el derecho al sueldo no tendra causa jurdica.

Cosa distinta es si la persona designada prest efectivamente los correspondientes servicios, pues la designacin dejara de ser ficticia para convertirse en el reconocimiento de una situacin efectivamente acaecida. El nombramiento con carcter retroactivo deja de ser anmalo para convertirse en el medio de terminar con una situacin anmala (casi nunca sucede).Para Marienhoff este nombramiento es vlido.

c) Nombramientos para cargos no vacantes: la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que es vlido. El funcionario pblico (el que actualmente ocupa el cargo) queda virtualmente separado de su cargo si se designa a otra persona (funcionario nombrado para el cargo no vacante) para desempear sus funciones, ya que no es conciliable la existencia de dos titulares en el mismo empleo. Consider como revocacin tcita la incompatibilidad sucesiva de dos actos administrativos de nombramiento para un mismo cargo.

d) Funcionario de hecho o con investidura irregular: el funcionario o empleado de iure es el que ingresa a la AP respetando o cumpliendo todos lso requisitos establecidos por el derecho objetivo. Si dichos requisitos o alguno de ellos no son respetados por quien ingresa a la funcin pblica, puede determinar alguno de los supuestos que la doctrina denomina funcionario de facto. Habitualmente, se denomina funcionario de facto a la persona que sin ttulo o con ttulo irregular, ejerce funciones pblicas como si fuera verdadero funcionario. Si bien la nota esencial que caracteriza al funcionario de hecho es la irregularidad de la investidura, ello no autoriza a que sea funcionario de facto todo quel cuya investidura tenga alguna falla por violacin de la ley, pues esto implica confundir funcionario de facto con funcionario cuyo nombramiento es nulo. Este ltimo no es funcionario de facto sino de iure hasta que el nombramiento sea legalmente extinguido y recin se convertir en funcionario de facto si contina ejerciendo las funciones despus de la extincin de su nombramiento.

En los distintos estatutos del personal de la Administracin Pblica no se haya contemplada esta figura.

Para que exista funcionario de facto deben concurrir simultneamente los siguientes requisitos:

1.- la preexistencia de funciones de jure, es decir aquellas establecidas normativamente. El cargo debe estar vigente. Si la funcin no existe no puede hablarse de funcionario, sea de jure o de facto.

2.- el funcionario de facto debe estar efectivamente en posesin del cargo, o sea desempendolo. Al carecer de ttulo se halla revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legtimo del cargo y tal apariencia no puede existir si est fuera de su cargo, o ste est en posesin de otra persona.

3.- El pretendido funcionario de facto debe detentar el cargo bajo la apariencia de legitimidad (investidura plausible), cuestin esta de hecho a determinarse en cada caso. Ante situaciones de urgente necesidad y ante la desaparicin de las respectivas autoridades regulares del Estado (pocas de tragedia, guerras, terremotos, etc.) existen personas que asumen el ejercicio de un cargo administrativo que no por ello son usurpadoras sino funcionarios de facto, cuyos actos pueden ser vlidos si concurren las condiciones que en general se exigen para la validez de los actos de los funcionarios de hecho.

Son vlidos y eficaces los actos de los funcionarios de facto? Como los funcionarios de facto actan sin nombramiento o designacin efectuados por el Estado, o sin estar vigente dichos nombramientos, los actos que realicen carecern de validez. Sin embargo, la doctrina acepta la validez y eficacia de los actos, en tanto concurran determinadas condiciones:1. Que el funcionario detente el cargo con apariencia de legitimidad, por lo tanto, los actos jurdicos que exteriormente se presentan deben producir respecto de 3ros efectos jurdicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.2. Es necesario que los 3ros hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del acto est regularmente investido de la funcin. 3. El respectivo acto del funcionario de facto ha de haberse realizado dentro de los lmites de la competencia de la autoridad pblica que dicho funcionario pretende obtener.

4. La actividad ha de haberse llevado a cabo en inters pblico y no en beneficio propio (si no se tratara de un usurpador).

El reconocimiento de la validez de sus actos en favor de 3ros es de inters pblico, pues es de inters pblico que la actividad de la AP se desarrolle respetando todo aquello que tienda a la seguridad jurdica

No tiene derecho a reclamar sueldo. Pero podra reclamar una indemnizacin al Estado por los beneficios que ste recibi como consecuencia de su actuacin. El fundamento es el enriquecimiento sin causa.

