delitos de los funcionarios publicos
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RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
Seminario
Probidad y Transparencia para la Administración.
( Contenido de diapositivas presentación Power Point)
Prof.: Juana Sanhueza Romero
Universidad de Concepción
Año 2012
Delimitación del tema
Delitos que consisten en falta de probidad.
Naturaleza y extensión de las penas asignadas a los delitos en
estudio.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Obligación de denunciar por parte de los funcionarios públicos.
Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa.
DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD
1.- Malversación de caudales públicos.
2. Fraude al fisco.
3.- Negociaciones incompatibles
4.- Negociaciones incompatibles por tráfico de influencias.
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5.- Exacciones ilegales
6.- Enriquecimiento ilícito
7.- Cohecho.
Cuestiones preliminares
En esta materia existen algunos aspectos relevantes que es
preciso dilucidar previamente. Ellos son:
1.- Bien jurídico protegido
2.- Concepto de empleado público
3.- Comunicabilidad en los delitos funcionarios.
Todos estos tópicos son objeto de controversias en doctrina y
jurisprudencia.
Bien jurídico protegido.
Es difícil determinar cuál es el bien jurídico ya que en el Título
5° del libro II se agrupan diversos delitos atendiendo más bien al
sujeto activo.
Sin embargo, mayoritariamente, se sostiene que es la recta
administración pública entendida en sentido muy amplio, como
actividad general del Estado no sólo en el aspecto administrativo,
sino que también en el legislativo y judicial.
El sujeto activo, empleado público, infringe un deber
específico de lealtad, corrección y eficiencia que recae sobre ellos
por encontrarse ligados con la autoridad pública por un vínculo
especial.
Cuando estos atentados los cometen particulares, ellos se
encuentran reglamentados en otros títulos del Código Penal y
especialmente en el título VI. "Delitos contra el orden y la seguridad
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públicos cometidos por particulares.“
Dado que el correcto y normal desempeño de la función
pública es protegido por los diversos delitos reglamentados en el
título V, ellos pueden tener una manifestación distinta según el tipo
penal de que se trate y por ello tendrá que ser precisado al
momento del análisis de cada uno de ellos.
Concepto de empleado público.
El art. 260 del C. Penal contiene una definición de empleado
público para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título
III.
En la definición casuística se emplea la noción de función
pública.
El C. Penal no define lo que debe entenderse por función
pública, para precisarlo se recurre a la Convención
Interamericana contra la corrupción, que en su art. 1° la define
como “Toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del
Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles
jerárquicos.”
De manera que, a partir de estos textos se puede afirmar que:
“Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la
administración pública dentro de las nuevas formas
administrativas, judiciales y económicas que las actividades del
Estado han ido asumiendo”.
La jurisprudencia ha sostenido que puede tratarse de
funcionarios de planta, a contrata, a honorarios e incluso ad-
honoren.
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Ámbito aplicación del art. 260
El punto es discutido. Algunos sostienen que se aplica sólo a
los casos que indica la citada disposición y en los demás rige el
Estatuto Administrativo.
Otros afirman que se aplica a todas las situaciones en que el
sujeto activo es un empleado público porque lo importante es la
función pública Ej.: art 193 del C. Penal (Notario) El Estatuto
administrativo no lo indica.
Comunicabilidad en los delitos funcionarios
Los delitos funcionarios son especiales en el sentido que quien
lo ejecuta debe reunir determinadas calidades personales exigidas
por el respectivo tipo penal.
Cuando esta clase de delitos es cometido por dos o más
personas pueden surgir inconvenientes en el caso que sólo una de
ellas reúna las calidades personales (intraneus) y no las restantes
(extraneus)
Enfrentados a dicho problema se tendrá que determinar si
todos recibirán sanción penal y en el evento de ser sancionados, a
qué titulo responderá cada uno de ellos y la magnitud de la sanción,
en su caso.
El Código Penal, en el art. 64, resuelve expresamente los
conflictos que se pueden presentar cuando se trata de
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero no
cuando los requisitos especiales son una exigencia típica.
De acuerdo al art. 64, las atenuantes y agravantes de carácter
personal no se comunican.
El verdadero problema se presentará cuando la calidad
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personal, en este caso funcionario público, es una exigencia típica.
La doctrina ha discutido latamente estas materias y la
jurisprudencia se ha pronunciado sobre ellas, en diversas
oportunidades, pero no se ha logrado una uniformidad de criterios y
más aún en los últimos tiempos se pueden encontrar decisiones
jurisprudenciales absolutamente contradictorias.
Se puede citar como ejemplo el art. 239 del C. Penal, que tipifica
el delito de fraude al fisco. Puede ocurrir que junto al funcionario
público intervengan dos o más extraneus y entonces surgirá la
interrogante de si todos responderán por este delito o sólo el
empleado público.
Otro ejemplo, es el art. 240 del C. Penal, que tipifica el delito de
negociaciones incompatibles, puede que en su comisión
intervengan junto al empleado público uno o más particulares.
Opiniones doctrinarias respecto de la comunicabilidad
Algunos autores, como don E. Novoa, sustentan la
comunicabilidad de las calidades personales y sostienen que un
mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente de manera
diversa para las personas que intervienen en su ejecución. Según
ellos, el título a responder será el mismo para todos. En los
ejemplos, antes citados, responderían todos del delito de fraude al
fisco o negociaciones incompatibles, en su caso.
Don Enrique Cury, durante muchos años sostuvo la
incomunicabilidad extrema de las calidades personales, lo que
significaba que si el sujeto no reunía tal calidad no respondía de
dicho delito y si no había otro tipo en el cual subsumir su conducta
no recibía sanción, como sucedía precisamente con el delito de
negociaciones incompatibles.
Fundaba su postura en una interpretación sistemática del art.
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64 del C. Penal.
Actualmente Cury sustenta una doctrina similar a la de
Etcheberry, con algunas variantes.
Distingue entre delito especial o calificado propio e impropio.
Los delitos calificados propios son aquellos en que la calidad
personal es fundante del injusto de forma que no existe otro delito
en el cual subsumir la conducta. Ej.: el delito de negociaciones
incompatibles del art. 240 del C. Penal
Delitos calificados impropios son aquellos en que la calidad
personal no es fundante, sino sólo tiene la función de aumentar o
reducir el injusto. Ej.: el delito de fraude al fisco, sino existiera este
tipo se subsumiría la conducta en el delito de estafa del art. 468 del
C. Penal. Otro ej.: es el delito de sustracción de caudales públicos
del art. 233 del C. Penal, en que se subsumiría en el delito de hurto
o apropiación indebida, según el caso.
Cury sostiene que en los delitos calificados impropios las
calidades personales no se comunican, es decir, los extraneus
responderán por el otro tipo común en el cual se puede subsumir
la conducta. Sostiene que en estos casos se debe extender la
aplicación del art. 64 del C. Penal.
En cambio en los delitos calificados o especiales propios las
calidades se comunican, pero el extraneus responderá sólo como
partícipe y nunca como coautor, porque dada su condición no
pueden vulnerar un deber que es privativo de los empleados
públicos y que en consecuencia sólo ellos pueden infringir.
Etcheberry siempre ha sostenido que en esta materia se debe
distinguir, los casos en que la calidad personal es integrante del
tipo o bien es sólo una circunstancia que se ha incorporado a la
figura delictiva.
