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Señores
H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIASala de Casación Penal
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDASE. S. D.
Ref: Rad. 21.558 Casación
Procesados: Jaime Torres Góngora, Jhon
Arturo Velásquez Marroquín y otros
Delito: Hurto calificado y agravado, falsedad y
peculado por uso
Señores Magistrados:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 3 de marzo
de 2003, confirmó el fallo de primera instancia emitido el 29 de julio de 2002
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual
absolvió a Abelardo Zabala Zabala de los punibles de hurto calificado y
agravado, falsedad material de particular en documento público y peculado por
uso.
En la misma decisión condenó a Jairo Antonio Alvarez Silva, Nelson Javier
Muñoz Balaguera, Alexander Charry Vargas y Jaime Alberto Gómez García a
la pena principal de 57 meses de prisión respectivamente, como autores
responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad material de
particular en documento público y peculado por uso, en concurso heterogéneo.
Igualmente condenó a Jhon Jairo Velásquez Marroquín y a Jaime Torres
Góngora a la pena principal de 54 meses de prisión como coautores de los
delitos hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en
documento público y peculado por uso, modificando la imputación por este
delito respecto del último citado, en calidad de cómplice. Los condenó además
a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por un período igual al de la pena principal.
Inconformes con el fallo, los abogados de Jaime Torres Góngora y Jhon Arturo
Velásquez Marroquín, presentaron demanda de casación que por haber sido
declarada ajustada a las prescripciones legales, corresponde a la Procuraduría
emitir concepto sobre su viabilidad.
1.- SITUACION FACTICA
Reseñada dentro de la actuación en los siguientes términos:
“La Policía Nacional – Área Delitos Contra el Patrimonio Económico. Grupo
contra Atracos – con informe del 12 de enero del 2000, cuenta que a raíz de
una misiva del 30 de diciembre último, suscrita por la señora PATRICIA
FORERO BENAVIDES, en su condición de Directora de Servicios Generales
de la Cooperativa COPSERVIR LTDA, situada en la calle 4 no. 22- 24 de esta
ciudad, solicitó a esa entidad, colaboración con el fin de prevenir o evitar la
consumación de hechos delictivos a dicha firma comercial, en particular, contra
el patrimonio económico; ante esto, la Jefatura del Grupo Contra Atracos, ofició
al St. MOSQUERA GOMEZ MAURICIO, para que mediante personal
subalterno se montara la vigilancia necesaria con el fin de detectar presuntas
personas sospechosas en torno al área donde está ubicada dicha Cooperativa,
como también seguimientos a diferentes automotores de propiedad de la
mencionada empresa que transporta productos farmacéuticos, varios a
diferentes ciudades del país. Como resultado de la actividad de inteligencia, se
logró establecer que por el entorno de la susodicha Cooperativa, merodeaban
en varias oportunidades ciertos individuos transportándose en un campero
TOYOTA 4.5, placas ESB-249, color azul oscuro o negro, un automóvil
MERCEDES BENZ o BMW, color plateado de placas FTP–175, un MAZDA 323
color rojo cuatro puertas, placas BDE-375, llegándose a concluir que dicha
firma comercial podría ser blanco de una presunta acción criminosa, por lo cual
se determinó montar vigilancia continúa y estratégica.
Durante el 11 de enero del 2000, a eso de las dos de la tarde, la patrulla
compuesta por el ST LOZANO MOSQUERA HERNEY y AG. LADINO
SÁNCHEZ FARID, detectaron la presencia de un TOYOTA color azul oscuro,
placas ESB-249 donde se movilizaban varios individuos, un automóvil BMW de
placas FTP-175, donde se desplazaban dos individuos en traje formal; una
motocicleta adscrita a la policía nacional de siglas 5481 y 650 c.c., en la que se
transportaban dos uniformados, rodando y mirando hacia la puerta de acceso a
la Cooperativa en cuestión; como todos estos se reunieron, platicaban y
señalaban algunos puntos de la edificación, se entró en sospechas de que se
estuviera gestando la comisión de un delito, por lo que procedieron a informar
por radio al JEFE DEL GRUPO CAPITAN RUBEN DARIO OSORIO
CARDONA, y a diseñar un plan operacional en el evento de que los individuos
ingresaran al interior del inmueble.
A eso de las tres de la tarde, el ST. LOZANO MOSQUERA, comunicó al jefe
que tales personajes habían penetrado a la Cooperativa, observando que le
habían enseñado al celador unos carnés de identificación; transcurridos unos
40 minutos aproximadamente, tres individuos abandonaban la empresa, ellos
eran CARLOS ALBERTO DURAN, JAIRO ALVAREZ SILVA y JUSTO
PEDRAZA GARZON, empleado de la Cooperativa, quien iba en calidad de
detenido y obligado a transportar la caja, en cuyo interior se hallaba el dinero
hurtado que ascendió a la SUMA DE $215 MILLONES DE PESOS; que
abordaron el campero TOYOTA con la finalidad de huir, momento en que se
ordena a todas las autoridades a realizar las respectivas aprehensiones; que
penetraron a la Gerencia y allí hallaron a dos personas, una de las cuales
vestía un traje de paño oscuro, camisa escocés y aducía ser el Fiscal 106 de
los Juzgados Penales del Circuito, exhibiendo a la vez una resolución de
allanamiento y registro al inmueble de la calle 4 No. 22-04 de esta ciudad, el
que posteriormente fue identificado como JOHN VELÁSQUEZ MARROQUIN;
el otro individuo vestía traje de paño también oscuro, camisa azul, de
contextura gruesa, con gafas al parecer permanentes, quien manifestaba ser
Agente del Ministerio Público, identificado luego como JAIME TORRES
GONGORA, quienes se tornaron agresivos y vociferaban que eran víctimas de
atropello y que se les estaba entorpeciendo la diligencia por parte del operativo
policial, sin embargo, cambiaron el comportamiento, ya fue de susto, llevando
el primero de los nombrados, a destruir el documento contentivo de falsa orden
de allanamiento, el cual fue recuperado y hace parte como evidencia; también
fueron aprehendidos los sujetos: ANDRES FELIPE VILLALOBOS, escondido
en el baño de mujeres ubicado en el segundo piso, quien dijo pertenecer al
C.T.I.; al PT. ALEXANDER CHARRY VARGAS, quien se hallaba uniformado y
se encontraba en la motocicleta policial con número interno 5481, a quien se le
incautó un revólver calibre 38 largo, MARCA RUGER, número de serie
15878498 perteneciente a la policía nacional, la motocicleta marca SUZUKI
650 c.c, placas ALE- 68, también de la Policía Nacional Estación los Mártires,
el carné policial y la placa número 26181, y al ST. NELSON JAVIER MUÑOZ
BALAGUERA, compañero del anterior en la moto, se le incautó un revólver
marca RUGER, calibre 38 largo, número de serie 158-77700 de la policía, con
seis cartuchos, un par de esposas, un radio marca GENERAL ELECTRIC, de
propiedad de la policía, la cédula policial; al individuo HECTOR JULIO
MAECHA, quien tenía un beeper marca MOTOROLA, una cédula policial y el
grado de agente, quien conducía el vehículo TOYOTA placas ESB-249, donde
se encontraba además, la caja contentiva de la suma de dinero hurtada;
FRANKLIN GAITAN MARENTES, se le halló un carné y placa número 1098 del
DAS, con el grado de detective agente, un par de esposas, un celular marca
Nokia, otro maraca Ericcson, un radio Motorola, una pistola PIETRO
BARETTA, calibre 9 mm con número serial f04671z con dos proveedores para
la misma y 15 cartuchos calibre 9 mms.
Adelantada la investigación por auto del 15 de enero del 2.000 folio 195 original
uno, se ordenó vincular al proceso como sindicados a ABELARDO ZABALA
ZABALA y JAIME ALBERTO GOMEZ GARCIA, quienes fueron capturados el
17 y 18 del mes en cuestión (fls. 270 y 276)”
2.- SINOPSIS PROCESAL
Con base en el informe de policía judicial poniendo a disposición a los
capturados y la recepción de varias declaraciones, el 12 de enero de 2000, la
Fiscalía 281 de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección Seccional de
Fiscalías de Bogotá, dispuso la apertura de investigación (fol. 114 C.1) en
contra de Jhon Arturo Velásquez Marroquín, Jaime Torres Góngora, Franklin
Alain Gaitán, Jaime Antonio Alvarez, Carlos Alberto Durán, Andrés Felipe
Villalobos, Hector Julio Mahecha, Nelson Javier Muñoz y Alexander Charry,
quienes fueron legalmente vinculados mediante diligencia de indagatoria (fols.
136, 143,155, 165, 174, 182, 199, 203, 219, 288 C .1).
El Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata, el 13 de enero del mismo año,
dispuso integrar grupo de investigación para que adelantara la instrucción de
las diligencias (fol. 118 C .1). Posteriormente fueron oídos en indagatoria Jaime
Alberto Gómez y Abelardo Zabala (fols. 1,12 C.2).
El 19 de enero de 2000, la Directora Seccional de Fiscalías asignó la
investigación al Fiscal 142 de la Unidad Quinta de Delitos contra la
Administración Pública y conformó sub-unidad investigativa con el Fiscal 138
de la misma Unidad (fol. 52 y 53 C.2)
El 22 de enero del año en mención, fue resuelta la situación jurídica de los
vinculados con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin
beneficio de libertad, por el concurso de delitos de concierto para delinquir,
hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento
público, agravado, y peculado por uso (fols. 90/ 109 C.2).
Los defensores de Franklin Alain Gaitán y Carlos Alberto Durán pidieron la
tramitación de la audiencia especial, a la vez, que el procesado Héctor Julio
Mahecha manifestó acogerse a la sentencia anticipada (fol. 123, 139, 207 C.5).
La defensora de Jairo Antonio Álvarez, solicitó la ampliación de las indagatorias
de los procesados, excepto la del antes mencionado, con el fin de demostrar la
ajenidad de su defendido en el hecho y que su presencia obedeció al
cumplimiento de una orden impartida por su superior. En auto de 15 de mayo
de 2000, la fiscalía accedió al pedimento y dispuso que se recepcionaran el 26
de mayo siguiente (fol. 134 C.5).
El 25 de mayo de 2000, la fiscalía declaró cerrada la fase instructiva (fol. 177
del C.5). Al día siguiente escuchó en ampliación de indagatoria a Alexander
Charry, Nelson Javier Muñoz, Jaime Alberto Gómez, Franklin Alain Gaitán,
Abelardo Zabala, Carlos Alberto Durán y Héctor Julio Mahecha (fols. 192, 193,
195, 197, 199, 202, 205 C .5). Los dos últimos en las diligencias manifestaron
acogerse a la sentencia anticipada (Fol. 209 C.5). El 31 de mayo fueron
escuchados en ampliación de indagatoria Jaime Torres Góngora y Jhon Arturo
Velásquez Marroquín (fols. 225 y 227 C. 5)
El 26 de mayo de 2000 se realizó la diligencia para sentencia anticipada
solicitada por Franklin Alain Gaitán, Carlos Alberto Durán y Héctor Julio
Mahecha, en la cual los procesados aceptaron los cargos imputados en la
resolución de situación jurídica, excepto por el delito de concierto para delinquir
(fol. 190 C.5). El Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de octubre del año en
mención, modificó la sentencia de primera instancia proferida contra los citados
y en su lugar, los condenó a la pena principal de 36 meses de prisión como
coautores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad
material de particular en documento público y peculado por uso (fol. 39/58
C.7).
Contra la resolución que clausuró la investigación, el procesado Jhon Arturo
Velásquez y el defensor del sindicado Torres Góngora interpusieron recurso de
reposición, el que fue resuelto desfavorablemente el 20 de junio de 2000 (fol.
29 C.6).
El 7 de julio del año 2000, la Fiscalía 142 de la Unidad 5ª de Fé Pública y
Patrimonio delegada ante los Jueces del Circuito profirió resolución de
acusación contra Jhon Arturo Velásquez Marroquín, Jaime Torres Góngora,
Jaime Antonio Álvarez, Andrés Felipe Villalobos, Nelson Javier Muñoz,
Alexander Charry, Abelardo Zabala y Jaime Alberto Gómez, como presuntos
autores responsables de los delitos hurto calificado y agravado, falsedad
material de particular en documento público, agravado, y peculado por uso. En
la misma decisión precluyó la investigación a los antes mencionados y respecto
de Carlos Alberto Durán, Franklin Alain Gaitán y Héctor Julio Mahecha por el
delito de concierto para delinquir (fols. 127/ 155 C.6).
Como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos contra de la
resolución de acusación, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores
de Bogotá y Cundinamarca, el 13 de octubre de 2000, confirmó la decisión
(fols. 39/97 C.2ª instancia).
Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Bogotá, despacho que el 14 de noviembre de 2000 corrió el traslado del otrora
artículo 446 del C. de P. P. (fol. 16 C.7).
En auto de 15 de febrero de 2001, se abstuvo de decretar la nulidad solicitada
por el defensor del procesado Torres Góngora, originada en la práctica de de
las ampliaciones de indagatoria después de cerrada la instrucción,
argumentando que si bien se vulneró el derecho “de desvirtuar” lo manifestado
en dichas diligencias, en la audiencia habría oportunidad de controvertirlas; y
así mismo negó las nulidades reclamadas por el citado procesado y por la
defensora de Jaime Alberto Gómez. En la misma decisión, accedió a la
práctica de algunas de las pruebas solicitadas y negó, entre otras, las
declaraciones de los procesados Durán, Gaitán y Mahecha, pedidas por el
defensor de Velásquez Marroquín, por cuanto eran bien conocidas sus
manifestaciones. De oficio ordenó allegar como prueba trasladada varios
testimonios y la indagatoria de Eduardo Marentes González, obrantes en el
proceso que por separado se adelantaba contra éste (fol. 287 C. 7). La decisión
fue impugnada y el 18 de mayo de 2001, el Tribunal Superior la revocó
parcialmente, para en su lugar disponer la recepción del testimonio de Edith
García y solicitar a la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de
la Nación copia del nombramiento de Jhon Arturo Velásquez Marroquín como
Fiscal Local de Florencia; en lo demás la confirmó (fols. 3/25 C. Tribunal).
Como Andrés Felipe Villalobos se acogió a la sentencia anticipada, el 20 de
febrero de 2001, se rompió la unidad procesal y se dispuso la continuación del
trámite respecto de los demás procesados (fols. 140/280 C.7 y 18 C.8).
La diligencia de audiencia pública se realizó en 12 sesiones (fols.
56/58/109/117 C.8; 139/196 C.9: 37/62 /223/277C .10).
En sentencia de 29 de julio de 2002, el mencionado juzgado absolvió a
Abelardo Zabala Zabala de los punibles de hurto calificado y agravado,
falsedad material de particular en documento público y peculado por uso. En la
misma decisión condenó a Jairo Antonio Alvarez Silva, Nelson Javier Muñoz
Balaguera, Alexander Charry Vargas y Jaime Alberto Gómez García a la pena
principal de 57 meses de prisión, como autores responsables de los delitos de
hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento
público y peculado por uso en concurso heterogéneo.
Condenó igualmente a Jhon Jairo Velásquez Marroquín y a Jaime Torres
Góngora a la pena principal de 54 meses de prisión como coautores de los
delitos hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en
documento público y peculado por uso, en calidad de cómplice en relación con
Torres Góngora. Así mismo, los condenó a la pena accesoria de inhabilidad
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la
pena principal (fols. 57/98 del C. 11)
Este fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de marzo de
2003, al tiempo que se abstuvo de decretar las nulidades incoadas (fols. 19/92
C. Tribunal).
3.- DEMANDA
3.1. Demanda presentada por el defensor de Jaime Torres Góngora.
3.1.1. Cargo primero
Con apoyo en la causal primera de casación, el impugnante acusa la sentencia
por violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 22
del Código Penal derogado, que consagraba el dispositivo amplificador de la
tentativa y que debió aplicar el sentenciador en relación con el delito de hurto
calificado y agravado.
Advierte que no discute cuestiones de facto y que acepta los hechos
declarados en la sentencia, que demuestran sin hesitación que el delito contra
el patrimonio económico no se consumó, en razón a que la policía se
encontraba en el lugar desde mucho antes que ingresaran allí los procesados,
resultando absurdo que así éstos tuviesen el propósito de sustraer el dinero, lo
hubieren conseguido, porque se trató de un delito imposible.
Alude a las distintas teorías que han abordado la problemática relativa al
momento consumativo del hurto y destaca en nuestra legislación la variación
en el tipo del verbo “sustraer” (teoría de la ablatio) por el de “apoderar” que
implica acudir a la teoría de la esfera de custodia, vigilancia y poder de
disposición, en virtud de la cual lo que determina el momento consumativo del
hurto es la pérdida del control de la custodia, vigilancia y disposición material
que sobre ella detentaba el dueño, poseedor o tenedor y no la simple
sustracción o traslado de una cosa de un lugar a otro. Subraya que el verbo
rector implica de una parte el desapoderamiento y de otra el apoderamiento,
vale decir, el actor empieza a ejercer el poder de control, custodia o disposición
sobre la cosa, mientras que la víctima lo pierde.