Ese tiempo no se computa a los efectos de la jubilacin, ya que no detenta nombramiento y al no percibir sueldo no realizan los aportes ni contribuciones.El usurpador: Es aquella persona que llega al cargo pblico por decisin propia, sea por dolo o por violencia, y sin ser necesario y sin aprobacin colectiva. Carece de investidura. Con el apoderamiento del cargo el usurpador persigue la satisfaccin de intereses personales.

El administrado, al observar la falta de investidura o que sta no sea admisible (plausible), debe considerar que est frente a un usurpador, situacin que no se da cuando crey o ha credo razonablemente que la investidura del individuo que ejerci la funcin era regular y por consiguiente admisible, en este caso estamos en presencia de un funcionario de facto. El usurpador ejerce el cargo sin apariencia alguna de legitimidad, esta es su nota caracterstica.

Probado que quien ejerci la funcin o el cargo pblico es un usurpador los actos que realiz son nulos. Hay unanimidad doctrinal al respecto.

El usurpador responder civilmente por las consecuencias daosas de sus actos y criminalmente por la actitud asumida. No le cabe responsabilidad disciplinaria (administrativa) pues no pertenece al personal de la Adm. Pblica.

7) Derechos de los agentes pblicos, estabilidad, carrera administrativa, sueldo, jubilacin.

Sueldo: es la retribucin en dinero que el Estado abona peridicamente al funcionario o al empleado por la tarea que se le ha encomendado. Marienhoff no considera al sueldo como un elemento esencial en la relacin de funcin o empleo pblicos, aunque su existencia es decisiva para el funcionario o empleado, en tanto y en cuanto tiene carcter alimentario.

Es de advertir que, tcnicamente, sueldo y retribucin no son la misma cosa. As, puede no haber sueldo, pero s retribucin, cuando la labor o actividad del funcionario o empleado, que carezcan de sueldo especfico, fue til para la AP.

Este derecho el funcionario o empleado lo tiene cuando ejerce efectivamente la funcin, pues de no ser as, el pago carecera de causa jurdica. Esta afirmacin tiene algunas excepciones: ciertos casos de suspensin del agente, licencias, vacaciones o cuando la no prestacin no es imputable al agente sino a la AP.Marienhoff al considerar que la relacin de empleo es de naturaleza contractual concluye que la naturaleza jurdica del sueldo es una contraprestacin en dinero a cargo del Estado y a favor del agente pblico.

Por principio general, esa retribucin o sueldo, se abona en una suma fija mensual. Otras veces se puede pagar en comisiones o porcentajes por trabajos efectuados.

Por su carcter alimentario, el sueldo es inembargable.

En caso de incumplimiento por parte del Estado en el pago de los sueldos, su cobro judicial procede por la va contencioso-administrativa (Marienhoff). Otros doctrinarios consideran pertinente gestionarlo ante tribunales civiles.

La accin del agente pblico para obtener el pago de sus sueldos no es imprescriptible, muy por el contrario prescribe a los 2 aos.

El sueldo est compuesto principalmente por: una Asignacin Bsica de acuerdo a la funcin, cargo o empleo y por Asignaciones Complementarias como Gastos de Representacin, Viticos, Cargas de Familia (subsidio familiar o asignaciones familiares), SAC, Vivienda (alquiler), Antigedad, Beneficios o Servicios sociales, entre otras asignaciones que son accesorias de la retribucin percibida por el agente.

Estabilidad. Es el derecho que tiene el agente pblico a no ser privado o separado del empleo o cargo, privacin o separacin que se concretan en la cesanta del funcionario o del empleado.

Estabilidad no es lo mismo que inamovilidad. La estabilidad se refiere a la permanencia en el cargo o empleo. Inamovilidad se refiere principalmente al lugar donde la funcin o empleo debe ejercerse. Respecto a la inamovilidad, debemos decir que en la AP no existe, pues es facultad de la AP el traslado de sus agentes.

Existen dos tipos de estabilidad: la propia (o absoluta) y la impropia (o relativa).

La absoluta es aquella que no puede ser reemplazada por una indemnizacin, y que slo desaparece por las causas que la ley menciona. sta no existe en nuestro derecho.

La estabilidad impropia o relativa es la que puede ser reemplazada por una indemnizacin (OJO ESTO NO ES ACTUAL, es hasta 2007 que se declara inconstitucional el convenio colectivo (57/92) con MADORRN C/ ADM. GENERAL DE ADUANAS)

La estabilidad es un derecho reconocido por la Constitucin Nacional (art. 14 bis) y por lo tanto, como todos los derechos, no es absoluto, sino que estn sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio pero stas no pueden alterar el espritu de la CN.

