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RELATOR ESPECIAL SOBRE LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE RACISMO, DISCRIMINACIÓN RACIAL, XENOFOBIA Y

FORMAS CONEXAS DE INTOLERANCIA

Debate en mesa redonda del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia con ONG y actores de la sociedad civil

Madrid, 21 de enero de 2013

LOS CENTROS DE INTERMIENTO DE EXTRANJEROS: LA NORMATIVA ESPAÑOLA Y DE LA UNIÓN EUROPEA

Y SU APLICACIÓN

Informe preparado por Beatriz Barreiro Carril 1

Con la colaboración de

Carlos Villán Durán 2, Carmelo Faleh Pérez3, y Jorge Rodríguez Rodríguez4

1 Directora de la AEDIDH. Profesora de derecho internacional público y relaciones internacionales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. 2 Profesor de derecho internacional de los derechos humanos. Codirector del Máster en Protección Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad de Alcalá (Madrid). Miembro del Instituto Internacional de Derechos Humanos (Estrasburgo). Presidente de la AEDIDH. Antiguo miembro de la oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos (1982- 2005). 3 Doctor en Derecho. Profesor del área de derecho internacional público y relaciones internacionales (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Facultad de Ciencias Jurídicas) y secretario general de la AEDIDH. 4 Miembro de la AEDIDH. Máster en Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad Alcalá (Madrid).




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Es creciente el cuestionamiento de los Centros de Internamiento para Extranjeros (CIE) en razón de la vulneración de derechos humanos que suponen. Tanto en España, como en otros países de la Unión Europea, especialmente Grecia e Italia, la situación de estos centros pone de manifiesto la necesidad de terminar con este régimen de internamiento, que, además, no resulta siquiera tan eficaz como se pretende en relación con el control migratorio. En España, a la muerte de la congoleña Samba Martínez en diciembre de 2011 a causa de una meningitis, se suma -por ejemplificar uno de los casos más graves- el reciente caso del Sr. Adnam El Hadj, internado en el CIE de Aluche, Madrid, quien habría sido víctima de torturas e insultos racistas, entre otras vulneraciones de sus derechos humanos, tal como constató el Grupo de Trabajo sobre la Detención arbitraria en su Opinión Nº 37/2012, en la que, entre otras cosas, concluyó que «la privación de la libertad de Adnam El Hadj fue motivada por discriminación por su origen nacional, étnico y social, haciendo caso omiso de la igualdad esencial de todas las personas en el reconocimiento y goce de sus derechos humanos»5.

I. — Los CIE en el marco de la aplicación de la Directiva 2008/115/CEE

Como se ha señalado, “la Directiva relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular” (Directiva de Retorno) “establece las directrices a trasponer por los Estados para tramitar la expulsión y el internamiento preventivo de nacionales de terceros Estados. La Directiva faculta a los Estados miembros a «mantener internados a los nacionales de los terceros países que sean objeto de retorno, únicamente a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando: a) haya riesgo de fuga, o b) el nacional de un tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión» (artículo 15.1).”6

No estamos, por tanto, ante una respuesta a la comisión de ningún tipo de delito. En todo caso hay que observar que los CIE deben “ser considerados como centros de detención según el Derecho Internacional,” con independencia del nombre que se les dé, tal y como recientemente ha recordado el Relator Especial para los trabajadores migrantes del Consejo

5 Párr. 19 de la Opinión 37/2012 aprobada por el GTDA el 30 de agosto de 2012. Doc. A/HRC/WGAD/2012/37, de 26 de noviembre de 2012, p.4. 6 DE LA SERNA SANDOVAL, C., “Internamiento preventivo de migrantes irregulares en la Unión Europea: análisis desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos.” en VILLÁN DURÁN, C., y FALEH PÉREZ, C., Paz, Migraciones, y Libre Determinación de los Pueblos. AEDIDH, 2012. p. 59




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de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, refiriéndose en concreto a los centros de internamiento italianos,7 para ofrecer así una adecuada garantía de los derechos humanos de las personas privadas de libertad en los CIE.

La Directiva prevé que «salvo que en el caso concreto de que se trate puedan aplicarse con eficacia otras medidas suficientes de carácter menos coercitivo, los Estados miembros podrán mantener internados a los nacionales de terceros países» (artículo 15.1). Como se ha apuntado, “en lugar de priorizar la adopción de medidas menos coercitivas, el internamiento se convierte en la regla general y las medidas alternativas en la excepción que confirma la regla”8.

