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EDITORIAL ANÁLISIS EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL: UNA VISIÓN GENERAL Y

PROBLEMÁTICA ● SOBRE EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y SU TRAMITACIÓN, AUDIENCIA DE

LOS INTERESADOS Y PRUEBA ● LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA EN LOS PROCESOS DE

SEGURIDAD SOCIAL ● LA DEMANDA EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL ● PROCESO

Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ● PLURALIDAD DE PAR-

TES EN EL PROCESO: SITUACIONES LITISCONSORCIALES, UNA NUEVA VISIÓN ● HECHOS NUE-

VOS Y PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL ● REVISIÓN DE SUS PROPIOS ACTOS POR LA SEGURIDAD

SOCIAL, SUS LÍMITES EN LA ACTUACIÓN REVISORA ● LOS PLAZOS Y SU CÓMPUTO EN EL PROCE-

DIMIENTO DE SEGURIDAD SOCIAL, PARTICULAR REFERENCIA AL ART. 16.2 DE LA O. M. DE 18-1-

1996 ● EL PROCEDIMIENTO PARA LA RECLAMACIÓN DE LAS MEJORAS VOLUNTARIAS DE SEGURI-

DAD SOCIAL ● EL RECARGO DE PRESTACIONES: CUESTIONES PROCEDIMENTALES ●

PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE. ESPECIAL REFE-

RENCIA AL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y A LA PRUEBA ● DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER Y

POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS QUE OFRECE AL ART. 95 DE LA L.P.L., EXTENSIÓN DE LAS FACULTA-

DES RECONOCIDAS A LOS JUECES, TANTO EN INSTANCIA COMO EN VÍA DE RECURSO ● LA SEN-

TENCIA: SU FORMA Y CONTENIDO, CUALIDADES, VICIOS, REMEDIOS Y PARTICULAR CONSIDERA-

CIÓN DE NULIDAD ● LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE

DOCTRINA EN LOS PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL ● LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIEN-

TOS DE SEGURIDAD SOCIAL ● NULIDAD DE ACTUACIONES EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SO-

CIAL ● LA CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA.

ESPECIAL REFERENCIA A LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

DEBATE COMPETENCIA JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y CONTROL

DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. VENTAJAS E INCONVENIENTES

DE LA UNIFICACIÓN O SEPARACIÓN DE LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES CONTENCIOSO-ADMI-

NISTRATIVO Y SOCIAL ● LA JURISDICCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL ORDEN CONTEN-

CIOSO-ADMINISTRATIVO Y EL ORDEN SOCIAL. ESTADO DE LA CUESTIÓN, REFLEXIÓN CRÍTICA Y

PROPUESTA DE REFORMA ● LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD EN EL PROCESO CONCURSAL.

ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓN FINAL DECIMOSEXTA DE LA LEY REGULADORA DEL CONCURSO (LEY

22/2003) (I), (II) Y (III) INFORMACIÓN ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRU-

DENCIAL ● INTERNACIONAL ● AGENDA ● NOTICIAS BREVES ● RESÚMENES

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La revista del CUERPO SUPERIOR TÉCNICO DE SEGURIDAD SOCIAL

www.atass.orgwww.foross.org

Casi cien mil visitas a la web en la que están colgadoslos diferentes números de FORO DE SEGURIDAD SO-CIAL.

Los artículos, los Índices de Autores y de Materias y losDocumentos son los principales atractivos de esta inicia-tiva en pro de la universalización del debate y del estu-dio científico de importantes aspectos de la ProtecciónSocial.

Esta web de neto contenido asociativo pre-tende ser un vehículo de informaciones y da-tos que puedan tener interés no sólo pa-ra nuestro Cuerpo, sino en relación con elmismo.

Más de treinta mil visitas avalan nuestra in-tención de incrementar sus vertientes infor-mativas e interactivas.

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EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL: UNAVISIÓN GENERAL Y PROBLEMÁTICAAntonio Márquez Prieto

SOBRE EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y SU TRAMITACIÓN, AUDIENCIA DE LOS INTERESADOS Y PRUEBAJosé Plana Plana y Carmen Ruiz Llamas

LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA ENLOS PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIALNuria De Nieves Nieto

LA DEMANDA EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL José Manuel Bermejo Medina

PROCESO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN ELÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIALHerminio Losada González

PLURALIDAD DE PARTES EN EL PROCESO: SITUACIONES LITISCONSORCIALES, UNA NUEVA VISIÓN José Ramón Fernández Otero

HECHOS NUEVOS Y PROCESO DE SEGURIDADSOCIALNuria Victoria Font Almagro

REVISIÓN DE SUS PROPIOS ACTOS POR LA SEGURIDAD SOCIAL, SUS LÍMITES EN LAACTUACIÓN REVISORA Javier Delgado Sainz

LOS PLAZOS Y SU CÓMPUTO EN EL PROCEDIMIENTO DE SEGURIDAD SOCIAL, PARTICULAR REFERENCIA AL ART. 16.2 DE LA O. M. DE 18-1-1996Ana M.ª Sanz Salmoral

EL PROCEDIMIENTO PARA LA RECLAMACIÓN DE LAS MEJORAS VOLUNTARIAS DE SEGURIDAD SOCIALJuan José Fernández Domínguez

EL RECARGO DE PRESTACIONES: CUESTIONESPROCEDIMENTALESRodrigo Martín Jiménez y Juan Ignacio del Valle de Joz

PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DEUNA INCAPACIDAD PERMANENTE. ESPECIAL REFERENCIA AL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y A LA PRUEBAMiguel Azagra Solano

Edita:Asociación Profesional del Cuerpo Superior de

Técnicos de la Administración de la Seguridad Social

Apartado de Correos n.º 4.04828080 MADRID.

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Director:Domingo A. Sánchez Navarro

Subdirector:Juan José Sanjuán Marín

Jefes de Área:Política Asistencial de la Seguridad

Social:Antonio Villegas Villegas

Política Organizativa y de Gestión de laSeguridad Social:

Carlos Manuel Abad RuizEconomía de la Seguridad Social:

Emilio Miralles CrespoPolítica de Garantía de los Derechos de

la Seguridad Social:Pedro Gete CastrilloAsistencia Sanitaria:

Fernando de Benito AnguitaProtección por Desempleo:Bernardo Díez Rodríguez

Administración:Alejandro Slocker Torres

Documentación y Secretariado de Redacción:

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Edición en Internet:José Eduardo Pérez Madrid

Consejo Editorial:Domingo A. Sánchez Navarro

(Presidente), Bernardo Gonzalo González

(Presidente de Honor),Luis Enrique de la Villa Gil,

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José Eduardo Pérez Madrid (Presidente de ATASS), Juan Chozas Pedrero,

Danny Pieters, Alberto Palomar Olmeda,

Antonio Ojeda Avilés, Manuel Aznar López,

José Montalvo Correa, Jesús María Galiana Moreno,

Faustino Cavas Martínez

Imprime: Artegraf, S.A.Depósito Legal: M. 12.287 - 2000

ISSN: 1578-4193Tfno.: 91 475 42 12. Fax: 91 476 85 47

Esta publicación no se hace necesariamente solidariacon las opiniones expresadas en las colaboraciones

firmadas.

Prohibido reproducir los contenidos de esta revista a noser que se citen las fuentes o se pida permiso expreso

de los responsables de la publicación.

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DILIGENCIAS PARA PROVEER Y POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS QUEOFRECE AL ART. 95 DE LA LPL, EXTENSIÓN DELAS FACULTADES RECONOCIDAS A LOS JUE-CES, TANTO EN INSTANCIA COMO EN VÍADE RECURSOBelén Segura García

LA SENTENCIA: SU FORMA Y CONTENIDO,CUALIDADES, VICIOS, REMEDIOS Y PARTICULAR CONSIDERACIÓN DE NULIDADJosé Luis Alonso Saura

LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA EN LOS PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIALFaustino Cavas Martínez

LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS DESEGURIDAD SOCIALMagdalena del Álamo Triana

NULIDAD DE ACTUACIONES EN EL PROCESODE SEGURIDAD SOCIALJosu Garay Montero

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNALDE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIALAlberto Llorente Álvarez y Andrés Ramón Trillo García

DEBATE

DEBATE

INFORMACIÓN

COMPETENCIA JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y CONTROL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAUNIFICACIÓN O SEPARACIÓN DE LOS ÓRDENESJURISDICCIONALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y SOCIALRafael Fernández Montalvo

LA JURISDICCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y EL ORDEN SOCIAL. ESTADO DE LA CUESTIÓN, REFLEXIÓN CRÍTICAY PROPUESTA DE REFORMA Aurelio Desdentado Bonete

LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIALEN EL PROCESO CONCURSAL. ANÁLISIS DELA DISPOSICIÓN FINAL DECIMOSEXTA DE LA LEY REGULADORA DEL CONCURSO (LEY 22/2003) (I)Emilio García Fernández

LOS CRÉDITOS POR PRESTACIONES DE LASEGURIDAD SOCIAL EN EL PROCESOCONCURSAL. ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓNFINAL DECIMOSEXTA DE LA LEYREGULADORA DEL CONCURSO (LEY22/2003) (II)Juan Antonio Martínez Lucas

LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIALEN EL PROCESO CONCURSAL. ANÁLISIS DE LADISPOSICIÓN FINAL DECIMOSEXTA DE LA LEY REGULADORA DEL CONCURSO (LEY 22/2003) (III)Pedro Zarco Colón

ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

INTERNACIONAL

NOTICIAS BREVES

AGENDA

RESÚMENES

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DITORIALDITORIALEE

El sistema de Seguridad So-cial, en sentido amplio, semanifiesta y concreta enuna extensa y compleja se-rie de relaciones jurídicas.Lo ideal sería conseguir

que su desarrollo diario fuese normal y pa-cífico. Es decir, hacer las cosas a la primeray hacerlas legal y procedimentalmente bien,consiguiendo las finalidades perseguidas almenor coste posible. Sin embargo la reali-dad es bien distinta pues, por unas u otrasrazones, el conflicto no está excluido. Cabeentonces el acudimiento a un juez, que ennuestro derecho es, básicamente, el de lo so-cial, o el de lo contencioso-administrativo.Más raramente, de lo civil; o de lo penal silos hechos contemplados constituyen delito.

Esta división jurisdiccional básica ha tra-tado de explicarse desde distintos puntos devista. Así, el preámbulo del Real Decreto2064/1995, de 22 de diciembre (RCL), aldecir “que tanto los actos recaudatorioscomo los actos liquidatorios se presentancomo actos derivados o producidos por unaAdministración pública, que actúa en uso depotestades directamente derivadas de la so-beranía estatal y aplicando normas pertene-cientes al llamado Derecho Público Laboraly Social, puesto que de dichas potestadesderiva lo mismo la facultad de liquidar lasdeudas públicas como la de llevar a efectosu recaudación”, poseen naturaleza admi-nistrativa y se sujetan a normas de estaclase; lo que determina que “se revisen, ensu caso y en último término, ante el mismoorden jurisdiccional, el contencioso-admi-nistrativo”. Este argumento fue evocado ensu día por la jurisprudencia conflictual

(STS/Confl. 23 noviembre 1987, RJ 1987,8720 y 8721) y social (STS 21 septiembre1987, RJ 1987, 8720). Pero como ha seña-lado certeramente Ríos Salmerón, el argu-mento es equivocado, pues idéntica natu-raleza administrativa tienen los actos deencuadramiento (cuestión ignorada por laexposición de motivos de la Ley 52/2003),o los prestacionales (INSS o INEM, hoySPEE), no siendo habitual que ello se uti-lice como argumento para sostener la in-competencia del orden social.

Cabe afirmar, pues, que la división de lacompetencia jurisdiccional sobre la mismamateria entre dos órdenes jurisdiccionaleses siempre inconveniente. Y en el caso con-creto de la Seguridad Social, es además unadivisión confusa, artificiosa y contraria alprincipio de especialización de los órdenesjurisdiccionales. Como ha puesto de mani-fiesto la doctrina más relevante en la mate-ria, la confusión multiplica los litigios y losalarga desproporcionadamente; la dualidadfomenta las contradicciones, porque entrelas materias cuya decisión se atribuye a losdos órdenes jurisdiccionales hay una cone-xión evidente y normalmente requieren unamisma respuesta (Desdentado Bonete), pro-duciéndose además una división artificial dela controversia y el riesgo del llamado pe-regrinaje jurisdiccional sin que tales inde-seables consecuencias encuentren una so-lución satisfactoria en la vía prejudicial(Fernández Montalvo). Probablemente lasolución no pueda ser otra que unificar to-das las materias de Seguridad Social, atri-buyéndola de forma progresiva a un soloorden, el social.

SEGURIDAD SOCIAL Y JURISDICCIÓN

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Septiembre 2006F O OR D E S E G U R I D A D S O C I A L

PPRROOCCEESSOOSS DDEE SSEEGGUURRIIDDAADD SSOOCCIIAALL YY FFUUNNCCIIOONNEESSTTÉÉCCNNIICCAASS

La representación y defensa en juicio delas Entidades Gestoras o Servicios Comu-nes de la Seguridad Social corresponde alCuerpo Superior de Letrados de la Admi-nistración de la Seguridad Social, funciónque vienen desempeñando con una exce-lente solvencia y un alto grado de profesio-nalidad que redunda en la buena imagen deesta Administración.

Ahora bien, no se debe olvidar que la faseimpugnatoria se encuentra al final de un tra-yecto en el que previamente se ha ido pa-sando por sucesivas etapas, las que integranel procedimiento administrativo, de cuyabondad en la tramitación va a depender engran medida el contenido de los fallos judi-ciales.

No es necesario resaltar aquí la importan-cia del procedimiento administrativo al quela propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre,de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo Común califica como pieza funda-mental en el proceso de modernización denuestra sociedad y de su Administración.

Desde otra perspectiva, ilustres tratadistasdestacan cómo “las garantías fundamenta-les que consagra el artículo 24 de la Consti-tución despliegan ya su virtualidad protec-tora de los derechos e intereses legítimos enel momento anterior a la adopción por laAdministración de la decisión correspon-diente”, y que “el Procedimiento Adminis-trativo tiende a convertirse, tanto por razo-nes de legitimidad, como por razones deeficacia, en una institución central del De-recho Público de nuestros días”.

Pues bien, en las fases previas y posterio-res a lo judicial, la responsabilidad última

del buen funcionamiento de todos los meca-nismos procedimentales corresponde a losfuncionarios que integran el Cuerpo Supe-rior de Técnicos de la Administración de laSeguridad Social, que han de atender a quelos distintos factores de la información ge-neral, informes previos, reclamaciones pre-vias, ejecución de actos y sentencias, etc.,se desarrollen con la calidad y exigenciasdebidas.

Por todo ello, en la selección de los inte-grantes de ambos Cuerpos Superiores de laAdministración de la Seguridad Social, Le-trados y Técnicos, deben exigirse con rigorlos criterios de mérito y capacidad y atri-buirles, a su vez, el estatus a que por la im-portancia de sus funciones resultan acree-dores. ●

■ La revista Foro de Seguridad So-cial dedica el presente número a un es-tudio monográfico de los procesos deSeguridad Social, en el que han colabo-rado (y habría que decir que de manerailusionante) destacados juristas: magis-trados, catedráticos y profesores deUniversidad, letrados, etc., a partir deun sumario en el que se recogen los as-pectos más singulares del procedi-miento.

A todos ellos, nuestro reconocimientoy afecto por su inestimable colabora-ción, y agradecer la colaboración yapoyo técnico de Ibermutuamur a lasiniciativas de nuestra publicación, deforma que enriquecemos nuestros con-tenidos con las aportaciones y las cues-tiones de mayor actualidad que desde elámbito de la colaboración, se identifi-can como asuntos de interés común enlos planos gestores, jurídicos y procesa-les de la Seguridad Social.

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NÁLISISNÁLISISAAEL PROCESO DE SEGURIDAD

SOCIAL: UNA VISIÓN GENERALY PROBLEMÁTICA

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Málaga.

Antonio MÁRQUEZ PRIETO

1. Introducción: visiónproblemática general

La alusión a “una visión general y problemática” delproceso de Seguridad Social, contenida en el título deeste trabajo, pretende centrar la cuestión en la reali-dad contradictoria de esta determinada labor de enjui-ciamiento, debido a distintas razones que se irán des-granando, sin perjuicio de ser anticipadas en esteapartado. Concretamente este estudio querría aden-trarse por el camino que va de la visión problemática ala problemática general. Es decir, entendiendo la vi-sión problemática como una mirada profunda a la con-figuración de esta modalidad procesal –que expresauna continua contradictio in terminis(1)–, para analizarel grado de adecuación de cada una de sus reglas alos problemas que la práctica plantea, lo que, a su vez,puede hacerse de manera exhaustiva y detallada o deforma más global. Es precisamente en este segundosentido –aprovechando que lo particular encuentracumplida respuesta en cada uno de los valiosos enfo-ques de este trabajo colectivo– como se pretendeorientar el estudio: abordando la generalidad de estaproblemática modalidad procesal, tratando de ofreceralguna que otra consideración sobre su verdaderosentido e indagando si puede sostenerse al respectouna visión integradora(2).

En efecto, el sentido problemático –o contradicto-rio– está presente de forma profunda en el plantea-miento del proceso de Seguridad Social, como lo su-gieren algunos datos de importancia, entre los que sehallan los siguientes:

● El enjuiciamiento en materia de Seguridad Socialobliga a un difícil equilibrio entre la necesaria tutela dedos bienes jurídicos diversos: el interés general queha de caracterizar la actuación de los entes gestoresde la Seguridad Social y el interés particular del bene-ficiario, entendido como parte débil, a favor del cual elordenamiento jurídico-social –incluida su vertienteprocesal– debe desplegar su protección(3).

● La distribución de la competencia judicial objetivaentre los distintos órdenes jurisdiccionales comienzasiendo problemática desde la propia Ley Orgánica delPoder Judicial. En efecto, con independencia de queotros órdenes jurisdiccionales posean competenciasmarginales para el enjuiciamiento en materia de Se-guridad Social, los artículos 9.4 y 9.5 de la mencionadaLey atribuyen el conocimiento de los asuntos judicia-les, respectivamente, a los órdenes contencioso-ad-ministrativo y social, utilizando para ello, en el primercaso, una referencia objetiva –la rama social del Dere-cho, incluyendo expresamente en ella la materia deSeguridad Social– y en el segundo, una referencia

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subjetiva –los actos de la Administración Pública–, re-sultando ambas referencias aplicables, de forma cu-mulativa, a los asuntos sobre Seguridad Social(4).

● A ello se añade que la “materia de Seguridad So-cial” no constituye precisamente un referente fuertea efectos de atribución de competencia judicial. Nosólo por la ambigüedad de dicha noción en el plano ju-rídico sustantivo, sino porque, en la vertiente proce-sal, la alusión a esta materia no permite identificar unaparcela jurídica, sino más bien un verdadero cruce decaminos. En efecto, tradicionalmente se han venidodistinguiendo cuatro principales bloques de litigiosdentro de la materia de Seguridad Social –prestacio-nes, actos de encuadramiento, cuotas y sanciones–,los cuales, lejos de estar residenciados de forma pací-fica en su orden jurisdiccional correspondiente, hanestado sometidos a cambios continuos(5).

● Es igualmente problemática la determinación delobjeto litigioso del proceso de Seguridad Social,puesto que no todos los asuntos atribuidos al ordenjurisdiccional social en esta materia –tal como se esta-blece en los artículos 2 y 3 LPL, que aluden, de formaobjetiva, a una materia litigiosa concreta– han de serventilados a través de la modalidad procesal configu-rada en los artículos 139 y ss. LPL –que atienden al

criterio subjetivo de la pre-sencia de Entidades Ges-toras como demandadaso como demandantes–(6).

● De problemáticapuede, finalmente, califi-carse la propia configura-ción del proceso de Se-guridad Social, integradoen su mayor parte por unconjunto de prerrogati-vas a favor de la Adminis-tración de la SeguridadSocial –un tanto limitadasdebido a las característi-cas del orden jurisdiccio-nal social–; reglas proce-dimentales cuya redacción,

no siempre satisfactoria, contribuye a aumentar la ex-cesiva litigiosidad en esta materia; agrupadas, ade-más, con una suerte de yuxtaposición que dejatraslucir la existencia en realidad de tres modalida-des –contingencias comunes, contingencias profe-sionales y revisión de actos declarativos de dere-chos(7)–, a las que se añade una nueva, con la

LA DISTRIBUCIÓN DE LACOMPETENCIA JUDI-

CIAL OBJETIVA ENTRELOS DISTINTOS

ÓRDENES JURISDICCIO-NALES COMIENZA

SIENDO PROBLEMÁTICADESDE LA PROPIA LEY

ORGÁNICA DEL PODERJUDICIAL

(1)Vid., en este sentido, García Ninet, J.I., “Los procesos en materia de Seguridad Social. Algunas cues-tiones problemáticas”, en AA.VV., El proceso laboral. Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique dela Villa Gil, Valladolid, 2001; Blasco Pellicer, A., “El procedimiento especial en materia de Seguridad So-cial: puntos críticos”, en Dueñas Herrero, L.J. (dir.), I Congreso de Castilla y León sobre Relaciones La-borales, Valladolid, 1999; Márquez Prieto, A., El proceso de Seguridad Social y la reducción de los privi-legios administrativos (LPL de 1995 versus LJCA de 1998), Granada, 1999.(2)Sobre una visión general del proceso de Seguridad Social, vid. también: Delgado Saiz, F.J., “La mo-dalidad procesal de Seguridad Social”, A.L., núm. 33, 1992; Montoya Melgar, A. y Otros, Comentarios ala Ley de Procedimiento Laboral, concretamente el comentario a los artículos 139 a 145, Pamplona, 2000;Gómez Abelleira, F.J., El proceso especial de Seguridad Social, Madrid, 2000; Rivas Vallejo, P. y CarrataláTeruel, Proceso de Seguridad Social Práctico, Pamplona, 2004; Leonés Salido, J.M., La revisión judicialde los actos de la Seguridad Social, Granada, 1995; Oliet Pala, B., “El proceso de Seguridad Social”, enBorrajo Dacruz, E. (dir.), La nueva Ley de Procedimiento Laboral, Madrid, 1990; Márquez Prieto, A., “Ca-pítulo VI. De la Seguridad Social”, en Monereo Pérez, J.L., Moreno Vida, M.N. y Gallego Morales, A.J.(dir.), Comentario a la Ley de Procedimiento Laboral, Granada, 2001.(3)Márquez Prieto, A., El proceso de Seguridad Social…, op. cit., p. 10.(4)Vid., al respecto: Sempere Navarro, A.V. y Cavas Martínez, F., Competencia de la Jurisdicción Social enla Doctrina de Unificación (1991-1997), Pamplona, 1998; Mercader Uguina, J., Delimitación de compe-tencias entre el orden social y el contencioso-administrativo, Valencia, 1996; González Ortega, S., “La ex-tensión de la Jurisdicción Social en materia de Seguridad Social y otras afines”, R.L., 1990-II; Cruz Villa-lón, J., “El reparto de conocimiento jurisdiccional en materia de Seguridad Social, en AA.VV., Problemasde delimitación de competencias entre el orden contencioso-administrativo y el orden social de relacio-nes laborales en el sector público, Madrid, 1993; en esta misma obra, Conde Martín de Hijas, V., “La pro-blemática delimitación de competencias entre el orden contencioso-administrativo y el orden social dela Jurisdicción: criterios de delimitación”; Márquez Prieto, A., La materia contenciosa de Seguridad So-cial, Valencia, 1997. (5)Márquez Prieto, A., “Historia del proceso de Seguridad Social”, REDT, núm. 104, 2001, pp. 247 y ss.(6)Vid. Rivas Vallejo, P. y Carratalá Teruel, J.L., Proceso de Seguridad Social Práctico, op. cit, pp. 132 y ss.;igualmente Alonso Olea, M., Miñambres Puig, C. y Alonso García, R.M., Derecho Procesal del Trabajo,Madrid, 2004, pp. 62 y ss.(7)Alonso Olea, M., Miñambres Puig, C. y Alonso García, R.M., op. cit, pp. 261 y ss.; Albiol Montesinos, I.y Otros, Derecho Procesal Laboral, Valencia, 2004, pp. 331 y ss.; Montoya Melgar, A. y Otros, Curso deProcedimiento Laboral, Madrid, 2005, pp. 181 y ss.

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ANÁLISISANÁLISIS

incorporación reciente del artículo 145.bis LPL, lo queha contribuido a distorsionar y fragmentar más aún elconjunto(8).

A pesar de todo ello, y como elemento compensa-dor de esta contradicción, el proceso de SeguridadSocial constituye un importante patrimonio jurídicoque se ha ido labrando a lo largo de muchos años,como se indica en el apartado siguiente.

2. El proceso de Seguridad Socialcomo resultado de la confluenciade dos tradiciones distintas

Sin ánimo de abordar con exhaustividad los antece-dentes históricos(9), interesa resaltar que el procesode Seguridad Social es fruto de la refundición de re-glas procedimentales pertenecientes a dos tradicio-nes: la judicial y la administrativa. Ya desde un princi-pio el enjuiciamiento de la materia de Previsión Socialestuvo marcada por el mismo cariz protector inspira-dor de la materia sustantiva, originándose por dicharazón una jurisdicción específica, caracterizada poruna función tuitiva de la parte más débil. Pero almismo tiempo, la presencia de entes administrativosgestores en la relación jurídica generaba –como aúnhoy sucede– posiciones de privilegio a favor de losmismos, siendo uno de dichos primeros privilegios laexistencia de una jurisdicción retenida por la propiaAdministración gestora. Así, durante muchos años, lacompetencia para enjuiciar los asuntos de PrevisiónSocial estuvo repartida entre la vía judicial y la vía ad-ministrativa, desarrollándose a la vez un proceso judi-cial y otro parajudicial o administrativo. Cuando seconfigura verdaderamente el proceso de SeguridadSocial con su actual aspecto, ello se produce como re-sultado de la refundición de reglas procesales perte-necientes a ambas tradiciones, lo cual se produce deforma paulatina, siendo de resaltar, principalmente,los siguientes momentos:

Conviene, en primer lugar, reconocer importancia alhecho de que ya la propia Ley de Accidentes de Tra-bajo de 1900 apostaba por una vía judicial para el co-nocimiento de los litigios que dicha norma generara,designándose al respecto un órgano jurisdiccional di-ferenciado y alguna particularidad procesal singular–en concreto, el conocimiento quedaba asignado alJuez de Primera Instancia, pero, curiosamente, porlos trámites del juicio verbal(10)–. Poco después seaplicó idéntica medida para los asuntos sobre el retiroobrero, constituyendo así estas incipientes especifici-dades procesales, adoptadas al principio exclusiva-mente en atención a la materia de Previsión Social, elprimer antecedente de lo que luego ha llegado a ser lajurisdicción laboral.

Muy pronto el enjuiciamiento de la materia conten-ciosa de Previsión Social fue dividido entre dos órga-nos diferentes. Esta fase de dualidad jurisdiccionaltuvo a su vez dos momentos históricos distintos, dán-dose la nota común de participar siempre en este re-parto un órgano judicial y un órgano administrativo. Alprincipio, la competencia se repartía entre los Tribuna-les Industriales –órganos judiciales- y las ComisionesRevisoras Paritarias –órganos administrativos–. En unsegundo momento las Magistraturas de Trabajo asu-mieron las funciones de los Tribunales Industriales yparte de las funciones de las Comisiones RevisorasParitarias, en tanto que el Servicio Nacional de Pre-vención heredó las competencias restantes. No obs-tante este Servicio, por efecto de la legislación inme-diata posterior, asumió la competencia prácticamentede toda la materia contenciosa de Previsión Social,prolongándose así el sistema de Justicia administra-tiva retenida. Por lo que se refiere al proceso, debe in-dicarse que ya la Ley de Tribunales Industriales de1912 contenía una regulación, recogida posterior-mente sin modificaciones sustanciales en el Códigode Trabajo de 1926, cuyas notas características antici-paban con enorme semejanza los rasgos definitoriosdel proceso actualmente aplicable ante el orden juris-diccional social (principios de gratuidad, oralidad, in-

(8)Esta nueva submodalidad es calificada como “anómalo reintegro a cargo del empleador”, en voto par-ticular la STSJ Comunidad Valenciana de 6-5-2005 (Ar. 2102/2005).(9)Vid. sobre ello Montero Aroca, J., “Los Tribunales de Trabajo entre el pasado y el porvenir (Especialreferencia a la materia de Seguridad Social)”, Revista de Seguridad Social, 1984, pp. 9 y ss.; Alonso Olea,M., “Sobre la historia de los procesos de Trabajo”, Revista de Trabajo, 1966, II, pp. 3 y ss. Márquez Prieto,A., “Historia del proceso de Seguridad Social”, op. cit., pp. 247 y ss.(10)En lo relativo al procedimiento se escogió el juicio verbal, por su mayor sencillez y rapidez, conformeal cual conocían, no los Jueces de Primera Instancia, sino los Jueces Municipales. Sin embargo, estos úl-timos, caracterizados por su politización y su actuación al servicio del caciquismo local, fueron rechaza-dos en cuanto a la atribución del conocimiento de estos asuntos, que quedaron asignados a los Juecesde Primera Instancia. Otra particularidad importante ya añadida al principio fue la consideración como li-tigante pobre del trabajador, según establecía, para su mayor protección, el art. 35 del Reglamento deAccidentes de Trabajo (Montero Aroca, J., “Los tribunales de Trabajo entre el pasado y el porvenir”, op.cit., p. 15; Márquez Prieto, A., “Historia del proceso de Seguridad Social”, op. cit., p. 248).

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mediación, concentración, celeridad, tratamiento mi-nucioso de la declaración fáctica, antiformalismo y ca-rácter tuitivo(11)). Posteriormente las Magistraturas deTrabajo siguieron utilizando, en un principio, las mis-mas reglas procedimentales establecidas en el Có-digo de Trabajo, introduciéndose modificaciones con-cretas para el enjuiciamiento en materia de segurossociales, como la reclamación administrativa previa ouna primera manifestación de litisconsorcio pasivo,aunque de carácter voluntario(12). En cambio, encuanto al enjuiciamiento de tradición administrativa,el procedimiento ante la Comisión Revisora Paritaria,órgano administrativo jerárquicamente dependientedel Instituto Nacional de Previsión, que incluía, deforma paritaria, vocales obreros y patronos, incluía enrealidad dos modalidades procedimentales: la deno-minada “recurso”, dedicada a liquidaciones de cuo-tas y sanciones en materia de seguros sociales, y lallamada “de orden contencioso”, es decir, las “recla-maciones en el régimen de libertad subsidiada y en elseguro de maternidad”. Esta segunda modalidad seatenía parcialmente al principio de contradicción, aun-que sólo hasta el momento de práctica de pruebas,configurándose, en general, una situación de gran pri-vilegio en beneficio del Instituto Nacional de Previ-sión (13). Más tarde el procedimiento ante el ServicioNacional de Previsión –que, como se ha dicho, logróreunir prácticamente la totalidad de la materia conten-ciosa de Previsión Social– aumentó considerable-mente la posición de supremacía del indicado Insti-tuto, si tenemos en cuenta que, por ejemplo, seabandonó totalmente el principio de contradicción, de-sapareció la posibilidad de posterior recurso ante unórgano superior –como era la Comisión Revisora Pari-taria Superior–, así como la composición paritaria delórgano juzgador(14).

