decanato de derecho regulación jurídica de la guarda
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Decanato de Derecho
Regulación Jurídica de la Guarda Compartida y su Conveniencia Práctica
SUSTENTANTES:
Wendolin Alexandra Santana Melo 2013-2077
Starling Andrés Ortiz Beriguete 2013-2171
Salet Idalma Domínguez Moreta 2013-2183
Asesor:
Lic. Francisco Pérez Lora
Monografía para optar por el título de:
Licenciatura en Derecho
Santo Domingo, Distrito Nacional
Julio, 2017
INDICE
Dedicatorias ......................................................................................................... i
Agradecimientos ................................................................................................ iv
Resumen ............................................................................................................. ix
Introducción ........................................................................................................ x
Capítulo I: Guarda
1.1. Concepto de Guarda ...................................................................................... 1
1.2. Antecedentes históricos de la guarda compartida. ........................................ 2
1.3 . Derechos y Principios de los Niños, Niñas y Adolescentes. ....................... 15
1.4. Tipos de Guarda .......................................................................................... 21
1.4.1 Guarda Dividida ............................................................................ 21
1.4.2 Guarda Unilateral .......................................................................... 22
1.4.3 Guarda Compartida ....................................................................... 23
1.5 Atribuciones que confiere la guarda compartida. ................................. 25
Capítulo II: Legislación dominicana que ampara la guarda compartida y su
eficiencia en la practica
2.1 Precedentes de la Ley 136-03 y la adopción de esta figura. ......................... 27
2.2 Deficiencias en el sistema judicial dominicano en cuanto a la guarda compartida. ................................................................................................... 29
2.3 Impacto en los menores de edad que no cuentan con la guarda compartida de sus padres. ........................................................................... 31
2.4 Aspectos procesales de la guarda compartida. ............................................ 36
2.4.1 Aspecto jurisdiccional (resolución 1841-2005). ............................... 36
2.4.2 Aspecto administrativo .................................................................... 39
Capítulo III: Adaptación de mejora al sistema dominicano en cuanto a la
figura de la guarda compartida
3.1 Impacto en la sociedad en cuanto a la aplicación de la guarda
compartida. ................................................................................................... 42
3.2 Guarda compartida en legislaciones extranjeras. ........................................ 44
3.3 Propuesta de mejora a la legislación dominicana sobre la guarda
compartida y los hallazgos de debilidades del sistema. ............................... 48
Conclusiones .................................................................................................... 53
Recomendaciones ............................................................................................ 56
Bibliografía ........................................................................................................ 58
Anexos o Apéndices.-
i
DEDICATORIAS
Esta monografía se la dedico a mi Dios por nunca abandonarme y a mis padres
Idalma Moreta y Gerardo Domínguez, por ser mis dos grandes pilares, mis
ejemplos de vida y mi impulso para seguir.
Salet Domínguez
ii
DEDICATORIAS
Dedico este trabajo a Dios quien me has dado fortaleza cuando a punto de caer
he estado, por ello, con toda la humildad que de mi corazón puede emanar,
dedicó mi trabajo primeramente a Dios.
De igual forma dedico este trabajo a mi abuela que ha sabido formarme con
buenos valores, lo cual me ha ayudado a salir adelante en los momentos
difíciles.
A mi tía Daysi que siempre ha estado junto a mí y brindándome su apoyo,
muchas veces poniéndose en el papel de mis padres.
A mi familia en general porque me han brindado su apoyo y por compartir
conmigo buenos y malos momentos.
Y a mis compañeros y profesores que gracia a su apoyo y conocimiento hicieron
de esta experiencia una de la más especiales.
Starling Ortiz
iii
DEDICATORIAS
Dedico este trabajo principalmente a Dios, por haberme dado la vida y
permitirme haber llegado hasta este momento tan importante de mi formación
profesional. A mi padre, por ser el pilar más importante y por demostrarme
siempre su cariño y apoyo incondicional sin importar nuestras diferencias de
opiniones. A mi madre, a pesar de nuestra distancia física, siento que estás
conmigo siempre y sé que este momento es tan especial para ti como lo es para
mí. A mis compañeros, de derecho porque sin el equipo que formamos, no
hubiéramos logrado esta meta.
Wendolin Santana
iv
AGRADECIMIENTOS
Primero gracias Dios por iluminar mi vida y todos mis caminos, por permitirme
comprender todas las circunstancias de la vida y acompañarme en cada uno de
sus acontecimientos, además por haberme dado el enfoque necesario para
haber concluido esta preciada meta.
Los agradecimientos a continuación van dirigidos a aquellas personas que
forman parte importante de mi vida:
A mis progenitores: Por ser quienes me trajeron al mundo, por forjarme en el
mejor de los senderos y estar siempre ahí cuando los necesito.
Mami: Gracias por atacarme a coger siempre esas 8 materias, por confiar en mí
y ser la apoyadura número uno, te amo mucho y lo sabes, espero que seas la
madre más orgullosa del mundo, gracias por estar siempre tan cerca.
Papi: Gerardito, gracias por quererme tanto y hacerme una persona más fuerte.
Gracias por tus consejos y por tu compañía, por el apoyo incondicional que me
has dado como padre y como amigo. Te amo.
Andy Sebastián: Gracias por nacer y por iluminar mi vida, espero ser un ejemplo
para ti. Te amo.
v
Tía Olga: Gracias por dedicar años de tu vida a la mía, por considerarme una
más de tus hijos y siempre estar a mi disposición. Te quiero mucho.
Agradezco a mi familia completa por darme su apoyo y siempre estar para mí: A
mis abuelas Marina y Blanca, y a mis tíos y tías.
Salet Domínguez
vi
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a todos mis amigos, compañeros de clase y de trabajo por sus
enseñanzas del cada día, el apoyo y los buenos consejos.
Gracias Dios por regalarme en esta vida a personas como: Aura, Mabel, Ariel y
Joel, quienes me han enseñado a través de los años que la familia va más allá
de la sangre, gracias por formar parte de mi vida.
Andy: Gracias por el apoyo incondicional.
Juana: Gracias por ser tan buena persona y enseñarme tantas cosas en tan
poco tiempo.
Yocasta: Gracias por ser una fuente de paz y de entendimiento, por enseñarme
tantas cosas y siempre tener sus puertas abiertas para mí, dispuesta a escuchar
y premiarme con sus preciados consejos.
Gina: Gracias por nunca ponerme trabas para alcanzar esta meta.
Profe Pérez Lora: Gracias por colaborarnos a mí y a mis compañeros en esta
monografía, no sabe lo significativa que ha sido su ayuda. Bendiciones.
Salet Domínguez
vii
AGRADECIMIENTOS
A Dios: Que es mi padre celestial, quien es la fuente de mi vida, quien ha sido mi
apoyo, mi refugio y mi sustentador en todos los pasos de mi vida, y hasta aquí
me ha ayudado.
A mis abuelos: quienes han dedicado su amor, sus esfuerzos y su vida para ser
de mí un hombre de valores frente a mi familia y la sociedad, de los cuales me
siento orgulloso.
A mi novia: Quien es la persona que complementa mi vida con su apoyo,
confianza y amor.
A mis padres: Por ser progenitores de mi vida, quienes con su ejemplo me han
hecho dar lo mejor de mí para seguir luchando en la vida.
A mi familia: Por amarme, apoyarme y siempre estar a mi lado cuando los he
necesitado, unidos todos como uno solo.
A mis profesores, amigos, compañeros y demás personas que de una forma u
otra me han ayudado a recorrer este camino que pasó a paso he ido trillando
hasta llegar al final.
Starling Ortiz
viii
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a Dios por protegerme durante todo mi camino y darme fuerzas para
superar obstáculos y dificultades a lo largo de toda mi vida.
A mi padre, que con su demostración de una madre ejemplar me ha enseñado a
no desfallecer ni rendirme ante nada y siempre perseverar a través de sus
sabios consejos.
A Adner, por su apoyo incondicional y por demostrarme la gran fe que tienen en
mí.
Al profesor Pérez Lora, por su valiosa guía y asesoramiento a la realización de la
misma. Gratitudes a todas las personas que auxiliar y ayudaron directa e
indirectamente en la realización de este proyecto.
Wendolin Santana
ix
RESUMEN
Según, De la Cruz (2015), la custodia compartida es muchas cosas, pero, sobre
todo, se refiere a igualar en responsabilidad a padres y madres. Evita la figura
del progenitor ausente o periférico, aquel al que los hijos tan sólo ven los fines de
semana cada quince días y la mitad de las vacaciones. Analizar la figura jurídica
de la guarda compartida en la República Dominicana es el objetivo principal en
que se basó esta monografía, para obtener los resultados esperados hemos
utilizado el método de análisis de documentos para poder explicar con base que
es en sí la guarda compartida y él porque es necesario enfocarnos en este tema,
también analizamos de manera cuantitativa y cualitativa las repercusiones que
afectan nuestra sociedad si se toma a la ligera de manera legal este tema.
Además, nos enfocamos en el método comparativo de legislaciones extranjeras
y la nuestra para ver los beneficios alcanzados por otras sociedades que regulan
la guarda compartida y la conveniencia que nos aportaría seguir esos pasos.
x
INTRODUCCION
“Los niños son la base del futuro” y “La familia es el seno de la sociedad”, son
dos frases muy famosas de nuestro país, las cuales muchas veces se quedan en
teoría y no se llevan a la práctica.
De ahí nace nuestro interés por el tema y el desarrollo de esta monografía, en
que los menores de edad de la República Dominicana cuenten con una familia
estable y que el sistema judicial se encargue de garantizar el cumplimiento de
esto por parte de los progenitores.
Según la Endesa 2013, el porcentaje de menores de 15 años que viven con
ambos padres sigue reduciéndose de 56% en 2002 a 50% en 2007 y 48% en
2013. Mientras el porcentaje de niños y niñas que viven sólo con la madre se
incrementó desde 25% en 2002 a 30% en el 2007 y a 34%o en 2013, en tanto
los que viven sólo con el padre apenas han representado el 4 por ciento en cada
una de estas encuestas. (Kirsis Garcia, 2015).
El artículo anterior demuestra que a lo que llamamos “Seno Familiar” se está
convirtiendo desde hace más de una década en un término ambiguo en nuestro
país, pues está perdiendo fuerzas. Esta situación afecta tanto a los menores de
edad, como a la sociedad dominicana, toca múltiples vertientes, como la
educación, perdida de cultura, incrementa los niveles de delincuencia y
disminuye la economía. El fracaso de más de la mitad de procesos de
xi
mediación llevados a cabo en nuestro país a raíz de las leyes de mediación
autonómicas, lo son porque establecen plazos muy cortos para lograr los
acuerdos, además de partir de una ley del divorcio que permite el derecho de
veto de una de las partes (mayoritariamente la madre) para obtener una custodia
compartida. Si una de las partes se niega a la custodia compartida, es muy
difícil, alcanzar acuerdos en el resto de las cuestiones.