Si bien la estabilidad es un derecho reconocido constitucionalmente, no todos los agentes la tienen, as es que no gozan de estabilidad: el personal que no haya cumplido el lapso mnimo de ejercicio efectivo de su cargo o empleo requerido por las normas; el personal que constituya el Gabinete del Ministerio y Secretara de la Presidencia de la Nacin; el funcionario o empleado suplente o interino; los agentes designados en comisin durante el receso del Senado, en tanto dicha Cmara no haya prestado su acuerdo, etc.

Existen variadas causales que afectan la estabilidad del funcionario o empleado, que en tanto sean razonables y sinceras, producen la cesacin en el empleo, a saber:

1) cuando el empleo o cargo es suprimido;

2) supresin de agentes pblicos por motivos de racionalizacin;

3) mal comportamiento o mala conducta, indebido desempeo de funciones.

Este tema de las causales tiene su importancia porque de ello depender si el empleado o funcionario tiene derecho a indemnizacin o no. Si la causa es imputable al funcionario o empleado, ste no tendr derecho a percibir ningn tipo de indemnizacin, en cambio si la causa es imputable a la Administracin, el funcionario o empleado deber percibir la correspondiente indemnizacin.

Carrera Administrativa. Es este un derecho fundamental del agente pblico que consiste en la posibilidad de progresar dentro de las clases, grupos y categoras. Es comprensivo de otros derechos como el de estar constantemente bien encasillado o ubicado en el escalafn, el de ascender que puede incluso comprender el de ser trasladado para llegar, finalmente, a la jubilacin en condiciones satisfactorias.

El agente tiene el indiscutible derecho a ser encasillado correctamente dentro del escalafn; si as no se hiciere tiene el derecho a ocurrir a la justicia para que se ponga orden en las cosas.Puede referirse: 1) a la asignacin de un empleo superior en la misma funcin; 2) a la asignacin de una nueva remuneracin, aunque el cargo que ocupe siga siendo el mismo.

Los criterios que han de seguirse para efectuar los ascensos son principalmente el de la antigedad y el del mrito. Marienhoff es partidario del merito para llevar a cabo los ascensos, pues lo considera superador y ms eficiente para el desempeo de la actividad, pues a medida que las categoras vayan teniendo ms importancia, los cargos sern desempeados por personas ms idneas.

La Jubilacin: El instituto jubilatorio contempla la relacin de empleo en su aspecto pasivo. A travs de la jubilacin contina la relacin de funcin o de empleo pblicos, aunque ubicada en otro plano: el de la pasividad. El empleado durante su perodo activo est protegido por la estabilidad la que le permitir cumplir con todos los requisitos exigidos (aos de servicio, pago de aportes, edad) para que pueda cesar en el empleo y gozar del haber jubilatorio.

La jubilacin, jurdicamente, es la proyeccin del sueldo una vez que el agente pas de la actividad a la pasividad. Puede definirse como la retribucin peridica y vitalicia que otorga el Estado a quienes, habindole servido durante determinado lapso, dejan el servicio por haber llegado a la edad establecida o por haberse imposibilitado fsicamente y han cumplido con los aportes respectivos.Los fundamentos del instituto jubilatorio se deben considerar desde dos puntos de vista: jurdicos y positivos.

Jurdicos. La jubilacin tiende a conservar los valores humanos (fsicos y espirituales) de la Nacin, sirviendo ello de estmulo para que las generaciones nuevas y venideras trabajen al servicio del Estado con la seguridad de que su vejez estar asegurada.

Positivos. De acuerdo a lo sostenido por la C.S.J.N. los regmenes jubilatorios provienen de la ley y entran en vigencia con ella. Pero esas leyes tienen expresa y concreta ascendencia constitucional.

El art. 16 de la ley de empleo pblico tambin habla de otros derechos tales como:

- igualdad de oportunidades en la carrera

- capacitacin permanente

- libre afiliacin sindical y negociacin colectiva

- compensaciones, indemnizaciones y subsidios

- asistencia social para s y para su familia

- interposicin de recursos

- renuncia

- higiene y seguridad en el trabajo

8) Deberes y obligaciones del agente pblico; prestacin del servicio, la obediencia y sus lmites jurdicos: distintas teoras. Icompatibilidades.

(VER ART. 23)Los funcionarios y los empleados pblicos tienen deberes que cumplir, deberes cuya ndole guardan armona con el objeto o contenido del contrato de funcin o de empleo pblicos.

Prestacin del servicio: El deber bsico de todo agente pblico es cumplir personalmente la funcin o empleo que se le ha encomendado. Debe, pues, dedicarse al cargo en cuestin.

