defensas posesorias e interdictos – parte ii..pdf

Derecho Civil V: Derechos Reales. Edixon Esteban Dionicio -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

DESARROLLO DE LA SESIN N 06

DEFENSAS POSESORIAS E INTERDICTOS PARTE II.

1.4.3. LA INQUIETACIN O PERTURBACIN DE LA POSESIN: EL INTERDICTO DE RETENER

A) LA INQUIETACIN O PERTURBACIN.El art. 598 C.P.C. establece que todo poseedor puede recurrir ante el juez (mediante el

remedio denominado interdicto de retener) cuando haya sido PERTURBADO de su posesin.

En la doctrina tambin se habla de inquietacin, turbacin o molestia de la posesin. De

conformidad con el art. 606 C.P.C. la perturbacin debe consistir en actos materiales, o de

otra naturaleza como la ejecucin de obras o las construcciones en estado ruinoso. Estos dos

ltimos tipos de perturbacin tambin pueden tipificarse como actos materiales, y por ello no se

entiende la distincin realizada por el legislador respecto a los actos materiales y los actos de

otra naturaleza.

La perturbacin es cualquier limitacin, modificacin o turbacin de la esfera del

poseedor ajeno; es la molestia en la actividad de goce del poseedor, o el cambio de las

situaciones de hecho que impide ejercer la posesin como se vena realizando antes, o que

hace ms incmodo, difcil, gravoso o restrictivo el precedente modo de ejercicio de la

posesin. Para entender correctamente la nocin de perturbacin es necesario ver con nitidez

dos umbrales. El umbral superior separa la perturbacin de la lesin ms grave, cul es, el

despojo. En el umbral inferior habr de separar la perturbacin de la injerencia lcita en la

posesin ajena.

Para definir el umbral superior es conveniente proceder por exclusin, utilizando la

definicin del despojo, por la cual la perturbacin ser toda molestia en la posesin ajena que

no llegue a ser despojo. En cuanto al umbral inferior, la prctica ha enseado que existe

perturbacin cuando la injerencia sobre el bien se realiza de un modo que sera ilcito si el

poseedor fuese el titular del derecho; en cambio, no hay perturbacin cuando la injerencia

fuese lcita aun en contra del titular del derecho. As por ejemplo, si la injerencia de un tercero

fuese realizada a tal altura del suelo que sta no pudiese constituirse en lesin de la propiedad

(art. 954 C.C.), menos aun podra ser calificada como acto de perturbacin posesoria. Esta

definicin no est exenta de la necesidad de algunas aclaraciones adicionales:

- La definicin bajo examen tiene lamentablemente un lado dbil, pues no siempre es

fcil saber qu injerencia deba decirse lcita. El art. 961 inc.2 C. C. establece la prohibicin de

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las inmisiones entre predios vecinos, pero slo de las que excedan la normal tolerancia en

atencin al caso concreto. Tratndose de una norma de contenido tan genrico, es difcil que el

juez del sumario pueda establecer qu injerencia es lcita o no, segn el criterio planteado. En

este tema existe un evidente paralelismo entre el contenido de la accin inhibitoria concedida al

propietario frente a los actos que excedan la norma tolerancia (art. 961 inc. 1 C.C.) y la

inhibitoria concedida al poseedor en virtud de la tutela interdictal (art. 607 C.P.C.).

- Se ha visto que la perturbacin (de hecho) es, en su esencia, una injerencia sobre la

cosa. Ella no implica, sin embargo, una disminucin del poder de goce o disfrute del poseedor,

ni un real obstculo o restriccin a ello. Por ejemplo, es comn que los Tribunales concedan el

remedio interdictal en los casos de lesin a las distancias mnimas entre ciertas edificaciones (o

artefactos) colocados cerca de los linderos divisorios de dos fincas (art. 963 C.C.), o en los

casos de ofensa al decoro arquitectnico de un edificio. En estas hiptesis, el poseedor no ve

disminuido o restringido su goce sobre el bien, pero aun as se le otorga la tutela interdictal.

- La lesin en la cual se concreta la molestia debe ser real y efectiva. Por tanto, no es

molestia posesoria aquella que induce a un genrico temor, por cuanto las reglas de tutela de la

posesin no protegen la intangibilidad psquica y nerviosa del sujeto. Por ejemplo, no es

molestia el cambio en el destino del bien operada por el propietario vecino, aunque dicho

cambio no sea del agrado del poseedor por generar ruidos o el pasaje de ms personas. En

cambio, s es molestia el acto que crea un serio peligro para la posesin de la vctima, como

ocurre en el caso del agente que pone en duda el ejercicio de una servidumbre, o que implica

la tentativa de despojo. En estas hiptesis, a la tutela interdictal le corresponde una funcin

preventiva.