Además, una vez decretado el internamiento, la Directiva establece que este se llevará a cabo en «centros de internamiento especializados» —sin precisar los requisitos mínimos que deben reunir dichos centros, ni los derechos que gozan las personas internas—, limitándose a hacer referencia a una serie de garantías mínimas en su artículo 16 (apartados 2 a 5) y, lo que es peor, dejando la puerta abierta a que el internamiento tenga lugar en centros penitenciarios «en los casos en los que un Estado miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento especializado», siempre y cuando estén «separados de los presos ordinarios»(artículo 16.1 de la Directiva).9

Según el artículo 15.5 de la Directiva, el «internamiento se mantendrá mientras se cumplan las condiciones establecidas» y se permite que «cada Estado miembro fijará un período limitado de internamiento, que no podrá superar los seis meses». Tal plazo puede prorrogarse «con arreglo a la legislación nacional» por un período de doce meses más (lo cual supone un período total de internamiento de 18 meses) en virtud del artículo 15.6, cuando, pese a haber desplegado el Estado «todos los esfuerzos razonables», se produzca una de las dos circunstancias siguientes: «a) falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate, o b) demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria»10. “La aplicación de un periodo máximo de detención de 18 meses, a pesar de 7 Vid. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de los Migrantes concluye su tercera visita país en el marco de su estudio regional sobre derechos humanos de los migrantes e las fronteras de la UE: Italia. 8.10.2012. Comunicado de prensa disponible en encuentra en http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=12640&LangID=E Traducción propia. 8 DE LA SERNA SANDOVAL, C., “Internamiento preventivo de migrantes irregulares en la Unión Europea: análisis desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos.” en VILLÁN DURÁN, C., y FALEH PÉREZ, C., Paz, Migraciones, y Libre Determinación de los Pueblos. AEDIDH, 2012. p. 59 9 Ibídem. 10 Ibídem.




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estar prevista en la Directiva de Retorno de la UE, parece excesiva para identificar a alguien,” siguiendo, nuevamente la opinión del RE para los derechos de los migrantes tras su visita a Italia.11

Como bien apunta Cristina de la Serna, la falta de precisión del supuesto de “falta de cooperación” del internado así como la vulneración de uno de los principios generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como es la privación de un derecho en razón del comportamiento de un Estado, derivada del supuesto b), evidencia “un enfoque de control migratorio muy restrictivo en lo que a los derechos humanos respecta.”12

Como manifestó el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos para los derechos de los migrantes: “ Los Estados no deberían privar a los inmigrantes de su derecho a la libertad en razón de su situación de inmigración […] Los Estados deberían considerar y utilizar alternativas a la detención de inmigrantes de conformidad con el derecho internacional y las normas internacionales de derechos humanos. La detención no debe considerarse necesaria o proporcionada si no se han considerado y evaluado otras medidas menos restrictivas para lograr el mismo objetivo legítimo.” Algunas de las medidas alternativas al internamiento propuestas por el Relator Especial son: llevar un registro de las personas extranjeras en situación irregular; asegurar su comparecencia a través de medidas de vigilancia; el depósito de una garantía financiera; y la obligación de permanecer en un domicilio designado, un centro abierto u otro tipo de vivienda especial.”13

a) La consideración del internamiento previsto en la Directiva como discriminación prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Si bien la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial excluye de su ámbito de aplicación “las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la Convención entre ciudadanos y no ciudadanos”, esto no significa, en absoluto, que las discriminaciones hacia no nacionales estén permitidas por la Convención. Ello ha sido claramente precisado por la Recomendación General nº XXX del Comité para la eliminación de la discriminación racial cuando señala que tal exclusión “no debe

11 Vid. El Relator Especial de las Naciones Unidas…doc. cit. 12 DE LA SERNA SANDOVAL, C., Op. cit. pp. 59 y 60. 13 Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, doc. A/65/222, de 3 de agosto de 2010, párrafos 85 y 90. Vid. DE LA SERNA, C., y VILLÁN DURÁN, C., Los Centros de Internamiento de Extranjeros. Dictamen presentado al Comité para la eliminación de la discriminación racial. AEDIDH. Ginebra, febrero de 2011. p. 15




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interpretarse que redunda en modo alguno en detrimento de los derechos y libertades reconocidos y enunciados en particular en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”14

Hay que tener en cuenta que el artículo 5 señala que, “en conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia; b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o institución; c) Los derechos políticos […]” así como los derechos económicos, sociales y culturales entre los que se encuentran el derecho a la salud pública y a los servicios sociales.15

Estos derechos humanos, por tanto, deben ser garantizados a nacionales y a extranjeros, incluidos los que se encuentran en los CIE so pena de incurrir en una discriminación prohibida por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Para no incurrir en tal violación de la Convención, es preciso que concurra el requisito de que las medidas adoptadas (en este caso el internamiento, realizado, además en las condiciones establecidas) sea necesario y proporcional al logro de un “objetivo” legítimo del Estado, en este caso el ejercicio soberano de la regulación de los flujos migratorios en su territorio.”16 Como se ha expuesto, la Directiva establece como regla general el internamiento, exceptuando aquellos casos en que otras medidas menos coercitivas puedan aplicarse, con lo que casa mal con la doctrina del Comité para la eliminación de la discriminación racial.17

La resolución 20/3 del Consejo de Derechos Humanos relativa los derechos de los migrantes (adoptada el 5 de julio de 2012) reiteró la obligación por parte de los Estados, en el ejercicio de su derecho soberano a regular e implementar las medidas migratorias, de respetar los derechos de los migrantes garantizados por el DIDH (párrafos 5 y 7), en

14 RG XXX de 5 de agosto de 2004. Doc. HRI/GEN/1 Rev. 9 (Vol. II), de 27 de mayo de 2008, pp. 44-49, párrafo. Ibídem. pp. 13 y 14. 15 Ibídem. 16 Siguiendo la Recomendación General XXX. Ibídem. 17 DE LA SERNA SANDOVAL, C., “Internamiento preventivo de migrantes irregulares…” doc. cit. p. 77