A partir de la Ley de Procedimiento Laboral de 1958se inició la fase de unificación ante un solo orden ju-risdiccional de toda la materia de Previsión Social. Noobstante, se mantenía la dualidad en cuanto al pro-

ceso, puesto que,junto al proceso ordi-nario, se establecíauna modalidad proce-sal para accidentesde trabajo y enferme-dades profesionales,y otra distinta para elenjuiciamiento delos asuntos sobreseguros sociales ymutualismo laboral.En esta fase comen-zaron a entrar encontacto las tradicio-

nes judicial y administrativa. A la primera correspondíasobre todo la tramitación del proceso ordinario –quesurgía por vez primera, recogiendo en general los prin-cipios ya presentes en el Código de Trabajo-, aunquetambién la modalidad sobre accidentes de trabajo yenfermedades profesionales, al haber correspondidotradicionalmente estos asuntos a la competencia deórganos estrictamente judiciales; en tanto que la mo-dalidad sobre seguros sociales y mutualismo laboralrecogía la tradición administrativa, esta vez entroni-zada en la jurisdicción laboral, estableciendo privile-gios procesales a favor de la Administración, como lanecesidad de reclamación previa, la consideración deprueba obligatoria para el expediente administrativo yla división de las funciones judiciales entre dos órga-nos, pues, una vez celebrada la vista con la práctica depruebas, se asignaba a otro órgano –Magistratura Es-pecial de Previsión Social– la decisión del litigio, contotal ruptura del principio de inmediación propio delproceso laboral(15).

Con la promulgación de la Ley de Procedimiento La-boral de 1966 fueron agrupados los dos procesos es-peciales sobre Previsión Social, dando lugar a unúnico proceso en materia de Seguridad Social. Esteproceso mantenía las peculiaridades principales de los

EL PROCESO DE SEGURIDADSOCIAL ES FRUTO DE LA

REFUNDICIÓN DE REGLASPROCEDIMENTALES PERTENE-

CIENTES A DOS TRADICIO-NES: LA JUDICIAL Y LA ADMI-

NISTRATIVA

(11)Hernáiz Márquez, M., “La jurisdicción contenciosa de Seguridad Social”, Revista Iberoamericana deSeguridad Social, núm. 6, 1965, pp. 1111 y ss.(12)Arts. 451 y ss. del Código de Trabajo de 1926.(13)Arts. 41 y ss. del Reglamento General de los Patronatos de Previsión Social, aprobado por Orden de29 de enero de 1927.(14)Arts. 38 y ss. del Procedimiento Administrativo del Ministerio de Trabajo (Decreto de 2 de abril de1954). Pueden consultarse, además de las obras ya indicadas en notas anteriores, Montero Montero, I.,“El procedimiento especial para los seguros sociales y el mutualismo laboral”, Revista Iberoamericanade Seguridad Social, núm. 2, 1959, pp. 637 y ss.; Sánchez Monís, F., “Jurisdicción competente en cues-tiones contenciosas en materia de seguros sociales obligatorios”, Revista Iberoamericana de SeguridadSocial, núm. 5, 1955, pp. 1032 y ss.; Muga López, F., “Recursos en los seguros sociales”, Boletín de Di-vulgación Social, mayo 1954, pp. 737 y ss.(15)Vid. Alonso Olea, M., “El contencioso de la Seguridad Social”, Revista de la Facultad de Derecho dela Universidad de Madrid, núm. 28, 1967, pp. 51 y ss.; del mismo autor, La materia contenciosa laboral,Sevilla, 1967, pp. 10 y ss.

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dos antiguos procesos especiales, que hacían relacióna las pruebas (con el establecimiento de determina-dos tipos de prueba obligatorios), a las partes (exis-tencia de listisconsorcio pasivo necesario en el proce-dimiento de accidentes de trabajo) y a la necesidad dereclamación previa. Sin embargo fue en esta nueva or-denación procesal cuando dichas particularidades semanifestaron claramente como medidas instrumenta-les en beneficio de una mayor protección de la parteprocesal representada por la Administración de la Se-guridad Social, lo que significó la consolidación de latradición administrativa, insertada ahora en el interiorde la tradición judicial(16).

3. Proceso publificado y a la vezmatizador de prerrogativasadministrativas

El proceso de Seguridad Social, como resultado dela confluencia de las dos tradiciones mencionadas, ad-quiere un relieve distinto desde el momento en que larevisión de la actuación administrativa en general apa-rece residenciada ante el orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo(17). Desde ese punto de vista re-sulta inevitable la comparación entre el procesoadministrativo y el proceso de Seguridad Social, sur-giendo, como consecuencia de dicha comparación,dos importantes constataciones.

La primera constatación es que el ordenamiento ju-rídico español ha optado por seguir el modelo de dife-renciación jurisdiccional, es decir, la asignación del co-nocimiento de los litigios sobre Seguridad Social aórganos distintos de los que tienen atribuida con ca-rácter general la competencia para enjuiciar la actua-ción de la Administración Pública. Así sucede tambiénen ordenamientos jurídicos como los de Italia y Fran-cia, a diferencia de la solución adoptada, por ejemplo,en Gran Bretaña y Alemania –aunque por razones biendistintas–, donde se mantiene el mismo sistema deenjuiciamiento de la Administración, tanto si la rela-ción litigiosa pertenece al Derecho Administrativo engeneral, como si está concretamente relacionada conla materia de Seguridad Social(18).

La segunda constatación consiste en que el pro-

ceso de Seguridad Social intenta constantemente elequilibrio entre dos bienes jurídicos protegidos. Comose ha dicho, cuando ante la jurisdicción social, cuyoprincipal elemento definidor es el carácter tuitivo de laparte más débil de la relación jurídica, comparececomo parte procesal la Administración Pública en rela-ciones jurídicas en que hace valer su imperium, el in-terés general que el órgano público representa –y quejustifica el conjunto de privilegios procesales tradicio-nalmente propios de la jurisdicción contenciosa–, hade competir con el objetivo igualador y compensadorque persiguen los órganos jurisdiccionales laborales.Puede, en este sentido, decirse que la tensión de es-tos dos bienes jurídicos constituye la razón de ser delproceso de Seguridad Social, convirtiéndolo en unproceso publificado –por la protección del interés ge-neral– y a la vez matizador de los privilegios adminis-trativos –por la protección del interés del beneficiario–.Expresándose dicho carácter contradictorio en unconjunto de reglas correspondientes tanto a la faseadministrativa preprocesal, como a la fase judicial de-clarativa y a la de ejecución(19).

La fase administrativa contiene, en primer lugar, elprivilegio de la reclamación previa, establecido deforma especialmente reiterativa en los artículos 71 y139 LPL, en atención al carácter público de la partedemandada. Tras su interposición, supone una dificul-tad añadida para el actor la presentación de la de-manda en el plazo de treinta días desde la denegación–expresa o presunta–, puesto que si transcurre dichoplazo pierde eficacia la reclamación, siendo necesariointerponerla de nuevo, si es que el derecho no haprescrito. La rigidez de esta carga para el demandante–de la que se beneficia la Entidad Gestora deman-dada- llega incluso al establecimiento de un exiguoplazo de cuatro días para subsanar el defecto de noacreditación de interposición de la reclamación previa.Por ello, si no se ha interpuesto en realidad, y se pre-tende hacer aprovechando ese breve plazo, sólo lequeda al actor la improbable esperanza de que la de-negación de la reclamación se produzca antes de lacelebración del juicio(20). También el expediente ad-ministrativo en su conjunto adquiere una gran rele-vancia en el proceso, puesto que debe ser remitido alJuzgado previamente a la celebración del juicio (art.142.1 LPL). No obstante, el juicio se podrá celebrar

(16)Márquez Prieto, A., “Historia del proceso de Seguridad Social”, op. cit., pp. 267 y ss.(17)Vid. Garrido Falla, F., “La evolución del recurso contencioso-administrativo en España”, RAP, núm.55/1968, pp. 9 y ss.; Santamaría Pastor, J.A., “Veintiocho años de aplicación de la Ley reguladora de la ju-risdicción contencioso-administrativa: balance y perspectivas”, RAP, núm. 95/1981, pp. 125 y ss.; Martín-Retortillo Baquer, L., “Evolución reciente del contencioso-administrativo”, RAP, núm. 95/981, pp. 7 y ss.(18)Márquez Prieto, A., El proceso de Seguridad Social y la reducción de los privilegios administrativos,op. cit., pp. 12 a 16.(19)Argumento desarrollado extensamente en la obra mencionada en nota anterior, pp. 45 y ss.

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aun no constando en autos el expediente (art. 143.1LPL), aunque puede el demandante solicitar la sus-pensión por convenirle la incorporación del mismo(art. 143.2) e incluso, si no es atendido un nuevo re-querimiento de aportación del expediente, “podrántenerse por probados aquellos hechos alegados por eldemandante cuya prueba fuera imposible o de difícildemostración por medios distintos de aquél” (art.143.3)(21). De esta forma la posible inversión de lacarga de la prueba juega como elemento reductor dela posición preponderante de las Entidades Gestoras,que poseen el control de un instrumento de tanta tras-cendencia en el proceso(22).

La posición de privilegio de la Administración en lafase declarativa del proceso responde principalmentea tres tipos de razones: la limitación que comporta lafase prejudicial respecto a las alegaciones que puedanefectuar las partes, la posible desigualdad en materiaprobatoria y la facultad que asiste a la Administraciónde revocar en general sus propios actos sin someti-miento a la actuación judicial. Y es precisamente enesta fase donde la matización de privilegios adminis-trativos en el proceso de Seguridad Social puede con-siderarse más lograda, por comparación con lo quesucede en el proceso administrativo. En primer lugar,el principio de congruencia entre lo planteado por laspartes en las fases administrativa y judicial, con la con-siguiente prohibición de introducir en el proceso varia-ciones sustanciales, confiere en realidad mayor efica-cia a la reclamación previa, evitando que seaconsiderada exclusivamente como privilegio adminis-

trativo de carácterdilatorio(23). En se-gundo lugar, a dife-rencia de lo queocurre en el pro-ceso administra-tivo, en el procesode Seguridad So-cial no está limi-tado el derecho ala prueba, ni exis-ten prerrogativasen la práctica res-pecto a mediosprobatorios con-cretos, así comotampoco presun-ciones legales fa-vorecedoras de laAdministración(24).

Y en tercer lugar, el artículo 145 LPL deroga para lasEntidades Gestoras –aunque con alguna excep-ción(25)– el privilegio administrativo de anulación delos propios actos, debiendo las mismas acudir a la ju-risdicción laboral para solicitar la revisión de sus actosdeclarativos de derechos en perjuicio de los beneficia-rios(26).

Interesa por último añadir que la Ley de Procedi-miento Laboral, desde el año 1990, incorpora, en rela-ción a la ejecución de sentencias dictadas en los pro-cesos de Seguridad Social, una regulación específica

(20)Sobre la constitucionalidad de la reclamación previa, su aplicación flexible y la posibilidad de subsa-nar la ausencia de este requisito incluso tras la presentación de la demanda, vid. SSTC 21/1986, 60/1989,162/1989, 217/1991, 122/1993, 144/1993, 12/2003 y SSTS de 1-4-2003 (Ar. 2630/2003), de 24-3-2004 (Ar.2046/2004) y de 1-12-2004 (Ar. 3971/2004).(21)En relación a los arts. 142 y 143 LPL, la STSJ Galicia de 6-10-1997 (Ar. 3346/1997) se refiere a la posi-ble indefensión cuando, por aportación incompleta del expediente, se priva a la otra parte de la prueba aque tiene derecho; la STSJ La Rioja de 24-7-2001 (Ar. 1897/2001) se centra en el carácter imprescindiblede las pruebas a efectos de aceptar la suspensión del juicio con el fin de que puedan ser practicadas.(22)Ferreras Alonso, F., “Los expedientes administrativos incorporados al proceso de Seguridad Social”,R.L., núm. 5, 1992, p. 10. Vid., igualmente, Blasco Pellicer, A., “La reclamación administrativa previa en lamodalidad procesal de Seguridad Social”, REDT, núm. 95, 1999, y De Nieves Nieto, N., Reclamación ad-ministrativa previa en los procesos de trabajo, Valencia, 2002.(23)Márquez Prieto, A., El proceso de Seguridad Social y la reducción de los privilegios administrativos,op. cit., pp. 68 y ss.(24)Vid. García-Perrote Escarpín, I., La prueba en el Proceso de Trabajo, Madrid, 1994, pp. 117 y ss.; Bo-das Martín, R., “El juicio oral”, en AA.VV., El proceso laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional, Madrid, 1996, pp. 301 y ss.; vid. también Blasco Segura, B., “La prueba en los procesos de Segu-ridad Social según la nueva Ley Procesal Laboral”, A.L., núm. 15, 1991.(25)Art. 145.2 LPL: “Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores ma-teriales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisioneso inexactitudes en las declaraciones del beneficiario”. En este sentido, SSTS de 3-10-2001 (Ar. 399/2002)y de 10-12-2002 (Ar. 1950/2003).(26)Vid. Toscani Jiménez, D., Los procedimientos administrativos de reconocimiento y revisión de lasprestaciones de la Seguridad Social, Granada, 2001, pp. 253 y ss.; Leonés Salido, J.M., La revisión de losactos de la Seguridad Social, Granada, 1995, pp. 21 y ss.; Álvarez de la Rosa, M., “Un nuevo proceso delesividad: el art. 144 de la Ley de Procedimiento Laboral”, R.L, núm. 20, 190, pp. 16 y ss.

LA RAZÓN DE SER DEL PRO-CESO DE SEGURIDAD SO-

CIAL ESTÁ EN LA TENSIÓNENTRE LA PROTECCIÓN DELINTERÉS GENERAL QUE RE-

PRESENTAN LAS ENTIDADESGESTORAS Y LA FINALIDAD

TUITIVA RESPECTO A LAPARTE MÁS DÉBIL, REPRESEN-TADA POR EL BENEFICIARIO

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dedicada a la ejecución definitiva de sentencias frentea Entes Públicos (art. 285) así como a la ejecución pro-visional de sentencias condenatorias en materia deSeguridad Social (arts. 292 a 294)(27). Lo que contri-buye a mitigar, en comparación con los períodos ante-riores y con el propio proceso administrativo, los privi-legios de los Organismos Públicos en fase deejecución, a pesar de que la LJCA de 1998 ha avan-zado mucho al respecto, e incluso incorpora alguna me-dida interesante y ausente de momento en la LPL (28),como la imposición de multas coercitivas(29).

4. Reflexiones sobre las últimasreformas procesales en materia deSeguridad Social

En referencia global a las modificaciones legalesque, a partir de la promulgación de la LPL vigente de1995, han incidido de forma directa en el enjuicia-miento en materia de Seguridad Social, sólo se ofre-cen aquí unas reflexiones generales –teniendo encuenta, de nuevo, la inclusión en esta obra colectivade estudios más específicos– sobre la influencia de di-chas modificaciones en la determinación de la com-petencia judicial (mediante la reforma del art. 3 LPL) y

en la configuración dela modalidad procesal(debido a la introduc-ción del art. 145.bisLPL).

En cuanto a la com-petencia judicial, las re-formas introducidas porla Ley 29/1998, de 13de julio, de JurisdicciónContencioso–Adminis-trativa, la Ley 50/1998,de 30 de diciembre, deMedidas Fiscales, Ad-ministrativas y de Or-den Social y, en ter-cer lugar, por la Ley

52/2003, de 10 de diciembre, sobre Disposiciones Es-pecíficas en Materia de Seguridad Social –incidiendolas tres en el mismo art. 3 LPL-, vuelven a poner demanifiesto cómo lo relativo a la asignación de lascuestiones contenciosas de Seguridad Social a losdistintos órdenes jurisdiccionales –especialmente elreparto entre los órdenes social y contencioso-admi-nistrativo– no constituye precisamente una cuestiónresuelta. Quizá se deba reconocer como acertado el

(27)Vid., al respecto, López Balaguer, M., La ejecución de sentencias frente a entes públicos en el ordensocial, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, especialmente pp. 55 y ss.; MárquezPrieto, A., El proceso de Seguridad Social…, op. cit., pp. 162 y ss.; interesa igualmente consultar la obracolectiva CGPJ, La ejecución Laboral (Manuales de Formación Continuada, núm. 23), Madrid, 2005, en laque se recogen, entre otros, los siguientes artículos: Montoya Melgar, A., “Cuestiones generales de laejecución definitiva de sentencias (art. 235 a 245 LPL)”, pp. 13 y ss., Desdentado Bonete, A., “Las partesen la ejecución social tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, pp. 63 y ss., De la Villa Gil, L.E., “Ejecu-ción de sentencias de despido, frente a entes públicos y en materia de Seguridad Social”, pp. 159 y ss.,Martín Valverde, A., “La ejecución de las sentencias de la jurisdicción social en la jurisprudencia: una pri-mera aproximación”, pp. 413 y ss. (28)De hecho el art. 285.2.d) LPL excluye los apremios pecuniarios del art. 239 LPL para el caso de los En-tes Públicos. Esta excepción constituye un privilegio para éstos. Ciertamente esta excepción no se con-tenía en el Anteproyecto del Texto Articulado de 1990, pero el texto definitivo de la LPL recoge los apre-mios pecuniarios en todas las ejecuciones salvo ésta. Vid. Escribano Mora, F., “La ejecución provisionalde sentencias en el proceso laboral. Supuestos especiales de ejecución”, en AA.VV., Estudios sobre lanueva Ley de Procedimiento Laboral, Madrid, 1991, p. 541; también Andino Axpe, L., Ejecución en el or-den jurisdiccional laboral, Madrid, 1991, p. 541.(29)Art. 112 LJCA.(30)Efectivamente, tras un período en que la mención a la “materia de Seguridad Social”, contenida enel art. 2.b) LPL, ejercía una suerte de vis attractiva a favor de los asuntos relacionados de alguna maneracon las prestaciones, que producía la atribución de la competencia de los mismos a los tribunales labo-rales (Márquez Prieto, A., La materia contenciosa de Seguridad Social, op. cit., p. 55), ahora esa vis attrac-tiva comienza a jugar a favor de los asuntos sobre gestión recaudatoria, tras la reforma del art. 3.1.b) LPL,introducida por la Ley 52/2003. Por su parte el Tribunal Supremo desde hace años ha optado por enten-der la actividad recaudatoria en un sentido amplio, en base al principio de unidad del ámbito de la juris-dicción. Así, p.e., SS de 11-7-1996 (Ar. 6029/1996), 29-4-2002 (Ar. 5683/2002), 10-2-2005 (Ar. 2794/2005).Téngase en cuenta también en este sentido que, como ha puesto de manifiesto Fernández-Mejías Cam-pos, M.T. (“Novedades en el ámbito procesal de la Seguridad Social”, Aranzadi Social, núm. 14/2004, BIB2004/1731, p. 2), la misma Ley parece haber querido clarificar la noción de materia de Seguridad Social,al identificar, en el art. 2 LGSS, la Seguridad Social con su acción protectora. Así pues, como conse-cuencia del efecto, tanto de este precepto como de los arts. 2.b) y 3.1.b) LPL, la competencia del orden ju-risdiccional social en materia de Seguridad Social queda ceñida, de forma estricta, a las cuestiones liti-giosas sobre prestaciones –salvo que se ponga en marcha la previsión del art. 3.2 LPL.

QUIZÁ SE DEBA RECO-NOCER COMO ACER-

TADO EL DESEO DE RA-CIONALIZAR LA

COMPETENCIA DEL OR-DEN JURISDICCIONAL

SOCIAL EN BASE AL CRI-TERIO ÚNICO DE LA

ACCIÓN PROTECTORA

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deseo de racionalizar la competencia del orden juris-diccional social en base al criterio único de la acciónprotectora –a lo que parece obedecer la intención delactual art. 3.1.b) LPL(30)–, aunque el intento de tras-vase a la jurisdicción social de las impugnaciones so-bre sanciones puede deberse tanto a la oportunidadde aliviar la saturación de los tribunales de lo conten-cioso-administrativo(31), como al intento serio de aca-bar con un sistema de “doble jurisdicción” que vie-ne presentando múltiples “inconvenientes prácticos”(32).Independientemente de ello debe criticarse el estadode congelación de esta atribución competencial –de-morada sine die(33)–, así como la deficiente redaccióndel artículo 3.3 LPL. Si se añade a todo ello la gran di-ficultad de clarificar definitivamente la competenciade determinados litigios, conectados a la vez con laacción protectora y con la gestión recaudatoria(34), sellega fácilmente a la conclusión de que la determina-ción de la competencia objetiva continuará siendo, almenos durante cierto tiempo, un asunto enorme-mente problemático.

Por otro lado, las mencionadas reformas legalesproducen un efecto distorsionador y fragmentador enla idea de un proceso único de Seguridad Social. Enefecto, si, por un lado, tras la reforma del artículo3.1.b) LPL operada por la Ley 52/2003, parece refor-zarse la idea de unidad del proceso de Seguridad So-cial, desde el entendimiento de que permite única-mente el enjuiciamiento de prestaciones(35), ya seapara su reclamación contra las Entidades Gestoras–arts. 139 y ss. LPL–, ya sea para su revocación enperjuicio de los beneficiarios –art. 145–, por otro ladoexisten también, de forma incoherente, serios ata-ques contra la configuración unitaria de dicha modali-dad procesal. Esto es lo que sucede, en primer lugar,con la amenaza –aplazada por el momento– de incor-poración de “nuevas modalidades y especialidadesprocesales”, contenida en el artículo 3.3 LPL, en refe-rencia al enjuiciamiento de las cuestiones a que aludeel artículo 3.2, como los litigios por sanciones, a queya se ha aludido. Y es también, en segundo lugar, loque se ha producido, efectivamente, con la incorpora-ción del artículo 145.bis LPL, llevada a cabo mediante

(31)Así lo han sugerido Montoya Melgar, A, y otros, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral,Pamplona, 2000, p. 43.(32)Las frases entrecomilladas corresponden a la doctrina de unificación del Tribunal Supremo, en SS. de11-10-2001 (Ar. 1497/2001) y de 25-2-2002 (Ar. 4546/2002), recogida con posterioridad en muchas SS. deTribunales Superiores de Justicia. Así, p.e., STSJ País Vasco de 24-9-2002 (Ar. 1651/2003), STSJ Cataluñade 3-5-2004 (Ar. 2156/2004), STSJ Cataluña de 8-3-2005 (Ar. 1271/2005), STSJ Andalucía/Málaga de 26-5-2005 (Ar. 3481/2005), STSJ Castilla y León/Valladolid de 17-10-2005 (Ar. 3022/2005). Dicha doctrina dis-tingue entre la impugnación de la sanción administrativa (competencia del orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo) y el acto de requerimiento del reintegro de lo indebidamente percibido(competencia del orden jurisdiccional social), considerando que la sanción administrativa tiene una efi-cacia “ex nunc”, que no comprende la anulación de los efectos ya consumados, mientras que la recla-mación de lo indebidamente percibido constituye un acto de gestión de Seguridad Social.(33)Según la STS de 11-10-2001 (Ar. 1497/2002), «(…) la asunción de esta nueva competencia por el or-den jurisdiccional social quedó diferida, primero y de acuerdo con la disposición adicional tercera de laLey 29/1998, al año de entrada en vigor de esta norma, y, posteriormente y de conformidad con el apar-tado 3 de la modificada disposición adicional quinta por la disposición adicional 24ª.2 de la Ley 50/1998,demorada “sine die”, ya que debe determinarse por la Ley que incorpore a la de Procedimiento Laborallas modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos del número 2 (…)». (34)Así, la STS de 30-9-2004 (Ar. 6997/2004), aun partiendo de la noción amplia de gestión recaudatoria,conforme al art. 18 LGSS, avalada posteriormente por la modificación del art. 3.1.b) LPL –si bien aclaraque la reforma de la Ley 52/2003 no es aplicable al caso por razones temporales de vigencia–, declara lacompetencia del orden jurisdiccional social sobre una reclamación respecto a la continuidad en la situa-ción de alta del trabajador, considerando competente, paralelamente, el orden jurisdiccional conten-cioso-administrativo en relación a la obligación de pago de las cotizaciones pasadas. En el mismo sen-tido, STS de 10-3-2005 (Ar. 4575/2005). En otro asunto relativo también a la pretensión de mantenimientoininterrumpido del alta –durante todo el tiempo de nombramiento del trabajador como médico de re-fuerzo–, declara la STS de 21-12-2004 (Ar. 1235/2005) que se trata de una controversia en materia de Se-guridad Social, por aplicación de los arts. 9.5 LOPJ y 2.b) LPL, añadiendo que, al no ser de aplicación alcaso, por razones temporales, la modificación operada en el art. 3.1.b) LPL por parte de la Ley 52/2003,“no tiene que entrar la Sala en los problemas que pudiera suscitar esa modificación en relación con elart. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tri-bunal Constitucional”. Interesa añadir la opinión doctrinal de Fernández-Mejías Campos, M.T. (“Nove-dades en el ámbito procesal de la Seguridad Social”, op. cit., p. 8) cuando, tras analizar el efecto de la Ley52/2003 en la asignación competencial al orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos deencuadramiento (art. 3.1.b) LPL), concluye que en realidad los problemas no han desaparecido, “comoocurre en los casos en que el acto de encuadramiento vaya conectado a un acto que incide en el ámbitoprotector o de cobertura” (añadiendo que tal vez el mecanismo procesal de las cuestiones procesales po-dría contribuir a salvar el posible desgajamiento de actos y de órdenes jurisdiccionales competentes).

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la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Ur-gentes para la Reforma del Sistema de Protección porDesempleo y Mejora de la Ocupabilidad. Ese nuevoprecepto, que crea un verdadero procedimiento deoficio(36), al margen del establecido en los artículos146 y siguientes de la LPL, pues se incluye precisa-mente dentro de la modalidad procesal de SeguridadSocial, que tiene además específicamente como ob-jeto la posible declaración de responsabilidad porprestaciones por desempleo y cotizaciones ante su-puestos de contrataciones fraudulentas o abusivas,introduce en definitiva un fuerte y forzado elementode heterogeneidad en la configuración del proceso deSeguridad Social(37).

5. El proceso de Seguridad Socialcomo labor de los tribunales de losocial: hacia una visión unitaria

Como ya se ha dicho, el proceso de Seguridad So-cial es, efectivamente, un patrimonio labrado durantemuchos años a través de una continua actuación –tanviva como inacabada- de elementos, no sólo legales,sino también, señaladamente, jurisprudenciales. Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, en las distintasfases de sus líneas doctrinales –así como las resolucio-nes de otros tribunales de Justicia–, ha ido continua-mente interactuando, fundamentalmente con los datosnormativos, en una progresión dialéctica, en la quetambién han tenido intervención otros factores, comola doctrina científica, e incluso las soluciones adoptadaspor ordenamientos jurídicos extranjeros(38). Es ahoramomento de girar la vista a la labor jurisprudencial,

cuando la configuración delproceso de Seguridad So-cial vuelve a estar sometidaa una crisis de definición.En efecto, más allá de lasparticularidades de tramita-ción que la ley recogecomo conjunto de reglasque componen el proceso,el trabajo de los tribunalesde Justicia, que se plasmaen un continuo y reiteradopronunciamiento, despuésde una enésima reflexiónacerca de problemas sus-tancialmente similares, ex-presa una determinada vi-sión sobre este tipo deenjuiciamiento. Antes seha apuntado que la razónde ser del proceso de Se-guridad Social está en latensión entre la proteccióndel interés general que re-presentan las EntidadesGestoras y la finalidad tui-tiva respecto a la parte más

débil, representada por el beneficiario. Ahora interesaañadir que dicha tensión, o, más bien, el intento deequilibrar adecuadamente esos dos bienes protegidos,constituye una actitud, fundamentalmente judicial, ca-paz de otorgar estabilidad y unidad al proceso de Segu-ridad Social. De hecho la visión fragmentada del pro-ceso existe en mayor medida en la Ley que en la

(35)Rivas Vallejo, P. y Carratalá Teruel, J.L., en Proceso de Seguridad Social Práctico, op. cit., p. 25, afir-man que, tras la Ley 52/2003, que reforma el art. 3.1.b) LPL, “el proceso de Seguridad Social es un pro-ceso reservado a los pleitos sobre reclamación de prestaciones de la Seguridad Social, o, en su caso, ala modificación por las entidades gestoras de resoluciones administrativas de reconocimiento de presta-ciones o la exigencia de reintegro e las abonadas”.(36)Así lo han entendido Montoya Melgar, A. y Otros, Curso de Procedimiento Laboral, Madrid, 2005, p.189; también Alonso Olea, M. y Otros, Derecho Procesal del Trabajo, Madrid, 2004, p. 278.(37)A título de ejemplo, la STSJ Comunidad Valenciana de 6-5-2005 (Ar. 2102/2005), ya mencionada, in-cluye un voto particular que se expresa en términos muy críticos con la introducción en la LPL de este art.145.bis, considerando que impone un “anómalo reintegro a cargo del empleador [como se ha apuntado],que no es ente gestor del desempleo, ni ha recibido la prestación ni el subsidio”; añadiendo con ante-rioridad que en la redacción de dicho precepto “debió cuidarse la terminología, evitando introducir os-curidad y confusión”. Vid., como buen comentario a esta sentencia, Perán Quesada, S., “El reintegro delas prestaciones asistenciales por desempleo causadas por el abuso o fraude en la reiterada contratacióntemporal en la Ley 45/2002”, Aranzadi Social, núm. 14/2005, BIB 2005/2241. También sobre este tema,Aguilera Izquierdo, R., “El fraude en el acceso a las prestaciones por desempleo: la sucesión de contra-tos. Comentario a la Sentencia del TSJ del País Vasco de 25 de enero de 2005”, Aranzadi Social, núm.6/2005, BIB 2005/1253. E igualmente, Kahale Carrillo, D., “Prestaciones por desempleo en contratacióntemporal fraudulenta: reclamación de oficio por parte del INEM”, Boletín Aranzadi Laboral, núm.44/2003, BIB 2003/1013. (38)Vid. Márquez Prieto, A., El proceso de Seguridad Social…, op. cit., pp. 2 y 3.(39)Vid., al respecto, Sempere Navarro, A.V. y Cavas Martínez, F., Competencia de la Jurisdicción Socialen la doctrina de unificación (1991-1997), Pamplona, 1998; Aparicio Tovar, J. y Rentero Jover, J., “El juezlaboral, imparcial pero no neutral, Revista de Derecho Social, núm. 4, 1998.