Por otro lado, as como no hay despojo si existe una voluntad conforme del poseedor,

tampoco existe molestia o perturbacin cuando el poseedor ha prestado su asentimiento

expreso o mediante actos concluyentes. Esta proposicin no se basa sobre una especfica

disposicin de la ley, simplemente, por principio general, la calificacin de un hecho como

lesivo viene regularmente excluido si el hecho es voluntariamente permitido por el pretendido

afectado. Esta necesidad de que la perturbacin posesoria se realice contra la voluntad del

poseedor, sirve para recordarnos la eficacia eximente del consenso con respecto a la lesin.

Por otro lado, esta reiterada exigencia de contrariedad a la voluntad del poseedor viene

mencionada para recordar de algn modo la supresin del requisito de la violencia en el acto

de lesin.

La perturbacin de la posesin, por su propia naturaleza, no puede ser pasajera o

eventual; por tal razn, el remedio interdictal slo procede cuando son de temer ulteriores

perturbaciones. Si los efectos de la perturbacin subsisten materialmente (por ejemplo: se ha

realizado una instalacin en finca ajena), surge sin ms la pretensin por perturbacin. En tal

sentido, no se acuerda la accin interdictal si no existe la probabilidad de que la injerencia se

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reitere. Por ejemplo: quien incrusta su automvil en una vitrina ajena producto de un accidente,

no podr ser demandado a fin de no perturbar en lo sucesivo al poseedor del negocio en donde

se hallaba la vitrina.

El art. 606 C.P.C. ha definido que la perturbacin posesoria se limita a los actos

materiales, esto es, a las molestias de hecho. Sin embargo, en la doctrina se habla tambin de

las llamadas molestias de derecho, definidas comnmente como el acto judicial o extrajudicial

con el cual se contesta la posesin ajena. Ejemplos tpicos son la notificacin dirigida por el

arrendatario al arrendador de querer tener la cosa como propia, o la notificacin del propietario

al poseedor advirtindole de la prxima reivindicatoria. Evidentemente, no puede constituir

molestia posesoria la intimacin al notificado para que se comporte de acuerdo a un pretendido

derecho invocado por el notificante. Como ya hemos sealado, la cuestin esta claramente

resuelta por la ley procesal (art. 606 inc. 2 C.P.C.), as como tambin lo estuvo en el derogado

Cdigo de Procedimientos de 1911 (art. 1003).

B) AMPLIACIN DEL CONCEPTO DE PERTURBACINHasta antes de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, nuestro ordenamiento reconoca

otros dos remedios posesorios de larga tradicin histrica: el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra ruinosa. El primero tena por objeto impedir la continuacin de una obra o conseguir la demolicin de lo ya edificado en cuanto daase la propiedad del demandante. El

segundo tena como finalidad la demolicin total o parcial de una construccin que amenaza

ruina, o la adopcin de medidas de seguridad por el mal estado de un edificio, canal, camino,

rbol, columna o cualquier otra cosa anloga.

Sin embargo, la supresin de los interdictos especficos de obra nueva y de obra

ruinosa es solamente una apariencia. En efecto, el legislador procesal ha preferido tipificar

estos hechos como actos de perturbacin posesoria, y en consecuencia, el remedio idneo

resulta ser ahora el interdicto de retener. Si bien esta solucin parece discutible desde la

perspectiva dogmtica, el art. 606 inc. 2 C.P.C. no deja lugar para la duda: La perturbacin

puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza corno la ejecucin de obras o la

existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la

suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se puede

acumular ambas pretensiones. En lodos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos

actos.

El concepto de obra es lato, y se extiende a las construcciones, a las excavaciones, a

las demoliciones. La obra nueva debe comportar el razonable temor de un dao; este

razonable temor es una nocin diversa de dao cierto, y todava ms diversa de dao actual. Si

la obra esta concluida, no tiene sentido la peticin de providencia urgente en el caso de que se

hubiese pretendido paralizarla. Respecto el dao temido (obra ruinosa), sta da lugar al

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remedio interdictal cuando el dao sea ilcito, lo cual tambin se aplica en el dao que amenaza

una obra nueva. La amenaza de peligro debe provenir de un bien perteneciente al demandado,

e interesar a un bien del actor.