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concreto los derechos procesales de éstos en igualdad sin discriminación (párrafo 6). Por su parte, La resolución 20/16 del Consejo de Derechos Humanos, de 6 de julio de 2012, relativa a la detención arbitraria, recordó que la obligación de los Estados de respetar y promover el derecho de toda persona que sea privada de su libertad mediante detención o prisión a recurrir ante un tribunal -a fin de que este decida a la mayor brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión es ilegal, de conformidad con las obligaciones internacionales del Estado- debe respetarse igualmente en los casos de detención administrativa, incluso cuando se trate de detención administrativa en virtud de la legislación en materia de seguridad pública”.18

II. — Los Centros de Internamiento de Extranjeros en la normativa española y su aplicación

La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (“Ley Orgánica 4/2000) regula el ingreso de personas extranjeras en los CIE en sus artículos 62, 62 bis y 63. Igualmente, los CIE son objeto de regulación de los artículos 153 a 155 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 así como la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999, sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los CIE. La finalidad del ingreso es evitar la incomparecencia del extranjero mientras se tramita su expediente de expulsión. El ingreso es, pues, una medida privativa de libertad preventiva, adoptada en el marco de un procedimiento sancionador administrativo.

Ni en el Anuario Estadístico del Ministerio de Interior relativo al año 201019, ni en el anterior, relativo al año 2009, aparecen datos oficiales sobre los CIE. En la memoria Anual de la Fiscalía General del año 2012 consta que “durante el año 2011 han permanecido privados de libertad en los distintos Centros de Internamiento de Extranjeros hasta un total de 13.241 ciudadanos, de los que 6.825 han sido efectivamente expulsados o retornados a su país de procedencia.”20

18 apartados 6. d) y e) de la resolución 20/16. Las citadas resoluciones del Consejo de Derechos Humanos están disponibles en http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session20/Pages/ResDecStat.asp

19 Disponible en http://www.interior.gob.es/file/53/53112/53112.pdf 20 Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2012 (datos relativos año 2011), p. 859. Disponible en http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&language=es&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2012




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Estas cifras dan idea de la escasa eficacia de la medida de internamiento, “medio para asegurar la ejecución de la repatriación del extranjero”21. Llama la atención, además, que la relación entre la cifra de personas extranjeras detenidas y expulsadas es muy parecida a la relativa al año 2009, lo que pone de manifiesto que la ineficacia de este tipo de internamientos se mantiene en el tiempo.

El periodo máximo en que pueden estar ingresadas dichas personas en los CIE es de 60 días, periodo establecido en la Ley Orgánica 2/2009 que reforma a la Ley Orgánica 4/2000 y transpone la Directiva 2008(115/CEE).

a) Deficiencias normativas

Como señala el Defensor del Pueblo, en su calidad de Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura (MNP) en su informe 2012 “ el Real Decreto 557/2011, que aprobó un nuevo reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, dedicaba un artículo a los CIE (art. 258) y defería, en su apartado 8, a un reglamento específico la regulación del régimen de internamiento de extranjeros prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que reformó la citada Ley Orgánica 4/2000. Transcurridos más de dos años desde la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica 2/2009, y en el momento de elaboración de este informe, todavía no se ha procedido a la elaboración de la norma que regule el régimen de internamiento de extranjeros.”22

Estamos por tanto, ante un vacío legal. Como bien da cuenta el MNP “dicha norma deberá tener el rango normativo suficiente, puesto que podría llegar a regular el ejercicio de derechos fundamentales”… El Ministro del Interior, “en la comparecencia efectuada ante la Comisión de Interior del Congreso de los Diputados en enero de 2012, anunció que su Departamento iba a proceder a elaborar el referido reglamento”… “Se iba a definir un modelo de gestión en el que la policía cumplirá las tareas que por razón de sus funciones le corresponden -es decir, la seguridad-, mientras que aquellas que no se circunscriban al referido ámbito serán asumidas por otro personal especializado, lo que contribuirá a la mejora de la convivencia en los centros.”23

21 En palabras de la Defensora del Pueblo. Vid. Defensor del Pueblo, Informe Anual 2011 del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura. p. 110 22 Ibídem. p. 112. 23 Ibídem.




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En concreto, el Ministro se refirió a “la posibilidad de ceder la gestión de los CIE a las ONG y que los cuerpos policiales se encarguen únicamente de las labores de seguridad.”24 En relación con esta medida estamos de acuerdo con las posiciones que se refieren a la misma como “ una medida ambigua puesto que, en primer lugar, el Estado debe ser el responsable de velar por las garantías y derechos de los migrantes privados de libertad como resultado de una decisión judicial y administrativa, sin que esta responsabilidad pueda ser delegada a entidades de la sociedad civil.”25 Además, las ONG podrían perder la posibilidad de “denunciar y presionar al Gobierno para mejorar las condiciones en los CIE e incluso plantear la desaparición de estos centros debido al oscurantismo que existe en su funcionamiento.”26 Recordemos que en el proyecto del nuevo reglamento27 “la dirección de todo lo que ocurre en el CIE [sigue] estando a cargo de un miembro de la Policía Nacional. Así, establece que los trabajadores sociales estarán «bajo la dependencia directa del director del centro (un policía), a quien se someterán para su aprobación los oportunos planes o proyectos de actuación»”. Además, como se ha señalado, “respecto a las condiciones de internamiento, el proyecto no manifiesta ni la excepcionalidad de la medida de internamiento, ni el hecho de que esta reclusión «no es una sanción, sino una medida cautelar» y, por lo tanto, que el CIE «no puede tener un carácter penitenciario ni aflictivo», tal y como fija la Ley de Extranjería”28