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Para saber cual función cumple, se debe recurrir a una
supresión mental hipotética. Si eliminada mentalmente la calidad
personal, desaparece el delito, entonces quiere decir que se trata
de un elemento del tipo y en consecuencia se comunica. Si ello
no es así, será sólo una circunstancia y no se comunicará.
En el fondo la única diferencia que existe entre la opinión de
Etcheberry y Cury es que de acuerdo al primero, cuando se trata de
delito especial propio todos responden por el mismo delito, sin
diferencia de penalidad. En cambio, Cury sostiene que los
extraneus responderían en todo caso como partícipe (cómplice) un
grado menos de penalidad.
La actual doctrina de Cury recibió acogida por parte de los
Tribunales de Justicia en el delito del art. 240 del C. Penal derivado
de la venta del inmueble denominado “Villa Grimaldí”
El punto en esta nueva doctrina, es que no tiene un sustento
dogmático como sí existe en Alemania y España.
Ambas legislaciones contienen atenuaciones especiales para
el extraneus sea porque en los delitos especiales impropios se le
sancionara por el título común que siempre tiene una pena menos
severa o porque si se trata de un delito especial propio se le aplica
una atenuación obligatoria.
Actualmente se puede sostener que la doctrina nacional se
divide entre los que sostienen la comunicabilidad absoluta y los
que sostienen una incomunicabilidad relativa. Ya nadie sostiene en
Chile una incomunicabilidad absoluta.
DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
1.- Malversación por sustracción de caudales públicos, que
doctrinariamente se le denomina peculado. El art. 233 regula la
forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa.
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2.- Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos (art. 235)
3.- Malversación por aplicación pública diferente art.236
4.- Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237
Son figuras muy distintas, pero tienen algunos aspectos
unificadores como son, la calidad de funcionario público del sujeto
activo, el carácter público del objeto del delito y la existencia de
una especial relación entre el sujeto y el objeto.
La malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de
los fondos públicos, mala inversión, mal empleo.
Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a
los fondos públicos un destino también público pero diferente del
que tenía asignado por la ley o la autoridad competente.
El Código denomina malversaciones a situaciones que
técnicamente no lo son, como por Ej.: la negativa a efectuar un
pago o entregar una cosa.
Chile siguió en esta materia al Código Penal Español, pero
actualmente en España la reglamentación es absolutamente
distinta. Se eliminó la malversación culposa,, la malversación por
aplicación pública diferente y la negativa a hacer un pago o entrega
de bienes bajo administración o custodia.
Se agregó otra modalidad que es la aplicación privada con
ánimo de lucro de bienes muebles o inmuebles de la Administración
En Chile muchos autores postulan una modificación profunda
de estas materias.
Eliminar la aplicación pública diferente y la negativa a
efectuar un pago o entrega porque no es necesario sancionarlos
penalmente, pueden quedar en el ámbito administrativo ya que son
más bien actos de desobediencia.
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Por otra parte el 235, solo ha generado discusiones por lo
que sería suficiente con incorporar en la figura de sustracción un
inciso que distinga si hubo o no reintegro para aplicar la pena.
La diversidad de formas que reviste este delito en el C. Penal,
hace más difícil precisar el bien jurídico protegido
Hemos precisado que el bien jurídico fundamental en los
delitos funcionarios lo constituye la recta administración pública,
pero además, en los diversos delitos existirán otros valores que el
legislador a querido tutelar. Estimamos que en el delito de
malversación de caudales públicos se protege la probidad
administrativa sin dejar de considerar el interés fiscal sobretodo si
se tiene en cuenta que la sanción está establecida atendiendo al
monto de lo malversado.
La ley 18.575, en su art. 54 proporciona una definición de
probidad administrativa “consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función
o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LAS FIGURAS DE MALVERSACIÓN.
I.- Malversación por sustracción de fondos.-
La doctrina lo denomina peculado
El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso.
El art. 234 tipifica la forma culposa.
Tipo doloso de sustracción del art. 233 del C. Penal.
“El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o
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efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o
secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga”.
Esta es la figura más grave dentro del párrafo, aquí existe una
sustracción definitiva y por ello un menoscabo permanente al
patrimonio fiscal.
Es un delito especial impropio cuyo correlato está con los
delitos de apropiación indebida o hurto.
Conducta típica.
Tiene hipótesis alternativas “sustraer” o “consentir que otro los
substraiga.
Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento
que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular.
En todos estos casos los caudales o efectos sustraídos ya se
encuentran dentro de la esfera de custodia del sujeto activo por lo
que éste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo
de otra persona.
La doctrina para determinar si ha existido sustracción suele
distinguir entre la esfera de custodia del empleado público como tal
y la esfera de custodia como un particular común.
Etcheberry, sostiene que para distinguir entre una y otra
esfera debemos suponer mentalmente que un día el funcionario es
reemplazado por otra persona y, si esta última sigue teniendo las
custodia de los fondos, ello significa que éstos aún no han sido
sustraídos.
La sustracción puede también consistir en quedarse con los
caudales o efectos antes de su ingreso material en arcas fiscales lo
que no lo priva del carácter de fondos públicos. La conducta aquí
sería no hacer el ingreso de los fondos percibidos.
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La hipótesis de “consentir en que otro substraiga” consiste en
que el funcionario no evita la sustracción de los caudales o efectos
por parte de un tercero que puede ser un particular u otro
funcionario público. No se exige que exista concierto previo con el
tercero, pero en todo caso debe ser dolosa.
Sujeto activo.
Un empleado público conforme a lo dispuesto en el art. 260 del
C. Penal que en razón de sus funciones tenga a su cuidado
caudales o efectos.
Si el empleado público sustrae caudales o efectos que los
tiene ocasional o accidentalmente no comete este delito, podría
ser sancionado como autor de un delito contra la propiedad
(apropiación indebida o hurto) con la agravante del art. 12 N°8,
prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
Etcheberry., refiriéndose al sujeto activo sostiene que el
funcionario debe desempeñar el cargo en unas de las calidades
contemplada por el derecho Administrativo en virtud de disposición
legal o de formal nombramiento y además es indispensable que
legal o reglamentariamente, el cargo lleve consigo la custodia de
los caudales o efectos sustraídos. Por ello es que el art. 233 habla
de "teniendo a su cargo".
Objeto material.
Se acepta en doctrina que los términos caudales y efectos son
de comprensión amplia.
Por caudales debe entenderse los bienes de cualquier especie
que representen algún valor, como joyas, obras de arte incluyendo
el dinero, pero en ningún caso limitándolo a él.
Por efectos, se entiende todos los documentos susceptibles
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de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable,
sean nominativos, endosables o al portador, excluyéndose
solamente los bienes inmuebles
Se entiende que estos caudales o efectos son considerados
públicos, tanto cuando pertenecen al Estado o Fisco, como también
los municipales y los pertenecientes a un establecimiento público
de instrucción o beneficencia.
El art. 233, equipara a caudales públicos ciertos fondos
particulares. Se trata de aquellos fondos que se hallan legalmente
depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. Si ese
depósito es voluntario la eventual sustracción no podrá ser
sancionada a título de malversación.
Se equiparan a los públicos los fondos privados que estén
legalmente bajo la custodia del malversador.
Según el art. 233 se requiere que el empleado público hubiere
recibido los caudales o efectos “en depósito, consignación o
secuestro”.