(González-Miranda, 1995-2010) estableció en su tesis basada en Puerto Rico
que su país y en la mayoría, siguen considerando que la madre es la que está
más capacitada para cuidar a los hijos/as. Se defiende la idea que el control de
la situación familiar tras el divorcio pasa a ser de la mujer. Esto es, en el fondo,
una lucha por el poder. Se habla de igualdad de trato, equivalencia, paridad, etc.,
palabras e ideas muy positivas que se destrozan cuando prevalece la custodia
exclusiva sobre la compartida.
En su tesis el autor (González-Miranda, 1995-2010), también especifica que la
ausencia de uno de los progenitores ha sido establecida como una de las
variables importantes al estudiar la delincuencia y criminalidad. Un estudio
realizado por la doctora Dora Nevárez, “El Crimen en Puerto Rico, edición 2008”,
señala que “los perfiles de los jóvenes delincuentes y los estudios empíricos
sobre delincuencia y criminalidad hechos en Puerto Rico coinciden en que las
variables de hogares uniparentales, poco o ningún apoyo familiar, abandono
físico o emocional de algunos de los progenitores, violencia familiar tanto hacia
los hijos/as como entre la pareja, participación de otro miembro del núcleo
xii
familiar en actividades delictivas y situación económica de pobreza, estaban
presentes mientras criaban y crecían los delincuentes”.
Si miramos a nuestro alrededor y realizamos un sondeo, la mayoría de niños/as
y/o adolescentes de nuestro país que antes de adquirir su mayoría de edad
comenten actos ilícitos son hijos de hogares desvanecidos, a los que les hace
falta uno o ambos progenitores.
Para desarrollar este trabajo se desarrollaron las siguientes tareas:
1. Realizamos la búsqueda de información para caracterizar el objeto de estudio
y el campo de acción.
2. Estudiamos las legislaciones existentes para el establecimiento del marco
teórico.
3. Aplicamos los métodos teóricos y empíricos para establecer el diagnóstico del
objeto de la investigación que es el bienestar de los menores de edad.
4. Valoramos la propuesta con la solución del problema mejoramiento del
sistema judicial dominicano en cuanto a la regulación de la guarda compartida.
Esta monografía cuenta con tres capítulos:
En primer lugar, hablaremos sobre la guarda, en todos sus aspectos, partiendo
de su historia y la definición de los diferentes tipos, comparándolos para probar
desde el inicio de los conceptos que la guarda compartida es la más
conveniente.
xiii
En cuanto al segundo capítulo realizaremos un análisis de la legislación
dominicana donde probaremos que no existe regulada la guarda compartida
como tal.
Por último, con ayuda de toda la información recopilada, crearemos una
propuesta en cuanto a la mejora de nuestro sistema judicial con relación a la
guarda más conveniente para las familias dominicanas, la guarda compartida.
Capítulo I: Guarda
1
1.1 Concepto de guarda
La definición que nuestra legislación le otorga al concepto guarda es el siguiente:
Es la situación de carácter físico o moral en que se encuentra un niño, niña o
adolescente bajo la responsabilidad de uno de sus padres, ascendientes o una
tercera persona, sea ésta una persona física o moral, por medio de una decisión
judicial, como consecuencia de un divorcio, separación judicial o, de hecho,
declaración de ausencia, acción u omisión que vulnere la seguridad e integridad,
irresponsabilidad, abandono, abuso o por cualquier otro motivo. La guarda es
una institución jurídica de orden público, de carácter provisional, que nace
excepcionalmente para la protección integral del niño, niña o adolescente
privado de su medio familiar y para suplir la falta eventual de uno o de ambos
padres o personas responsables. (136-03).
“La guarda y custodia podemos definirla como una facultad doméstica en la
medida de que comprende todas aquellas tareas derivadas del desempeño
diario como son la alimentación, el cuidado del menor, así como imposición de
normas de disciplina, etc.” (Muños Fumanal, s.f.)
“La guarda es uno de los tres grandes grupos de derechos-deberes personales
que integran la patria potestad1, siendo los otros dos la asistencia y la
educación”. (Zannoni, s.f).
1 “La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. Y la guarda es el cuidado cotidiano de los menores”. (Zabalgo 2016)
1
2
A modo de conclusión en derecho de familia, dependiendo de cada país, se
utilizan términos como custodia legal, cuidado personal, guardia, guarda, o
tenencia, para referirse a uno de los pilares principales de la patria
potestad o responsabilidad parental, de los padres respecto de sus hijos/as,
aunque esta también abarca las personas incapaces, pero ese es otro tema que
aquí no se va a tratar. Y por cuanto, las expresiones mencionadas no siempre
son sinónimas, variando según los países, pero en todos los casos están
referidas al reconocimiento de la autoridad de los padres sobre los hijos y al
derecho-deber de convivencia con los mismos.
1.2 Antecedentes históricos de la guarda compartida.
La guarda es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se encuentra
regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una
evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo
largo del tiempo.
La guarda es regulada y determinada por la autoridad judicial competente en
cualquiera de las formas en que aparece en las diferentes legislaciones del orbe
mundial. Desde el origen del ser humano o, nos hemos podido dar cuenta, que
no siempre al hombre se le dio la categoría de "persona", pues más bien se le
consideraba como un animal primitivo o una cosa, pues podían disponer de él
quienes tuvieran el poder de hacerlo.
3
La patria potestad 2 en roma era en realidad un poder o potestad sobre los hijos y
sus descendientes, tenía carácter perpetuo y se fundó en el concepto de
soberanía doméstica, donde el paterfamilias tenía poder real y efectivo sobre
todos sus descendientes y se prolongaba durante toda la vida de las personas
sobre las que recaía.
El paterfamilias era el que:
Ejercía la patria potestad.
Abarcaba persona y bienes.
Podía vender a los hijos como esclavos (fuera de Roma).
Se consideraba dueño de los bienes que adquiría el hijo.
El peculio en esta figura, el hijo podía tener patrimonio propio y administrar sus
bienes. La regla era que el padre tenía derecho a la guarda de los hijos, salvo
que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener,
proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley.
Los códigos franceses de 1870 y 1884, reconocen el ejercicio de patria potestad
para ambos padres, aunque con prelación para el padre. Los códigos franceses
de 1870, establecen que hay un acercamiento a la guarda compartida, en las
medidas provisionales del divorcio (Art. 282 fracción VI C.C.F.
2 “La patria potestad son todos los derechos y deberes de los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. Y la guarda es el cuidado cotidiano de los menores”. (Zabalgo 2016)
4
Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren
designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. Luego de 1900, empieza
progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en los
criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la guarda de los
hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que durante tantos
años se concedió a los padres.
En rigor jurídico, “la custodia 3 es un atributo inherente a la patria potestad"
(Ojeda & Chavez, s.f.) La patria potestad, es la relación de derechos y
obligaciones que recíprocamente tienen, por una parte, el padre y la madre, y
por otra, los hijos menores no emancipados, cuyo objeto es la guarda de la
persona y los bienes de esos menores, entendida ésta en función del amparo de
los hijos.
Características de la Patria Potestad
Constituye un todo.
Intransmisible.
Trato continuo.
Corrección disciplinar
3 Custodia término utilizado en Puerto Rico como referencia a la guarda.
5
A continuación un análisis de la legislación Española por el autor (Pino, 2013),
sobre el origen de la Guarda Compartida y su evolución:
Después de algunas transiciones el matrimonio será asunto del Imperio Romano,
por lo cual empieza a ser regulado por el derecho canónico, el cual va a
determinar los derechos y obligaciones de los contrayentes, sobretodo
relacionado al patrimonio y herencia.
La Iglesia asume el control de la sexualidad, y de la educación, determinando el
carácter monogámico e indisoluble del matrimonio, cuyo fin principal es la
procreación. Prescribe deberes de los hijos para con sus padres (obediencia y
respeto) y de los padres para con los hijos (sustento, instrucción y corrección).
¿Nunca habéis tenido la curiosidad de saber cuáles han sido históricamente los
criterios judiciales para la determinación de custodia de los hijos menores? Los
que son más jóvenes conocen la actual redacción del Art. 92 del código civil
francés. Los que somos menos, hemos conocido su anterior versión cuyo origen
se remonta a 1981. Hago en este postun ejercicio de arqueología jurídica:
El marco legal en que se ha ido desarrollando la guarda y custodia de los hijos
menores de edad ha ido evolucionando en la legislación española en
consonancia con los requerimientos sociales imperantes en cada época, con los
distintos roles que los progenitores iban desarrollando y con la propia
modificación de las conductas en el hogar familiar. Si observamos algunos
6
preceptos de estos antecedentes legales, queda clara la evolución en esta
materia.
1.- La Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870
Establecía, conforme a su Art. 88, que los hijos menores quedaban bajo la
potestad del cónyuge inocente o bien, si ambos cónyuges fueran culpables, bajo
la autoridad del tutor y curador, aunque la madre mantendría a su cuidado en
todo caso, salvo que la sentencia disponga otra cosa, a los menores de 3 años.
Por otra parte, quedaba privado el cónyuge culpable, mientras viviese el
inocente, de la patria potestad y los derechos sobre las personas y bienes de los
hijos, recobrándolos a la muerte del cónyuge inocente.
2.- El Código Civil en su inicial redacción de 1889
De manera mimética, el Código Civil en su inicial redacción de 1889 mantenía,
en esencia, la misma idea. Así el Art. 70 disponía:
“Ejecutoriada la nulidad del matrimonio, quedarán los hijos varones mayores de
3 años al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de
ambos cónyuges hubiese habido buena fe. Si la buena fe hubiese estado de
parte de uno solo de los cónyuges quedarán bajo su poder y cuidado los hijos de
ambos sexos. Si la mala fe fuere de ambos, el Tribunal resolverá sobre la suerte
de los hijos en la forma que dispone el párrafo segundo del núm. 2° del art.
7
73. Los hijos e hijas menores de 3 años estarán en todo caso, hasta que
cumplan esta edad, al cuidado de la madre, a no ser que, por motivos
especiales, dispusiere otra cosa la sentencia”
Y el Art. 73 decía que:
“La sentencia de divorcio producirá los efectos siguientes:
1. ° La separación de los cónyuges.
2. ° Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad o protección del cónyuge
inocente. Si ambos fueren culpables, se proveerá de tutor a los hijos, conforme a
las disposiciones de este código.
Esto no obstante si la sentencia no hubiere dispuesto otra cosa, la madre tendrá
a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de 3 años. A la muerte del
cónyuge inocente volverá el culpable a recobrar la patria potestad y sus
derechos, si la causa que dio origen al divorcio hubiese sido el adulterio, los
malos tratamientos de obra o las injurias graves. Si fue distinta, se nombrará
tutor a los hijos. La privación de la patria potestad y de sus derechos no exime al
cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que este código les
impone respecto a los hijos.”