Igualmente, preocupa la situación de “limbo jurídico” en que quedan los migrantes tras salir del CIE tras el vencimiento del plazo máximo sin haber resuelto su expediente, lo que le deja en clara situación de vulnerabilidad y exclusión social,29 y objeto seguro de futuras discriminaciones en el goce de sus derechos.

La necesidad de regular adecuadamente los CIE ha sido puesta de manifiesto también por el Fiscal General del Estado en su Informe Anual, en relación con las disfunciones planteadas en el marco de “las comunicaciones entre internos y letrados o familiares”30 en los CIE de

24 JARRÍN MORÁN, A., RODRÍGUEZ GARCÍA, D., y DE LUCAS, J., “Los Centros de Internamiento para Extranjeros en España: una evaluación crítica”. Revista CIDOB d’afers internacinals, nº 99 (septiembre 2012) p. 216 25 Ibídem. p. 217 26 Ibídem. 27 El texto del anteproyecto está disponible en http://nadiesinfuturo.org/IMG/pdf/ANTEPROYECTO_DE_RD_REGLAMENTO_CECE_2_.pdf 28 JARRÍN MORÁN, A., RODRÍGUEZ GARCÍA, D., y DE LUCAS, J., op. cit., p. 217. 29 Ibídem. 30 Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2012, p. 860.




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Málaga, Madrid y Valencia. Así, “Como acertadamente señala el FDE de Barcelona, una de las deficiencias más graves del sistema instaurado por la LOEX [Ley Orgánica de Extranjería] deriva de la falta de un completo marco normativo de desarrollo que regule de manera integral tanto los aspectos organizativos y de dotación de los Centros de Internamiento, como el régimen específico de los derechos y obligaciones de los internos. En efecto, la normativa actual –básicamente constituida por la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999– además de propiciar la elaboración de Protocolos o Normas Internas de actuación diferenciada en cada Centro , no sólo no garantiza el sistema impuesto por la Ley Orgánica, sino también desplaza indebida e injustamente la responsabilidad del buen funcionamiento a unos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que … muchas veces se ven superados por la entidad y gravedad de los problemas que deben solventar cotidianamente.”31

b) Los derechos humanos en los CIE

Muchos de los CIE (especialmente el de Algeciras y el de Madrid) están masificados.32 Es preocupante el hecho de que en los CIE “conviven extranjeros que han salido de prisión junto con otros que han sido ingresados por estancia irregular” como manifiesta el Defensor del Pueblo,33 en la misma línea que el Relator Especial para los Derechos Humanos de los Migrantes.34 Siguiendo al Fiscal General del Estado “las condiciones estructurales y de habitabilidad” de los edificios tienen mucho que mejorar, destacando el caso del CIE de Málaga, cuyas deficiencias y carencias “son de tal entidad y magnitud que sólo pueden ser solventadas (…) con su cierre inmediato y, en su caso, posterior reconstrucción”35.

Aunque “la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recoge en su artículo 62 bis el derecho de los internos «a entrar en contacto con organizaciones no gubernamentales de protección de inmigrantes» y, paralelamente, el derecho de dichas organizaciones a visitar los CIE, así como que reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de las mismas,” “ante la falta de desarrollo reglamentario”, ha tenido que ser a través de “dos autos de los juzgados en funciones de control de los CIE de Madrid y Valencia que ha podido darse “el contacto

31 Ibídem. pp. 860 y 861. 32 Ibídem. 861. 33 Defensor del Pueblo, Informe Anual 2011 del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, p. 113. 34 Este último, tras su visita a Italia concluyó que “los procesos de identificación deberían iniciarse al principio del periodo en prisión, para evitar detenciones innecesarias en los CIE al final del cumplimiento de la sentencia en cuestión”. Vid. El Relator Especial de las Naciones Unidas.. doc. cit. traducción propia. 35 Memoria del Fiscal General del Estado. 2012, p. 859.