Este deber del agente o empleado pblico trae aparejado:

a) Concurrir a la oficina o lugar de trabajo. Cumplir horario y justificar las inasistencias.

b) Continuidad de las funciones hasta que le sea aceptada la renuncia, de lo contrario al hacer abandono del cargo o empleo se estara daando a la AP y como directa consecuencia estara incurriendo en un delito.c) Prestar los servicios en el lugar mismo para el cual se hizo su nombramiento, salvo que la administracin lo traslade a otro lugar.Como consecuencia de la jerarqua imperante en la Adm. Pblica, las relaciones que surgen entre agentes que se encuentran en los distintos niveles deben ser de respeto hacia el superior y de consideracin hacia los iguales y hacia los inferiores.La obediencia y sus lmites jurdicos: el deber de obediencia es la obligacin del agente pblico de cumplir las rdenes de sus superiores. Dicha obligacin est sujeta a la concurrencia de determinados requisitos.Sin obediencia no puede concebirse el principio jerrquico.

El principio general es que las rdenes dadas por el superior deben ser cumplidas por el inferior. El agente que sin excusa vlida no cumpla con ese deber incurrir en responsabilidad administrativa, pero tambin, segn los supuestos, puede traer aparejada responsabilidad civil y tambin penal.

Pero as como existe el deber de obediencia, tambin existe el derecho a la desobediencia. Esto est vinculado con los lmites del deber de obediencia. Lo que quiere decir que no siempre el inferior debe obedecer en forma incondicional una orden de su superior.

Cules son esos lmites? Hay dos criterios dispares: el de la obediencia absoluta y el que admite, en determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia; en este ltimo supuesto el problema consiste en determinar cundo procede la desobediencia, cuestin que se concreta en el llamado derecho de examen. Pero el derecho a desobedecer es, siempre, una excepcin, y como tal debe ser considerado.

El derecho de examen determin, a su vez, la existencia de tres teoras: la de la reiteracin, la de la legalidad formal y la de la legalidad formal y material.

En la teora de la obediencia absoluta la voluntad del agente aparece prcticamente aniquilada por la del superior. El inferior responde al superior en forma casi mecnica. En consecuencia, la ejecucin de rdenes ilegtimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior.

Cul es el fundamento del derecho de examen? El deber de obediencia debe ser obra de la razn y desde que en este aspecto no puede prescindirse de la conciencia del agente subordinado.Teora de la reiteracin: Si el funcionario o empleado considera que la orden es contraria a la ley, debe sealrselo al superior que la imparti. Si ste la reitera, el inferior deber ejecutarla, quedando a salvo su responsabilidad civil o penal con la insistencia. Su valor es meramente prctico, en tanto sirve para llamar la atencin del superior sobre la ilegalidad de la orden, dndole la oportunidad de modificarla o suprimirla.

Teora de la legalidad formal, o extrnseca: El funcionario nicamente est habilitado para examinar si la orden emana de autoridad competente, si l a su vez es competente para cumplirla y si sta fue emitida observando la forma correspondiente. Esta teora fue objetada porque no contempla la posibilidad de incumplimiento de la orden que, an siendo formalmente correcta, sea irregular por su contenido, pues el derecho de examen admitido por la teora en cuestin slo se refiere a la legalidad formal.

Teora de la legalidad formal y material: esta teora vino a subsanar la falla de la mencionada anteriormente pues extiende el derecho de examen al contenido mismo de la orden. Si al examinar el contenido de la orden surge manifiestamente su ilegalidad, el inferior tiene el deber y el derecho de desobediencia. La ilegalidad del contenido de la orden debe ser manifiesta. Esta posicin doctrinaria es la que actualmente prevalece.

Existen algunas reglas para tener en cuenta cuando una orden debe ser obedecida y cuando no:

En primer lugar, si la ilegalidad no fuere manifiesta, sino dudosa, la orden debe ser cumplida. La doctrina es unnime en este punto, pues el derecho a desobedecer es siempre excepcional.

En segundo lugar, la orden dada por autoridad incompetente no debe ser cumplida. Tambin en esto la doctrina es unnime.

En tercer lugar, la orden debe observar las formas pertinentes. La orden debe revestir carcter oficial, quedando excluida toda comunicacin puramente personal y privada. La orden verbal no procede cuando se trate de algo que tenga mucha trascendencia. Si la orden dada fuere la consecuencia de una decisin escrita, aqulla, por principio, debe ser dada tambin por escrito: as lo requiere el principio del paralelismo de las formas.