El Código Civil, define tales expresiones, pero la doctrina
sostiene que aquí no debe dárseles tal significado sino que se
debe interpretar en el sentido común y corriente del que recibe
dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de
responder de ellos y su enumeración sólo es a vía de ejemplo.
En conclusión, estimamos que el objeto material de este delito
son los caudales o efectos públicos o de particulares, siempre que
estos se encuentren bajo custodia o guarda del empleado público
en razón de su cargo. Esto último quedará entregado al Derecho
Administrativo el cual nos indicará si el cargo conlleva o no la
custodia de estos objetos.
Tipicidad subjetiva.
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Dolo directo
Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo
objetivo y querer su realización.
Situaciones prácticas
1.- Casos de error de tipo
2.- Iter crimen
3.- Posibilidad de aplicar la institución de delito continuado.
4.- Comunicabilidad
Tipo culposo de sustracción.
Art. 234
“El empleado público, que por abandono o negligencia
inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la
substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de
que se trata en los tres números del artículo anterior”.
En esta disposición se sanciona una conducta negligente que
permite que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia
o abandono, no porque se lo quiera permitir.
La diferencia es que aquí se obra con culpa y no con dolo como
en el artículo anterior.
Se ha sostenido que en realidad este tipo es culposo de la
segunda modalidad del art. 233, “Consintiere que otro lo
sustraiga”
De todos los delitos que se analizan en este capítulo el tipo del
art. 234, es el único que admite comisión culposa punible.
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Distracción de fondos art. 235 del C. Penal.
“El empleado público que, con daño o entorpecimiento del
servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o
efectos puestos a su cargo”.
“No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas
en el art. 233”.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni
entorpecimiento del servicio público se le aplica la pena que
indica el inciso final del art. 235.
En doctrina cuando la distracción se refiere a dinero, se le
denomina desfalco.
La diferencia con el art. 233 radica en el elemento subjetivo,
esto es, en la intención de reintegrar o de usar sólo temporalmente
los fondos a que se refiere el art. 235, porque sólo hace referencia a
una “aplicación,” En cambio en el art. 233, se habla de una
sustracción que implica un ánimo de señor y dueño.
El problema se puede presentar cuando el sujeto activo sustrae
caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero
posteriormente los reintegra en un momento oportuno.
Para algunos se le deberá sancionar por el delito de
malversación del art. 233, en tanto que el reintegro podría operar
como atenuante. ( criterio subjetivo)
Para otros se tendría que sancionar por el art. 235. Sostienen
que si el propio texto de la ley permite que cuando no hay reíntegro
se aplique el art. 233, que es más gravosa, para el imputado, con
mayor razón se debe permitir lo contrario, es decir, que se apliquen
las penas del art. 235, cuando haya reintegro cualquiera haya sido
el aspecto subjetivo inicial del sujeto activo.( criterio objetivo)
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Conducta típica
Es aplicar a usos propios o ajenos.
Aplicar sería sustraer y luego reintegrar, es decir, aquí no existe
una conducta que implique ingresar los caudales o efectos
definitivamente al patrimonio propio o ajeno.
Si se sustrae y no se reintegra se está en el art. 233.
Si se reintegra se aplica el art. 235.
El art. 235 habla primero de aplicar que es verbo rector y luego
al señalar la pena en el inciso 1º habla de sustraído. De ahí que se
sostiene que la aplicación supone necesariamente una sustracción,
por lo que aplicar sería sustraer para luego reintegrar.
La diferencia fundamental entre el art.233 y el art. 235, radica
que en el primero el sujeto sustrae para apoderarse definitivamente
de los caudales o efectos, en cambio en el art. 235, sustrae para
luego reintegrarlo.
En cuanto a la frase "sin perjuicio del reintegro" la comisión
redactora la incluyó para especificar y dejar en claro que el hecho
de que no haya daño o entorpecimiento del servicio no exime al
sujeto activo de la obligación de reintegrar lo sustraído.
En lo respecta al daño o entorpecimiento del servicio, deberán
ser apreciados en cada situación tomando en cuenta las funciones
ordinarias del servicio administrativo en relación a los actos de
administración que debe cumplir.
Sujeto activo.
Empleado público en los términos definidos por el art. 260.
Objeto material.
Caudales o efectos públicos puestos a su cargo.
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Momento en que debe efectuarse el reintegro
La doctrina intenta determinar el instante preciso en que este
reíntegro tendría que producirse para encuadrar en el tipo del art.
235
Para algunos el reintegro debe producirse antes de que
se descubra la sustracción por la autoridad competente.
Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial
contra el inculpado.
Finalmente hay quienes afirman que el reintegro puede
efectuarse hasta el momento que permita acreditarlo en el
proceso y tomarlo en consideración al momento de dictarse la
sentencia definitiva.
Para aplicar el art. 235, el reintegro debe ser completo, si es
parcial sólo servirá como atenuante.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
Esto significa que el sujeto activo debe conocer los elementos
que integran el tipo objetivo y querer su realización.
Tomando en cuenta los diversos factores que influyen en la
penalidad, las diversas situaciones que se pueden presentar son
las siguientes:
1.- Si se produce el reintegro y, además, se produce daño o
entorpecimiento del servicio público se aplica el art. 235 inc. 1°.
2.- Si se produce el reintegro sin daño o entorpecimiento del
servicio público se aplica el art. 235 inc. 3º .
3.- Si no se produce el reintegro haya o no daño o
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entorpecimiento del servicio público se aplican las penas del art.
233, según lo dispone el art. 235 inc.2°.
Aplicación pública diferente. art. 236 del C. Penal.
“El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o
efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a
que estuvieren destinados,.. será castigado..”
Esta figura es la que corresponde al concepto clásico de
malversación "inversión indebida".
La doctrina es partidaria de su despenalización, pues bastaría
con una sanción administrativa.
Lo que aquí se tutela es la buena marcha de la administración
pública, la rectitud en la gestión económica del Estado y el
correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones
que les corresponden.
Conducta típica.
Consiste en dar a los caudales o efectos públicos que el
funcionario administra una aplicación pública, pero diferente de
aquella a que estuvieren destinados.
El destino normal de los fondos se encuentran
fundamentalmente en la ley de presupuesto, pero también
decretos, ordenes superiores del servicio, etc.
Existe una desviación de los caudales de los fines públicos
autorizados a otros también públicos, pero indebidos.
Los fondos deben invertirse efectivamente, no basta sólo
ordenar la inversión.
Si se aplica a fines privados se aplicará el art. 233 o 235, en su
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caso
La doctrina discute acerca de que si el art. 236, es una ley penal
en blanco.
Bunster sostiene que no, ya que la acción estaría perfectamente
descrita en el precepto.
Etcheberry sostiene que si bien la acción está en principio
descrita en la ley (aplicar o invertir los fondos públicos), ello no
puede precisarse en forma exacta, sin que sea necesario recurrir a
las normas que reglamentan la inversión de los fondos que es lo
que caracteriza a las leyes penales en blanco. Concluye este autor
que el art. 236 es una ley parcialmente en blanco.
Sujeto activo.
Empleado público que cuente con competencias para efectuar
pagos o realizar inversiones.
Objeto material.
Caudales o efectos públicos administrados por el sujeto activo.
