democracia y estado social de derecho mauricio garcia villegas

7/30/2019 Democracia y Estado Social de Derecho Mauricio Garcia Villegas

1/25

XDEMOCRACIAYESTADOSOCIALDEDERECHO.

ASPIRACIONESYDERECHOSENEL

CONSTITUCIONALISMOLATINOAMERICANO*

Mauricio Garca VillegasProfesor de la Universidad Nacional

de Colombia y profesor afiliadoal Institute .or Legal Studies

de la Universidad de Wisconsin-Madison

En ningn mbito del derecho la conexin entre lo jurdico y lo

poltico resulta tan evidente como en el derecho constitucional, y enningn mbito del derecho constitucional esta conexin es tan noto-

ria como en un tipo particular de concepcin, dominante en los pa-

ses semiperifricos, y segn la cual las constituciones estn asociadas

con el progreso social y el futuro de los pueblos. Veamos.

En Colombia y algunos pases de Amrica Latina, pensamos

que el destino de nuestras sociedades depende de que tengamosbuenas constituciones. Por eso, ellas, las constituciones, contienen la

expresin de nuestras ilusiones en una sociedad futura mejor y ms

justa. La vinculacin entre progreso social y constitucin poltica es

algo familiar y natural para nosotros. Sin embargo, esta manera de

ver las constituciones no existe en todos los pases y, ms an, en la

historia del constitucional, esta idea resulta relativamente escasa. Es

ms frecuente la concepcin, segn la cual, el objeto esencial de lasconstituciones consiste en impedir que existan abusos del poder y

que, de esta manera, se preserven los derechos de las personas.

Desde este punto de vista, una constitucin es un documento legal

* Texto de la conferencia presentada en el .oro Temtico (abierto) .ESCOL-Alternativa Democr-

tica-Polo Democrtico Independiente, realizado en Cali el 27 de noviembre de 2004


2/25

204

MAURICIO GARCAVILLEGAS

que protege los derechos de las personas que se consideran previos

a la constitucin misma. Nuestra visin, en cambio, est ms de

acuerdo con la idea de un documento poltico fundacional a partir

del cual se crea la sociedad y que nos conecta con el futuro. El signi-

ficado de la asamblea constituyente es diferente en ambos casos: en

la ltima de estas visiones, se trata de un acto que tiene sentido en

tanto ratifica una realidad poltica que se consolid con una revolu-

cin. En la primera visin, en cambio, la asamblea, y con ella la

constitucin, es la que convierte una realidad estable en revolucio-

naria. En el primer caso, la constitucin conserva lo que se logr en

una revolucin; en el segundo, la constitucin es algo as como unarevolucin en acto.

Usar la expresin constitucionalismo aspiracional para referir-

me a la concepcin que liga constitucin con progreso y que puede

ser rastreada a partir de Rousseau y del movimiento jacobino en la

Revolucin rancesa. Para referirme a la concepcin que asocia cons-

titucin con proteccin del statu quo usar la expresin constitucio-nalismo preservador.

Debo advertir, en primer lugar, que esta distincin tiene un ca-

rcter ms analtico que descriptivo. En la prctica, todas las consti-

tuciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la

poltica. Existe todo un espectro de casos con una estructura discursiva

ms cercana al mundo de lo poltico y aquellas con una estructuradiscursiva ms afn a lo jurdico. Hay que advertir, adems, que esta

distincin es propia de un punto de vista externo o sociolgico del

derecho constitucional. El punto de vista interno propio de la dog-

mtica constitucional tiende, como es natural, a no ver en las cons-

tituciones ms que normas jurdicas. Sin embargo, aqu tambin hay

debate entre los jueces y abogados. Algunos estiman que todo lo

que est en las constituciones tiene fuerza normativa y, por lo tanto,

no hay normas que puedan ser consideradas como simples aspira-

ciones polticas. Otros, en cambio, consideran que las constituciones

que se empean en lograr el progreso social a travs de principios y

derechos sociales, por lo menos en ese aspecto, son simple retrica

poltica y que deben ser desatendidas por los jueces.


3/25

205

DEMOCRACIAYESTADOSOCIALDEDERECHO

En este ensayo analizar, en primer lugar, algunas caractersticas

del constitucionalismo aspiracional (1); posteriormente explicar al-

gunos beneficios y riesgos de este tipo de constitucionalismo (2);

enseguida me concentrar en las crticas de las cuales el constitucio-

nalismo aspiracional es hoy objeto (3) y, finalmente, har una de-

fensa prudente del constitucionalismo aspiracional (4).

1. CONSTITUCIONALISMOYPROGRESOSOCIAL

Dada la importancia que tiene el constitucionalismo aspiracionalen Amrica Latina y, particularmente, en Colombia, en lo que sigue

me concentrar en su caracterizacin. En primer lugar, este constitu-

cionalismo prospera sobre todo en situaciones en las cuales existe

una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las

posibilidades de un futuro mejor. Un buen ejemplo de esto fueron

las primeras dos constituciones de la Revolucin rancesa (1791 y

1793), cuyo contenido fue en buena parte impulsado por las condi-

ciones de pobreza y la esperanza en el cambio social. Son estas las

condiciones que suelen predominar en los pases perifricos y

semiperifricos. El constitucionalismo preservador, en cambio suele

prosperar en contextos sociales y polticos en los cuales han sido

garantizadas condiciones bsicas de progreso social y estabilidad

institucional. Desde luego, los casos intermedios no estn del todoexcluidos: constituciones preservadoras pueden surgir en los pases

perifricos y tambin, aunque esto parece menos probable, consti-

tuciones aspiracionales pueden aparecer en pases centrales.

La segunda caracterstica del constitucionalismo aspiracional

consiste en que busca la efectividad fctica, y no solo jurdica, de sus

normas. Jurdicamente, este carcter se revela en el hecho de quelas normas que consagran sus principios, valores y derechos sociales

no son consideradas como meras formulaciones retricas, sino como

normas llamadas a tener efectos inmediatos. Para garantizar esta

efectividad las constituciones contemplan diferentes mecanismos entre

los cuales el ms sobresaliente es el control que hacen los jueces de

las leyes y los actos administrativos. La confianza en la labor de los


4/25

206


jueces, con frecuencia, est ligada al descrdito del poder legislativo

y a la percepcin de que las normas progresistas pierden su aliento

cuando llegan a los rganos de decisin legislativa.

Polticamente, la bsqueda de la efectividad normativa se mani-fiesta en una judicializacin de la poltica econmica acompaada

de una politizacin de la justicia econmica. La pretensin judicial

de hacer efectivos los derechos consagrados en la constitucin aca-

rrea conflictos institucionales importantes entre las ramas del poder

pblico y, particularmente, entre las instancias de representacin

democrtica y las encargadas de definir y aplicar los presupuestos

pblicos, por un lado, y los jueces encargados de proteger los dere-

chos sociales consagrados en el texto constitucional, por el otro.

