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Roj: STS 645/2014Id Cendoj: 28079120012014100115

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo PenalSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 11272/2012

Nº de Resolución: 92/2014Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURONTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de precepto constitucional einfracción de ley por Carlos , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial deBarcelona, de fecha 2 de octubre de 2012 , en causa seguida al mismo por delitos de homicidio intentado yrobo con violencia e intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margense expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo.Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado, elrecurrente por el Procurador Sr. D. Ángel Luis Rodríguez Velasco.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción num. 5 de Rubí, Barcelona, instruyó Sumario con el num. 1/2011y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 2de octubre de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS :" Se declara probado que D. Carlos , natural del Perú, y cuya situaciónde residencia legal en España no consta aportada a las actuaciones, mayor de edad y sin antecedentespenales, en compañía de otras dos personas que no han sido hasta la fecha identificadas, se encontraba en lamadrugada del día 22 de diciembre de 2010 sobre las 1,00 horas en el parquink ubicado junto a la C-1413 dela localidad de Rubí y el procesado y uno de los acompañantes alcanzaron al Sr. Landelino antes de que éstellegara a su vehículo que tenía estacionado en la zona y le abordó el acompañante no identificado, que le vinopor un lado y con intención de obtener un beneficio ilícito a costa del patrimonio ajeno, al Sr. Landelino , demodo que el individuo todavía no identificado le pidió que le entregase el dinero y el procesado, que se habíaaproximado por detrás del Sr. Landelino , sin darle tiempo a entregar su cartera, le asestó tres puñaladascon intención de causarle la muerte en hemitórax izquierdo así como, tras caer éste al suelo, una patada enel ojo izquierdo tras decirle que no le mirara, mientras que la segunda persona no identificada le registraba yle cogía su cartera, y cuando ya se marchaban a pie el acusado y el acompañante no identificado, volvieronacoger un gorro del Sr. Landelino que se llevaron. Como consecuencia de la agresión, el Sr. Landelino sufriólesiones consistentes en traumatismo craneal, facial y torácico; tres heridas con arma blanca en hemitóraxizquierdo, una de ellas subescapular izquierda de 1,7 cm., otra subescapular medial de 1,7 cm., y la otraparavertebral izquierda de 1,7 cm.; erosiones faciales y hematoma orbitario izquierdo con deformidad; derramepleural izquierdo sugestivo de hemotórax y pequeña atelecsia laminar basal; fractura del suelo de la órbitaizquierda con herniación de la grasa retroconal; hemosinux maxila izquierda que, si no hubieran recibido unaatención inmediata, hubieran podido causar su muerte. Tales lesiones requirieron de tratamiento quirúrgicoconsistente en drenaje pleural y de 150 días para su estabilización, 120 de los cuales fueron impeditivos y20 días de hospitalización durante dos periodos, el primero de los cuales se produjo entre los días 22 dediciembre de 2010 hasta el 27 de diciembre de 2010, y un segundo ingreso desde el 7 de enero de 2011 al20 de enero de 2011. El Sr. Landelino reclama por las lesiones producidas. Igualmente el perjudicado Sr.Landelino ha precisado asistencia sanitaria mental por trastorno ansioso depresivo siendo tratado por ello enel Consorci Sanitari de Terrassa " ámbit salut mental".

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Como consecuencia de esta acción, además de la cartera que el fue sustraída en la que portaba 250euros junto con diversas tarjetas, que reclama, quedó dañada e inutilizable la ropa que portaba por lo que elSr. Landelino también reclama ropa que judicialmente peritada asciende a 460 euros".

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Que debemoscondenar y condenamos a D. Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor criminalmenteresponsable de: A) un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 y 3 del Código penal enconcurso medial del art. 77 CP , con un delito B) de homicidio intentado del art. 138 y 16 y 62 del CP , a lassiguientes penas: Por el delito A) de robo, las penas de tres años y medio de prisión y accesoria legal deinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito B) dehomicidio intentado, a las penas de seis años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para elderecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas lasde la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil le condenamos a indemnizar a D. Landelinoen la cantidad de 20.000 euros por las lesiones causadas, así como la que se determine en ejecución desentencia por el trastorno ansioso depresivo, así como en las cantidades de 250 y 450 euros por los efectossustraídos y los daños causados, respectivamente. Y en ejecución de sentencia se determinará el importeindemnizatorio de la secuela de trastorno mixto ansioso-depresivo acreditado mediante la pericial de D. Abely Dª Tomasa , teniendo en cuenta el baremo relativo a los accidentes de tráfico como base.