Como podemos comprobar, el Código Civil en su redacción original regulaba el
divorcio. Sin embargo, este denominado “divorcio” no se refiere al divorcio tal y
como lo entendemos hoy en día pues no era causa de disolución del matrimonio
8
sino tan solo de la separación de los cónyuges. Por demás, existía una
preferencia legal a favor de la madre para la guarda de los menores de 3 años
hasta que cumplieran esa edad; a partir de ella, los niños quedaban al cuidado
del padre y las niñas, de la madre.
A poco que se haga composición de lugar es evidente que la norma podía dar
lugar a situaciones personales terribles sobre todo en el caso de los niños pues
hasta los 3 años quedaban a cargo de la madre y a partir de esa edad, de
manera directa y automática, se producía un cambio de la medida de guarda y
custodia, debiendo pasar a residir junto a su padre.
3.- La ley republicana de divorcio de 2 de marzo de 1932
El divorcio como causa de disolución del matrimonio se instauró en la época
republicana por Ley de 2 marzo de 1932. En lo que concierne a los efectos del
divorcio respecto a los hijos menores, según el Art. 17 de dicha norma los hijos
menores quedaban bajo la potestad del cónyuge inocente o bien, si ambos
cónyuges o ninguno fueran culpables la sentencia decidía en poder de cuál de
debían quedar o en su caso se les proveería de tutor. Pero, la madre mantendría
a su cuidado en todo caso, salvo que la sentencia disponga otra cosa, a los
menores de 5 años.
“A falta de acuerdo, quedarán los hijos en poder del cónyuge inocente. Si ambos
fueren culpables o no lo fuese ninguno, la sentencia, teniendo en cuenta la
9
naturaleza de las causas del divorcio y la conveniencia de los hijos, decidirá en
poder de cuál de ellos han de quedar o los mandará proveer de tutor, conforme a
las disposiciones del Código civil.
Si la sentencia no hubiere dispuesto otra cosa, la madre tendrá a su cuidado, en
todo caso, los hijos menores de cinco años”
4.- La Ley de 24 de abril de 1958
Tras el breve paréntesis de la II República, concluida la Guerra Civil y derogado
por Ley del 23 de septiembre de 1939 el divorcio como causa de disolución del
matrimonio instaurado para aquel periodo por Ley de 2 marzo de 1932, es la Ley
de 24 de abril de 1958la que dio nueva redacción a los Arts. 70 (nulidad
matrimonial) y 73 (regulando la figura de la separación matrimonial anteriormente
denominado “divorcio”) del Código Civil.
Para la nulidad, el Art. 70 disponía:
“La ejecutoria de nulidad del matrimonio producirá los siguientes efectos:
Los hijos mayores de 7 años quedarán al cuidado del padre, y las hijas al
cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiese habido buena
fe. Si la buena fe hubiese estado de parte de uno solo de los cónyuges quedarán
bajo su poder y cuidado los hijos de ambos sexos. Si la mala fe fuere de ambos,
el Tribunal resolverá sobre la suerte de los hijos en la forma que dispone el
10
párrafo segundo del número segundo del artículo setenta y tres. Los hijos e hijas
menores de 7 años estarán, hasta que cumplan esta edad, al cuidado de la
madre.
Sin embargo, de lo establecido en estas normas, si el Tribunal que conoció sobre
la nulidad del matrimonio hubiese, por motivos especiales, proveído en su
sentencia acerca del cuidado de los hijos, deberá estarse en todo caso a lo
decretado por él.
Por análogos motivos, y en lo que no haya dispuesto la sentencia de nulidad, el
Juez que haya de ejecutarla podrá también aplicar su criterio discrecional, según
las particularidades del caso”.
De manera análoga para los supuestos de separación matrimonial, el Art. 73
establecía que:
“La ejecución de separación producirá los siguientes efectos:
Primero. La separación de los cónyuges.
Segundo. Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección
del cónyuge inocente.
Si ambos fueren culpables, el Juez, discrecionalmente podrá proveer de
tutor a los hijos conforme a las disposiciones de este Código. Esto no
obstante si al juzgarse sobre la separación no se hubiese dispuesto otra
11
cosa, la madre tendrá a su cuidado, en todo caso a los niños menores de
7 años.
A la muerte del cónyuge inocente volverá el culpable a recobrar la patria
potestad y sus derechos, si la causa que dio origen a la separación no
afectare a la formación moral de los hijos. En otro caso se les proveerá
de tutor. La privación de la patria potestad y de sus derechos no exime al
cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que este Código
le impone respecto de sus hijos.
Sin embargo, de lo anteriormente establecido si al juzgarse sobre la
separación se hubiera, por motivos especiales, proveído acerca del
cuidado de los hijos, deberá estarse en todo caso a lo decretado.
Por análogos motivos, en lo que no se haya proveído, el Juez encargado
de la ejecución podrá también aplicar su criterio discrecional, según las
particularidades del caso.
Como se puede comprobar, se señala una preferencia materna para la guarda y
cuidado de los hijos e hijas menores de 7 años. Así, hijas e hijos menores de 7
años siempre quedaban al cuidado de la madre. A partir de los 7 años, entraba
en juego la buena fe o inocencia de los cónyuges, según fuera nulidad o
separación respectivamente. De este modo, todos los hijos quedaban bajo la
guarda del cónyuge de buena fe o inocente. Si ambos actuaron de buena fe o
12
eran inocentes, los hijos mayores de 7 años quedaban a cargo del padre y las
hijas mayores de 7 años, de la madre.
Lo dicho anteriormente para la norma contenida en el Código Civil original de
1889 para los niños menores de 3 años cabe decirse con esta norma de 1958
para los niños menores de 7 años.
5.- La Ley de 30/81 de 7 de julio (Ley del divorcio)
Llegada la democracia y la promulgación de la Constitución de 1978, la Ley de
30/81 de 7 de julio (Ley del divorcio) modificó el Código Civil y concretamente en
el Art. 92 detallaba que:
"La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos. Las medidas judiciales sobre el cuidado
y educación serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran
suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años. En la Sentencia se
acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello. Podrá acordarse cuando así convenga a los hijos
que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro,
procurando no separar a los hermanos. El Juez, de oficio o a petición de
los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas.".
13
No obstante, el Art. 159 C.C establecía que, en caso de separación y a falta de
acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de 7 años quedasen al cuidado
de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo.
En síntesis, tras la Reforma de 7 de julio de 1981, con introducción del divorcio
como causa de disolución del matrimonio, se vino a disponer un modelo de
guarda en el que la determinación del progenitor custodio de los hijos e hijas
queda al arbitrio del juzgador que decidirá siempre conforme al principio del
supremo interés del menor (Art. 92 CC). La importancia de esta reforma consistió
precisamente en adoptar exclusivamente como criterio el interés de los hijos.
Ello, no obstante, lo cierto es que se mantenía la preferencia materna para la
guarda y cuidado de los hijos e hijas menores de 7 años al continuar en vigor el
Art. 159 C.C.
6.- La Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil
Este criterio de preferencia materna, claramente discriminatorio para los padres
de los hijos e hijas menores de 7 años, fue suprimido por la Ley 11/1990, de 15
de octubre, de reforma del Código Civil en aplicación del principio de no
discriminación por razón de sexo. A partir de la modificación operada por esta
Ley, el Art. 159 C.C prescribe que el Juez decidirá siempre en beneficio de los
hijos a cuál de los dos progenitores habrá de confiar el cuidado de los menores,
por lo que desaparece cualquier preferencia que, por razón de la edad de los
hijos, pudiera corresponder a la madre en ese cuidado. En el ATC 438/1990, FJ
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1, se razonó que «con la modificación operada por la Ley 11/1990, el legislador
ha eliminado de la redacción del citado precepto (...) la preferencia en favor de la
madre del cuidado de los hijos e hijas menores de siete años en caso de
separación de los padres y a falta de mutuo acuerdo entre los mismos,
preferencia que ha sido suprimida en la nueva redacción que establece la Ley
11/1990, dictada, según su Preámbulo, con el fin de “eliminar las
discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y
perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad”,
consagrado en el art. 14 de la norma fundamental»
Se puede constatar fácil y perfectamente la evolución experimentada en esta
materia que, inicialmente, refleja una sociedad patriarcal donde aparecen
perfectamente atribuidas las funciones de guarda y cuidado de la prole a la
madre, lo que determinaba la consagración legal de la antigua pero todavía
virtualmente vigente doctrina de los años tiernos (Tender Years Doctrine), en
cuya virtud se presume que toda madre, por el hecho de serlo, estaba mejor
capacitada que el padre para la crianza y cuidado de los hijos, de manera que,
salvo que quede probada su concreta ineptitud o incapacidad, se le atribuía la
guarda de los hijos menores de 3, 5 o 7 años; presunción claramente
inconstitucional y que colocaba a los padres en una situación de desventaja; hoy
la norma es neutra y presume que ambos padres están igualmente capacitados
y son aptos para la crianza de los hijos, erigiéndose como único criterio legal el
15
principio del interés superior del menor que deberá ser concretado por el juez
atendiendo a las circunstancias del caso.
1.3 Derechos y principios de los niños, niñas y adolescentes
La Convención sobre los Derechos del Niño se rige por cuatro principios que son
las guías supremas que rigen cada uno de los artículos de la Convención y son
la base para que nuestros derechos se conviertan en realidad. Son los
siguientes:
A. Principio de “no discriminación” (Artículo 2)
La Convención nos es aplicable a todos los niños cualquiera que sea nuestra
raza, religión o habilidades; sin importar lo que digamos o pensamos; cualquiera
que sea el tipo de familia de la que vengamos. Sin importar dónde vivimos, qué
idioma hablamos, qué es lo que hacen nuestros papás, si somos niños o niñas,
la cultura de la que provenimos, si tenemos alguna discapacidad o si somos
ricos o pobres. No hay causa que justifique el trato desigual a los niños.
B. Principio de observar siempre el interés superior del niño (Artículo 3)
Cuando se va a tomar una decisión que puede afectarnos lo primero en lo que
debe de pensar quien tomará la decisión es nuestro beneficio. Los adultos deben
de hacer aquello que es mejor para nosotros. Cuando los adultos toman
decisiones deben de pensar la forma en que éstas nos pueden afectar. Este
16
principio lo podemos observar, por ejemplo, en la creación de nuevas leyes,
políticas del gobierno y presupuestos destinados a la niñez.
C. Principio del derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo (Artículo 6)
¡Tenemos derecho a vivir! Los gobiernos deben asegurar que crezcamos y nos
desarrollemos saludablemente.
