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Defensa de la Constitución, libertades deexpresión e información y principio de

proporcionalidad(A propósito de la SIC 136/1999, de 20 de julio

de 1999)

BENITO ALAEZ CORRAL

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho ConstitucionalUniversidad de Oviedo

SUMARIO

L INTRODUCCIÓN

2. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN COMO PROBLEMA LATENTE EN .

I.A SENTENCIA

3. MONOPOLIO DEL USO DE LA COACCIÓN Y DELIMI'T'ACIÓN DE LAS

LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DEL LEGISLADOR PENAL Y

LA DEFENSA DE LA. CONSTITUCIÓN-a) El principio de proporcionali-dad y el principio de razona&ilidad legislativa-b) Fundamento del princi-pio de proporcionalidad o de razonabilidad legislativa-c) El uso del princi-pio de proporcionalidad como un mecanismo de defensa de la Constitución.

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1. INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 136/1999, de20 de julio (RTC 1999, 136) ha resuelto estimar el recurso de amparointerpuesto por los integrantes de la Mesa Nacional de Herri Batasunacontra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 denoviembre de 1997 (RJ 1997, 8535), por la que se les condenaba comoautores de un delito de colaboración con banda armada a las penas desiete años de prisión mayor y 500.000 ptas. de multa, así como á lasaccesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de duración de la condena. La conducta consideradatípica por el Tribunal Supremo había consistido en el uso y difusión pordiversos medios de comunicación en el seno de la campaña electoral delas elecciones a Cortes Generales de 1996 de un video remitido por laorganización terrorista ETA, en el que ésta exponía lo que tanto lamisma como los condenados denominaban la «alternativa democrática»para Euskadi.

Con esta sentencia se pone fin a un largo proceso jurídico en elque se volvía a cuestionar hasta donde puede llegar la actuación desujetos o formaciones políticas cuyos objetivos se oponen total o parcial-mente a los contenidos constitucionales y cuales pueden ser los meca-nismos de reacción del Estado frente a ellos para la defensa de derechosde terceros. En este caso, los integrantes de la Mesa Nacional de HerriBatasuna consideraban que la aplicación por parte del Tribunal Su-premo del tipo penal de colaboración con banda armada a su conductavulneraba sus derechos fundamentales a la libertad ideológica, a la li-bertad de expresión e información, a participar en los asuntos públicos,al principio de legalidad penal, por un lado, y a la presunción de ino-cencia, a un juez imparcial predeterminado por la ley, a un procesocon todas las garantías y a la tutela judicial efectiva en general, por otro.

A nuestro entender, los aspectos más llamativos de esta sentenciadel Tribunal Constitucional residen en el uso en su «ratio decidendi»del principio de proporcionalidad, como elemento inherente del prin-cipio de legalidad penal y en su posible virtualidad como un mecanismode defensa de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875). Esverdad que los recurrentes fundaron su recurso de amparo en motivosmuy diversos, ninguno de los cuales sirvió, como tal, de base del falloestimatorio: así, la vulneración de derechos fundamentales de natura-leza procesal, el derecho a un proceso con todas las garantías, al juez

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predeterminado por la ley, ó en fin a la presunción de inocencia; perotambién la vulneración de derechos fundamentales de carácter sustan-tivo, como la libertad ideológica, la libertad de expresión, el derecho aparticipar en los asuntos públicos e, incluso, el principio de legalidadpenal. Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal Constitucional, ob-viando el trámite de comunicar a.Ios comparecidos la existencia deun motivo de inconstitucionalidad distinto de los alegados, tal y comoestablece el artículo 84 de la LOTO' (RCL 1979, 2383 y ApNDL 13575),después de desestimar cada uno de los motivos de inconstitucionalidadargüidos por los recurrentes, concluye que se ha producido la vulnera-ción del principio de legalidad penal del artículo 25.1 CE en su ver-tiente de principio de proporcionalidad, estimando, por tanto, el am-paro. De ahí, que éste vaya a ser el objeto principal de nuestrocomentario a esta sentencia. No se pretende con ello desconocer latrascendencia que tienen el resto de los puntos de vista desde los quepodría ser estudiada, en particular los de los motivos procesales delamparo, o el de la forma en la que se gestó y formuló el texto definitivode la sentencia, tal y como reflejan los diversos votos particulares formu-lados a la sentencia, sino solamente centrar el análisis en dos de losaspectos de ella que nos parecen más relevantes.

La pertenencia de los recurrentes a la Mesa Nacional de la enton-ces existente formación política Herri Batasuna, así como las especialescircunstancias en las que tuvieron lugar los hechos considerados típicospor el Tribunal Supremo en la resolución penal condenatoria recurridaobliga a considerar si dichos hechos son encuadrables dentro de laactividad política del partido y si su penalización se puede considerarun mecanismo de defensa de la Constitución. Pero, al mismo tiempo,la fundamentación del fallo estimatorio del amparo en el principio deproporcionalidad, aplicado, por consiguiente, sobre el legislador penaly no sobre la Administración Pública o el propio poder judicial, comose había hecho hasta el momento, exige hacer algunas reflexiones, porsomeras que sean, sobre el ámbito y el programa normativo de dicho princi-pio así como sobre su relación con los mecanismos de defensa de laConstitución.

En último extremo, se trata de determinar si la delimitación dehecho de lo penalmente ilícito entra o no dentro de lo que la Constitu-ción enmarca como lo políticamente posible. En tal indagación debequedar a un lado cualquier razonamiento basado en cuestiones extraju-rídicas como son la conveniencia o no de imponer aquellas sancionespenales a una formación nacionalista en la situación actual de tregua.

1. Como pone de relieve el último de los numerosos Votos particulares a esta sentencia,formulado por el Magistrado Don Vicente Conde Martín de Hijas.

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armada decretada unilateralmente por la organización terrorista ETA,o las posibles tensiones interorgánicas que una decisión estimatoria delamparo podía provocar en las relaciones entre el Tribunal Supremo yel Tribunal Constitucional. Por tanto, lo necesario es averiguar si ladecisión del Tribunal Constitucional es coherente con una dogmáticade los derechos fundamentales adecuada a nuestro Texto Constitucio-nal de 19782.

2. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN COMO PROBLEMA LA-TENTE EN LA SENTENCIA

El análisis de los hechos que han dado lugar a esta sentencia, asícomo del contexto político en el que aquéllos se enmarcan, obliga, enprimer término, a considerar si la ubicación en el tipo penal del ar-tículo 174 bis a) .2 del anterior Código Penals (RCL 1973, 2255 y NDL5670), de la conducta consistente en la difusión del video de la organi-zación terrorista ETA4 , o la misma tipificación genérica de cualesquieraconductas de colaboración con la banda armada, constituyen mecanis-mos de defensa de la Constitución. Como es bien sabido, los mecanis-mos de defensa de la Constitución, van más allá de la tutela del ordena-miento jurídico-positivo, presidido por la Constitución, y se erigen enlímites tanto de la actividad normativa del Estado como del ejercicio dederechos y libertades por parte de los particulares, en aras de la protec-ción de determinados valores superiores al propio texto constitucional

2. Sobre la necesidad de que la interpretación de los derechos fundamentales y, portanto, la ponderación de la adecuación de los actos de los poderes públicos a aquéllosse halle presidida por una dogmática dedos derechos fundamentales constitucional-mente adecuada, cfr. BtiCKENFÓRDE, E.-W.: «Gnxndrechstheorie und Grundrechtsinter-pretation> , en BÓCRENFÓRDE, E.-W. Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfas-sungstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp. Frankfurt a. M_, 1992 (2' edición),pg. 140-142. Existe traducción de este trabajo realizada por Ignacio Villaverde Menén-dez en BÖCKENFÓRDE, E.W.: Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos. Baden-Baden,1993, pgs. 44 y ss.

3. Recordemos, que dicho precepto incluía dentro de las conductas típicas del delitode colaboración con banda armada:«cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro gé-nero, con las actividades de las citadas bandas (armadas) o elementos (terroristas orebeldes) ».

4. Si bien los hechos probados incluyen entre las conductas típicas no sólo ésta sinotambién la elaboración de una cinta magnetofónica enviada a Radio Nacional deEspaña y la confección de un spot electoral, ambas referidas al contenido del vídeoremitido por la organización terrorista ETA, lo cierto es que la difusión y el contextoamenazante de aquel vídeo constituyen el elemento del que se deriva la tipicidad delresto de las conductas, por lo que el análisis va a partir de ellos.

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positivo'. Sólo entonces se podrá pasar a determinar la procedenciaconstitucional del principio de proporcionalidad para medir la actua-ción del legislador y su concreto alcance normativo.

Se podría decir, con razón, que nuestro Tribunal Constitucionalen todos los motivos decisorios del fallo de la Sentencia 136/1999 noutiliza ni una sola vez la expresión defensa de la Constitución, ni cual-quier otra análoga o asociada a ella. Sin embargo, ello. no quiere decirque la sombra de ese concepto tan peligroso para el principio democrá-tico, no haya planeado detrás de buena parte de la argumentación delTribunal Constitucional.