Los conceptos de esfera de control y vigilancia y poder de disposición no se
identifican con un concepto físico relacionado con el lugar en el que la cosa
mueble se encuentra, porque suele ocurrir que el autor retira el bien del lugar
en donde se encuentra pero el dueño, poseedor o tenedor conserva y prolonga
la esfera de custodia y de disposición material directamente o a través de
terceros, como la policía, impidiendo que el agente logre el desapoderamiento
y obtenga el consecuente apoderamiento. Por ello, así el autor haya realizado
actos ejecutivos, no alcanza a asumir el poder de control y disposición del bien
y no podrá hablarse de consumación sino de tentativa.
No se puede confundir el concepto de poder de disposición material de la cosa
ajena con el de agotamiento del delito, referido éste a la satisfacción final de las
pretensiones del actor, esto es que le haya dado al bien el uso propio y natural,
mientras que aquél corresponde a un concepto previo al agotamiento, cuando
el autor aún no ha hecho uso del bien hurtado pero cuenta con la posibilidad de
hacerlo.
Dice que ese poder de control, custodia, vigilancia y disposición material se
ejerce por el dueño, por la policía y por los organismos del Estado encargados
de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos.
Señala que las condiciones en que se sucedieron los hechos demuestran que
la DIJIN realizó labores de inteligencia desde el 30 de diciembre de 1999 hasta
el 11 de enero de 2000, cuando ingresaron varias personas a las oficinas de la
Cooperativa y minutos más tarde, cuando salían tres de ellas en poder de una
caja de cartón que contenía el dinero que se iba a hurtar, se ordenó a las
unidades realizar las aprehensiones, sin que el dinero siquiera alcanzara a salir
del poder de control, vigilancia y disposición de sus tenedores, y por ende
tampoco alcanzó a estar en disposición de quienes perpetraron el hecho,
encontrándose la mayoría todavía en el interior del lugar. Resalta que las
medidas de seguridad adoptadas por la policía con antelación a la ocurrencia
del ilícito hacían imposible conseguir el cometido, pues precisamente, estaban
dirigidas a evitar la consumación de esta clase de delitos.
Admite que el dinero alcanzó a salir de las instalaciones de la cooperativa, lo
que se traduce en un simple desplazamiento o remoción de la cosa mueble
ajena, y equivale a afirmar que solamente hubo una sustracción y no la
consumación que implica la posibilidad de realizar un acto dispositivo
excluyente del poder legítimo, y agrega, acorde con la doctrina, que la
sustracción es el medio mas frecuente para lograr el apoderamiento pero no es
el apoderamiento mismo.
Asegura que los autores jamás tuvieron el poder de disposición del dinero,
dada la intervención de los agentes de la DIJIN. Pese a que los actos
ejecutivos eran idóneos y estaban inequívocamente dirigidos a su
consumación, la misma no se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad
de los procesados, lo que hace que la conducta sea tentada.
Sostiene que el sentenciador se fundó en la teoría subjetiva de la tentativa, en
donde el fundamento de la punición es la voluntad que se manifiesta contraria a
derecho, no la real puesta en peligro del bien jurídico. A continuación relaciona
las consecuencias de la teoría desde el punto de vista político criminal, y anota
que el sentenciador desconoció que fue abolida y con su aplicación vulneró el
principio de legalidad, de antijuridicidad, del bien jurídico y conlleva la
destrucción de las garantías ciudadanas.
Descarta la jurisprudencia citada por el Tribunal, en razón a que desde 13 días
antes del hecho la DIJIN estuvo presente en el lugar.
Concluye que de haberse aplicado la norma señalada, la sentencia proferida en
contra de su defendido no habría sido de 54 meses de prisión, sino muy
inferior. Y solicita se case la sentencia, para que en su lugar se profiera el fallo
que en derecho corresponda.
3.1.2.- Cargo segundo
Con apoyo en la causal primera de casación, el censor ataca la sentencia por
violación directa de una norma de derecho sustancial, por aplicación indebida
del artículo 351.4 del C. Penal derogado, o en su defecto, por aplicación
indebida de los artículos 220 y 222 ibídem, que consagran la circunstancia de
agravación punitiva para el hurto cuando se cometa por persona disfrazada, o
aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de
la misma; y la falsedad material de particular en documento público y el uso de
documento público falso, respectivamente.
Que el fallador le atribuyó al procesado las conductas descritas en las citadas
normas, cuando lo correcto era aplicar una u otra, y que con esta indebida
aplicación lo condenó dos veces por el mismo hecho, vulnerando lo descrito en
el artículo 29 de la Carta Política.
Cita apartes del fallo del Tribunal frente a la configuración de los delitos, para
luego sostener que el juzgador desconoció la figura del delito complejo que
elimina el concurso de tipos, como en este caso, en que la falsa orden de
allanamiento y registro se adecua simultáneamente en el hurto calificado y
agravado y en la falsedad agravada por el uso. Dice que el concurso aparente
de tipos se debe resolver conforme a los principios de alternatividad,
especialidad, subsidiariedad y consunción y que como consecuencia sólo una
de las normas está llamada a su aplicación o la del artículo 351.4 o las de los
artículos 220 y 222 de la legislación penal derogada. Aduce que pese a que el
principio de consunción no está regulado en Colombia, se debe aplicar pues de
lo contrario se estaría desconociendo el principio del non bis in ídem.
Finalmente dice que de no haberse presentado la aplicación indebida de las
citadas normas, la sentencia contra Torres Góngora no habría sido de 54
meses de prisión sino inferior, por lo que solicita a la Corte se case la sentencia
y en su lugar se dicte el fallo que en derecho corresponda.
3.2. Demanda presentada por el defensor del procesado Jhon Arturo
Velásquez Marroquín.
Cargo único
Con apoyo en la causal tercera de casación, el censor ataca la sentencia por
considerar que se profirió en un juicio viciado de nulidad por vulneración al
derecho de defensa, en punto al principio de contradicción, consagrado en el
artículo 29 de la Carta Política, y en los artículos 1º, 7º, 333, 246 y 247 del C.
de P. P. derogado, reproducidos los dos últimos en el actual código en el
artículo 232, al igual que el artículo 304.3 de la legislación derogada, recogida
hoy en el 306.3.
En la actuación se desconoció el derecho de contradicción cuando después de
haberse clausurado la investigación el 25 de mayo de 2000, al día siguiente
fueron escuchados en ampliación de indagatoria los procesados Alexander
Charry Vargas, Nelson Javier Muñoz Balaguera, Jaime Alberto Gómez García,
Abelardo Zabala Zabala, Franklyn Alain Gaitán Marentes, Carlos Alberto Durán
Huertas y Héctor Julio Mahecha Fautoque.
Como los tres últimos hicieron cargos contra Velásquez Marroquín y otras
personas, la fiscalía, atendiendo a las previsiones del artículo 357 del C. de P.
P. ha debido juramentarlos, obligación que pretermitió, impidiendo que
posteriormente los defensores los interrogaran sobre dichos aspectos, frente a
los cuales eran testigos de cargo. Por ende, tales diligencias no pueden ser
consideradas como prueba legal, regular y oportunamente allegada a la
actuación. Como en estas se sustentó en gran parte la acusación y la sentencia
condenatoria, se vulneró el principio general de la necesidad de la prueba,
previsto en el otrora artículo 246 del C. de P. P.
Pese a que en el traslado para la preparación de audiencia, los defensores,
entre ellos, el de Velásquez Marroquín, solicitaran, entre otras probanzas, la
declaración de los citados indagados, el juez negó su práctica señalando que
sus testimonios eran bien conocidos en el proceso. Considera que la anomalía,
al parecer, fue malintencionadamente querida por el juzgado y constituye una
burla para la defensa, toda vez que en la decisión que negó la nulidad
planteada por otro de los defensores aceptó que se impidió el derecho de
desvirtuar lo enunciado por aquellos en sus ampliaciones de indagatoria, pero
adujo que el proceso aún no había culminado y que en la audiencia pública se
podrían controvertir sus versiones.
Se pregunta cómo podían controvertirse los cargos formulados por los
procesados en las diligencias ilegalmente allegadas, si el juez negó la
recepción de sus testimonios.
Si a su defendido se le hubiere dado la oportunidad de defenderse de los
cargos realizados por sus compañeros, se habría demostrado la existencia y
autoría de un tercero integrante del CTI, que respondía al nombre de José
Martínez, mencionado por Torres Góngora y Velásquez Marroquín, y también
por el gerente de la Cooperativa y la asesora jurídica, y señalado de ser la
persona que llevó consigo la orden de allanamiento y la exhibió. De esa
manera, los informes de inteligencia y las declaraciones de quienes lo
suscribieron, Rubén Osorio y Harol Pimentel, se habrían debilitado y no se
habría obtenido la certeza que requería la condena.