LA VISIÓN FRAGMEN-TADA DEL PROCESO

EXISTE EN MAYOR ME-DIDA EN LA LEY QUE ENLA DOCTRINA JURISPRU-

DENCIAL, QUE PARTE,TRADICIONALMENTE, DEUNA IDEA UNITARIA DELMISMO Y ES EN BASE A

DICHA VISIÓN PROPIACOMO ACOMETE CON-TINUAMENTE LA LABOR

DE APLICACIÓN EINTERPRETACIÓN DE LAS

REGLAS PROCESALES

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doctrina jurisprudencial, que parte, tradicionalmente, deuna idea unitaria del mismo y es en base a dicha visiónpropia como acomete continuamente la labor de aplica-ción e interpretación de las reglas procesales(39).

Analizando, concretamente, las sentencias del Tri-bunal Supremo, recaídas en litigios sobre SeguridadSocial, desde la entrada en vigor de la LPL vigente de1995, se puede constatar la existencia de tres princi-pales frentes abiertos(40), referidos, por un lado, a dosaspectos introducidos muy recientemente en la LPL–en los textos de 1990 y 1995-, cuales son los relati-vos a la ejecución de sentencias y a la revisión de losactos de las Entidades Gestoras en perjuicio de losbeneficiarios –art. 145 LPL–; a lo que se añade, en ter-cer lugar –como viene siendo usual desde hace tantosaños-, un número muy importante de resoluciones re-lativas a la distribución de la competencia judicial en-tre los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo –asunto sobre el que, como se hadicho, se han seguido sucediendo cambios legales–.

El Tribunal Supremo casi no ha tenido ocasión aún depronunciarse sobre el art. 145.bis LPL, precepto queconstituye quizá actualmente el mayor desafío a laconfiguración unitaria del proceso(41). Y está aún sinabrir –si es que alguna vez se abre- la brecha del artí-culo 3.3 LPL, cuya puesta en funcionamiento podríaestablecer nuevas modalidades procesales.

Queda, por tanto, esperar que la labor de los tri-bunales de Justicia contribuya, como en tantas oca-siones anteriores, a aportar un mayor grado de ra-zonabilidad, coherencia y adaptación a las realesnecesidades del enjuiciamiento, regulado por normasjurídicas problemáticas –por su ambigüedad, su dis-cordancia(42)…–, e incluso pueda influir en las próxi-mas modificaciones legislativas, a fin de aportar al pro-ceso de Seguridad Social una dosis suficiente dedefinición y, en definitiva, una visión unitaria, de la queen la actualidad la ley adolece. ●

(40)Es curioso constatar que en el período que va desde 1995 hasta 2005 existe un número importantí-simo de sentencias, tanto relativas a la precisión del art. 145 LPL como a asuntos sobre competencia ju-dicial objetiva. Sumando los dos grupos de sentencias se llega aproximadamente a un 90% del conjuntoy, presentando uno y otro grupo de sentencias un número total de sentencias comparables, lo cierto esque las referidas al art. 145 LPL van reduciéndose ostensiblemente a medida que avanzan los años, loque permite afirmar que la labor jurisprudencial de estos últimos diez años ha conseguido de forma útildespejar dudas sobre el contenido del indicado precepto. En cambio, las sentencias dictadas en materiade competencia han aumentado con el paso de los años, lo que debe quizá conectarse con las modifica-ciones legales al respecto. Por su parte, las sentencias sobre ejecución, que apenas llegan al 10% del to-tal, mantienen un número constante con el paso de los años.(41)Existen algunas SS., aunque no del Tribunal Supremo, que, a semejanza de lo sucedido con la inter-pretación del art. 145 LPL, comienzan a ocuparse de los supuestos incluidos, en atención a los requisitosque establece el art. 145.bis. Así la STSJ Comunidad Valenciana de 23-9-2004 (Ar. 9059/2005) entiendeque la pretensión en cuestión no puede incluirse en la modalidad procesal recién establecida, al no cum-plirse el requisito de ser la misma empresa el sujeto contratante en los sucesivos contratos; otra STSJtambién de la Comunidad Valenciana de 6-5-2005 (Ar. 2102/2005) considera que el art. 145.bis.1, al men-cionar las “prestaciones por desempleo”, se refiere tanto al nivel contributivo como al no contributivo.Interesa también mencionar la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid de 22 de abril de2005 (Ar. 1181/2005) que, ante la pretensión de la actora de que se declare su derecho a las prestacionespor desempleo en determinados períodos, y que se deje sin efecto la resolución administrativa por la quese le requiere para que devuelva las prestaciones, considera que el Servicio Público de Empleo Estataldebería haber iniciado el procedimiento del art. 145.bis, pero no para pedir el reintegro de las prestacio-nes al beneficiario, sino para exigir la responsabilidad empresarial en relación a las mismas. Lo intere-sante de esta sentencia, aun siendo de un Juzgado, es la puesta en relación del art. 145.bis con el art. 145–lo que constituye un intento de explicar el nuevo precepto con un mínimo de coherencia dentro del con-junto del proceso de Seguridad Social–, afirmando que ambos preceptos se refieren a la prohibición paralas Entidades Gestoras de revocar sus propios actos, pero con la diferencia de que el art. 145.bis, en lu-gar de permitir la solicitud del reintegro de prestaciones, está contemplado para exigir la responsabili-dad empresarial, dejando incólumes las prestaciones recibidas por el beneficiario. (42)Valga, como ejemplo de esta importante actuación jurisprudencial, la doctrina del Tribunal Supremoacerca de la revisión de los actos de las Entidades Gestoras en perjuicio de sus beneficiarios. Como másarriba se ha expuesto, el origen del art. 145 LPL está precisamente en una línea jurisprudencial que ne-gaba a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social la facultad de revisar por sí mismas sus propios ac-tos declarativos de derechos. Pero una vez introducido dicho precepto en la modalidad procesal de Se-guridad Social, ha sido preciso concretar los supuestos incluidos en dicha prohibición, establecida comoregla general. Y en este sentido, ante la existencia de otras normas legales –aunque no procesales– enbase a las cuales se podían entender facultadas las Entidades Gestoras para la revocación de oficio, la ju-risprudencia ha ido más allá de las excepciones establecidas en el art. 145.2, pudiendo entenderse queha ampliado el conjunto de excepciones establecidas en dicho precepto, recurriendo para ello a otrasprevisiones legales. Así, p.e., la STS de 3-5-2005 (Ar. 5059) considera al art. 145 LPL “norma básica delsistema de revisión”, entendiendo igualmente aceptable la revocación directa por parte de la EntidadGestora siempre que exista previa autorización legal. En el mismo sentido SSTS de 23-5-2005 (Ar.9657/005), de 13-10-2005 (Ar. 2777/2005) y todas las que en ellas se citan.

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ANÁLISISANÁLISIS

SOBRE EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y SU

TRAMITACIÓN, AUDIENCIA DE LOS INTERESADOS Y PRUEBA*

Letrada de la Universidad de MurciaCarmen RUIZ LLAMAS

Letrado de la Universidad de MurciaJosé PLANA PLANA

1. Planteamiento

Partiendo del acto administrativo como declaraciónde voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseorealizada por la Administración en ejercicio de una po-testad administrativa distinta de la potestad reglamen-taria(1), tal declaración se produce siguiendo un íterconcreto y a través de determinadas formas de mani-festación.

Varios efectos derivan en nuestro Derecho del con-cepto examinado.

La consideración del iter de producción del acto ad-ministrativo como procedimiento administrativoexige, por imperativo constitucional, el sometimientode la actuación administrativa a un determinado pro-cedimiento. La Constitución española establece: “LaLey regulará… c) El procedimiento a través del cualdeben producirse los actos administrativos, garanti-zando, cuando proceda, la audiencia del interesado”[art. 105 c) CE].

La declaración en que consiste el acto de la Admi-nistración, compuesta por órganos servidos por per-sonas físicas, necesita manifestarse externamente, loque, unido a la exigencia constitucional, nos lleva a laforma para entrar en el mundo del Derecho.

A diferencia de la actividad privada basada en elprincipio de libertad propia del negocio privado, la ac-tuación administrativa se realiza mediante formas ge-neralmente tasadas, que tendrán, con carácter gene-ral, dos características: la escritura y la motivación.

La primera de estas características nos llevará a losconceptos de documento y de expediente; la se-gunda, la motivación, que no es sino la obligación im-puesta por la Ley a la Administración de hacer públi-cas las razones de hecho y de derecho en que seapoyan sus decisiones. A este respecto, debemos re-cordar cómo la Ley de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administra-tivo Común dispone:

(*)Apartados 1, 2 y 4 del artículo elaborados por José Plana Plana; apartado 3 por Carmen Ruiz Llamas.

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“1. Serán motivados, con sucinta referencia de he-chos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o inte-reses legítimos.

b) Los que resuelvan procedimientos de revisión deoficio de disposiciones o actos administrativos, recur-sos administrativos, reclamaciones previas a la vía ju-dicial y procedimientos de arbitraje.

c) Los que se separen del criterio seguido en actua-ciones precedentes o del dictamen de órganos con-sultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquieraque sea el motivo de ésta, así como la adopción demedidas provisionales previstas en los artículos 72 y136 de esta Ley.

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación deurgencia o de ampliación de plazos.

f) Los que se dicten en el ejercicio de potestadesdiscrecionales, así como los que deban serlo en virtudde disposición legal o reglamentaria expresa” (artículo54.1).

A partir del concepto de acto administrativo nos en-frentamos, pues, al procedimiento administrativo ysus características y elementos: clases de procedi-mientos, iniciación, instrucción, prueba, audiencia,terminación…

2. Procedimiento y expediente

La forma escrita del procedimiento, característicageneral del mismo, exige actos de constancia en losque aquél se materializa; ello da lugar al expediente.Aunque la doctrina suele utilizar como sinónimos lostérminos procedimiento y expediente, podemos afir-mar la existencia de notables diferencias entre ambosconceptos. Aquél, el procedimiento, como ya hemosvisto, es la forma de materializarse la expresión de laactividad de la Administración, es decir, los trámites yactuaciones realizados por los interesados y la Admi-nistración, al desarrollar su actividad; el expediente esla materialización documental del procedimiento, sureflejo documental formado por una agregación o in-corporación sucesiva y ordenada de documentos.

El Reglamento de Organización, Funcionamiento yRégimen jurídico de las Entidades Locales, aprobadopor Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre

(ROF), nos da, en su artí-culo 164, una precisa de-finición del expediente:

“1. Constituye expe-diente el conjunto orde-nado de documentos yactuaciones que sirvende antecedente y funda-mento a la resolución ad-ministrativa, así comolas diligencias encamina-das a ejecutarla.

2. Los expedientes seformarán mediante laagregación sucesiva decuantos documentos,pruebas, dictámenes,decretos, acuerdos, noti-ficaciones y demás dili-gencias deban integrar-los, y sus hojas útilesserán rubricadas y folia-das por los funcionariosencargados de su trami-tación”.

Reproduce este precepto el artículo 278 del dero-gado Reglamento de Organización, Funcionamiento yRégimen Jurídico de las Corporaciones Locales de1952. A este último se refiere la STS de 18 de octubrede 1979 (Arz. 3893/1979): “El procedimiento adminis-trativo está integrado por una serie de actos trámiteque conducen al acto final o definitivo con el que secontiene la voluntad de la Administración, y estos ac-tos trámite que, por una parte, son una garantía de efi-cacia administrativa, y por otra, constituyen una ga-rantía de los administrados, se materializan en unexpediente que es definido por el art. 278 del Regla-mento de Organización, Funcionamiento y Régimenjurídico de las Corporaciones locales como el conjuntoordenado de documentos y actuaciones que sirven deantecedente y fundamento a la resolución administra-tiva, y que se forma mediante la agregación sucesivade cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decre-tos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias de-ban integrarlas, deduciéndose de lo dicho que el actofinal del procedimiento presupone el conocimiento delos anteriores actos trámite”. La STS de 4 de julio de1988 (Arz. 5859/1988) no entra a definir el procedi-miento o el expediente administrativos, pero sí re-coge como necesarias algunas de las característicasque hemos apuntado con anterioridad: “… propia-

A DIFERENCIA DE LAACTIVIDAD PRIVADA

BASADA EN EL PRINCIPIODE LIBERTAD PROPIA DELNEGOCIO PRIVADO, LA

ACTUACIÓNADMINISTRATIVA SEREALIZA MEDIANTE

FORMAS GENERALMENTETASADAS, QUE TENDRÁN,

CON CARÁCTERGENERAL, DOS

CARACTERÍSTICAS: LAESCRITURA Y LA

MOTIVACIÓN

(1)García de Enterría, E. y Fernández, TR: Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 9.ª edición, Civitas,Madrid, 1999, págs. 534 y siguientes.

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ANÁLISISANÁLISIS

mente no existía procedimiento administrativo ini-ciado con anterioridad al Decreto de 3 de abril de 1984(por el que se ordena requerir al interesado para repo-ner el uso primitivo del desván, etc.), ya que las ac-tuaciones inconexas y dispersas en el tiempo anteriorno responden a ninguna actuación procedimental”.

La consideración del expediente como materializa-ción documental del procedimiento nos conduce alconcepto de documento. La Ley 16/1985, de 25 de ju-nio, de Patrimonio histórico español, recoge en su ar-tículo 49.1 una definición de documento:

“Se entiende por documento, a los efectos de lapresente Ley, toda expresión en lenguaje natural oconvencional y cualquier otra expresión gráfica, so-nora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de so-porte material, incluso los soportes informáticos. Seexcluyen los ejemplares no originales de ediciones”.

El ROF citado destaca otro aspecto relevante del ex-pediente: su archivo; el artículo 179 dispone que “Losexpedientes tramitados pasarán periódicamente al ar-chivo y tendrán índice alfabético duplicado en que seexprese el asunto, número de folios y cuantos deta-lles se estimen convenientes”.

Los conjuntos orgánicos de documentos, o la reu-nión de varios de ellos, reunidos por las personasjurídicas, públicas o privadas, en el ejercicio de sus ac-tividades, al servicio de su utilización para la investiga-ción, la cultura, la información y la gestión administra-tiva, son los archivos. Asimismo, se entienden porarchivos las instituciones culturales donde se reúnen,conservan, ordenan y difunden para los fines anterior-mente mencionados dichos conjuntos orgánicos (artí-culo 59.1 Ley 16/85).

Fundamental hoy es la consideración como docu-mento de la expresión recogida en cualquier tipo desoporte material, incluso los soportes informáticos.

Más adelante haremos alguna referencia a las previ-siones de la Ley de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativocomún (LPAC) en estas materias.

Parece que el expediente será la documentación delprocedimiento o su expresión documental. Desdeeste punto de vista podría considerarse el binomioprocedimiento-expediente como dos aspectos de unmismo concepto.

Quizá también pueda afirmarse que en la doctrina yen las leyes sustantivas se habla preferentemente deprocedimiento y en las leyes procesales se habla deexpediente. Así, en la Ley de la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa, artículos 48, 49, 50, 51…, seplantea la reclamación del expediente a la Administra-ción; ésta acordará su remisión; cuando se haya reci-

bido…; el emplazamiento se entiende realizado por lareclamación del expediente…

En la Ley de Procedimiento laboral, entre otros pre-ceptos, en los artículos 142, 143, 144…, que regulanla reclamación del expediente, efectos de la no recep-ción, congruencia entre las alegaciones en sede juris-diccional y el contenido del expediente…

Esta referencia a las leyes procesales debe hacer-nos recordar la importancia del procedimiento-expe-diente como elemento probatorio en los procesos enlos que se revisa la actuación de la Administración,principalmente, en lo que ahora nos interesa, re-curso contencioso-administrativo, procedimiento enmateria de Seguridad Social y otros análogos. La im-portancia del expediente es grande, por un lado por-que es el soporte de la relación jurídico-administra-tiva que ha producido el acto recurrido, pero además,por otro, porque en un gran número de casos serácasi la única prueba que se aporte o practique en elproceso.

La Administración está sometida a la ley y al dere-cho, al propio tiempo que sirve con objetividad los in-tereses generales y actúa de acuerdo, entre otros,con el principio de eficacia (artículo 103.1 CE).

El procedimiento es garantía de los ciudadanos, ex-presión de la voluntad de la Administración, tambiénactividad administrativa eficaz. El expediente adminis-trativo debe servir todos esos fines, también ser unabuena prueba en juicio; un expediente bien tramitadofacilita el conocimiento de los fundamentos del actorecurrido y su valoración.

3. El procedimiento

Los actos de instrucción suponen, como ya decía lapropia exposición de motivos de la antigua Ley de Pro-cedimiento Administrativo de 1958, “los más impor-tantes del procedimiento, por cuanto que tienden aproporcionar al órgano decisorio los elementos de jui-cio necesarios para una adecuada resolución”. Ello noimplica que en todo el procedimiento se den todos losactos de instrucción regulados en la ley, pues en mu-chos casos bastarían las alegaciones aducidas por elinteresado en su escrito inicial para que la Administra-ción, sin más trámites, dicte la resolución procedente.

La actividad instructora dará lugar a la aportación dedocumentos y actuaciones que sirven de anteceden-tes y fundamento a la resolución administrativa. Antesde adentrarnos en su análisis, nos referiremos a algu-nos aspectos de la modernización de la Administra-ción mediante el uso de las tecnologías de la informa-ción, como apuntábamos más atrás.

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3.1 MEDIOS INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS

El artículo 45 de la Ley 30/92 constituye el punto departida normativo. Esta temprana apuesta por la mo-dernización tecnológica de la actividad administrativaha supuesto un importante estímulo para que se llevea cabo esta tarea. Los siguientes años a la Ley se haincidido más en el desarrollo normativo(2).

Los interrogantes que plantea el uso de estos me-dios, ciertamente, requieren un estudio monográficocuyo objeto excede del presente artículo.

No obstante, cabría afirmar, como hace Valero Torri-jos(3), que los preceptos reguladores del procedi-miento administrativo que recoge la Ley 30/92, de 26de noviembre, no están reformados o adaptados a losmedios tecnológicos y nuevos soportes materiales,por ello no están preparados para la realidad que nosofrece la informática, y especialmente internet.

Lo cierto es que la Ley 30/1992 responde a las exi-gencias de un procedimiento administrativo trami-

tado sustancialmente en soporte papel. Como se-ñala el citado profesor, “Resulta imprescindible laaparición de reglas jurídicas específicas para hacerfrente a las particularidades que plantea el procedi-miento administrativo digital, pues de lo contrario secorre el riesgo de forzar hasta límites inadmisibles lainterpretación de normas emanadas para regular su-puestos de hecho distintos”.

Ciertamente, “las ventajas que ofrece la utilizaciónde medios informáticos y telemáticos en las fases deordenación e instrucción son relevantes. Al margende la mayor celeridad en la tramitación derivada de lareducción de los plazos como consecuencia de la in-mediata recepción de las comunicaciones, existen de-terminadas actuaciones cuya efectividad se ve refor-zada si se practican a través de medios telemáticos:es el caso, singularmente, de la presentación de ale-gaciones por los interesados (art. 79) y, sobre todo, delas formuladas a raíz de un procedimiento de informa-ción pública. Dado que la finalidad principal de esteinstrumento es poner en conocimiento de los ciuda-danos la tramitación de un procedimiento, la utiliza-ción de internet garantiza la amplia difusión de lamisma a un coste reducido, facilitando en última ins-

tancia que los even-tuales interesadosplanteen las alegacio-nes que estimen pro-cedentes. Asimismo,conforme a lo dis-puesto en el artículo86.4 de la Ley 30/92,los medios telemáti-cos pueden conver-tirse en una fórmulaque potencia la efecti-vidad de la participa-ción directa de losciudadanos en losprocedimientos admi-nistrativos más alládel reconocimientoformal de su condi-ción de interesados,rebajando de estemodo el papel de lasasociaciones y organi-zaciones al de simpleinterlocutor cualifi-cado en detrimentodel monopolio que laAdministración lesconcede en muchasocasiones por las difi-cultades técnicas dearticular la participa-ción masiva de colec-tivos amplios”.

Sin embargo, como advierten F. Galindo en “Go-bierno electrónico, algunas precisiones”, y otros auto-res como Jesús Punzón Moraleda y Francisco Sán-chez Rodríguez, insistimos, la Administraciónelectrónica sólo será posible en la medida que el usode medios electrónicos, informáticos y telemáticossatisfaga las exigencias procedimentales que el artí-culo 45 pone de relieve: en primer lugar, ha de que-

dar garantizada la autenticidad del documento, re-quisito de validez referido a la identidad de quien lo

emitió, en este caso el órgano o Administración pú-blica competente, y la vinculación de su autoría con

EL PROCEDIMIENTO ESGARANTÍA DE LOS

CIUDADANOS, EXPRESIÓNDE LA VOLUNTAD DE LA

ADMINISTRACIÓN,TAMBIÉN ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA EFICAZ. ELEXPEDIENTE

ADMINISTRATIVO DEBESERVIR TODOS ESOS FINES,TAMBIÉN SER UNA BUENA

PRUEBA EN JUICIO; UNEXPEDIENTE BIEN

TRAMITADO FACILITA ELCONOCIMIENTO DE LOS

FUNDAMENTOS DEL ACTORECURRIDO Y SU

VALORACIÓN

(2)RD 263/96, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas ytelemáticas por la Administración General del Estado; RD Ley 14/99, de 17 de septiembre , sobre firmaelectrónica; RD 1290/99, de 23-7-99, que desarrolla el artículo 81 de la Ley 66/1997, de 30-12-1997, de Me-didas fiscales, administrativas y del orden social, en materia de prestación de servicios de seguridad porla Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, en las comunicaciones a través de téc-nicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, con las Administraciones Públicas; y el artículo38 de la Ley 30/92, en redacción dada por la Ley 24/2001.(3)Régimen jurídico de la e-Administración. El uso de los medios informáticos y telemáticos en el proce-dimiento administrativo, Comares, 2004, págs. 79 y siguientes.

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ANÁLISISANÁLISIS

el contenido del acto dictado(4); en segundo lugar,

el artículo 45.2 de la Ley 30/92 demanda que se ase-

gure la integridad del documento. La ausencia delas garantías de autenticidad o integridad referidasconlleva la invalidez de los documentos administrati-vos en soporte informático del mismo modo que su-cede con los escritos. En definitiva, que se satisfaganlas exigencias procedimentales con, al menos, las

mismas garantías que cuando la relación tiene lu-

gar de forma presencial.

3.2. ACTIVIDADES DE INSTRUCCIÓN

Así pues, volviendo al análisis de la actividad de ins-trucción propiamente dicha, se observa que la mismacomprende varios tipos de actividades:

a) La primera de ellas a considerar supone la deaportación de datos, pudiendo llevarse a cabo tantopor los propios órganos administrativos como por losinteresados.

● En cuanto a los órganos administrativos, debido alprincipio inquisitivo que informa el procedimiento ad-ministrativo, es incuestionable que el propio órganoadministrativo con competencia para dictar la resolu-ción deberá realizar los actos de instrucción adecua-dos, así como aquellos otros órganos que deban in-tervenir en el procedimiento (emisión de informes,arts. 82 y 83).

● En lo referente a las actividades de instrucción deaportación de datos a realizar por los interesados, po-demos afirmar que todos los que ostentan en un pro-cedimiento la condición de interesados (art. 31) po-drán formular alegaciones (arts. 79, 84 y 86,información pública) y aportar documentos que debe-rán ser tenidos en cuenta por el órgano competente.

El artículo 85 de la Ley 30/92 prevé que los actos deinstrucción que requieran la intervención de los inte-resados “habrán de practicarse en la forma que re-sulte más cómoda para ellos y sea compatible, en lamedida de lo posible, con sus obligaciones laborales yprofesionales”. Aunque de la simple lectura del pre-cepto transcrito se pudiera extraer la idea de la exis-tencia de un derecho del interesado a la elección delmedio técnico y soporte material que puede ser em-pleado para que pueda realizar las actividades de ins-trucción, lo cierto es que no se puede llegar a afirmaresa consecuencia si hacemos debidamente la inter-pretación sistemática del citado artículo. Esto se ponede relieve mucho más si analizamos la naturaleza de laactuación a realizar en cada caso.

Aunque la expresión “forma que resulte más có-moda” para el interesado parece conferirle una ilimi-tada posibilidad de elección, lo cierto es que sólo le

otorga un derecho a optar entre las que se en-

cuentren disponibles para el órgano administra-

tivo encargado de la tramitación del procedi-

miento; de lo contrario, habría que entender que laAdministración pública tiene la obligación para con eladministrado de realizar las inversiones necesariaspara satisfacer la petición que aquél haga al ejercerese derecho ilimitable de opción; cuestión que obvia-mente no es posible.

Por otra parte, el reconocimiento a favor del intere-sado de la elección de la forma que resulte más có-moda para llevar a cabo los actos de instrucción querequieran su intervención, se encuentra limitado por lanaturaleza de las actuaciones a realizar.

Pudiera darse el caso de que la Administración dis-pusiera de modernos medios técnicos, propios delavance de las tecnologías y de la sociedad de la infor-mación, y, sin embargo, las características de la activi-dad no permitan la utilización de los medios técnicospropuestos, por lo que únicamente cabría atender supetición en el supuesto que se diera la adecuación delmedio existente en el órgano administrativo compe-tente con la propia naturaleza de la actividad a realizar.

Asimismo, por la misma razón, la exigencia de quelos actos de instrucción sean compatibles con las obli-gaciones laborales o profesionales de los interesadosen modo alguno puede interpretarse con carácter ab-soluto, ya que deben tenerse en cuenta las circuns-tancias temporales en que se desarrolla habitual-mente la actividad administrativa, por lo que no cabeplantearse la realización de actuaciones instructorasfuera de los horarios habituales de trabajo del órganoo unidad encargada de la tramitación del procedi-miento, con el fin de satisfacer la petición del intere-sado motivada en las referidas circunstancias profe-sionales.

b) La segunda actividad instructora (arts. 80 y 81)sería la prueba (medios y procedimiento de prueba,práctica de prueba), actividad encaminada a demos-trar la veracidad.

c) En tercer lugar, la Ley admite otra actividad ins-tructora (art. 78.2): los sondeos y encuestas de opi-nión. Se trata de técnicas que son instrumentos habi-tuales de la ciencia sociológica y de la estadística yque deben tomarse con todo el relativismo propio oinherente a estas ciencias sociales.

(4)El artículo 4.2 del RD 263/96 clarifica este requisito al exigir que se garantice tanto la identidad del au-tor como la autenticidad de su voluntad.

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La propia Ley se limita a prever la posibilidad; señalaque, para que los resultados obtenidos a través de di-chas técnicas puedan incorporarse a la instrucción deun procedimiento, “deberán reunir las garantías legal-mente establecidas para estas técnicas de informa-ción, así como la identificación técnica del procedi-miento seguido para la obtención de estosresultados”.

No obstante, consideramos oportuno poner de re-lieve la reflexión en torno a la cuestión que realiza An-tonio Fanlo Loras(5):

“La finalidad que pretende esta modalidad la cum-ple el trámite de información pública prevista por el ar-tículo 86. Tal vez el legislador español, al dar cabida aaquellas técnicas, se ha dejado llevar por la denomi-nación literal con la que se designan en el derechocomparado algunos trámites específicos de informa-ción pública y a la existencia de órganos encuestado-res ad hoc”.

“El carácter abierto y genérico del trámite de infor-mación pública que, por ello mismo, puede malograrla finalidad perseguida (si la Administración no tiene elcelo debido en conocer a los posibles afectados) y elmás concreto y dirigido (también manipulable) de lossondeos y encuestas de opinión quizás haya inducidoa que el legislador español considere de modo másconcreto esta actividad de instrucción”.

No obstante, será el legislador sectorial (ya que,como indica el profesor Fanlo Loras, se trata de unagarantía legal, excluida de la disponibilidad de los inte-resados) el que determine el valor de estas técnicasde aportación de datos.

De todo lo que llevamos expuesto, y a modo deconclusión, se observa que en todo el procedimientoadministrativo existe la necesidad de realizar una acti-vidad, especialmente en la fase de instrucción, quepodríamos denominar de acreditación y constancia,entendida ésta en sentido amplio.

Dicha actividad está dirigida a hacer posible la cons-tatación de los actos del procedimiento administrativoy permitir conocer los datos y aportación de docu-mentos al procedimiento administrativo en un mo-mento posterior cualquiera. La actividad de acredita-ción y constatación actúa en consideración a unasituación pasada.

En definitiva, se trata de una manifestación con-creta en el procedimiento administrativo del principio

de garantía del administrado, al ser una actividad éstaque da respuesta a la necesidad de la existencia de unsoporte material (el expediente administrativo) quepermite conocer la realización de las actuaciones pro-cedimentales en un momento posterior cualquiera;por tanto, permitirá el ejercicio de los derechos y de-beres de los interesados, así como la satisfacción deintereses públicos y privados a cuya protección seorienta el procedimiento administrativo (art. 35 Ley30/92).

3.2.A. Trámite de audiencia del interesado

Importa destacar que el artículo 84 (trámite de au-diencia del interesado) no supone en absoluto una du-plicación del artículo 79 (alegaciones), permitiendo alos interesados aducir alegaciones en cualquier mo-mento del procedimiento.

● La funcionalidad del trámite de audiencia del in-teresado es diferente y su contenido no se limita aasegurar la mera posibilidad de formular alegaciones,sino que va más allá, en la medida en que pretende fa-cilitar al interesado el conocimiento del expediente,

aun cuando expresamente no se diga en el contenidodel artículo; de este modo permite realizar al intere-sado una defensa eficaz y completa de sus interesessobre la base de lo actuado en el procedimiento. Laexposición de motivos (Capítulo VI de la Ley 30/1992)literalmente establece lo siguiente: “Recoge tambiéneste capítulo el trámite de audiencia, que se efectuaráponiendo de manifiesto a los interesados la totali-

dad del expediente, salvo en lo que afecte a los su-puestos de excepción del derecho de acceso a archi-vos y registros administrativos” (art. 37 Ley 30/92),que necesariamente supone la puesta en relación conla Ley 15/99, de Protección de Datos.

● Realización del trámite de audiencia: La literali-dad del referido artículo dice “Instruidos los procedi-mientos e inmediatamente antes de redactar la pro-puesta de resolución…”.

Si el procedimiento se encuentra instruido, la Ley,en cumplimiento del principio que preside el procedi-miento (garantía de los interesados), nuevamente, yantes de dictar resolución (que da respuesta a lascuestiones iniciales que suscitaron u originaron el pro-cedimiento correspondiente), da oportunidad de inter-vención a los interesados. El trámite de audiencia sesitúa en la fase final del procedimiento. Cuestión éstaimportante la del momento en el que se debe produ-cir el citado trámite, puesto que el carácter garantiza-

(5)Fanlo Loras, A., Disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos: Iniciación, ordena-ción e instrucción en La nueva Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedi-miento Administrativo Común. Directores: Leguina Villa J. y Sánchez Morón M., Tecnos, 1993.

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dor del mismo quedaría menoscabado si por el con-trario tuviera lugar en un momento en el que todavíaquedaran trámites por cumplir, lo que supondría sus-traer la documentación que generasen los trámitesposteriores, en cuyo caso obviamente no se estaríadando cumplimiento al principio de garantía del admi-nistrado ya tantas veces referenciado. Todo ello sinperjuicio de lo establecido en el artículo 37 de la Ley30/1992.