La tercera caracterstica de las constituciones aspiracionales es la

siguiente: ellas requieren de algo ms que su simple desarrollo legal

o jurisprudencial para ser efectivas. Requieren al menos dos fuen-

tes adicionales de apoyo, localizadas por fuera de la burocracia

institucional. La primera de ellas es el compromiso de los movi-

mientos sociales, la opinin pblica y, en general, las fuerzas pol-

ticas que apoyaron la promulgacin de la constitucin o que apoyan

su aplicacin efectiva. Parafraseando a Donald Komners, podra-

mos decir que se necesita un constitucionalismo militante con

claros apoyos polticos por fuera del aparato institucional. Solo de

esta manera las constituciones y las cortes constitucionales, quepromueven su aplicacin efectiva, pueden hacer frente con xito a

las tensiones internas que amenazan con frenar los impulsos de

cambio social e institucional que ponen en marcha estas constitu-

ciones. Sin estos soportes polticos la Constitucin y la corte pue-

den ser neutralizadas por mayoras polticas reacias al cambio o ser

objeto de reformas conservadoras que eliminen toda esperanza de

cambio, a travs de la Constitucin. Dicho en otros trminos, esto

significa que las constituciones aspiracionales logran cambios so-

ciales en la medida en que dichos cambios estn impulsados, sino

por una revolucin previa, por lo menos por un gran movimiento

social y poltico que acompae y exija el desarrollo de los postula-

dos constitucionales. En segundo lugar, estas constituciones nece-

sitan de la consolidacin de una nueva cultura jurdica sobre la


5/25

207


proteccin de los derechos que no solo transforme la educacin

legal en las facultades de derecho, sino que imponga una nueva

dogmtica jurdica y unos nuevos parmetros interpretativos, de tal

manera, que se modifique la visin tradicional que se tiene de los

derechos y de su aplicacin.

2. BENEICIOSYRIESGOSDELCONSTITUCIONALISMO

ASPIRACIONAL

La caracterizacin hecha hasta el momento pone de presente los

enormes desafos que las constituciones aspiracionales enfrentan y

las fuertes tensiones sociales e institucionales que desencadenan. Se

trata, pues, de todo, menos de un asunto indiferente para el desarro-

llo institucional y, menos aun, para el debate poltico y constitucio-

nal. La adopcin de una constitucin de este tipo suscita enormes

pasiones de toda clase, las cuales se reproducen y, a veces, se refuer-

zan con la interpretacin judicial que se hace de dicha constitucinpor parte de los tribunales. Lo primero que hay que decir es que la

valoracin de una constitucin aspiracional es pues un asunto lgi-

do. Para enfrentarlo, comencemos por diferenciar algunas de sus

ventajas y desventajas ms aparentes.

La adopcin de este tipo de constituciones tiene tantos benefi-

cios como riesgos. A continuacin identifico a los unos y a los otros.Para ello adoptar un punto de vista progresista y favorable al cambio

social en Amrica Latina, a partir del cual se aprecia cmo las ventajas

y las desventajas de estas constituciones se encuentran conectadas

con la existencia o la ausencia de lo que he denominado constitucio-

nalismo militante. Los beneficios suelen producirse en entornos en

los cuales las fuerzas polticas acompaan el desarrollo de la constitu-

cin mientras los riesgos tienen lugar cuando esto no sucede.

BENEICIOS

En primer lugar, las constituciones aspiracionales mantienen viva

la percepcin poltica de que el cambio social es posible, lo cual es

importante en sociedades que mantienen una considerable insatis-


6/25

208


faccin con el presente. Las constituciones destinadas a preservar el

statu quo en sociedades en las cuales la situacin social y poltica es

considerada como inaceptable, por la gran mayora, son por lo ge-

neral impuestas por una lite gobernante a la cual le conviene que

las cosas permanezcan como estn. As pues, en la medida en que el

cambio social es favorable a la gran mayora, las constituciones

aspiracionalas de los pases semiperifricos son una expresin de-

mocrtica.

Ligado a este punto, parecera que, por lo menos en algunos

casos, el constitucionalismo aspiracional crea una conexin simbli-

ca fuerte con los movimientos sociales. En ocasiones estos ltimos

encuentran en la constitucin y, en especial, en la jurisprudencia

progresista de la Corte Constitucional, una especie de estandarte

poltico a partir del cual articulan mejor sus luchas polticas y la de-

fensa de sus derechos. Esto es importante en Amrica Latina, en

donde los sistemas polticos y la representacin funcionan de mane-

ra tan deficiente. Bajo ciertas circunstancias, las cortes constitucio-nales pueden propiciar prcticas emancipatorias en la medida en

que, por un lado, ordenan la proteccin efectiva de los derechos de

los excluidos y, por el otro, crean la conciencia, en los actores polti-

cos marginados, de que la superacin de sus condiciones de exclu-

sin pueden ser remediadas Las cortes constitucionales adquieren

una dimensin constitutiva importante en virtud de la cual crean,

ayudan a crear y fortalecen la identidad de los sujetos polticos. Esto

es particularmente importante en el caso de los llamados Nuevos

Movimientos Sociales que reivindican derechos generalmente aso-

ciados con la cultura y la identidad.

En segundo lugar, es de esperarse que estas constituciones no

queden reducidas a su mera eficacia simblica. Toda constitucin,

incluso aquellas ms polticas y retricas, debe producir efectos rea-

les e inmediatos si quiere mantenerse en pie y no aparecer como

una mera fachada del poder poltico. La promulgacin de una nue-

va constitucin produce un ambiente poltico nuevo que no puede

ser mantenido si la constitucin no tiene al menos un grado mnimo

de eficacia material. La retrica legal del cambio social posee lmites

que resultan de la necesidad, que las autoridades tienen, de produ-


7/25

209


cir cambios que permitan mantener la legitimidad poltica requerida

por los gobernantes.

RIESGOS

En primer lugar, el constitucionalismo aspiracional puede fomen-

tar una percepcin desmesurada de las capacidades que realmente

tiene la Constitucin para propiciar cambios sociales. Esta

sobredimensin constitucional puede propiciar una actitud pasiva

de los individuos y de los grupos sociales, y oscurecer el papel que

estos tienen en la definicin de su propio destino y las posibilidadesde transformacin social. La reduccin de las esperanzas de cambio

en el desempeo de las constituciones y, en general, de las frmulas

institucionales es usual en sociedades dbiles que confan su futuro y

su desarrollo a Estados fuertes. All donde las clases sociales y los

conflictos entre ellas han sido histricamente fuertes como, por ejem-

plo, en Gran Bretaa la democracia ha obtenido una gran estabili-

dad. Por el contrario, como seala Alain Toraine, en casos en los

cuales el Estado se convierte en el agente principal de la moderniza-

cin como, por ejemplo, en rancia o en Amrica Latina las de-

mocracias siempre han sido dbiles y puestas en tela de juicio por la

accin poltica. Volver sobre este punto al final de este ensayo.