D. Principio de participación y ser escuchado (Artículo 12)
Cuando los adultos toman decisiones que nos pueden afectar, nosotros tenemos
derecho a decir lo que pensamos y nuestra opinión debe ser tomada en cuenta.
Esto no significa que podemos decirles a nuestros padres qué hacer y qué no
hacer. La Convención busca que los padres escuchen las opiniones de los hijos
y que los involucren en la toma de decisiones, la Convención no nos da a los
niños autoridad sobre los adultos, al contrario, la Convención reconoce que el
nivel de participación en las decisiones debe de ser apropiado para nuestro nivel
de madurez
Esto principios constituyen una forma de salvaguardar los derechos de los NNA
tomando a consideración que antes de tomar una medida respecto de ellos, se
adopten aquellas medidas que promuevan y protejan sus derechos y no las que
los conculquen. Así se tratan de superar dos posiciones extremas: el
autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones
17
referidas a los NNA, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro. El
interés superior del niño es un concepto triple; es un derecho, es un principio y
es una norma de procedimiento.
Es un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva
el interés superior del niño, y es una norma de procedimiento, siempre que se
deba tomar una decisión que afecte el interés del menor, el proceso deberá
incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en
los intereses de los NNA. La evaluación y determinación de su interés superior
requerirá garantías procesales.
Ahora bien, después de partir de lo general, vamos a lo particular en nuestra
legislación se encuentra la Ley 136-03 que tiene los siguientes principios
rectores:
Principio 1) Objeto del Código. Garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el ejercicio y el disfrute
pleno y efectivo de sus derechos fundamentales. (Ley 136-03).
Principio 2) Definición de niño, niña y adolescente. Se considera niño o niña a
toda persona desde su nacimiento hasta los doce años, inclusive; y adolescente,
a toda persona desde los trece años hasta alcanzar la mayoría de edad. (Ley
136-03).
18
Principio 3) Presunción de minoridad. Si existieren dudas acerca de si una
persona es niño, niña o adolescente, se le presumirá NNA, hasta prueba en
contrario. (Ley 136-03).
Principio 4) Igualdad y no discriminación. Lo que establece el código del menor
de edad se aplican por igual a todos los niños, niñas y adolescentes, sin
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, idiomas,
pensamiento, conciencia, religión, creencias, cultura, opinión política o de otra
índole, posición económica, origen social, étnico o nacional, discapacidad,
enfermedad, nacimiento, en situación de riesgo o cualquier otra condición del
niño, niña o adolescentes, de sus padres, representantes o responsables o de
sus familiares. (Ley 136-03).
Principio 5) Interés superior del niño, niña o adolescente. Busca contribuir con el
desarrollo integral del NNA y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus
derechos fundamentales. Para determinar el interés superior del niño, niña y
adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar: a) La opinión del niño,
niña y adolescente; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías
del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común; c) La condición
específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo; d) La
indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que exista
equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los niños, niñas y
adolescentes y los principios en los que están basados, de acuerdo a lo
19
establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; e) La
necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los
derechos de las personas adultas. (Ley 136-03).
Principio 6) Prioridad absoluta. El Estado y la sociedad deben asegurar, con
prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende: a)
Primacía en la formulación de las políticas públicas; b) Primacía en recibir
protección especial en cualquier circunstancia; c) Preferencia en la atención de
los servicios públicos y privados; d) Prevalencia de sus derechos ante una
situación de conflicto con otros derechos e intereses legítimamente protegidos.
(Ley 136-03).
Principio 7) Obligaciones generales del Estado. El Estado, como representante
de toda la sociedad, tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean
necesarias y apropiadas para garantizar que todos los niños, niñas y
adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos, y no podrá alegar
limitaciones presupuestarias para incumplir las obligaciones establecidas. (Ley
136-03).
Principio 8) Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable, en
primer término, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y
20
disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales. El padre y la madre
tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al
cuidado, desarrollo, educación y protección integral de sus hijos e hijas. (Ley
136-03).
Principio 9) Participación de la sociedad. La sociedad y sus organizaciones
deben y tienen derecho a participar activamente en el logro de la vigencia plena
y efectiva de los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes. (Ley 136-
03).
Principio 10) Principio de gratuidad de las actuaciones. Las solicitudes,
pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a los asuntos a que se
refiere a los NNA, y las copias certificadas que se expidan de las mismas se
harán en papel común y sin ninguna clase de impuestos. Los funcionarios y
empleados de la administración pública, incluyendo los judiciales y municipales
que intervengan en cualquier forma en tales asuntos, los despacharán con toda
preferencia y no podrán cobrar remuneración ni derecho alguno adicional a la
recibida de parte del Estado. (Ley 136-03).
El Código del Menor, creado mediante la Ley 136-03, dispone en su Principio I el
objeto de dicho código que es el de velar por los derechos fundamentales de los
mismos, y en su Principio V consagra el Principio del Interés Superior del NNA.
Porque destacamos estoy dos principios, la respuesta es simple, esta protección
21
también la contiene nuestra Constitución de 2015 en su artículo 56 que dice:
“Protección a las personas menores de edad: La familia, la sociedad y el Estado
harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente…”.
Otro organismo que protege a los menores de edad es la UNICEF, desde el año
1953, siendo un organismo permanente dentro del sistema de las Naciones
Unidas de ayuda a los niños y de protección de sus derechos. Y como la
República Dominicana es miembro del mismo, debe acogerse a lo que disponga,
prevaleciendo, el principio VI denominado prioridad absoluta, en la cual el Estado
y la sociedad deben asegurar, todos los derechos fundamentales de los NNA, lo
cual se encuentra integrado en la ley 136-03.
1.4 Tipos de guarda
1.4.1 Guarda dividida
“La guarda distributiva se produce en aquellos supuestos en los que se
distribuyen a los menores entre ambos progenitores, asignando la guarda de
unos hijos a la madre y la de los restantes al padre”. Nos hallamos, por tanto,
ante una guarda partida que implica la distribución de los hijos entre ambos
progenitores (Abellán, Emilia Fernández-Luna, 2015).
En este tipo de guarda, cabe destacar que los hijos son los más afectados ya
que, no mantienen un contacto constante con ambos padres ni con sus
hermanos restantes, dándole a entender al menor que se le quiere más a ese
22
descendiente elegido, o que en cierto sentido su otro padre no le interesa pasar
tiempo con él.
La guarda dividida, provoca una inestabilidad social pues como su nombre lo
establece divide a todos los miembros de la familia y crea un desequilibrio en las
obligaciones de los progenitores, en el ámbito afectivo de los menores y de la
educación de los infantes.
Cuando las personas escuchan el término “guarda dividida”, lo asocian con un
50 y 50 de responsabilidad parental, y es todo lo contrario, pues los hijos son
divididos entre los padres, reciben sustento de una sola parte y una sola parte
afectiva.
1.4.2 Guarda unilateral o monoparental.
“Tradicionalmente la regulación de la guarda de los hijos ha dado lugar a la
configuración de esta modalidad de guarda en virtud de la cual la potestad de
guarda es atribuida en exclusiva a uno de los progenitores”. Pudiéndose,
excepcionalmente, atribuirse la guarda de los menores a un tercero siempre que
se demuestre falta de capacidad por parte de ambos progenitores (Abellán,
Emilia Fernández-Luna, 2015).
Lo habitual consiste en que uno de los progenitores ostente el cuidado de las
hijas e hijos menores, bien porque así lo decidan de mutuo acuerdo en el
23
convenio regulador de su separación, divorcio o regularización de la pareja de
hecho, o bien porque el Juez así lo determine cuando no se alcance un acuerdo.
Según (Gomez Fabiloa, 2012) El moderno Derecho de la Infancia trata de dejar
atrás un sistema donde un padre no custodio se aleja del mundo cotidiano del
hijo. Como señala Lathrop “…el modelo de custodia individual está siendo
fuertemente reprobado en diversos ámbitos de la vida social.
El párrafo anterior es una muestra de que la sociedad prefiere la guarda
compartida, pues, con la guarda unilateral el menor de edad pierde parcial o
totalmente el vínculo con uno de sus progenitores.
1.4.3 Guarda compartida
En esta modalidad de guarda, como más adelante analizaremos, la asunción de
la guarda de los menores se atribuye a ambos progenitores. A este respecto
Pérez Ureña 70 propone distinguir tres modalidades de guarda compartida o
alterna:
1. Aquélla en la que ambos progenitores comparten de forma permanente el
cuidado de los hijos, que se dará en aquellos supuestos en los que los
progenitores sigan viviendo en el mismo domicilio tras la ruptura.
2. Cuando se realiza una distribución temporal de los hijos, que permanecen
con cada uno de los progenitores por períodos alternos de días, meses o años.
24
3. Cuando los hijos permanecen constantemente en el domicilio familiar y
son los padres los que periódicamente se trasladan a la vivienda para atenderlos
o es alternan en ella (Abellán, Emilia Fernández-Luna, 2015).
Esta modalidad de guarda amplia las oportunidades de los hijos al facilitarles la
convivencia con sus padres y recibir el afecto y la atención de ambos. Esta a su
vez facilita la continuidad y fortalecimiento de los vínculos afectivos que deben
caracterizar una buena relación paterna o materna filial. Requiere que ambos
entiendan que las decisiones sobre el bienestar de los menores deberán ser
compartidas.
Y por tanto para lograr que el interés superior del menor se vele en todo
momento, se recomienda tomar en cuenta los siguientes puntos:
1-La comunicación y la dinámica relacional entre los padres debe ser
respetuosa, afectuosa y una comunicación positiva, durante y después del
divorcio, por tanto, deben subsanar cualquier conflicto no resuelto antes.
2-Evitar posiciones extremas durante el proceso, como querer criar solo su hijo,
sin el apoyo del otro padre.
3-Evitar enfrentamientos y disputas delante de los niños.
4-Respetar el tiempo que los niños pasan con cada padre y no interferir durante
este tiempo, a menos que sea estrictamente necesario o a menos, que uno de
los padres se lo solicite.
25
5-Evitar las lealtades divididas en los hijos, o sea no exigirles a los hijos que sólo
quieran a uno de los padres y hablar mal del otro padre, ni prohibirle que puedan
estar con uno de los padres, evitando así el síndrome de alienación parental.
Esto genera graves perturbaciones emocionales en los hijos, ya que los hijos no
pueden dividir sus afectos.
6-No someter a los hijos a la difícil situación de tener que elegir con qué padre
debe irse o quedarse, esto es un conflicto de lealtades para el hijo que puede
generar graves consecuencias en el futuro, y en el desarrollo de la personalidad
del hijo. Es algo que deben sólo los padres negociar.
7-Cumplir con su papel de padre y madre a cabalidad.