Por ltimo, la orden dada debe referirse a asuntos o actos de servicio, es decir a materia propia de la funcin que desempea el funcionario o empleado que recibe la orden. No seran actos atinentes al servicio cuando se da una orden al inferior para que realice servicios domsticos, etc.

En materia de delitos penales hay unanimidad en el sentido de que no procede la eximente de obediencia debida, a que hace referencia el Cdigo Penal en el artculo 34 inc. 5. Menos an procede en estos supuestos la obediencia jerrquica.

Incompatibilidades: Es el deber de no acumular en un mismo agente dos o ms empleos inconciliables y el deber de no ejercer simultneamente con el empleo alguna actividad o profesin inconciliable con ste.

Las incompatibilidades estn directamente relacionadas con los deberes del agente pblico, pues est vinculado con el deber de desempear eficazmente el cargo por parte del funcionario o empleado.Lo dicho se funda en una razn de carcter prctico en el sentido de lograr mayor eficiencia en la prestacin de los servicios, evitando que el agente diversifique o divida su actividad en dos o ms empleos; se funda, tambin, en una cuestin de orden tico, pues algunas actividades o profesiones pueden no ser conciliables con el ejercicio de la funcin o empleos pblicos.

Fundamento:

Lograr que el agente pblico dedique su actividad con carcter exclusivo al desempeo de la funcin.

Evitar abusos en la provisin de cargos

Distribuir convenientemente el ejercicio de las funciones

En nuestro pas las incompatibilidades se hallan establecidas en diversos textos positivos: Constitucin Nacional y Constituciones de provincias, leyes formales y decretos del Poder Ejecutivo.

Las incompatibilidades se clasifican en absolutas y relativas, expresas y virtuales.

Son absolutas las que: a) denotan oposicin material entre un cargo y otro, al punto que no puedan ejercerse ambos empleos; b) cuando exista repugnancia entre el ejercicio de una actividad particular y el de la funcin pblica. Las relativas son aquellas que no se oponen con el contenido del empleo, pero su desempeo puede perjudicar el cumplimiento de la funcin administrativa. Incompatibilidades expresas: estn establecidas por una norma expresa.

Las virtuales requieren un examen de la situacin, el cual determinar su existencia o inexistencia.Efectos: Si las incompatibilidades estn establecidas con anterioridad al nombramiento o designacin del agente, impide la designacin del agente. Si ellas se establecen despus que el funcionario o empleado ingresa a la AP, ste debe cesar en uno de los cargos o en el ejercicio de la actividad que produce ese estado.

Puede establecerse una nueva causa de incompatibilidad para funcionarios o empleados pblicos ya en funciones, y a cuyo efecto ab-initio no pesaba esa incompatibilidad? La respuesta debe ser afirmativa, todo ello sin perjuicio de las consecuencias que produzca esa actitud del Estado. Cules son esas consecuencias? El Estado debe indemnizar al funcionario por los perjuicios que le produzca el abandono de uno de esos cargos.

9) Responsabilidad del agente pblico con la administracin y terceros.

El problema de la responsabilidad surge cuando el agente pblico ejerce sus atribuciones en forma irregular. Su responsabilidad podr ser poltica, penal, civil y administrativa, que se diferencian por los bienes o valores jurdicos que tienden a proteger. Un mismo hecho puede dar lugar a varias de ellas.Existe responsabilidad penal cuando el acto irregular del funcionario o empleado constituye un delito previsto y penado en el cdigo respectivo o en leyes especiales.

La responsabilidad civil aparece cuando la conducta del agente produce un dao a la AP o a terceros (particulares u otros empleados pblicos).

La responsabilidad administrativa sanciona conductas que lesionan el buen funcionamiento de la AP, hay inobservancia de los deberes inherentes a la calidad de agente pblico.

La responsabilidad poltica surge cuando est en juego el inters general de la sociedad, lesionado por la conducta de los funcionarios mencionados en la Const. Nacional y en las constituciones provinciales.

Respecto a terceros (particulares y otros funcionarios o empleados pblicos), tal responsabilidad puede ser civil y penal.

Cul es el fundamento jurdico de la responsabilidad de los agentes pblicos? Marienhoff sostiene que el fundamento de la responsabilidad de los funcionarios pblicos lo constituyen los principios propios del Estado de Derecho, en los que tiene cabida todo aquello que permita afianzar la seguridad jurdica y las libertades pblicas. Tales principios estn en nuestra Constitucin Nacional.