La comisión redactora dejó constancia en la sesión 49 que, con
el empleo de la expresión arbitrariamente, se trataba de excluir
los casos en que los empleados subalternos efectuaren cambios
en el empleo de los fondos en virtud de ordenes superiores y
procediendo con arreglo a la ley.
Tipicidad subjetiva.
Dolo.
El funcionario debe conocer el destino de los caudales o
efectos y saber que la aplicación que les está dando es distinta,
aun cuando también es para un fin público.
1.- Situaciones de error de tipo.
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2.- Comunicabilidad
3.- Iter crimen
Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 del C.
Penal.
Aquí existen dos hipótesis:
El inciso primero sanciona al “ El empleado público, que
debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado,
rehusare hacerlo sin causa bastante”.
El inciso segundo dispone que “Esta disposición es aplicable
al empleado público que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su
custodia o administración”.
Conducta típica.
Rehusar un pago sin causa bastante o rehusare entregar una
cosa puesta bajo su custodia o administración.
“Rehusar” Es negarse al pago o entrega habiendo sido
requerido.
Se trata de delitos formales y de omisión pura que se
perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega.
En el fondo las situaciones de este artículo, no son más que
conductas de desobediencia, denegación de auxilio o abusos
contra los particulares
No existe pérdida para el Estado, ni desorden en las
inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal
marcha de la administración pública. En el fondo hay sospechas
de una apropiación o de actos preparatorios de otros delitos.
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La expresión sin "causa bastante" fue incorporada por la
comisión redactora sesión 153; para referirse a que la negativa
es sin motivo legítimo, o sea antijurídica.
Sujeto activo.
En la primera hipótesis el sujeto activo es un funcionario
público tenedor de fondos del Estado, que entre sus funciones se
ha de encontrar la de realizar pagos con tales fondos.
En la segunda modalidad se trata de un funcionario público
que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la
cosa podría ser referida tanto a objetos del Estado como de los
particulares que estén legalmente bajo la custodia del sujeto
activo.
Objeto material
Fondos del Estado o una cosa puesta bajo la custodia o
administración del empleado público.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
Iter crimen.
Delito de mera actividad.
Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales
públicos.
Art. 238 del C. Penal
“Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se
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halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o
efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento
público de instrucción o beneficencia”.
El inciso segundo agrega que “en los delitos a que se refiere
este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de
lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno
solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art.
67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se
impondrá el grado máximo”.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal
La última modificación corresponde a la ley 20.341.- D.O. de 22
de abril de 2009.
“ El empleado público que en las operaciones en que
interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se
defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos
públicos de instrucción o de beneficiencia, sea originándoles
pérdida o privándoles de un lucro legítimo..”
Bien jurídico protegido.
Se sostiene que en forma mediata es la recta administración
pública, pero en forma inmediata sería la probidad administrativa.
Al exigir perjuicio aparece que específicamente se protege el
patrimonio fiscal.
La ley 18.575, en su art. 54 proporciona una definición de
probidad administrativa “consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la
función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular”.
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Principales controversias en el delito de fraude al fisco.
En los últimos tiempos los Tribunales de Justicia se han
pronunciado en diversas ocasiones sobre la existencia de este
delito.
Los puntos centrales de discusión han sido sobre el sujeto
activo, conducta típica y comunicabilidad del vínculo a los extraños
que participaren en su comisión.
Sujeto activo.
Un empleado público que debe intervenir, por razón de su
cargo, es decir, que tiene competencia para participar en ciertas
operaciones.
El término “operación” implica el concepto de compromiso, de
fuente de obligaciones. Se refiere a cualquier clase de negocio,
contrato o actividad económica entre el Estado y un particular.
Es aplicable aquí la definición de empleado público que indica
el art. 260 del C. Penal. y los Tribunales lo han precisado latamente,
dándole una amplia aplicación.
Se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario
que dispone de los fondos en cuestión, sino que otro que los
obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder
por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal.
Conducta típica
Defraudar o consentir en que se defraude.
Aquí se castigan dos clases de conducta: defraudar
(defraudación directa)
Consentir en que se defraude (defraudación indirecta.)
La defraudación directa, se presenta cuando el propio
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funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes
mencionados en el art. 239.
La defraudación indirecta, tiene lugar cuando el funcionario
público realiza una conducta de cooperación para que el tercero
defraude al fisco. No es necesario concierto pero sí dolo.
Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o
algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante
fraude.
El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar.
El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por
el engaño, abuso de confianza o basta con el sólo incumplimiento
de deberes. Es un aspecto no pacífico.
Un sector importante de la doctrina sostiene que se trata de una
especial forma de estafa en que el sujeto activo es un empleado
público y el pasivo el Fisco, representado por las Instituciones
que la ley indica.
Al respecto existen fallos judiciales que han seguido esta
doctrina.
Es evidente que el ente público no puede ser engañado sino
que ello se realiza a través de las personas que actúan a su nombre.
El sujeto activo puede que tenga que engañar a otro empleado
cuando sea necesaria su intervención para lograr la disposición
patrimonial.
La descripción de la conducta es amplia. Puede consistir en
utilizar cualquier medio o artificio cualquier maquinación,
simulación o engaño que tenga por objeto defraudar.
Otro sector ha sostenido que puede ser cometido tanto por
engaño como por incumplimiento de deberes.
24
Se esgrimen diversos argumentos, entre los cuales están, el
que la intención del legislador fue darle a este delito la mayor
amplitud posible.
También que el fraude se caracteriza por la producción de un
perjuicio y que el medio para producirlo puede ser por engaño o
por abuso de confianza, siendo el incumplimiento de deberes una
forma de abuso de confianza.
Además indican que el legislador en el art. 239 no hace
distinción alguna, por lo que cualquier medio dolosamente
utilizado es idóneo para configurar el delito.
Resultado típico.
El perjuicio.
Aparece indicado cuando el art. 239 habla de "sea
originándole pérdidas o privándole de un lucro legítimo”, es decir,
se comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede
dar en grado tentado, frustrado o consumado.
La pena es de presidio menor en su grado medio a máximo.
En los casos en que el monto de lo defraudado excede de 40
UTM. Faculta al juez para aumentar la pena en un grado.
Si la defraudación excede de 400 UTM, se aplica presidio mayor
en su grado mínimo.
También se aplica multa e inhabilitación absoluta temporal para
cargos o empleos públicos en sus grados medio a máximo.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
En cuanto a la comunicabilidad.
25
La doctrina mayoritariamente sostiene que es un delito especial
impropio y por lo mismo la calidad de empleado público no se
comunicaría a los extraneus que participaran en su comisión.
Sin embargo, la jurisprudencia ha estado contradictoria en los
últimos tiempos.
DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRÁFICO DE
INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis.
Tipo del art. 240.
“Empleado público que directa o indirectamente se interesare
en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir
en razón de su cargo..”
En el inciso segundo amplía la calidad de sujeto activo a otras
personas, tales como peritos, partidores ,etc.
Los incisos tercero y cuarto contempla los casos en que da
interés a su cónyuge, algunos parientes o personas vinculadas
por adopción, asociados con él, etc.
La ley 20.341 del 22-04-2009, sustituyó el inc. primero del art.
240, manteniendo la conducta típica, la pena privativa de libertad,
pero ahora la inhabilitación es absoluta temporal para cargos,
empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximos y
multa de diez al cincuenta por ciento del valor del interés que
hubiere tomado en el negocio.