1.5 Atribuciones que confiere la guarda compartida.
Para otorgar la guarda compartida y valorar sobre todo el interés del menor, el
juez escuchará a los progenitores y al menor en presencia del Ministerio Público,
y se hará un informe psicosocial o dictámenes de especialistas debidamente
cualificados, donde estarán presentes un psicólogo y un trabajador social. No
será posible atribuir la guarda compartida, si uno de los progenitores está incurso
en un proceso penal como puede ser la violencia doméstica o si sufre alguna
adicción, enfermedad mental o lleva un tipo de vida desordenada
26
Según Gentille (2016), entre las circunstancias para que el juez conceda la
guarda compartida, entre otra, pueden ser las siguientes:
La buena o mala relación de los progenitores
La edad de los menores y la no separación de los hermanos, y el número
de hijos
El deseo de los menores o sus preferencias
La disponibilidad de los progenitores
Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares
La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades
distintas es inviable la concesión de una guarda compartida.
El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con
los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
Capacidad económica de los progenitores
Informes legales
Sin duda todo este procedimiento habrá que analizarlo caso por caso, y según la
jurisprudencia, donde se podrá destacar que la guarda compartida es un sistema
preferente, para unas comunidades y para otras es una medida excepcional. Ya
que, sin duda lo que el juez trata de evitar con estas medidas es que, la guarda
de un menor sea un premio o un castigo al padre que mejor o peor se haya
comportado durante la crisis matrimonial y el divorcio, sino que sea una decisión
que se base en la protección y el interés superior del menor de edad.
Capítulo II: Legislación dominicana que
ampara la guarda compartida y su
eficiencia en la práctica.
27
2.1 Precedentes de la ley 136-03 y la adopción de esta figura.
(Carmen Pineda, 2006) La ley 14-94 fue promulgada en República Dominicana
después de la Convención sobre los derechos de niños, niñas, y adolescentes
(NNA) aprobada en 1989 por la asamblea general de las Naciones Unidas.
Marcar un paso importante en la construcción del marco jurídico de
regularización para el manejo de esta población en el país. Esta ley constituyó
un reconocimiento explícito de la condición de ser sujetos de derechos y
atenciones regularizadas a los menores de edad.
(Paulí Dávila, 2009) La firma y ratificación de la Convención sobre los Derechos
del Niño por parte de la mayoría de los países de América Latina, en 1990, a un
año de su aprobación por parte de la Asamblea General de la ONU, supuso la
implementación de dicho tratado internacional. Una de las plasmaciones más
evidentes de dicha Convención fueron los Códigos de la Niñez y Adolescencia
que, entre 1990 y 2009, fueron dictándose por la mayoría de países de la
Región, como sabemos nuestra legislación obtuvo una mejora en 2003, cuando
entra en vigencia la ley 136-03, Código de los niños, niñas y adolescentes de la
República Dominicana.
La atribución de la guarda de los hijos menores a los progenitores que, en
contextos de crisis manifestada en nulidad, separación y divorcio del matrimonio
y/o ruptura de la unión de hecho, han decidido cesar la convivencia individualiza,
como es bien sabido, al titular o titulares de la responsabilidad diaria en el
cuidado y protección de dichos menores. La guarda queda ligada a la
27
28
convivencia en un domicilio o residencia con los menores. Pero en su atribución,
por más que la norma no sea lo deseablemente explícita que debiera en este
aspecto, debe destacarse la irrelevancia de que la convivencia previa entre los
progenitores sea marital o no, porque la Constitución Española en su art. 39 no
identifica a la familia que los poderes públicos están llamados a proteger con la
que tiene su origen en el matrimonio.
En nuestro país a y en nuestra legislación no existe el termino guarda
compartida, sino el término “guarda” la que como vimos anteriormente les otorga
la guarda a un solo de ambos progenitores, por lo que, según los conceptos
explicados en el primer capítulo de este trabajo, nos da entender que nuestro
país regula como figura la “guarda unilateral.”
Si hacemos un análisis de la idea anterior, la guarda compartida solo existe en el
país cuando ambos padres viven bajo un mismo techo con sus hijos, la cual no
está regulada en el ámbito nacional y pierde su efecto desde que surge cualquier
tipo de separación familiar.
Sin embargo en países como España, Italia y Brasil esta figura existe hace
muchos años, así como en Francia se introdujo en 1987 y consolidada en 2002
cuando la ley previó que el menor tenga una doble residencia: Una con cada uno
de sus padres (Aída Kemelmajer, 2012).
29
2.2 Deficiencias en el sistema judicial dominicano en cuanto a la guarda compartida.
El artículo 83 de la ley (136-03), sobre el carácter y naturaleza de la guarda
establece: “La guarda es una institución jurídica de orden público, de carácter
provisional, que nace excepcionalmente para la protección integral del niño, niña
o adolescente privado de su medio familiar y para suplir la falta eventual de uno
o de ambos padres o personas responsables”.
Por otro lado el artículo 84 de la ley (136-03) sobre el otorgamiento de la
guarda, establece “El Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes otorgará la
guarda al padre, la madre o tercero que garantice el bienestar del niño, niña y
adolescente de acuerdo al interés superior”.
Párrafo. - El incumplimiento de las obligaciones inherentes a la guarda tendrá
como consecuencia la pérdida de la misma, con carácter temporal o definitivo.
Según el Art. 87 los efectos de la guarda son: “La guarda obligar a quien se le
conceda, la prestación de asistencia material, moral y educacional a un niño,
niña o adolescente, confiriéndole el derecho de oponerse a terceros, incluyendo
a los padres”.
Párrafo. - El niño, niña o adolescente tendrá derecho a mantener de forma
regular y permanente relaciones directas con el padre o la madre despojado de
la guarda, siempre que esto no atente con su interés superior.
30
Por otro lado, el artículo 89 de la ley 136-03, sobre la obligación de los padres
durante la guarda, establece que el padre o la madre que haya sido
despojado(a) de la guarda del hijo o hija mantendrá la obligación alimentaria en
los términos definidos en el artículo 170 y siguientes de este Código, debiendo
contribuir a ello en proporción con sus recursos. Este artículo hace entender que
nuestro legislador no ha establecido aspectos compartidos con relación a la
guarda del menor de edad.
Estos artículos, son puntos de relevancia para el análisis de este tema, pues da
a colación de que en nuestro sistema jurídico no existe la guarda compartida,
sino que siempre será unilateral, pues se otorga siempre a uno solo de los
padres.
Se obliga a solo uno de los progenitores en cuanto a todo lo que le confiere en
relación al menor de edad. Entonces nos hacemos la preguntas a continuación:
¿Dónde queda la responsabilidad parental del padre que no recibe la guarda? Y
¿Qué relación mantiene con este?
He aquí nuestro problema, la legislación dominicana no ampara la figura de
guarda compartida por lo que aún no está preparada para velar porque se
cumplan los principios del menor de edad en cuanto a la convivencia con ambos
31
progenitores luego de un divorcio, y la estabilidad del mismo, si repasamos el
principio No.8 de la Ley (136-03) sobre las obligaciones generales de la familia,
con relación a que el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones
comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo, educación y
protección integral de sus hijos e hijas, podemos indicar que al momento de
otorgar la guarda a uno solo de los padres no tiene cumplimiento ya que se
excluye a uno de los progenitores.
2.3 Impacto en los menores de edad que no cuentan con la guarda compartida de sus padres.
(Fabiola Meco Tébar, 2014), dice que la guarda compartida debe ser
considerada en la actualidad como un régimen normal y no excepcional por
cuanto que fomenta la integración del menor con ambos progenitores, estimula
la cooperación de éstos en beneficio del menor, evita en el menor el sentimiento
de pérdida afectiva y salva los desequilibrios en los tiempos de estancia y
acompañamiento del menor.
A raíz del párrafo anterior nos hacemos la siguiente interrogante, La guarda
compartida ¿es siempre el régimen más favorable al interés del menor? A
propósito de los criterios límite para su reconocimiento.
32
En último término nos planteamos abordar, de conformidad con lo dispuesto en
la STS 758/20134, cómo se alcanza la certeza de que la guarda compartida es el
régimen más favorable al interés del menor o dicho en otros términos qué
garantías o límites se establecen por parte del legislador y del juez en su
reconocimiento.
No se presta a debate, por resultar axiomáticas las situaciones que favorecen o
dificultan al máximo el reconocimiento del régimen de guarda compartida. En el
primer caso, encontramos los contextos de buena lid entre los progenitores, esto
es, de suma conciencia por parte de ambos de su corresponsabilidad parental y
voluntad activa en la participación solidaria de las funciones parentales, que
normalmente canaliza a través de un acuerdo de guarda compartida previo al
proceso judicial (propuesta de convenio regulador) o alcanzado en el curso del
mismo. Son estos los escenarios óptimos, desde todo punto de vista, para el
establecimiento del régimen de guarda compartida, por ser en ellos donde el
interés del menor es objeto de mayor reconocimiento y protección.
En el segundo ámbito, el de las situaciones que favorecen abiertamente su
negativa, se sitúan los casos en los que existen indicios fundados y razonables
de criminalidad por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de sus
hijos o hijas o los casos de violencia doméstica o de género. Son escenarios
todos ellos vedados al reconocimiento dela guarda compartida, como bien
4 comentario a la Sentencia No. 758/2013, Tribunal Supremo Madrid España, de 25 de noviembre (RJ 2013,7873)
33
reconoce el legislador estatal (92.7 Código Civil de Madrid) y autonómico, pero
también incluso para el establecimiento de una guarda individual.
La dificultad estriba en identificar; en escenarios de desavenencia entre los
progenitores, los parámetros que dibujan el buen maridaje entre custodia
compartida e interés del menor. A este respecto, la STS 8 octubre 2009 (ROJ
2009, 5969)5 en ausencia de criterios legales para acordar la guarda compartida
identificó, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes: "la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que
convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la
ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros;
el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que
forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven". Esta doctrina sigue siendo de aplicación, como puede
verse en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la más reciente STS 29
abril 2013 (ROJ 2013, 2246).
Por su parte, años más tarde la Ley valenciana 5/2011 en su art. 5 establecía un
elenco factores a tener en cuenta en la atribución a ambos progenitores del
5 Sentencia Tribunal Supremo Madrid España
34
régimen de convivencia compartida, en los que al margen de los anteriores
citados y haciéndose eco de los criterios recogidos en la jurisprudencia,
mencionaba los siguientes: la edad de los hijos/as que en casos de menores
lactantes favorece un régimen de convivencia progresivo de menor a mayor
extensión a favor de éstos, los supuestos de especial arraigo social, escolar o
familiar de éstos/as y la disponibilidad de cada progenitor para mantener un trato
directo con los hijos/as menores de edad. Igualmente, destacable resulta el
criterio establecido a este respecto por el legislador catalán en el art. 233.1 1 c)
que alude a "la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro
a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para
garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores".