Descarta que José Martínez, integrante del CTI, fuera un invento de los
procesados, pues éstos fueron respaldados por los directivos de la Cooperativa
y por los procesados Mahecha y Durán, lo que indicaba que lo dicho en los
informes y lo declarado por los uniformados Osorio y Pimentel era falso, siendo
Martínez quien poseía la orden de allanamiento y hablaba de su legalidad.
A lo anterior, le sumó la negativa del juez de no permitir la contradicción de la
prueba testimonial trasladada, en donde reposaba la ampliación de indagatoria
de Eduardo Marentes González, quien al parecer salió bien librado sin
explicación alguna de la oficina del gerente y se hacía pasar por José Martínez,
lo que reafirmaba la falacia de los informes y de los policiales.
Agrega que iniciada la audiencia pública uno de los defensores insistió en que
se allegara la prueba trasladada con el fin de ejercer el derecho de
contradicción pero el juez la negó por inconducente. Calificó de absurda la
decisión cuando en la misma ordenó tenerla como trasladada para que las
partes la conocieran y la debatieran. Se pregunta de qué manera se podían
controvertir las imputaciones originadas en dicha prueba, si no era citando a
declarar a Marentes González.
Concluye que la actuación se encuentra viciada de nulidad y que de no
haberse vulnerado el derecho de defensa de su poderdante, el fallo habría sido
absolutorio. Por lo anterior solicita se case la sentencia y en consecuencia se
decrete la nulidad a partir de la etapa instructiva y se envíe el proceso al juez
competente.
4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
4.1. Demanda presentada por el defensor de Jaime Torres Góngora
4.1.1. Primer cargo
Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante demanda la
sentencia por violación directa de la ley sustancial, en el sentido de exclusión
evidente del artículo 22 del entonces Código Penal, que consagraba el
dispositivo amplificador de la tentativa, y en relación con el delito de hurto
calificado y agravado.
En punto a la violación directa de la ley sustancial ha dicho la Corte:
“La violación directa de la ley sustancial se refiere exclusivamente al
yerro en que incurre el juez al aplicar la normatividad llamada a regular
un caso concreto, delimitado por los hechos materia de juzgamiento y se
manifiesta a través de tres modalidades. La primera se configura cuando
no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su
existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente. En
la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos
probados a los supuestos que contempla la disposición y por ello incurre
en aplicación indebida. En la última, los procesos de selección y
adecuación al caso en cuestión son correctos pero al interpretar el
precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos
distintos o contrarios a su contenido que es la violación consistente en
interpretar erróneamente la ley sustancial.
Así, cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el
yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata
sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un
punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de
la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un
precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o
porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al
caso concreto; aspecto que exige como punto de partida, la aceptación
incondicional de una realidad fáctica ya definida e inmodificable dentro
del proceso, lo que impone la sujeción del demandante a la realidad
probatoria declarada en las instancias”1.
Destaca el actor en el reproche, que su pretensión se enmarca en el ámbito de
la causal primera, bajo la modalidad de violación directa de la ley sustancial,
por lo que no controvierte los hechos demostrados probatoriamente por el
juzgador, lo que lleva a afirmar que asumió el compromiso de amoldarse a las
pacíficas y reiteradas exigencias técnicas del recurso en lo que ataña al
concreto planteamiento de esta vía de ataque.
La discusión que plantea es estrictamente jurídica y no involucra aspectos
fácticos, al tiempo que se ocupa de señalar las normas de contenido sustancial
que en su criterio fueron violadas por el sentenciador, precisando los sentidos
1CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 08/10/2003, rad. No. 17606, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón
específicos en que las mismas fueron vulneradas (exclusión evidente), y a ello
le sumó una demostración suficiente. De ahí que ningún reparo de índole
técnico emana en relación con la propuesta y su desarrollo.
Uno de los problemas jurídicos de gran controversia en el derecho penal ha
sido la determinación del momento consumativo en el delito de hurto. Con el
objeto de dar respuesta al problema, se han elaborado diferentes teorías, tales
como la atrectatio o contrectatio que se configura con el sólo hecho de tocar el
actor la cosa; la aprehensio rei que implica el tomarla y captarla materialmente;
la amotio consistente en el movimiento de la cosa; la ablatio que conlleva la
sustracción de la cosa de la esfera de actividad o dominio del titular de la
relación posesoria, la ilatio y la locupletatio que demandan el traslado de la
cosa a un lugar seguro y el aprovechamiento de esta obteniendo una ventaja
patrimonial.
La construcción de la consumación en un momento anterior donde solo baste
tocar la cosa (atrectatio) o en un momento posterior cuando se obtenga
efectivamente el provecho (locupletatio), resulta excesivo y contrario a los fines
de protección que el derecho persigue. Ello ha hecho que surja una teoría
intermedia que propugna por determinar la consumación cuando concurra la
disponibilidad de los objetos sustraídos por parte del autor (teoría de la
disponibilidad), lo que implica que la cosa haya salido del ámbito de custodia
del titular, vale decir, cuando el agente ejecuta el desplazamiento del bien a su
ámbito de poder y a la vez destruye la relación que ejerce el tenedor sobre la
misma, estableciendo una nueva relación de contenido fáctico.
No importa que esta nueva relación sea fugaz o que perdure en el tiempo. Sólo
cuando la cosa salga del ámbito de custodia del titular, ya sea éste físico
(inmueble) o personal (visión directa o mediante mecanismos), cuando el actor
traspase ese umbral y se constituya una nueva posesión que permita la
disponibilidad de la cosa, puede entenderse que el delito se consumó. Esto por
cuanto el hurto es una infracción de apoderamiento y correlativa desposesión,
pero esta debe situarse en un momento diferenciable de aquél, porque si uno y
otro se confunden en un solo momento se torna imposible la diferenciación
entre el delito tentado y el consumado.
Soler ha discurrido sobre el tema en los siguientes términos:
“… En consecuencia de lo dicho es manifiesto que no puede resolverse
materialmente y en forma genérica la cuestión relativa al momento consumativo
del hurto. Ello depende de conceptos jurídicos previos y de la forma en que el
derecho violado es ejercido sobre la cosa. Esa forma de ejercicio del derecho,
algunas veces, determinará la necesidad de que la cosa sea llevada o sacada
de determinado lugar, no bastando la simple remoción y, por el contrario, en
otras ocasiones, resultaría absurda esa exigencia. La afirmación de que se
haya o no producido el apoderamiento depende, en consecuencia, de las
variadas formas en que puede realizarse la exclusión del propietario y la
ocupación de la cosa por el ladrón…”2
La Sala Penal de la Corte ha puntualizado:
“… en torno al momento consumativo del hurto, ha señalado que ninguno de
las criterios propuestos ofrece la solución satisfactoria al asunto examinado,
sosteniendo que es "una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u
otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para
determinar el contenido y el ámbito de acción de la conducta, es lo
imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico que cada legislación le
haya impuesto confrontándolo para efectos de su adecuación con las
específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo
contrario, o se podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la
normatividad positiva o en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora
del hecho objeto de la adecuación.
Cabe recordar, que para la descripción de este reato, el legislador del código
penal del año 36, aludió al verbo "sustraer", en cambio, para el delito de robo
que entonces se tipificaba como delito autónomo, utilizó el reflexivo
2 SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino, 1951, tomo IV, pag. 196.
"apoderarse". En el código de 1980, al desaparecer el robo como delito "per se
" para convertir el factor violencia, que lo caracterizaba, como elemento que
factoriza el hurto calificado, prescindió de la expresión "sustraiga", para
reemplazar el verbo rector por el que se empleaba en el robo y, desde luego,
existe una diferencia más que semántica en estas dos expresiones, como que
"apoderarse", implica, con el reflexivo ("se") que la cosa mueble objeto del
delito, más que salir de órbitas de vigilancia o custodia del dueño, poseedor o
tenedor, se efectúa un cambio, que implica, en principio una separación fáctica
de la cosa mueble y, también, un desplazamiento patrimonial, transitorio, de
quien ejercía el derecho real a quien, con dicha acción, pretende
indebidamente realizarlo.
Es conveniente recordar, que para la descripción típica del supuesto de hecho,
el legislador se vale de una acción, empero, en la vida real, el juez o el
intérprete, para los efectos de la adecuación típica, enfrenta un caso o una
situación de mayor complejidad, que ninguna manera permite asimilar un
evento a otro, de ahí la importancia de examinar cada caso en particular.