Si dejamos a un lado los fundamentos jurídicos de la sentenciadirigidos al análisis de la posible vulneración de derechos fundamenta-les de contenido eminentemente procedimental, cuando nuestro Tri-bunal Constitucional examina críticamente la posibilidad de incardinarlas conductas de los recurrentes en el contenido' de la libertad de ex-presión' o de información –mediante figuras como la del reportaje neu-tral–, debe en último extremo basar su razonamiento en la premisaprevia de si es posible establecer unas condiciones metafísicas, suprapo-sitivas al fin y al cabo, de las que dependa el contenido constitucionalde las libertades públicas y en particular de las mencionadas, esto es,debe presuponer una respuesta al problema de la defensa de la Consti-tución. La respuesta a esta cuestión teórico-constitucional, dada tantopor el Tribunal Supremo en su sentencia condenatoria como tácita-mente por el Tribunal Constitucional en esta sentencia de amparo, ex-cluye la presencia en nuestro ordenamiento de dichos condicionamien-tos materiales. Los mismos se ven sustituidos por aquellos otros relativosal uso ilícito de la fuerza física o moral y, por consiguiente, a la lesiónde derechos y libertades de terceros 8 . El razonamiento del Tribunal

5. Cfr. DE Orro Y PARDO, I.: Defensa de la Constitución y partidos políticos, Centro de EstudiosConstitucionales. Madrid, 1985, pgs. 13-14 y ss. Sobre el carácter suprnpositivo de losvalores y principios que integran el objeto de la defensa de la Constitu&ión, cfr. LAME-

YER. J.:. Streitbare Demokratie. Eine verfassungshermeneutische Untersuchun g, Duncker &Humblot. Berlín, 1978, pgs. 108 y ss., 133 ss.

6. En este sentido, cfr. DE OTTO Y PARDO, I. : Defensa de la Constitución y partidos políticos,ob. cii, pg. 57-58.

7. El contenido del derecho fundamental comprende tanto el ámbito normativo, enten-diendo por tal el conjunto de conductas y de espacios de la realidad que se encuen-tran amparados por la norma constitucional, como el programa normativo del derechofundamental o conjunto de proposiciones deónticas que se contienen en un determi-nado enunciado constitucional; sobre ambos conceptos, cfr. MOLLEA, F.: Juristische Met-hodik, Duncker & Humblot. Berlín, 1976 (2 2 edición), pg. 207-208.

8. En efecto, como también ponía de relieve, de forma más explícita, el texto de Io quefue el primer proyecto de sentencia, rechazado por el Pleno en sus deliberacionespreliminares, la salvaguarda de derechos fundamentales, como los invocados en elrecurso de amparo —libertad ideológica, libertad de expresión o derecho a participaren los asuntos públicos—, no puede servir para amparar comportamientos extraños a

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Constitucional en el último párrafo del fundamento jurídico decimo-quinto de la Sentencia 136/1999 parece concluyente, y obliga a cen-trarse en el carácter intimidatorio o amenazante del mensaje remitido,con cuya difusión habría colaborado la Mesa Nacional, pero no en elcontenido político de dicho mensaje:

«En suma, cabe concluir que, cuando esas libertades aparecen "co-nectada(s) a los procesos de formación y exteriorización de un poderpolítico democrático (art. 23 CE) ", deberá garantizarse la máxima liber-tad –y lós mayores medios– para que los individuos y los grupos haganllegar a los electores cualquier tipo de opiniones o informaciones "paraque el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones -y participarde este modo responsable en los asuntos públicos" (STC. 157/1996[RTC 1996, 157], fundamentos jurídicos 51 y 61), pero, por el mismomotivo, en este contexto deberá existir una especial cautela respectode todo aquello que pueda limitar la libertad de opción de los ciudada-nos y, muy especialmente, durante los procesos electorales» (la cursivaes nuestra) .

Por tanto, lo cierto es que el propio Tribunal Constitucional haexcluido, ya desde temprana jurisprudencia, que de los preceptos cons-titucionales, y en particular de la sujeción a la Constitución que el ar-tículo 9.1 impone a los particulares y a los poderes públicos, se deduzcauna obligación de adscripción ideológica a cualesquiera valores o conte-nidos constitucionales9, cuanto más a valores o principios superiores altexto constitucional 10. Ciertamente, no es este el lugar para el estudiosistemático de cuestiones tan complejas como las de la naturaleza jurí-dica de la defensa de la Constitución o la del deber de fidelidad. Porello, nuestro comentario se va a centrar en la vinculación que puedaexistir entre la tipificación de conductas que lleva a cabo el legislador(y su desarrollo interpretativo a través de la jurisdicción ordinaria –aun-que este último no sea objeto de estudio aquí–) y la introducción demecanismos de defensa de la Constitución en la delimitación del conte-nido de los derechos y libertades constitucionales, a la luz de la declara-ción de inconstitucionalidad de lasentencia judicial que realiza la sen-tencia comentada.

La determinación de cuál sea la extensión de los límites dentro delos cuales ha situado nuestro texto constitucional el ejercicio de ciertos

las garantías constitucionales. Este proyecto de sentencia, cuyo ponente fue el Magis-trado Don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, se reproduce'íntegramente en su extensovoto particular a la sentencia aquí comentada.

9. Cfr. la STC 101/1983, de 18 de noviembre (RTC 1983, 101) y la STC 122/1983, de16 de diciembre (RTC 1983, 122).

10. En este último sentido DE Orro YPARDO, I.: Defensa de la Constitución y partidos políticos,ob. cit., pg. 57.

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derechos y libertades, al igual que el resto de las cuestiones relacionadascon su interpretación, requiere la previa exégesis de la dogmática de losderechos fundamentales adecuada, en este caso a nuestra CE de 1978, esdecir, de cuál sea la concreta teoría de los derechos fundamentales quesea deducible del texto de nuestra norma suprema". Esta dogmáticaconstitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales no se en-cuentra enfrentada o desconectada de la más amplia dogmática generalde la Constitución, sino que depende de aquélla i2, puesto que los dere-chos y libertades son la expresión del desarrollo normativo de los princi-pios estructurales y de los valores superiores del ordenamiento que per-miten la construcción de éste como un sistema normativo'

Como ya se ha dicho anteriormente, la CE de 1978 ha optadoexpresamente por prever la posibilidad de reforma total de la Constitu-ción, así como la modificación de los títulos y secciones en los quese encuentran los contenidos político-axiológicos garantizados por losprincipios estructurales y por los derechos y libertades fundamentales14Además, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos como el ale-mán, no ha previsto expresamente la limitación ni general ni particular

11. Cfr. BócKENFÓRDE, E.-W.: Grundrechstheorie und Grundrechtsinterpretation, ob. cit., pgs.140 y ss.

12. En particular, esto es así, si se concibe a la Constitución como un ordenamiento-marco en cuyas delimitaciones y directrices se concretan tanto la parte dogmáticacomo la parte organizativa de la Constitución; cfr. BOCKr.NFORDE, E.-W.: «Die Metho-den der Verfassungsinterpretation. Bestandatúnalime und Kritik», en Staat, Verfas-sung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, ob. cit., pg. 86-87. Existe traducción de este trabajo realizada por Ignacio Villaverde Menéndez enBócn . FARDE. E.-W.: Escritos sobre derechos fundamentales, ob. cit., pg. 13 y ss.

13. En consonancia con ello, los derechos fundamentales y libertades públicas debenser entendidos como mecanismos de garantía de. expectativas que ordenan el pro-ceso de comunicación social, de tal modo que el sistema jurídico del que formanparte –uno de los ámbitos en los que se desarrolla aquel proceso– permanezcaabierto a su diferenciación del resto de ámbitos sociales de comunicación. Su exis-tencia normativa y, por tanto, su interpretación se encuentran presididas por suconsideración como instrumentos establecidos por el propio sistema jurídico deforma autorreferencial al servicio de su apertura cognitiva, única vía a través dela cual se consigue preservar la diferenciación de éste como ámbito comunicativoautónomo y, a su través, se garantiza la supremacía normativa de la Constitución.Sobre esta concepción de los derechos fundamentales, cfr. LCHMANN, N.: Grundrechteals Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Duncker & Humblot. Berlín, 1986(3' edición, reimpresión inalterada de la 1' edición de 1965), pg. 23.

14. Ciertamente, la CE de 1978 no ha querido, con ello, permanecer axiológicamenteindiferente, pero sí mantener abierto el debate político, para, de este modo, perpe-tuar su legitimidad y su carácter de norma suprema. Esta apertura del debate polí-tico sólo puede lograrse sin que haya una merma para la identidad del ordena-miento jurídico, si la apertura cognitiva de éste respecto de su medio ambiente secanaliza conforme a las propias estructuras normativas previstas por aquél, es decir,de forma operativamente cerrada. Sobre la necesidad de concebir al sistema jurídicocomo operativamente cerrado pero cognitivamente abierto, véase LCHMANN. N.: DieAusdifferenzierung des Rechts, Suhrkamp, Frankfurt a M., 1981.