Ejemplificativo de cuanto se ha dicho resulta lo dispuesto en la STS 758/2013 en
cuyo fundamento jurídico cuarto considera que en el caso enjuiciado se valora el
otorgamiento del régimen de guarda compartida requerido por el progenitor no
custodio a la luz de las siguientes circunstancias:
El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por
lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y
su hermana.
35
El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunda en perjuicio del
menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio
de los días de visita y el aumento de los mismos.
La proximidad de los domicilios paterno y materno.
La realidad de que el menor convivió con ambos padres en semanas
alternas en régimen de guarda compartida desde la sentencia de primera
instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda,
en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.
Por todo ello, atendidas todas estas circunstancias que concurren en el caso y
que son fiel reflejo o trasunto de los criterios jurisprudenciales y legales, el TS6
concluye diciendo que atendido todo ello "en este caso con el sistema de guarda
compartida:
a) se crea la composición en integración del menor con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia,
b) se evita el sentimiento de pérdida
c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores,
6 Tribunal Superior Madrid España
36
d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que se ha
venido desarrollando con eficiencia".
En definitiva, en todos aquellos casos en que no habiendo acuerdo por parte de
los progenitores o incluso habiéndolo, se evaluará el interés del menor de
conformidad con la información obtenida a través del test de los criterios
referidos. La información resultante será la que determine al Tribunal el régimen
de guarda que considere más conveniente para el interés del menor, sea éste el
de guarda compartida o el unilateral.
La guarda conjunta no exige igualdad acerca de la modalidad y el tiempo de
desarrollo de la relación entre el hijo y cada uno de sus progenitores. Tal como
especifico el diputado Paniz7, relator del texto unificado de propuesta de ley:
“guarda conjunta no significa 50% del tiempo del hijo con cada uno de los
padres, sino conservación de efectiva responsabilidad de ambos progenitores,
corresponsabilidades, vinculaciones, etcétera”.
2.4 Aspectos procesales de la guarda compartida.
2.4.1 Aspecto jurisdiccional (resolución 1841-2005)
Interposición escrita de la demanda
Las demandas referentes a asuntos de familia previstas en el artículo 211 de la
Ley 136-03, se someterán mediante instancia depositada en secretaría del
tribunal de niños, niñas y adolescentes, con indicación precisa de fecha, nombre,
7 Diputado de Venezuela
37
cédula de identidad y electoral, profesión u oficio y domicilio de la parte
demandante, objeto de la demanda, hechos que le sirven de fundamento y
pruebas que se harán valer, la designación del abogado, con la mención de sus
generales, estudio profesional permanente o ad hoc, con indicación del nombre y
domicilio de la parte contra quién se dirige la acción.
Interposición oral de la demanda.
Cuando la demanda se presente de manera verbal, la secretaria del tribunal de
niños, niñas y adolescentes levantará acta indicando las menciones
precedentemente indicadas y dará copia certificada de la misma a la parte
demandante.
Fijación de audiencia y citación de la parte demandada.
Recibida la demanda, el Juez dictará, dentro de las cuarenta y ocho horas de
recibida, auto fijando audiencia, autorizando al demandante a citar a la parte
demandada y a notificar el escrito contentivo de la demanda, mediante acto de
alguacil o por cualquier otro medio aprobado por la Suprema Corte de Justicia,
debiendo mediar un plazo de tres (3) días francos, por lo menos, entre la fecha
de la citación y la audiencia.
Plazo y forma de interposición del recurso de apelación.
El recurso se interpondrá en el plazo de un (1) mes, a pena de caducidad,
contado a partir de la notificación de la sentencia, mediante instancia depositada
38
en la secretaría de la corte de apelación de niños, niñas y adolescentes o
mediante declaración formulada en dicha secretaría, en ambos casos firmada
por la parte recurrente o por su abogado, la que deberá contener: fecha, nombre,
cédula de identidad y electoral, profesión u oficio, y domicilio de la parte
recurrente, indicación de la sentencia recurrida, los motivos fácticos y jurídicos
del recurso y pruebas que se harán valer, la designación del abogado, con la
mención de sus generales, estudio profesional permanente o ad hoc, con
indicación del nombre y domicilio de la parte contra quién se dirige el recurso.
Fijación de audiencia y citación de la parte recurrida.
Recibido el recurso, el Juez Presidente de la Corte dictará, dentro de las
cuarenta y ocho horas de recibido, auto fijando audiencia, autorizando al
recurrente a citar a la parte recurrida y a notificar el escrito contentivo del recurso
mediante acto de alguacil o por cualquier otro medio aprobado por la Suprema
Corte de Justicia, debiendo mediar un plazo de tres (3) días francos por lo
menos entre la fecha de la citación y la audiencia.
Comunicar la presente resolución a los tribunales de niños, niñas y
adolescentes, a las cortes de apelación de niños, niñas y adolescentes, a las
cámaras civiles de los juzgados de primera instancia, a los juzgados de primera
instancia con plenitud de jurisdicción, a las cámaras civiles de las cortes de
apelación y a las cortes de apelación con plenitud de jurisdicción, en funciones
de niños, niñas y adolescentes.
39
2.4.2 Aspecto administrativo (modelos de actos notariales del tribunal de familia Anexos)
Base Legal: La base legal de la guarda de menores estas regido por la ley 136-
03, Código del Menor, en sus artículos 82 y siguiente;
Requisitos:
1) Acta de Nacimiento del (la) menor Original y Legalizada
2) Copia del pasaporte del (la) menor
3) Certificación de la Escuela o Colegio donde estudian los niños con su número
telefónico (Preferiblemente en papel timbrado).
4) Copia de la cédula de los padres.
5) Copia del pasaporte del solicitante con entrada y salida del país.
6) Copia de la residencia Legible del solicitante.
7) Acta de Matrimonio Original, si es casado (a) Traducida al español en caso de
estar en un idioma diferente.
8) Carta de aceptación o consentimiento por el esposo (a) vía consulado
dominicano en caso de ser casado y Legalizada en Cancillería.
9) Carta de Trabajo Original, legalizada por el Consulado del país de residencia,
e indicando el tipo de trabajo que realiza y el salario que devenga, traducida en
caso de estar en un Idioma que no sea el español.
10) Padrón Municipal de Habitante de la ciudad donde reside en el exterior,
(Certificado de Domicilio), legalizado por el consulado
40
Dominicano del país donde reside, o en su defecto el libro de familia.
11) Es imprescindible que los niños residan en territorio dominicano.
12) Si uno de los padres ha fallecido depositar acta de defunción original y
legalizada.
Si el solicitante se encuentra fuera del país puede enviar un poder consular
autorizando a un familiar o representante Legal para que Realice el
procedimiento, este poder luego debe ser legalizado en la cancillería, siempre y
cuando el solicitante no tenga más de un año fuera del país, de lo contrario debe
presentarse de manera personal por ante la fiscalía correspondiente, en virtud de
lo que establece el artículo 101 del mencionado código.
Procedimiento: Luego de tener a mano todas las documentaciones antes
mencionada, el Solicitante o su representante en compañía del padre o madre
que va autorizar la guarda debe dirigirse ante la fiscalía de niños niñas y
adolescente correspondiente de acuerdo al lugar de residencial del niño o (a),
donde se procederá a firmar un documento en el cual unas de las partes le
entrega a la otra de manera voluntaria el o los niños que han procreado con la
finalidad de que pueda viajar y vivir en el extranjero.
Luego este documento es enviado ante el juez de niño niña y adolescente
competente para que el mismo sea homologado mediante una sentencia.
Depositado dicho documento el interesado debe investigar la fecha en la cual el
Juez va a entrevistar al menor y al padre o madre que está autorizando la
guarda. Siendo este el último paso para concluir dicho procedimiento, Obtenida
41
dicha sentencia debe ser legalizada en la Procuraduría y luego apostillada en la
Cancillería.
Tiempo Estimado: El tiempo estimado va a depender de la cantidad de trabajo
que tenga el tribunal apoderado, siempre y cuando no sea mayor de 60 días, por
lo que es recomendable empezar el procedimiento antes de hacer la cita en el
consulado donde se solicitara el visado, para luego evitar problemas con
vencimientos de algunos documentos y el tiempo que otorgan los consulados.
Si la guarda es solicitada de manera contradictoria en caso que uno de los
padres no esté de acuerdo, el procedimiento a utilizar es diferente, iniciando con
la demanda por ante el tribunal competente.
Capítulo III: Adaptación de mejora al
sistema dominicano en cuanto a la figura
de la guarda compartida
42
3.1 Impacto en la sociedad en cuanto a la aplicación de la guarda compartida.
En derecho de familia el interés más necesitado de protección es el de los hijos
menores de edad. El llamado” beneficio del menor “o “favor filii “. En las crisis
familiares esta protección debe operar desde los poderes públicos garantizando
que ambos progenitores van a estar en igualdad de condiciones para acceder al
cuidado de sus hijos sin que quepa discriminación alguna en beneficio de uno de
los progenitores como se viene haciendo hasta ahora.
Pero donde hay que hacer hincapié, es en el derecho que tienen los hijos
menores de edad de estar con ambos progenitores, sin que quepa que las
circunstancias en las que se encuentran envueltos los padres priven a los hijos
de la presencia de uno de ellos. Quien posee que responde este derecho
Constitucional son los poderes públicos y por tanto la Administración de justicia
implementando la aplicación de los principios constitucionales en los divorcios,
así como los derechos de los menores de edad que son continuamente
olvidados.
Garantizar que ninguno de los progenitores se vea privado de la presencia y
seguimiento de la educación y crecimiento sus propios hijos. Es beneficiosa la
guarda compartida de los hijos menores, “. porque conserva los roles de cada
uno de los progenitores…”.
La evolución de la jurisprudencia en este terreno, por abundante y conocida no
requiere que sea citada expresamente, pero en cualquier caso basta poner de
42
43
manifiesto que frente a la rigidez que supuso atribuir sistemáticamente la guarda
de los hijos menores de 12 años a la madre, se ha ido introduciendo un sistema
flexible y más acorde con las circunstancias particulares, y en general más
adecuado a la finalidad de la guarda, cual es el beneficio del menor, y que éste,
por el hecho de la separación o divorcio de sus progenitores no se vea
prácticamente privado de la presencia de uno de ellos, con todas las
consecuencias negativas que ello comporta en su formación integral. Sin que
pueda desconocerse, en ningún caso, como hemos dicho más arriba, el derecho
igual de ambos progenitores a mantener el vínculo con quienes son sus hijos…”
Entendemos que la Sociedad Dominicana ha evolucionado de una manera
vertiginosa esta última década, que la mujer ha pasado a desarrollar un papel
muy activo, con unas jornadas laborales tan amplias como las de los hombres.