Aquí se pone de manifiesto la necesidad de forma-ción del expediente administrativo y, por tanto, de laactividad que denominábamos de acreditación y cons-tancia, entendida como, según aludíamos antes,aquella que permitiría el conocimiento de todo lo ac-tuado, aportado o alegado en el procedimiento en unmomento posterior cualquiera.

● Vista del expediente: En cumplimiento del artí-culo 85 de la Ley 30/92, los actos de instrucción querequieran la intervención de los interesados “habránque practicarse en la forma que resulte más cómodapara ellos y sea compatible, en la medida de lo posi-ble, con sus obligaciones laborales y profesionales”.

Teniendo presente lo expresado con anterioridad re-ferente al artículo 85, de la interpretación sistemáticade dicho precepto, la vista del expediente se hará enlos departamentos del órgano ante el que se tramiteel procedimiento, donde los interesados puedan eva-cuar el trámite con las más elementales comodida-des, en horario compatible, en la medida de lo posible,con sus obligaciones laborales o profesionales.

“Los interesados podrán, en todo caso, actuar asis-tidos de asesor cuando lo consideren conveniente endefensa de sus intereses” (art. 85.2).

Esto explica también por qué el artículo 84.3 excluyeel trámite de “audiencia y vista del expediente” enaquellos casos en que en éste no figuren más datos ydocumentos que los aportados por el propio intere-sado, que, conociéndolos ya, puede perfectamentehacer valer sus derechos sin necesidad de nuevas dila-ciones por la vía más simple del artículo 79 (alegacio-nes).

Asimismo, esto supone una de las medidas que laLey adopta para agilizar el procedimiento con rela-ción al cumplimiento del trámite de audiencia. Estamedida ya existía en la Ley de Procedimiento de1958. Sin embargo, la segunda posibilidad reguladaen el citado artículo 84.3 es aportada de nuevo por la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre: “El trámite de au-diencia puede tenerse por realizado si antes del venci-miento del plazo el interesado manifiesta su decisiónde no efectuar alegaciones, ni aportar nuevos docu-mentos o justificaciones” (art. 84.3).

● Soporte material del trámite de audiencia al

interesado: De conformidad con lo expuesto res-pecto a la necesidad de adecuación, dentro de los me-dios técnicos existentes en la Administración (órganocompetente), con la naturaleza de la actividad instruc-tora a realizar por el interesado para ejercer por éste laelección del medio utilizado, es la forma escrita y elsoporte el papel el medio más utilizado. Además, se-gún la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en vigor, toda-vía es el medio que cumple, de un modo más indubi-tado, el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE). Elartículo 84.2 literalmente dice: “Los interesados, enun plazo…, podrán alegar y presentar los documentosy justificaciones que estimen pertinentes”.

“Los interesados, a la vista de las actuaciones queobran en el expediente administrativo, podrán formu-lar alegaciones”. Las alegaciones, como pone de ma-nifiesto Ramón Parada(6), son declaraciones de cien-cia o conocimiento, y no de voluntad, que formulanlos interesados.

Así, los interesados podrán, visto el expediente

administrativo, deducir escrito de alegaciones. Enel supuesto de que dicho escrito se presentase fuerade plazo, pero antes de haberse redactado la pro-puesta de resolución, el órgano administrativo debe-rá tener en cuenta las alegaciones que en él se con-tienen.

Igualmente, y por razones de seguridad jurídica, lasmanifestaciones, bien de no aportación de datos, obien de no realización de alegaciones (art. 84.3), de-berán hacerse también por escrito. Puede sostenersecon fundamento que, incluso antes de que se le déformalmente audiencia, puede el interesado renunciarpor escrito a dicho trámite.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no hace men-ción a la posibilidad de la oralidad. La Ley de Procedi-miento de 1958 admitía alegaciones orales, unasuerte de vista oral para el supuesto de que existiesenvarios interesados y al objeto de reducir al mínimo lasdiscrepancias sobre cuestiones de hecho o de dere-cho. Así, se permiten las alegaciones simultáneas detodos los interesados en una reunión convocada alefecto, de cuyo resultado era necesaria su constan-

(6)Parada, R., Derecho Administrativo, I Parte general, 5.ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 239.(7)Parada, R., ibidem.

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cia, levantándose en consecuencia acta sucinta de

ello, firmada por todos los comparecientes (actode constancia).

Aunque el dato ha pasado inadvertido en la Ley ac-tual de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrativo Común, dela regulación prevista, y como pone de manifiesto Ra-món Parada(7), nada impide al órgano administrativoinstructor del expediente configurar aquella “reunión”al modo judicial, incluso permitiendo en el mismo actola práctica o el examen y discusión sobre las pruebascuya naturaleza lo permita. Al margen de esta regula-ción general, la vista oral está contemplada en otrosprocedimientos administrativos especiales (reclama-ciones económico-administrativas).

● Plazo para evacuar el trámite y vista del expe-

diente: El plazo, de conformidad con el artículo 84.2,no será inferior a diez días ni superior a quince.

Al hablar de días, según lo establecido en el artículo48 de la Ley 30/92, serán hábiles.

Asimismo, según el artículo 92, la inactividad del ad-ministrado interesado no tendrá otro efecto que lapérdida del derecho al referido trámite, por lo que lanaturaleza del plazo es de caducidad.

● Efectos de la presentación del escrito de ale-

gaciones correspondiente al trámite de audiencia

al interesado:

a) La presentación del escrito de alegaciones pro-ducirá los efectos que supone la aportación de undato al expediente y, por tanto, el cumplimiento deltrámite de audiencia al interesado. Este dato que seincorpora al expediente por las alegaciones será te-nido en cuenta por el órgano competente a la hora deresolver y, en su caso, por el órgano jurisdiccional sise incoara un proceso cuyo objeto fuese una preten-sión deducida con relación al acto dictado en aquelprocedimiento.

Si el órgano administrativo, al resolver, no se pro-nunciara sobre alguna de las cuestiones planteadaspor los interesados en los escritos de alegaciones, laresolución sería incongruente (art. 89 Ley 30/92).

b) No obstante, la verdadera naturaleza y alcancedel trámite de audiencia al interesado dentro del pro-cedimiento se pone de manifiesto cuando del análisisjurisprudencial se observan las repercusiones que laomisión del mismo produce, constituyendo una doc-trina general y necesaria a tener presente en los pro-cedimientos administrativos correspondientes.

En este sentido, merece, a nuestro juicio, poner derelieve la sentencia del TS, Sala Tercera, Sección 7ª,de 29 de septiembre de 2005 (Rec. 7668/99, Ponente

José Díaz Delgado). Enresumen: se trata de de-terminar si la ausenciade trámites como elpliego de cargos, la au-diencia del interesado si-guiente al mismo, lapráctica, en su caso, depruebas, el trámite deaudiencia tras la realiza-ción de la prueba, la noti-ficación de la propuestade resolución al impu-tado y la concesión deun plazo de diez díaspara alegaciones escri-tas sobre dicha pro-puesta antes de dictar laresolución definitiva, sonesenciales, equipara-bles, en su caso, a la au-sencia total de procedi-miento, constituyendoun supuesto de nulidadde pleno derecho [art.62.1.e)], y, en cualquiercaso, si la infracción deestos trámites previstos

causan indefensión al recurrente y da lugar, en sucaso, a la anulación del acto por aplicación de lo dis-puesto den el artículo 63.2 de la Ley 30/92, de 26 denoviembre.

1.º El fundamento jurídico cuarto de la citada sen-tencia dice: Para la jurisprudencia (TS desde 13-7-1987a 12-11-2001) la ausencia de determinados trámi-

tes esenciales se equipara al supuesto previsto por elartículo 62.1.e) de la Ley 30/92.

La sentencia de 28 de noviembre de 2003 (en elmismo sentido que la de 30 de marzo de 2001, entreotras), con relación a la clausura de actividades, sos-tiene que “es claro, en consecuencia, que la clausurase puede acordar bastando para ello el único requisitode acreditar la inexistencia de licencia, aunque con eltrámite previo e inexcusable de la audiencia del inte-resado. Dicho trámite, garantizado en el artículo 105. c)de la Constitución y previsto por el artículo 84, aparta-dos 1 y 4 de la Ley 30/92, es exigible puesto que se vaa alterar una situación de hecho existente, salvo enlos casos de existencia de peligro o riesgo que exijanuna decisión administrativa urgente (sentencias de 11de octubre de 2000, de 10 de julio de 1992, etc.).

● La existencia de falta de audiencia conduce ya adeclarar la nulidad de los actos impugnados.

● La STS de 21 de mayo de 2002 establece que “la

falta del trámite de audiencia no es subsanable

EL RECONOCIMIENTO AFAVOR DEL INTERESADODE LA ELECCIÓN DE LA

FORMA QUE RESULTEMÁS CÓMODA PARALLEVAR A CABO LOS

ACTOS DEINSTRUCCIÓN QUE

REQUIERAN SUINTERVENCIÓN, SE

ENCUENTRA LIMITADOPOR LA NATURALEZA DE

LAS ACTUACIONES AREALIZAR

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ANÁLISISANÁLISIS

por la posibilidad de interposición de recursos juris-

diccionales. Sólo se admite como excepción que el

interesado abandone la causa de nulidad durante el

recurso jurisdiccional centrándose en el fondo del

asunto. La solución es coherente con la legislación

vigente, pues el artículo 110.3 de la Ley 30/92 dis-

pone que los vicios de forma sólo pueden alegarlos

quienes los hayan padecido, no quien los provoca”.

2.º El fundamento jurídico sexto dice: Sentencia de

20 de octubre de 2004, recaída en materia de ex-

tranjería, relativiza este efecto radical y descarta

que la falta de audiencia conlleve ineludiblemente

la anulación del acto impugnado, sino que precisa

en cualquier caso, de conformidad con lo dis-

puesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92, la exis-

tencia de indefensión.

Sostiene que la falta de audiencia vicia el acto recu-rrido, aun no siendo el procedimiento de renovacióndel permiso de residencia un procedimiento de natu-raleza sancionadora, donde la audiencia del interesadoalcanza el valor de trámite esencial.

“El trámite de audiencia mira a la completa y eficazdefensa del interesado (art. 24 CE), lo que exige que

cuando se invoque la falta de audiencia se examine

y pondere el contenido del expediente en función

de los preceptos constitucionales citados y el tam-

bién citado art. 84 de la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, a los fines de que no se sus-traiga al interesado ningún dato que deba conocer”.

Merece destacar del fundamento jurídico sexto losiguiente:

En el mismo sentido la sentencia de 12 de diciem-

bre de 2001 sostiene que el incumplimiento del trá-

mite de audiencia no puede producir de modo auto-

mático la anulación del procedimiento en que la

omisión ha tenido lugar. En este sentido, ni el artículo

105 CE contempla la “audiencia del interesado”

como un trámite inexorable, sino sólo “cuando pro-

ceda”, ni el artículo 84 de la ley 30/92 lo preceptúa

como forzoso; contrariamente, dicho precepto expre-

samente admite la posibilidad de prescindir de él.

Asimismo, destacamos la conclusión del funda-mento jurídico séptimo:

“… las garantías omitidas no hacen sólo referenciaa la audiencia del interesado…, sino a la omisión detodo procedimiento y, dentro del mismo, del trámitede audiencia que no puede entenderse suplido enmodo alguno por la advertencia hecha por el Jefe…”.

Al no omitirse sólo el trámite de audiencia, sino

otros trámites esenciales, la omisión de los mis-

mos infringe manifiestamente lo establecido en

los artículos 24 y 25 CE, por lo que ha lugar a esti-

mar el recurso de casación.

Por otro lado, la STS de 16 de marzo de 2005, SalaTercera, Sección 6.ª (Rec. 2796, Ponente: AgustínPuente Prieto), tomada como ejemplo de la omisióndel trámite de audiencia del interesado en un procedi-miento no sancionador dice:

“La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal enmateria de actos administrativos derivada de la faltade cumplimiento del trámite de audiencia en un pro-cedimiento no sancionador. En dicha sentencia seafirma que tal falta de audiencia no es, por sí propia,causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólopuede conducir a la anulación del acto en aquellos ca-sos en los que tal omisión haya producido la indefen-sión material y efectiva del afectado por la actuaciónadministrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladasen el artículo 62 de la Ley 30/92 resulta aplicable a lasimple falta del trámite de audiencia. No lo es la pre-vista en la letra a), según la cual son nulos de plenoderecho aquellos actos que lesionen el contenidoesencial de los derechos y libertades susceptibles deamparo constitucional, porque el derecho a la defensasólo constituye un derecho susceptible de dicho re-medio constitucional en el marco de un procedi-miento sancionador, por la aplicación al mismo, auncon cierta flexibilidad, de las garantías propias del pro-ceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuerade ese ámbito sancionador, la falta del trámite de au-diencia en el procedimiento administrativo e incluso lamisma indefensión, si se produce, podrán originar lasconsecuencias que el ordenamiento jurídico prevea,pero no afectan a un derecho fundamental o libertadpública susceptible de amparo constitucional.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de au-diencia, por esencial que pueda reputarse, no suponepor sí misma que se haya prescindido total y absolu-tamente del procedimiento legalmente establecido,que puede subsistir aun faltando la sin duda decisivaaudiencia del interesado, por lo que tampoco leafecta, en principio, la causa de nulidad de pleno de-recho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP-PAC.Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámitede audiencia le es de aplicación de manera muy di-recta la previsión del apartado 2 del art. 63 de la Ley30/92, que establece la anulabilidad de un acto admi-nistrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar ala indefensión del interesado. Y, precisamente, si esesencial el trámite de audiencia es porque su falta po-dría determinar que se produjese la efectiva indefen-sión del afectado. Ahora bien, esa indefensión noequivale a la propia falta del trámite, sino que ha de

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ser real y efectiva, esto es, para que exista indefen-sión determinante de la anulabilidad del acto es pre-ciso que el afectado se haya visto imposibilitado deaducir en apoyo de sus intereses cuantas razones dehecho y de derecho puedan considerarse pertinentespara ello”.

Un ejemplo de la omisión del importante trámite deaudiencia a los interesados, en un procedimiento queno es sancionador, pero que se le considera con talcarácter sancionador, es la STS de 29 de junio de2005, de la Sala Tercera, Sección 4.ª (Rec. 5347/2003,Ponente: Celsa Pico Lorenzo), que establece en sufundamento jurídico sexto lo que sigue:

“Invirtiendo el orden de las sentencia aducidascomo infringidas principiamos por la de 14 de mayode 1991 que justamente sirve para desechar el motivodel recurso al igual que fue acogida por la Sala de ins-tancia para apoyar su razonamiento. Rechaza el Tribu-nal Supremo el razonamiento de la sentencia de ins-tancia, y, por ende, estima el recurso de apelación,cuando el Tribunal a quo afirmaba que la parte que in-vocaba la nulidad o, en su caso, anulabilidad, pudo ale-gar los motivos de defensa que estimara oportunostanto en el recurso de reposición como en vía jurisdic-cional. No admite tal razonamiento, si bien une a lafalta del trámite de audiencia el hecho de que repu-taba esencial el citado trámite por hallarse ante unasanción.

Aquí no nos encontramos ante una sanción en losestrictos términos del art. 25 CE pero no cabe negarque la extinción de un contrato de trabajo lleva apare-jado para los interesados unos efectos de gran inten-sidad como es la pérdida del empleo. No debe olvi-darse que el derecho al trabajo se encuentra ornadoen nuestro ordenamiento de un importante sistemade garantías. Recordemos que el despido disciplinarioexige notificación escrita al trabajador haciendo figurarlos hechos que lo motivan y la fecha en que tendráefectos (art. 55.1 Estatuto de los Trabajadores, RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo). Por su parte la extinciónpor causas objetivas [art. 53.1.a) ET] exige comunica-ción escrita al trabajador expresando la causa, es de-cir, facilitándole la suficiente información para quepueda defenderse en juicio por referirse a elementosajenos a su quehacer diario. Y si bien es cierto queeste Tribunal reiteradamente (23 de junio de 2003, 8de marzo de 2002) ha venido reputando la fuerza ma-yor como un acontecimiento que se origina fuera de laempresa de carácter imprevisible, insuperable e irre-sistible, en línea con la definición del art. 1105 del Có-digo Civil, no tiene por qué conllevar la ausencia de au-diencia de los trabajadores concernidos cuando éstosno han tenido un conocimiento adecuado del procedi-miento que les concernía ni en la fase inicial ni trasemitir el pertinente informe la Inspección de Trabajo.

Se constata que la antedicha doctrina debe ser exa-minada con las circunstancias concretas concurrentesen los distintos supuestos que no resultan extrapola-bles al caso aquí concernido en que como hemos de-jado expuesto en el fundamento anterior hubo inde-fensión material ante la imposibilidad de efectuaralegaciones en el seno del procedimiento. Por ello la

retroacción del expediente para que se cumpla el

trámite de audiencia establecido en el art. 19 del RD43/1996”.

Por último, la STS de 29 de septiembre de 2005,Sala Tercera, Sección 7.ª (Rec. 7668/99. Ponente.José Díaz Delgado), como ejemplo de un procedi-miento sancionador, la podríamos resumir del modosiguiente: El TS estima el recurso de casación inter-puesto contra la STSJ que confirmó la sanción im-puesta al recurrente de separación definitiva del servi-cio, como funcionario del Cuerpo de Policía local, porla comisión de una falta muy grave al haber sido con-denado por sentencia firme como autor responsablede un delito de agresión sexual. La Sala concluye queen el caso se han omitido trámites esenciales para elprocedimiento, los que no son subsanables por lamera existencia de recursos jurisdiccionales, ya que alhaberse omitido los trámites de audiencia y de formu-lación de pliegos de cargos, se le ha vedado al intere-sado la posibilidad de hacer valer las defensas que es-timase pertinentes, habiéndole causado indefensión.

Conclusión: En un intento de evidenciar el efectoque produce la omisión del trámite de audiencia, trasobservar la jurisprudencia, podemos concluir que loque realmente se pone de manifiesto es la necesidaddel expediente administrativo, como garantía del ad-ministrado.

Asimismo, la flexibilidad del procedimiento adminis-trativo que habrá que analizar caso por caso para de-terminar la repercusión de la omisión del trámite deaudiencia.

3.2.B. Medios, período y práctica de prueba

La segunda de las actividades instructoras enuncia-das es aquella encaminada a demostrar la exactitudde los hechos alegados y que sirven de fundamento ala resolución final (arts. 80 y 81 de la Ley 30/92, me-dios y período de prueba y práctica de la prueba).

Pese a la importancia que tiene esta actividad pro-batoria, destaca, sin embargo, lo esquemático de laregulación legal. Como pone de manifiesto el profesorFanlo Loras “prácticamente se reproduce en el citadotexto legal los preceptos de la Ley de Procedimientoadministrativo”. “Algunas de las exigencias derivadasde la jurisprudencia constitucional con relación a la ac-tividad probatoria (el derecho de defensa, la presun-ción de inocencia, etc.) que obligan a considerar el

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valor probatorio del expediente administrativo no

fueron recogidas”. No obstante, esta doctrina sí hasido contemplada en procedimientos administrativosmás sensibles a estas exigencias, como por ejem-

plo el procedimiento sancionador. Así se observa

de la lectura de los artículos 135, 137 y 138.3 de la

Ley 30/92.

a) A tenor de la regulación prevista por la Ley 30/92,el interrogante que se plantea es el siguiente: ¿Sobrequé hechos versa la Ley de 26 de noviembre de 1992,30/92?

La actividad probatoria ha de referirse a los he-chos en los que concurran la circunstancias siguien-tes: el artículo 80 indica sobre aquéllos: a) que seanrelevantes para la decisión del procedimiento, y b) queexista disconformidad acerca de la certeza de los he-chos.

b) Período de prueba

¿Es obligatoria la apertura de un período de prueba?

La Ley de Régimen Jurídico de las Administracionespúblicas y del Procedimiento Administrativo Comúnúnicamente establece la obligatoriedad de la aperturade un período probatorio cuando: a) la Administraciónno tenga por ciertos los hechos alegados por los inte-resados, o b) la naturaleza del procedimiento lo exija(art. 80.2).

Sin embargo, deja sin resolver a quién corresponde,dentro del período probatorio, la carga de la prueba.Esta fundamental cuestión debe resolverse conside-rando que las reglas de la carga de la prueba no pue-den ser las mismas para todos los procedimientos ad-ministrativos.

En el procedimiento administrativo, en general, seproduce la incidencia del principio dispositivo (quehace referencia a la disponibilidad del derecho sustan-tivo debatido) y del principio de investigación desde elpunto de vista de oficialidad, en cuanto que el órganoresponsable del procedimiento está obligado a desa-rrollar, aun en el caso de que no lo pidan los interesa-dos, la actividad probatoria adecuada “cuando notenga por ciertos los hechos alegados por los intere-sados o la naturaleza del procedimiento lo exija, prac-ticando cuantas juzgue pertinentes” (art. 80.2).

Hasta tal punto es así que el principio de investiga-ción “modula de forma importante la carga de laprueba, que no se reparte del mismo modo que en elproceso judicial común, sino que pesa esencialmentesobre la Administración”. En efecto, la actividad ins-tructora cuya dirección corresponde a la Administra-ción en el procedimiento no le excusa de las reglas dedistribución de la carga de la prueba.

Así, en los procedimientos sancionadores (al igualque ocurre en los procesos penales) la regla de la pre-sunción de inocencia que consagra el artículo 24 CE yel principio in dubio pro reo implican que la carga de laprueba pesa exclusivamente sobre quien acusa, demanera que es el acusador quien tiene que probar loshechos y la culpabilidad del acusado y no es éstequien ha de probar la inocencia (STC 21-5-86). Esta re-gla debe aplicarse, por razón de analogía, a todosaquellos procedimientos que abocan a una privación olimitación de derechos.

Sin embargo, en los procedimientos arbitrales, enque la Administración asume una posición de neutrali-dad entre las dos partes enfrentadas, la carga de laprueba debe repartirse en términos análogos al pro-ceso civil.

Aun así, en los procedimientos administrativos, laposición preponderante de la Administración con rela-ción a la actividad probatoria queda puesta de mani-fiesto en cuanto que a ella le corresponde la “admi-sión y práctica de las pruebas que propongan losinteresados o las que de oficio acuerde” (principio in-quisitivo). Así pues, en todo caso, en los procedi-

mientos administrativos los interesados no asu-

men posiciones formalmente diferenciadas,

debiéndose matizar estas reglas de reparto de

carga de la prueba en función de las circunstan-

cias del caso. Un ejemplo de ello lo podemos ver enla STS, Sala Tercera, Sección 4.ª, de 22 de mayo de2001 (Rec. 7062/95, Ponente Antonio Martí García) yque se puede resumir así:

El TS declara no haber lugar al recurso de casaciónplanteado contra la STSJ, sobre procedimiento de au-ditoría practicado a una mutua de accidentes de tra-bajo y seguridad social. El recurrente aduce la vulne-ración del artículo 47 LPA y de los artículos 105 y 24CE, porque en síntesis, dice, que no se ha seguido el

procedimiento adecuado y se le ha ocasionado in-

defensión. El TS rechaza tales motivos porque la fis-calización de las entidades gestoras y de las entidadescolaboradoras en la gestión de la Seguridad Social nose rigen directa y primariamente por la LPA, sino que

deben atenerse al procedimiento especial aplica-

ble, el establecido por el artículo 6 RD 1373/79,

que es el que la Administración siguió, y porque la au-diencia del auditado prevista es suficiente, sin que

pueda estimarse que exista indefensión ni infrac-

ción de las garantías reconocidas en los artículos

que se invocan, por el hecho de que la recurrente

sólo haya formulado alegaciones y mostrado dis-

crepancia tras el informe provisional, máximecuando, como declara la Sala a quo, el procedimientodel artículo 6 citado se ha respetado en el presentecaso. Por otra parte, la sentencia declara, en sínte-

sis, que corresponde a la actora probar la inco-

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rrección del resultado de la auditoría y la recu-

rrente se limita a señalar como infringido el artí-

culo 1214 CC sin la precisión, y no cabe apreciar in-fracción alguna, no tanto porque el recurrente noconcreta en qué modo y forma se ha producido la in-fracción que denuncia, sino además porque siendo laauditoría el resultado entre otras actuaciones conta-bles realizadas por técnicos competentes en la mate-ria, es claro que si el recurrente no está conforme

con algunas conclusiones, ha de acreditar, por me-

dio de la oportuna prueba pericial, como así lo ha

declarado esta sala en ocasiones similares, el

error que denuncia, sin que sea suficiente para

desvirtuar el resultado de la auditoría el mero cri-

terio o estimación de la parte afectada, aparte in-

cluso de que conforme al artículo 1214 citado es el

recurrente el que tiene que acreditar la tesis que

propone.

Podemos llegar a la conclusión de que, incluso paradeterminar la carga de la prueba, es importante saberquién quedará perjudicado por la falta de la prueba.

c) Trámites del período de prueba

Los trámites del período de prueba consisten en elescrito de presentación, otros escritos adicionales alamparo del artículo 79 de la Ley 30/92, y el períodoprobatorio propio, con los diferentes medios deprueba: confesión, testifical, documental, pericial y re-conocimiento.

No se establece en el procedimiento administrativoel momento en que el período probatorio debe tenerlugar. Dada la escasa aplicación del principio preclu-sivo, podrá tener lugar en cualquier momento. Ahorabien, lo que sí queda claro, a tenor del artículo 84.1 dela Ley 30/92, es que siempre ha de ser antes del trá-mite de audiencia del interesado y vista el expediente,de lo contrario estaríamos, como ya apuntábamos an-teriormente, menoscabando el principio de garantíadel administrado.

En los procedimientos iniciados a instancia de parte,el interesado debe probar los hechos que sirven defundamento a la resolución. Por tanto, en el escrito deiniciación puede indicar y acompañarse de cuantosmedios de prueba el interesado tenga a su disposi-ción, cuando alguno de ellos se encuentra en la propiadependencia a la que se dirige el escrito así se ha dehacer constar, así como la solicitud de un certificadotestimonial de los mismos, pues si no es posible laaportación de las pruebas por causas de la propia Ad-ministración el certificado podrá utilizarse en recursoposterior o en vía judicial (art. 80.1 Ley 30/92).

Otros escritos: En los escritos por los que se pue-dan formular alegaciones también se puede presentaro proponer pruebas (art. 79.1 “Los interesados po-

drán, en cualquier mo-mento del procedi-miento anterior al trá-mite de audiencia,aducir alegaciones yaportar documentos uotros elementos de jui-cio”).

Por lo tanto, los inte-resados podrán pre-sentar pruebas quese vayan consiguien-do a lo largo del proce-dimiento. Por ello, esincluso interesantedesde el punto de vistaestratégico, en los pro-cedimientos triangula-res, retrasar la prácticade la prueba hasta lapresentación del es-crito de alegaciones deltrámite de audienciadel interesado.

d) Medios de prueba

El artículo 81.1 ponede manifiesto la flexibi-lidad del procedi-miento administrativoen cuanto a esta activi-dad instructora al “ad-mitir cualquier medioadmisible en Derecho”.

Únicamente será elinstructor del procedimiento quien de forma motivadapueda limitar los medios propuestos. Por tanto, la re-misión es a los medios establecidos en el Código Ci-vil, artículos 1214 a 1253, y en la Ley de Enjuicia-miento Civil, artículos 578 a 666. De igual modoocurre respecto a los medios de prueba utilizados enel proceso judicial contencioso-administrativo.

No obstante, sí podríamos destacar la necesidad deacudir a lo dispuesto en el artículo 81 cuando sea pre-ciso que el instructor examine por sí mismo un objetoque no admita la posibilidad de traslado sin que hayadetrimento de su valor, pudiendo decidir, de oficio oa instancia de parte, la práctica conforme a dichasnormas.

Asimismo, el artículo 78.2, referente a los actos deinstrucción en general, establece la posibilidad de uti-lizar lo que podríamos considerar medio de prueba:“los resultados de los sondeos y encuestas de opi-nión”.

EN EL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO, EN

GENERAL, SE PRODUCELA INCIDENCIA DEL

PRINCIPIO DISPOSITIVO… Y DEL PRINCIPIO DE

INVESTIGACIÓN DESDEEL PUNTO DE VISTA DE

OFICIALIDAD, ENCUANTO QUE EL

ÓRGANO RESPONSABLEDEL PROCEDIMIENTO

ESTÁ OBLIGADO ADESARROLLAR, AUN EN

EL CASO DE QUE NO LOPIDAN LOS

INTERESADOS, LAACTIVIDAD PROBATORIA

ADECUADA

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ANÁLISISANÁLISIS

e) Práctica de prueba

El artículo 80.2 establece el plazo para proponerpruebas. “Los interesados, dentro del plazo conce-dido por la Administración (no ser superior a treintadías ni inferior a diez), podrán proponer cuantos me-dios de prueba estimen idóneos para demostrar laexactitud o inexactitud de los hechos”. Sin embargo,ningún plazo fija respecto a cuándo la Administracióndeberá emitir su acuerdo de admisión o denegaciónde medios de prueba, como tampoco establece nin-guno para comunicar a los interesados esta decisión,ni para poder practicar aquella admitida.

Todo ello es una prueba más de la escasa aplicacióndel principio de preclusión en el procedimiento admi-nistrativo.

Por último, se estima necesario destacar que elprincipio de valoración de las pruebas que preside elprocedimiento administrativo es el de “prueba libre”,lo que ha dado origen a lo que la jurisprudencia deno-mina “apreciación conjunta de la prueba con arreglo alos criterios de la ‘sana crítica’”.

Existen casos de prueba tasada o legal pero por másque el “expediente administrativo tenga naturaleza dedocumento público y la prueba se haya practicado conlas debidas garantías, no vincula a los tribunales desdeel punto de vista de la función revisora de la actividad ju-risdiccional (contencioso-administrativo)”.

Como pone de manifiesto el profesor Fanlo Loras,“existe la corriente jurisprudencial que otorga unafuerza probatoria especial a la apreciación de los he-chos que figuran en el expediente administrativo”. Elorigen de esta interpretación quizás venga de la con-sideración de prueba legal que el Código Civil, en suartículo 1218, otorga a los documentos públicos, cali-dad que puede atribuirse al “expediente administra-tivo en cuanto autorizado por funcionarios públicos.Sin embargo, si tenemos en cuenta el artículo 1984LEC, se ha suprimido ese valor probatorio privilegiadodel documento in genere. Las pruebas practicadas porla Administración obedecen a la actividad de investi-gación propia y derivada de la actividad instructoraque se debe llevar a cabo para fundamentar la resolu-ción administrativa”.