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del ejercicio de los derechos fundamentales en atención a su abusopara fines o contenidos opuestos a un determinado orden liberal-temo-crático15

De lo anterior se deduce, que los mecanismos de defensa de laConstitución «stricto sensu» no son admisibles en nuestro ordena-miento constitucional, pues los mismos, al hipostasiar las expectativasque contienen determinados valores, producen un cierre del debatepolítico que ha sido desechado por el texto constitucional y que poneen peligro su supremacía jurídico-positiva 16, mermando su legitimidaden una sociedad plural y cambiante como la actual. Por tanto, la inter-pretación de los límites impuestos pór la CE de 1978 a los derechos ylibertades se ha de enmarcar en esta dogmática constitucional. Elloexplica que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucio-nal en la resolución de amparo aquí comentada se centren exclusiva-mente en la consideración del carácter amenazante o intimidatorio delas expresiones proferidas o de la información vertida, mas no en lacorrespondencia de su contenido político con valores o principios nisuprapositivos ni meramente positivizados en el texto constitucional.

3. MONOPOLIO DEL USO DE IA COACCIÓN Y DELIMITACIÓNDE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

Sin embargo, aun acotado de este modo el ámbito en el que pue-den operar las delimitaciones de los derechos y libertades fundamenta-les, y antes de pasar a valorar la vigencia y fundamento constitucionaldel principio "de proporcionalidad de la pena, es preciso indagar cuáles el fundamento constitucional de la exclusión, fuera del contenidode las libertades de expresión e información, de aquellos comporta-mientos en los que media el uso de la fuerza física o la coacción. Hallaraquel fundamento permitirá la tipificación delictiva de los mismos yevitará, al mismo tiempo, que, en relación con ella, s .e pueda hablar dela introducción encubierta de mecanismos de defensa de la Constitu-ción.

De forma inmediata, el fundamento normativo que permite excluirdichas expresiones o informaciones amenazantes o intimidatorias fuera

15. En tal sentido, véanse los arts. 18.1 y 21.2 de la Grundgesetz alemana, respecto de laslibertades de expresión e información y del derecho a formar partidos políticos.

16. Que es, realmente, la única que corresponde a la Constitución, lejos de una supre-macía material-axiológica o de una supremacía lógico-jurídica. Estas, de encontrarreflejo en el articulado constitucional mediante los correspondientes programas nor-mativos que las dotan de normatividad jurídica, deben su existencia precisamente aque la Constitución sea una auténtica norma jurídica suprema. Ver por todos, DEOrro Y PARDO, I. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel. Barcelona, 1987, pg.14 y ss.

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del contenido del derecho a la libertad de expresión o información seencuentra en el propio artículo 20.4 CE. Este dispone como límites –omás propiamente delimitaciones"– del ejercicio de los derechos reco-nocidos en dicho precepto, el respeto a los derechos reconocidos en elTítulo I, entre los que se encuentran el derecho a la integridad física ymoral (art. 15) y el derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17).Por ello, expresiones que contuviesen una dosis de atentado latente oexplícito contra la integridad física, la libertad o la seguridad de laspersonas, desconocerían el respeto a los derechos antes mencionados,y, al exceder el límite impuesto por el artículo 20, quedarían fuera delcontenido de las libertades por él garantizadas.

Precisamente, tanto la dimensión objetiva de la libertad de los de-más' 8, como la de las propias Iibertades de información y expresión –con-cretada en la existencia de una comunicación pública que garantice laformación de una opinión pública libre 19– justifica, en palabras del pro-pio Tribunal Constitucional, la no inclusión de expresiones de carácter in-timidatorio o amenazante fuera del contenido de aquellas libertades. Asílo pone de relieve la STC 136/1999, aquí comentada, en su fundamentojurídico decimoquinto, para excluir del ámbito de la libertad de expre-sión el contenido del vídeo de la organización terrorista2o:

17. Sobre la necesidad de concebir las limitaciones de los derechos fundamentales nocomo tales sino como delimitaciones de su contenido constitucional en atención a laprotección que la Constitución otorga a los diversos derechos y bienes constitucio-nalmente garantizados, cfr. DE Orto Y PARDO, I.: «La regulación del ejercicio de losderechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el art. 53.1 de laConstitución», en Derechos fundamentales y Constitución, MARTIN-REToRTII.Lo BAQUER eI. DE OTTO v PARDO Civitas. Madrid, 1988, pgs. 137 y ss. Sobre la distinta naturalezade las limitaciones (externas) y las delimitaciones (internas) al derecho fundamen-tal, véase JIMÉNEz. CAMPO, J.: «Comentario al art. 53 de la Constitución», en Comentariosa la Constitución Española de 1978, ALZACA Vu LLAMA., O. (Dir.), vol. IV, Edersa. Madrid,1996, pgs. 456 y ss. y 458.

18. Sobre la doble dimensión de los derechos como derechos subjetivos y como normasprincipales de carácter objetivo, véase con carácter general las reflexiones de DREIER,I-I.: «Vorbemerkungen vor Ar tikel 1 GG», en Grundgesetz Kommentar, DREIER. H.(Hrsg.) vol. I, Mohr Siebeck. Tübingen, 1996, pgs. 58 y ss. La doble dimensiónsubjetiva y objetiva de los derechos y libertades ha sido también reconocida de formaconstante por nuestra jurisprudencia constitucional desde tempranas resoluciones;cfr. STC 163/1986, de 17 de diciembre (RTC 1986, 163); STC 129/1989, de 17 dejulio (RTC 1989, 129); STC 172/1989, de 19 de octubre (RTC 1989, 172), entremuchas otras.

19. Sobre la extensión de la dimensión objetiva de estas libertades, cfr. VILLAVERDE

MENÉNDEZ, I.: Estado democrático e información: el derecho a ser informado, Junta Generaldel Principado de Asturias. Oviedo, 1994, pgs. 299 y ss.

20. No se pretende ahora entrar a analizar críticamente la valoración que han realizadotanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional del carácter intimidato-rio y amenazante de la cinta magnetofónica, el vídeo o el spot publicitario, a cuyajusuficación dedica nuestro Tribunal Constitucional el fundamento jurídico decimo-noveno, pues se trata de una cuestión íntimamente ligada a los hechos que confor-man un contexto inescindible del contenido mismo del mensaje, cuya apreciacióncorresponde al órgano jurisdiccional con las técnicas de valoración de la prueba

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«Sin embargo, también en este caso y por el mismo motivo que elseñalado respecto de los derechos del artículo 23 CE, no cabe considerarejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensa-jes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a loselectores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad .de losdemás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca elcalificativo de libre» (la cursiva es nuestra) .

No obstante lo anterior, como señala el Tribunal Constitucional,las expresiones de carácter amenazante o intimidatorio podrían ubi-carse en el marco de la libertad de información si las mismas formanparte de un relato comunicativo emitido por un tercero que ocupa unaposición distante respecto del contenido del mensaje, en lo que doctri-nal y jurisprudencialmente se ha venido en llamar «reportaje neutral»21.En tal caso, la noticia sería fabricada por un sujeto (ETA), pero transmi-tida por otro distinto (HB), sin que el carácter violento o intimidatoriose pudiera predicar más que de la primera de las fases. Ciertamente, esdificil determinar cuándo se está ante un reportaje neutral, sin caer enuna funcionalización institucional de la libertad de información, puestoque para su determinación se suele acudir bien a la condición subjetivade profesional de la información o bien a una presunta finalidad obje-tiva del mensaje, ambos en principio ajenos a una dogmática de losderechos fundamentales que pretende convertirlos en cauces abiertospara la comunicación de cualesquiera expectativas.

En efecto, no se trata de que el profesional de la información sehalle siempre en una posición de distanciamiento respecto de lo quenarra, pues, si así fuera y lo relevante fuese no su intención individual,sino exclusivamente el interés general de la información transmitida,carecería de sentido colocarlos en una posición preponderante en elejercicio de la libertad de información respecto a cualquier otro ciuda-dano particular, tal y como recurrentemente ha hecho nuestro Tribu-nal ConstitucionalL2 . De hecho, el profesional de la información tarn-bién adopta un determinado posicionamiento, nada neutral por cierto,con la selección de aquello que considera noticioso y transmite a lacolectividad, así como con la trascendencia que le proporciona a la

en el proceso penal, cuyo estudio es, ciertamente, objeto de una motivación máspormenorizada y amplia en el proyecto de sentencia incluido en el voto particulardel Magistrado don Manuel Jiménez de Paran y Cabrera.

21. Ver, por todas, la STC 159/1986, de 16 de diciembre {RTC 1986, 159), citada porla defensa de los miembros de la Mesa Nacional de HB, recurrentes en amparo, asícomo la STC 232/1993, de 17 de julio (RTC 1993, 232), STC 41/1994, de 15 defebrero (RTC 1994, 41), STC 52/1996, de 27 de abril (RTC 1996, 52), citadas todasellas, por el Tribunal Constitucional en la Sentencia aquí comentada.