Que los padres de hoy se involucran tanto como las madres y en algunos casos
más que las madres. Los hijos menores de edad pasan el mismo tiempo con sus
padres que con sus madres. Ha desparecido de manera contundente la
apreciación de que sea la madre el progenitor más capacitado para ostentar la
guarda. La crianza de los hijos menores en la actual sociedad necesita de ambos
progenitores para una adecuada formación y desarrollo de los hijos encargados
de asumir la guarda de sus hijos de manera compartida. Discriminar a un
progenitor en beneficio del otro genera graves daños a los hijos menores, amén
de vulnerar tanto la legislación dominicana como los tratados internacionales.
44
3.2 Guarda compartida en legislaciones extranjeras.
Derecho comparado (España y República Dominicana)
A continuación, se compara la regulación existente en España y República
Dominicana en lo que respecta a:
a. Consagración del régimen de cuidado compartido;
b. Sistema que opera como regla general;
c. Intervención judicial;
d. Residencia del niño;
Materia España República Dominicana
Consagración
La Ley 15/2005, de 8 de
julio de 2005 consagró
el régimen del cuidado
compartido de los hijos.
El sistema no obstante,
había sido aplicado por
los tribunales de
justicia, con anterioridad
a la ley, en atención a la
inexistencia de una
prohibición explícita en
la materia.
La Ley 136-03 del 7 de agosto de
2003 estableció el principio del
ejercicio conjunto de la autoridad
paterna, mediante la sola
determinación de la filiación.
Regla general El cuidado compartido
de los hijos constituye
un sistema excepcional
en España. La regla
general es el modelo
unilateral.
El sistema de cuidado compartido de
los hijos constituye la regla general
en RD, procede en todos los casos
de separación de los padres, salvo
las excepciones legales.
45
No obstante, este
sistema no determina
de antemano cuál de
los padres tendrá el
cuidado de los hijos,
otorgándole al juez la
facultad de decidirlo en
cada caso (artículo 92
Nº 6 del Código Civil
Español).
El cuidado compartido
de los hijos requiere de
un pacto expreso entre
las partes, o la iniciativa
de uno de ellas, previo
informe favorable del
Ministerio Fiscal,
fundado en que sólo de
esta forma se protege
adecuadamente el
interés superior del
menor (artículo 92 Nos 5
y 8 del Código Civil
Español).
Como se desprende de los artículos
66 y siguientes de la ley 136-03, si el
padre y la madre no se ponen de
acuerdo en lo concerniente al interés
del hijo, el cónyuge más diligente
podrá apoderar al Juez de NNA
correspondiente a fin de que, previa
tentativa de conciliación entre las
partes, dicho funcionario estatuya lo
que sea de lugar.
Intervención
judicial
No se faculta al juez
para establecer de
oficio el cuidado
compartido de los hijos.
El establecimiento del
Corresponde a la autoridad judicial
verificar las circunstancias que
permiten alterar la regla general del
cuidado compartido, otorgándole el
cuidado de los hijos a sólo uno de
46
sistema requiere, al
menos, la solicitud de
uno de los padres, con
informe favorable del
Ministerio Fiscal,
fundado en que sólo de
esta forma se protege
adecuadamente el
interés superior del
menor (artículo 92 Nº 8
del Código Civil
Español)8.
los padres o a ambos a falta de
acuerdo.
Para determinar el régimen de
cuidado el juez ponderará: según la
ley 136-03, la práctica anterior de
los padres y pactos acordados; los
sentimientos expresados por el niño;
la aptitud de cada padre para asumir
deberes y respetar los derechos del
otro; las pericias efectuadas,
considerando la edad del menor de
edad; la información obtenida de
investigaciones sociales y; la presión
o la violencia, física o psicológica,
llevada a cabo por uno de los padres
en la persona de otro.
Residencia
La ley no predetermina
cuál debe ser la
residencia del menor de
edad y le otorga al juez
la facultad de resolverlo
en cada caso. Tampoco
existe una prohibición
expresa para optar por
alguno de los sistemas
de residencia habitual o
alternada que pueden
darse en estos casos.
A partir de la ley 136-03, esta regla
se invierte, y se permite la residencia
alternada que hasta entonces había
sido mayoritariamente rechazado por
la Suprema Corte de Justicia.
Se establecen deberes de
información para el padre que altere
su residencia y derecho de oposición
del otro padre (artículo 88 de la ley
136-03).
47
Partiendo del cuadro anterior y según Cabrera (2015), se puede destacar que,
en la sociedad dominicana, la guarda de derecho, demandada por ante los
tribunales competentes, en más de un 90% es fallada en beneficio de la madre
progenitora y en cuanto a la guarda de hecho, también la detenta la madre. Esta
situación sitúa al padre progenitor en la opción del derecho de visitas que
también prevé la legislación para el padre o madre, desprovisto de la guarda
legal. En sentido amplio, la guarda se refiere al cuidado y protección del menor y
según el artículo 87 de la ley 136-03, entre sus efectos, obliga a quien se le
concede a la prestación de asistencia material, moral y educacional.
La ley 136-03, código para la protección de los derechos del niño, niña y
adolescente, en el artículo 82 y siguiente, impone como única opción legal, la
guarda unilateral o monoparental. Sin embargo, cuando su causal es el divorcio
o la separación de hecho, la Constitución Dominicana, presenta una brecha a la
opción de la guarda compartida cuando se establece en su artículo 55, numeral
10, que “El Estado promueve la paternidad y maternidad responsable. El padre
y la madre, aún después de la separación y el divorcio, tienen el deber
compartido e irrenunciable de alimentar, criar, formar, educar, mantener, dar
seguridad y asistir a sus hijos e hijas. La ley establecerá las medidas necesarias
y adecuadas para garantizar la efectividad de estas obligaciones”. La familia,
conjuntamente con la sociedad y el Estado, son Co-obligados a hacer primar el
interés superior de los menores, brindándoles asistencia y protección, en aras de
48
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, conforme lo establece el Art.56 de la Constitución.
3.3 Propuesta de mejora a la legislación dominicana sobre la guarda compartida y los hallazgos de debilidades del sistema.
La ley 136-03 o Código para la Protección de los Derechos de los Niño, Niñas y
Adolescentes, en su artículo 82 y siguientes, impone como única opción legal
la guarda monoparental. Sin embargo, cuando su causal es el divorcio o la
separación de hecho, la Constitución Dominicana presenta una brecha a la
opción de la guarda compartida, cuando se establece en su artículo 55, numeral
10, que “El Estado promueve la paternidad y maternidad responsables. La ley
establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad
de estas obligaciones”.
La Carta Magna establece explícitamente que el Estado, como garantista de la
familia promueve la paternidad y maternidad responsables y llama al legislador
en la parte “in fine”, del citado artículo, a modificar, crear y derogar leyes, de
conformidad a la misma Constitución, cuando expresamente dice, que “la ley
establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad
de estas obligaciones”.
El artículo 39, por su parte, establece el derecho a la igualdad, donde nos deja
claro que todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y
oportunidades y que el Estado debe promover las condiciones jurídicas y
administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas para
49
prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la
exclusión.
En otras legislaciones se habla de lo que es la guarda compartida, lo cual
consiste básicamente en la guarda legal otorgada a ambos progenitores, que en
realidad no es compartida, sino alternada, ejerciendo ambos padres la guarda
legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos
sobre los mismos. En España, la guarda compartida se puede considerar el tema
de actualidad jurídica.
La aprobación del anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad
parental, en caso de nulidad, separación y divorcio, en adición a otros
elementos, colocan la guarda compartida como tema de interés social en la
comunidad española y como es de esperarse, en el centro de los debates,
llegando al derecho comparado para fines de análisis.
En cada una de las decisiones emanadas del Tribunal Supremo Español se ha
hecho prevalecer el principio del interés superior de niño. En la doctrina, en la
experiencia española y el derecho comparado en general, tenemos un punto de
referencia y de análisis, para hacer recomendaciones, que bien podrían incluir
la implementación de la modalidad dual de la guarda, aplicable en las diferentes
situaciones que se pudiesen presentar, siempre atendiendo al principio del
interés superior del niño y al derecho a la igualdad, que según el artículo 39 de la
Constitución reviste a cada progenitor, lo que dejaría abierta la posibilidad de
50
que en algún momento el legislador contemple la viabilidad de esta figura jurídica
en nuestra legislación y, específicamente, en la materia de derecho de familia.
Por otro lado, existe un anteproyecto del código de familia en RD9, el cual
provocaría la derogación de por lo menos 15 leyes, mientras que otras 4
disposiciones legales, entre ellas algunos Códigos, tendrían que ser modificados.
En el artículo 852 establece que derogaría las leyes No. 1306−bis, sobre
Divorcio; la No. 3805, que deroga varios artículos del Código Civil referente al
reconocimiento de los hijos naturales; la No. 121, que modifica también varios
artículos del Código Civil referente al reconocimiento; la No. 5152, sobre
Adopción; la No. 855, sobre la Autoridad del Padre y de la Madre; y la ley No.
452, sobre la Tutela de los Hijos Menores, al disolverse el Matrimonio.
Además, la Ley No. 390, que modifica el Código Civil en lo referente a la Tutela;
la Ley No. 440, que modifica el Código Civil sobre la Exclusión, Incapacidad y
Destitución de Tutores; la Ley No. 3079, que modifica el Código Civil en lo que
se refiere a la Venta de Bienes de Menores; la Ley No. 585, sobre las Acciones
del Pupilo contra su Tutor; la Ley No. 189−2001, que modifica los Regímenes
Matrimoniales; la Ley No. 2125, sobre las Cláusulas de Separación de Bienes, la
Ley 224, sobre constitución de bien de familia; la Ley 339, sobre bien de familia y
la Ley 1097, sobre desheredación de hijos. Asimismo, deberán ser modificados
el Código Civil Dominicano, el Código de Procedimiento Civil, la Ley No. 659,
sobre Actos del Estado Civil; la Ley No. 136−03, Código para el Sistema de
9 República Dominicana (RD)
51
Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes; y el
Código de Trabajo o Ley No. 16−92.
Este anteproyecto de código de familia, cuya redacción fue encargada a una
comisión interinstitucional, mediante el Decreto núm. 1602-04, es una garantía
para que nuestras familias tengan la libertad de realizar sus metas en base a los
valores que ellos consideren como importantes, ya que tiene como fin
primordial contribuir al desarrollo integral de la familia dominicana, plantea
igualdad en la administración de los bienes entre esposo y esposa, además de
que incluye toda la legislación nacional que versa sobre la familia y la
incorporación de las buenas prácticas, normativas internacionales contenidas en
convenciones, convenios, pactos y declaraciones internacionales.