La responsabilidad poltica pertenece esencialmente al derecho pblico. La encontramos expresamente en el art. 45 de la Const. Nac., pero esa responsabilidad podra tener consecuencias regidas por el derecho privado (accin de daos y perjuicios iniciada por un administrado).

La responsabilidad penal es de derecho pblico, esto sin perjuicio de las posibles consecuencias civiles de la infraccin.

La responsabilidad civil es de derecho privado, cuando se trate de una accin promovida por particulares o administrados; pero es de derecho pblico cuando la accin la promueva el Estado contra el funcionario como consecuencia de la relacin de empleo. Esto ltimo es as por tratarse de una accin emergente de un contrato administrativo stricto sensu.

La responsabilidad administrativa es de derecho pblico, por pertenecer a ese mbito el derecho administrativo. Se efectiviza a travs del poder disciplinario de la Adm. Pblica.

Es importante determinar si la responsabilidad est regida por el derecho pblico o por el derecho privado al efecto de establecer que jurisdiccin entender en la accin que se promueva.

Responsabilidad poltica. Esta responsabilidad no es materia cuyo estudio le corresponda al derecho administrativo, sino al derecho constitucional.

No obstante, como de la responsabilidad poltica pueden derivar otros tipos de responsabilidad (penal y civil), e incluso la aplicacin de la gravsima sancin de no poder ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin (inhabilitacin que trasunta tambin una sancin administrativa) es preciso aclarar algunas cuestiones: 1) no todo funcionario administrativo est sujeto a responsabilidad poltica. Solo lo estn los mencionados al efecto por la Constitucin Nacional, Presidente, Vice y Ministros; 2) excluyendo esos funcionarios, todos los dems estn sujetos, en forma directa, a la responsabilidad civil o penal.

Responsabilidad penal. El agente pblico incurre en este tipo de responsabilidad cuando sus actos o comportamientos constituyen delitos tipificados por el Cdigo Penal o leyes especiales.

Esta responsabilidad del agente es de derecho penal substantivo y su conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria.

Responsabilidad civil. Estamos en presencia de esta responsabilidad cuando cierta actividad de los agentes o funcionarios pblicos ocasiona un dao, sea a los administrados, a otros funcionarios e incluso al propio Estado.

Se trata de un particular o especfico supuesto de responsabilidad que el Cdigo Civil prev en el art. 1112 que dice: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo.

La naturaleza jurdica de la responsabilidad civil del agente pblico no es unvoca: La responsabilidad del agente pblico hacia terceros es extracontractual. El administrado podr demandar tanto al agente como al propio Estado (1113 CC, sin perjuicio de la posterior accin regresiva de repeticin contra el agente).Con relacin al Estado, como consecuencia y con motivo de la relacin de empleo, la responsabilidad del funcionario pblico es contractual, por ser sta la naturaleza jurdica de dicha relacin.

La importancia de la naturaleza de los tipos de responsabilidad se vincula, en primer lugar, con los lapsos de prescripcin de las acciones, y en segundo lugar a la manera o a los medios posibles de hacerlas efectivas.

Un aspecto de la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos es determinar si la misma es directa o indirecta.

Se ha dicho que ella es directa. Marienhoff piensa que tambin puede ser indirecta, como ocurrira cuando el administrado demanda al superior jerrquico responsable de la conducta o comportamiento de sus subordinados.

Responsabilidad administrativa. Este tipo de responsabilidad se hace efectiva a travs de la potestad disciplinaria de la Adm. Pblica.

La responsabilidad administrativa, aparece cuando el agente comete una falta de servicio, incumpliendo o transgrediendo reglas propias de la funcin pblica.

Esa falta de servicio no solo puede resultar del ejercicio del cargo o funcin por parte del agente, sino tambin de su comportamiento en la vida privada (la ucal constituye una cuestin de hecho que depende de cada caso concreto), es decir al margen de la funcin o cargo.Las sanciones, entonces, tienen carcter represivo y no preventivo.

10) Potestad disciplinaria de la Administracin. Las faltas: tcnicas de clusula general, de catlogo o mixta. Extincin del poder disciplinario.

La potestad disciplinaria de la Administracin: El cumplimiento de los deberes de los funcionarios pblicos constituye una condicin primordial para el regular funcionamiento de los servicios administrativos y la consiguiente realizacin de los intereses generales. Si el funcionario deja de cumplir alguno de sus deberes puede, por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los intereses generales que tiene a su cargo la administracin. Es necesario evitar que esa circunstancia se produzca, y, en caso de producida, es necesario penarla por medio de las sanciones disciplinarias que traen aparejada la aplicacin de las penas.Todos los agentes de la Administracin pblica son susceptibles de responsabilidad administrativa, incluso los que puedan ser sometidos a juicio poltico.El personal jubilado puede ser pasible de sanciones disciplinarias pero no puede ser declarado cesante ni exonerado; en cambio, puede ser objeto de un llamado de atencin, ya que pertenece a los cuadros pasivos de la administracin.