22. Cfr. STC 105/1983, de 23 de noviembre (RTC 1983, 105) F. 111; STC 159/1986,de 12 de diciembre FF. 61 y 81); STC 165/1987, de 20 de octubre (RTC 1987, 165)F. 101, entre muchas.

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información que comunica. Es acaso más neutral que el partido político.que hace una selección de aquello que comunica como informaciónveraz a los electores? La situación político-constitucional de algunosEstados de nuestro entorno, pone de relieve que esa distinción entrela posición del profesional de la información y la de cualquier otroinformador es relativamente inútil".

Pero tampoco es posible afirmar que el distanciamiento del emisorde la información se encuentre, necesariamente, en la diferente finalidad que objetivamente logra la transmisión del mensaje en dos contex-tos bien distintos, como son el de los medios de comunicación social yel de la campaña política electoral. Por una parte, los medios de comu-nicación se entremezclan a menudo en el debate político, incidiendoen éste de forma directa o indirecta al tomar partido de manera más omenos abierta por una u otra opción, tanto a través de las opinionespublicadas, como a través de la información suministrada. Pero, ade-más, no todo partido político ha de participar necesariamente en eldebate o proceso electoral con la finalidad de captar votos, ni su comu-nicación de información tiene, pues, que servir a esta finalidad obje-tiva24. El derecho a comunicar información veraz por cualquier mediocorresponde a cualquier ciudadano" y, por consiguiente, tambiénpuede teóricamente ser ejercido por los ciudadanos que forman partede, un partido político durante una campaña2c>

Que se esté, pues, ante información o ante expresión, como sucedeen el caso que suscita el recurso de amparo interpuesto por los miem-bros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, no podrá deducirse másque del concreto contexto en el que son difundidos los mensajes de

23. Véase, por ejemplo, el caso del magnate de los medios de comunicación y ex-primerministro de la República Italiana, Silvio Berlusconi.

24. So pena de funcionalizar e institucionalizar el derecho de asociación y el derechoa crear partidos políticos. Sobre la institucionalización de estos derechos Cfr. BATUDA

FREgEDO, F.: «La relevancia constitucional de los partidos políticos y sus diferentessignificados. La falsa cuestión de la naturaleza jurídica de los partidos», en Derechode partidos, GONZÁLEZ ENCINAR, J. J. Espasa. Madrid, 1992, pgs. 69 y ss.

25. Cfr. la primera decisión del Tribunal Constitucional al respecto, STC 6/1981, de 16de marzo (RTC 1981, 6) FF. 31 y 41.

26. En contra de lo que podría pensarse que se deduce del fundamento jurídico deci-moséptimo de la Sentencia 136/1999 aquí comentada:

«Los mensajes electorales no pretenden informar, sino captar sufragios y, en con-secuencia, no sólo pretenden que los ciudadanos formen su opinión en libertad,sino que acepten el mensaje que difunde y traduzcan ese beneplácito en la dacióndel voto».Piénsese, por ejemplo, que la libertad de información podría ser ejercida, precisa-mente, con una intención opuesta a la que pretende la campaña electoral, esdecir, para solicitar la abstención, y no por ello se habría de concluir que, en talcaso, se está necesariamente ante el ejercicio de la libertad de expresión y no deinformación, por la finalidad política y no informativa que el contexto electoralaporta a la información vertida.

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contenido intimidatorio y amenazante y de la concreta actitud de loscondenados hacia los mismos, pero difícilmente de una serie de presun-ciones que operen, con carácter general o abstracto, sobre la condiciónsubjetiva de quien los difunde o sobre la posición objetiva que el men-saje haya de ocupar en un determinado contexto. En palabras de nues-tro propio Tribunal Constitucional en el propio fundamento jurídicodecimoséptimo de la Sentencia aquí comentada:

«....no cabrá hablar de reportaje neutral cuando quien lo difunde nose Lmita a ser "un mero transmisor del mensaje", es decir, a comunicar lainformación, las opiniones o los hechos relacionados con el mismo, sinoque utiliza el mensaje no para transmitir una noticia sino para darle otradimensión; por ejemplo, si se trata de un comunicado de contenido polí-tico, para pedir el voto en favor de quien informa o, incluso, aunque enmenor medida para buscar la adhesión de quienes reciben la comunica-ción a las opiniones de los emisores del mensaje La forma y el contextoen el que se transmite el mensaje puede "quebrantar la neutralidad" de quien lotransmite» (la cursiva es nuestra).

El texto y el contexto concretos del mensaje difundido y no laspresunciones derivadas del significado objetivo que se atribuya a deter-minada situación contextual han de ser los criterios para determinar sise está ante un reportaje neutral o no. Por ello, el Tribunal Constitucio-nal procede en el fundamento decimonoveno de la Sentencia 136/1999a un análisis individualizado de cada una de las conductas consideradastípicas por el Tribunal Supremo y descarta por su texto y su contextoconcretos que las mismas se enmarquen dentro de la libertad de infor-mación como reportajes neutrales.

Además, no se debe perder de vista que el objeto de las ideas yopiniones que se pueden expresar o comunicar dentro del contenidode la libertad de expresión, puede referirse a una propuesta alternativasobre cómo debe regularse el uso de la fuerza física que podría accedera su juridificación mediante los correspondientes procesos de participa-ción ciudadana en los asuntos públicos 27 . Pero lo que no puede es orde-

27. El ordenamiento jurídico, en tanto sistema jurídico caracterizado por su positividady por su autorreferencialidad, está formado por un conjunto de comunicaciones,las normas jurídicas, cuyo objeto es la regulación del uso de la fuerza fisuica. Laevolución estructural del sistema dirigida a perfeccionar los procesos positivos yautorreferentes de formación de las normas jurídicas ha conducido inexorable-mente a la atribución de la competencia para emanar aquellas comunicaciones cuyoobjeto es la regulación de la coacción en exclusiva a un conjunto determinable desujetos; lo que, como es sabido, se conoce por monopolio de la coacción por partedel Estado. Por tanto, los ámbitos de libertad que la Constitución garantiza a losciudadanos en su doble dimensión objetiva y subjetiva son espacios en los que éstepuede comunicar ideas u opiniones de cualquier tipo, pero no aquellas otras quepor tener específicamente por objeto la regulación del uso de la fuerza física, secorresponden con el objeto de las normas jurídicas, fundamento de aquellas liberta-des, de tal modo que terminen por suplantarlas. Sobre la positividad y la autorrefe-

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nar directamente, de forma diversa a como lo hacen las normas jurídi-cas, el uso de la fuerza física o moral contra bienes o personas, puestoque en tal caso estaría socavando su propio fundamento de existencia28.

La exclusión de las informaciones intimidatorias o amenazantesfuera del contenido de la libertad de información encuentra aquí sufundamento de -una forma mediata. Las mismas no cumplen la funciónque les corresponde a todos los derechos fundamentales, en general, ya las libertades de expresión e información, en particular, como instru-mentos mediante los cuales el sistema jurídico, manifiesta su sensibili-dad hacia el medio social que le rodea, a fin de preservar su diferencia-ción funcional. Las expresiones y las informaciones que pretendensuplantar a las comunicaciones jurídicas, quebrando el monopolio deluso de la coacción por el Estado, en lugar de servir a esta función,producen justamente el efecto opuesto, generando una mixtura de dis-cursos, cuyo marco estructural y funcional es bien distinto.

4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DEL LEGISLADORPENAL Y IA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

Una vez que se ha puesto de relieve cómo la exclusión de expresio-nes o informaciones «per se» o contextualmente amenazantes, fuera delámbito de protección de la libertad de expresión e información, noobedece a la introducción en nuestro ordenamiento constitucional deun mecanismo de defensa de la Constitución «stricto sensu», sino a lapreservación de la función que los propios derechos fundamentalescumplen en el seno del sistema jurídico, procede abordar ahora el se-gundo escollo material, a la luz del cual ha medido nuestro TribunalConstitucional la sanción penal impuesta a los, integrantes de la MesaNacional de Herri Batasuna: el principio de proporcionalidad de lapena establecida por el legislador.

Dado que la conducta de los recurrentes queda fuera del conte-nido de las libertades del artículo 20 CE, la misma puede, en principio,ser objeto de sanción penal sin que se vulnere ninguna de aquellaslibertades constitucionales. Por ello, no resulta del todo congruenteque el Tribunal Constitucional ponga pie manifiesto aquel primer as-pecto, en el fundamento jurídico decimonoveno de la Sentencia 136/1999 aquí comentada que:

rencialidad como condiciones funcionales de la existencia del sistema jurídico, cfr.LUIIMANN, N.: Das Recht der Gesellschaft, , Suhrkamp Frankfurt a M., 1993.

28. En un sentido muy semejante, LUIIMANN. N.: Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zurpolitischen Soziologie, ob. cit., pgs. 98-99 y ss., concibe la libertad de información comolo que él denomina un mecanismo de «civilización de las expectativas»; a través delcual el sistema político se hace sensible al medio que le rodea, y absorbe los cambiosque en él se producen.

