Declaratoria de Siniestros

Julián Eduardo López Patiño - 215176

Jesús Leonardo Corredor García - 215109

Iván Fernando Orozco Núñez - 214845

Camilo José Lombo Prieto - 214823

Seguro de Cumplimiento

• Es uno de los mecanismos previstos por la ley, para proteger el patrimonio público de aquellos perjuicios que puedan ocasionarse a la administración pública, como consecuencia del incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones surgidas del contrato celebrado con una entidad estatal.

• Este seguro de cumplimiento es exigible en los procesos contractuales desde su inicio es decir desde la etapa precontractual a través de la póliza de seriedad de propuesta u oferta que garantiza el pago de los perjuicios causados por los oferentes que no cumplen con sus obligaciones en esa etapa, incluso favorece a la entidad pública, ante la negativa de suscripción del contrato por quien resulte favorecido con la adjudicación.

Perfeccionamiento del contrato

• Para la Jurisprudencia el artículo 41 de la ley 80 de 1993, “distingue entre perfeccionamiento y ejecución del contrato, de modo que por virtud de este mandato legal si un contrato no está perfeccionado no es ejecutable, así como tampoco lo será cuando no se cumpla con los requisitos de aprobación de la garantía y el registro presupuestal a que haya lugar” Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de marzo de 2011, Radicación No. 070012331000199800901(17072). M:P: Ruth Stella Correa Palacio.

Garantía Única

• Según lo dispuesto por el art. 23 de la ley 1150 de 2007, la garantía otorgada por el contratista debe estar aprobada antes de iniciar la ejecución del contrato, para lo cual la entidad contratante mediante acta así lo hará constar, siempre y cuando cumpla con los requisitos formales y materiales consagrados en el artículo 5.1.11 del Decreto 734 de 2012.

• Es obligación del contratista mantener siempre vigente la garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecución y liquidación del contrato, para ello deberá prorrogarlas u obtener una nueva garantía que ampare la etapa del contrato a la cual corresponda.

• Si el contratista no cumple con la obligación de prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá prever en el mismo contrato, el mecanismo que proceda para restablecerla, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligación. (Artículo 5.1.9. Decreto 734 de 2012).

Los riesgos o tipos de protección que cubre la garantía única son los siguientes:

• El buen manejo y correcta inversión del anticipo.

• Devolución del pago anticipado.

• Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato.

• Pago de salarios prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

• Estabilidad y calidad de la obra.

• Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.

• Calidad del servicio.

• Responsabilidad civil extracontractual.

Que es la declaratoria de siniestros?

• Cuando la entidad estatal contratante constata fundadamente que el contratista ha incumplido alguna de las obligaciones del contrato amparadas por la garantía, toma la decisión de terminarlo por causas atribuibles al contratista, que conlleven a declarar la caducidad del contrato o el incumplimiento del mismo, o a imponerle multas, dichas medidas deben motivarse, es decir, debe explicarse claramente las razones en que se funda la entidad para tomar esa decisión; además la manifestación de voluntad de la administración a través de la declaratoria del siniestro, debe adoptarla después de haber adelantado o agotado una actuación administrativa donde se respete el debido proceso y el derecho de defensa y de contradicción del contratista, y de su garante la aseguradora.

• El artículo 86 de la ley 1474 de 2011 determina que las entidades públicas pueden declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal en audiencia pública y mediante un procedimiento breve; el cual debe iniciarse, cuando la administración evidencie un posible incumplimiento por parte del contratista, citando, tanto a éste, como a su garante, si existe póliza de seguros, con el fin que rindan las explicaciones del caso, aporten pruebas y controviertan las presentadas por la entidad.

• Cumplido este procedimiento, la administración decide si aplica o no la sanción. Contra esa decisión sólo procede el recurso de reposición el cual debe sustentarse y decidirse en la misma audiencia.

• El artículo 5.1.13 del Decreto 734 de 2012 detalla la forma como se deben hacer exigibles las garantías. Cuando se presente incumplimiento que dé lugar a la caducidad del contrato, o si el incumplimiento es de aquellos que conlleven a imponer la imposición de multas y en todos los casos de incumplimiento, así:

• En caso de caducidad.

• Como tal medida se toma por incumplimiento de obligaciones cubiertas por la garantía única, la administración pública contratante debe proceder a cobrarlas exigiendo su pago, para tal efecto proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. En este caso al acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

• En caso de aplicación de multas.

• Una vez agotado el debido proceso, y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de la aseguradora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

• En los demás casos de incumplimiento

• Una vez agotado el debido proceso, donde se exponen claramente en qué consiste el incumplimiento y se otorga al contratista y a su garante la oportunidad de defenderse y de controvertir las pruebas existentes en su contra, de conformidad con el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, la entidad pública contratante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.

En resumen:

• Para proferir el acto administrativo mediante el cual la Administración pública declara ocurrido el siniestro, previamente se requiere

• 1) declarar la ocurrencia del siniestro

• 2) cuantificar el monto del daño a fin de hacer exigibles las garantías otorgadas a favor de la entidad pública contratante.

• El criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado que la Administración SÍ tiene competencia para fijar el monto de la indemnización ocasionada por el siniestro y para hacer exigible la póliza de garantía.

• Como fundamento de su postura ha expuesto entre otros, los siguientes argumentos:

• Las garantías de cumplimiento otorgados a favor de las entidades públicas hacen parte de la categoría de los seguros de daños y en éstos es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, para efectos de hacer exigible la póliza de seguros, requisito éste, que es esencial para proceder a la indemnización, puesto que en los seguros de daños, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, de no ser así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización.

• Así mismo, el monto a indemnizar por parte del asegurador no necesariamente es el que corresponde al valor asegurado, sino aquel que resulte del daño o perjuicio efectivamente ocasionado al patrimonio del acreedor sin que el valor a indemnizar pueda ser mayor a la suma asegurada mediante la póliza de seguros.

• No obstante la potestad que posee la Administración para expedir el acto administrativo que declara el siniestro y cuantifica el monto de la indemnización, también está en el deber de respetar el debido proceso de manera previa a la adopción de la decisión y durante la expedición del acto que declara el siniestro y hace efectiva la garantía.

• El respeto al debido proceso impone, entre otras:

• i) el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto la cuantía de la indemnización.

• ii) garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo mediante los recursos procedentes (reposición) o intentar la acción judicial para cuestionar la legalidad del acto.

• Por último, La finalidad de la ley al conceder a la administración la potestad no sólo de declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo sino de tasar el monto del perjuicio, no es otra que la de constituir debidamente el título ejecutivo a efectos de proceder al cobro de la indemnización por la vía ejecutiva.

Bibliografía

• Decreto 734 de 2012

• Art. 86 Ley 1474 de 2011.

• Yong, Serrano Samuel. El contrato Estatal en el Contexto de la Nueva Legislación págs... 184 a 186 y 204 a 205.