En la actualidad, lo complejo de la normativa jurdico-urbanstica hace que la

declaracin de ilicitud de las obras nuevas, o el calificativo de ruinosidad de las obras, sean

materias propias de conocimiento de la Autoridad Administrativa, especialmente municipal. Ante

ello, la solucin dada por la tutela interdictal parece estar desfasada con los nuevos tiempos, ya

que los particulares prefieren hacer la denuncia directamente a la Administracin, con el fin de

que sta acte de acuerdo a sus potestades legales; con lo cual los Tribunales muy pocas

veces resuelven conflictos derivados de las perturbaciones por obra nueva y ruinosa.

C) EL REMEDIO A LA PERTURBACIN: EL INTERDICTO DE RETENEREl poseedor perturbado o inquietado puede acudir al remedio procesal del interdicto de

retener (art. 606 C.P.C.). Ya hemos visto en el apartado 1.4.l de este mismo captulo, que el

citado remedio constituye una accin sumaria en cuanto al objeto de la controversia y de los

medios de prueba, as como simplificada en cuanto al procedimiento.

Tiene legitimacin activa para demandar todo aquel que se considere perturbado de la

posesin (art. 598 C.P.C.). Sin embargo, el Cdigo guarda silencio respecto a quin es el

legitimado pasivo, esto es, quin puede ser el demandado. Aqu la cuestin no se plantea

dramtica como en el caso del despojo y la posibilidad de los causahabientes del despojante.

Por ello, el legitimado pasivo lo ser siempre el perturbador de la posesin, o de quien sea de

temer las perturbaciones futuras. Por ejemplo: si X ha instalado en su predio una herrera en la

cual se producen nueve horas diarias de ruidos molestos, pero luego esta finca es vendida a Y

que sigue ejerciendo el mismo oficio ruidoso, la accin interdictal ya no se tendr contra X, sino

contra Y. Finalmente, si Y cierra la herrera, entonces ya no se tendr accin contra nadie.

No es pertinente hacer aqu una sntesis del proceso de interdicto de retener, sus

distintas etapas, plazos y caractersticas, lo cual es propio de los cursos de Derecho procesal.

Sin embargo, s es necesario dejar constancia que este remedio procesal se tramita en la va

sumarsima, y la orden de cesar los actos perturbatorios (tutela inhibitoria) slo llegar cuando

la demanda sea declarada fundada (art. 607 C.P.C.: declarada fundada la demanda, el juez

ordenar que cesen los actos perturbatorios). En el caso peruano, la demora en la

conclusin del proceso puede hacer ilusoria la tutela inhibitoria del interdicto de retener,

mxime cuando no se ha previsto en forma expresa una medida cautelar para este propsito

(al contrario de lo que ocurre en el interdicto de recobrar con el art. 681 C.P.C.). Es obvio que

siempre cabe una medida temporal genrica sobre el fondo de la controversia, pero su carcter

excepcional (art. 674 C.P.C.) hace que sta sea ms difcil de obtener.

La sentencia estimatoria del interdicto de retener tiene por objeto ordenar el cese de los

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actos perturbatorios. Aqu el actor pide la cesacin, para el futuro, de la injerencia del

demandado. Empero, si las molestias han dejado obras lesivas, no cabe duda de que el juez

podr disponer, tambin, el restablecimiento de la situacin anterior mediante una accin

positiva de destruccin de lo hecho. Si bien la ley procesal calla respecto a estas medidas

positivas, ello no puede tomarse como un dato decisivo. El juez debe resolver los conflictos de

intereses o eliminar la incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales;

sta es la finalidad concreta del proceso (art. III T.P. C.P.C.).

Adems, el C.P.C. (art. 607) permite que la sentencia de inhibicin se pronuncie,

adems, sobre el pago de los frutos y la indemnizacin de los daos. Obviamente, esta

situacin se producir solamente cuando dichas pretensiones hayan sido acumuladas con la

.demanda, y en virtud del principio procesal de congruencia. Sobre el particular cabe una

reflexin adicional: porqu se diferencia el pago le frutos, de la indemnizacin de daos?, se

trata de dos conceptos distintos?, o el reconocido principio de integridad de la indemnizacin

de daos subsume al pago de frutos? Esta cuestin evidentemente no est resuelta por el

legislador procesal (art. 604 C.P.C.), pero en su oportunidad ya adelantamos nuestra posicin

respecto a que ambos conceptos son distintos. Por ejemplo: el ruido molesto se tipifica como

un dao indemnizable (ya sea moral o patrimonial si se lesiona a salud del poseedor), y ello

no es asimilable al pago de frutos. Esta ltima figura se presenta, desde una perspectiva

estricta, en los llamados bienes fructferos, esto es, en aquellos de los que deriva

naturalmente otro bien. Un mayor desarrollo de este tema puede verse en el apartado de

frutos y productos tratado en el Captulo III; asimismo, se volver sobre el tema en el apartado

de liquidacin del estado posesorio previsto en este mismo captulo.