Es factible que, en determinados sucesos, el apoderamiento se efectúe de
manera prácticamente instantánea (caso del hurto con destreza, v.gr.) y que en
otros requiera de un tracto sucesivo que recorra todo un "iter criminis", en el
que se puedan apreciar fases equívocas e inequívocas de su ejecución,
justamente entre tanto, según la modalidad del hecho, se obtengan los
desplazamientos, tanto de orden físico como jurídico, éste último en el plano
patrimonial.
La consumación del hurto, está entonces condicionada, en cada caso concreto,
a que con la conducta se realicen, objetiva y subjetivamente, los elementos
típicos, esto es, voluntad de apoderamiento, previa su representación,
acompañada del ánimo de lucro, con el fin de establecer si el bien salió de la
esfera patrimonial o de custodia de quien la tenía o ejercía, para entrar en la
del autor. La víctima, como ya de antes lo había señalado la Sala, pierde
transitoriamente la protección o dominio sobre el bien, al no poder disponer de
él libremente.
Resulta trascendente el examen de los actos ejecutados, su complejidad, las
circunstancias (modo, tiempo y lugar) en que se realizaron, la naturaleza del
objeto material, los medios utilizados, los mecanismos de custodia, la
exposición al peligro del bien jurídico tutelado”. 3
Retomando lo dicho: el delito de hurto se consuma cuando el objeto material
sale de la órbita de dominio o ámbito de custodia de su último tenedor y pasa al
agente y éste adquiere algún grado de disposición sobre el mismo. Prudente
resulta determinar que el momento consumativo se resuelve con base en las
características que ofrezca cada caso en particular, es circunstancial, y no
existen reglas fijas en aras de que se satisfaga el núcleo rector de la infracción.
Factores como el volumen, la constitución material del objeto o la efectividad de
los medios de custodia inciden en la determinación de la potestad dispositiva y
por ende del momento consumativo.
En el caso particular, la Procuraduría contrario a lo sostenido por el impugnante
y acorde con el juicio de los falladores, estima acreditada la consumación del
delito de hurto.
El Tribunal precisó sobre el tema:
“Algunos de los recurrentes, estiman que en el sub-exámine se está en
presencia del delito de hurto en la modalidad de tentativa, por cuanto la actual
legislación emplea el verbo rector apoderar el cual tiene una connotación
disímil de sustraer, es decir que no basta el acto de desapoderamiento sino
que el agente debe comenzar a ejercer el poder de control, vigilancia y
disposición material del bien.
Frente a este cuestionamiento, la Sala, considera que el legislador en la nueva
codificación penal (ley 599 de 2000) no introdujo ninguna modificación o
3 CSJ. Rad. 16.638 de 31 de julio de 2003. M.P. Herman Galán Castellanos.
variación al verbo rector “apoderar” con el propósito de obtener para sí o para
otro, debiéndose entonces precisar, como lo ha venido sosteniendo la
jurisprudencia, que el momento consumativo del hurto es el de la asunción del
poder sobre el bien por el agente infractor cuando la víctima pierde la
factibilidad de dominio o protección del mismo, resultado de ese inconsulto
apoderamiento (consumación de la infracción),el cual no se debe confundir con
el agotamiento propio del delito.
Sin embargo, el acervo probatorio allegado al expediente, derivado del informe
de policía (fl.1 y s.c .o. No. 1), complementado con el álbum fotográfico y
ratificado con los testimonios de ORLANDO MORENO BALANTA, JORGE
ELIÉCER CARRASQUILLA, PATRICIA IZQUIERDO OREJUELA, EDITH
FERNANDA LEON LLANOS, ANICETO GARCÌA TORRES Y PATRICIA
FORERO BENAVIDES, permite determinar cómo estos procesados y quienes
optaron por la terminación anticipada del proceso, consumaron el delito contra
el patrimonio pues no se trató del simple apoderamiento libe de cualquier
persecución, vigilancia o dominio del dueño. En este caso se ejecutaron los
actos preparatorios y consumativos del ilícito pues de acuerdo a como se
desencadenaron los hechos, su ideación provino anticipadamente y solo
faltaba la ejecución de las conductas delictivas las cuales se realizaron
cumpliendo el propósito criminal cual era el de hurtar el dinero, como en efecto
sucedió, al lograr el apoderamiento de los $215.000.000.oo de una de las cajas
fuertes y luego de empacarlos en una caja de cartón, ocultarlos en el vehículo
automotor de servicio oficial conducido por el coprocesado FRANKLIN ALAIN
GAITAN MARENTES, quien alejándose del lugar de los hechos dos de sus
compañeros solicitaron que detuviera la marcha, solo que la diligente actividad
de la autoridad policiva dio lugar a su captura en flagrancia, circunstancia que
en modo alguno interfiere en la consumación de la conducta contra el
patrimonio económico, por cuanto el objeto material del ilícito ya había salido
de la esfera de dominio de la firma afectada, Copservir Ltda.” (fols. 56 y 57 C.
Tribunal).
Los hechos consignados en la sentencia de segunda instancia, que conforma
un todo inescindible con la de primera en todo aquello que no la contradiga, y
que han sido aceptados por el casacionista, revelan que en la tarde del 11 de
enero de 2004, como desarrollo de una actividad planificada y concertada,
varios sujetos aduciendo calidad supuesta ingresaron a las oficinas de la
cooperativa Copservir Ltda., ubicada en la ciudad de Bogotá, y mediante
violencia sustrajeron de la caja fuerte que allí reposaba la suma de
$215.000.000.oo y la empacaron en una caja de cartón. Luego salieron del
inmueble y la guardaron en un vehículo que los esperaba afuera, emprendieron
la marcha y transcurridos unos metros decidieron regresar y cuando se el
vehículo detuvo la marcha y se encontraban frente a Copservir fueron
capturados por los policiales.
Es evidente el desplazamiento del dinero desde el sitio donde se encontraba
custodiado (caja fuerte en el interior de las oficinas de la cooperativa) hasta el
exterior del inmueble (vehículo automotor que los esperaba afuera). Y también
es evidente que los actores desarrollaron actos de disponibilidad sobre el
dinero sustraído al lograr guardar la caja que lo contenía dentro del automotor y
emprender la retirada del lugar, sin que esta fuera interrumpida por los
policiales que ejercían vigilancia o por cualquier otra persona. Sólo después de
que los procesados, en un acto de voluntad propio, decidieran regresar a las
instalaciones de la cooperativa, fue que sucedió la captura.
La sentencia de segundo grado es explícita al señalar que habiéndose el
vehículo alejado del lugar, dos de los involucrados solicitaron al conductor que
detuviera la marcha y regresaran a la cooperativa. Se fundó para ello en las
declaraciones de quien conducía el automotor, el procesado Franklin Alain
Gaitán, y de otro de los protagonistas, Jairo Antonio Alvarez (fols. 61 y 83 c.
trib). Y la de primera cita para el efecto la declaración del celador, Justo
Pedraza e igualmente las versiones de los procesados Gaitán y Alvarez (Fols.
72, 77 y 82 c.o.11). Todos estos testimonios refieren que habiendo avanzado el
automotor unos metros (cerca de 30 mts., en decir de Pedraza) algunos de los
que allí se desplazaban pidieron que el vehículo volviera a la cooperativa, allí
se bajó el celador de la empresa y allí fueron capturados.
Cierto es que para el momento la policía rondaba el lugar y desde hacía unos
días ejercía vigilancia por petición de las directivas de la cooperativa, pero
también es cierto que ese día, así fuese fugazmente, el dinero estuvo fuera del
alcance de quienes desarrollaban una custodia sobre él (directivos- empleados
de la cooperativa, y agentes del orden) y se alcanzó a constituir una nueva
posesión por parte de los infractores. Por lo demás, no hubo persecución de los
actores, estos lograron superar la vigilancia y el control de la autoridad, y su
aprehensión sólo se materializó cuando de cuenta propia regresaron al lugar,
produciéndose la consiguiente recuperación del dinero.
Esto al margen de que los procesados obtuvieran el provecho ilícito propuesto,
connatural al agotamiento del reato pero no al momento de su consumación.
Se repite, cuando la autoridad intervino el dinero se encontraba en el vehículo
que previamente se había dispuesto para su transporte, ya éste se había
retirado del lugar y había regresado por voluntad de los procesados, sin que en
toda esa secuencia se sucediera su interrupción por la intervención de la
autoridad o de un tercero ajeno a la realización del delito. Lo que ocurrió fue
que al llegar de nuevo el automotor con los sujetos al exterior de las oficinas, la
policía los sorprendió con los resultados ya sabidos.