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«Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados, aunque en di-ferente grado, contenían elementos intimidatorios que, al no hallarse di-rectamente protegidos por las libertades de participación política, de ex-presión y de información, podían en principio, en tanto que conductasintimidatorias, ser objeto de sanción penal de darse en ellos los elementosque conforman alguno de los delitos tipificados por la ley...»

y, sin embargo, apelando a la dimensión objetiva de dichas liberta-des, desde una perspectiva próxima a una dogmática funcional-demo-crática29 , considere en el fundamento jurídico vigésimo de esa mismaresolución. que:

«...una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividadespuede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de losreferidos derechos, ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están impre-cisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor deque cualquier extralimitación sea severamente sancionada» (la cursiva esnuestra) .

así como en el fundamento vigésimo noveno que:

«La aplicación de un precepto que contempla una pena mínima deseis años y un día produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de laslibertades de expresión, comunicación y participación en la actividad pú-blica, aunque las conductas sancionadas no constituyen ejercicio legítimo de lasmismas...ese efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en elque la relativa indeterminación del precepto.... puede inhibir de modonatural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento demo-crático de la sociedad»... (la cursiva es nuestra).

Sin embargo, el efecto de desaliento respecto del ejercicio de laslibertades de expresión e información sólo se produciría como conse-cuencia de una incertidumbre generada por la imprecisión en la tipifi-cación de la conducta, pero no a causa de la desproporción de la san-ción. Esta incertidumbre podría convertir en inconstitucional laprescripción legislativa, además de por vulnerar las libertades del ar-tículo 20, por lesionar el artículo 25.1, a cuyo programa normativo perte-nece la necesidad de una tipificación clara y precisa de las conductassancionables penal o administrativamente. Sin embargo, nuestro Tribu-nal Constitucional en ningún momento fundamenta la inconstituciona-lidad de la Sentencia del Tribunal Supremo en la existencia de un vicioen la tipicidad, sino que centra todo su esfuerzo argumentativo en elanálisis de la proporcionalidad de la pena establecida por el legislador,sin perjuicio de que acuda a la noción de excesiva amplitud del tipo

29. Sobre el reflejo de esta dogmática de los derechos fundamentales en la jurispruden-cia de nuestro Tribunal Constitucional, y su valoración critica, cfr. Vn.i-.wE DE MENÉN-DEZ,DEZ, I.: Estado democrático e información, ob. cit_, pgs. 171 y ss., pgs. 306 y ss.

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penal para justificar el carácter desproporcionado de aquélla. De hechoel Tribunal Constitucional en ningún momento considera vaga o im-precisa la definición de la conducta típica o de la sanción penal a ellaanudada, sino que considera inadecuado que una misma sanción penal(de cuya determinación no duda) se aplique de forma indiscriminadaa un conjunto amplio y heterogéneo (pero tampoco caracterizado porla imprecisión o vaguedad) de conductas de colaboración con bandaarmada.

Ahora bien, la vulneración del principio de proporcionalidad nopuede fundamentar en este caso la lesión de las libertades de expresióno información, a consecuencia de los efectos disuasorios que tenga lapena impuesta, pues el Tribunal Constitucional excluye del contenidode aquellas libertades la conducta típica, única conducta sobre la queopera el efecto disuasorio de la pena'. No obstante, la pena, y en parti-cular la privativa de libertad como la aquí impuesta, sí incide sobre elderecho fundamental a la libertad personal recogido en el artículo 17de la CE. Es en relación con este derecho donde cabe, entonces, plan-tearse si el principio de proporcionalidad puede conducir a la inconsti-tucionalidad de la sanción penal establecida por el legislador, y, enparticular, si su aplicación puede llegar a encubrir un mecanismo dedefensa de la Constitución. Este sería el caso, si su aplicación tuviesepor objeto la garantía de unos determinados valores, cuyo contenidoes previo y superior a aquel que les han atribuido los enunciados consti-tucionales. Lo anterior exige determinar previamente el contenido nor-mativo del principio de proporcionalidad legislativa, así como .su funda-mento constitucional, para, por último, establecer si la aplicación queel Tribunal Constitucional ha realizado del mismo en esta Sentencia seadecua a la dogmática de los derechos fundamentales que preside nues-tra CE de 1978, o por el contrario responde a una institucionalizacióny funcionalización de corte axiológico, ajena a la misma.

a) El principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidadlegislativa

Como es sabido, el principio de proporcionalidad, producto de

30. Como muy bien pone de relieve el voto particular del Magistrado Vicente Conde Martínde Hijas,«Que un tipo penal produce efecto desaliento no sólo es una obviedad, sino que talefecto se corresponde con la finalidad de prevención general y de prevención espe-cial propia del delito. Pero ese efecto desaliento, que se refiere a la acción típica,no uene por qué expandirse a conductas lícitas ajenas a ella.El efecto desaliento derivado de un delito de estafa, valga el ejemplo, se proyectarásobre ulteriores posibles conductas estafadoras en general (prevención general) odel mismo estafador (prevención especial), pero no tiene por qué impedir el nego-cio lícito de nadie».

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la dogmática alemana administrativista del siglo precedente', permiteponderar la licitud de la intervención administrativa mediante su some-timiento al triple test de su idoneidad, su necesidad y su proporcionali-dad en sentido estricto en relación con el sacrificio del derecho subje-tivo que aquélla impone. La dogmática constitucional contemporáneaalemana ha dado traslado de este principio al ámbito del Derecho cons-titucional32.

En efecto, conforme al clásico principio de proporcionalidad, unamedida administrativa limitativa del derecho fundamental será válidasiempre que, moviéndose en el ámbito teleológico delimitado por laley, satisfaga aquella triple exigencia; esto es, el sacrificio del derechofundamental que imponga sea adecuado o idóneo para la consecucióndel fin establecido por la ley, además, sea .necesario para el logro dedicho objetivo, es decir, la medida elegida sea la que impone un menorsacrificio para el derecho fundamental, y, por último, sea proporcionalen sentido estricto, o sea, reporte un mayor beneficio general, en aten-ción a la finalidad perseguida por la ley, que el sacrificio que suponepara el derecho fundamentales.

Este principio de proporcionalidad se ha extendido a los ordena-mientos constitucionales de diversos países europeos", e incluso formaparte ya de los principios generales del derecho comunitario europeos':Sin querer entrar a analizar sus entresijos conceptuales, sí es necesariotener en cuenta las dificultades que suscita su extensión a la creaciónnormativa del legislador, aunque en su país de origen ésta se haya pro-

31. Cfr. BÓCKENFÓRDE. E.-W.: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage derGrundrechtsdogmatik, ob. cit., pgs. 183-184, nota al pie núm. 79.

32. Sobre el principio de proporcionalidad en general en el constitucionalismo alemán,véanse las dos primeras monografias clásicas en la materia, KRAUSS, R. v.: Der Grund-satz der Verhältnismäßigkeit. In seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels ins Vernal-tungsrecht, Appel, Hamburg, 1955; y LERCHE. P.: Ubermaß and Verfassungsrecht. Zur Bin-dung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit and der Erforderlichkeit,Heymann. Köln, 1961.

33. Sobre el contenido del triple test de la proporcionalidad, cfr. HIRSCHBERG. L.: DerGrundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981, pgs. 45 y ss.

34. En Italia bajo el nombre de raggionevolezza, cfr. BARILE, P.: «II principio di raggionevo-lezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale», en Il principio di raggionevolezzanella giurisprudenza della Corte costituzionale. Atti del seminario svoltosi in Roma Palazzodella Consulta nei giorni 13 e 14 ottobre 1992, Giuffre. Milano, 1994, pgs. 21 y ss.; enFrancia como proportionnalité, cfr. PHILIPPE, X.: Le controle de proportionnalité dans lesjurisprudences constitutionnelle et administrative franfaises, Economica, Presses Universi-taires D=aix Marseille, 1990, pgs. 341 y ss.; e incluso en el Reino Unido, como propor-tionality, cfr. CRAIG. P.: «Unreasonableness and proportionality in UK Law», en Theprinciple of proportionality in the laws of Europe, ECUs. E. (Edit.), Hart Publishing. Oxfordand Portland (Oregon), 1999, pgs. 88 y ss.

35. Cfr. EMILIOU. N.: The principle of proportionality in European Law, Kluwer Law Internatio-nal. London, 1996, pgs. 134 y ss.

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ducido36. Sin embargo, esta vigencia se debe, entre otras razones, alamplio margen que la Grundgesetz ha concedido al legislador ala horade limitar específica o generalmente los derechos fundamentales, per-mitiéndole hacerlo para la salvaguardia incluso de bienes jurídicos derango infraconstitucional. El principio de proporcionalidad aparece en-tonces como un «límite de los límites» s' que permite controlar aquelmargen de actuación limitativa. Además, la consideración de la Consti-tución como un orden-marco, o si se prefiere, como un marco de opcio-nes políticas diversas –Constitución abierta–, frente a su visión como unprograma normativo a ejecutar por el legislador –Constitución-pro-grama– ha hecho que se levanten voces en favor de interpretar esteprincipio de proporcionalidad de la actuación del legislador en un sen-tido distinto al del triple test clásicos. Aquí es donde tendría cabidala concepción dcl principio de proporcionalidad del legislador comoprincipio de razonabilidad, y no como principio de proporcionalidadclásico, que concede al legislador un margen de desarrollo y de aprecia-ción más amplio que al juez o a la Administración Pública, en razón desu diversa posición constitucional. Precisamente, en esta razonabilidadque hace referencia a supuestos de decisiones legislativas tan ilógicas yarbitrarias que quedan fuera de lo imaginable es donde la jurispruden-cia británica ha encontrado su punto de anclaje para la introduccióndel principio de proporcionalidad en el derecho inglés39.