La acumulacin de las pretensiones indemnizatorias y de frutos, con la propiamente

inhibitoria de los actos perturbatorios de la posesin, no es un tema de por s acabado. La

discusin debe plantarse, por lo menos, desde una perspectiva de lege ferenda. En efecto, la

ventaja principal de la acumulacin procesal se haya en abaratar los costos de la justicia en

general, y el del litigante en particular, por cuanto ste no necesitar de dos o tres pleitos para

resolver su conflicto de intereses. Sin embargo, en este caso especfico la cuestin no puede

decidirse tan fcilmente en base al criterio antes sealado. As pues, la tutela posesoria de

naturaleza interdictal tiene como principal caracterstica la urgencia de las providencias del

juez, con la consiguiente simplificacin del procedimiento y la sumariedad del objeto de

controversia. Desde este punto de vista, no parece de recibo sostener que esta limitacin en la

fase de cognicin se concilie con la controversia de un tema especialmente dado a la amplitud

del debate y de las pruebas por aportar, tal como es el caso de la indemnizacin de daos y el

pago de frutos. En la hiptesis de producirse esta acumulacin, el proceso se convertir de

facto- en uno de cognicin amplia, debiendo probarse la buena o mala fe del demandado, los

daos causados, la relacin de causalidad entre el hecho y los daos, el factor atributivo de

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responsabilidad. Es decir, de la simplificada controversia posesoria pasaremos a la compleja

discusin sobre daos indemnizables y de los frutos por reembolsar.

D) PRESCRIPCIN EXTINTIVADe conformidad con el art. 601 C.P.C. la pretensin interdictal prescribe al ao de

producido el hecho que fundamenta la demanda, esto es, al ao de producida la molestia o

perturbacin. Si stas son de naturaleza continuada, entonces el plazo prescriptorio se

empezar a computar cuando haya cesado el ltimo acto de perturbacin. Esta misma

regulacin, aunque con texto distinto, ya estaba prevista en el art. 921 inc. 2 C.C.: si su

posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l.

La norma procesal ha establecido que el breve plazo de ejercicio del remedio interdictal

sea uno de prescripcin extintiva, y no de caducidad como lo reclama la doctrina ms

autorizada.(16) La solucin de nuestro ordenamiento jurdico implica que el juez no puede

rechazar de oficio la demanda (art. 1992 C.C.), an cuando de sta se advierta con claridad

que el despojo aconteci hace ms de un ao, por lo cual el demandado tiene la carga de

instar la correspondiente excepcin procesal; en cambio, en la caducidad el juez de oficio debe

rechazar la demanda. Por otro lado, la prescripcin extintiva puede ser objeto de suspensin o

interrupcin en el cmputo del plazo (arts. 1994 y 1996 C.C.), mientras que en la caducidad el

transcurso del plazo es fatal, sin interrupciones o suspensiones, salvo alguna hiptesis

excepcional (art. 2005 C.C.).

1.4.4. EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS Y LAS ACCIONES POSESORIAS A QUE HACE REFERENCIA EL ART. 921 C.C.?

El art. 921 inc. 1 del C.C. establece: Todo poseedor de muebles inscritos y de

inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Existen diferencias entre

ambos remedios, o se trata de trminos sinnimos? Segn JORGE AVENDAO, es posible

distinguir entre la accin posesoria y los interdictos. De acuerdo con su interpretacin, la accin

posesoria ordinaria versa sobre el derecho a la posesin (ius possidendi). Se trata entonces

de un proceso plenario, en el que es necesario acreditar el citado derecho a la posesin. Por el

otro lado, los interdictos son procesos sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar

la posesin como hecho (factum possessionis, aunque es ms difundido el trmino: ius

possessionis). Este criterio es compartido por CUADROS VILLENA, para quien la diferencia

entre la accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio,

respectivamente.(17)

No opina lo mismo RAMREZ CRUZ. Este autor admite la distincin entre accin

(16)(16) Para DIEZ PICAZO (Op. Cit. Tomo III; pg. 651) esta hiptesis debe encuadrarse en la caducidad, por cuanto esta figura cuadra mejor con el inters pblico subyacente en la posesin como situacin jurdico-real.

(17)(17) CUADROS VILLENA, Op. Cit., Tomo I, pg. 395.