Abónese, en su caso, a D. Carlos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puedeinterponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo decinco días".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracciónde precepto constitucional e infracción de ley por la representación del recurrente, Carlos , que se tuvo poranunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para susustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente,formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley, al amparo del art. 849 de laL.E.Crim ., por infracción del artículo 28 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional,al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del artículo 24 de la ConstituciónEspañola .

QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con laresolución del mismo sin celebración de vista, y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando losautos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el seis de febreropasado, habiendo formulado voto particular el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial deBarcelona con fecha 2 de octubre de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de robo con violenciay otro de homicidio intentado. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos, el primeropor infracción de ley y el segundo por presunción de inocencia.

Los hechos objeto de enjuiciamiento consisten en síntesis, en que en la madrugada del 22 de diciembrede 2010, el recurrente, acompañado de otros dos jóvenes, abordaron en un parquin de la localidad de Rubía Landelino , que procedía de una cena de negocios, y mientras uno de ellos le pedía que les entregase eldinero que llevaba, el recurrente le clavó por detrás tres puñaladas en el hemitorax izquierdo, que pudieronhaber ocasionado su muerte, de no haber recibido rápida asistencia. Una vez caído el asaltado, el recurrentele dio una patada en un ojo, al ver que le estaba mirando, y seguidamente se apoderaron del dinero y objetosde valor que portaba, dejándole abandonado en el suelo del parquin.

SEGUNDO .- Comenzando por el segundo motivo de recurso, por razones sistemáticas al afectar alrelato fáctico, alega la parte recurrente que la prueba practicada es insuficiente para desvirtuar la presunciónconstitucional de inocencia garantizada en el art 24 CE . En su fundamentación reitera las alegacionesexpresadas en el primer motivo de recurso, en el sentido de que la testifical de la víctima fue contradictoria,que la víctima no pudo verle pues no había suficiente luz, según sus propias manifestaciones, que concurren

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motivos espurios pues la víctima reclama una indemnización y que los familiares del acusado han declaradoque en el momento del hecho el acusado se encontraba en su domicilio, declaración esta última a la que laSala sentenciadora no otorga credibilidad precisamente por razón del próximo parentesco.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunciónde inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una pruebade cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia,garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de lasentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producidaen el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo querespecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia ylos conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidado arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunalsentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o lasmanifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevoanálisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador porla del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba decargo suficiente y válida, y la haya valorado razonada y razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unaspruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medidaen que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunalsentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas ylegalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógicay razonabilidad.

TERCERO .- En el caso actual nos encontramos ante una agresión física seguida de robo, en la quela víctima reconoce con contundencia a su agresor, primero en reconocimiento en rueda y posteriormenteen el propio acto del juicio oral.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esteTribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente paraenervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente quesuceda en casos de delitos contra la libertad sexual y, como sucede en el caso actual, en los supuestos derobo con violencia, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta laconcurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994,de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 deabril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 deoctubre , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano deenjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por elTribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica,la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima,el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas unrequisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, laciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoriadel testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidadsubjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

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Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a lapresunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la partedenunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración superalos criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde elpunto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con unreforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficientesuperación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por símisma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuandocarece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesariapara generar certidumbre.

CUARTO .- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidadsubjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicasdel testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil),que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relacionesanteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo deproteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generarcertidumbre).

En el caso actual las características físicas o síquicas de la víctima, un hombre joven en pleno uso desus facultades, no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan su testimonio, que mantiene,en principio, toda su credibilidad.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivacionesespurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se handesarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de laacusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento,venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbarracionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puedellevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad . Cuando puedaapreciarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que nosignifica que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvioque el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puedecalificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

En el caso actual se alega por el recurrente que la denuncia responde al ánimo de obtener unaindemnización, lo que puede ser calificado de ánimo espurio. Esta alegación es manifiestamente inconsistente,pues el hecho de que la víctima desee ser indemnizada por el daño sufrido no afecta a la credibilidad de sutestimonio. Lo relevante es que el perjudicado carecía de relación alguna con sus atacantes, a los que noconocía previamente, por lo que no concurre motivación espuria alguna que pueda perjudicar la credibilidadde su testimonio contra el acusado.

En consecuencia, desde la perspectiva de este primer parámetro de valoración la declaración deltestigo víctima es consistente como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional deinocencia.