Las sanciones disciplinarias tienen un fundamento jurdico: es una manifestacin del poder de la AP para lograr la ejecucin y el cumplimiento de un contrato administrativo y un fundamento positivo: las faltas y sanciones estn consagradas positivamente en un texto.

Las faltas: tcnicas de clusula general, de catlogo o mixtas.

La falta susceptible de sancin disciplinaria es todo acto u omisin del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales (por ejemplo, si rehsa obedecer, si distrae fondos pblicos, si abandona el cargo, si viola el deber de discrecin, etc.). Para que el rgano administrativo pueda perseguir a un funcionario es preciso que ste haya incurrido en una falta concreta. La insuficiencia profesional, la ineptitud fsica, la incapacidad legal, constituyen estado permanente, independiente de la voluntad del agente y no son faltas disciplinarias.

Para determinar que hiptesis constituyen faltas se utilizan dos tcnicas: la del catlogo: viene de los tiempos del derecho romano, es una especie de vademcum (listado) exhaustivo de conductas que pueden ser sancionadas; la de clusula general, es una hiptesis de textura abierta formulada para que sea posible subsumir la mayor cantidad de conductas, por ejemplo, el art 79 de la ley 9.550 (Estatuto de la Polica bonaerense) que prev como causal de exoneracin a quien afectare gravemente el decoro de la institucin.

Pero podemos decir que en general los estatutos utilizan un sistema mixto, previendo causales especficas que se complementan con clusulas formuladas con un margen de vaguedad en cuanto a su determinacin.

En nuestro pas el estatuto para el personal civil de la Adm. Pblica Nacional estableca taxativamente qu hechos o actos constituyen faltas disciplinarias.

Los hechos determinantes de faltas disciplinarias dependen de la ndole de la conducta de los agentes.

En cuanto a las sanciones, stas pueden ser correctivas y expulsivas, segn que tiendan a la enmienda del responsable o su exclusin de los cuadros de la AP.

Sanciones correctivas:

1. Llamado de atencin: es una advertencia, no una sancin que se le hace al funcionario.

2. Apercibimiento: es un llamado de atencin calificado por el cual se le hcen saber al agente las consecuencias que seguirn a la reiteracin de los mismos hechos.

3. Traslado: puede responder a una sancin disciplinaria o a razn de servicio.

4. Suspensin: es la es la prohibicin al agente de ejercer la funcin, con la correlativa privacin del sueldo.

5. Multa.Sanciones expulsivas: corresponden la cesanta, exoneracin o expulsin. Dan como resultado la extincin de la relacin. Requieren una instruccin de sumario, salvo cuando la separacin del agente se deba a incumplimiento reiterado del horario, inasistencias injustificadas, pero no corresponde sustanciar sumario para disponer la separacin de un agente que ingres a la AP en forma ilegtima. Ser una cesanta pero no una sancin.Extincin del Poder Disciplinario: las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por diversas causas: Cumplimiento de la sancin: modo normal de extincin que puede ser a travs del pago si la sancin fue una multa

Perdn o condonacin: depende de la voluntad discrecional de la administracin. Supone la efectiva existencia de la falta disciplinaria y la regularidad del acta que lo hubiere sancionado.

Declaracin de ilegitimidad de la sancin: puede deberse a la inexistencia material o jurdica de la falta imputada o a la irregularidad del acto que la castiga. Si la extincin la dispone la administracin, el acto administrativo ser una revocacin, y si lo dispone la autoridad judicial, el acto ste implicar una anulacin.

Muerte del responsable

Prescripcin 11) El procedimiento disciplinario: el sumario administrativo. Garantas del agente imputado para su defensa.

Constituye una sucesin de hechos y de actos que tienen por finalidad investigar la conducta de un agente pblico y eventualmente sancionarlo.

Se rige por tres principios esenciales: a) como todo proceso, debe resguardar el derecho de defensa y las normas del debido proceso, pues es adems el instituto que garantiza el derecho a la estabilidad del agente pblico dispuesto por el art. 14 bis ( por eso se requiere proceso solo para sanciones graves y no, por ejemplo, para el llamado de atencin); b) idoneidad e imparcialidad del rgano instructor ;y c) consideracin expresa en la resolucin definitiva de la opinin vertida por la junta de disciplina en su dictamen.