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posesoria e interdicto, considerando que el primero defiende el ius possidendi, mientras que

el segundo tutela el ius possessionis. Sin embargo, hasta all llegan sus concordancias con la

postura de AVENDAO, por cuanto incluye dentro de la categora de accin posesoria a la

accin publiciana y al viejo interdicto de adquirir, regulado en el Cdigo de Procedimientos de

1911,(18) pero suprimido por el Cdigo Procesal Civil. Tambin es del mismo criterio VSQUEZ

ROS.

Por nuestra parte, debemos indicar nuestro desacuerdo con las opiniones antes

citadas. La razn de ello es muy simple: si la posesin se regula como una relacin de hecho

que le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de los terceros (art. 896 C.C.),

entonces no se comprende cmo se puede hablar de una accin posesoria ordinaria, destinada

a tutelar el ius possidendi. En el mbito de la normativa posesoria no se necesita que sta

venga acompaada de algn derecho; es ms, slo puede considerarse a la posesin como un

instituto propio en cuanto vaya desligada de cualquier derecho subjetivo. En cambio, si la

posesin es el simple contenido del derecho, entonces aquella pierde autonoma y se ve

completamente absorbida por sta.(19) Si ello es as, la nica manera de tutelar el factum

possessionis es a travs de los interdictos (tutela reintegradora y mantenedora de la posesin)

y de la indemnizacin de los daos (tutela resarcitoria de la posesin). La llamada accin

posesoria ordinaria NO PROTEGE LA POSESIN, sino ms bien los derechos subjetivos cuyo

contenido implique la posesin. En tal sentido, la proteccin se realiza directamente sobre el

usufructo, la superficie o cualquier otro derecho real; mientras que slo indirectamente y por

(18)(18) El art. 995 del antiguo Cdigo deca: El demandante presentar con la demanda el ttulo que acredita el derecho con que solicita la posesin, e indicar quin es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes. La exposicin de motivos de dicho Cdigo deca sobre el particular: Acatando la disposicin de carcter civil que faculta al poseedor de ms de un ao, para no ser demandado sino en juicio ordinario, prescribe el artculo 994 que el interdicto de adquirir no puede emplearse contra el poseedor anual. No se deduce de aqu que el poseedor de menos de un ao carece de defensa en este interdicto, sino que no le bastar invocar y probar su posesin, que tendr que acreditar, adems, que el ttulo de su posesin prevalece sobre el de su contendor, o que el de ste no es suficiente para adquirir la posesin, segn se establece en el art. 999: Cit. GUZMN FERRER. Op. Cit., Tomo II, pg. 1043.

(19)(19) En otros sentidos se habla de la posesin como contenido de ciertos derechos o como requisito para la adquisicin de derechos reales. En el primero, la posesin es el contenido jurdico y econmico de un derecho. Por ejemplo: La propiedad es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras el usufructo es el poder de usar y disfrutar en bien ajeno (art. 999 C.C.); en ambos casos el titular ya sea propietario o usufructuario- tiene el derecho a poseer con el fin de usar y disfrutar. Justamente, lo que el derecho subjetivo garantiza y tutela es el goce del bien, es decir, la posesin del mismo. En el segundo, la posesin se utiliza como supuesto de hecho determinante para lograr la adquisicin de los derechos reales. Por ejemplo: La transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento de la tradicin, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947); adems, la posesin continua por un determinado nmero de aos conlleva la consumacin de la usucapin, uno de los modos adquisitivos de la propiedad (art. 950, 951 C.C.).

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reflejo- se busca conseguir la posesin.(20) No puede admitirse la existencia de una accin

posesoria cuya tutela no sea la posesin (contradictio in terminis), sino un derecho subjetivo.

Por lo tanto, y siguiendo en nuestra lnea de anlisis, la nica forma de interpretar

coherentemente el art. 921 inc. 1 C.C. es considerando que el legislador utiliza los trminos

acciones posesorias e interdictos en condicin de sinnimos. Tambin podra admitirse a

esta otra interpretacin: las llamadas acciones posesorias aluden a las pretensiones de tutela

posesoria distinta a los interdictos, y cuyo fin es sustituir el valor del bien posedo; con ello esta

nocin se identificara con la accin de resarcimiento por daos.

BIBLIOGRAFA.

RIVERA Or, Jess Antonio y HERRERO Pons, Jorge, Derechos Reales, Lima, Per, Ediciones Jurdicas. 2006.

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA.

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DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo III, pg. 642.

SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clsico, pg. 428.

(20)(20) Si la llamada accin posesoria ordinaria protege el ius possidendi, entonces la reivindicatoria pertenece tambin a esta categora. No debemos olvidar que la accin reivindicatoria busca, adems, investir de la posesin al propietario.

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