Ahora bien, que esta actividad probatoria derivadadel expediente administrativo no vincule a los tribuna-les no debe llevarnos a desdeñar el valor del expe-diente administrativo, antes al contrario, hemos de te-ner presente que es el fundamento de la resoluciónadministrativa; ese acto administrativo, basado y mo-tivado en la actividad instructora realizada y reflejadaen el expediente administrativo, es, por tanto, plena-mente ejecutivo, no quedando suspendido por la in-terposición de los recursos (salvo excepción).

f) Efectos de la omisión del trámite de prueba

Consideramos conveniente resaltar que, a diferen-cia de los efectos que pudiera producir la omisión deltrámite de audiencia, la prueba, y con ello su práctica,tiene un punto de partida con un matiz diferente.

El hecho de que la Administración pública con basea lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 30/92 no

admita pruebas propuestas por los interesados,

no determina la nulidad de actuaciones, es propia-

mente una facultad que la Ley otorga a la Admi-

nistración. Así lo pone de manifiesto la jurispruden-cia. No obstante, esta facultad se ejerce por laAdministración siempre de forma motivada (art. 80.3).

Numerosos ejemplos jurisprudenciales se encuen-tran, entre los que ponemos de relieve:

● STS de 5 de noviembre de 1996, de la Sala Ter-cera, Sección 4.ª (Ponente. Martí García, Antonio),cuyo fundamento jurídico tercero dice:

“Respecto al análisis de la pretendida falta de

prueba, cuyo carácter obligatorio demanda el ape-lante, considerando que la ausencia de su práctica leha producido indefensión, debe señalarse que, comodice la sentencia apelada, en su fundamento jurídicocuarto, lo que viene a pedir es que se reconozca laobligatoriedad del trámite de prueba, con independen-cia del grado de conocimiento que se tenga sobre elacaecimiento que se enjuicia y procede rechazar talalegación, de una parte, porque, como ha valorado lasentencia apelada adecuadamente, la prueba no es

un trámite preceptivo para el Órgano Instructor,

que se haya necesariamente de adoptar cual-

quiera que sea su contenido y el estado de las ac-

tuaciones, y de otra, porque ha tenido la vía juris-

diccional, en la que se ha practicada parte de la

prueba interesada y se ha denegado otra, sin que

tal resolución se haya impugnado, debiéndose en

fin, señalar que esa posición y tesis es conforme

con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

que en Sentencias 149/1987 y 212/1990, de 20 di-ciembre, reitera que no se produce indefensión de re-levancia constitucional cuando la inadmisión de unaprueba se ha producido en aplicación estricta de unanorma legal ni cuando las irregularidades que se ha-yan podido producir en la inadmisión de alguna pruebano han llegado a causar un efectivo y real menoscabodel derecho de defensa.”

● STSJ de Asturias 799/98, Sección 1.ª de la Sala delo Contencioso-Administrativo, de 18 de diciembre de1998, que dispone lo siguiente en el primer antece-dente de hecho:

“1.º Que son nulas, o en todo caso anulables porcontrarias a derecho, las resoluciones de 22 de fe-brero de 1995, dictada por la Dirección Provincial de

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Trabajo y Seguridad Social y 9 de enero de 1996, dic-tada por la Dirección General de Ordenación Jurídica yEntidades colaboradoras de la Seguridad Social, por laque se desestima el recurso ordinario interpuesto poresta parte contra la primera, debiendo retrotraerse elprocedimiento a la apertura del período de prueba pre-visto en la Ley. 2.º Con carácter subsidiario de lo ante-rior, se declare nula o, en todo caso, anulable por sercontraria a derecho, la resolución de la Dirección Ge-neral de Ordenación jurídica y Entidades colaborado-ras de la Seguridad Social de 9 de enero de 1996, porla que se desestima el recurso ordinario interpuestopor mi mandante, contra la de 22 de febrero de 1995,dictada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguri-dad Social, dejándola sin efecto en todo su contenido.3.º Con expresa imposición de costas a quien se opu-siere al presente recurso.”

El fundamento jurídico segundo de la misma sen-tencia dice así:

“1.º Nulidad de las resoluciones administrativas porno haber permitido la práctica de la prueba propuesta,inmotivadamente. 2.º Anulabilidad de las resolucio-nes. 3.º Anulación de la liquidación por no ser el recu-rrente el cabeza de familia para el que trabajaba la em-pleada, sino su madre, quien abonaba los salarios a laempleada”.

Y la misma resolución judicial de 18 de diciembre de1998 en su fundamento jurídico tercero declara:

“Ha de rechazarse la alegada nulidad y anulabilidadde la resolución impugnada, con base en la indefen-sión denunciada, ya que tal circunstancia no se ha pro-ducido, en tanto en cuanto los documentos de pruebahan sido aportados en la vía administrativa; y también,en esta sede jurisprudencial, y lo que ocurrió es queno fueron estimados en aquella vía administrativacomo relevantes a los efectos de desvirtuar la legali-dad de la sanción impuesta.”

● STS de 18 de julio de 2003, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo, Sección 3.ª, en el recurso de ca-sación 11701/98.

El fundamento jurídico segundo de la STS de 11 defebrero de 1989, Sala de lo Contencioso-Administra-tivo, dice lo siguiente:

“Efectivamente, para que exista la nulidad de actua-ciones que alegó y vuelve a alegar dicha parte nobasta con que la Administración hubiera omitido unsolo trámite procedimental, sino que, como exige elprecepto legal que aquélla invoca, de lo que se ha deprescindir es de la totalidad de ese procedimiento le-galmente establecido al efecto, con mayor razóncuando exclusivamente se alega la denegación de unaprueba y sin que de ello se haya podido originar otraindefensión que la que cabe atribuir a la propia actora,

porque hay que destacar el acierto con que en estesentido se produce la Sala sentenciadora al hacer verque, además de que la práctica de prueba resultabapotestativa para la Administración actuante…”

● Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de mayode 2005, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec-ción 4.ª, de la cual pasamos a transcribir los funda-mentos jurídicos primero, segundo y cuarto:

“Primero.- La entidad Ibérico del Moncayo, S.A.U.,interpone recurso de apelación contra la Sentencia defecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juz-gado Central de lo Contencioso Administrativo n.º 10,que desestima el recurso interpuesto por la mismacontra la resolución del Ministerio de Agricultura,Pesca y Alimentación de fecha 10 de febrero de 2004,por la que se desestima el recurso de alzada formu-lado contra la resolución de la Presidenta del FEGA de24 de octubre de 2003, por la que se declara que noha quedado acreditada la efectiva importación a Rusiade 1.187.265 kg de carnes de porcino, por lo que la re-currente deberá reintegrar las restituciones indebida-mente percibidas, en la cantidad de 953.155,68 eurosmás los intereses de 96,77 euros por día hasta el mo-mento del ingreso efectivo.

Segundo.- El recurso de apelación reproduce losmismos motivos de impugnación invocados en la ins-tancia, y que se concretan en: 1) Caducidad del proce-dimiento en el que se adoptó la resolución recurrida.2) Defectos procedimentales determinantes de la in-validez de la resolución de la Presidenta del FEGA de24 de octubre de 2003. 3) Nulidad de pleno derechopor revisión de oficio de actos declarativos de dere-chos prescindiendo del procedimiento legalmente es-tablecido para ello. 4) Ilegalidad material de la decisióncontenida en el acuerdo recurrido [...].

Cuarto.- La siguiente cuestión que se plantea es laexistencia de defectos procedimentales que determi-narían la invalidez de la resolución de la Presidenta delFEGA de 24 de octubre de 2003, y en concreto, la de-negación de los medios de prueba propuestos en suescrito de alegaciones y la omisión del trámite de au-diencia previo al dictado de la resolución y a la elabo-ración de la oportuna propuesta.

Al respecto, la Sentencia de instancia manifiestaque "En el presente caso no se puede alegar que laspruebas inadmitidas eran de necesaria práctica paradefender la pretensión de la parte actora, ni tampocose puede alegar ningún tipo de indefensión desde elmomento que, en el presente recurso contencioso-administrativo no se ha interesado la práctica deprueba alguna, lo que viene a confirmar que la dene-gación de las pruebas interesadas era correcta dada lainnecesariedad de las mismas.

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ANÁLISISANÁLISIS

En relación a la omisión del trámite de audiencia, elexpediente administrativo cuya resolución se im-pugna se tramita de acuerdo con lo dispuesto en elReal Decreto 2225/93, que en su artículo 8 estableceque el control del cumplimiento del objeto, condicio-nes y finalidad de la subvención se efectuará de con-formidad con lo previsto en el Texto Refundido de laLey General Presupuestaria y demás normas regula-doras de la subvención, añadiéndose que en la trami-tación del procedimiento se garantizará, en todo caso,el derecho del interesado a la audiencia, la cual se de-berá practicar de acuerdo con lo dispuesto en el artí-culo 5.2.º del mismo Texto Legal que establece que eltrámite de audiencia se efectuará de conformidad conlo previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, y que lainiciación del trámite se notificará a los interesados,concediéndoles un plazo de 15 días para que formulenlas alegaciones y presenten los documentos y justifi-cantes pertinentes.

En el presente caso, y de acuerdo con la regulaciónreseñada, se procedió a dar traslado del expediente alos efectos de que pudiese formular las alegacionesque estimasen convenientes (folio 595 del expe-diente) concediendo al efecto un plazo de 15 días, porlo que procede, al quedar acreditado el cumplimientode dicho trámite, desestimar el presente motivo deimpugnación.”

Tales argumentos, ajustados a derecho, no hansido desvirtuados por las alegaciones realizadas porla parte apelante que reproduce sustancialmente lasde la instancia. A ello cabe añadir que el artículo80.3.º de la Ley 30/1992, permite que el instructordel procedimiento rechace las pruebas propuestaspor los interesados cuando sean manifiestamenteimprocedentes o innecesarias, mediante resoluciónmotivada. Y en el supuesto de autos, el Instructordictó resolución denegando los medios de pruebapropuestos por la interesada por considerarlos im-procedentes, argumentando las razones de dichadenegación.”

4. Algunas especialidades delprocedimiento en materia deSeguridad Social

A. NORMAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

La configuración histórica de la Seguridad Social li-gada al contrato de trabajo y su revisión por la juris-prudencia social, así como el específico régimen jurí-dico de su organización y funcionamiento, hadeterminado algunas particularidades en los procedi-mientos.

En principio, deacuerdo con el artículo2 de la Ley 30/92, de26 de noviembre, deRégimen Jurídico delas AdministracionesPúblicas y del Procedi-miento AdministrativoComún (LPAC), su ám-bito de aplicación in-cluye los organismosde la Seguridad Social.No obstante, esta nor-mativa común del pro-cedimiento administra-tivo ha sido precisadapor la Disposición adi-cional sexta de estaLey y por la Disposi-ción adicional vigésimaquinta del Real De-creto Legislativo 1/94,de 20 de junio, queaprueba el Texto refun-dido de la Ley generalde Seguridad Social,según la redaccióndada por el artículo34.11 de la Ley 24/04,de 27 de diciembre.

La Disposición adi-cional vigésima quinta establece que “la tramitaciónde las prestaciones y demás actos en materia de Se-guridad Social, incluida la protección por desempleo,que no tengan carácter recaudatorio o sancionador seajustará a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, con las especialidades en ellaprevistas para tales actos en cuanto a la impugnacióny revisión de oficio, así como las establecidas en lapresente Disposición adicional o en otras disposicio-nes que resulten de aplicación…”.

También dispone el sentido negativo como regla ge-neral del silencio en los procedimientos iniciados ainstancia de los interesados y la excepción para los su-puestos referidos a inscripción de empresas, afilia-ción, altas, bajas y variaciones de los datos de los tra-bajadores, así como de la suscripción de conveniosespeciales.

La Disposición adicional sexta de la LPAC dispone:“1. La impugnación de los actos de la Seguridad So-cial y desempleo, en los términos previstos en el art.2 de la Ley de Procedimiento laboral… así como su re-visión de oficio, se regirán por lo dispuesto en dichaLey…”

LAS ENTIDADESGESTORAS O LOS

SERVICIOS COMUNESNO PODRÁN REVISAR

POR SÍ MISMOS SUSACTOS DECLARATIVOS DEDERECHOS EN PERJUICIO

DE SUS BENEFICIARIOS,DEBIENDO, EN SU CASO,

SOLICITAR LA REVISIÓNANTE EL JUZGADO

SOCIAL COMPETENTE,MEDIANTE LA OPORTUNA

DEMANDA QUE SEDIRIGIRÁ CONTRA EL

BENEFICIARIO DELDERECHO RECONOCIDO

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B. REVISIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Desde esta perspectiva podemos por tanto fijarcomo de aplicación general la LPAC a los procedi-mientos de la Seguridad Social, con las excepciones oespecialidades que sucintamente hemos visto(8).

La más importante de estas especialidades es la re-cogida en el artículo 145 del Texto refundido de la Leyde Procedimiento Laboral, aprobado por Real DecretoLegislativo 2/1995, de 7 de abril (LPL).

Este precepto dispone que las entidades gestoras olos servicios comunes no podrán revisar por sí mis-mos sus actos declarativos de derechos en perjuiciode sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar larevisión ante el Juzgado Social competente, mediantela oportuna demanda que se dirigirá contra el benefi-ciario del derecho reconocido. Dicha revisión prescri-birá a los cinco años.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior larectificación de errores materiales o de hecho y losaritméticos, así como las revisiones motivadas por laconstatación de omisiones o inexactitudes en las de-claraciones del beneficiario.

Estamos en presencia de una importante excepciónal principio de revisión de oficio del acto administra-

tivo, regulado en los artículos 102 a 106 de la LPAC,debida quizá, como decíamos al principio de esteapartado, a la especial configuración histórica de la Se-guridad Social ligada al contrato de trabajo y su revi-sión por la Jurisdicción Social.

C. OTRAS ESPECIALIDADES

Otra especialidad o excepción a la regulación delprocedimiento es el principio de limitación a las alega-ciones, en vía jurisdiccional, por el contenido del ex-pediente administrativo.

El artículo 142.2 de la LPL dispone que en el pro-ceso no podrá aducirse por ninguna de las partes he-chos distintos de los alegados en el expediente admi-nistrativo.

Este precepto está a caballo entre lo administrativoy lo procesal y, aunque es en esta vía donde tiene sumás importante virtualidad, no es irrelevante que alexpediente administrativo se le dé por el administradoo por la Administración un contenido u otro, pues des-pués tendrá relevancia en vía jurisdiccional.

También exige la LPL, en los supuestos en que pro-cede la reclamación previa a la vía judicial, cierta con-gruencia entre reclamación y su contestación y el pos-terior debate procesal, en los términos establecidosen el artículo 72. ●

(8)Sobre las normas aplicables a los diferentes supuestos puede verse, entre otros, Palomar Olmeda, A.,Gestión y Procedimientos administrativos en materia de Seguridad Social, Manual de Formación, nú-mero 20, 2002.

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ANÁLISISANÁLISIS

LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA EN LOS

PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL

Profesora de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial. Universidad Complutense de Madrid

Nuria DE NIEVES NIETO

1. Introducción: La especificidadde la reclamación administrativaprevia

La reclamación administrativa previa constituye unprivilegio para la Administración que le permite, antesde enfrentarse a un proceso judicial, o bien reconside-rar su actuación accediendo a lo que el interesado so-licita y evitando así el posterior proceso o, en casocontrario, conocer con anterioridad el objeto de la pre-tensión, pudiendo preparar con mayor eficacia su de-fensa en el juicio(1).

Lejos de establecer un procedimiento único para lasreclamaciones administrativas previas al acceso a laJurisdicción Social, el legislador procesal prevé regu-laciones específicas para supuestos distintos deaquellos en los que la Administración es demandadacomo parte de una relación laboral, siendo el más sig-nificativo el que ha de seguirse en materia de Seguri-dad Social. En efecto, cuando la Jurisdicción compe-

tente en materia de Seguridad Social es la Social, elparticular está obligado a interponer previamente re-clamación administrativa, con el objeto de que la Enti-dad correspondiente reconsidere su postura evitandoel futuro juicio; en cambio, si aun en materia de Segu-ridad Social, la competencia para el conocimiento delos asuntos se encuentra atribuida a la JurisdicciónContencioso-Administrativa, decae la exigencia depresentar reclamación previa siendo procedente inter-poner recurso administrativo.

La impugnación de actos administrativos en materiade Seguridad Social cuyo conocimiento es atribuido ala Jurisdicción Social, queda excluida de la regulaciónde la LRJAP, cuya disposición adicional sexta remite alo establecido en la LPL(2).

Si lo dispuesto en los artículos 69 y 70 de la LPLhace referencia a la reclamación administrativa previaconsiderada ordinaria, el artículo 71 contiene una re-gulación específica para la reclamación previa relativaa la materia de Seguridad Social(3). En consecuencia,

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el régimen jurídico de la reclamación previa que seexige frente a las Administraciones en general cuandoactúan como empleadoras(4) es diferente a aquel rela-tivo a la reclamación administrativa que debe interpo-nerse en los procesos de Seguridad Social; en estecaso, los entes administrativos, los de la SeguridadSocial, actúan como gestores de los servicios públi-cos de su competencia. La reclamación previa en estamateria constituye, por comparación con la ordinariaprevista en el artículo 69 de la LPL, un privilegio mayorpara los entes gestores de la Seguridad Social; sobretodo porque no se establecen expresamente excep-ciones para supuestos concretos, lo que lleva a unsector doctrinal a considerar que esta figura otorgauna excesiva protección a dichos entes y a su actua-ción(5).

A su vez, la especialidad en la regulación de la recla-mación previa ha llevado al extremo de convertirla enun verdadero presupuesto procesal; "la reclamaciónprevia como privilegio de una de las partes en el pro-ceso no puede elevarse por la jurisprudencia a la con-dición de presupuesto procesal, con su consecuenciabásica de ser controlable de oficio por el órgano juris-diccional, pero sí puede hacerlo el legislador"(6), comoefectivamente ha hecho en esta materia, como vere-mos, a través del trámite de subsanación previsto enel artículo 139 de la LPL. A diferencia de la reclama-ción previa exigida cuando la Administración actúa enDerecho privado, en el supuesto específico del trá-mite administrativo previo en materia de SeguridadSocial, al igual que sucede con los recursos adminis-trativos, la reclamación previa asume la naturaleza deestricto presupuesto procesal irrenunciable por la Ad-

ministración y, por ello,directamente controlablepor el juez.

Se trata, en definitiva,de una exigencia legalque atiende al carácterpúblico de la parte de-mandada y que tiene suparalelismo en el recursodel artículo 46 de laLJCA, Ley 29/1998, de13 de julio(7).

2. Los sujetospasivos de lareclamaciónprevia

Ya dice el propio artí-culo 71 de la LPL, en suapartado primero, quepara demandar en mate-ria de Seguridad Socialdebe interponerse recla-

mación administrativa previa ante la Entidad gestora ola Tesorería General de la Seguridad Social. En efecto,el carácter de Administraciones Públicas que es atri-buible a las Entidades gestoras de la Seguridad Socialjustifica el singular privilegio que el Ordenamiento lesconcede(8).

Las Entidades gestoras de la Seguridad Social soncaracterizadas por el artículo 59 de la LGSS como las

LA IMPUGNACIÓN DEACTOS ADMINISTRATI-

VOS EN MATERIA DE SE-GURIDAD SOCIAL CUYO

CONOCIMIENTO ES ATRI-BUIDO A LA

JURISDICCIÓN SOCIAL,QUEDA EXCLUIDA DE LA

REGULACIÓN DE LA LRJAP, CUYA DISPOSICIÓNADICIONAL SEXTA REMITE

A LO ESTABLECIDO EN LA LPL

(1)Reiteradamente por SSTS, desde la de 9 de junio de 1988 (A. 5259) hasta la de 27 de diciembre de 2004(A. 56006). (2)Disposición adicional sexta de la Ley 30/1992: "La impugnación de los actos de la Seguridad Social yDesempleo, en los términos previstos en el artículo 2.º del texto articulado de la Ley de ProcedimientoLaboral, aprobado por Real Decreto Legislativo [2/1995, de 7 de abril], así como su revisión de oficio, seregirán por lo dispuesto en dicha Ley". (3)En cualquier caso, resulta indudable que la regulación establecida en aquellos artículos se aplica su-pletoriamente a las reclamaciones previas que ahora tratamos.(4)Vid. N. de Nieves, La reclamación administrativa previa en los procesos de trabajo, Valencia, Tirant LoBlanch, 2002, pp.63 y ss.(5)A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M.F. Fernández López, Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Va-lladolid, Trotta, 1995, p. 109.(6)J. Montero Aroca, M. Iglesias Cabero, J.M. Marín Correa y M. Sampedro Corral, Comentarios a la Leyde Procedimiento Laboral, Madrid, Civitas, 1993, T-I, p. 477.(7)A. Márquez Prieto, El proceso de Seguridad Social y la reducción de los privilegios administrativos,Granada, Comares, 1999, pp.60 y ss.(8)Por no tratarse de Entidades Gestoras, es obvio que no se exige reclamación administrativa previa encaso de demandar a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, asociaciones,fundaciones...; así lo ha confirmado la jurisprudencia, por ejemplo frente a la Institución Telefónica dePrevisión en STS de 4 de junio de 1990 (A. 5007) o la Mutua de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales, en SSTSJ Castilla-La Mancha, de 14 de octubre de 1994 (A. 4167), Galicia, de 1 de febrerode 1996 (A. 235), Extremadura, de 30 de junio de 1997 (A. 2651) o Cataluña, de 7 de diciembre de 1999 (A.7443)...

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ANÁLISISANÁLISIS

que "tienen la naturaleza de entidades de derecho pú-blico y capacidad jurídica para el cumplimiento de losfines que les están encomendados"(9). Concreta-mente, el artículo 57 de la misma Ley enumera comoEntidades gestoras las siguientes:

● El Instituto Nacional de la Seguridad Social, parala gestión y administración de las prestaciones econó-micas del sistema de la Seguridad Social, con excep-ción de las que se mencionan en el apartado c) delmismo artículo.

● El Instituto Nacional de la Salud, para la adminis-tración y gestión de los servicios sanitarios.

● El Instituto de Migraciones y Servicios Sociales,para la gestión de las pensiones de invalidez y de jubi-lación, en sus modalidades no contributivas, así comolos servicios complementarios de las prestaciones delos sistemas de la Seguridad Social, la asistencia a lasmigraciones interiores y la promoción e integración delos migrantes...

No obstante, el artículo 57 de LGSS no agota la enu-meración de Entidades gestoras, ya que existen otrasmencionadas en otros preceptos; así, el Instituto So-cial de la Marina, previsto en la disposición adicionaldecimonovena y, en el artículo 226 de la misma Ley,el Instituto Nacional de Empleo.

El proceso autonómico tuvo como resultado que al-gunas de las competencias en materia de SeguridadSocial fueran transferidas a las Comunidades Autóno-mas; así, debe considerarse a los organismos autonó-micos herederos de las competencias descentraliza-das, como Entidades gestoras de Seguridad Social, sibien dependientes administrativamente de la Admi-nistración autonómica a la que corresponden.

La Tesorería General de la Seguridad Social es, se-

gún el artículo 63 de la LGSS, "un Servicio común conpersonalidad jurídica propia, en el que, por aplicaciónde los principios de solidaridad financiera y caja únicase unifican todos los recursos financieros, tanto poroperaciones presupuestarias como extrapresupuesta-rias. Tendrá a su cargo la custodia de los fondos, valo-res y créditos y las atenciones generales y de los ser-vicios de recaudación de derechos y pagos de lasobligaciones del sistema de la Seguridad Social".

La naturaleza jurídica de estos entes viene especifi-cada en la disposición adicional sexta de la Ley6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funciona-miento de la Administración General del Estado al pre-cisar que a las Entidades gestoras y la Tesorería Ge-neral de la Seguridad Social les es de aplicación lacitada Ley en cuanto que organismos autónomos; noobstante, en lo referido al régimen de personal, eco-nómico-financiero, patrimonial y contable así como enlo relativo a la impugnación y revisión de sus actos yresoluciones, ha de estarse a lo dispuesto en la legis-lación específica, en la LGP y, sólo, supletoriamente, alo establecido en la Ley 6/1997(10).

Por último, en el supuesto de que hubiera que de-mandar a dos entes, la reclamación previa debe pre-sentarse ante los dos(11), pero si en el caso concretocomparecen en el juicio un ente gestor y la TesoreríaGeneral efectuando posición conjunta, debe tenersepor realizada la reclamación previa en relación con lasegunda, habida cuenta de la realizada ante el pri-mero(12).

De la acotación que acaba de hacerse del ámbitosubjetivo pasivo de la reclamación previa, se infiereque no cabe esta vía frente a los actos de Entidadescolaboradoras de la Administración de la SeguridadSocial por ser éstas privadas; es el caso de las Mutuasde Accidentes de Trabajo. Cuestión distinta es si cabe

(9)Vid. I. Duréndez Sáez, "Gestión de la Seguridad Social" en Curso de Seguridad Social (coord. A. Mon-toya Melgar), Madrid, S.P. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, 2.ª ed.,p.88 y sig.(10)I. Duréndez Sáez, op. cit., p. 87.(11)En STS de 14 de febrero de 1985 (A. 648), se considera que debió agotarse la vía administrativa encumplimiento de lo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral .–frente al Ministerio de Educación yCiencia–, no pudiendo estimarse que bastaba hacerlo contra el otro demandado, el Instituto Nacional deEmpleo, puesto que siendo los dos demandados se exigía el agotamiento de dicha vía previa respectode ambos.(12)STS de 5 de julio de 1985 (A. 3689) o la STSJ de Castilla-La Mancha, de 17 de octubre de 1995 (A.4033) en la que se dice que si bien el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General dela Seguridad Social tienen entidad jurídica propia e independiente, no cabe desconocer la interrelaciónentre los mismos, como lo acredita el hecho de que su representación letrada es única, de manera queel ejercicio de la reclamación previa ante la Tesorería cumplió con la finalidad propia de la misma no sóloante el indicado servicio común, sino también ante la Entidad Gestora, de manera que antes de la inicia-ción del procedimiento y durante el transcurso del mismo existía perfecto conocimiento de la pretensiónejercitada por el actor, pudiéndose haber evitado, en su caso, el acceso a la vía judicial. Vid. J.B. Lorenzode Membiela, La reclamación previa en el procedimiento ante la Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi,1998, p. 248.

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la reclamación previa, no ya ante las Mutuas sinofrente a sus actos. También esto se entendía excluidoen el anterior marco legal [STSJ Cataluña, de 9 deenero de 1998 (A. 158)] ante lo que reacciona la re-forma introducida por la Ley 24/2001, de 27 de di-ciembre, en el artículo 71 de la LPL estableciendo que“si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dic-tada por una entidad colaboradora, la reclamación pre-via se interpondrá... ante el órgano correspondientede la Entidad gestora o Servicio común...”. Dicha re-forma, como se observa, antepone el carácter colabo-rador de la Administración de estas Entidades a suforma privada de personificación, pues equipara a lasMutuas con las propias entidades gestoras en lo quea la reclamación administrativa previa se refiere: nosólo porque quepa reclamación previa frente a sus ac-tos sino también porque el precepto codifica dichosactos de la Entidad colaboradora como “resoluciónexpresa o presunta”. Su administrativización o publifi-cación resulta, pues, manifiesta.

3. El ámbito de aplicación de lareclamación previa

El artículo 71 de la LPL dispone la necesidad de in-terponer reclamación administrativa previa ante la En-tidad Gestora o la Tesorería General de la SeguridadSocial para formular demanda en materia de Seguri-dad Social. Se encuentran obligados a plantear recla-mación administrativa previa los particulares que de-manden a la Administración con relación a cuestionesreferidas al reconocimiento y disfrute de las prestacio-nes de la Seguridad Social, incluidas, como dice el ar-tículo 2.b) de la LPL, las de desempleo; del mismomodo, se encuentran obligados con relación a mate-rias directamente vinculadas a la acción protectoratanto para el Régimen General como para los Espe-ciales, así como las pretensiones deducidas sobrematerias de asistencia social siempre que el orga-nismo encargado de la gestión aparezca integrado enla estructura orgánica del sistema público de Seguri-dad Social(13).

En todo caso, quedan exceptuados los siguientessupuestos:

1.º Aunque se trate de materia de Seguridad Social,obviamente, las cuestiones que no son competenciade la Jurisdicción Social como por ejemplo los actos

de gestión recaudatoria acargo de la Tesorería [ar-tículo 3b) de la LPL] o lasreclamaciones de funcio-narios sobre el régimenespecial de SeguridadSocial [artículo 3a) de laLPL].

2.º Ciertas manifesta-ciones de la SeguridadSocial complementariascomo los sistemas demejora de la acción pro-tectora, incluidos loscontratos de seguro y losplanes de pensionescuya causa derive de uncontrato de trabajo o deun convenio colectivo[artículo 2.c) de la LPL];así como también los su-puestos en que se de-cide acerca de las rela-ciones entre asociados y

las Mutualidades o entre las fundaciones laborales oentre éstas y sus beneficiarios sobre cumplimiento,existencia o declaración de sus específicos derechosy obligaciones, relacionados con los fines propios deesas Entidades [artículo 2.d) de la citada Ley]. Estosasuntos, si bien están sometidos al Orden Jurisdiccio-nal Social, no se encuadran en el sistema público deSeguridad Social, al que hace referencia la exigenciade reclamación administrativa previa(14).

3.º Las demandas dirigidas contra Entidades gesto-ras o contra la Tesorería de la Seguridad Social en ma-terias laborales derivadas de la condición de emplea-doras de aquéllas. En estas materias el supuesto quese aplica es el correspondiente a la pretensión de quese trate y la reclamación previa que exige es la ordina-ria prevista en el artículo 69 de la LPL(15).

4.º Las pretensiones que, aunque tramitadas a tra-vés de la modalidad procesal de Seguridad Social, sedirijan contra sus beneficiarios; tratándose en estoscasos de la revisión de los actos declarativos de dere-chos en perjuicio de los beneficiarios, en los términosprevistos en el artículo 145 de la LPL.

5.º Las demandas dirigidas contra las Entidades

EL RÉGIMEN JURÍDICO DELA RECLAMACIÓN PREVIA

QUE SE EXIGE FRENTE ALAS ADMINISTRACIONES

EN GENERAL CUANDOACTÚAN COMO

EMPLEADORAS, ESDIFERENTE A AQUÉL

RELATIVO A LARECLAMACIÓN

ADMINISTRATIVA QUEDEBE INTERPONERSE EN

LOS PROCESOS DESEGURIDAD SOCIAL

(13)J.J. Fernández Domínguez, "Reclamación administrativa previa", en Diccionario Procesal Social (G.Barreiro, P. Cachón, F. Cavas, A. Desdentado y J.J. Fernández Domínguez), Madrid, Civitas, 1996, p. 655.(14)M.A. Narváez Bermejo, "La reclamación previa al ejercicio de la acción judicial", en AL, 1994-I, p. 136y 137.(15)Vid. STSJ de Murcia, de 11 de mayo de 1992 (A. 2407) o STSJ del País Vasco, de 3 de mayo de 1994(A. 2272).