Otro punto es que, promueve la paternidad responsable, permitiéndoles a las
madres solteras que declaren a sus hijos con el apellido de aquel a quien
señalen como su padre, quien deberá ser notificado previo a la declaración de
nacimiento. Incorpora reglas al matrimonio religioso, regula las uniones
consensuales o concubinatos y propone acciones a favor de las madres solteras
e hijos extramatrimoniales.
De igual manera, el anteproyecto incluye novedosas regulaciones a la
reproducción humana asistida, reconoce el derecho del cónyuge casado bajo el
régimen de separación, y regula la pensión compensatoria a favor del ex
52
cónyuge. 10 La propuesta del mismo, busca la justicia social para todos los
habitantes en República Dominicana.
La razón por la cual nos expresamos sobre este anteproyecto es porque, nuestro
código para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ley
136-03, en sus articulados solo nos presenta la opción de la guarda
monoparental, la que se otorga a uno de los padres. Sin embargo, entendemos
que debemos abocarnos a una revisión de la normativa y propiciar la inclusión
de la guarda compartida con corresponsabilidad parental en nuestra legislación,
para dar cumplimiento a lo establecido por la Constitución Dominicana vigente
desde el año 2015 y lo antes manifestado en los comentarios sobre las
inclusiones en el anteproyecto del código de familia de RD, atribuyéndole a los
cónyuges o convivientes iguales responsabilidades durante su vida en común y,
con ocasión de su disolución, responsabilidades como progenitores en relación a
sus hijos, en asuntos tales como: la autoridad parental, tutela, curatela, guarda,
derecho de visita, alimentos y adopción.
10 La pensión compensatoria es un mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos frente al que conserva el otro y en función del que venía disfrutando constante el matrimonio en el tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia conyugal.
53
CONCLUSIONES
En primer lugar, debemos resaltar que la materia es compleja y problemática ya
que afecta la vida personal, íntima, de las personas que forman parte de los
procesos de familia. Ello quiere decir, que es un tema que debe tratarse con
especial delicadeza desde todos los sectores tanto legislativos como jurídicos y
sociales.
La guarda compartida la podemos definir como la conjunción de la custodia legal
o física de los hijos por ambos progenitores, de manera que asegure el acceso
continuado y frecuente de los hijos a ambos, el rasgo distintivo de la custodia
conjunta es que ambos progenitores mantienen la responsabilidad legal y la
autoridad en relación con el cuidado y control del niño, igual que si se tratara de
una familia intacta. El padre con el que el niño reside en cada momento.
La guarda compartida es el sistema que más beneficios aporta en la nueva
realidad que acontece tras el divorcio, ya que resulta más idóneo para que
ambos padres sigan implicados en el desarrollo integral de sus hijos y no se
rompan los lazos afectivos que existen entre ellos. Asimismo, este régimen
reduce las consecuencias negativas que se producen tras la separación del
divorcio y que pueden provocar inestabilidad emocional en los menores.
En cuanto a la evolución normativa, señalamos que la guarda en un primer
momento se establecía al progenitor no culpable, independientemente de quien
fuese. No obstante, con el paso del tiempo, al eliminar esta premisa de
54
culpabilidad, se implanta de manera exclusiva a la madre, hasta tal punto que en
el caso que se otorgara la custodia compartida o la exclusiva a favor del padre,
se partía de la base, y así era considerado por la sociedad, de que esa mujer era
una “mala madre”. Finalmente, se empieza a fijar la guarda y custodia
compartida y a eliminar esta consideración de madre inadecuada.
Por otro lado, el Derecho positivo siempre se ha preocupado de la protección de
la familia y muy especialmente de los menores, las personas más vulnerables de
nuestra sociedad que en caso de crisis familiar se ven directamente afectadas.
Por esto mismo, también los tribunales vienen analizados una labor interpretativa
y complementaria de la ley, cuya finalidad consiste en reforzar dicha protección.
En la actualidad, el fundamento de todas las decisiones no debe afectar el
principio del bien superior del niño, el cual está protegido jurídicamente por
encima de cualquier otro. Por esta razón, ha surgido y se está implementando la
guarda compartida: que beneficia al menor a propiciar el trato con ambos
progenitores, así como también resulta la mejor opción para estos, pues evita el
distanciamiento del progenitor que no posee la guarda, el cual puede brindarles
una crianza y educación a sus hijos.
De todas formas, es muy importante tener en cuenta que para que este sistema
sea eficiente, es necesario que los progenitores colaboren, muestren interés y
redunden en beneficio de sus hijos. Como cada caso es diferente, también son
muchos los medios que pueden adoptarse para llevar a cabo una custodia
compartida, ya que una de las mayores críticas doctrinales es la falta de
55
precisión entre los padres. Sim embargo esta imprecisión hace factible que
pueda flexibilizarse y adaptarse a toda situación de crisis familiar.
Finalmente concluimos entendiendo que, aunque la guarda compartida ya
comenzó a tomarse como un sistema preferente, en la teoría, falta mucho
camino por recorrer para que lo sea también en la práctica.
56
RECOMENDACIONES
La revisión de la ley 136-03 y propiciar la inclusión de los tres tipos
de guarda perseverando la guarda compartida como la más
conveniente para el menor de edad tomando en cuenta la
corresponsabilidad parental en nuestra legislación;
La aprobación del ante proyecto de código de familia en República
Dominicana;
Ofrecer las infraestructuras y los equipamientos adecuados a la
justicia de la familia;
Formar los recursos humanos necesarios en el ámbito de la justicia
de la familia y velar por la formación continua;
Crear una caja de solidaridad para el pago de la pensión alimentaria
y establecer una comisión multidisciplinar encargada de su
seguimiento y su aplicación;
Crear instituciones de mediación familiar para asistir a los tribunales
en el procedimiento de conciliación;
57
Crear una institución de asistencia social con el fin de determinar el
plazo y la situación social de los niños, de la mujer divorciada e
intervenir en la tentativa de conciliación.
58
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tos/Resolucion%20No.1841-2005.pdf
ANEXOS O APENDICES
61
62
63
64
65
ENCUESTA
1- Es usted casado/a
Si__
No__
2- Tiene hijos
Si__
No__
3- Sabe lo que es la guarda del menor de edad
Si__
No__
4- Ha escuchado hablar sobre la guarda compartida
Si__
No__
5- Si se ve en la situación que tipo guarda preferiría
Compartida__ Unilateral__
Dividida__
66
6- Cree usted que el sistema legal está suficientemente actualizado
en cuanto a los temas de guarda del menor
Si__ No__
7- Sabe usted si en el sistema judicial dominicano existe la guarda
compartida
Si__ No__
8- Si la respuesta anterior fue afirmativa, considera que esta debería
ser regulada
Si__
No__
9- Conoce a alguien que haya realizado proceso de guarda de un
menor de edad
Si__
No__
10- Como ha sido la experiencia de la persona que usted conoce
Buena__
Mala__
67
11- Cree que si el sistema dominicano adopta la figura de la guarda
compartida esta situación podría ser
Mejor__
Igual__
Peor__
12- Qué tipo de guarda cree usted que conviene más tanto al menor
de edad como a sus padres
Compartida__ Unilateral__ Dividida__
13- Considera que la sociedad dominicana necesita un cambio en su
legislación de familia
Si__
No__
14- Con más frecuencia a quien ha podido ver usted que se le otorga
la guarda en estos casos
Madre__
Padre__
68
Resultados:
Notas de cada pregunta:
1) 1 de 10 SI
2) 1 de 10 SI
3) 1 de 10 SI
4) 1 de 10 SI
5) 9 compartida y 1 dividida
6) 2 de 10 SI
7) 1 de 10 SI
Casados (SI/NO)
Con hijos (SI/NO)
Conocimiento sobre la guarda (SI/NO)
Conocimiento sobre la guarda compartida (SI/NO)
Tipo de guarda que preferiria (Compartida/unilateral/divida)
El sistema judicial esta actualizado referente a los temas de guarda (SI/NO)
El sistema judicial dominicano ampara la guarda compartida (SI/NO)
¿Deberia ser regulado? (SI/NO)
¿Conoce a alguien que se haya envuelto en este proceso de menores de edad? (SI/NO)
¿Cómo fue la experiencia de esa persona? (Buena/mala)
¿Cómo podria ser el sistema dominicano si se adoptara la guarda? (Mejor/igual/peor)
¿Qué tipo de guarda le conviene a los padres y el menor? (Compartida/unilateral/dividida)
69
8) 1 de 10 SI
9) 10 DE 10 SI
10) 7 DE 10 MALA
11) 7 IGUAL 10 MEJOR
12) 1 DIVIDIDA 9 COMPARTIDA
13) 10 DE 10 SI
14) 10 DE 10 MADRE
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ENTREVISTA
1) ¿Qué edad tiene?
2) ¿Con quién vive?
3) ¿Cómo es la relación entre sus padres?
4) ¿Sabe usted lo que es la guarda?
5) ¿Se siente conforme con lo que fue su infancia en cuanto a la familia?
¿Qué hubiese mejorado?
6) ¿Se imagina lo que es la guarda compartida?
7) ¿A su consideración, cree que es mejor que el menor de edad comparta
con uno de los padres o con ambos? ¿Por qué?
8) ¿Qué piensa que es el interés del menor?
9) ¿Explique brevemente que piensa que es la guarda compartida?
10) ¿Qué es un ambiente conveniente para un menor de edad en cuanto a
al núcleo familia?
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11) ¿Considera que la legislación de menores de edad en la Republica
dominicana es eficiente para asegurar la estabilidad de un menor hijo de
una pareja divorciada?
12 ¿En qué piensa que beneficiaría a un menor de edad hijo de padres
divorciados tener un régimen de guarda compartida?
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Resultados:
La entrevista se realizó a un público de hombres y mujeres entre los 19 a los 40
años, algunos estudiantes y otros empleados privados, los resultados obtenidos
fueron los siguientes:
El grafico anterior explica que la mayoría de personas a quienes se le
realizo la entrevista:
Conoce sobre la guarda compartida
Cree que la legislación puede mejorar en cuanto a la regulación de esta
figura
Cree que la guarda compartida es la mas conveniente para el menor de
edad25%
Conoce lo que es la guarda
compartida 25%
Cree que la legislación pordría
mejorarse25%
Que el menor de edad debe
compartir con ambos padres
25%
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Todas consideraron que la guarda compartida es la más conveniente para
el menor de edad.
Todos estuvieron de acuerdo con que el menor debe compartir con ambas
partes.
Nuestro equipo estuvo de acuerdo con la entrevista, pues era el resultado
esperado para comprobar nuestra en este trabajo de monográfico que la guarda
compartida es la más conveniente para los menores de edad para su buen
desarrollo y estabilidad emocional, por lo que sostenemos que nuestro sistema
es susceptible de mejora.
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PÁGINA DE ANTIPLAGIO