Se inicia de oficio o por medio de una denuncia de agente pblico o tercero, escrita u oral (en este ltimo caso se levanta un acta) que debe ratificarse en el plazo de tres das.

Si el funcionario encuentra mrito suficiente dicta la orden de instruccin de sumario que debe contener las normas violadas, los hechos a investigar y los agentes presuntamente involucrados (debe tratarse de un funcionario de alta jerarqua, por lo menos un director general que es quien va a aplicar la sancin). El acto es irrecurrible y se notifica al agente en el domicilio que figura en su legajo.

As se inicia la etapa de instruccin. El instructor debe ser un profesional del derecho (abogado o procurador) con el mismo rango o mayor que el agente que se va a investigar. Su funcin es recopilar las pruebas de cargo (instrumental, informativa, testimonial, pericial, etc.). El agente que supuestamente puede ser imputado o existiera a su respecto estado de sospecha, debe ser citado e invitado a prestar declaracin sobre los hechos que se investigan, con la previa aclaracin de que puede negarse a declarar o responder a determinadas preguntas, sin que ello implique presuncin en su contra. En la etapa de instruccin el proceso es secreto, y culmina en un auto de sobreseimiento (dictaminando que no hay mrito suficiente) o en un auto de imputacin del que debe darse traslado al agente sumariado, indicndole las faltas que se le imputan. Esto fija irrevocablemente las faltas a probar; en el proceso el agente slo podr ser sancionado por esas faltas y no por otras; de lo contrario, al no haber sido objeto de discusin, producira indefensin en el inculpado.

Adems se pueden dictar medidas precautorias como el traslado del agente a otra reparticin o la puesta en disponibilidad relativa (suspensin; el lapso por el que esta situacin se prolongue se computa a los efectos de la sancin).

Producida la prueba de cargo y dictado el auto de imputacin comienza la etapa de la defensa: en el plazo de diez das el agente debe realizar el descargo con las defensas que estime pertinentes y la prueba de descargo que quiera producir (testimonial, instrumental, informativa, pericial, etc.). Tambin puede, si lo desea, ampliar su declaracin hasta el vencimiento de este plazo.

A partir del fin de la etapa probatoria el agente debe presentar su alegato en 5 das, y el instructor debe presentar un informe indicando los mritos de la acusacin y la sancin solicitada. Si se trata de una sancin expulsiva debe intervenir la Asesora General de Gobierno por medio de un dictamen. Tambin debe requerir de la vista del Fiscal de Estado cuando estn en juego los intereses patrimoniales de la provincia. Sobre estas bases la Junta de Disciplina un organismo representativo de los cuadros de los empleados administrativos, con 6 agentes elegidos por el Poder Ejecutivo y 6 elegidos por las entidades gremiales con personera que son designados por dos aos y que deben acreditar una antigedad de 5 aos en la funcin pblica- emite un dictamen obligatorio pero no vinculante para la autoridad que va a decidir.

As se llega a la etapa de decisin, que puede derivar en una absolucin que se puede dar a travs de un sobreseimiento provisorio (si no estn acreditados los hechos o la autora) o definitivo (si los hechos no configuran falta o no existe responsabilidad del agente). En cambio, si la autoridad que va a aplicar la sancin encuentra probados los cargos del auto de imputacin, deber aplicar la sancin que prevea el ordenamiento.

Estas sanciones pueden ser recurridas mediante la va recursiva en el mbito de la administracin. Si la decisin es tomada por el gobernador deber sustanciarse el recurso de revocatoria; si fue tomada por una autoridad de menor rango deber sustanciarse el recurso jerrquico ante la autoridad superior. El trmite de estos recursos importa el agotamiento de la instancia administrativa, paso previo ineludible para perseguir la revisin judicial.

Si la administracin se ha expedido en contra de las pretensiones del agente le queda abierta la posibilidad de entablar (dentro de los 30 das) la demanda contencioso-administrativa ante la Suprema Corte de la provincia persiguiendo la anulacin por ilegitimidad e incluso por arbitrariedad (por ejemplo, en el caso de falta de proporcin entre la falta y la sancin).

Tambin puede conjuntamente exigirse una indemnizacin por la cesanta, que no implica que se vaya a exigir directamente los salarios cados (el monto de los sueldos dejados de percibir es slo un parmetro a los efectos de fijar el quantum de la indemnizacin, que debe decidirse de acuerdo a las circunstancias del caso.)

12) Rgimen Nacional y Provincial del empleo: principales contenidos.2