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Gestoras o la Tesorería en las que se invoque, comoprevé el artículo 139 de la LPL, la lesión de un derechofundamental, en las que el interesado opta por aco-gerse al procedimiento específico de tutela de los de-rechos de libertad sindical –artículos 175 y siguientes-en cuyo caso se está ante un proceso que, por ur-gente y preferente, queda excluido de la exigencia dela reclamación administrativa previa-(16).

Al margen de lo apuntado hasta ahora, es conve-niente detenerse en una cuestión que puede plantearalgún problema, cual es la referida a la materia de ac-cidentes de trabajo y enfermedades profesionales, enla que la responsabilidad de las Entidades gestoras oServicios comunes no es principal sino subsidiaria(17).En la actualidad, tales supuestos no se exceptúan dela exigencia de la reclamación previa, al contrario de loque ocurría antes de la vigente LPL y de su antece-sora de 1990(18); no obstante, aun siendo cierta la afir-mación de que es necesaria la reclamación adminis-trativa previa en la mayoría de pretensiones derivadasde accidentes de trabajo o enfermedades profesiona-les, no lo es en todas. Así, en aquellas en las que laEntidad gestora o el Servicio común no tienen atri-buido el reconocimiento de la prestación discutida, sinperjuicio de la necesidad de demandarlos por la res-ponsabilidad subsidiaria que se les atribuye. Y, al res-pecto, si bien, de un lado, la doctrina judicial se ha in-clinado por entender que la reclamación previa resultainnecesaria debido a que la Entidad gestora carece defacultades para decidir sobre la pretensión(19), deotro, alegándose la literalidad de la norma, se ha exi-gido tal requisito(20). El TS ha unificado doctrina al res-pecto, en su sentencia de 18 de marzo de 1997 (A.2569), diciendo que resulta innecesaria la reclamaciónprevia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Socialy la Tesorería en la materia de Seguridad Social rela-

tiva a accidentes de trabajo cuando frente a la Admi-nistración de la Seguridad Social no se pretenda la res-ponsabilidad directa en el reconocimiento de los dere-chos o abono de las prestaciones reclamadas sinosólo el cumplimiento de responsabilidades subsidia-rias(21).

4. Las especialidades delprocedimiento de reclamaciónprevia en materia de SeguridadSocial

A. LA DIFERENTE TRAMITACIÓN DE

RECLAMACIÓN EN FUNCIÓN DE LA

EXISTENCIA O NO DE RESOLUCIÓN EXPRESA

El artículo 71 de la LPL, en su nueva redacción trasla reforma introducida por el artículo 42 de la Ley24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social, distingue entre latramitación prevista en caso de que la Entidad gestorao Servicio común haya dictado acuerdo o resoluciónfrente al que se pretenda reclamar, aquella otra quedetermina el procedimiento a seguir si, no existiendoresolución expresa, ha transcurrido el plazo en el quedeba entenderse producido el silencio administrativoy, en fin, el trámite correspondiente en el supuesto enel que la Entidad esté obligada a proceder de oficio yno se produzca resolución o acuerdo.

a) Reclamación previa frente

a resolución expresa.

El apartado segundo del artículo 71 de la LPL señalaque si la Entidad correspondiente hubiera dictado unaresolución o un acuerdo(22) contra el que el interesado

(16)El particular puede también optar por acudir a la modalidad procesal especial de Seguridad Social, encuyo caso sí debe agotarse la vía administrativa previa. A primera vista parece que se está ante un su-puesto que contradice lo previsto en los artículos 70 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral; pero la ju-risprudencia señala que lo que hace dicha Ley es ofrecer al sujeto que sufre una vulneración de sus de-rechos fundamentales en materia de Seguridad Social, la posibilidad de acudir a uno u otro proceso. Vid.STC 81/1992, de 28 de mayo, con relación a la conciliación ante el IMAC.(17)A. Blasco Pellicer, "La reclamación administrativa previa en la modalidad procesal de Seguridad So-cial" en REDT, n.º 95, 1999, pp.352 a 354.(18)"Probablemente, se trata de una laguna del legislador delegado, pues quizás la Ley de Bases estabapensando en dichos procesos al indicar que en las demandas formuladas contra las Entidades gestoraso los Servicios Comunes de la Seguridad Social, se acreditará haber interpuesto la reclamación previa,«salvo las excepciones que se determinen»; excepciones que luego no contempló el Texto Articulado de1990, ni contempla el vigente TRLPL". A. Montoya Melgar, J.M. Galiana Moreno, A.V. Sempere Navarroy B. Ríos Salmerón, Curso de Procedimiento Laboral, 7.ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 185.(19)Vid. SSTSJ del País Vasco, de 14 de junio de 1994 (A. 2670), y de Canarias (T.), de 23 de mayo de 1996(A. 2152).(20)Vid. SSTSJ de Canarias (L.P.), de 28 de marzo de 1995 (A. 1011) y de Castilla y León (B.), de 10 de ju-lio de 1996 (A. 3221).(21)STS de 18 de marzo de 1997 (A. 2569). En el mismo sentido vid. A. Baylos, J. Cruz Villalón, M.F. Fer-nández, Instituciones de Derecho Procesal Laboral, p. 379.

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se propusiera demandar, la reclamación administra-tiva previa debería interponerse frente al órgano quelo dictó. En este caso existe resolución expresa con laque el particular no está conforme y para impugnarlaante la Jurisdicción, previamente, debe presentar re-clamación administrativa. El plazo que se le concedepara que lleve a cabo tal trámite es, según el artículoapuntado, el de los treinta días siguientes a la fechaen la que se le notificó la resolución. Dicho plazo detreinta días debe ser contado en días hábiles, de losque se excluye el día de la presentación de la recla-mación previa.

b) Reclamación previa frente a resolución tácita

Si no se produce resolución expresa de la EntidadGestora o Servicio común, dice el apartado segundodel artículo 71 de la LPL que “la reclamación previadeberá interponerse... en el plazo de treinta días...desde la fecha en que, conforme a la normativa regu-ladora del procedimiento de que se trate, deba enten-derse producido el silencio administrativo ”.

Nada pacífica había sido la doctrina con relación alsentido que debía atribuirse al texto, poco explícitoentonces, del artículo 71.3 de la LPL de 1995. Algúnautor había propuesto que la interpretación de tal artí-culo pasaba por exigir al particular un triple escrito desolicitud: la petición inicial, la denuncia de la mora y,en fin, la reclamación administrativa previa; trámiteséstos a todas luces excesivos al complicar injustifica-damente su labor de defensa(23).

Más generalizada fue la opinión de un sector de ladoctrina judicial que venía exigiendo en su interpreta-ción del artículo 71.3 de la LPL de 1995, un procedi-miento cuyos trámites consistían en: petición inicial,vencimiento del plazo para resolver, denuncia de lamora, denegación (expresa o presunta) y demanda.Dicha doctrina se pronunciaba diciendo que, en casode que no hubiera respuesta expresa a una petición

inicial, debía remitirseuna solicitud para que sedictara, es decir, debíadenunciarse la mora(24);de modo que, segúnesto, no debía conside-rarse reclamación previala solicitud inicial de unaprestación(25). El TSJ dela Comunidad Valen-ciana, en su sentenciade 13 de enero de 1997(A. 53), recordaba asi-mismo que "la peticióninicial de una prestaciónno es ni puede ser en-tendida como reclama-ción previa, ya que ellosupondría la desapari-ción de la misma, cosaen absoluto pretendidapor la LPL cuando afirmasu necesidad en elmismo artículo 71.1... lasolicitud inicial no es ja-más reclamación previasino petición inicial. Sise responde expresa-mente, hay que hacerreclamación previa. Si nose responde, el intere-sado puede solicitar quese dicte la resolución ex-presa (71.3), y esto equi-valdrá a reclamación pre-via, esta llamadadenuncia de la mora,este escrito que no pide

nada en orden al derecho material, sino únicamentepide que se resuelva"; o, en igual sentido, en la sen-

A DIFERENCIA DE LARECLAMACIÓN PREVIA

EXIGIDA CUANDO LAADMINISTRACIÓN ACTÚA

EN DERECHO PRIVADO,EN EL SUPUESTO

ESPECÍFICO DEL TRÁMITEADMINISTRATIVO PREVIO

EN MATERIA DESEGURIDAD SOCIAL, AL

IGUAL QUE SUCEDE CONLOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS, LARECLAMACIÓN PREVIA

ASUME LA NATURALEZADE ESTRICTO

PRESUPUESTO PROCESALIRRENUNCIABLE POR LA

ADMINISTRACIÓN Y, PORELLO, DIRECTAMENTE

CONTROLABLE POR ELJUEZ

(22)“La reclamación previa... sólo cabe frente... al acto que pone fin a la vía administrativa... en este caso,la conjunción disyuntiva “o” que utiliza al precepto hay que entenderla en su sentido de equivalencia oequiparación de los términos “resolución” y “acuerdo” como actos de conclusión administrativa”. SSTSde 9 de julio de 2003 (A. 6394), de 14 de julio de 2003 (A. 8933), de 5 de noviembre de 2003 (A. 7603), de19 de enero de 2005 (A. 1998). (23)"En definitiva, ahora igual que en la situación normada por la Ley de 1980 son necesarios dos escri-tos, el de solicitud y el de denuncia, a los que habrá que añadir un tercero, el de la reclamación previa sihay resolución expresa después de la denuncia". F.J. Delgado, "La modalidad procesal de Seguridad So-cial" en AL, nº 28, 1992, p.519. Para Juanes Fraga, en cambio, "no parece que exista base legal para estainterpretación, que además de pecar de excesivo formalismo ofrece la dificultad de que no existe preci-sión legal sobre cuánto tiempo ha de transcurrir para que el interesado pueda denunciar la mora", en"Vías previas en materia de Seguridad Social" en Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, Madrid,MTSS, 1993, p. 234. (24)STSJ de Valencia, de 18 de abril de 1996 (A. 1297), de 17 de octubre de 1996 (A. 3001) y de 13 de enerode 1997 (A. 53).(25)En este sentido vid. A.M. Lorca Navarrete, R. Ruiz Jiménez y I. Álvarez Sacristán, Comentarios a la Leyde Procedimiento Laboral con formularios y jurisprudencia, Madrid, Dykinson, 1993, p. 331.

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tencia de 12 de diciembre de 1996 (A. 4114), insistíaen que "la jurisprudencia ha venido interpretandodesde antiguo esta norma (ya en los textos procesa-les anteriores) en el sentido de exigir, tras la peticióninicial sin respuesta, que el interesado solicite que sedicte esa resolución expresa: lo que se denominaba“denuncia de la mora”, y este escrito segundo es elque equivale a reclamación previa". En todo caso, ladenuncia de la mora desapareció de la legislación so-bre el régimen jurídico de las Administraciones Públi-cas y procedimiento administrativo común(26) lo que,sin embargo, en nada afectó a la conclusión extraídasobre la necesidad de deducir un segundo escrito quecumpliera la función de reclamación administrativaprevia.

Frente a tal interpretación que exigía la presentaciónde dos escritos, el de petición inicial y el de denunciade la mora o reclamación administrativa previa, sesostuvo otra postura, más acorde con la pura literali-dad de la anterior redacción del artículo 71.3 de la LeyProcesal, basada en que la falta de contestación enplazo de los órganos correspondientes hacía que lamera solicitud inicial tuviera el valor de reclamaciónprevia(27). Tampoco faltó doctrina judicial que se pro-nunciara en este sentido al considerar que la Ley atri-buía, en los supuestos en los que la petición inicial noiba seguida de contestación en plazo, a dicha solicitudel valor de reclamación administrativa previa que-dando, por tanto, expedita la vía judicial por el merotranscurso del tiempo fijado reglamentariamente paradictar resolución(28). Otro tanto ocurría, según estaposición, en los casos en los que existía contestación

expresa del órgano correspondiente. También enton-ces la solicitud inicial tendría valor de reclamación pre-via, de manera que, tras dicha solicitud, podía auto-máticamente acudirse a la vía judicial –considerándoseinaceptable la exigencia de presentación de reclama-ción administrativa previa frente a la resolución ex-presa de la petición inicial(29)–.

El TC, por último, tendió hacia esta última interpre-tación flexibilizadora en su sentencia 355/1993, de 29de noviembre, al considerar que el artículo 71.3 de laLPL no exigía el agotamiento del doble trámite de so-licitud inicial y posterior reclamación previa antes deformalizar la demanda ya que otorgaba a aquélla el va-lor de reclamación previa, que abría la posibilidad deacudir a la jurisdicción una vez que expresa o tácita-mente se había denegado. En efecto, en la citada sen-tencia se decía que "frente a la ambigua dicción delart. 61 de la LPL de 1980, que propició que los Tribu-nales laborales estimaran imprescindible formular unaatípica denuncia de mora tras la primera petición,ahora el vigente texto articulado –teniendo en cuentaquizá la doctrina sentada en la STC 60/1989– eliminala exigencia de agotar un doble trámite antes de for-malizar la demanda, otorga a la solicitud inicial el valorde reclamación previa, que deja expedito el acceso ala jurisdicción una vez denegada expresamente o porsilencio administrativo. El órgano judicial, sin em-bargo, olvidando que la ratio legis de la reclamaciónprevia queda plenamente cumplida con una sola peti-ción, exigió una duplicidad de trámites que, ademásde no desprenderse de la normativa aplicable, era in-necesaria porque la Administración ya había conocido

(26)Ha de tenerse presente, con relación a las disposiciones generales de los procedimientos adminis-trativos, que el artículo 43.5 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y relativo alsilencio de la Administración, dispone que: "los actos administrativos producidos por silencio adminis-trativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica,pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debedictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido y su existencia puede seracreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho...". La nueva redacción de este artículoha eliminado, como decimos, la exigencia de la denuncia de la mora frente a la falta de pronunciamientode la Administración.(27)J. Montero Aroca, M. Iglesias Cabero, J.M. Marín Correa y M. Sampedro Corral, Comentarios a la Leyde Procedimiento Laboral, T-I, p. 480, A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M.F. Fernández López, Institucio-nes de Derecho Procesal Laboral, p.111 y A. Blasco Pellicer, "La reclamación administrativa previa en lamodalidad procesal de Seguridad Social" en REDT, n.º 95, 1999, p.357.(28)SSTSJ de Cataluña, de 20 de mayo de 1993 (A. 2524), de Madrid, de 1 de febrero de 1994 (A. 817), deAndalucía, de 12 de enero de 1996 (A. 68) y de Castilla la Mancha, de 3 de marzo de 2004 (A. 163720)–aplicando la redacción anterior a la Ley 24/2001–.(29)P. Cachón, "Otras reformas en el proceso social" en Reforma y crisis del proceso social, Pamplona,Aranzadi, 1997, p. 217.(30)Vid. A.V. Sempere Navarro, "Comentario a la sentencia 355/1993" en Jurisprudencia Constitucionalsobre de Trabajo y Seguridad Social T-XI, Madrid, Civitas, 1993, ref. 802, p. 846 y sig. y J.M. García Al-fonso, "A propósito de la reclamación administrativa previa", REDT, n.º 73, 1995, p. 853 y ss.(31)En el mismo sentido SSTSJ de Castilla La Mancha, de 12 de enero de 2001 (A. 771) y de 3 de marzode 2004 (A. 163720) –aplicando la anterior redacción del apartado 3– . (32)Vid. A. Montoya Melgar, "Comentario a la sentencia 194/1997" en Jurisprudencia Constitucional so-bre Trabajo y Seguridad Social, T-XV, 1997, ref. 1003, pp. 220 y ss.

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y desestimado expresamente la pretensión del intere-sado"(30). En el mismo sentido se pronunció la STC194/1997, de 11 de noviembre(31), al declarar que elTSJ de la Comunidad Valenciana había exigido inco-rrectamente la duplicidad de solicitudes cuando la fi-nalidad de la reclamación administrativa había que-dado ya materialmente satisfecha al haber conocido ydesestimado expresamente la Administración la pre-tensión del demandante(32).

En definitiva, como se ha visto, tanto el tenor literalde la anterior redacción del artículo 71.3 de la LPLcomo la jurisprudencia dictada sobre el mismo por elTC abocaban a entender que, en este caso, no se re-quería al interesado instar un segundo procedimientopara que la Administración reconsiderara su postura,lo que ciertamente redundaba en beneficio de dichointeresado y del ejercicio de su derecho a la tutela ju-dicial efectiva, pero también desnaturalizaba la institu-ción –ya que su fundamento es dar opción para la re-consideración de un asunto– y manifestaba laincongruencia con el régimen establecido por el legis-lador en otros supuestos de reclamación administra-tiva previa.

En acertada opinión de Montoya Melgar –acordecon el sentido del nuevo texto– no parece que la re-dacción de 1995 del artículo 71.3 de la LPL equipararala petición administrativa inicial a la reclamación admi-nistrativa previa ya que "la voluntad del legislador, alexigir el cumplimiento de la reclamación administra-tiva previa, es la de añadir a la resolución administra-tiva inicial un nuevo trámite que permita a la Adminis-tración decisora la posibilidad de una reconsideraciónde la cuestión antes de ser demandada judicial-mente"; así, considerar que la anterior redacción de laLey procedimental "quiso eliminar el “doble trámite”es contradictorio con la regulación contenida en el ar-tículo 71.2 y lleva demasiado lejos los afanes antifor-malistas del TC. Pues decir que la finalidad de la recla-mación administrativa previa “había quedadomaterialmente satisfecha al haber ya conocido y de-sestimado expresamente la Administración la preten-sión de la demandante” es tanto como suprimir la exi-gencia legal de tal trámite e ignorar el precepto de laLPL en el que se sustenta"(33).

En la actualidad, no queda duda, tras la reforma de2001, de que la voluntad del legislador es la formaliza-ción por el particular de una doble solicitud: en primerlugar, la petición inicial de resolución y, en caso de

que tal resolución debaentenderse denegadapor silencio administra-tivo se le exige, en se-gundo lugar, la interpo-sición de la reclamaciónprevia(34).

c) Reclamación pre-

via frente a la omisión

de resolución en pro-

cedimientos iniciados

de oficio.

Cuando en el recono-cimiento inicial o la mo-dificación de un acto oderecho en materia deSeguridad Social la En-tidad correspondienteesté obligada a proce-der de oficio y no seproduzca resolución oacuerdo, el interesadopuede solicitar que sedicte; solicitud a la queel apartado tercero delnuevo artículo 71 de laLPL atribuye, inequívo-camente en su nuevaredacción, valor de re-clamación previa.

De nuevo la interpretación de este trámite ha sidotradicionalmente problemática y supuso, hace algúntiempo, que las diversas tendencias doctrinales y ju-risprudenciales se enfrentaran. El problema que seplanteaba consistía en determinar si la solicitud diri-gida a la Entidad u organismo correspondiente paraque se pronunciara asumía el valor de reclamación ad-ministrativa previa. En efecto, la dicción del artículo 61de la LPL de 1980 era imprecisa al establecer que "enel caso de no existir resolución o acuerdo iniciales, elinteresado podrá solicitar que se dicte por la Entidadgestora. Si transcurridos cuarenta y cinco días desdela presentación de la solicitud no recae resolución oacuerdo de la Entidad gestora, quedará expedita la ac-ción para ante la Magistratura de Trabajo, la que de-berá ejercitarse en el plazo de treinta días siguientes.Esta solicitud se dirigirá genéricamente a la Entidadgestora o al Centro u órgano que se entienda compe-

LA VOLUNTAD DELLEGISLADOR ES LA

FORMALIZACIÓN POR ELPARTICULAR DE UNA

DOBLE SOLICITUD: ENPRIMER LUGAR, LA

PETICIÓN INICIAL DERESOLUCIÓN Y, ENCASO DE QUE TAL

RESOLUCIÓN DEBAENTENDERSE

DENEGADA PORSILENCIO

ADMINISTRATIVO SE LEEXIGE, EN SEGUNDO

LUGAR, LAINTERPOSICIÓN DE LARECLAMACIÓN PREVIA

(33)A. Montoya Melgar, "Comentario a la sentencia 194/1997" en Jurisprudencia Constitucional sobreTrabajo y Seguridad Social, T-XV, ref. 1003, pp. 222 y 223.(34)Confirmado por SSTSJ del País Vasco, de 13 de mayo de 2003 (A. 1411) y de 1 de octubre de 2003 (A.41510).

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tente para resolver por razón de la materia"(35). Con-forme a reiterada doctrina del TCT, el plazo de cua-renta y cinco días no debía ser computado desde el si-guiente al de la presentación del escrito solicitandoacuerdo o resolución expreso, sino desde el siguienteal de la presentación del escrito que denunciaba lamora. Si bien dicho escrito de denuncia de mora noaparecía expresamente mencionado en el artículo 61de la LPL de 1980, sí era exigido por la jurisprudenciadel citado Tribunal(36).

Tras esta primera postura adoptada con relación alos trámites exigidos al particular que pretendía de-mandar a la Administración en materia de SeguridadSocial la interpretación que se atribuyó, siguiendo suliteralidad, al artículo 71.3 de la LPL de 1990(37) fueque, ante la falta de pronunciamiento de la Entidad co-rrespondiente, podía dirigirse al correspondiente ór-gano solicitud de pronunciamiento con valor de recla-mación administrativa previa, simplificándose así laexigencia del doble trámite. En palabras de AlonsoOlea, Miñambres y Alonso García, "con ello se eliminala llamada “doble reclamación”: una primera pidiendoque se dicte el acto y una segunda reclamando, en sucaso, contra el acto dictado; la primera sirve a ambosefectos"(38).

La aportación de la nueva redacción del artículo 71.3de la LPL puede ser valorada en un sentido positivo.La Ley 24/2001 hace una distinción a todas luces ne-cesaria a la vista de la anterior redacción del citado ar-tículo que llevaba casi inevitablemente a la confusiónde dos trámites bien distintos en función de los su-puestos de hecho que generaban su aplicación; tal erael caso, anteriormente expuesto, de la falta de pro-nunciamiento de la Entidad previa petición del intere-sado y, de otro lado, de oficio con relación al recono-cimiento inicial de un derecho(39). Afortunadamente,la distinción ha sido introducida en el nuevo texto; así,en casos como el reconocimiento del derecho de unsujeto al recargo de las prestaciones por accidente detrabajo por infracción de medidas de seguridad en el

trabajo(40), si la Administración no emite resolución oacuerdo, el afectado habrá de solicitar a la Administra-ción que se pronuncie teniendo dicha solicitud valorde reclamación previa.

De otro lado, en la primera lectura de la nueva re-dacción del precepto citado, podría echarse en falta–al igual que en el caso de la resolución tácita– la re-ferencia a los plazos en los que deba entenderse de-negado el reconocimiento inicial o la modificación deun derecho en materia de Seguridad Social, conside-rándose que la Ley deja una laguna normativa nadadeseable para el interesado, sin embargo no debe per-derse de vista que nos estamos refiriendo a un proce-dimiento administrativo y, por ende, que a falta de unaregulación específica sobre el plazo máximo para re-solver, puede estarse al plazo máximo (de tres me-ses) supletorio establecido en el artículo 42.3 de laLey 30/1992.

B. LA ESPECIALIDAD EN LOS PLAZOS

DE TRAMITACIÓN

La presentación del escrito de reclamación previadebe efectuarse ante la propia Entidad que emite laresolución y, en concreto, en la delegación, sucursal oagencia de la misma o a través del Servicio de Co-rreos(41); asimismo, se permite, por el artículo 38.4 dela LGJAP, la presentación de los escritos en las de-pendencias de la Administración estatal, autonómicao local con la que se hubiera suscrito el oportuno con-venio.

a) La contestación de la reclamación previa

La redacción del apartado cuarto del artículo 71 de laLPL de 1990 imponía a la Entidad a la que se dirigía lareclamación que debía "contestar expresamente en elplazo de cuarenta y cinco días" entendiéndose dene-gada la petición por silencio administrativo, en casocontrario. La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Me-didas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, atri-buyó al citado apartado una nueva redacción que re-

(35)Vid. R. Martínez Emperador, "El proceso de Seguridad Social" en Jornadas Técnicas sobre SeguridadSocial, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Seguri-dad Social, 1983, p. 123. (36)SSTCT de 22 de octubre de 1974 (A. 4215) y de 25 de marzo de 1982 (A. 1844).(37)“En el caso de no existir acuerdo o resolución inicial, el interesado podrá solicitar que se dicte por laEntidad correspondiente, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa”. (38)M. Alonso Olea, C. Miñambres y R.M. Alonso García, Derecho Procesal del Trabajo, 12.ª ed., Madrid,Civitas, 2004, p. 262.(39)STSJ de Madrid, de 27 de diciembre de 2004 (A. Prov. 56006). (40)Artículo 123 LGSS. (41)STS de 2 de enero de 1997 (A. 23).(42)Vid., sobre la evolución reciente de la redacción de este apartado en A. Montoya, J.M. Galiana, A.V.Sempere, J. Luján, B. Ríos, F. Cavas y A. Cámara, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, Cizur,Thomson-Aranzadi, 2003, pp. 236 y 237.

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zaba: "en los dos supuestos anteriores, la entidad de-berá contestar expresamente en los plazos reglamen-tariamente establecidos. En caso contrario, se enten-derá denegada la petición por silencio administrativo".Así, si antes se establecía un plazo común de cua-renta y cinco días para todas las materias relativas aSeguridad Social, después la Ley remitió a plazos dis-tintos en función de las diferentes regulaciones derango reglamentario que se aplicaran a cada una delas materias concretas(42).

De nuevo este trámite ha sido modificado por la Ley24/2001, de 27 de diciembre, cuyo artículo 42 da unanueva redacción al apartado 4.º del artículo 71 de laLPL: “formulada reclamación previa en cualquiera delos supuestos mencionados en el presente artículo, laEntidad deberá contestar expresamente en el plazode cuarenta y cinco días. En caso contrario se enten-derá denegada la reclamación por silencio administra-tivo”; volviéndose así al plazo establecido en la LPL de1990 que ha sido considerado más adecuado para evi-tar la inseguridad creada en el administrado con rela-ción a la anterior diversificación de los plazos para laresolución de la reclamación.

b) La interposición de la demanda

El apartado quinto del artículo 71 de la LPL disponeque la demanda debe formularse en el plazo de treintadías a contar desde la fecha en que se notifique la de-negación de la reclamación previa o, en su caso,desde el día en que se entienda denegada la peticiónpor silencio administrativo(43). Así, si la denegación estácita, esto es, si a la solicitud inicial no siguiese con-testación expresa o si existiendo reclamación admi-nistrativa previa ésta no se resuelve, la demanda de-berá presentarse en el plazo de treinta días que

empiezan a contar desde el siguiente a aquel en elque deba entenderse desestimada la solicitud inicial ola reclamación previa por silencio administrativo.

Varias son las cuestiones sobre las que la jurispru-dencia se ha pronunciado, interpretando las palabrasdel artículo 71 de la LPL; entre ellas, brevemente, re-cordamos:

● Es considerada válida la demanda presentada an-tes de la finalización del plazo previsto para la desesti-mación tácita de la reclamación previa, siempre que eljuicio se celebre con posterioridad al transcurso de di-cho plazo(44).

● Resulta igualmente válida la demanda interpuestauna vez transcurrido el plazo de treinta días siguientesa aquel en que debió entenderse desestimada la re-clamación por silencio administrativo, pero dentro delos treinta siguientes a la resolución extemporáneaexpresamente denegatoria de la reclamación. Demodo que se entiende que la contestación de la Ad-ministración fuera del plazo establecido al efecto porla Ley, reabre un nuevo período de treinta días para lainterposición de la demanda ante el órgano judicial.Para Alonso Olea, Miñambres y Alonso García, éstaes una atrevida doctrina del TS "en cuanto interpreta-ción desmesurada del artículo 71.5, y en cuanto apo-yada en normas de procedimiento administrativo (y enjurisprudencia de la Sala 3.ª)(45) no aplicables a la Se-guridad Social, como ha confirmado la LRJyPA, dispo-sición adicional 6.ª"(46).

● Se declaran inhábiles los días del mes de agostoen el cómputo del plazo de 30 días para interponer lademanda en materia de Seguridad Social(47). En estossupuestos se considera de aplicación el artículo 43.4de la LPL ya que se entiende que el plazo del artículo

(43)Vid. STSJ de Cataluña, de 12 de enero de 2005 (A. 64707).(44)Con relación a esto dice la STS de 17 de diciembre de 1996 (A. 9718) que la finalidad de la reclama-ción previa "es evitar el proceso, dando ocasión al Ente Gestor para acoger la pretensión que merezcaserlo, al tiempo de eludir una reclamación que pueda sorprender al órgano público. De ahí que, cuandola reclamación previa se produce con el lapso preciso para que tales propósitos sean alcanzados nopuede negarse su eficacia preprocesal. En este supuesto sucede, además, que la resolución impugnadalo fue, mediante la presentación de la demanda, dentro del plazo de treinta días (hábiles) establecido porel invocado artículo 71 de la Ley Procesal, lo que evidenciaba que el interesado no se aquietaba con ladecisión de la Entidad Gestora, y manifestaba su disconformidad, dentro del plazo legal. Si a ello se uneque los avatares procesales han dado lugar a que se produzca la reclamación previa y la resolución de-sestimatoria de la misma, ambos actos con anterioridad a la celebración del juicio, se concluye que la na-turaleza del requisito ha sido respetada (por anterior al juicio), y su finalidad satisfecha". En igual sentidovid. las SSTSJ de Cataluña, de 26 de noviembre de 2003 (A. 30) o de Castilla y León (V.), de 30 de sep-tiembre de 2005 (A. 241996).(45)En palabras de la citada STS de 30 de octubre de 1995 (A. 7934): "Con esta nueva redacción del pre-cepto [art.71.5] parece claro que se ha sintonizado con la jurisprudencia antes aludida [administrativa]que, sobre la base de la obligación que a la Administración se impone resolver expresamente y la ficciónlegal que el silencio administrativo constituye, precisamente en beneficio del litigante, autoriza a quiensolicita una prestación de la Seguridad Social a contar el plazo de treinta días para formular su demanda,bien desde que se entiende denegada la petición por silencio administrativo, bien desde la fecha en quese notifique la denegación de la reclamación previa, en el supuesto de haber esperado a conocer dicharesolución expresa y su concreta fundamentación".

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ANÁLISISANÁLISIS

71.5 de la misma Ley –sin ser procesal ni judicial– esde naturaleza preprocesal, por situarse entre un actoadministrativo y su impugnación en vía procesal(48).

C. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA

INTERPOSICIÓN DE LA RECLAMACIÓN PREVIA

Como ocurre con la reclamación previa ordinaria, yestablecen los artículos 73 de la LPL y 121.2 de la LRy JAP, la presentación de la reclamación previa inte-rrumpe los plazos de prescripción, debiendo reanu-darse el cómputo al día siguiente de la resolución ex-presa o del transcurso del plazo previsto en caso defalta de contestación. De igual manera, la reclamaciónprevia suspende la caducidad, reanudándose al día si-guiente de la resolución expresa o tácita de la misma.