Aquí lo que se protege es el correcto desempeño de la función
administrativa que exige que se respete la objetividad,
imparcialidad y honestidad, que debe rodear la administración
pública. Esta se lesiona, si se contrapone el interés individual al
interés público.
26
Conducta típica del art. 240.
Interesarse sea en la forma de tomar interés o de dar interés.
Tiene dos hipótesis:
En la primera modalidad, el interesarse significa que el
empleado tome parte en la negociación respectiva de tal modo
que de ella pueda derivar un beneficio económico; el interés debe
ser siempre personal del funcionario, sea que actúe directa o
indirectamente, esto es, por si mismo, o por persona interpuesta.
Este es un delito formal.
En la hipótesis de dar interés, el sujeto activo sigue siendo el
mismo, pero el interés ya no es personal, sino para su cónyuge,
alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se
considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público,
como el de estas personas tan estrechamente vinculadas al
funcionario.
No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a
obtener un beneficio y tampoco se exige un perjuicio para el
Estado. Se trata de un delito formal y ello lo diferencia
sustancialmente con el delito de fraude al fisco, que es de resultado
externo.
Se sostiene que el delito se consuma cuando se ha concretado
la negociación.
Sujeto activo.
Un empleado público, pero el inciso segundo lo extendió a
otras personas que si bien no son empleados públicos tienen la
posibilidad de abusar de sus cargos en beneficio personal.
Tutelan intereses ajenos y no debe mezclarlos con los propios.
En el inciso 3º del art. 240 los sujetos activos siguen siendo los
27
del inciso 1º o 2º del art. 240, pero el interés ya no es personal,
para ellos; sino que para su cónyuge o los parientes que la
disposición indica. o personas ligadas con él por adopción.
El inciso 4º lo extiende a cuando da interés a terceros
asociados con él.
Estas personas están ligadas por vínculos estrechos con el
sujeto activo, de ahí que la ley considera grave mezclar los
intereses de estas personas con lo público.
Si resulta un perjuicio para el Estado se desplaza al 239.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
Aspectos a discutir:
1.- ¿Se puede cometer en grado de tentativa?
2.- ¿Existen fallos de error de prohibición en este delito?
3.- ¿Delito especial propio? Comunicabilidad, penalidad para
el extraneus.
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES MEDIANTE TRÁFICO DE
INFLUENCIAS. Art. 240 bis
Inciso 1°
“Las penas establecidas en el artículo precedente serán
también aplicadas al empleado público que, interesándose directa
o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en
éste para obtener una decisión favorable a sus intereses”.
Inciso 2°
28
Sanciona con iguales penas “al empleado público que, para
dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los
incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase
de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado
público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión
favorable a esos intereses”.
En el primer caso el empleado público ejerce influencia sobre
otro empleado público en su propio interés. En cambio, en la
segunda situación lo hace para dar interés a otras personas
ligadas a el por especiales vínculos.
Conducta típica.
Ejercer influencia. Significa incidir de alguna forma en el proceso
motivador del otro empleado público, de tal manera que lo conduce a
una resolución favorable a sus intereses o de las otras personas con
quienes se encuentra vinculado.
Sujeto activo.
Es un empleado público sin que sea necesario que reúna
condiciones especiales. Se sostiene que no se requiere
superioridad respecto del otro funcionario, ni que se valga de su
cargo. No compartimos esta opinión porque en tal caso sería a lo
más una sugerencia, recomendación o consejo de que resuelva en
determinado sentido.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo y un elemento subjetivo del tipo que está
constituido por el propósito de obtener una decisión favorable a
sus intereses o al de las personas para los cuales la solicita.
Delito de exacción ilegal
El art. 241, sanciona al “empleado público que directa o
indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están
29
señalados por razón de su cargo o un beneficio económico para
sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio
de su cargo en razón del cual no le estén señalados derechos.”
Un sector de la doctrina sostenía, hasta antes de la ley 20.341.-,
que no se trataba de un delito independiente, sino que una forma
agravada de cohecho pasivo propio. Actualmente no sería así
porque la pena no se modificó y quedó con menor pena que la del
cohecho.
Conducta típica.
Consiste en exigir mayores derechos o un beneficio
económico.
Exigir, consiste en pedir los derechos excesivos o
inexistentes subordinando a su pago la prestación del servicio.
El art. 241 habla sólo de exigir.
El delito se consuma por la mera exigencia, sin atender a que
se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio
económico exigido. Es un delito de mera actividad.
La exigencia puede hacerse directa o indirectamente; es decir,
por sí o por otra persona.
Sujeto activo.
Debe ser un funcionario público, ya sea de aquellos que están
autorizados por la ley para percibir directamente del usuario
ciertos derechos como remuneraciones por sus servicios. Ej.:
Notarios, Archiveros, Conservadores o cualquier funcionario que
30
exigiere derechos o un beneficio económico, sin estar autorizado
para ello.
El funcionario público puede exigir los mayores derechos o
beneficio económico directamente o a través de un tercero. En
este último caso el tercero será sancionado como partícipe.
Tipicidad subjetiva
Dolo directo
Delito de incremento patrimonial indebido.
El art. 241 bis, incorporado por Ley 20.088.- D. O. de 5-01-2006.-
Esta disposición tipifica lo que también se ha denominado
como enriquecimiento ilícito o injustificado.
“El empleado público que durante el ejercicio de su cargo
obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado… “.
El inciso segundo indica que “lo dispuesto en el inciso
precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al
incremento patrimonial indebido constituye por sí misma
algunos de los delitos descritos en el presente Título, caso en el
cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.”
Ello es así porque en tales situaciones el enriquecimiento
injustificado constituiría el agotamiento del respectivo delito.
Su tipificación obedece a compromisos internacionales de
Chile para combatir la corrupción, sin embargo ha sido objeto de
numerosas críticas.
Se ha estimado que con esta figura se ha incorporado un
verdadero delito de sospecha de que el enriquecimiento, por ser
injustificado, se debe algún delito funcionario o a otro delito.
31
Su aplicación práctica será reducida porque si el incremento
patrimonial proviene de la comisión de un delito funcionario por
lo dispuesto en el inc. 2° del art. 241 bis, se castigará por el
respectivo delito ministerial.
Según el texto legal la prueba del enriquecimiento injustificado
será siempre de cargo del Ministerio Público.
Esto en realidad no es más que una aplicación del principio de
inocencia.
El inciso final del art. 241 bis, regula el derecho a
indemnización que en ciertos casos correspondería al
funcionario público cuando es absuelto o la causa se sobresee
definitivamente.
Conducta típica.
Obtener un incremento patrimonial relevante e injustificado
Este aumento patrimonial se tiene que producir en el período
en que desempeñó el cargo. Para constatarlo será importante
cotejar la declaración de patrimonio del empleado público con
los bienes que integran su patrimonio al momento en que cesa
sus funciones.
Que sea relevante, significa que el incremento tenga una
cierta significación en cuanto a su cuantía.
Que sea injustificado, será el aspecto más discutido pues
tendrá que determinarse en la investigación que tal incremento
tiene un origen ilícito que si es por un delito funcionario se
desplazará al respectivo tipo penal y si su origen ilícito es por la
comisión de otro delito se tendría que sancionar por este artículo y
eso es criticado por la doctrina porque se estima que no cumple
con el principio de lesividad e incluso con el de legalidad por lo
32
dispuesto en el art. 19 N°3 inc. 9° de la C.P.R. . No se estaría
cumpliendo con el mandato constitucional pues obtener un
incremento patrimonial no es una conducta sino que el resultado de
una o más conductas.