El problema parece residir, pues, en la dificultad de aplicar el tri-ple test de la proporcionalidad clásica a las decisiones del legislador,pues éste, a diferencia de lo que sucede con la Administración Pública,carece de un punto fijo de referencia –establecido por la ley– que lepredetermine el concreto fin a perseguir con la medida limitativa, entorno al cual medir su idoneidad, necesidad y proporcionalidad «stricto

36. Cfr. BVerfGE 25, 1 ss; BVerfGE 30, 250 ss., entre otras. Sobre su admisibilidad respectode las decisiones legislativas, aunque con ciertas limitaciones, cfr. SCHNEIDER, H.: «ZurVerhältnismäßigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen», en Bundesverfassungsge-richt und Grundgesetz, STr acx, C. (Hrsg.), vol. II, J.C.B. Mohr. Tübingen, 1976, pgs.395-396 y ss.

37. Cfr. DREIER, H.: Vorbemerkungen vor Artikel 1 GG, ob. cit., pgs. 84 y ss.38. En este-sentido, BÓCKENFÓRDE, E.-W.: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärti-

gen Lage der Grundrechtsdogmatik, ob. cit., pgs. 183-184, considera que la proporciona-lidad del legislador carece del punto fijo determinado por la le

p),en la proporcionali-

dad clásica, por lo que se trata más de una adecuación-proporcionalidad(Angemessenheits-Verhältnismäßigkeit), que de una proporcionalidad ( Verhältnismäßig-keit) en sentido estricto.

39. El principio de razonabilidad se encuentra establecido en el famoso caso de la cor-poración Wednesbury, Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corpora-tion (1948) 1 KB 223, at 228-230, y es objeto de un estudio pormenorizado en CRAIG,

P.: Unreasonableness and proportionality in UK Law, ob. cit., pgs. 94 y ss.

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sensu» 40 . El legislador dispone de un margen de decisión política quele permite elegir el fin o bien constitucional que pretende proteger ofomentar con la medida delimitativa de un derecho fundamental, conla única obligación de hacerlo dentro de los límites que la propia CEle impone, uno de los cuales es el respeto al contenido esencial deaquel derecho. De ahí que difícilmente se le pueda aplicar un test tanestricto como el de la proporcionalidad, que concede al juzgador quelo aplica una posición desde la cual; en cierta medida, puede sustituiral órgano administrativo en la elección de las posibles medidas limitati-vas a adoptar41 . El juez ha de decidir si una medida limitativa de underecho es más o menos gravosa para éste que otras alternativas, y, aunno siéndolo, también ha de decidir si exige un sacrificio desproporcio-nado del derecho en comparación con el beneficio que reporta para elfin constitucionalmente legítimo que persigue. Esto es así, porque ladesproporción siempre está presente «per relationem».

Por todo ello, el principio de razonabilidad de la decisión 42 , parecemás adecuado al ámbito del legislador'. Como ha establecido la juris-prudencia británica y la francesa este último principio exige solamenteque la medida no aparezca como una decisión que «ningún órgano delEstado hubiera podido adoptar» 44, o como una decisión «que desafíatan exageradamente la lógica o los estándares morales aceptados co-múnmente, que ninguna persona sensible que se hubiese ocupado deesta cuestión habría llegado a ella» 45, dado que difícilmente correspon-dería al órgano de la jurisdicción constitucional «indagar si el objetivo

40. Cfr. B(KKEerORDE, E.-W.: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage derGrundrechtsdogmatik, ob. cit., pgs. 183-184. En nuestro país, estas dificultades hansido puestas de relieve por MEDINA GUERRERO, M.: «El principio de proporcionalidady el legislador de los derechos fundamentales», en Cuadernos de Derecho Público, 1998,núm. 5, pgs. 128 y ss., quien, no obstante, las considera superables con una reinter-pretación del alcance de los tres test de la proporcionalidad.

41. En un sentido favorable a esta aplicación, cfr. BARNES. J.: «El principio de proporcio-nalidad. Estudio preliminar», en Cuadernos de Derecho Público, 1998, núm. 5, pgs. 29y ss.; en un sentido contrario, cfr. JIMÉNEZ CAMPO.J.: Comentario al art. 53 de la Constitu-ción, ob. cit., pgs. 484 y ss.

42. En el sentido del razonamiento jurisprudencial del caso Wednesbury que lleva acabo Lord Green, Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation(1948) 1 KB 223, at 228-230, y el del caso GCHQ que lleva a cabo Lord Diplock, Rv. Minister for the Civil Service, ex parte Council of Civil Service Unions (1985) AC 374, at410, así como el del Conseil Constitutionnel en la DC 280/1990, de 6 de diciembre yen la DC 331/1994, de 13 de enero de 1994.

43. Sobre la distinción entre el principio de razonabilidad y el principio de proporciona-lidad en función de la mayor abstracción y el absoluto (no relacional) de la primera,cfr. BARNES, J.: El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar, ob. cit., pgs. 37-38.

44. Cfr. Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation (1948) 1 KB 223,at 228-230.

45. Cfr. R. v. Minister for the Civil Service, ex parte Council of Civil Service Unions (1985) ABC374, at 410.

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que se ha propuesto el legislador puede ser alcanzado por otras vías,salvo que las modalidades establecidas por la ley sean manifiestamenteinapropiadas para lograr el objetivo propuesto»4(i

También nuestro Tribunal Constitucional parecía reconocer estadiferencia en la extensión del control del legislador, hasta la decisiónaquí comentada. En efecto, en el fundamento jurídico sexto de la Sen-tencia 55/1996, de 28 de marzo (RTC 1996, 55) establecía que:

«.:.corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal,sino también que, con la excepción que imponen las citadas pautas ele-mentales que emanan del Texto constitucional, dispone para ello de plenalibertad. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que debaguardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se leasigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legisladorque, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, éstosno le imponen una solución precisa y unívoca....la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar constitucional-mente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamentedistinta a las aplicadas a los órganos encargados de interpretar y aplicarlas leyes. Como acabamos de recordar, este Tribunal ha reiterado que ellegislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino que, den-tro del marco que ésta traza, adopta libremente las opciones políticas queen cada momento estima más oportunas» (la cursiva es nuestra).

Sin embargo, la proporcionalidad sigue estando presente, como 'talprincipio jurídico, en la «ratio decidendi» de la Sentencia y no es susti=tuida por el principio de la razonabilidad. Por ello, nuestro TribunalConstitucional continúa moviéndose en el esquema del triple test de laproporcionalidad clásica aunque dulcificado en sus efectos'', lo que,en cierta medida, explica el uso de este standard en el análisis de laconstitucionalidad del artículo 174 a).2 del anterior Código Penal (RCL1973, 2255 y ApNDL 5670) 48. Así, los fundamentos jurídicos séptimo yoctavo de la Sentencia 55/1996 mencionada disponen respectivamente:

«Debemos precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegidopor la norma cuestionada o, mejor, cuáles son los fines inmediatos y media-tos de protección de la misma. Esta precisión constituye el «prius» lógico

46. Cfr. DC 280/1990, de 6 de diciembre y DC 331/1993, de 13 de enero de 1994. Un estudiocrítico de estas resoluciones y de la aplicación por el Conseil Constitutionnel delprincipio de proporcionalidad a las decisiones del legislador se puede hallar enGOESEL Le-BitiAN. V.: «Réflexion iconoclaste sur le controle de proportionnalitéexercé par le Conseil constitutionnel», en RevueFranpaise deDroit constitutionnel, 1997,núm. 30, pgs. 227 y ss.

47. Tal y como había sugerido MEDINA GUERRERO, M.: El principio de proporcionalidad y ellegislador de los derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 137 y ss.

48. Una tendencia al uso del principio de proporcionalidad en lugar del de razonabili-dad, que se sigue observando en decisiones precedentes a la aquí comentada, cornopor ejemplo la STC 161/1997, de 2 de octubre (RTC 1997, 161) FE. 81, 10, y 111).

2.—Tribunal constitucional — 33 —

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para la determinación de si el legislador ha incurrido en un exceso mani-fiesto en el rigor de las penas, vulnerador del artículo 17.1 CE, al introducirun sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la

libertad (la cursiva es nuestra).»