En materia de prescripción de prestaciones de laSeguridad Social, debe tenerse presente que, segúnel artículo 43 de la LGSS, "el derecho al reconoci-miento de las prestaciones prescribirá a los cincoaños, contados desde el día siguiente a aquel en elque tenga lugar el hecho causante de la prestación deque se trate, sin perjuicio de las excepciones que sedeterminen en la presente Ley...". Las excepciones alplazo general de prescripción de cinco años vienen re-cogidas en los artículos 164 del mismo texto, con re-lación a la pensión de jubilación, y 178, referido al re-conocimiento de las prestaciones de muerte ysupervivencia –salvo el auxilio por defunción– que, enambos casos, son imprescriptibles.

A la caducidad se le atribuyen plazos distintos, se-gún dispone el artículo 44 de la LGSS, en función de lanaturaleza de las prestaciones. Así, con relación a lasprestaciones a tanto alzado y por una sola vez, el de-recho a su percibo caducará al año, a contar desde eldía siguiente a aquel en que ha sido notificada su con-cesión al interesado. En caso de tratarse de prestacio-nes periódicas, el derecho de percibo de cada men-sualidad caduca al año de su respectivo vencimiento.

D. LA FALTA DE RECLAMACIÓN PREVIA EN LA IN-

TERPOSICIÓN DE LA DEMANDA

Las Entidades gestoras y la Tesorería General de laSeguridad Social, como señala el apartado sexto delartículo 71 de la LPL, deben expedir recibo de presen-tación o sellar, con indicación de la fecha, las copiasde las solicitudes y recursos que se dirijan en cumpli-

miento de la Ley; de-biendo tal recibo o copiasellada acompañar inex-cusablemente a la de-manda.

Coherente con tal pre-visión, el artículo 139 dela Ley adjetiva exige que"en las demandas for-muladas en materia deSeguridad Social contralas entidades gestoras oservicios comunes, in-cluidas aquellas en lasque se invoque la lesiónde un derecho funda-mental, se acreditará ha-ber cumplido el trámitede la reclamación previaregulado en el artículo71 de esta Ley. En casode omitirse, el juez dis-pondrá que se subsaneel defecto en el plazo decuatro días y transcu-rrido éste sin hacerlo,ordenará el archivo de la

demanda sin más trámite". Norma ésta, ciertamenteambigua, que parece hacer referencia no sólo a la faltade acreditación de la reclamación previa, sino tambiéna la inexistencia de la misma –si bien, la admisión dela subsanabilidad del trámite de la reclamación previadebería llevar a omitir la palabra "previa" de este tipode reclamaciones administrativas–. La jurisprudenciadel TC no ha sido uniforme en esta problemática,manteniendo, en algunos casos, la posibilidad de sub-sanación de la ausencia del trámite previo(49) y, enotros, exclusivamente la subsanabilidad de su acredi-tación documental(50).

De un lado, si la reclamación administrativa previaen materia de Seguridad Social se equiparara a la re-clamación previa ordinaria, prevista en el artículo 69de la LPL, habría que aplicar la regla de que la inexis-tencia de vía administrativa previa debe conducir a ladesestimación de la demanda, sin entrar en el fondodel asunto por falta de un requisito preprocesal nece-

EN LA RECLAMACIÓNADMINISTRATIVA PREVIA

EN MATERIA DESEGURIDAD SOCIAL TIENECARÁCTER PRIORITARIO LA

NATURALEZA DEPRESUPUESTO PROCESAL

FRENTE A LA DEPRIVILEGIO; EN EFECTO, SI

LA LEY DICE ALGODISTINTO ANTE DOS

SITUACIONES SIMILARES,PERO NO IDÉNTICAS, ES

PORQUE PRETENDESUJETARLAS A REGÍMENES

DISTINTOS

(46)M. Alonso Olea, C. Miñambres y R.M. Alonso García, Derecho Procesal del Trabajo, p. 263.(47)El mes de agosto se considera inhábil como respalda –salvo en alguna ocasión (STSJ de Galicia de15 de febrero de 1993 (A. 752)– la jurisprudencia; además de establecerlo el artículo 138 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial al disponer la inhabilidad del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales,excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales, entre las que no se encuentra el procesoespecial de Seguridad Social –SSTS de 7 de abril de 1989 (A. 2945) o, más recientemente, de 21 de mayode 1997 (A. 4109) o de 28 de noviembre de 1997 (A. 8920).(48)STS de 19 de octubre de 1996 (A.7777); A. Blasco Pellicer, "La reclamación administrativa previa en lamodalidad procesal de Seguridad Social" en REDT, n.º 95, 1999, p. 362.

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sario; de modo que debería concluirse que es subsa-nable en el plazo de cuatro días únicamente la falta deacreditación de la reclamación previa, en cuyo caso essuficiente para salvar el defecto de la aportación deljustificante de su interposición(51); si bien la jurispru-dencia constitucional ha inducido a otra interpretacióndel artículo 69, en el sentido de entender subsanablela omisión misma del requisito preprocesal, y no sólola omisión de su acreditación. De otro lado, no puedeignorarse que la comparación entre los artículos 69 y71 de la LPL revela que la reclamación previa en ma-teria de Seguridad Social es distinta de la que debepreceder a las demandas que se interpongan frente ala Administración, en materia de Derecho laboral. Conrelación a esta última se ha de aplicar la posibilidad desubsanación de los defectos formales prevista en elartículo 81 de la Ley procesal(52); en tanto que el artí-culo 139 se refiere exclusivamente a la subsanaciónrelativa a la reclamación específica prevista en materiade Seguridad Social. Así pues, este artículo 139 debetransmitir un plus, con relación a la regla general de lasubsanación de la falta de aportación de documentoacreditativo de la presentación de la vía previa, de ma-nera que la previsión establecida en dicho artículo pa-rece que ha de articular, específicamente, la subsana-ción de la omisión de la reclamación previa(53). En

apoyo de tal interpretación, ha de alegarse que la ju-risprudencia en sucesivas ocasiones ha admitido la re-clamación previa, una vez presentada la demanda,siempre que entre la fecha de presentación y la seña-lada para la celebración del juicio haya transcurrido eltiempo que tiene la Entidad gestora para resolver(54).

Con relación a la apreciación de la falta de reclama-ción previa, se plantea aquí si corresponde a la Enti-dad demandada o al propio juez de oficio. Claramente,en materia de Seguridad Social, el artículo 139 de laLPL establece que, en caso de omitirse el trámite dereclamación previa en la demanda, "el juez dispondráque se subsane el defecto", se entiende que me-diante la aportación de los documentos requeridos ola interposición previa de la reclamación(55). Lo queprocede en caso de que se observe defecto u omisiónen la preceptiva reclamación previa es que el juez hade advertir al demandante de su defecto para que losubsane, ordenando el archivo de la demanda si no lohace. Como vemos, en la reclamación administrativaprevia en materia de Seguridad Social tiene carácterprioritario la naturaleza de presupuesto procesal frentea la de privilegio; en efecto, si la Ley dice algo distintoante dos situaciones similares, pero no idénticas, es por-que pretende sujetarlas a regímenes distintos.●

(49)La STC 120/1993 de 19 de abril o la STS de 3 de febrero de 1997 –según la cual el artículo 139 de laLey Procesal reitera la exigencia de acreditar haber cumplido el trámite de la reclamación previa en lasdemandas formuladas en materia de Seguridad Social, pero añade que, en caso de omitirse, el juez dis-pondrá que se subsane el defecto en el plazo de cuatro días y transcurrido éste sin hacerlo, ordenará elarchivo de la demanda sin más trámite–. (50)STC 70/1992, de 11 de mayo, para la cual la concesión del plazo previsto legalmente no permite eli-minar el vicio detectado que depende de actuaciones previas al proceso por parte del recurrente, el ago-tamiento de la vía administrativa, que sólo puede realizarse agotándola antes de volver a demandar, porlo que mal puede corregirse la falta de agotamiento de esa vía administrativa una vez abierta la subsi-guiente vía judicial.(51)Vid. F. Sánchez Pego y C. Tolosa, "Los procesos de Seguridad Social", en Derecho de Seguridad So-cial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 697.(52)N. de Nieves, La reclamación administrativa previa en los procesos de trabajo, p. 125 y ss. (53)A. Montoya Melgar, "Comentario a la sentencia 194/1997", en Jurisprudencia Constitucional sobreTrabajo y Seguridad Social, t. XV, 1997, ref. 1003, p. 224.(54)Entre otras la STS de 18 de marzo de 1997 (A. 2569) dispone que "En consecuencia, si bien el requi-sito cuestionado es jurídicamente exigible mientras no se modifique el texto procesal para excluir, en sucaso, su necesariedad en la materia ahora tratada, debe proclamarse, sin embargo, la flexibilidad en lainterpretación de los preceptos en los que se contiene tal exigencia para tenerla efectivamente por cum-plida en todos aquellos supuestos en los que la finalidad a la que responde su exigencia se haya alcan-zado aun cuando no se hubiere formalmente interpuesto la reclamación previa; y así, entre otros su-puestos, podrá tenerse cumplida la exigencia en esta materia mediante el traslado de la demanda a laAdministración de la Seguridad Social demandada acordado en la providencia judicial de admisión (art.82.1 LPL), mediante la que se le hace saber la existencia y contenido del conflicto, con sólo un retrasobreve respecto del momento en que la formal reclamación previa hubiera podido darle noticia del pro-pósito de formular demanda, y de haberse celebrado el juicio tras un período temporal más dilatado queel que la Administración habría tenido para resolver, en su caso, la reclamación previa de haberse inter-puesto formalmente". En un sentido parecido, SSTSJ de Cataluña, de 4 de diciembre de 2001 (A. 734) yde Canarias (L.P.), de 23 de abril de 2002 (A. 3937) .(55)STS de 24 de marzo de 2004 (A. 2046).

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ANÁLISISANÁLISIS

LA DEMANDA EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL

Magistrado del Juzgado de lo Social nº 7 de MurciaJosé Manuel BERMEJO MEDINA

I. La demanda

A las demandas formuladas en materia de Seguri-dad Social se refiere el art. 139 LPL simplemente paradisponer que en ellas “se acreditará haber cumplido eltrámite de la reclamación previa regulado en el art.71” de la Ley, cuya omisión determinará una resolu-ción judicial que disponga la subsanación del defectoen el plazo de cuatro días y ulterior archivo si transcu-rrido dicho término el demandante no lo hiciera.

No existe, por tanto, en el proceso de Seguridad So-cial ninguna especialidad en el régimen jurídico de lademanda, razón por la cual debe tener tal acto de ini-ciación del procedimiento, por efecto de la remisión aque hace mérito el art. 102 LPL, el contenido mínimode acuerdo con las disposiciones del art. 80.1 LPL, re-gulador de toda demanda en el proceso laboral ordi-nario.

En esto contrasta el proceso de Seguridad Socialcon, por ejemplo, el proceso especial por despido dis-

ciplinario, cuya demanda iniciadora, además de los re-quisitos generales, debe contener los que, con ciertaprolijidad, enumera el art. 104 LPL.

Se aparta así la vigente LPL, y también la LPL de1990, del precedente normativo representado por elTexto Refundido de la LPL de 1980, en cuyo art. 71 seestablecía que en las demandas por accidente de tra-bajo o por invalidez permanente, cualquiera que fuerasu causa, se haría constar asimismo: 1. Trabajo habi-tual. 2. Fecha del accidente. 3. Salario y bases de coti-zación. 4. Fecha de alta e incapacidad resultante, ensu caso. 5. Lugar y fecha de nacimiento del o de losbeneficiarios. Añadía el precepto que en las deman-das por enfermedades profesionales también debíaconsignarse detalladamente: 1. Salario y bases de co-tización. 2. Grado de enfermedad. 3. Indemnizaciónpedida.

La variante procedimental que, respecto del pro-ceso laboral ordinario, representa la materia de Segu-ridad Social ya no tiene, por tanto, ninguna especiali-

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dad en su demanda iniciadora, razón por la cual debenaplicarse los requisitos generales del art. 80.1 LPL, elcual debe ser interpretado, siguiendo el criterio her-menéutico del art. 3.1 CC, sin perder de vista el seña-lado antecedente legislativo. En todo caso, el juezdebe velar porque la demanda de prestaciones con-tenga y consigne todos los elementos de hecho queresulten imprescindibles para que pueda emitir unadecuado pronunciamiento.

El demandante debe fijar en su demanda los hechosconstitutivos de su pretensión existentes y conocidosen el momento de la interposición, hechos que acti-ven las normas legales que se pretende hacer valer.Para delimitar el objeto litigioso en dicho escrito inicialno parece que deban ser aplicados los criterios del art.399 LEC sobre la exposición numerada y separada delos hechos y los fundamentos de derecho, fijando conclaridad y precisión lo que se pida. Esto es así porque,salvo en los supuestos en los que la expresa funda-mentación jurídica es una exigencia de la LPL., comosucede con las modalidades procesales de tutela dederechos fundamentales (art. 181), conflictos colecti-vos (art. 155.1) e impugnación de convenios colecti-vos (arts. 162.1 a y b y 163.3), las demandas laboralesen general, y las de Seguridad Social en particular, noprecisan de tal requisito, por lo que el contenido de lasmismas es suficiente con “la enumeración clara yconcreta de los hechos sobre los que verse la preten-sión y todos aquellos que, según la legislación sustan-tiva, resulten imprescindibles para resolver las cues-tiones planteadas” (art. 80.1 c LPL). El proceso laboralse parece más al juicio verbal civil, que tan solo pre-cisa de una “demanda sucinta” en la que “se fijarácon claridad y precisión lo que se pida” (art, 437 LEC).Significativamente la LEC de 1881 llamaba a la de-manda del juicio verbal “papeleta” por su carencia detodo formalismo.

Llama la atención que no sea presupuesto de admi-sibilidad de la demanda de Seguridad Social la cita delos razonamientos jurídicos y de los motivos legalesque sustentan la acción ejercitada, y en cambio el re-curso de reposición, para cuya sustanciación debe se-guirse la regulación de la LEC (art. 186 LPL), exijacomo requisito imprescindible expresar en el escritode interposición la infracción alegada, sea ésta denorma procesal o sustantiva (art. 452 LEC).

Si el proceso laboral ordinario se asemeja al juicioverbal civil, como ya se ha dicho, el proceso especialde Seguridad Social se acerca más al recurso conten-cioso-administrativo dada la índole de la materia en éltratada, al menos en el aspecto revisorio de la actua-ción de la Administración. Es por esto por lo que nohubiera estado de más que también en esta modali-dad especial la LPL obligara a hacer en la demandauna referencia, aunque fuera somera, a los funda-

mentos jurídicos de lapretensión formulada,la cual normalmentese dirige a impugnaruna resolución adminis-trativa dictada por la en-tidad gestora que seestima contraria a De-recho, lo que, clara-mente, obliga a utilizarlos argumentos jurídi-cos de la impugnación.Así, el art. 45 de la LeyReguladora de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa deter-mina que en el escritode interposición del re-curso debe citarse ladisposición, acto, inacti-vidad o actuación quese impugna, pues nootra cosa es la preten-sión del demandanteque la declaración de noser conformes a Dere-cho, según el art. 31.1de la misma Ley.

La demanda sucintaen el orden social debetener su límite en la in-defensión que la par-quedad de datos fácti-

cos pueda causar al demandado, y, en cualquier caso,la solución para remediar situaciones de desamparodebe venir dada, de una parte, por el trámite de sub-sanación previsto en el art. 81 LPL y, de otro, por laprohibición de alegar en la demanda hechos distintosde los aducidos en conciliación o en reclamación pre-via, salvo que se hubieran producido con posterioridada la interposición de aquélla [art. 80.1.c LPL], así comode variarla sustancialmente en juicio (art. 85.1 LPL).

II. Preclusión de la alegación dehechos en la demanda

Los defectos en la confección de la demanda labo-ral no causan sólo situaciones de indefensión en el de-mandado, pues una omisión en la redacción de lacausa de pedir puede originar en el demandante losperjuicios irreparables que derivan del efecto preclu-sivo en la alegación de hechos y fundamentos de de-recho que establece el art. 400 LEC.

El apartado 2 de este precepto determina que aefectos de litispendencia y de cosa juzgada, los he-

LA VARIANTEPROCEDIMENTAL QUE,

RESPECTO DEL PROCESOLABORAL ORDINARIO,

REPRESENTA LA MATERIADE SEGURIDAD SOCIAL

YA NO TIENE, PORTANTO, NINGUNA

ESPECIALIDAD EN SUDEMANDA INICIADORA,

RAZÓN POR LA CUALDEBEN APLICARSE LOS

REQUISITOS GENERALESDEL ART. 80.1 LPL, EL

CUAL DEBE SERINTERPRETADO,

SIGUIENDO EL CRITERIOHERMENÉUTICO DEL

ART. 3.1 CC.

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44

ANÁLISISANÁLISIS

chos y los fundamentos jurídicos aducidos en un liti-gio se considerarán los mismos que los alegados enotro juicio anterior si hubiesen podido alegarse enéste, lo cual debe ser determinante de una mínimadisciplina en la composición de las demandas labora-les, pues, como advierte el apartado 1 del mismo artí-culo, cuando lo que se pida en éstos pueda fundarseen diferentes hechos o en distintos fundamentos o tí-tulos jurídicos, habrán de aducirse en ellas cuantos re-sulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de in-terponerlas, sin que sea admisible reservar sualegación para un proceso ulterior.

Tal régimen normativo tiene innegables consecuen-cias en el proceso de Seguridad Social, singularmenteen dos concretos extremos de ineludible concreciónen el escrito de demanda, a saber: la base reguladoray la contingencia.

Por lo que a la primera se refiere, resulta paradig-mático el litigio sustanciado en el Juzgado de lo Socialnúm. 7 de Murcia. El caso es el siguiente. Se trata deun trabajador que permanece en situación protegidade incapacidad temporal por la contingencia de acci-dente de trabajo desde el 5 de octubre del 2000 hastael 16 de noviembre del 2001, en que recibe de la mu-tua parte médico de alta por curación. El 12 de di-ciembre del 2001 el asalariado interpone demanda enla que impugna el anterior parte médico de alta. La de-manda corresponde por turno de reparto al Juzgadode lo Social núm. 2 de Murcia, el que en fecha 11 demarzo del 2002 dicta sentencia por la que, estimandola pretensión, deja sin efecto el alta impugnada y con-dena a la mutua a reponer al demandante a la situa-ción protegida de incapacidad temporal, con abonodel subsidio económico correspondiente. En esta sen-tencia se declara probado que la base reguladora dia-ria asciende a 33,51 euros. Se da la circunstancia deque en la nómina del mes de noviembre del 2000, esdecir, antes de la iniciación de este pleito, el obreropercibe una serie de atrasos por importe de 306,52euros correspondientes al salario de septiembre delmismo año, mes anterior a la baja médica, quedandoasí conformada la base de cotización por contingen-cias profesionales en 46,28 euros diarios. Por resolu-ción del INSS de 11 de noviembre del 2002 se declaraal trabajador afecto de lesiones permanentes no inva-lidantes indemnizables conforme a baremo. Discon-forme con ello interpone demanda en solicitud de quese le declare en situación de incapacidad permanentetotal y subsidiariamente parcial, demanda que en estaocasión se turna al Juzgado de lo social núm. 3 deMurcia, el que en fecha 30 de abril de 2003 dicta sen-tencia que declara al demandante afecto de incapaci-dad permanente parcial y condena a la mutua a abonaruna cantidad equivalente a 24 mensualidades de labase reguladora de 33,51 euros diarias. Finalmente eltrabajador interpone nueva demanda, turnada al Juz-

gado de lo Social núm. 7 de Murcia, en la que postulaque se declare que la base reguladora del subsidio co-rrespondiente al proceso de incapacidad temporal ini-ciado el 5 de octubre del 2000 asciende a 1.388,33 eu-ros mensuales y a 46,28 euros diarios, y que secondene a la mutua al pago de las diferencias existen-tes de base reguladora desde la referida fecha hasta laextinción de dicha situación protegida, que tuvo lugarel 17 de octubre del 2002, en que se emitió por elEquipo de Valoración de Incapacidades dictamen a lapropuesta.

En este tercer litigio de mutua y el INSS oponen laexcepción de cosa juzgada al haber quedado fijada labase reguladora de la prestación de incapacidad tem-poral en la cantidad de 33,51 euros, en virtud de dossentencia firmes, las que pusieron fin a los dos proce-sos judiciales precedentes, uno de impugnación dealta médica y otro de incapacidad permanente parcial,situación protegida esta última en la que la prestacióneconómica tiene una base reguladora que se calcula,como sabemos, de la misma forma que la que corres-ponde al subsidio de incapacidad temporal.

El juez acoge la excepción opuesta con el argu-mento de que los hechos delimitadores de la peticióndel trabajador, tanto en las dos primeras demandascomo en la que da lugar al tercer pleito, en torno a labase reguladora han sido los mismos (art. 400 LEC),por lo que resulta evidente que se da la identidad derazón o causa de pedir, pues el fundamento de la úl-tima demanda no ha sido un cambio de hechos todavez que desde el mes de noviembre del 2000, en queal obrero se le abonan unos atrasos por importe de306,52 euros correspondientes al salario de septiem-bre del 2000, mes anterior a la baja médica, ya tieneconocimiento de la cuantía de su base de cotización.

Desde entonces el trabajador sabe los datos de sucotización, datos que en el tercer litigio se pretendendiscutir alegándose que no se ha computado esa coti-zación complementaria, cuando tal alegación pudo ha-cer y no hizo en el primer pleito.

Resulta oportuno traer a colación el precedente querepresentan las sentencias de la Sala de lo Social delTribunal Supremo de 19 de mayo de 1992, 9 de di-ciembre de 1993 y 27 de enero de 1997, cuya doctrinaunificada puede sintetizarse así: “estando fijada labase reguladora en el pleito anterior en la parte dispo-sitiva de la sentencia, la que era plenamente con-gruente con la base de acción ejercitada, que es la deobtener una declaración de invalidez permanente paralucrar los beneficios que a dicha situación corres-ponde, constituyendo un elemento de la pretensión,que no puede escindirse de la misma sin desvirtuarla,siendo intranscendente que esa fijación deriva de laprueba practicada en el pleito, o como consecuenciade otra causa, no podía sostenerse que dicha cuestión

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no haya sido debatida ni juzgada, pues al ser elementodeterminante de la condena se incorporó necesaria-mente a la sentencia, coincidiendo por tanto las tresidentidades del art. 1252 del CC, para apreciar la cosajuzgada, en este caso en sentido negativo impidiendoun nuevo fallo sobre la ya juzgada; el éxito de la ex-cepción, se añadía, no podía ser enervado mediante lainvocación de un error evidente en la sentencia, puesaun de existir, el instituto de la cosa juzgada imponepor razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) la efica-cia de la resolución judicial; por último, se terminabadiciendo que no podía sostenerse que las pretensio-nes eran distintas, en el primero el reconocimiento dela invalidez, en el segundo la base reguladora, cuandola determinación de ésta fue también objeto del pri-mer pleito”.

En suma, pues, no desaparece la consecuencia ne-gativa de la cosa juzgada cuando, mediante un se-gundo pleito, se quieren suplir o subsanar los erroresalegatorios cometidos en el primero, pues no cabeprocesalmente plantear de nuevo la misma preten-sión cuando antes se omitieron los pedimentos. Otracosa quiebra las garantías jurídicas y requiere el re-chazo de los tribunales al constituir un paladino fraudeprocesal (art. 11 LOPJ).

Idénticos criterios son aplicables a la contingencia.Así, la cuestión relativa a si el efecto positivo de lacosa Juzgada es o no aplicable para determinar la con-tingencia de una incapacidad permanente, cuandomedia una resolución judicial que establece que la in-capacidad temporal que la precede deriva de enfer-medad común, ha sido resuelta en sentido afirmativopor la STS de 14 de abril del 2005, dictada en Recursode Casación para la unificación de doctrina, en la quese argumenta que el proceso de incapacidad temporal(objeto del primero de los procedimientos judiciales) yla declaración de incapacidad permanente (la determi-nación de cuya contingencia es el objeto del segundo)son consecutivos y se sustentan sobre los mismoshechos y lesiones, añadiendo que ambos procesostienen por objeto establecer cuál sea la contingencia(enfermedad común o accidente laboral) determi-nante de las lesiones que motivaron inicialmente la in-capacidad transitoria y luego la declaración de incapa-cidad permanente, de suerte que el objeto de uno yotro es el mismo en cuanto a determinación de con-tingencia, aun cuando difieran en lo relativo a las pres-taciones y a las situaciones de incapacidad.

III. Subsanación de la demandadefectuosa

El juez, conforme al principio de tutela efectiva con-sagrado en el art. 24 CE, debe siempre resolver sobrelas pretensiones que se le formulen, y sólo puede de-

sestimarlas por motivosde forma cuando el de-fecto fuese insubsana-ble o no se corrigiesepor el procedimiento es-tablecido en las leyes.Así lo dispone el art.11.3 LOPJ, preceptoque recoge el principiode subsanabilidad de losactos procesales, pre-sente también en otrosartículos de la mismaLey Orgánica (arts.240.2 y 243.4).

La LEC contiene pre-ceptos que responden aeste principio en lo queconcierne a los requisi-tos de la demanda y alos “casos excepciona-les de inadmisión” (arts.403, 404, 418, 419, 420,424 y 425).

La LPL dedica a estamateria un artículo, el81.1, que prescribe que

si no se cumplen los requisitos generales de redac-ción de la demanda exigidos por el artículo anterior, eljuez lo advertirá a la parte a fin de que subsane los de-fectos, omisiones o imprecisiones en que haya po-dido incurrir dentro del plazo de cuatro días, con aper-cibimiento de que, si no lo hiciese, se acordará elarchivo de las actuaciones.

La doctrina del Tribunal Constitucional relativa aesta función de advertencia, elaborada no sólo conrespecto al precepto citado sino también en torno a suprecedente inmediato, párrafo 1.º del art. 72 LPL de1980, redactado en parecidos términos, es, sintética-mente, la que sigue:

● Es constitucionalmente inobjetable puesto queresponde a una finalidad razonable y necesaria, in-cluso respecto de la brevedad del plazo de subsana-ción establecido, acorde con el principio de celeridadque preside los procesos laborales (STC 154/1992).

● Se propone garantizar que los importantes dere-chos de fondo deducidos en una demanda laboral noresulten ineficaces por el juego riguroso y formalistade la falta o defecto de los requisitos formales (STC118/1987).

● Si, tras la solicitud del juez social con fundamentoen el art. 81 LPL, no se procede a la subsanación enplazo, incumpliéndose de esta manera el requeri-

EL JUEZ, CONFORME ALPRINCIPIO DE TUTELA

EFECTIVA CONSAGRADOEN EL ART. 24 CE, DEBE

SIEMPRE RESOLVER SOBRELAS PRETENSIONES QUE

SE LE FORMULEN, Y SÓLOPUEDE DESESTIMARLAS

POR MOTIVOS DE FORMACUANDO EL DEFECTO

FUESE INSUBSANABLE ONO SE CORRIGIESE POR

EL PROCEDIMIENTOESTABLECIDO EN

LAS LEYES

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ANÁLISISANÁLISIS

miento judicial, se producirá fatalmente el archivo delas actuaciones, con lo que excluye así la ley una rei-teración o cadena de subsanaciones sucesivas queamplíe ad infinitum las posibilidades de subsanaciónde la demanda (STC 130/1998).

● El art. 24 CE no deja los plazos legales al arbitriode las partes, ni somete a la libre disposición de éstassu prórroga ni el tiempo en que han de ser cumplidas,sin que sea posible subsanar la extemporaneidad o elincumplimiento del plazo, el cual se agota una vezllega su término (STC 210/1992).

● Es necesario elegir una interpretación que favo-rezca el principio pro actione, pero siempre que el in-teresado actúe con diligencia, no se lesionen bienes oderechos constitucionales, no se grave injustificada-mente la posición de la parte contraria, ni se dañe laintegridad objetiva del procedimiento; es decir, no hade optarse forzosamente por la solución más favora-ble a la admisibilidad de entre todas las posibles, sinoque únicamente ha de ponerse freno a aquellas deci-siones de inadmisión que por su rigorismo excesivo ocualquier otra razón revelen una clara desproporciónentre los fines que las causas de inadmisión preser-van y los intereses que sacrifican (STC 63/1999).

● Aun cuando el trámite de subsanación debe se-guirse en la fase de admisión de la demanda, la inad-vertencia inicial no precluye la obligación del órganojudicial de poner de manifiesto en momento procesalposterior el defecto observado (STC 25/1991).

● Consecuencia de todo lo anterior es que la deci-sión de archivar el procedimiento si el demandante in-cumple el mandato judicial no viola el art. 24.1 CE,porque se basa en la concurrencia de una causa legal-mente prevista para la inadmisión de la demanda(SSTC 118/1987, 11/1988 y 232/1988).

En el proceso laboral viene considerándose comoinaceptable la vieja excepción de “defecto legal en elmodo de proponer la demanda” a que hacía referen-cia el art. 533.6 de la LEC de 1881, y que hoy regula elart. 416.1-5.ª de la vigente LEC, precisamente por laexigencia legal del art. 81.1 LPL. Es por ello por lo queexiste una abundante doctrina de suplicación en quese acuerda la nulidad de actuaciones por defectos dela demanda no advertidos por el juez de instancia en eltrámite de subsanación a que hace mérito el últimoprecepto procesal citado. Los supuestos son muy va-riados y por lo que hace al proceso especial de Segu-ridad Social destacaremos algunos.

A) OMISIÓN DE LA BASE REGULADORA

De la STS 21 de julio del 2000, relativa a una incapa-cidad permanente absoluta para todo trabajo, se ex-trae la siguiente conclusión aplicable a todas las pres-

taciones del Sistema de Seguridad Social: cuando sepretende una pensión, el objeto litigioso es único,aunque contiene normalmente dos pronunciamientosíntimamente relacionados; uno se contrae a la deter-minación de la situación protegida (incapacidad tem-poral, incapacidad permanente, vejez, viudedad y or-fandad, desempleo, etc.) y el otro al cálculo delcontenido económico de la prestación. Ambos, segúnesta sentencia, no son objetos diversos que puedanventilarse en procesos judiciales distintos, iniciadosmediante diferentes demandas, sino que necesaria-mente han de discutirse en un solo proceso e introdu-cirse en éste a través de una sola demanda (recuér-dese lo antes dicho acerca de la preclusión de laalegación de hechos en la demanda conforme al art.400 LEC). En definitiva, no puede sostenerse quesean distintas las pretensiones sobre el reconoci-miento de un grado de invalidez permanente y sobrela base reguladora de la prestación correspondiente atal situación protegida, sino que ambas cosas consti-tuyen una sola acción cuyo objeto es el de la declara-ción judicial de una determinada situación protegidacon la prestación económica inherente.

En las demandas de prestaciones de la SeguridadSocial, al menos las del nivel contributivo, debe, pues,figurar la base reguladora correspondiente, la cual noes un elemento accidental de la pretensión ejercitada,ya que si se litiga por una prestación la base regula-dora rige el importe de la pensión. En otro caso sepleitearía por nada, lo cual es una pretensión no tute-lable.