La sola presencia de la policía no garantizaba los resultados positivos del
operativo (captura de los sujetos y recuperación de la cosa). Los hombres
ingresaron a las oficinas manifestando ser funcionarios de la fiscalía y el
ministerio público, y exhibieron una orden de allanamiento, todo lo cual alcanzó
a generar dudas entre quienes allí se encontraban, incluyendo el oficial que
asumió la dirección de la tarea, capitán Osorio Cardona. Bien pudo suceder
que a pesar de la presencia de los policías, los individuos repelieran la acción y
consiguieran huir con el botín. Nada garantizaba, a plenitud, que los
procesados no pudieran lograr su cometido.
Otra cosa hubiera sucedido si en el momento en que los individuos
abandonaban las instalaciones de la cooperativa, la policía los hubiere
capturado y recuperado el dinero. En esta hipótesis los sujetos no habrían
logrado la disponibilidad siquiera momentánea del dinero sino su sola
aprehensión y traslado de un sitio a otro, sin que saliera del ámbito de
protección de quienes lo custodiaban.
Lo que se viene de decir descarta la prédica del delito imperfecto que alega el
casacionista, y por ende, la violación directa de la ley, pues aunque su
planteamiento teórico resulta acertado, no es aplicable a la situación fáctica y
probatoria declarada en las instancias y que él mismo dice aceptar.
En este orden de ideas, considera la Delegada que el hurto calificado y
agravado, imputado entre otros, al procesado Jaime Torres Góngora, se
consumó, razón por la cual estima que el cargo propuesto no debe prosperar.
4.1.2. Segundo cargo
Con fundamento en la causal primera de casación, el censor ataca la sentencia
por violación directa de la ley, en el sentido de exclusión evidente, del artículo
351-4 del otrora C. Penal, que consagraba como circunstancia de agravación si
el hurto se cometiere por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o
simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma, o en su defecto, la
exclusión evidente de los artículos 220 y 222 del Código Penal citado, que
contenía el tipo de falsedad material de particular en documento público,
agravada por el uso.
Ya se anotó que cuando se alega la causal primera, violación directa de la ley
sustancial, corresponde al casacionista aceptar los hechos, las pruebas y la
estimación que de estas hizo el Tribunal, dado que la censura se circunscribe a
un debate eminentemente jurídico, alejado de toda discusión probatoria.
Compete al demandante demostrar la forma cómo el juzgador desconoce la
ley, si por aplicación indebida porque se equivoca en la selección de la norma;
por falta de aplicación porque no atribuye al caso la norma que lo regula; o por
interpretación errónea porque a pesar de seleccionar correctamente la norma,
le otorga un sentido jurídico que no se desprende de esta.
El actor respeta los lineamientos que rigen la técnica cuando se alega la causal
primera, cuerpo primero, violación directa, en sentido de aplicación indebida de
una de las normas de derecho sustancial que en su criterio fue aplicada
indebidamente, pero yerra cuando simultáneamente en el mismo cargo invoca
la inaplicación de una en defecto de la otra. Con todo la Delegada advierte que
lo que no comparte es el concurso delictual deducido a su defendido por los
delitos de falsedad de particular en documento público agravado por el uso y el
hurto calificado y agravado por aducir calidad supuesta, acatando eso sí, los
hechos y las pruebas como fueron plasmados en las instancias.
Antes de establecer si acompaña la razón al censor en la prédica de un
concurso aparente de conductas punibles, compete definir su configuración y
los principios interpretativos para su solución.
El concurso aparente surge cuando la conducta desplegada por el sujeto
activo parece encajar de manera simultánea en dos o más tipos penales
punibles independientes, pero que en realidad se excluyen entre sí, de tal
forma que solo puede ser adecuada en un tipo porque de lo contrario se
incurriría en un doble juzgamiento del comportamiento, vulnerándose el
principio del non bis in ídem. Para solucionar el falso concurso de tipos penales
la doctrina recurre a los principios de consunción, subsidiariedad, especialidad
y alternatividad.
El principio de consunción (lex consumens derogat legi comsumptae) surge
cuando una figura delictiva abarca y consume otra, dada la mayor riqueza
descriptiva de una –más grave- que recoge el desvalor de la otra –menos
grave-, de tal forma que absorbe el otro tipo; vgr., el delito complejo, los actos
copenados posteriores, el hecho acompañante. También se le conoce como
principio de absorción.
El principio de subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae) se
presenta cuando un tipo tiene carácter subsidiario respecto del tipo principal,
por lo tanto la aplicación de éste excluye al otro. En unos casos, la ley en forma
expresa señala la subsidiariedad, y en otros es tácita, vgr., los actos copenados
previos, delitos progresivos. La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: “
un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no
logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del
mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el
legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente
sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho
no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito,
como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado
por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos (artículo 198 ejúsdem), entre otros.” 4
El principio de especialidad (lex specialis derogat legi generali) se aplica
cuando la conducta se adecúa simultáneamente en dos tipos penales que se
encuentran en una relación de género a especie. La ley especial prima sobre la
general; v gr. homicidio agravado prima sobre homicidio simple.
Y también se acude al principio de alternatividad por oposición al de
especialidad, que opera cuando dos tipos penales contienen elementos
incompatibles y se repelen mutuamente; v gr. hurto y estafa.
El censor no logró acreditar que una de las normas seleccionadas y aplicadas
que describen de una parte, el hurto calificado y agravado por la circunstancia
contemplada en el numeral 4º del artículo 351 y de otra, los artículos 220 y 222
inciso segundo del C. Penal derogado, que contienen los tipos penales de
falsedad material de particular en documento público y uso de documento
público falso, fue indebidamente seleccionada, o lo que es lo mismo, no
demostró que se estaba ante un concurso aparente de tipos que se resolvía
bajo la aplicación de uno de los principios ya tratados.
44Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Sentencia de 18 de febrero de 2000 Rad. 12820 M.P. Fernando Arboleda Ripoll
No logró precisar de qué manera el fallador incurrió en el defectuoso proceso
de adecuación típica al que alude y que lo identifica con un concurso aparente
de tipos. Le era necesario señalar por qué la falsedad imputada correspondía a
una especie del hurto calificado y agravado o viceversa (especialidad), o por
qué la adecuación de la conducta al tipo penal de falsedad aludido, excluía el
precepto que tipifica el atentado contra el patrimonio económico en la
modalidad de agravado o viceversa (alternatividad), o por qué uno de los
delitos era subsidiario expresa o tácitamente del otro (subsidiariedad), o la
concreta tesis por la que él aboga explicando cómo una de las figuras delictivas
recogía íntegramente el juicio de desvalor de la otra (consunción).
El Tribunal al estudiar la adecuación de la conducta de los procesados en los
delitos de hurto calificado y agravado y falsedad material de particular en
documento público, agravada por el uso, dijo:
“…Es cierto que los procesados JAIME TORRES GONGORA y JHON
ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN, simularon, en su orden, calidad de
funcionarios del Ministerio Público y de la Fiscalía General de la Nación e,
incluso, el segundo, presentó una falsa diligencia de allanamiento y registro
(véase fls. 33 y 34 del c. o.), pero ese comportamiento como parte de la labor
preconcebida no tenía como propósito engañar, crear y mantener en error a los
empleados de la Cooperativa afectada para que ellos con voluntad así viciada
hicieran entrega del dinero, sino de propiciarse o franquearse el ingreso al
inmueble y luego si la comisión del latrocinio. De ahí que el numeral 4º del
artículo 351 del Código Penal de 1980 (hoy 241-4) consagre la circunstancia
específica de agravación punitiva respecto del integrante o integrantes de la
empresa criminal que aduce calidad supuesta, simula autoridad y exhibe falsa
orden de la misma, que fue lo que precisamente aconteció…” (fol.. 59 y 60 C.
Trib).
Más adelante apunta:
“La Fiscalía ad-quem y el juzgado de instancia en la acusacion y en la
sentencia, respectivamente, concluyeron que efectivamente se procede por el
injusto de falsedad material de particular en documento público, agravado por
el uso, en consideración a que “(…) actuando como particular, toda vez que no
cumplía con las funciones propias de su cargo, JHON ARTURO VELÁSQUEZ
MARROQUÍN, falsificó no solo la resolución mediante la cual pretendía dar
visos de legalidad al ilegal allanamiento que se practicaba en la sede de
Copservir Ltda. (Fol. 33 cuaderno original) , sino que también tenía preparada,
en su computador personal…”. Pero, aunque se aduce la falsificación de dos
documentos públicos, téngase en cuenta que se procede por único delito, como
en adelante se dilucidará.
Contrario a lo afirmado por los recurrentes, en el expediente obran elementos
de prueba que sustentan la real existencia de la conducta punible contra la fe
pública en la modalidad de documental, agravada por el uso.” (Fols. 65 y 66).