El segundo riesgo se origina en el hecho de que este tipo de

constitucionalismo puede propiciar una situacin de reforma

cuasipermanente, sobre todo all en donde los sistemas polticos son

muy dbiles y los gobiernos tienen un dficit de legitimidad, lo cual

es comn en Amrica Latina. La reforma constitucional se convier-

te, entonces, en el remedio que los gobiernos buscan para contra-

rrestar la falta de maniobra poltica, que resulta de la debilidad de

los partidos, de la representacin poltica y del sistema poltico engeneral. La produccin de derecho progresista es, con mucha fre-

cuencia, un mecanismo del poder poltico destinado a incrementar

la legitimidad ms que a proteger los derechos que all se consagran.

As ha sucedido con mucha frecuencia en Colombia: mientras ms

limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos y ms

incontrolable es la violencia, ms inclinados estn estos gobiernos a


8/25

210


tratar dichos problemas, de manera tal que el nfasis institucional se

ponga en la legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del

derecho y no en la obtencin de resultados. En estos contextos crti-

cos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una re-

construccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia

terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores venta-

jas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad

poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la

ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmente con el

aumento de la comunicacin a travs de la produccin de discursos

legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justi-cia social y participacin.

El tercer riesgo consiste en que este tipo de constitucionalismo,

puede propiciar una devaluacin del derecho y del estado de dere-

cho en beneficio de las soluciones simplemente polticas. Demasia-

do nfasis en los fines, los valores y los principios constitucionales,

que consagran un futuro social mejor, pueden generar una subesti-macin de los derechos en el presente y de los procedimientos jurdi-

cos ordinarios. Esto se manifiesta en la creencia de que es solo la

poltica y no el derecho lo que importa. Hay aqu un curso parad-

jico de los hechos y las percepciones polticas que va de la debilidad

del sistema poltico como tal a su exaltacin desmesurada por las

vas del derecho constitucional. Este riesgo tambin est ligado al

uso flexible del derecho, muy comn en Amrica Latina desde los

tiempos de la Colonia, cuando las normas provenientes de Espaa

deban ser amoldadas y adaptadas a las condiciones particulares

por las autoridades locales. Las autoridades republicanas reproduje-

ron esta prctica de tal manera que los textos constitucionales, de-

positarios de los ms avanzados principios democrticos y civiles e

impecablemente copiados de modelos forneos, pudieran convivircon realidades sociales, en buena parte, dominadas por el

patrimonialismo, el gamonalismo y la jerarquizacin social.


9/25

211


3. ELDEBATEACTUALSOBREEL

CONSTITUCIONALISMOASPIRACIONAL

El constitucionalismo aspiracional no es ni mucho menos objeto

de una aceptacin pacfica por parte de las diferentes visiones polti-

cas que operan hoy en da en Amrica Latina. Sus principales opo-

sitores se inspiran en teoras econmicas del derecho, particularmente

en dos corrientes de pensamiento que han tenido gran influencia en

las ltimas dcadas en los Estados Unidos:Law and Economics y el

New-Institucionalism econmico. A pesar de la diversidad de auto-

res y perspectivas que participan en estos movimientos, todos com-parten una idea central sobre el derecho constitucional y es la

siguiente: las decisiones judiciales no solo correctas, sino tambin

justas son aquellas que eliminan los problemas de interpretacin en

los derechos y as reducen los costos de negociacin evitando que las

tensiones redistributivas tengan xito y, por esa va, aumentan la

riqueza social. La explotacin de los recursos econmicos, sostienen,debe hacerse de tal manera que exista una maximizacin de la satis-

faccin humana, medida por la voluntad agregada de los consumido-

res de pagar por bienes y servicios. De acuerdo con esto, los jueces

constitucionales deben decidir segn un principio de maximizacin

de la riqueza (welth maximisation). La eficiencia del mercado se con-

vierte, segn esto, en el parmetro legtimo para resolver las tensio-

nes que se presentan entre los derechos fundamentales.

Estas ideas sirven a sus promotores en Amrica Latina para ata-

car el corazn del constitucionalismo aspiracional y, en particular, el

tratamiento que este da a los derechos sociales como derechos

judicializables. En su opinin, la consagracin que la constitucin

hace de los derechos sociales slo tiene un carcter simblico o, en

el mejor de los casos, programtico. El constitucionalismo aspira-cional, segn esta visin, termina cuestionando y haciendo incier-

tos los derechos de propiedad y de libertad clsicos y, por lo tanto,

termina operando en contra del mercado, del desarrollo y, en lti-

mo trmino, de la equidad. La nica va factible para la consagra-

cin de los derechos sociales, consiste en que el legislador, a partir

de un debate democrtico, decida cundo existen los recursos sufi-


10/25

212


cientes para que el Estado se comprometa a proteger los derechos

sociales.

El tema de la judiciabilidad de los derechos sociales adquiere

matices especialmente intensos hoy en da en el constitucionalismoaspiracional. Ello resulta de la dificultad de conciliar una constitu-

cin muy progresista, en materia de derechos sociales, con una rea-

lidad social colmada de necesidades e injusticias. La tutela de derechos

sociales suscita polmica en muchos otros pases. La judicializacin

de los derechos sociales plantea un problema de interpretacin singu-

lar que consiste en la evaluacin de los medios para lograr el fin cons-

titucional propuesto. En efecto, mientras que en los derechos de libertad,

o derechos negativos, la simple accin u omisin del Estado es, por lo

general, un elemento suficiente para determinar la violacin o la pro-

teccin del derecho, en los derechos sociales se requiere de la evalua-

cin de las acciones de proteccin que pueden ser mltiples y

variadas para emitir un juicio de eficacia. Mientras en los derechos

de libertad los problemas de realizacin resultan, por lo general, deobstculos jurdicos, en los derechos sociales, tales problemas provie-

nen casi siempre de obstculos fcticos. Cmo determinar cules

prestaciones son las requeridas por el derecho social? Esta dificultad

hace de los debates propios de la aplicacin de los derechos sociales

asuntos directamente ligados a la justicia distributiva y, por ende, a

la actividad poltica. De ah el problema que se origina en la atribu-

cin judicial prevista por el constitucionalismo aspiracional de in-

terpretar y proteger tales derechos, incluso, en ocasiones, en contra

de lo previsto por las mayoras polticas en las disposiciones legales.