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de los internos con las ONG, autorizando, en consecuencia, la entrada de las organizaciones no gubernamentales en los centros”.36 Estas medidas debieran hacerse extensivas de forma legislativa y ampliarse para garantizar la identificación de las eventuales privaciones de derechos a los detenidos.37

La Defensora del Pueblo ha destacado las quejas de los internos por ser llamados o identificados por un número (la razón de ello estaría en la dificultad para los policías de pronunciar algunos nombres), lo que, destaca, es contrario a la dignidad humana y en concreto al artículo 10 del PIDC que establece que «toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano». 38

i) Derechos sociales y culturales

Si bien el Informe del Fiscal General del Estado manifiesta que “la atención sanitaria es adecuada en todos los Centros sin que se haya reflejado ninguna anomalía relevante en las respectivas memorias de los FDE [Fiscales de Extranjería],”39 el informe anual de la Defensora del Pueblo como MNP resalta, sin embargo “la falta de personal sanitario en períodos significativos de tiempo, en horario nocturno y los fines de semana”, que “puede comprometer el derecho a la salud de los internos, ya que obliga a tomar decisiones sobre asistencia sanitaria urgente a personal no cualificado para ello.”40

Además, “en las visitas realizadas en 2011 se ha podido comprobar que tanto la insuficiencia de la asistencia psicológica y psiquiátrica que se presta a los internos durante su estancia en el centro, como la falta de un protocolo de prevención de suicidios, [referida en el Informe Anual 2010 del propio Defensor del Pueblo] persisten en la actualidad. En este sentido está “siendo investigado por el Área de Migraciones e Igualdad de Trato por el fallecimiento de un ciudadano extranjero en el año 2010 en el CIE de Barcelona, en el que la asociación compareciente se lamentaba de la no adopción de medidas adecuadas que, a su juicio, podrían haber evitado su fallecimiento.”41

36 Defensor del Pueblo. Informe del MNP 2012. p. 220. 37 En la misma línea se expresó el RE para los derechos humanos de los migrantes tras su visita a Italia. Vid. El Relator Especial de las Naciones Unidas.. doc. cit. 38 Defensor del Pueblo. Informe del MNP 2011. p. 113 39 Memoria del Fiscal General del Estado. 2012. p. 859 40 Defensor del Pueblo. Informe del MNP 2011. p. 116. 41 Ibídem. p. 117.




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Por otro lado, el Defensor del Pueblo ha recomendado el aseguramiento permanente de los internos a los dormitorios y a los cuartos de baño” a los que en la mayoría de los CIE los internos no pueden acceder durante la noche.42

En, fin, a la situación descrita se añade la reciente reforma, por decreto, que reduce a casos de urgencia y de embarazo el derecho a la sanidad pública española de “los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España”43

Respecto a la asistencia social, el propio Fiscal General del Estado reconoce que “es inexistente en el CIE de Algeciras e insuficiente en Hoya Fría”.44 Por su parte, y en la misma línea, al Defensor del Pueblo le preocupa “la ausencia de servicios de asistencia social en todos los centros, a excepción del de Madrid, donde existen trabajadores sociales tras la firma de un convenio con Cruz Roja, y del de Santa Cruz de Tenerife, donde, a través de la citada organización, se presta un servicio de mediación intercultural.” Los servicios de asistencia social y mediación intercultural vienen previstos en el artículo 60.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.45

Hay que tener en cuenta que la falta de los mencionados mediadores puede considerarse en contradicción con la Observación General nº 30 del Comité contra la discriminación racial que exige la toma de “las medidas necesarias para evitar las prácticas que nieguen a los no ciudadanos su identidad cultural… y tomar medidas para permitir a los no ciudadanos conservar y desarrollar su cultura.”46

Además, “la necesidad de proveer de material lúdico y deportivo a los CIE”47 referida por la Defensora del Pueblo pone de manifiesto una eventual violación del derecho a participar en la vida cultural, pues tal y como detalla el Comentario General número 21 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales “ a los efectos de la aplicación del párrafo 1 a) del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 42 Ibídem. 43 Vid. artículo 1 Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. por el que se modifica la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. 44 Informe Anual del Fiscal General del Estado. 2012. p. 860. 45 Defensor del Pueblo. Informe Anual del MPN. p. 113 46 Párrafo 37 de la Recomendación General número XXX. 47 Informe de la Defensora del Pueblo. 2011. p. 122.




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la cultura comprende, entre otras cuestiones “la literatura escrita y oral, la música y las canciones, la comunicación no verbal, los sistemas de religión y de creencias, los ritos y las ceremonias, los deportes y juegos, los métodos de producción o la tecnología.”48

ii) Denuncias de torturas y malos tratos

En el informe anual del Defensor del Pueblo se indica que: “como norma general de actuación, cuando el Defensor del Pueblo tiene conocimiento del fallecimiento de algún interno o de presuntos malos tratos a internos, el Área de Migraciones e Igualdad de Trato inicia la correspondiente actuación ante las autoridades policiales. Además, en la mayoría de los casos, se gira visita a los centros para visionar las cámaras de seguridad, entrevistar a los afectados y posibles testigos y revisar cualquier otra incidencia o dato relacionado con los hechos, todo ello con pleno respeto a la correspondiente investigación judicial seguida por el posible ilícito penal, de la que se realiza siempre el oportuno seguimiento a través de la Fiscalía General del Estado.” 49

Por su parte, la Fiscalía General del Estado manifiesta que “durante el año 2011 se ha producido algún episodio violento entre internos (Cádiz), casos de resistencia activa a la materialización de la expulsión (Málaga), autolesiones e intentos de suicidio con el mismo fin (Málaga, Las Palmas). También se han llegado a consumar fugas (Las Palmas). Sin embargo, ninguno de los FDE ha comunicado la existencia de conductas de los funcionarios de Policía constitutiva de malos tratos, a pesar de haberse investigado con rigor toda denuncia presentada al respecto”50