Sujeto activo.
Debe tratarse de un empleado público, que en el desempeño
de su cargo, obtenga un incremento patrimonial relevante e
injustificado.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo.
DELITO DE COHECHO. Art. 248 a 251.
La ley 20.341.- D.O. del 22-04-2009.- le introdujo las últimas
modificaciones, que dicen relación con su penalidad, y derogó
los artículos 250 bis A y 250 bis B.
Además, a continuación del artículo 251, intercaló un epígrafe
nuevo 9 bis. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros,
incorporando los actuales artículos 251 bis y 251 ter.
El proyecto de ley, que dio origen a la ley 20.341.- incluía en
todas las hipótesis de cohecho, no sólo el solicitar o aceptar un
beneficio económico sino que podía ser un beneficio de otra
naturaleza, incluyéndose incluso beneficios de carácter sexual.
El Senado lo eliminó porque quedaba muy amplio y ello no
estaba contemplado en la legislación nacional, y se estimó dejarlo
como beneficio económico respecto de los funcionarios públicos
nacionales, no así en los funcionarios públicos extranjeros en
que sí quedó contemplado.
Clasificación.
33
Por la distinta naturaleza y significación jurídica que tienen las
conductas de uno y otro, se ha distinguido tradicionalmente entre
cohecho activo y cohecho pasivo. Distinción actualmente
discutida.
Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y
cohecho impropio.
También se agrega otra clasificación que es el de cohecho
antecedente y cohecho subsiguiente.
Cohecho activo
Es el realizado por el particular que ofrece ( o consiente) un
beneficio económico al funcionario público, el artículo 250 le
llama sobornante.
Cohecho pasivo
Es el realizado por el funcionario público.
Cohecho propio
El Funcionario público solicita o acepta recibir mayores
derechos o un beneficio económico que no corresponda por la
ejecución u omisión de actos propios de su cargo. art. 248 y 248
bis.
Cohecho impropio
El funcionario solicita o acepta el beneficio económico por la
comisión de delitos funcionarios, art. 249.
Cohecho antecedente.
Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece,
acepta o consiente en dar para la ejecución de un acto futuro por
parte del empleado público.
34
Cohecho subsiguiente.
Es aquel en que el beneficio económico se solicita, ofrece,
acepta o consiente en dar como recompensa por un acto ya
realizado por el funcionario.
Naturaleza unilateral o bilateral
Tradicionalmente se ha sostenido que es un delito bilateral
porque requeriría de un cohechado y un cohechador o
sobornante, pero si se revisa la actual legislación existente en
Chile, ello ya no puede sustentarse porque si el empleado público
solicita, ya está consumado aun cuando el particular lo rechazara.
De igual forma cuando el particular “ofrece” el delito ya está
consumado aun cuando el empleado público no lo acepte.
COHECHO PASIVO PROPIO.
Existen diversos tipos:
1. Artículo 248 primera parte: “El empleado público que
solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que están
señalados por razón de su cargo...”
A diferencia del delito de exacción ilegal del art. 241 aquí el
funcionario no "exige" los mayores derechos, sino que sólo los
SOLICITA O ACEPTA, conductas distintas a la anterior.
Conducta típica.
Solicita o acepta.
Solicitar significar pedir, es una modalidad activa.
Aceptar es acceder, es una modalidad pasiva.
Sujeto activo
Un empleado público que en el desempeño de su cargo esté
autorizado para recibir del público determinados derechos. Aquí
35
se encuentran los notarios, conservadores, archiveros,
receptores. Estas personas sólo pueden cobrar los montos
establecidos en sus respectivos aranceles, incurriendo en delito
de cohecho si solicitan o aceptan sumas superiores.
En el fondo el empleado se hace pagar más de lo que le
corresponde para cumplir con su deber.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo.
2. Artículo 248 segunda parte: “El empleado público que
solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un
tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razón del cual no le están señalados derechos.”
Conducta típica
Solicitar o aceptar un beneficio económico que puede ser para
sí o para un tercero.
El beneficio económico se solicita o acepta para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo, es decir, de aquellos
que quedan dentro de su competencia.
Quedan aquí comprendidas tanto los casos en que el
funcionario nunca puede cobrar como también los casos en que
estando facultado en general para cobrar no lo pueden hacer en
casos especiales como sucede por Ej.: cuando las personas gozan
de privilegio de pobreza los notarios no pueden cobrar.
Sujeto activo.
Empleado público, que en definitiva se hace pagar para cumplir
con su deber.
Tipicidad subjetiva.
36
Dolo directo
3.Artículo 248 bis segunda parte: “El empleado público que
solicitare o aceptare recibir para sí o un tercero un beneficio
económico” “ para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infracción a los deberes de su cargo”.
Esta figura es más severa pues la pena puede llegar hasta tres
años de reclusión, además de la pena de inhabilitación que
establece la disposición legal.
Conducta típica.
Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico.
El beneficio económico puede ser para el empleado público o
para un tercero y se solicita o acepta para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo
Ejecutar un acto con infracción a los deberes del cargo,
significa que con su realización se infringen las disposiciones que
regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o del
servicio al que pertenece. Esta regulación puede encontrarse no
sólo en una ley, sino también en reglamentos, o instructivos e
incluso en actos discrecionales.(cuando hay desviación o un
exceso del poder conferido)
Sujeto activo .
Un empleado público.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
4. Artículo 248 bis primera parte: “El empleado Público que
37
solicitare o aceptare recibir para si o un tercero un beneficio
económico por omitir o por haber omitido un acto debido propio
de su cargo”.
En las dos situaciones, anteriormente descritas, el empleado
público se hace pagar para faltar a las obligaciones de su cargo.
Si la infracción a los derechos del cargo consiste en ejercer
influencia en otro empleado público para obtener de éste una
decisión que pueda generar un provecho para un tercer
interesado, la pena es la señalada en el artículo 248 bis inciso 2º.
Conducta típica
Solicitar o aceptar recibir para sí o un tercero un beneficio
económico.
Aquí se solicita o acepta, para omitir o por haber omitido un
acto debido propio de su cargo.
Sujeto activo.
Empleado público que por un beneficio económico falta a las
obligaciones de su cargo.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
COHECHO PASIVO IMPROPIO.
Artículo 249: “El empleado público que solicitare o aceptare
recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para
cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados en
este Título, o en el párrafo 4 del Título III..”
Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del
funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisión de
un delito.
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Conducta típica
Solicitar o aceptar un beneficio económico para cometer
alguno de los delitos del Título V o del Párrafo 4º del Título III,
De no existir el artículo 249, la conducta sería sancionable de
acuerdo al delito cometido más la agravante del artículo 12 nº 2.
La comisión redactora del Código Penal, señaló que no se
incluían en el delito de cohecho los "regalos" que reciben los,
funcionarios en razón de su cargo.
En este sentido el profesor Etcheberry, sostiene que si la
recepción de dicho regalo está en relación directa con la
ejecución u omisión de un acto obligatorio, surge esta figura
penal.