ELDEBATESOBRELOSDERECHOSSOCIALESEN COLOMBIA

La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de que losderechos sociales sean protegidos por los jueces por la va indirecta.

La Corte diferencia entonces entre derechos fundamentales y otros,

como los derechos sociales, que solo resultan protegidos por

conexidad con aquellos. Para que un derecho social sea protegido

se requiere que la desproteccin, que se invoca ante el juez, impli-

que la afectacin de otro derecho que se considera fundamental y


11/25

213


de aplicacin inmediata, como es el caso, por ejemplo, de los dere-

chos a la vida, a la salud, o a la dignidad humana.

La reaccin contra el constitucionalismo aspiracional no se ha

hecho esperar. As, por ejemplo, Sergio Clavijo ha sostenido coninsistencia que el modelo de decisiones polticas eficientes es el cl-

sico de la divisin de poderes, entendiendo por este la separacin y

diferenciacin entre los poderes no el control recproco, tal como

lo conceba la tradicin jurdica de la Revolucin rancesa de 1789.

El gran problema de la constitucin de 1991 es que toma partido en

la definicin de las discrepancias econmicas en detrimento del Con-

greso. En igual sentido, Hugo Palacios Meja sostiene que el gran

problema de la Corte Constitucional consiste en que, en su tropica-

lismo, toma decisiones que ocasionan que la sociedad colombiana

sea ineficiente, es decir, que todos los colombianos obtengamos

menos bienes y servicios de los que podramos obtener si ella no

interviniera o interviniera de otra manera. Por su parte, Salomn

Kalmanovitz se alarma de que, en Colombia, no se cumplan loscontratos y prolifere el engao. Entre tanto la justicia, que debe ser

el garante de los derechos de propiedad y de los contratos, est vul-

nerando estos mismos contratos firmados entre los ciudadanos, lo

que conduce a la conducta ventajosa de muchos de los actores y,

por lo tanto, a altsimos costos de transaccin que operan como un

pesado lastre sobre el crecimiento econmico del futuro. De acuer-

do con esta perspectiva debe haber reformas encaminadas a mejo-

rar la seguridad jurdica, lo cual implica garantas constitucionales a

la propiedad y a la libertad econmica, as como reglas de juego

estables que no sean afectadas por impulsos populistas o socialistas.

Pero no solo este tipo de reformas constitucionales son impor-

tantes. El principio de maximizar la satisfaccin de las preferencias

en la aplicacin del derecho conduce, tambin, a una reforma judi-

cial que, adems de eliminar el activismo judicial en materia de de-

rechos sociales, haga cambios en el sistema penal, encaminados al

aumento de las penas y a la disminucin de la impunidad. Los agen-

tes econmicos deben ser protegidos en su persona y en sus bienes,

lo cual crea la necesidad de que la justicia penal controle las mani-

festaciones de violencia y evite los atentados contra la propiedad y


12/25

214


la integridad fsica. El fortalecimiento del sistema penal es entonces

prioritario, sobre todo en pases como Brasil o Colombia en donde

existe tanta inseguridad.

Hasta 1998 la proteccin de derechos sociales por va judicial,no obstante el carcter progresista de la jurisprudencia, no trajo con-

sigo mayores conflictos entre jueces y funcionarios de las otras ra-

mas del poder pblico. El nmero de decisiones de tutela, por

derechos sociales en sentido estricto que fueron concedidas, no su-

peraba el 2%, de tal manera el activismo judicial slo apareca como

algo inaceptable para los ms aguerridos opositores del constitucio-

nalismo social. Desde 1998 la situacin cambia dramticamente

debido al aumento extraordinario de demandas de tutela por dere-

cho a la salud contra el Instituto de los Seguros Sociales-EPS. De

2.999 demandas contra el Instituto se pas a 10.771 en 1998. Los

costos se multiplicaron por tres: mientras en 1998 se necesitaron

4.793 millones de pesos, en 1999 fueron requeridos 15.878 para

responder a la demanda de salud por tutela.

Esta jurisprudencia de la Corte desencaden, a partir de 1999,

severas crticas contra la Corte Constitucional. Estas objeciones des-

piertan especial entusiasmo entre quienes defienden los beneficios

de la economa de mercado y de la separacin clsica entre los po-

deres del Estado, de tal manera que se facilite la predecibilidad de

las reglas de juego econmicas. Segn esta concepcin, los dere-chos sociales que consagra la constitucin limitan la actuacin de los

jueces al desarrollo de programas decididos de conformidad con el

proceso democrtico, y consagrados en leyes. Los ms radicales es-

timan, incluso, que los textos constitucionales que consagran dere-

chos sociales no generan obligacin alguna para el Estado y, por lo

tanto, no contemplan derechos sino meros ideales.

Del conjunto de crticas lanzadas contra la Corte sobresalen cua-

tro objeciones ntimamente relacionadas entre s: 1) Los costosos

tratamientos ordenados, por medio de la tutela, para salvar unas

pocas vidas, drenan recursos que podran ser utilizados ms

eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores

ms pobres de la poblacin. De esa manera, la Corte estara produ-


13/25

215


ciendo decisiones que, por concentrarse en la proteccin de indivi-

duos de manera aislada, no tendra en cuenta los problemas de in-

equidad que resultan una vez se relacionan los recursos disponibles

con las necesidades. 2) Esta inequidad resultara de asignarle a los

jueces una funcin que no les corresponde, como es la de decidir

sobre la reparticin de los recursos estatales. Los jueces, al no tener

una visin de conjunto de las necesidades de salud de la poblacin,

repartiran los recursos de manera arbitraria. 3) Las sentencias de la

Corte desconocen la necesidad de llevar a cabo un debate democr-

tico sobre el alcance del derecho a la salud. 4) En una sociedad

pobre, como la nuestra, los tratados internacionales sobre la materiasolo exigen que esos derechos se realicen de manera progresiva.

Mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos

los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones trgicas,

como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de

ampliar los programas de salud bsica.

La Corte y sus defensores han respondido a esas objeciones conuna defensa vigorosa de la llamada clusula de inmunidad de los

derechos fundamentales. Segn esta clusula los derechos funda-

mentales son derechos subjetivos que la Constitucin reconoce, y lo

hace por su enorme importancia para amparar la dignidad de las

personas y para proteger incluso el propio procedimiento democr-

tico. Al amparar los derechos sociales de las personas cuando su

desproteccin conlleva una afectacin de la vida digna, los jueces

solo estn cumpliendo con el deber de aplicar una constitucin que,

en esta materia, es clara y enftica. Suponer que la realizacin de

esos derechos se encuentra sujeta a una negociacin poltica o a la

disponibilidad de recursos es acabar con el sentido normativo que la

constitucin le otorga a la proteccin efectiva de la vida digna. Es a

los poderes legislativo y ejecutivo a quienes corresponde resolver losproblemas presupuestales y otros problemas que resultan de la pro-

teccin de tales derechos. Esto supone que es la realidad social y

econmica la que debe adaptarse a la nueva constitucin y no a la

inversa. El impacto econmico de las decisiones sostienen no es

un argumento que justifica la no proteccin de estos derechos. Las

consecuencias econmicas de los fallos son el precio que se debe


14/25

216


pagar por la realizacin de un Estado Social de Derecho en una

sociedad con tantas carencias como la nuestra.