«En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no demedidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada,tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a compro-bar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechosque la Constitución garantiza (SSTC 66/1985 [RTC 1985, 66], 19/1988[RTC 1988, 19] y 50/1995 [RTC 1995, 50]), de modo que sólo si a laluz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y delconjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesariaspara alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiestasuficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para laconsecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legisla-dor, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento» (lacursiva es nuestra).

En último extremo, como de lo que se trata para el Tribunal Cons-titucional es de determinar si el sacrificio del derecho fundamental esmanifiestamente excesivo en comparación con otras medidas alternati=vas que vengan en consideración, es decir, si se han conculcado lasexigencias de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto deltest de la proporcionalidad clásica, resulta relativamente fácil llegar auna conclusión positiva en el caso de la condena a la Mesa Nacionalde Herri Batasuna, que aquí nos ocupa, ya que desde este esquemaarg-umental, la jurisprudencia constitucional ha dejado abierta la puertaa una valoración, que en puridad difícilmente debería corresponderleal Tribunal Constitucional49.

Como ponen de relieve los fundamentos jurídicos 271, 281 y 291 dela STC 136/1999, el tribunal al aplicar el test de la proporcionalidadclásica, constata que el fin perseguido es constitucionalmente lícito, quela sanción prevista es idónea para su logro, que no existe una medidaque palmariamente alcance el mismo resultado con un coste muchomenos gravoso para el derecho fundamental a la libertad personal,pero, sin embargo, también que la pena resulta desproporcionada enel sentido de que no guarda, por su severidad y por su efecto disuasoriodel ejercicio de las libertades de expresión e información, una razona-ble proporción con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas.

En este sentido, se llega a comparar, en el fundamento vigésimo

49. En este sentido es de compartir la crítica que el Magistrado don Rafael de MendizábalAllende, al uso troceado y parcial de las cautelas que había expresado nuestro Tribu-nal Constitucional en la STC 55/1996 respecto de la aplicación del principio deproporcionalidad al ámbito legislativo.

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noveno de la Sentencia 136/1999, la pena atribuida a la conducta decolaboración con banda armada con la pena asignada a otras conductasdelictivas, incluso con la atribuida a la misma conducta en los ordena-mientos de otros países europeos, suplantando, de este modo, la liber-tad del legislador para definir la intensidad de la protección que requie-ren cada uno de los derechos y bienes constitucionalmentegarantizados para cuya protección se halla habilitado:

«Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en cuenta las cuatrocircunstancias siguientes:...b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza, en el de los costesfácticos que la medida comporta para los valores constitucionales, debedestacarse, en primer lugar, la muy significativa entidad de la pena: Unaprivación de libertad de una duración mínima de seis años y un día ymáxima de doce y una multa de cuantía comprendida entre 500.000 y2.500.000 pesetas. Esta misma pena de prisión mayor se asignaba en el CódigoPenal de 1973, por ejemplo, a los integrantes de bandas armadas (art. 174.3),a los ejecutores de una sedición (art. 219.3), al aborto doloso no consentidopor la embarazada (art. 411 párrafo 1), a• las mutilaciones de miembro noprincipal (art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con tortu-ras (art. 501.4) o al incendio de masas forestales con peligro para la vida de laspersonas (art. 553 bis a).

En el mismo sentido se constata que la pena de prisión prevista para lasconductas de colaboración con o favorecimiento de bandas armadas en la legislaciónpenal de los países de nuestro entorno jurídico y socio-cultural es de uno o seismeses a cinco años en Alemania –§§ 129 y 129 a) del Código Penal ale-mán–, de un día a tres años en Austria –§ 279 del Código Penal austriaco–,de hasta cinco años en eI Reino unido –arts. 10 y 11 de la Ley de Preven-ción del Terrorismo–, de quince días a cuatro años en Italia –arts. 307 y378 del Código Penal italiano–»(la cursiva es nuestra).

El uso del argumento comparado es patente, lo mismo que lo esla dificultad de que el mismo conduzca a resultados satisfactorios desdeun punto de vista teórico-constitucional sin sustituir el juicio de oportu-nidad del legislador. ¿Quién mejor que éste puede apreciar la intensi-dad de la protección que deban experimentar cada uno de los bienesconstitucionalmente protegidos, como el orden constitucional de lospoderes, la libertad y seguridad personales, la propiedad privada, o laintegridad física y moral de las personas, así corno la correlativa intensi-dad en la delimitación de la libertad personal? O en todo caso, ¿quiénpuede hacerlo con mayor legitimidad democrática que el legislador?

No se trata, pues, como pretenden varios de los votos particularesa la Sentencia 136/1999, de que el Tribunal haya errado en la aprecia-ción de la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, sino de quela misma existencia de un canon argumentativo que permite dicho con-

- se revela inadecuada para enjuiciar al legislador. La proporcionali-dad debería quedar relegada al control de las decisiones reglamenta-

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rías, administrativas o, incluso, judiciales, mientras que la razonabilidad,un estándar de contenido sustancialmente diverso, debería ser el aplica-ble a las decisiones legislativas'.

b) Fundamento del principio de proporcionalidad o de razonabilidadlegislativa

Como es ya sabido, la CE de 1978, no establece expresamente enninguno de sus preceptos ni el principio de proporcionalidad ni elprincipio de razonabilidad. El primero ha sido deducido, desde tem-prana jurisprudencia del Tribunal Constitucional 51 de preceptos consti-tucionales como el artículo 1.1, que establece el :carácter de nuestroEstado como un Estado de derecho y la justicia como uno de sus valoressuperiores, del artículo 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los pode-res públicos, así como del mandato de respeto a la dignidad de la per-sona que establece el artículo 10.1, de forma cumulativa52.

Ahora bien, cuando se trata de la exégesis interpretativa de unprincipio constitucional a partir del enunciado normativo de diversospreceptos constitucionales se hace tanto más necesario tener en cuentala dogmática constitucionalmente adecuada de los derechos fundamen-tales a la que hemos hecho referencia en páginas anteriores. En nuestraCE de 1978, los derechos fundamentales constituyen cauces de articula-ción del proceso de comunicación pública, a través del cual se instru-menta la interiorización por parte del sistema jurídico de nuevas expec-tativas y se garantiza, con ello, su diferenciación funcional.

Desde este punto de vista, la interdicción de la arbitrariedad de lospoderes públicos, que establece el artículo 9.3 CE y que, sin duda, per-fila parte del contenido de la justicia como valor superior de nuestroordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), ha de tener una extensión diversasegún se trate de unos o de otros poderes públicos, pues la función decada uno de ellos y la posición constitucional que ocupan es distinta.La interdicción de aquella arbitrariedad puede conducir al principiode proporcionalidad en el caso de la actuación de la AdministraciónPública o de los Jueces y Tribunales, pues tanto unos como otros, con-

50. Aunque tanto la doctrina ius penalista en nuestro país, marcadamente influida porla doctr ina alemana, cfr. CARBONELL MATEU. J. C.: Derecho Penal: concepto y principiosconstitucionales, Tirant lo Blanch. Valencia, 1995, pgs. 204 y ss., como parte de ladoctrina constitucional, cfr. B.usNEs.J.: El principio de proporcionalidad. Estudio prelimi-nar, ob. cit., pgs. 33-34 y ss., sigan abogando por la necesidad de ese control deproporcionalidad del legislador penal.

. 51. STC 62/1982, de 15 de octubre (RTC 1982, 62) y STC 160/1987, de 27 de octubre(RTC 1987,160), entre otras.

52. En el mismo sentido, reconduciéndolo al valor de la justicia, inherente a la cláusulade Estado de Derecho, cfr. BAFNES.J.: El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar,ob. cit., pgs. 19-20.

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forme a los artículos 103 y 117.1 CE respectivamente, se encuentransometidos a la ley y al Derecho, que les establecen el ámbito y los con-cretos parámetros de decisión, con un reducido o nulo margen de deci-sión política. Ello se debe a que aquellos órganos cumplen la funciónde aplicar –en el sentido lato de la palabra– aquellas decisiones norma-tivas adoptadas por los órganos representativos, que garantizan las ex-pectativas surgidas en el seno de la sociedad y canalizadas hacia su nor-mativización en el sistema jurídico a través de los derechosfundamentales.

Sin embargo, el legislador no se encuentra en una posición seme-jante, pues carece de un ámbito y de parámetros concretos para laadopción de sus decisiones, marcados por la CE de 1978. El carácterde ésta como norma abierta, marco de opciones políticas diversas,otorga al legislador democrático un poder de decisión política más am-plio' , cuyas fronteras vienen delimitadas, entre otras, por el respetoa la configuración constitucional de los derechos y libertades de losciudadanos. Ello, al mismo tiempo impide que sus decisiones se puedanmedir con el mismo razonamiento que las decisiones administrativas yjudiciales.