Pese a ello, hay que destacar aquí el caso de Adnam El Hadj, denunciado por la AEDIDH ante el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria. Según la denuncia, el joven marroquí fue “arrestado por agentes de la Policía Nacional durante un control de identidad en Madrid” y conducido al CIE de Aluche, donde quedó detenido, y donde habría sido víctima de vejaciones, malos tratos y torturas. Tales hechos, junto con otra serie de violaciones de sus derechos humanos referidas a su tutela judicial efectiva y a su privación arbitraria de libertad motivaron una comunicación dirigida al Gobierno (el 15 de mayo de

48 La Observación General está disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm 49 Defensor del Pueblo. Informe Anual 2011. p. 114. 50 Memoria Anual del Fiscal General del Estado 2012. p. 863.




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2012) por parte del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del Consejo de Derechos Humanos, a la que el Gobierno no contestó.51

Según la denuncia, el Sr. el Hadj fue agredido el 8 de mayo de 2012 en “una zona gris en el sistema de video-control” del CIE. Además, los agentes que lo agredieron se cubrieron el rostro para no ser identificados.52 El Sr. el Hadj “habría sido víctima de insultos racistas y xenófobos desde que llego al CIE.” Consta el parte médico del servicio médico del CIE certificando múltiples contusiones y golpes por agresión policial nocturna y ordenando el traslado a un Hospital. La expulsión a Marruecos -según se supone- de Adnam El Hadj habría sido adelantada para el mismo 8 de mayo [día en que fue ingresado en el CIE] para asegurar la impunidad de los agentes ante el escándalo producido.53

iii) Protección contra la detención arbitraria y violaciones del derecho a la tutela judicial efectiva

Siguiendo con el caso anterior, Adnam El Hadj no tuvo la posibilidad de interponer un recurso efectivo tal y como se reconoce en los instrumentos internacionales de derechos humanos y la propia legislación española. Así, “El Grupo de Trabajo entiende que la detención del Sr. El Hadj fue arbitraria por la ausencia de orden de arresto y la falta de acceso a recursos judiciales expeditos para poner fin a su privación de libertad y a los abusos que se cometieron en su contra.” 54

Vale la pena reproducir aquí el párrafo 18 de la opinión del Grupo de Trabajo en comento, que destaca que:

“Si bien los métodos de trabajo del Grupo de Trabajo prevén que en caso de liberación de la persona detenida el caso se archiva, también facultan al Grupo de Trabajo para emitir un pronunciamiento sobre la arbitrariedad de la detención si lo estima necesario. En la especie, el emitir una Opinión es más necesario aún, por cuanto el afectado no fue liberado, sino supuestamente expulsado del país en violación de la propia ley española que le otorga un

51 Consejo de Derechos Humanos, Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria. Opiniones aprobadas por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria en su 64º período de sesiones (27 al 31 de agosto de 2012). Nº 37/2012 (España). p. 2. 52 Opinión Nº 37/2012 (España), de 30 de agosto de 2012, párrafo 5. 53 Ibídem. párrafos 3-7 y 14. 54 Ibídem. párrafo 17.




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derecho a recurso que, por la acción de los agentes del Estado, fue imposible interponer. Por otra parte, es difícil asumir que la expulsión del país sea una forma de liberación.”55

Lo más interesante de este caso, para lo que aquí nos ocupa, es la cualificada violación derechos humanos que ha supuesto su detención, lo que pone de manifiesto, más allá de las irregularidades y violaciones graves de derechos efectuadas en el caso concreto, la consustancial relación existente entre el mismo régimen de internamiento en los centros en cuestión y la violación de derechos humanos. Es así que el Grupo de Trabajo encuentra que la detención del Sr. Adnam El Hadj encaja en tres tipos de categorías diferentes que él mismo prevé. Así;

“Lo expuesto en los dos párrafos precedentes permite calificar la detención del Sr. Adnam El Hadj como arbitraria, conforme a la categoría III de los métodos de trabajo del Grupo de Trabajo, por tratarse de una violación de tal gravedad a las normas del debido proceso de de4recho que así lo justifican. Es también arbitraria en virtud de la categoría IV, pues se trata de un inmigrante que no dispuso de recurso judicial ni administrativo para impugnar su detención. Y además, cabe considerar que en la especie se ha incurrido también en la categoría V, pues la privación de la libertad de Adnam El Hadj fue motivada por discriminación por su origen nacional, étnico y social, haciendo caso omiso de la igualdad esencial de todas las personas en el reconocimiento y goce de sus derechos humanos.”56

Destaca de forma especial la última consideración, relativa a la motivación de la detención “por discriminación por su origen nacional, étnico y social, haciendo caso omiso de la igualdad esencial de todas las personas en el reconocimiento y goce de sus derechos humanos,” que encajaría, por tanto, en una violación de una norma de ius cogens del derecho internacional de los derechos humanos.