Algunos defensores de la Corte comparten, en abstracto, este

punto de vista pero asumen una opinin ms moderada por razonesprcticas. En su opinin, los jueces son incapaces polticamente de

producir semejante revolcn econmico; es decir, aquel que se re-

quiere para adecuar el constitucionalismo aspiracional a la realidad

social. Las cortes constitucionales estn en una posicin de relativa

debilidad respecto de los rganos de representacin poltica del Es-

tado y, por lo tanto, un activismo demasiado agresivo, que ponga en

tela de juicio la estructura de poder poltico y econmico, puede

conllevar una reaccin contra la corte a partir de la cual se produzca

una reforma que limite sus funciones o incluso elimine el control de

constitucionalidad. De otra parte sostiene esta posicin pragmti-

ca, puede haber distintas formas de proteccin judicial de los dere-

chos sociales. Quienes se oponen a la jurisprudencia de la Corte en

esta materia desconocen el hecho de que se oponen a un tipo espe-cfico de judiciabilidad de derechos sociales y que, en consecuencia,

podran, eventualmente, estar de acuerdo con otro tipo de protec-

cin judicial en la cual se eviten las consecuencias perjudiciales que

ellos critican. En opinin de estos autores, el debate no parece haber

dejado claro que quienes defienden la tutela por derechos sociales

no tienen que ser defensores incondicionales de toda la jurispruden-

cia de la corte constitucional en esa materia.

4. DEENSAPRECAVIDADELCONSTITUCIONALISMO

ASPIRACIONAL

UNAMIRADADESDELASOCIOLOGAJURDICA

Una visin sociolgica del derecho es por lo general una visin

escptica, cuando no crtica, de los contenidos y postulados del de-

recho. El punto de vista jurdico es tambin, con frecuencia, displi-

cente, cuando no enemigo del punto de vista sociolgico sobre el

derecho. Sin embargo, el dilogo entre ambas miradas no solo es

posible sino de una gran utilidad para ambas disciplinas, como lo


15/25

217


demuestra la sociologa clsica. A continuacin presento algunas ideas

sociolgicas que pueden contribuir a una mejor comprensin de los

fenmenos constitucionales y, por esta va, a una mejor evaluacin

del constitucionalismo aspiracional.

Lo primero es una advertencia proveniente de la teora social.

Una mirada sociolgica de la constitucin alerta contra los peligros

tericos de dos visiones opuestas sobre la relacin derecho-realidad

social. La primera de ellas la podramos denominar internalista

siguiendo lo dicho por Lawrence riedman y consiste en explicar la

evolucin del derecho a partir del resultado de sus debates internos

y de las ideas que van triunfando en tales debates. La segunda, que

puede ser denominada materialista, estima que el derecho nada tie-

ne para aportar al cambio social debido a que depende por comple-

to del contexto en el cual se inserta. La visin liberal del derecho, por

lo general, adopta una perspectiva intelectualista mientras que la

visin marxista del derecho suele adoptar una perspectiva social

materialista. Sin embargo, quienes defienden los postulados deLawand Economics, no obstante tener una posicin opuesta al marxis-

mo, asumen tambin una perspectiva social de tipo materialista. En

todo caso, intelectualistas y materialistas ven en el derecho, y en los

derechos, instrumentos, herramientas, que sirven para manipular

una realidad externa: o bien se supone que el derecho o los dere-

chos construyen la realidad social que quieren a partir de la simple

creacin de normas (liberalismo jurdico); o bien se cree que ellos

son herramientas a travs de las cuales la clase alta logra dominar a

las dems (marxismo), o bien se estima que ellos son el mero resul-

tado del mercado econmico y de la negociacin entre las partes

(Law and Economics).

El instrumentalismo es, pues, una perspectiva epistemolgica

segn la cual existe una realidad social externa e independiente de

los sujetos o de las instituciones, la cual puede ser conocida y mani-

pulada por los actores sociales y las instituciones, en este caso por el

Estado y por el derecho. Dicho instrumentalismo no solo es muy

cuestionable desde el punto de vista terico, sino que desde el punto

de vista de su utilidad prctica resulta, paradjicamente, poco efi-

ciente, debido a que, al menos en nuestro medio, se desconocen las


16/25

218


condiciones de posibilidad de las instituciones en contextos de hibri-

dacin social, cultural e institucional como la nuestra. La historia

poltica e institucional de Amrica Latina es la historia de la recep-

cin infructuosa de ideas y modelos forneos que terminan produ-

ciendo resultados insatisfactorios, tan insatisfactorios como los

resultados derivados de la aplicacin de modelos opuestos, funda-

dos en una supuesta naturaleza social latinoamericana nica e

incontaminada. Sin duda las diferencias entre la cultura institucional

espaola y la inglesa influyeron en la suerte de sus respectivas colo-

nias; tambin lo hicieron instituciones diferentes y gobernantes con

estructuras mentales distintas. Sin embargo, esto slo es parte de lahistoria: la cultura y las instituciones importadas prosperaron en cada

regin en la medida en que respondieron mejor a una red de pode-

res y a una estructura social de dominacin. No resultaba fcil im-

portar ideas e instituciones liberales desde una situacin dominada

por pequeos y medianos propietarios de origen europeo, creyentes

en un sistema religioso comunitario y descentrado, y ubicados entierras promisorias como fue el caso de los Estados Unidos para

ser aplicadas en territorios inhspitos, habitados por grupos sociales

con visiones del mundo opuestas y regidas por un estado de tipo

corporativo, en donde la Iglesia, los latifundistas y el ejrcito logra-

ban amoldar las instituciones a sus intereses. Sostener como lo ha-

cen los voceros latinoamericanos del neoinstitucionalismo que

fueron las instituciones y la cultura espaola las que determinaronnuestra suerte es, por lo menos, una simplificacin del problema

que oscurece el hecho de que, en buena parte, fueron las clases

poderosas las que adaptaron las instituciones a sus intereses: las lites

criollas que importaron las ideas liberales fueron las primeras en

hacer uso de limitaciones informales o culturales para defender una

estructura econmica que les resultaba conveniente.En los ltimos cuarenta aos, la teora social y la filosofa han

hecho grandes esfuerzos por evitar el instrumentalismo propio de

estas dos visiones. En lugar de concebir la relacin entre el sujeto y

el objeto o entre la accin social y las estructuras como elementos

separados, se conciben como elementos interdependientes, consti-

tutivos. Ni el sujeto o las instituciones son externas al objeto y, por lo


17/25

219


tanto, no pueden manipularlo como se manipula una herramienta,

ni el sujeto o las instituciones estn simplemente determinados por

una realidad que los manipula a su antojo. No hay nada en la rela-

cin entre ambos elementos que sea externo a la relacin misma y,

por lo tanto, todo es construido dentro de ella misma. En los trmi-

nos de Bourdieu, el sujeto est tan mundanizado como el mundo

subjetivizado. Lo mismo pasa con la relacin entre la accin social

y las estructuras sociales. Entre ellas existe una relacin de inciden-

cia recproca sin elementos externos o no influenciados por dicha

relacin.