En esta materia se debe tener en cuenta la teoría de la
adecuación social porque no constituirían cohecho las conductas
toleradas socialmente como sucede con pequeños regalos de
navidad.
Tipicidad subjetiva.
Dolo Directo
COHECHO ACTIVO.
Art. 250.
Sujeto activo.
El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario
público.
Conducta típica.
Consiste en ofrecer o consentir en dar al empleado público un
beneficio económico para la ejecución de las acciones u
39
omisiones señaladas en los artículos anteriores.
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo
Figura privilegiada del cohecho activo. Art. 250
Esta disposición sanciona con mayor benignidad (Se aplica
sólo multa) el cohecho del particular cuando tiene por objeto la
realización u omisión de una actuación de las previstas en los
tipos de los arts. 248 ó 248 bis, que medie en una causa criminal a
favor del procesado y sea cometido por su cónyuge, por ciertos
parientes que la ley indica o por personas ligada a él por
adopción
Iter Crimen.
Delito de mera actividad, por lo mismo no puede darse en
grado de frustrado.
La discusión se presenta si cabe o no la tentativa.
Cohecho a funcionarios públicos extranjeros
La ley 20.341 del 22-04- 2009, intercaló a continuación del art.
251 del C. Penal, un epígrafe nuevo, párrafo 9 bis, cuyo nombre
es el indicado.
Se incluyen los artículos 251 bis y, además, en el artículo 251
ter, proporciona un concepto de funcionario público extranjero,
en donde se destaca la función pública.
Fundamentos de la nueva regulación
Los artículos 250 bis y 250 bis B.- incorporados por ley 19.645.-
D.O. de 11 de diciembre de 1999, fueron estimados insuficientes
por el grupo de trabajo de la O.C.D.E.-
40
El art. 250 bis, incluía la figura de “dar” un beneficio y lo
limitaba a que éste fuera económico. La Convención solicitaba
sancionar el “ofrecer, prometer y dar” y no sólo un beneficio
económico, sino que de cualquier otra clase.
Se solicitaba que quien efectuara el cohecho buscara la
obtención de una ventaja indebida, lo que no se reflejaba en la
normativa.
Que se extendiera a transacciones internacionales que puedan
no tener el carácter de comerciales.
El concepto de funcionario público no comprendía todos los
elementos exigidos por la Convención.
Por ello dichas disposiciones fueron derogadas.
Artículo 251 bis
“El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público
extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en
provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o
incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para
sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de
cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado…”
De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o
diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por
haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones
señaladas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso
anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado
con la pena de…
Conducta típica:
“Ofrecer, prometer o dar un beneficio económico o de otra
41
naturaleza”. Aquí se extendió el beneficio, a otras situaciones que
no son económicas y que sin duda será objeto de
interpretaciones y precisión por los Tribunales de Justicia como
lo advirtieron los propios legisladores.
La conducta de ofrecer, prometer o dar el beneficio debe tener
por objeto que el funcionario público extranjero realice una
acción o incurra en una omisión con el propósito de obtener o
mantener de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito
de cualesquiera transacciones internacionales.
“Ventaja indebida”, los legisladores dejaron constancia que se
excluyen las ventajas licitas.
Transacciones Internacionales, no queda limitada a las de
carácter económicas, Ej.: limítrofes, culturales, diplomáticas, etc.
La disposición legal señala que la acción u omisión por parte
del funcionario público debe ser con “miras” a la obtención o
mantención.... sería un elemento subjetivo del tipo.
Tipicidad subjetiva.
De acuerdo a lo anterior, la tipicidad subjetiva, sería el dolo más
el elemento subjetivo del tipo, antes referido.
Concepto de funcionario público extranjero
El artículo 251 ter, señala “ Para los efectos de lo dispuesto en
el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda
persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en
un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como
cualquier persona que ejerza una función pública para un país
extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa
pública. También se entenderá que inviste la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organización pública
42
internacional.”
PENAS ASIGNADAS A LOS DELITOS CONTRA LA PROBIDAD
Si se revisan los diversos delitos ya estudiados se puede
constatar que el legislador sanciona su ejecución principalmente
con penas de presidio y reclusión (privativas de libertad)
inhabilitaciones y suspensiones (privativas de otros derechos) y
multas (penas pecuniarias)
Se estudiará su naturaleza y extensión.
Concepto de pena
Consiste en la privación o disminución de ciertos bienes
jurídicos, señalados en la ley, que se impone por los órganos
jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente
un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.
Penas privativas de libertad
Se les denomina penas de encierro, pues afectan la libertad
ambulatoria del condenado.
El Código Penal contempla el presidio, reclusión y prisión.
El presidio consiste en el encierro del condenado en un
establecimiento penal sujeto a los trabajos contemplados en los
reglamentos de éste, art. 32 del C. Penal.
En cuanto a su duración, el presidio puede ser perpetuo
calificado, perpetuo simple o temporal.
El presidio temporal, dura de 61 días a 20 años y se divide en
menor y mayor.
El menor dura de 61 días a 5 años y el mayor de 5 años y un día
a 20 años.
Tanto el presidio menor como el mayor se divide en tres
43
grados, mínimo, medio y máximo
Presidio menor en su grado mínimo, 61 a 540 días.
Presidio menor en su grado medio, 541 días a 3 años.
Presidio menor en su grado máximo, 3 años y un día a 5 años
(pena aflictiva)
El presidio comienza a los 61 días, porque de 1 a 60 días
corresponde a la pena de prisión.
Presidio mayor en su grado mínimo, 5 años y un día a 10 años
(pena de crimen)
Debe siempre cumplirse efectivamente.
Presidio mayor en su grado medio, 10 años y un día a 15 años.
Presidio mayor en su grado máximo, 15 años y un día a 20
años.
No existe ningún delito de los estudiados que tenga asignada la
pena de presidio mayor en su grado máximo
El C. Penal asigna pena de presidio a la figura de sustracción
dolosa de caudales y efectos públicos del art. 233 y cuando la
sustracción excede de 40 UTM, la pena es de presidio mayor en
sus grados mínimo a medio ( 5 años y un día a 15 años) además
le impone multa.
Tiene una pena privativa de libertad igual a la del delito de
homicidio simple, pero además se le impone multa.
La ley 20.341, no aumentó las penas de este delito porque se
estimó que ya estaban muy altas.
En el delito de Fraude al Fisco del art. 239 del C. Penal, si lo
defraudado excede de 400 UTM, la pena es de presidio mayor en su
44
grado mínimo ( 5 años y un día a 10 años)
Todas estas penas son de crímenes y si se imponen en un
caso concreto deben ser cumplidas efectivamente pues exceden
de los límites para optar a alguna medida alternativa.
La pena de reclusión, consiste en el encierro del condenado
en un establecimiento penal, pero sin sujeción a la obligación de
trabajar, art. 32 del C. Penal. Esto es lo que lo diferencia con la
pena de presidio, aun cuando en la práctica se confunden.
En cuanto a su duración puede ser perpetua o temporal, pero
aquí no existe la distinción de perpetua calificada o simples, sólo es
perpetua.
La reclusión temporal tiene la misma duración que el presidio y
se divide de igual forma.
El Código impone esta pena en los delitos de negociación
incompatible y en las figuras de cohecho. En la mayoría de los
casos se trata de reclusión menor en sus grados mínimo a medio,
salvo en el art.251 bis, que puede llegar a reclusión menor en su
grado máximo.