La consideración de la detención arbitraria como una violación del ius cogens con base principalmente en la discriminación, ha sido ya bien fundada.57 Baste aquí citar las palabras del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes: “Para evitar la vulneración del derecho de los migrantes a la libertad y a la seguridad personales y para proteger a estos contra la arbitrariedad, la privación de libertad de los migrantes debe estar prescrita por la ley y ser necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La privación de libertad de un migrante, como la de cualquier otra persona, está

55 Ibídem. p. 5. 56 Ibídem, p. 5, párrafo 19. 57 FALEH PÉREZ, C. y VILLÁN DURÁN, C., El derecho de toda persona a no ser víctima de detención arbitraria. Dictamen a la atención del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. AEDIDH, 2012, pp. 18-19.




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justificada cuando se corre el riesgo de que alguien eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando una persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública. […] El Relator Especial desea destacar que la privación de libertad por motivos de seguridad solo se puede imponer, durante el menor tiempo posible, después de haber realizad una evaluación individual de cada caso y respetando todas las salvaguardias procesales”.58

Más allá de este caso concreto, la Defensora del Pueblo ha manifestado su preocupación por “el número de denuncias en las que se acuerda el sobreseimiento, porque el extranjero ha sido expulsado y no puede comparecer ante el juzgado para la prosecución y resolución de las diligencias incoadas.”59.

Finalmente, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, atendiendo a la supuesta expulsión de España de Adnam el Hadj, recomendó al Gobierno “concederle una reparación proporcionada al mal causado”60. No consta a la AEDIDH que así se haya procedido en el caso.

Vale la pena hacer constar un recentísimo caso en el que, al parecer, la subdelegación del gobierno en las Palmas habría ordenado la expulsión de los 17 inmigrantes —actualmente recluidos en el CIE de Barranco Seco, en Gran Canaria— que sobrevivieron al vuelco de una patera embestida por una patrullera de la Guardia Civil cerca de la isla de Lanzarote. La orden de expulsión se produjo una vez que los supervivientes solicitaron justicia y una investigación de lo ocurrido.61 De esta forma, los inmigrantes no han podido ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva.

iv) El internamiento de extranjeros, una discriminación prohibida por el derecho internacional.

El Comité para la eliminación de la discriminación racial ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las políticas de internamiento preventivo de personas extranjeras en situación administrativa irregular, que le fueron denunciadas por la AEDIDH con ocasión

58 NACIONES UNIDAS, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, François Crépeau, doc. A/HRC/20/24, de 2 de abril de 2012, párrs. 9-10. 59 Defensora del Pueblo. Informe del MNP. p. 1115. 60 Opinión Nº 37/2012, párrafo 21. 61 V. el relato de los hechos en el Diario El País, 11 de enero de 2013 (politica.elpais.com/politica/2013/01/10/actualidad/1357850613_272273.html) y 12 de enero de 2013 (politica.elpais.com/politica/2013/01/12/actualidad/1358023597_583836.html).




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del examen de los informes periódicos de España cuyas sesiones tuvieron lugar los días 23 y 24 de febrero de 2011.

El Comité expresó en sus observaciones finales, adoptadas el 9 de marzo de 2011, su preocupación por “la situación de los migrantes en condición irregular que, tras haber permanecido los 60 días que indica la ley en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE), son puestos en libertad con un proceso de expulsión pendiente, situación que los hace más vulnerables a ser víctimas de abusos y discriminaciones. También preocupan al Comité informaciones recibidas según las cuales los CIE no cuentan con una reglamentación que regule su funcionamiento y esto permite que las condiciones de vida, el acceso a información, la asistencia legal y la atención médica, así como el acceso de las ONG para asistir a los internos a dichos centros, varíen de un CIE a otro”62.

En consecuencia, el Comité reiteró su opinión de que los Estados “deben velar por que las políticas no tengan el efecto de discriminar a las personas por motivos de raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico”. Por lo que recomendó a España tomar medidas “para garantizar a los migrantes que han salido de un CIE y cuyo proceso de expulsión está pendiente la protección de sus derechos básicos, la protección judicial y el acceso a un recurso efectivo, incluida la posibilidad de recurrir su orden de expulsión”. Por último, el Comité recomendó a España que “elabore el reglamento de los CIE con la finalidad de uniformar su funcionamiento y así garantizar condiciones de vida, acceso a la información, asistencia legal y atención médica adecuadas para los internos, así como el acceso de las ONG de asistencia a dichos centros”63.

CONCLUSIONES

1. La regulación del internamiento de migrantes por Directiva 2008/115/CEE está en violación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial en cuanto hace del internamiento de migrantes la regla general como herramienta del ejercicio soberano de los Estados para regular los flujos migratorios, en lugar de promover el recurso a formas alternativas menos restrictivas de los derechos humanos. El internamiento, que puede llegar a 18 meses, no se considera necesario y proporcional al fin perseguido.

62 Observaciones finales del Comité para la eliminación de la discriminación racial dirigidas a España. Doc. A/66/18. Naciones Unidas, Nueva York, 2011, pp. 110-115, at apartado 13. 63 Ibídem, apartado 13, letras a) y b).