La crtica al instrumentalismo conduce al nfasis en los contex-

tos sociales en los cuales se insertan las constituciones y, por lo tanto,

la necesidad de hacer investigacin emprica para ver, en cada caso,

la manera en que norma y realidad se constituyen recprocamente y,

a partir de all, enfrentar el problema del diseo institucional. Esta

tarea va en contrava de la ilusin liberal segn la cual instituciones

que han tenido xito en un pas pueden ser pura y simplementetrasplantadas a otro para obtener los efectos conseguidos en el pas

de origen. De hecho, la institucin trasplantada resulta de tal ma-

nera afectada y modificada por el nuevo contexto, que se convierte

en otra cosa, en otra realidad institucional. El primer paso del diseo

constitucional es pues el estudio del contexto social en el cual este se

inserta. Esto es an ms necesario en el caso del constitucionalismo

aspiracional, caracterizado por mantener una gran distancia entre lo

normativo y la realidad social.

Veamos el caso de Colombia. All existen grandes obstculos

para la realizacin de los postulados constitucionales. Uno de ellos

es la ausencia de un Estado consolidado y con capacidad de ejercer

aquello que Hobbes llamaba el imperium en todo el territorio nacio-

nal y respecto a todos sus actores sociales. Otro, es la existencia de

una sociedad con grandes desigualdades sociales, de tal manera que

casi una tercera parte se encuentra excluida social, econmica y

polticamente. La cultura clientelista en el sistema poltico es, sin

duda, otro obstculo. Ya se ha visto lo difcil que es hacer cumplir

una constitucin cuando no se cuenta con un sistema de representa-

cin poltica adecuado. El control que ejercen los Estados Unidos


18/25

220


sobre la poltica criminal en Colombia tambin es un factor que afecta

la autonoma del texto constitucional. Es muy probable que estos

factores negativos hubiesen empeorado si la constitucin de 1991

no hubiese sido promulgada. Algunos problemas del sistema judi-

cial, por ejemplo, seran mucho ms graves hoy en da si la accin

de tutela no existiera. Sin duda la carta de derechos actual contrasta

con la anterior y atena una larga tradicin constitucional que se

contentaba con que los derechos fundamentales fueran meras de-

claraciones simblicas en espera de un futuro mejor. Pero todo esto

es claramente insuficiente. La distancia entre el texto constitucional

y las realidades sociales sigue siendo demasiado grande como parapoder decir que Colombia es un pas regido por una constitucin.

5. ELDEBATESOBRELOSDERECHOS

Si el constitucionalismo aspiracional centra buena parte de sus

esperanzas de cambio social en los jueces, las preguntas que debe-mos hacernos son: En qu medida las decisiones judiciales progre-

sistas pueden engendrar cambios sociales significativos?, es la lucha

jurdica ante los tribunales una estrategia provechosa para los movi-

mientos sociales y para la izquierda poltica?, es el derecho una

herramienta eficaz para la emancipacin social? Estas preguntas orien-

taron el debate sobre jueces y cambio social que tuvo lugar durantela dcada de los ochenta en los Estados Unidos. Durante la dcada

de los setenta, buena parte de la lucha poltica estaba dirigida al

logro de reformas jurdicas o de decisiones judiciales que pudieran

operar como obstculos contra la discriminacin. Esta estrategia se

conoci como el Civil Rights Movement. Una dcada ms tarde, los

acadmicos se enfrentaron en la evaluacin de esta experiencia (ci-

vil rights experience). De una parte, estaban aquellos autores que,desde la sociologa del derecho, defendan la idea de que, a travs

de las decisiones judiciales, podan lograrse cambios sociales signifi-

cativos. En contra de esta posicin, los estudios crticos del derecho

sostuvieron posiciones escpticas frente a las luchas jurdicas. En

opinin de los crticos la lucha por los derechos civiles no dio los

frutos esperados.


19/25

221


Sin embargo, no todos los crticos pensaron lo mismo; hubo dos

posiciones: una radical y otra moderada. Los ms radicales defendie-

ron la idea de que la estrategia jurdica era una ilusin. En efecto, por

un lado, debilitaba la lucha poltica contrahegemnica, al desviar la

atencin hacia el proceso jurdico de reforma, y, por el otro, su efica-

cia colectiva terminaba siendo mnima dado el carcter individualis-

ta de los derechos. Los crticos moderados, en cambio, consideraron

que, no obstante la existencia de una tendencia prevaleciente hacia

la dominacin, el derecho, por lo menos en algunos eventos, poda

favorecer a los movimientos sociales. Robert Gordon, por ejemplo,

sostena que las categoras, principios y retrica del derecho y de laargumentacin jurdica ofrecen verdaderos recursos para obtener

algunas ventajas en lo referente al cambio social. En su opinin, la

expedicin de leyes no siempre ha beneficiado a los capitalistas; tam-

bin, aunque en menor medida, ha beneficiado a trabajadores,

mujeres, pobres, etc.; los marginados pueden, eventualmente, re-

vertir el fin de la retrica jurdica en su propio beneficio. Este es,pues, un asunto abierto a la investigacin que no puede ser decidido

de antemano con una generalizacin terica. Acordes con esta opi-

nin, los nuevos crticos de los aos noventa creen que las reformas

legales de tipo social y contra la discriminacin pueden ser un meca-

nismo til de la lucha poltica. Esta posicin es generalmente soste-

nida por defensores de minoras y por los llamados estudios de

conciencia jurdica. En su opinin la incidencia social de las decisio-nes judiciales progresistas es un fenmeno complejo que ha sido

visto de manera simplista. Segn estos nuevos autores las decisiones

judiciales progresistas no pueden ser catalogadas de antemano ni

como mera manipulacin ideolgica ni tampoco como simple prue-

ba de un cambio social

En Amrica Latina, el debate derecho-cambio social se planteaen trminos menos instrumentales que en los pases centrales, es