QUINTO.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisisde su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estarbasada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos decorroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala sentenciadora realiza un análisis minucioso del testimonio de la víctima, destacando sucoherencia. Considera lógica y razonable la explicación que da acerca de la forma en que ocurrieron loshechos, que aparecen corroborados por la realidad física de la agresión, habiéndose confirmado la recepciónde las puñaladas a través del correspondiente dictamen forense. Concurren, en consecuencia, elementos

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objetivos de corroboración en relación con el hecho delictivo en sí, aunque no específicamente en lo que serefiere a la identidad del agresor, respecto de la cual la prueba definitiva consiste en la identificación realizadapor el agredido, y en la credibilidad que pueda merecer su testimonio, desde la perspectiva de su análisisracional.

SEXTO.- Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis dela persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramenteformal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversasdeclaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades ovaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con lasparticularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversasversiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, también concurren dichos elementos, como destaca la Sala de Instancia, que haapreciado personalmente la declaración de la víctima, y la ha valorado como persistente, señalando enel fundamento jurídico segundo que el declarante " sustancialmente siempre ha dicho lo mismo en susdeclaraciones, ya ante la policía, folios 13 y 14, ya ante el Juzgado, folios 41 y 71".

SÉPTIMO .- El visionado del video del juicio oral permite comprobar que la declaración delperjudicado fue muy prolongada, detallada y minuciosa. El interrogatorio a que fue sometido por la defensafue exhaustivo, y permitió repasar con el máximo detalle cada uno de los momentos de la agresión, su caídaal suelo, la forma en que pudo contemplar desde el suelo a su agresor, como se le quedó mirando fijándoseen su rostro, y como el hoy recurrente llegó a darle un patada en la cara, diciéndolo "no me mires".

El Letrado defensor realizó un excelente trabajo, en el ejercicio de su derecho de defensa, sometiendoal agredido a un prolongado y correoso interrogatorio, como puede apreciarse en el visionado del video deljuicio oral, intentando hacerle incurrir en alguna contradicción o duda sobre la identificación del acusado, sinconseguirlo.

El visionado permite comprobar la solidez de la declaración del agredido, que responde de forma muyrazonada a todas las objeciones formuladas por la Defensa, aclarando que aunque fue golpeado por detrásdesde el suelo pudo ver perfectamente a su agresor, que se le quedó mirando hasta que le dio unapatada, que le contempló igualmente cuando los agresores se marcharon dejándole tirado, y que havuelto al lugar del hecho comprobando que existen farolas para iluminar el parquin que permiten unavisión suficiente, además de la luz que procede de los edificios vecinos. Lo que no excluye que siendode noche estuviese oscuro, y eso fue lo que manifestó inicialmente, pero no tanto como para no versuficientemente a su agresor.

Es significativo como razona el agredido en su declaración en el juicio, ante las preguntas de la Defensaque trata de cuestionar su testimonio refiriéndose a que el acusado es de menor talla de la que el lesionadoafirmó inicialmente, respondiendo sencilla y razonablemente el perjudicado que al verle desde el suelole pareció más alto. Y también lo es que cada vez que se pregunta al testigo por su agresor el lesionadono se vuelve a mirarle, como si le tuviese miedo, limitándose a decir que fue la "persona que tengo ahídetrás", refiriéndose al banquillo de los acusados, situado detrás del lugar donde declara el testigo .

Lo cierto es que el testigo denuncia con precisión los hechos ocurridos, narrándolos con lasparticularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sinvaguedades, generalidades ni ambigüedades.

Concurre, en consecuencia, una persistencia material en la incriminación, una ausencia deambigüedades, generalidades o vaguedades, e inexistencia de contradicciones relevantes, que permiten dotaral testimonio de suficiente fiabilidad, desde una perspectiva racional.

En consecuencia la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil ysuficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunalsentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y laexperiencia, por lo que procede desestimar el presente motivo de recurso.

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OCTAVO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim ,denuncia como supuestamente infringido el art 28 CP , al considerar al acusado como autor de los delitosde robo y homicidio intentado.

El cauce casacional utilizado impone el respeto del relato fáctico. A partir del mismo, el motivo debeser desestimado, pues los hechos que se relatan en el apartado fáctico de la sentencia impugnada revistenlos caracteres de dichos tipos delictivos.

En realidad en la fundamentación del motivo se cuestionan los hechos probados, con argumentos queniegan la participación del recurrente, cuestionando el testimonio de la víctima.

Pero, como ya se ha señalado, el referido testimonio, analizado desde una perspectiva racional, y nomeramente intuitiva, con aplicación de parámetros lógicos y de experiencia que permiten verificar sufiabilidad, ofrece garantías de credibilidad, suficientes para obtener una convicción razonada y razonablesobre la veracidad del suceso narrado y sobre la autoría del acusado, como se puede constatar revisandoíntegramente la grabación del mismo.