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2. En muchas ocasiones el internamiento de extranjeros en un CIE se caracteriza por ser un círculo de discriminación racial, en los casos en que el internamiento procede de un control de identidad racista, y por ende discriminatorio.64 La ONG Brigadas Vecinales para la Observación de los Derechos Humanos registró un “total de 1.144 avisos y documentado al menos un control racista en la tercera parte de [sus] salidas entre mayo de 2011 y noviembre de 2012”65. Se ha constado que los controles con finalidad racista continúan en las calles a pesar de que el gobierno “proclamó que acabaría con los cupos policiales de detención (número mínimo de identificaciones)” para lo cual “desde la Dirección General de Policía se publicó en mayo de 2012 la Circular X/2012. Si bien parece haberse “acabado con el elemento cuantitativo”, no se ha acabado con la naturaleza [discriminatoria] de esta práctica.66 Son especialmente vulneradoras de los derechos humanos las redadas policiales practicadas a la salida de los hospitales.67 En este sentido, tanto España como otros Estados de la UE deberían eliminar esta práctica, y seguir por tanto las recientes recomendaciones al respecto emitidas por la Agencia para los Derechos Humanos de la Unión Europea68, así como por el Comité de Derechos Humanos en relación a España.

3. En el círculo discriminatorio descrito destaca el ítem de la detención arbitraria, uno de cuyos casos hemos expuesto y sobre el cual el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha tenido ocasión de pronunciarse. Además de la categoría relativa al carácter discriminatorio, por motivos raciales por ejemplo, de la detención arbitraria recogida en los métodos de trabajo del citado Grupo de Trabajo, existe una categoría autónoma - categoría IV- referida a detenciones de solicitantes de asilo, inmigrantes o refugiados, que son objeto de retención administrativa prolongada sin posibilidad de recurso administrativo y judicial. Como se ha

64 Amnistía Internacional, “Parad el racismo, no las personas”. 2011. p. 30 65 Vid. http://brigadasvecinales.org

66 Brigadas Vecinales de Observación de Derechos Humanos. Informe “Cuando la vulneración de los derechos se normaliza: controles racistas 2011-2012.” pp. 23 y 24. Disponible en http://brigadasvecinales.org/wp-content/uploads/2012/12/Informe-Brigadas-Vecinales-2011-2012.pdf

Téngase en cuenta que las “detenciones preventivas”, cuando el extranjero ha acreditado su identidad, pero no la legalidad de su estancia, carecen de base legal. Vid. Amnistía Internacional, doc. cit. p. 27.

67 Brigadas Vecinales de Observación de Derechos Humanos. Doc. cit. p. 26

68 Disponibles en http://fra.europa.eu/sites/default/files/document-on-apprehensions_1.pdf




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señalado, “tal práctica ofende al principio de proporcionalidad y, por ende, al principio de no discriminación por razón del origen nacional, étnico o social de la persona retenida, lo que constituye una violación inaceptable de un principio estructural del DIDH”69, esto es, el principio de no discriminación.

4. Tengamos en cuenta, además que “el adjetivo “arbitraria” no debe inducir a error: no equivale a“ilegal”. Si así fuese, ello tendría como resultado inapelable admitir que toda privación de libertad que fuera conforme con el derecho interno de un Estado sería incuestionable a la luz de las obligaciones que tienen los Estados en virtud del DIDH. En consecuencia, es posible que una detención sea legal conforme al derecho interno y, al mismo tiempo, arbitraria si, a la luz de las circunstancias de la situación, esa detención es incompatible con las normas del DIDH que regulan el derecho a la libertad y seguridad personales.”70 Como ha señalado el Comité de Derechos Humanos “la detención arbitraria es “aquella que es abusiva o caprichosa y que se opone a las exigencias de la justicia en el más amplio sentido. El derecho — internacional o interno— no puede nunca justificar esa forma de proceder reconociendo a los Estados competencia para detener abusivamente a las personas””71.

5.5.5.5. Completando el círculo discriminatorio, han sido descritas en este documento las vulneraciones de derechos sociales y culturales producidas dentro de los CIE, a lo que se añade la existencia de denuncias de malos tratos y tortura, documentadas por fuentes fiables. Sin duda, la firma y la ratificación por parte de España de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares se presenta como urgente, para garantizar los derechos de los migrantes, y contribuir a la concienciación por parte de los poderes públicos y la sociedad en general de que los extranjeros indocumentados o irregulares son sujetos de derechos, en concreto de aquéllos recogidos en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que la actual normativa española y su aplicación no contribuyen a respetar, más bien al contrario.

6.6.6.6. Las políticas públicas descritas en este documento debieran dar un giro profundo, y los CIE ser cerrados por tratarse de lugares donde se produce la vulneración múltiple derechos humanos.72

69 FALEH PÉREZ, C., y VILLÁN DURÁN, C., loc. cit. p. 15. 70 Ibídem. p. 13. 71 Ibídem p. 12. 72 DE LA SERNA, C., y VILLÁN DURÁN, C., doc. cit. p. 18




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7.7.7.7. Un serio estudio orientado a la práctica de formas alternativas de control migratorio respetuosas de los derechos humanos es urgente. Existen buenas prácticas y propuestas alternativas a la detención que han sido sugeridas por los órganos internacionales de derechos humanos competentes que han sido descritas en este documento y que avalan la posibilidad de su implantación.

debate en mesa redonda del relator especial de las...

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