decir, menos ligados a la lgica que encadena propsitos jurdicos,

medios y resultados. Este hecho tiene varias explicaciones: la prime-

ra se origina en que, en Amrica latina, la distincin clsica entre

Estado y sociedad civil tanto como otras distinciones de all deriva-

das: derecho/sociedad, pblico/privado, derecho/poltica suele ser


20/25

222


an ms problemtica de lo que es en los pases centrales y, en con-

secuencia, la autonoma del discurso jurdico respecto de otros dis-

cursos sociales e institucionales suele ser ms precaria. El derecho, y

particularmente el derecho pblico, tiene una menor autonoma re-

lativa respecto del sistema poltico. Lo jurdico adquiere, en buena

parte, la dinmica de lo poltico, de tal manera que se presenta una

especie de isomorfismo entre discursos polticos que responden me-

nos a la representacin de intereses sociales que a meros debates ideo-

lgicos, y normas jurdicas que obedecen menos a las necesidades

tcnicas de regulacin social que a necesidades polticas de legitima-

cin institucional. La segunda razn es ms especfica y est directa-mente ligada con la anterior, y consiste en que, en estos pases, el

derecho estatal es un instrumento de incidencia social ms precario de

lo que suele ser en los pases centrales. Dos hechos ponen de presente

dicha precariedad. Por un lado, la marcada diferencia que existe entre

el derecho escrito (law-in-books) y el derecho aplicado (law-in-action);

buena parte del derecho escrito o bien fracasa, en trminos instru-mentales, o bien es creado con el objeto de cumplir propsitos dife-

rentes a aquellos para los cuales fue concebido. El segundo hecho es

el del pluralismo jurdico, esto es el de la existencia de mltiples fuen-

tes oficiales y no oficiales de regulacin, las cuales, con frecuencia,

se relacionan en complejas interpretraciones.

Si bien el debate no se puede trasladar en los mismos trminos,

las preguntas centrales son importantes en ambos contextos: es el

constitucionalismo aspiracional benfico para los movimientos so-

ciales y las luchas emancipatorias en Amrica Latina?, o, por el con-

trario, debe este derecho entenderse como una estrategia ms de

las lites dominantes para legitimarse en el poder y mantener una

sociedad excluyente y desigual? La historia del derecho constitucio-

nal progresista en Amrica Latina est llena de frustraciones y fraca-sos y, por eso, estamos inclinados a pensar que este es un espacio

ms propicio para la dominacin que para el progreso social. Sin

embargo, no hay que olvidar que una estrategia corriente de legiti-

macin poltica consiste en hacer del derecho lo que este dice querer

hacer, esto es, lograr que el derecho sea eficaz. Hay que tener en

cuenta que, si bien la produccin del derecho con fines de legitima-


21/25

223


cin, ha sido una estrategia ms o menos fructfera de dominacin

social, es tambin un arma de doble filo en cuanto a que, eventual-

mente, los smbolos de cambio social y proteccin de derechos que

ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales, por

individuos o, incluso, por instituciones del Estado y, de manera par-

ticular, por jueces que se toman el derecho en serio y lo utilizan

como un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el

poder hegemnico. En este caso, la fortaleza interna o jurdica del

Estado puede ser un elemento til para articular prcticas sociales

emancipatorias o, al menos, de resistencia al poder hegemnico.

Las constituciones aspiracionales pueden servir para reactivar la

esperanza colectiva. Pero la esperanza, en una sociedad mejor, tie-

ne, como la mayora de los valores colectivos fundamentales, varias

facetas: una de ellas est relacionada con la aceptacin y confianza

en el presente; la otra, con la posibilidad de obtener un cambio futu-

ro a partir de la accin. La primera es un remedio contra la rebelda,

la segunda, un remedio contra el conformismo. Las constitucionesaspiracionalas son, por un lado, una concesin del aparato estatal

en beneficio de las personas y, en esta medida, se traducen en un

remedio contra la rebelda, y, por el otro, tambin significan una

posibilidad de mejora efectiva de los derechos ciudadanos, tal como

las normas lo manifiestan, y, en esta medida, son una promocin del

cambio y un remedio contra el conformismo. Una estrategia guber-

namental posible consiste en escalonar temporalmente estos dos efec-

tos: se expiden normas con el objeto de obtener los beneficios polticos

de la aceptacin popular, de manera inmediata, para luego luchar

por una interpretacin y aplicacin de los textos promulgados, com-

patibles con las posibilidades econmicas, polticas y sociales que

rodean la ejecucin de tales normas. En Amrica Latina, los gobier-

nos han jugado con la diacrona de estos dos efectos, uno de loscuales se obtiene de manera inmediata, mientras que el otro se apla-

za. Pero esta no es la nica posibilidad, y aqu viene la segunda cara

del derecho progresista. La estrategia de produccin del derecho

con fines de legitimacin institucional puede tener un uso contrario

al pretendido, esto es, traducirse ms en un remedio contra el con-

formismo que en uno contra la rebelda. La eficacia de esta estrate-


22/25

224


gia se origina en el rechazo profundo que los ciudadanos prestan a

todo enunciado que afecte los ms importantes topoi, o lugares co-

munes, de la convivencia social, como la justicia o la igualdad. El

abuso se soporta menos cuando, adems de ser conocido, es men-

cionado; por eso, un poder poltico que puede manejar a su favor

una situacin en la cual la injusticia se ve y se siente, encuentra

reducido su margen de maniobra cuando, adems de ser vista y

sentida, la injusticia es dicha.

As pues, el poder emancipatorio del constitucionalismo aspira-

cional est en que contiene un mensaje poltico, en el cual se concre-

ta la idea de esperanza depositada en los textos constitucionales, de

tal manera que los actores encuentran en dicho mensaje un pretexto

para la accin poltica. Esto es, el constitucionalismo aspiracional es

importante para las prcticas polticas en la medida en que, por un

lado, facilita la conciencia poltica emancipatoria de algunos grupos

sociales excluidos y, por otro, proporciona estrategias posibles de

accin legal y poltica para remediar la situacin de los afectados. Elconstitucionalismo aspiracional tiene una dimensin constitutiva

importante, en la medida en que crea, ayuda a crear o fortalece la

identidad del sujeto poltico. Esto es especialmente claro cuando se

trata de los llamados nuevos movimientos sociales (new social

movements), que reivindican reconocimientos de gnero, de cultu-

ras o de opiniones. La Corte Constitucional contribuye a forjar la

identidad poltica de estos actores y, por esa misma va, a forjar su

propia identidad. En sntesis, el constitucionalismo aspiracional puede

incidir de manera favorable en la realidad social y poltica cuando es

capaz de inculcar en la mente de los miembros de los movimientos

sociales y de las personas en general, un espritu anticonformista,

que se funda en la afirmacin autorizada de que la injusticia existe y

de que debe ser remediada.