Penas privativas de otros derechos
Afectan la libertad del condenado, pero no en su aspecto
ambulatorio, sino que en lo que dice relación con la facultad de
ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o
ejecutar una determinada actividad.
Aquí están, entre otras, la inhabilitación y suspensión para
cargos y oficios públicos y profesiones titulares.
En los delitos que estamos estudiando se imponen las
inhabilitaciones y suspensiones.
La inhabilitación para cargos u oficios públicos, comprende
45
tanto la incapacidad para continuar desempeñándolos, como para
acceder a ellos.
La expresión cargos u oficios públicos debe entenderse en el
sentido amplio del art. 260 del C. Penal.
La inhabilitación, puede ser absoluta o especial, según sea una
incapacidad para todo cargo u oficio público o sólo para uno
determinado.
La inhabilitación para profesión titular, consiste en la
incapacidad para el ejercicio de una labor que se encuentra
reservada a quienes cumplen ciertos requisitos legales o
reglamentarios.
También puede ser absoluta o especial, según sea para
cualquiera o una en particular.
Tanto la inhabilitación absoluta como especial, pueden ser
perpetuas o temporales.
La temporal, tiene una duración que va desde 3 años y un día a
10 años y se divide en tres grados. Mínimo (3 años y un día a 5
años) medio (5 años y un día a 7 años) y máximo (7 años y un día
a 10 años.
El Código, por ej.: asigna en el delito de fraude al fisco, art. 239,
junto a las penas de presidio y multa, la de inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados
medio a máximo, es decir, su extensión va desde 5 años y un día
a 10 años.
La suspensión de cargos u oficio público o profesión titular,
afecta la capacidad para desempeñarlos.
Es siempre especial, pues afecta sólo al cargo, oficio público o
profesión desempeñadas por el condenado al momento de
46
cometer el delito.
Es sólo temporal, su duración va de 61 días a 3 años y se divide
en tres grados. Mínimo (61 días a 1 año) medio (1 año y un día a 2
años) máximo ( 2 años y un día a 3 años.)
En la figura de aplicación pública diferente del art. 236, se aplica
la pena de suspensión.
La multa, consiste en obligar al condenado al pago de una
cantidad de dinero cuyo monto establece la respectiva sentencia
judicial.
Si el condenado carece de bienes, es sustituida en la forma que
indica el art. 49 del C. Penal.
La multa es considerada por el art. 21 como pena de crímenes,
simples delitos y faltas.
Opera como sanción residual, pues se le considera como la
pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas
graduales, art. 60 inc. 1°
En los delitos, objeto de estudio, el Código impone multa en la
mayoría de ellos, así en el art. 233, junto a la pena privativa de
libertad le asigna multa. En el art. 235, aplica inhabilitación y
multa. En el art. 251 bis, le señala penas de reclusión, multa e
inhabilitación.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
La Ley N° 20.393, del 2 de diciembre de 2009, consagra la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, de manera
autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales
que hubieren participado en la comisión de los delitos que indica.
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El texto legal está concebido como excepción a la regla
general establecida por el artículo 58 del Código Procesal Penal
que establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse
efectiva a las personas naturales.
Esta ley responde a una de las diversas recomendaciones
establecidas por la Organización de Cooperación para el Desarrollo
(OCDE).
Personas jurídicas a las cuales se extiende.
Se aplica a las personas jurídicas de Derecho Privado y a las
Empresas del Estado y sólo respecto de determinados delitos
que indica el mismo texto legal.
Delitos a los cuales se aplica la ley 20.393.-
1.- Delito de Lavado de activos, art.27 Ley 19.913
2.- Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8º Ley
18314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad.
3.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público
nacional, art. 250 del C. Penal, y
4.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público
extranjero del art. 251 Bis del C. Penal
Requisitos para que se pueda atribuir responsabilidad penal a
las personas jurídicas
1.-El delito debe haber sido cometido por determinados
sujetos que se encuentran vinculados con la persona jurídica. La
Ley indica a sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos
principales y otros, siempre que la comisión del delito fuere
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consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión. También puede haber sido
cometido por personas naturales que estén bajo la dirección o
supervisión directa de algunos de los sujetos mencionados.
2.- Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en
interés o en provecho de la persona jurídica.
3.- Que la comisión del delito haya sido posible por el
incumplimiento con el deber de dirección y supervisión por parte
de la persona jurídica.
Penas aplicables a las personas jurídicas.
1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la
personalidad jurídica.
Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las
personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de
utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves
consecuencias sociales y económicas o daños serios a la
comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y
contratos con los organismos del Estado.
3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición
absoluta de recepción de los mismos por un período
determinado.
4) Multa a beneficio fiscal.
5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13.
(Publicación de la sentencia y otros)
Circunstancias atenuantes
1) La del número 7° del artículo 11 del Código Penal.
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2) La del número 9° del artículo 11 del Código Penal.
3) La adopción por parte de la persona jurídica, antes del
comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la
reiteración de la misma clase de delitos objeto de la
investigación.
Circunstancias agravantes
Es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de la
persona jurídica, el haber sido condenada, dentro de los cinco años
anteriores, por el mismo delito.
Responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica.
La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la
responsabilidad penal de las personas naturales.
OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR QUE PESA SOBRE LOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS.
El art. 175 del C. Procesal Penal señala que estarán obligados a
denunciar:
b) “Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos
de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y,
especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta
ministerial de sus subalternos”.
La denuncia deberá efectuarse dentro de las 24 horas
siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho
criminal.
Si se omite la denuncia se incurre en la pena establecida en el
art. 494 del C.
El art. 177 inc. 2° del C. Procesal Penal dispone que “no se
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aplica la pena cuando quien hubiere omitido formular la denuncia
arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su
conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos”.
El art. 13 de la ley 20.000 sobre tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, le impone a los
funcionarios públicos la obligación de denunciar los delitos
contemplados en dicha ley y de que haya tomado conocimiento
en razón de su cargo. La omisión de esta obligación es
sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo y
multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias
mensuales. En este texto legal la sanción es más grave.
RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
Comprobado que una persona ha cometido un delito, surge la
responsabilidad penal, que es absolutamente independiente de la
responsabilidad civil y administrativa.
El juzgamiento y fallo corresponde de manera privativa a los
tribunales de justicia.
La independencia es la regla general, de manera que
cualquiera resolución que se dicte en el proceso criminal, tales
como archivo provisional, principio de oportunidad,
sobreseimiento absolución o condena no excluye la posibilidad
de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los
mismos hechos.
Situaciones excepcionales.
Tratándose de un proceso criminal por delitos cometidos por
funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos en
ocasiones el propio legislador le otorga al fallo judicial una
preeminencia sobre la resolución administrativa o al menos el
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derecho del afectado a solicitar su revisión. Estas situaciones
excepcionales son las siguientes:
1.- Cuando a un funcionario público o municipal se le ha
sancionado con la medida de destitución como consecuencia
exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el
proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído
definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados.
En este caso, el funcionario deberá ser reincorporado a la
institución y si ello no es posible debe ser indemnizado.
2.- En los demás casos de sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, el afectado podrá pedir la reapertura del
sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere,
procederá la reincorporación.
En esta situación el fallo judicial sólo le otorga al afectado el
derecho a la revisión del respectivo sumario.
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