…
“Es un hecho acreditado en el expediente a través del informe de la policía y de
las declaraciones de JORGE ELIÉCER CARRASQUILLA gerente de la
cooperativa, PATRICIA CONSTANZA IZQUIERDO OREJUELA asesora de
Copservir Ltda. Y del oficial de la policía RUBEN DARIO OSORIO CARDONA,
que los procesados para perpetrar el delito contra el patrimonio económico,
decidieron presentar ante los empleados y el gerente de Copservir Ltda. Una
orden de allanamiento y registro espuria de enero 8 de 2000, documento que
además de aparentar su legitimidad, les facilitó el ingreso al inmueble fingiendo
el desempeño de funciones propias de la autoridad judicial (Fiscalía General de
la Nación a través de un Delegado).
El primer elemento de prueba que confirma la falsedad de la resolución por
medio de la cual se dispuso llevar a cabo el supuesto allanamiento incorporada
en los folios 33 y 34 del cuaderno original No. 1, es la inspección judicial
practicada al computador portátil que fuera decomisado el día de los hechos al
coprocesado JHON ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUI, a través de la cual el
Técnico del C. T. I. halló e imprimió, entre varios archivos una copia del
encabezado del acta de la diligencia (allanamiento y registro espurio) que se
llevaría a cabo en las “dependencias de Copservir” de la calle 4ª No. 22-24
(véase fl. 262 c. o. No. 1), documento esta último que si bien no se confeccionó
en su integridad, no se desarrolló en su totalidad, como acta de la simulada
diligencia de allanamiento y registro como para pregonar la tipificación del otro
delito de falsedad documental; se constituye en la pieza clave para afirmar con
certeza la mutación de la resolución en comento, a través de la cual
supuestamente se ordenaba el allanamiento y registro del inmueble, esta sí
usada por los procesados.
Si en verdad esa providencia hubiese sido legítima, la de 8 de enero de 2000,
no se explica la Sala, entonces, las razones por las cuales los procesados
JHON ARTURO VELÁSQUES MARROQUÍN y JAIME TORRES GÓNGORA,
quienes se atribuyeron la condición de Fiscal Delegado y de Agente del
Ministerio Público, en desarrollo de la labor criminal, decidieron rehusarse a
suscribir el acta que el gerente de Copservir Ltda. y la asesora jurídica de la
firma les exigieron para que pudieran retirar la cuantiosa cantidad de dinero.
Pero, la propia actitud-reacción de VELÁZQUEZ MARROQUÍN de destruir el
documento de falsa orden con la cual pretendían facilitar y asegurar la comisión
del latrocinio, en el instante en que el oficial de la policía OSORIO CARDONA
le hizo saber que asumiría la dirección de la diligencia, se constituye en el
eslabón que ratifica una vez más la falsedad material del documento público
(resolución) que se introdujo en tráfico jurídico con aparente genuidad, cuando
en realidad no lo era. Agrégase a lo anterior la innecesariedad e ineficacia de
haberse dispuesto una prueba técnica sobre la mentada resolución de
allanamiento y registro tachada de falsa, cuando ha quedado demostrado, de
una parte, que ninguno de los procesados se desempeñaba como Fiscal
Delegado, Agente del Ministerio Público, en tanto que los agentes de policía así
como los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad D. A. S.
tampoco habían recibido orden legítima de apoyo a la supuesta diligencia
judicial y , de otra, que el propósito del los procesados no era otro diferente que
el de perpetrar el hurto, como ya se considerara, para lo cual idearon entre
otras cosas la creación de la falsa orden de allanamiento, mediante la cual
también lograron acceder al inmueble en donde perpetraron el ilícito contra el
patrimonio económico”.
…
“Además, no se puede aceptar que se está en presencia de los delitos de
falsedad personal o de usurpación de funciones públicas, porque sería tanto
como desconocer la circunstancia de agravación específica del hurto descrita
en el numeral 4º del artículo 241 del Código Penal, deducida, porque para
perpetrar la conducta contra el patrimonio económico los agentes activos del
delito adujeron calidad supuesta, simularon autoridad e involucraron falsa
orden de la misma, que fue lo que precisamente hicieron los procesados
VELÁSQUEZ MARROQUÍN y TORRES GÓNGORA, quienes como integrantes
de la empresa criminal, exhibieron a los empleados de Copservir Ltda. una
orden de allanamiento y registro falsificada para el efecto, atribuyéndose
además la condición de Fiscal Delegado y representante del Ministerio Público.
…”
De donde se desprende que fueron dos las conductas realizadas por los
procesados, escindibles fáctica y jurídicamente. Una, atentatoria de la fe
pública, consistente en la falsificación de la orden de allanamiento al inmueble,
fechada el 8 de enero de 2000 y proveniente de la Fiscalía 213, y su utilización
frente a los empleados, directivos de la cooperativa y miembros de la policía
que participaron en el operativo; y otra, contra el patrimonio económico al
obtener el apoderamiento de la suma de $215.000.000.oo, no sólo mediante el
empleo de violencia sino acudiendo a una calidad supuesta, al ingresar en el
lugar y aducir ante quienes allí se encontraban presentes, por parte de
Velásquez Marroquín ser el Fiscal 106 ante los juzgados penales del circuito y
por parte de Torres Góngora ser funcionario del Ministerio Público.
La aducción de calidad supuesta no conlleva su demostración mediante
documento falsificado, basta el sólo hecho de presentarse ante alguien como
quien no se es para que se configure la agravante. Se precisa que la
circunstancia imputada fue la de haber aducido, simulado, calidad supuesta y
no la de invocar falsa orden. Y la adulteración material de un documento
público por particular y su consecuente uso, no implica que el agente aduzca o
simule tener una calidad que no posee, basta que se trate de una creación total
o parcial del documento ajena a la realidad y que se incorpore en el tráfico
jurídico.
Perfectamente una y otra conducta punible subsiste sin la concurrencia de la
otra, son autónomas y mantienen su identidad propia. Por lo demás, cada una
protege un bien jurídico diferente, la primera el patrimonio económico frente a
este tipo de eventualidades, y la segunda la confianza de la comunidad en los
documentos públicos. Cierto es que también la fe pública resulta afectada
cuando una persona ante el conglomerado social suplanta a otra o se atribuye
calidad que en realidad no tiene, lo que torna la primera conducta en
pluriofensiva, eso mismo hace que en apariencia pueda concurrir junto con el
delito de falsedad personal, eventualidad que no es la que acá se presenta
cuando la que coexiste es la imputación por la creación apócrifa de un
documento público (allanamiento ordenado por el Fiscal 213) y no la mera
aducción de calidad falsa (ostentar la calidad de Fiscal 106 y agente del
ministerio público).
En resumen, ninguno de los hechos punibles imputados forma parte de la
conducta típica del otro y por tanto no recoge su desvalor, resultando
debidamente aplicados por el sentenciador el hurto calificado y agravado y la
falsedad material de particular en documento público agravada por el uso.
En este orden de ideas, el cargo no está llamado a prosperar.
4.2. Segunda demanda. Cargo único. Nulidad.
El defensor del procesado Jhon Arturo Velásquez Marroquín, con apoyo en la
causal tercera de casación demanda la nulidad de la sentencia por considerar
que se ha vulnerado el derecho de defensa, al impedírsele a su defendido
ejercer el derecho de contradicción.
Señala que con posterioridad a la clausura de la investigación fueron
escuchados en ampliación de indagatoria los procesados, varios de los cuales
hicieron cargos contra Velásquez Marroquín, sin que se les permitiera la
posibilidad de controvertirlos. Subraya que los procesados no fueron
juramentados sobre tales imputaciones, como era legalmente exigible, y que en
dichas afirmaciones se sustentó la acusación y la sentencia. Y añade que
tampoco se permitió la contradicción de la prueba trasladada, proveniente del
proceso seguido contra Eduardo Marantes González.
La causal tercera, si bien no demanda una técnica tan depurada como las
restantes, si es exigible al formularla indicar con claridad cuál es la garantía
desconocida, los motivos en que se sustenta la inconformidad, la trascendencia
de la misma y el estadio procesal desde el cual resulta afectado el proceso.
El casacionista invoca como garantía desconocida el derecho de defensa, en
particular, el derecho de contradicción, y precisa las actuaciones que estima
irregulares, pero no cumple con demostrar cómo la irregularidad incidió en la
situación del procesado, indicando de manera concreta, la trascendencia que el
cargo propuesto tiene de cara a la legalidad del fallo, ni a partir de qué
momento procesal es viable la nulidad sino se contenta con señalar que desde
la fase de instrucción.
Revisada la actuación procesal y conforme a la reseña realizada en
precedencia, es evidente que luego de clausurada la fase instructiva la fiscalía
escuchó en ampliación de indagatoria, entre otros, a los procesados Carlos
Alberto Durán Huertas y Héctor Julio Mahecha Fautoque. Sin embargo, la
irregularidad puesta de presente por el casacionista ninguna trascendencia
adquiere de cara a la sentencia, como tampoco las otras anomalías que
denuncia.