La dimensin dominadora del derecho aumenta con la ausencia

del uso contrahegemnico del derecho por parte de los grupos y

movimientos sociales. Dicho en otros trminos, mientras los movi-

mientos sociales se apropien ms del derecho e incorporen ms la

estrategia jurdica dentro de sus estrategias globales de lucha, menos

riesgo existe de que el derecho aspiracional se convierta en un ins-


23/25

225


trumento de dominacin, y ms posibilidades de que opere como

mecanismo entre otros, claro de emancipacin social.

Las constituciones aspiracionales no son en contra de una vi-

sin instrumentalista cdigos sino terrenos jurdicos de lucha polti-ca. Si los movimientos sociales ven en ellas simples instrumentos de

dominacin poltica, su visin opera como una especie de profeca

autocumplida, esto es, el terreno jurdico de lucha poltica queda en

manos de quienes detentan el poder poltico. En sntesis, para que el

constitucionalismo aspiracional sea ms derecho y menos domina-

cin poltica, los grupos y movimientos sociales deben asumir la es-

trategia poltica de ver la constitucin como un derecho.

6. CONCLUSIN

Las constituciones aspiracionales prosperan y tienen sentido en

sociedades en las cuales existe una gran insatisfaccin con la reali-dad presente. Cuando comparamos nuestras constituciones con las

de los pases centrales vemos dos fenmenos jurdicos diferentes. El

hecho de que constituciones maximalistas e idealistas prosperen all

donde menos garantizados estn los derechos y en donde menos

recursos existen para lograr un cambio social, no deja de ser una

paradoja perturbadora para el constitucionalismo de nuestros pa-

ses. Son las nuestras verdaderas constituciones? Si no lo son, qunaturaleza tienen? Son textos jurdicos o simplemente son enuncia-

dos polticos? Las constituciones aspiracionales se caracterizan por

mantener una profunda distancia respecto de las realidades sociales

y polticas que quieren transformar. Esta ruptura est inscrita en su

naturaleza futurista y progresista. La constitucin no expresa el pas

que existe sino el que queremos. Eso tiene sus ventajas y sus desven-tajas como lo hemos visto. Pero, qu incidencia tiene esta brecha en

el concepto y la explicacin de lo que llamamos constitucin?

En este ensayo he querido enfrentar esta paradoja sugiriendo,

en primer trmino, que el constitucionalismo en general y, de mane-

ra particular, el constitucionalismo aspiracional mantienen una

ambivalencia permanente entre lo jurdico y lo poltico, y que desco-


24/25

226


nocer este hecho en nada contribuye al anlisis acadmico del fen-

meno constitucional. En segundo lugar, creo conveniente que los

pases latinoamericanos adopten constituciones aspiracionales, pero

ello depende de las condiciones particulares, o del contexto, en el

que se inscriben, lo cual significa que el estudio de este tipo de cons-

tituciones debe estar acompaado de una perspectiva propia de la

sociologa del derecho constitucional. Por ltimo, he tratado de po-

ner en evidencia la necesidad que tenemos de crear una doctrina

constitucional y una sociologa constitucional que tomen en serio la

importancia del contexto en el cual se aplican y de la disociacin

que mantienen con la realidad social.

Lo que necesitamos es algo as como un constitucionalismo

contextual y aspiracional al mismo tiempo. Las constituciones de los

pases que tienen grandes insatisfacciones con la realidad social del

presente deben contener aspiraciones y mirar hacia el futuro. Sin

embargo, debe hacerse un esfuerzo por exorcizar los males o peligros

propios del constitucionalismo aspiracional. Dos cosas deben ser teni-das en cuenta: en primer lugar, las expectativas deben tener la posibi-

lidad de ser realizadas de tal manera que se evite el efecto institucional

de legitimacin simblica. En segundo lugar, las expectativas deben

estar fundadas en lo que hemos llamado un constitucionalismo mili-

tante o, en otras palabras, en un tipo de constitucionalismo que se

apoya, de manera permanente, en la participacin activa de los acto-

res sociales y los representantes polticos. No solo las constituciones

deben mantener el apoyo de las fuerzas polticas que las hicieron

posible, sino que dichas fuerzas deben persistir en el compromiso de

hacer posible que los postulados constitucionales se traduzcan en

realidades efectivas.

Una buena constitucin aspiracional es aquella que reduce la

brecha entre los deseos y las realidades y, por esta va, termina sien-

do tambin un constitucionalismo preservador, esto es, un constitu-

cionalismo empeado en la proteccin efectiva de los derechos en el

presente. Un constitucionalismo que, a travs de su aplicacin, crea

su propio antdoto contra los riesgos que lo amenazan: un remedio

contra la ineficacia de los derechos, el autoritarismo estatal y la

politizacin de la reforma.


25/25


Soy conciente de que esta puede parecer una solucin eclctica,

pero tambin creo que el eclecticismo, combinado con una buena

dosis de pragmatismo, ha alimentado los mejores frutos del constitu-

cionalismo a travs de su historia.

Al exponer estas ideas no pretendo reducir la dimensin utpica

del constitucionalismo aspiracional. Estas constituciones continua-

rn siendo algo as como varitas mgicas que no funcionan muy

bien, excepto cuando las personas creen que funcionan. En este sen-

tido, operan como el placebo en la medicina, el cual cura al enfermo

sin tener la capacidad para hacerlo.

BIBLIOGRAA

Ackerman, Bruce A. 1992. The future of liberal revolution. Yale University Press.

New Haven.

Arendt, Hannah. 1963. On revolution. Viking Press. New York.

Da Matta, Roberto. 1987. The Quest for Citizenship in a Relational Universe. In

State and Society in Brazil. John D. Wirth. Westview Press. Boulder, Co-

lorado

Kommers, Donald P. 1989. The constitutional jurisprudence of the ederal

Republic of Germany. Duke University Press. Durham.

Preuss, Ulrich K. 1995. Constitutional Revolution: The Link Between Constitu-

tionalism and Progress. Humanities Press. New Jersey.Rousseau, Jean Jaques. 1993. El contrato social. Tecnos. Barcelona.

Scheingold, Stuart. 1989. The Constitutional Rights and Social Change: Civil

Rights in Perspective. En: M. W. M. y G. Houseman (Ed.). Judging the

Constitution: Critical Essays on Judicial Lawmaking. Scott, oresman

and Company. New York.

Sunstein, Cass. 1993. The Negative constitution: Transition in Latin America.

En: Transition to Democracy in Latin America: The Role of the Judiciary.Boulder, I. P. Stotzky (Ed.). Boulder: Westview Press.

Teitel, Ruti. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transfor-

mation. The Yale Law Journal, N 106 (7): 209-280. 1997.

democracia y estado social de derecho mauricio garcia villegas

Documents