El juicio penal constituye, en cierto modo, la revisión histórica de un suceso en el que se representan lasfuentes de prueba en vivo, tanto por el hecho de que deben ser recibidas y percibidas personal y directamentepor el Tribunal enjuiciador, como porque son contrastadas y sometidas en el acto, a un examen cruzado ycontradictorio (la cross examination ), que permite un alto grado de comprobación de su veracidad.

La comprobación de la autenticidad del hecho sometido a enjuiciamiento solo es posible si, como hasucedido en el caso actual, se satisfacen las garantías propias del juicio contradictorio, que históricamente seha demostrado como el más efectivo para obtener una suficiente certidumbre: oralidad, inmediación, publicidady contradicción.

En este ámbito, la inmediación, entendida como una relación de proximidad temporal y espacial entreel Juzgador y los medios de prueba, ejerce una función positiva, pese a infundadas críticas recibidas, comoinstrumento racional de percepción de datos apreciados en el desarrollo probatorio, que facilitan la valoraciónreflexiva y razonada de la propia prueba, y que no excusan, en cualquier caso, la explicitación de dicharazonabilidad.

Precisamente, como ha señalado la doctrina, una de las principales ventajas del testimonio oral ycontradictorio es que posibilita, facilita y agiliza el control sobre la veracidad de las declaraciones, al permitir elcontraste inmediato de cada antinomia o ambigüedad contenida en la declaración, la petición de explicacionessobre cualquier pasaje oscuro o contradictorio y la posibilidad de observar la actitud del testigo durante elinterrogatorio, así como su reacción a las preguntas y repreguntas .

Y la "cross examination" complementa el efecto de la inmediación pues son las propias partes del juicio,y específicamente la defensa cuando se trata de prueba de cargo, las que se encuentran en las mejorescondiciones para determinar las preguntas idóneas para cuestionar la veracidad del testimonio o para desvelarsus inexactitudes, lo que en el caso actual ha intentado la defensa con gran esmero y habilidad, sinconseguir otro resultado que reforzar la credibilidad del testigo de cargo.

La respuesta de la víctima cuando el abogado defensor le enfrenta a su declaración policial en la quehabía descrito a su agresor con mayor talla de la que tiene en realidad, declarando, con una lógica aplastante,que desde el suelo donde se encontraba tendido y donde recibía de su agresor patadas en el rostro, "lo veíamás alto", por la perspectiva, constituye un momento antológico del interrogatorio, que contribuye a reforzarsu credibilidad, y a subsanar plenamente una posible antinomia destacada por la Defensa.

En definitiva, la prueba practicada en el juicio oral, con todas las garantías, es la que revisteespecial relevancia para el enjuiciamiento. Sin que pueda desvirtuarse con datos sumariales que selimitan a transcribir lo que no constituye más que un registro mecánico de manifestaciones filtradas poragentes policiales en el atestado, o funcionarios en las diligencias, que ordinariamente reformulan dichasmanifestaciones sometiéndolas inevitablemente a sus propios esquemas interpretativos.

NOVENO .- Procede, por todo ello, la desestimación del recurso, dado que en el caso actual puedeconstatarse que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de una pruebade cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, hábil para desvirtuar por sí mismala presunción constitucional de inocencia, y asimismo puede constatarse que dicha valoración eshomologable por su propia lógica y razonabilidad.