Se trata, pues, de decidir si la CE de 1978 ha atribuido al TribunalConstitucional la competencia para valorar y decidir con un mismo es-quema de razonamiento –el de la proporcionalidad–, pero con distintosestándares de exigencia –más estricto en el caso de las decisiones adminis-trativas o judiciales, y más flexible en el de las legislativas– la diferenteintensidad con la que se mide la interdicción de arbitrariedad de lospoderes públicos. O, por el contrario, la CE de 1978, lo que ha confe-rido a nuestro Tribunal Constitucional son dos esquemas de razonamientodistintos con parámetros de control diferentes para valorar la interdicción dela arbitrariedad: uno, el de la proporcionalidad, aplicable a los actosadministrativos y a las decisiones jurisdiccionales, y otro, el de la razona-bilidad, aplicable a las leyes y normas con rango de ley.

En nuestra opinión esta última es la opción que se ajusta mejora la dogmática constitucional adecuada a nuestra norma suprema. Laprimera de las opciones conferiría al Tribunal Constitucional una posi-ción que no le corresponde, permitiéndole, como ha sucedido en laSentencia 136/1999, aquí comentada, suplantar, aunque sea parcial-mente, la capacidad de decisión política que únicamente correspondeal legislador. Dicho con otras palabras, dado que la CE de 1978 no haestablecido como uno de los límites a los que está sujeto el legislador

53. Cfr. BÖc:KENFORDE, E.-W.: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der• Grundrechtsdogmatik, ob. cit., pgs. 183-184.

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en su función de delimitar el ejercicio de los derechos fundamentalesel que la delimitación del derecho fundamental sea mínima, sino, preci-samente porque es delimitación y no limitación, sólo el respeto a sucontenido esencial y al principio de igualdad' 4 , la atribución al TribunalConstitucional de una facultad de control sobre dicha necesidad y pro-porcionalidad en sentido estricto, conferiría a éste un poder de deci-sión entre diversas opciones políticas de sacrificio que, dada su falta decarácter representativo, no le corresponde. Si, por el contrario, nuestroTribunal Constitucional se limitase a realizar un control de la razonabi-lidad de la medida legislativa, su capacidad de decisión política habríadesaparecido y su control quedaría reducido a la comprobación de quela limitación se halla justificada por las normas constitucionales que lafundamentan y dentro de los límites constitucionalmente establecidos".

En el caso que aquí nos ocupa, el fundamento de esta limitaciónde la libertad personal se halla en los artículos 17.1 y 25.1 CE, y suslímites específicos, como la finalidad reinsertiva de las penas privativasde libertad (25.2 CE), y genéricos, como el respeto al contenido esen-cial del derecho, al principio de igualdad (arts. 14.1 y 53.1 CE) y laprohibición de arbitrariedad, entre otros. De ellos, se deduce la necesi-dad de medir la razonabilidad de la pena impuesta por el legislador,no su proporcionalidad'.

Sin embargo, la necesidad de acomodar esta espuria capacidad dedecisión autoatribuida a la voluntad constitucional y no al arbitrio polí-tico del órgano de la jurisdicción constitucional, conduce al TribunalConstitucional a construir la aplicación del test de necesidad y de pro-porcionalidad de la medida a los hechos, desde la perspectiva de unadogmática institucional-funcional de los derechos de libertad de expre-sión e información, que, como se verá seguidamente, colocan al legisla-dor democrático en una posición y con una función respecto de aqué-llos distinta a la que le ha atribuido la CE de 1978, y que convierten alprincipio de proporcionalidad en un peligroso mecanismo de defensade. la Constitución.

54. JIMÉNEZ CAaPo,J.: Comentario al art. 53 de la Constitución, ob. cit., pgs. 484 y ss. reducea estos dos los limites materiales a la legislación sobre derechos fundamentales, y,por ello, excluye de ellos el principio de proporcionalidad.

55. Sobre la inadecuación de los tres estándares clásicos de la proporcionalidad al con-trol de constitucionalidad de las limitaciones que el legislador pueda imponer a losderechos fundamentales, cfr. JIMÉNEZ CAMPO. J.: Comentario al art. 53 de la Constitución,oh. cit., pgs. 487-488.

56. En un sentido muy parecido se expresa el Voto particular del Magistrado D. RafaelMen.dizábat Allende.

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c) El uso del principio de proporcionalidad como un mecanismo dedefensa de la Constitución

Para concluir, resta señalar los peligros que encierra la aplicacióndel principio de proporcionalidad a las decisiones del legislador demo-crático, debido a su conversión en un mecanismo de defensa de laConstitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875).-El principio de propor-cionalidad aparece como una expresión de la dimensión objetiva de losderechos fundamentales''. Cuando se admite el efecto de irradiaciónde los derechos fundamentales que, en tanto normas objetivas de prin-cipio, tienen una incidencia sobre la construcción infralegal del ordena-miento jurídico, entra en juego el principio de proporcionalidad, puesel mismo permite modular la aplicación de las limitaciones legalmenteimpuestas a un derecho fundamental, maximizando los efectos de esteúltimo. Por ello, como ya se vió, la exégesis del principio de proporcio-nalidad de la actividad administrativa y judicial encuentra su funda-mento teórico-constitucional en la prohibición de arbitrariedad de lospoderes públicos establecida por el artículo 9.3 CE, como una conse-cuencia del valor de la justicia (art. 1.1 CE) respecto de las limitacionesde los derechos fundamentales.

Sin embargo, la aplicación del principio de proporcionalidad a uncampo que, por exigencias del principio democrático, le es ajeno, comoes el de las decisiones limitativas de derechos individuales, impuestaspor el legislador, responde a una diferente concepción dogmática quepreside la interpretación constitucional del régimen jurídico de los de-rechos fundamentales. Éstos terminan por dejar de ser la expresiónjurídica de los cauces a través de los cuales se generan y canalizan auto-rreferencialmente hacia el sistema jurídico las nuevas expectativas socia-les, preservando, de este modo, la diferenciación del sistema jurídico,y se convierten en instrumentos al servicio de algún valor o_ principioabsoluto, que clausura total o parcialmente la capacidad de conoci-miento del sistema.

Así, por ejemplo, cuando nuestro Tribunal Constitucional en elfundamento jurídico vigésimo noveno de la Sentencia 136/1999 esta-blece cómo:

La aplicación de un precepto que contempla una pena mínima deseis años y un día produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las liberta-des de expresión, comunicación y participación en la actividad pública... » (la cur-siva es nuestra) .

y, ello, aunque:

57. Cfr. BOci .NFóRDE, E.-W.: Grundrechte als Grundsatznormen. Zur Lage der Grundrechtsdog-matik, ob. cit, pgs. 175 y ss. y 183.

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BENITO ALAEZ CORRAL

A... las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legítimo delas mismas»(libertades).

De este modo, nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia136/1999 aquí comentada, convierte a la opinión pública libre y al libredesarrollo del proceso democrático de formación de la voluntad delEstado en las instituciones que determinan la función del parámetrocon el que medir la constitucionalidad de una disposición normativa,es decir, la función de la proporcionalidad. Con ello, hace de la propor-cionalidad un mecanismo de defensa de la Constitución, o lo que es lomismo, de la defensa de unos valores, la existencia de una opiniónpública libre y el Iibre desarrollo del proceso electoral, que se alzan porencima del texto constitucional, suplantando las concretas competen-cias de delimitación normativa de los derechos que éste ha atribuido allegislador.

Sin embargo, el efecto alcanzado es el contrario al pretendido. Ellose debe, precisamente, a que los valores mencionados se convierten en.el fin con respecto al cual es medido aquel otro seleccionado por ellegislador, y no como debería ser en el resultado de la aplicación consti-tucionalmente correcta del límite impuesto por el legislador a la liber-tad personal.

En efecto, que la CE de 1978 proteja la formación de una opiniónpública libre y la libre formación de la voluntad del Estado es la conse-cuencia y no el presupuesto tanto de los poderes normadores que haatribuido a los poderes públicos, y en particular al legislador, como delas libertades y derechos que ha conferido a Ios particulares para quegesten, transmitan, seleccionen y den traslado al sistema jurídico de lasexpectativas que consideren dignas de regir la regulación del uso de lafuerza física. Su tutela se consigue, justamente, con la correcta delimita-ción de aquellos poderes y de estas libertades, así como con su recí-proca interacción mediante las dimensiones objetiva y subjetiva de losderechos, mas no con la defensa de unos valores a los que se ha atri-buido un significado normativo bien distinto al que reciben del textoconstitucional positivo.

Si, como el propio Tribunal Constitucional admite, las conductasexpresivas o informativas de amenazas o intimidaciones no se enmarcanen el ámbito de la libertad de expresión o información -salvo cuandoconsistan en un reportaje neutral, lo que no es el caso-, la preservaciónde una opinión pública y un electorado libres, imprescindibles para elfuncionamiento de una sociedad democrática, es tarea cuyo logro tam-bién compete por expresa decisión constitucional al legislador me-diante la adopción de diversas medidas garantistas de la libertad y segu-ridad de los ciudadanos, entre las que se puede encontrar la represión

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• DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN, LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

penal de aquellas conductas amenazantes o intimidatorias, con los úni-cos límites materiales que derivan de las disposiciones constitucionalesy entre los que no se encuentra el principio de proporcionalidad, sinosólo el de razonabilidad.

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defensa de la constitución, libertades de · de otto y pardo, i. : defensa de la constitución y...

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