En efecto, el proceso revela que los juzgadores no consideraron en punto a la
autoría y responsabilidad que en el hecho tenía el señor Jhon Arturo Velásquez
Marroquín, las ampliaciones de indagatoria rendidas por los procesados Carlos
Durán Huertas y Héctor Julio Mahecha Fautoque, mientras que la vertida por
Franklin Alain Gaitán Marentes no hace sindicación alguna contra aquél.
Tan cierto es que el juzgador no valoró las ampliaciones de indagatoria de
Mahecha Fautoque y Durán Huertas, que así lo reconoció quien fungía como
defensor de Velásquez Marroquín e interpuso el recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia (fols. 212/213 C.11).
Sobre el particular el Tribunal se pronunció en los siguientes términos:
“La misma prueba de orden documental y testimonial que en su momento se
analizara para efectos de corroborar la real ocurrencia de los hechos punibles
contra la fe pública, el patrimonio económico y la administración pública por los
cuales se procede y la responsabilidad de los demás coprocesados,
indefectiblemente conduce a demostrar la responsabilidad de TORRES
GÓNGORA y VELASQUEZ MARROQUIN.
Aunque se pretende hacer creer que ninguno de los testigos vio que JHON
ARTURO VELASQUEZ MARROQUIN mantuviera en su poder la falsa orden
de allanamiento, esta afirmación no es cierta porque precisamente a través de
los testimonios de los oficiales RUBEN DARIO OSORIO CARDONA,
MAURICIO MOSQUERA GOMEZ y de los suboficiales FARID LADINO
SÁNCHEZ y HERNEY LOZANO MOSQUERA de la DIJIN que participaron en
el operativo que culminó con la captura de los procesados y la recuperación del
dinero hurtado, se probó que VELASQUEZ MARROQUIN se presentó y
atribuyó la calidad de Fiscal Delegado, detentando la falsa resolución de
allanamiento y registro, en tanto que JAIME TORRES GÓNGORA fungía
aparentando la representación del Ministerio Público.
Declaraciones de cargo, corroboradas con los testimonios de JORGE ELIECER
CARRASQUILLA LORA, gerente de la cooperativa y PATRICIA IZQUIERDO
asesora jurídica, por ser quienes en principio atendieron la supuesta diligencia,
cuyo propósito no era otro que hurtar la cuantiosa cantidad de dinero en
efectivo, aduciendo, entre otras cosas, estos procesados TORRES GÓNGORA
y VELÁSQUEZ MARROQUIN, que se trataba de una investigación por un
supuesto lavado de activos. No se equivocó el a-quo al afirmar que estos dos
procesados, eran cerebros de relevancia en la ideación y ejecución de los
actos dirigidos a consumar el latrocinio, pues mientras el primero había cruzado
algunos años de la carrera de derecho, el segundo, era abogado e, incluso,
había sido nombrado como Fiscal Delegado en Florencia (Caquetá) y
aprovechando que a tempranas horas del 11 de enero había entregado el
cargo que venía desempeñando, Técnico Judicial II en la Unidad de Fiscalías
antes los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, y que al nivel de la entidad
(Fiscalía General de la Nación) se entendería que se estaba desplazando hacia
su nuevo lugar de trabajo, decidió participar activamente en la ejecución de las
conductas delictivas previamente ideadas y acordadas con los demás
coautores.
Es cierto que la confección del documento público tachado de falso, como un
segmento de la división de labores propias de la coautoría impropia, se le
endilgó autoría a VELÁSQUEZ MARROQUIN. Y no se requiere de mayor
análisis para concluir que él era, precisamente, la persona con la capacidad y
experiencia suficientes para elaborar la resolución apócrifa, quien precisamente
al verse descubierto por el oficial de la DIJIN, capitán OSORIO CARDONA,
intentó destruirla y, que a través de sus extensas intervenciones procesales no
pudiese explicar ni justificar válidamente este comportamiento, entendible por
lo inesperado del sorprendimiento pero que conocedor de las consecuencias
judiciales que le acarreaba, por lo mismo con derroche de agilidad mental
pretendiera su destrucción-desaparición ” (fols. 88, 89 y 90 del C. del Tribunal).
Con todo, no puede desconocerse lo irregular de la actuación por parte del
fiscal al proseguir la investigación y oír en ampliación de indagatoria a varios de
los procesados después de clausurado el ciclo instructivo, pero tampoco puede
ignorarse que con antelación a dicho cierre ya estaban decretadas las
ampliaciones de indagatoria para el día siguiente, en razón a que los imputados
expresaron su deseo de acogerse a la sentencia anticipada y a la audiencia
especial antes de que la medida preclusiva se profiriera. Todo parece indicar
que la medida se tomó sin consultar lo ya dispuesto en la actuación y en aras
de permitir la tramitación de los mecanismos anticipados oportunamente
solicitados por los imputados. Por lo demás, para el momento dicha providencia
ni siquiera había cobrado ejecutoria, y los sujetos procesales tuvieron la
oportunidad de controvertir las ampliaciones desde el término para alegar,
previo a la providencia calificatoria.
Con el mismo argumento de no haberse fundado el sentenciador en las
ampliaciones de indagatoria para condenar a Velásquez Marroquín, ninguna
importancia adquiere el proceder del fiscal al omitir juramentar a los
procesados oídos en ampliación de indagatoria (Durán y Mahecha), respecto
de los cargos efectuados contra Velásquez Marroquín después de cerrada la
fase instructiva.
Si bien, las imputaciones formuladas contra terceros en una indagatoria o en
ampliación de la misma, en tanto adquieren la calidad de testimonio deben
cumplir con el imperativo legal del juramento (arts. 292.1 y 357 C. de P. P.
derogado), la omisión no les resta eficacia probatoria ni afecta el contenido
material de la prueba.
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:
“El desconocimiento del mandato contenido en el artículo 357 del estatuto
procesal anterior (337 del nuevo estatuto), de juramentar al imputado cuando
en el curso de la indagatoria realice cargos a terceros, no constituye condición
de validez de la prueba, ni vicia, por tanto, su existencia jurídica. La Corte ha
dicho en forma reiterada que esta irregularidad no convierte en ilegal la
diligencia, y que si alguna consecuencia jurídica podría derivarse del
desconocimiento de dicho precepto, estaría circunscrita al valor probatorio
resultante de la versión así rendida, frente a las reglas de la sana crítica” 5
5 CSJ. Rad. 15050 del 12 de junio de 2003. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Providencia en el mismo sentido: Cas. 5 de diciembre de 2002, rad. 2056, M.P. Dr. Gálvez Argote, entre otras).
De otra parte, la posibilidad de contrainterrogar a los procesados Durán y
Mahecha, que no se materializó ante la negativa del juzgador de decretar la
práctica de sus declaraciones, no modificaba para nada la situación de
Velásquez Marroquín. Para el censor ello hubiera permitido acreditar que
Eduardo Marentes González fue la persona que llevó consigo y exhibió la
orden de allanamiento, pero la manifestación a más de hipotética riñe con la
realidad del proceso en donde reposan las atestaciones de los policiales
señalando que fue aquél quien la tenía consigo y la exhibió ante ellos. Y por lo
demás, aun aceptando en gracia de discusión, que Marentes González (quien
se acogió a la sentencia anticipada en proceso separado) haya tenido en su
poder la susodicha orden, e incluso la hubiere exhibido, ello no desvirtúa la
prédica de coautor que se le hace a Velásquez Marroquín, estudiada en
conjunto la prueba aportada legal, regular y oportunamente a la investigación.
Todo esto sirve a la vez de respuesta a la crítica del censor de no haberse
accedido a escuchar en el juicio a Marentes González para que pudiese ser
contrainterrogado.
En síntesis, ninguna trascendencia tuvo en la imputación de responsabilidad
realizada a Velásquez Marroquín, los cargos efectuados por los procesados
Carlos Durán Huertas y Héctor Julio Mahecha en ampliación de indagatoria, ni
tampoco la prueba trasladada donde obraba la indagatoria de Eduardo
Marentes González, en razón a que no fueron consideradas por los falladores
al proferir el fallo y en cambio, este se fundó en pruebas legalmente
recaudadas y cuya virtualidad no ataca el censor.
En este orden de ideas, estima la Delegada que el cargo no prospera.
Rendido el concepto en estos términos, se sugiere a la Honorable Corporación,
no casar el fallo acusado.
De los Honorables Magistrados, respetuosamente,
JUANA MARINA PACHÓN ROJASProcuradora Segunda Delegada para la Casación Penal
Bogotá, D.C.,
30 de septiembre de 2004