III. FALLO

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Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al l recurso de casación interpuesto porinfracción de precepto constitucional e infracción de ley por Carlos , contra Sentencia dictada por la SecciónOctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de octubre de 2012 , en causa seguida al mismopor delitos de homicidio intentado y robo con violencia e intimidación. Condenamos a dicho recurrente al pagode las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audienciaa los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamosy firmamos Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, a la sentencia n.º 92/2014,de 18 de febrero, que resuelve el recurso de casación n.º 11272/2012. Mi discrepancia de la mayoríase cifra en que en la causa existen datos, aportados por el propio denunciante, que obligan a cuestionarseriamente la calidad de identificación por su parte del ahora recurrente, como autor del hecho criminal porel que ha sido condenado. En efecto, pues, ya en la comisaría, manifestó que fue agredido por la espalda,de noche y en un descampado contiguo a la C-1413a; lo que sugiere un espacio sin urbanizar, que, solo poresto, hay que pensar, no contaba con buena iluminación. Además, para que no haya ninguna duda, el mismodijo al instructor que en la zona había "poca luz". Y, por si no bastase, le informó de que no "pudo ver lacara" al autor del acometimiento. Afirma el tribunal que "se aclaró en el acto del juicio oral que finalmente síle vio y que había luz de los edificios que iluminaba el descampado". Pero, en realidad, no se trata de unaaclaración sino de una rectificación en toda regla, en la que el declarante entró en radical contradicción consigomismo, y que, por ello, suscita inevitable perplejidad. En efecto, pues no se entiende de qué modo la luz -luz indirecta y más o menos lejana- de algunos edificios ubicados en el perímetro exterior del descampado,pudo proyectarse con eficacia sobre este. Resulta de la causa que entre las primeras manifestaciones deldenunciante y las últimas, producidas en la vista, medió una doble identificación, fotográfica primero, en lapolicía, y luego en rueda, ante el instructor, a la que en la sentencia se da un valor determinante, "por lacontundencia de la declaración de la víctima". Pero este es un argumento en extremo débil, pues lo querealmente cuenta, a la hora de evaluar la atendibilidad de un señalamiento de esta clase, no es la actitudactual del que lo hace, sino, antes, la existencia o no, en su momento, de condiciones aptas (personales y deentorno) para una percepción detallada de lo acontecido. Y no puede ser más patente que, en el caso, estasno se dieron en absoluto. Conclusión que se impone en vista de las circunstancias ambientales (falta de luz);de la forma del ataque (por detrás); y de la presumible situación de confusión y de estrés en que se colocóa la víctima; abordada, simultáneamente, por delante, por otro individuo. Cuando se sabe bien que este tipode vicisitudes dificultan en extremo la observación, hasta el punto de nutrir una escalofriante estadística de"falsos positivos". Así las cosas, si algo muestra la evolución de las declaraciones del denunciante es que, apartir de una mala percepción inicial, pudo muy bien haber hecho (sin duda de buena fe y convencido de estaren lo cierto) un reconocimiento fotográfico, para luego identificar en el juzgado al sujeto de la fotografía . Estahipótesis es, con diferencia, la más, si no la única racional; y, desde luego, la que mejor explica esa mal llamada"aclaración", que, ya se ha dicho, es una inconsistente total rectificación. Ocurre que el tribunal contó tambiéncon una testifical de descargo, descalificada con el argumento de no habérsela creído . Lo que, a tenor de lapobrísima calidad convictiva de la prueba de cargo, sugiere que esta, en cambio, no obstante su futilidad, sífue creída . Pues bien, resulta inevitable afirmar que tal tipo de apreciaciones no plantean cuestiones de fe ,fundadas en esa mística de la inmediación que ha producido tantas sentencias inmotivadas. Lo que demandanes un tratamiento racional de todos los datos probatorios, en la observancia de las reglas que rigen el métodohipotético-deductivo; según el cual motivar la valoración de aquellos consiste en justificar de manera explícitauna inducción. Cierto que este es un tribunal de casación y que en su jurisprudencia recurre desde antiguo elaserto de que los de instancia son soberanos en el tratamiento de la quaestio facti ; de modo que aquí solocorrespondería verificar la mera existencia de prueba y la racionalidad externa o formal de su estimación. Peroeste modo de discurrir encubre lo que es realmente un sofisma. Primero, porque el concepto de "soberanía" (yase sabe: suprema potestas superiorem non recognoscens ) cuestionado en el ámbito de la política, a tenorde las nuevas constituciones y de los grandes instrumentos internacionales, se compadece muy mal con unafunción como la jurisdiccional, que, incluso, antes que de poder, es esencialmentecognoscitiva . En segundotérmino, porque lo que exige de esta Sala Segunda -por definición y por principio- el derecho a la presunción deinocencia como regla de juicio (que, como motivo de recurso, ha hecho saltar el viejo carácter ultraformalistade la casación), no es la simple verificación, desde afuera o de lejos , de una supuesta existencia objetiva y perse de la prueba de cargo; sino la com probación de que la condena se ha producido con apoyo real en unaprueba que pruebe . Y com probarlo exige valorar; y valorar los elementos de juicio de que dispuso el juzgadorde instancia y también el propio juicio (que no podría estar blindado ), como único modo de saber realmente aqué atenerse al respecto. Por eso la exigencia constitucional de motivación en su doble perspectiva: la de lajustificación ex post de lo resuelto; y la de la asunción del deber mismo ex ante como imperativo, para mantener

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siempre el discurso sobre la prueba dentro de lo racionalmente motivable. Tal es, por lo demás, y en fin, loque reclama la efectividad del derecho a la doble instancia en materia penal ( art. 14,5 Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos ). Pues bien, la aplicación de estas consideraciones a los datos de la causareseñados al principio, es lo que me lleva a concluir que, en este caso, debió haberse estimado el segundomotivo del recurso, con absolución del recurrente.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.