Así, la Sala de lo Social del TSJ de Murcia, en sen-tencia de 23 de octubre del 2000 (núm. 1374/2000)decreta la nulidad de actuaciones por entender, de unlado, que la resolución recurrida había incurrido en in-congruencia omisiva al no pronunciarse sobre el régi-men de la Seguridad Social en el que se concedía lapensión, y, de otro, por defecto en la demanda, al nofijar el importe de la base reguladora. El Tribunal Su-perior razona lo siguiente: “es claro que existen en de-recho procesal principios básicos, entre los que se en-cuentra que es a la parte a quien correspondepresentar demandas que cumplan con el mínimo deaceptabilidad procesal requerido y ello se manifiestalegalmente, en este ámbito, en el art. 80 Ley de Pro-cedimiento Laboral, previniéndose la posibilidad desubsanación de la demanda. A su vez, la petición for-mulada en la demanda debe ser tal que precise lostérminos de la congruencia, ya que no es el juzgador aquo el que debe precisar su alcance, en la medida queno es postulador ni parte. Además, sobre el juzgador aquo pesan obligaciones procesales y, concretamente,porque así lo ha querido el legislador, la de requerir lasubsanación de demandas imperfectas (art. 81 Ley deProcedimiento Laboral), ya que no se contempla en elderecho procesal laboral la existencia de la excepción

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de defecto en el modo de proponer la demanda (sen-tencia de esta Sala 15 julio 1996)”.

Es práctica frecuente presentar en los juzgados delo Social demandas en las que, sin cuantificar base re-guladora alguna, se alegue que se admite la fijada porla entidad gestora. También es cosa corriente que elasentimiento a la cifrada por la Administración públicatenga lugar en el acto de juicio. En tales casos el nohacer constar en la demanda inicial tal elemento eco-nómico de la pensión que se postula no es vicio o de-fecto que merezca ser advertido por el juez de instan-cia con vistas a un ulterior archivo de las actuaciones.Al menos así se pronuncia la doctrina constitucional(STC 112/97), al considerar excesivamente rigurosoarchivar un procedimiento judicial por omitir el de-mandante la base reguladora, ya que no determinarlanuméricamente de forma expresa no autoriza a te-nerla por no aportada, al haber manifestado el actorque aceptaba la aplicada por el INSS, pues en tal casono había merma del derecho de defensa de éste si sehubiera admitido la demanda.

Cosa bien diferente es discrepar de la base regula-dora establecida por el ente gestor y, ante el requeri-miento judicial para que concrete las bases de cotiza-ción determinantes del cálculo, el demandante alegueque se trata de datos que obran en poder de la Admi-nistración demandada. La solución en este caso debeser el cierre y archivo del procedimiento pues, comoes natural, corresponde al actor centrar los términosdel debate y, por lo tanto, especificar con detalle loselementos que sirven de presupuesto a su petición.Solo a él incumbe conocer qué bases de cotizacióndevengadas durante determinado período le han lle-vado a postular una concreta base reguladora. La faltade especificación de tales elementos, esenciales paraconocer dónde se encuentra la controversia susci-tada, puede comportar la indefensión de la parte quesoporta la acción y, lo que es más, una muy probablenulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos dela demanda.

B) OMISIÓN DE LA RECLAMACION PREVIA

La única previsión normativa que el art. 139 LPL de-dica a las demandas en materia de Seguridad Sociales, precisamente, que en ellas se acreditará, como re-quisito de admisibilidad, haber cumplido el trámite dela reclamación previa que regula el art. 71 de la mismaley. La demostración del cumplimiento de tal trámitese hará bien mediante la aportación de copia de la re-solución bien en la forma que indica el apartado 6 delart. 71 citado, esto es, acompañando a la demanda elrecibo o la copia sellada “de las solicitudes y recursosque se dirijan en cumplimiento de lo dispuesto en lapresente ley”.

A la naturaleza jurídica de esta institución se ha re-

ferido la sentencia de laSala de lo Social del Tribu-nal Supremo de 27-01-1990 diciendo que “la re-clamación previa noconstituye ningún tipo derecurso o medio de im-pugnación, sino que esun presupuesto del pro-ceso, con el que setiende a evitar el debatejudicial, facilitando a laAdministración el conoci-miento de los hechos yde las peticiones de partecon el fin de posibilitar laobtención de fórmulas desolución pacíficas”.

Sobre la exigencia de lareclamación administra-tiva previa a la vía judicialen el ámbito laboral, elTribunal Constitucional hadeclarado que tal requi-sito, carga procesal deldemandante, es compati-ble con el art. 24.1 CEpues, aunque dificulte elacceso a la jurisdicción,que además en ningúncaso se ve impedida, sejustifica merced a lasespeciales funciones ytareas que la Administra-ción Pública tiene enco-mendadas por el ordena-miento jurídico. Poner en

conocimiento de ésta el contenido y fundamento dela pretensión es la razón de dicho presupuesto,de suerte tal que se le ofrece la oportunidad de re-solver directamente el litigio, evitando así la vía judi-cial (SSTC 21/1986, 60/1989, 217/1991, 65/1993,120/1993).

Tal finalidad ha sido resaltada por la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, el que la ha declaradoequivalente o común con la perseguida con la conci-liación preprocesal (SSTC 120/1993, 16/1999 y108/2000) al afirmar que en cierto modo viene a susti-tuir a la reclamación previa, sin perjuicio de que la fór-mula utilizada en uno y en otro caso sea diferente,fundamentalmente por la imposibilidad legal de quelas entidades públicas transijan, que es el objeto prin-cipal de la conciliación (STC 60/1989) pues, desde laperspectiva del significado del requisito previo, ésteno es otro que el de la posibilidad de evitar, poracuerdo de las partes (conciliación) o por estimación

EN LAS DEMANDAS DEPRESTACIONES DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, ALMENOS LAS DEL NIVELCONTRIBUTIVO, DEBE,

PUES, FIGURAR LA BASEREGULADORA

CORRESPONDIENTE, LACUAL NO ES UN

ELEMENTO ACCIDENTALDE LA PRETENSIÓN

EJERCITADA, YA QUE SI SELITIGA POR UNA

PRESTACIÓN LA BASEREGULADORA RIGE EL

IMPORTE DE LA PENSIÓN.EN OTRO CASO SE

PLEITEARÍA POR NADA,LO CUAL ES UNAPRETENSIÓN NO

TUTELABLE

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ANÁLISISANÁLISIS

por parte del órgano administrativo de la pretensión(reclamación previa), la prosecución del litigio con to-dos sus inconvenientes (STC 11/1988).

En ambos casos el Tribunal Constitucional se ha de-cantado por una flexible aplicación del requisito proce-sal en cuestión y ha optado por el criterio de favorecerla subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso,para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicialsobre el fondo del asunto, es decir, acerca de la pro-cedencia o improcedencia de la pretensión ejercitadaante los órganos jurisdiccionales (STC 108/2000). Sub-sanación que en el proceso laboral, en relación con elart. 81 LPL, se ha considerado por el referido Tribunal,con carácter general como ya se dijo antes, como undeber legal del órgano judicial, esto es, como un man-dato dirigido al juzgador para advertir de oficio los de-fectos en que pueda haber incurrido la demanda y quepuedan ser subsanados, criterio éste mantenido con-cretamente para la falta de acreditación de la reclama-ción previa, siempre que la finalidad de ésta se hu-biera satisfecho y que la actitud de la parte no hubierasido incompatible con la petición de subsanación(SSTC 11/1988, 60/1989, 81/1992, 65/1993,120/1993, 122/1993, 355/1993, 335/1994, 69/1997 y112/1997).

Así, la STC 70/1992, interpretando desde una pers-pectiva constitucional el art. 62 LPL de 1980, que obli-gaba a acompañar con la demanda el recibo o copiasellada del documento acreditativo del agotamientode la vía administrativa, redactado en parecidos térmi-nos que los arts. 69.2 y 71.6 LPL vigente, señala queel precepto legal prevé el defecto subsanable de lafalta de acreditación de tal agotamiento en el mo-mento de la presentación de la demanda, agota-miento que sólo puede realizarse antes de accionar.También el ATC 132/1994 estimó constitucional-mente irreprochable el proceder del juez social al de-tectar inicialmente el defecto de agotamiento de la víaadministrativa, al no poder estimarse desestimada lareclamación previa ante la prematura interposición dela demanda, pues de lo contrario se produciría la eli-minación del presupuesto previo.

La STSJ Valencia de 16-4-2002 (núm. 2357/2002) haconsiderado como un requisito necesario para formu-lar demanda en materia de Seguridad Social, con-forme al art. 71.1 LPL, la reclamación previa y su omi-sión debe determinar la absolución en la instancia dela parte demandada.

Por contra, la STS de 24-3-2004 (Rec. 3350/2002)declara que la consecuencia jurídica que en el procesolaboral debe tener aparejada la falta del requisito pre-procesal de reclamación previa a la vía judicial ante laentidad gestora debe ser la prevista en el art. 139 LPL,es decir, anular la sentencia dictada en la instancia ylas actuaciones procesales realizadas con posteriori-

dad a la presentación de la demanda, retrotrayendolos autos a tal fase procesal de presentación al objetode que por el Juzgado de lo Social conceda al deman-dante un plazo de cuatro días para subsanar la omisiónde la reclamación previa.

Razona el Alto Tribunal que el art. 139 LPL consti-tuye un complemento, aplicable a la variante procesalde Seguridad Social, del requisito preprocesal de ca-rácter general que establece el art. 71 LPL; que poraplicación mecánica de la norma, la falta de reclama-ción previa lleva pareja la apertura de un trámite en elque se concede al interesado un plazo de cuatro díascon vistas a subsanar la omisión; que el incumpli-miento del precepto por el juez o tribunal determina,dada la claridad y rigidez de la exigencia legal, la nuli-dad de las actuaciones seguidas desde la presenta-ción de la demanda con reposición del procedimientoa tal momento procesal; y que todo ello es conse-cuencia ineludible de la importancia que la LPL otorgaa la reclamación previa en el proceso de Seguridad So-cial, en el que constituye un verdadero presupuestoprocesal pues, dados los términos del art. 139 LPL,con la demanda habrá de acreditarse el cumplimientodel trámite preprocesal cuyo defecto determinará elrequerimiento judicial de subsanación en el mencio-nado plazo de cuatro días, ordenándose, en caso deno ser atendido, el archivo de la demanda sin más trá-mite.

Termina argumentando el Tribunal Supremo que laconclusión alcanzada es coherente con la doctrina ge-neral del Tribunal Constitucional sobre esta materiacontenida en las SSTC 11/1988, 60/1989, 217/1991,70/1992 y 355/1993.

En aquellos casos en los que, interpuesta la de-manda sin acreditar el requisito preprocesal, y conce-dido un plazo de cuatro días para enmendar tal omi-sión, el demandante aporta copia sellada de unareclamación previa formulada en fecha posterior al re-querimiento judicial de subsanación, estimo que la so-lución debe ser la de dictar una sentencia absolutoriaen la instancia.

Tal fue el supuesto resuelto por la sentencia dictadapor el Juzgado de lo Social núm. 7 de Murcia el 4 demarzo del 2003. Se trataba de lo siguiente. El trabaja-dor recibió el 30 de abril del 2002 del Servicio Mur-ciano de Salud parte médico de alta, que impugnó di-rectamente mediante demanda interpuesta el 30 deagosto de 2002. El 11 de noviembre del mismo año elJuzgado de lo Social requirió al demandante para queacreditara haber interpuesto ante dicho organismo ad-ministrativo la reclamación previa contra el alta mé-dica combatida en la demanda. El actor atendió al re-querimiento aportando copia de una reclamaciónprevia interpuesta ante el Servicio Murciano de Saludel día 12 de noviembre del 2002. El Organismo de-

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mandado alegó la caducidad de la instancia al amparodel art. 71.2 LPL. La sentencia resolvió el debate conlos siguientes argumentos: “Las peculiaridades quepresenta el caso de autos determinan que más que decaducidad de la instancia debe hablarse de falta deagotamiento de la vía previa administrativa, lo que, enaplicación del art. 71.1 LPL, impide resolver la cues-tión de fondo.

En efecto, en el supuesto enjuiciado no hay unamera omisión formal del documento acreditativo de lareclamación ni la presentación extemporánea, antici-pada e indebida de aquélla respecto de la demanda ju-dicial, sino el incumplimiento efectivo del trámite pre-procesal que, en evitación del proceso, se exigelegalmente por parte del art. 71.1 LPL al disponer deforma imperativa que “Será requisito necesario paraformular demanda en materia de Seguridad Social quelos interesados interpongan reclamación previa antela entidad gestora”. El actor no ha cumplido este re-quisito. Antes de presentar la demanda impugnatoriadel alta médica no hay constancia de reclamación pre-via. Con el escrito de demanda se aporta una resolu-ción del INSS en la que se desestima una reclamaciónprevia contra la denegación de la prestación de invali-dez permanente. Advertida esta omisión en el actodel juicio señalado por primera vez, se requirió al de-mandante para que acreditara haber cumplido el refe-rido requisito previo al proceso. En cumplimiento deeste requerimiento se aportó una reclamación previapresentada ante el Servicio Murciano de Salud elmismo día en que tal requerimiento judicial fue for-malmente atendido por el actor.

Desde las anteriores premisas, procede apreciar deoficio la falta de agotamiento de la vía previa adminis-trativa, lo que impide un pronunciamiento sobre elfondo, solución ésta que satisface el derecho a la tu-tela judicial efectiva de acuerdo con la doctrina conte-nida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm.16/1999, de 22 de febrero, aplicada al presente caso asensu contrario, toda vez que, como ya se ha dicho,se requirió al demandante una subsanación que per-mitió aclarar que la reclamación previa no se habíaproducido antes de la interposición de la demanda”.

C) ACUMULACIÓN INDEBIDA DE ACCIONES

En una sola demanda, también en materia de Segu-ridad Social, pueden ejercitarse al mismo tiempo va-rias acciones. Así lo dispone el art. 27 LPL al consa-grar el principio general de acumulación de accionesen el primero de sus apartados, enumerando en los si-guientes una relación de pretensiones no acumula-bles. El apartado tercero señala que “Tampoco seránacumulables entre sí las reclamaciones en materia deSeguridad Social, salvo cuando tengan la mismacausa de pedir”.

La aplicación deeste precepto deter-mina que para que doso más pretensionesde Seguridad Socialpuedan acumularseen una misma de-manda es preciso quetodas ellas deriven deuna misma causa depedir. Lo que se plan-tea a continuación esqué debe entendersepor causa de pedir,pregunta ésta que noha recibido una solarespuesta, pues elasunto no ha sido tra-tado de una manerauniforme.

Los procesalistas sehan referido a la causapetendi como “el fun-damento histórico ode hecho de la ac-ción” (Gómez Orba-neja), y también como“el fundamento o larazón, que el Derechoobjetivo aprueba, en laque el demandanteapoya su petición detutela. Así expresadoresulta indudable quetítulo o causa de pedires, siempre, un con-junto de hechos que,

calificados (es decir, puestos en relación con una de-terminada norma jurídica), otorgan al actor el derechosubjetivo en el que basa su petición de tutela” (De laOliva).

El TS (S 12-02-1988), proporcionando un conceptode causa de pedir en los casos de acumulación inicialde acciones de Seguridad Social en una misma de-manda, ha declarado que “en ningún caso puede en-tenderse que dicha causa de pedir sea la petición de ladeclaración de una incapacidad permanente, puesesto constituye el petitum de la demanda pero no lacausa petendi, que, sin necesidad de decantarse en-tre las teorías de la individualización o de la sustancia-ción que tratan de explicar su naturaleza, no cabeduda que, como fundamento del primero, está consti-tuida por el conjunto de hechos, actos y calificacionesjurídicas que desembocan en el suplico de la de-manda”.

EN AQUELLOS CASOS ENLOS QUE, INTERPUESTA LADEMANDA SIN ACREDITAR

EL REQUISITOPREPROCESAL, Y

CONCEDIDO UN PLAZODE CUATRO DÍAS PARA

ENMENDAR TALOMISIÓN, EL

DEMANDANTE APORTACOPIA SELLADA DE UNA

RECLAMACIÓN PREVIAFORMULADA EN FECHA

POSTERIOR ALREQUERIMIENTO JUDICIAL

DE SUBSANACIÓN,ESTIMO QUE LA

SOLUCIÓN DEBE SER LADE DICTAR UNA

SENTENCIA ABSOLUTORIAEN LA INSTANCIA

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ANÁLISISANÁLISIS

La vigente LEC emplea tales términos al referirse aesta cuestión en el párrafo segundo del art. 72 cuandodice que “se entenderá que el título o causa de pedires idéntico o conexo cuando las acciones se fundenen los mismos hechos”.

El anterior precepto ha sido literalmente reprodu-cido en el nuevo apartado 3 del art. 27 introducido porel borrador de la LPL, en trance de reforma para adap-tarla a las funciones que asumirá el Secretario Judicialen la nueva Oficina Judicial.

Dicho lo anterior, los mismos hechos, los aconteci-mientos históricos en que se apoya la pretensión yque configuran la identidad de la causa de pedir, ¿sevinculan a la contingencia determinante de la presta-ción o a las circunstancias que integran la situaciónprotegida?

Para unos, todos, absolutamente todos, los efectosde una misma contingencia pueden ser reunidos enuna sola demanda sin que puedan acumularse las re-clamaciones cuando las contingencias son diferentes;para otros no se trata de acumular pretensiones relati-vas a una misma contingencia, sino de admitir la sumade acciones referentes a unos mismos hechos, porser éstos y no aquélla los que conforman la causa depedir. Si lo primero, es dable acumular una reclama-ción de un subsidio de incapacidad temporal a otra deuna pensión de incapacidad permanente, con tal deque sea una misma contingencia. Si lo segundo, esfactible que ante una misma situación protegida pre-tendida en una demanda, sea ésta una incapacidadtemporal sea una incapacidad permanente, se soliciteque se declare que deriva de accidente de trabajo y,de forma subsidiaria, de enfermedad común.

La STS de 18-05-1990 ha admitido que es posibleacumular en una misma demanda la declaración de in-validez por accidente de trabajo o alternativamentepor enfermedad común, “porque ambas peticionesse fundamentan en idénticos déficits y disminucio-nes, única causa de pedir, siendo a estos efectos indi-ferente la contingencia porque resulte protegido el ac-tor”. También la STS de 6-5-1994 ha admitido laexcepción del art. 27.3 LPL en un supuesto en que sesolicitó una incapacidad permanente total por acci-dente de trabajo y, de forma alternativa, por enferme-dad común por parte de quien tenía reconocida unaprestación de incapacidad permanente parcial por ac-cidente laboral, razonándose a este respecto que laacción ejercitada no puede escindirse en dos distintasdado que el nuevo grado puede tener su origen encontingencia común o en contingencia profesional oen ambas conjuntamente.

De lo anterior parece deducirse que el TS ha inter-pretado que el origen común o profesional de la situa-ción protegida no es determinante para impedir la acu-

mulación de acciones en una misma demanda de Se-guridad Social.

Dice la STS 14-07-1997 que no son acumulablesuna acción relativa a la pensión de incapacidad perma-nente absoluta de la Seguridad Social y otra solici-tando una indemnización a tanto alzado pactada en unconvenio colectivo, pero no porque ambas no tenganuna misma causa de pedir, que sí la tienen, una do-lencia cardiaca padecida por un asalariado cuyos pri-meros síntomas se manifiestan durante el trabajo y ala que, por ello, se califica de accidente laboral, sinoporque deben ventilarse y decidirse en juicios de dife-rente naturaleza, la primera en el proceso especial deSeguridad Social y la segunda en el proceso ordinario,utilizando para ello como argumento dogmático el art.154.3 de la LEC de 1881 (art. 73.2 de la vigente LEC)y como tesis jurisprudencial (STS 29-09-1992 y lasque en ella se citan) aquélla conforme a la cual el pro-cedimiento adecuado para resolver las reclamacionesde mejoras voluntarias del sistema prestacional de laSeguridad Social es el proceso ordinario.

Tesis discutible, pues se ha venido admitiendodesde hace tiempo el ejercicio simultáneo de la ac-ción de clasificación profesional en razón a la reali-zación de funciones de superior categoría y de recla-mación de diferencias salariales, pese a que se tratade pretensiones que deben sustanciarse en juicios dediferente tipo, la primera en la modalidad procesal declasificación profesional (art. 137 LPL) y la segunda enel procedimiento ordinario, y ello con el argumento deque ésta está subordinada a aquélla, de forma tal quela suerte de la acción declarativa de la categoría profe-sional determina la del abono de las correspondientesdiferencias retributivas.

Siguiendo con el ejemplo de la citada STS de 14-07-1997, el fundamento de las dos acciones ejercitadaspor el trabajador se basa en unos mismos hechos, unacardiopatía isquémica que se estima que deriva decontingencia profesional. El éxito de la acción princi-pal, que tal alteración cardiaca produce unas limitacio-nes funcionales que dan lugar a una incapacidad per-manente absoluta para todo trabajo, va a determinarel de la subordinada, una indemnización a tanto alzadoque el convenio colectivo prevé cuando concurre talsituación protegida.

De interés es el caso juzgado por la STS de 29-06-1999. Se trata de un trabajador autónomo del trans-porte que solicita de forma simultánea en la vía admi-nistrativa, antes de cumplir los 65 años de edad, lajubilación y la invalidez permanente. El INSS resuelvecon celeridad la primera en sentido estimatorio. Noocurre lo mismo con la segunda, de suerte que, pesea que el Equipo de Valoración de Incapacidades pro-pone la incapacidad permanente absoluta, la entidadgestora rechaza el dictamen propuesta por haberse

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reconocido ya al solicitante la pensión de jubilación. ElAlto Tribunal admite el recurso del trabajador por con-siderar que las secuelas incapacitantes quedaron ple-namente consolidadas en un momento anterior al dic-támen del Tribunal médico calificador, e incluso a lamisma solicitud de jubilación, de manera que aquéltiene derecho a una y a otra pensión, si bien con laobligación de optar por la que estimara más favorable.

La STSJ Cataluña de 24-10-2002 (Rec. núm.831/2002) declara que la acción tendente al reconoci-miento de grado de incapacidad permanente derivadade accidente laboral no puede acumularse a la preten-sión dirigida a imponer a la empresa el recargo deprestaciones por falta de medidas de seguridad, aun-que en ambas los demandados sean los mismos,pues se basan en distinta causa de pedir: en una seimpugna la resolución administrativa sobre declara-ción de incapacidad permanente y en otra se combatela resolución administrativa que impone el recargo porfalta de medidas de seguridad, pero que el deman-dante estima que la responsabilidad debe extendersea otras empresas. En el mismo sentido la STSJ Casti-lla y León (Valladolid) de 9-12-2003 (Rec. 2100/2003)declara indebida la acumulación de acciones en un su-puesto en el que el demandante pretendía que se ledeclarara en incapacidad permanente absoluta o alter-nativamente total derivada de accidente de trabajo,con la prestación económica correspondiente, y, porotra parte, que se condenara a la empresa al abonodel recargo del 50 por 100 de la prestación. Se razonaal respecto que no hay identidad de causa de pedir,pues mientras que la primera trae su causa en el fac-tor desencadenante del accidente, es decir, si puedeencuadrarse en alguno de los supuestos del art. 115LGSS, el pedimento relativo al recargo tiene comocausa de pedir el hecho de que la patronal no atendiólas medidas generales y particulares de seguridad yde adecuación personal a cada trabajo, necesariaspara evitar dicha contingencia, pretensión esta últimaque encuentra su fundamento normativo en el art.123 LGSS.

Se ve fácilmente que en estos dos casos causa pe-tendi no se identifica con contingencia.

En contraste, el mismo TSJ Cataluña en sentenciade 17-2-2004 (Rec. 83/2002) justifica el ejercicio si-multáneo, en una misma demanda, de la reclamaciónde incapacidad permanente con origen en accidentelaboral y la pretensión de recargo de prestaciones porincumplimiento de medidas de seguridad en el tra-bajo, argumentando que ambas deben acumularsepuesto que derivan de una misma contingencia, por loque, en consecuencia, se produce una identidad de lacausa petendi.

Los Tribunales Laborales han declarado indebida laacumulación a una acción de Seguridad Social otra de

diferente naturaleza endistintos supuestos:

● Un médico ya jubi-lado que prestaba servi-cios para el Insalud, quepide que se condene aéste a abonarle las can-tidades correspondien-tes por los trienioscompletados antes dealcanzar la plaza en pro-piedad y que, además,demanda al INSS paraque revise la base regu-ladora de la pensión dejubilación en función deesos trienios. Se argu-menta que esta acu-mulación, en una solademanda, de ambas ac-ciones infringe tanto lodispuesto en el art. 27.1LPL, que sólo autoriza aacumular las accionesque competen al actorcontra el mismo de-mandado, salvo los su-puestos de litisconsor-cio pasivo necesario,que se da respecto dela pretensión de seguri-dad social pero no asíen la retributiva, comoen su núm. 3, que pro-híbe acumular a las pre-tensiones de la Seguri-dad Social cualesquieraotras (STSJ Murcia 28-

11-1995, Rec. 1241/1994).

● Demanda confusa que mezcla conceptos jurídico-laborales y en la que se solicita el abono de ciertas di-ferencias tanto salariales como derivadas de presta-ciones de ILT (STSJ Cataluña 18-6-1996, Rec.1004/1996).

● Demanda que reclama una cantidad global, co-rrespondiendo una parte a salarios y otra a prestacio-nes devengadas en concepto de I.L.T. (STSJ Navarra25-6-1996, Rec. 308/1996).

● Empresa que reclama al Estado por un exceso desalarios de tramitación y, al tiempo, por cuotas a la Se-guridad Social (STSJ Andalucía-Sevilla 19-11-1999,Rec 606/1999).

● Demanda que hace una mixtura de reclamacio-nes al entrelazar cuestiones de derecho de trabajo y

NO CONTIENE LA LPLUNA REGULACIÓN

ESPECÍFICA ACERCA DEQUIÉNES DEBEN SER

DEMANDADOS EN LOSPROCESOS DE

SEGURIDAD SOCIAL. TANSÓLO DEDICA UN

ARTÍCULO, EL 140, ADECIR QUE LAS

ENTIDADES GESTORAS YLA TESORERÍA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIALPUEDEN PERSONARSE YSER TENIDAS POR PARTE

EN LOS PLEITOS EN ESTAMATERIA EN LOS QUETENGAN INTERÉS, SIN

QUE ESTA INTERVENCIÓNHAGA RETROCEDER ODETENER EL CURSO DE

LAS ACTUACIONES

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ANÁLISISANÁLISIS

de seguridad social, pues se pide que se declare laexistencia de relación laboral con la demandada en laque el demandante tenía determinada categoría pro-fesional, con abono de diferencias salariales, dándosetraslado, en caso de estimación de la anterior preten-sión, a la Seguridad Social de Murcia a los efectos decotización y desempleo y a la Inspección de Trabajode Valencia para la revocación de determinadas actasde liquidación de cuotas a la Seguridad Social (STSJMurcia 16-1-2001, Rec. 673/2000).

● Trabajador que demanda para que se declare quelas bajas laborales que ha tenido lo son por accidentelaboral y no por enfermedad común, lo que apoya enel art. 115.2.e) LGSS, así como para que se le indem-nice en los daños sufridos a resultas de un incumpli-miento de la obligación de preservación de su saludpor parte de la empresa, lo que fundamenta en losarts. 1101 y 1102 CC (STSJ Canarias-SCr 30-1-2001,Rec. 908/2000).

● Demanda que mezcla salarios y subsidio de inca-pacidad temporal (STSJ Murcia 9-7-2002, Rec.617/2002).

● Demanda que acumula prestación de IT y mejorade convenio colectivo (STSJ País Vasco 11-2-2003Rec. 2889/2002).

Por supuesto que también se ha considerado inde-bido el acumular entre sí reclamaciones de SeguridadSocial de distinta naturaleza, por estimar que en talescasos no hay identidad en la causa de pedir. Así,cuando se pide una incapacidad permanente totalpara la profesión habitual, con derecho a la correspon-diente prestación económica, y, subsidiariamente quese reconozca el derecho a continuar el subsidio de in-capacidad temporal, y ello con independencia de quela contingencia fuera la misma (STSJ Extremadura 2-5-2002, Rec. 191/2002), o cuando a consecuencia deuna revisión de las bases reguladoras que sirvieronpara el cálculo de la prestación por desempleo y parael pago de la ILT, se reclaman las diferencias existen-tes en el pago de ambas prestaciones en una mismademanda (STSJ Galicia 3-3-2000, Rec. 5936/1996).

Casos de pretensiones de Seguridad Social que sehan considerado acumulables por tener la mismacausa de pedir son los que siguen:

● Las pensiones de viudedad y de orfandad, puesderivan del hecho de la muerte del trabajador (STCT29-4-1973).

● El subsidio de incapacidad temporal y la reclama-ción de los gastos de asistencia sanitaria, al tener suorigen en la situación provocada por un accidente detrabajo (STSJ Cataluña 25-1-1995).

● Los gastos por asistencia sanitaria, incapacidad

temporal, invalidez provisional y por incapacidad per-manente reclamados en una misma demanda porparte de una mutua patronal que los hubo de anticiparfrente a una empresa que tenía constantes y reitera-dos descubiertos en sus cotizaciones a la SeguridadSocial, y, subsidiariamente, frente al INSS y a la TGSS,y todo ello como consecuencia de un accidente de tra-bajo de un empleado de dicha empresa incumplidora,razonándose que todos estos gastos tienen unamisma causa de pedir y que no se puede obligar a lamutua a plantear cuatro demandas diferentes parareintegrarse de las prestaciones anticipadas (STSJ An-dalucía-Málaga 10-3-2000).

● El trabajador que pretende que se le declare en si-tuación protegida de incapacidad permanente abso-luta para todo trabajo y que, además, la contingenciadeterminante es accidente laboral y subsidiariamenteenfermedad común. Se arguye que el estado de saluddel demandante que menoscaba su capacidad para eltrabajo es una situación unitaria que ha de ser valo-rada globalmente, pues en otro caso se rompería launidad de la evaluación que permite conocer el al-cance de su incapacidad (STSJ Extremadura 31-7-2001, Rec. 374/2001).

● En una misma demanda una empresa que im-pugna dos resoluciones administrativas dictadas porel INSS, una que declara en situación de incapacidadpermanente absoluta por enfermedad profesional aun trabajador, cuyo posterior fallecimiento dio lugar apensiones de viudedad y orfandad por enfermedadcomún, y otra que impuso a dicha empresa recargopor falta de medidas de seguridad del 50 por 100 deesas prestaciones de viudedad, orfandad e incapaci-dad causadas. Se argumenta que hay identidad entreel objeto de ambas impugnaciones, cual es instar lanulidad de tales resoluciones por ser contrarias al con-tenido de una sentencia firme anterior en la que se re-suelve la cuestión relativa a la contingencia determi-nante del fallecimiento del causante (STSJ Cataluña11-12-2003, Rec. 716/2001).

● Una incapacidad temporal que se sucede en eltiempo, que ha dado lugar a diversas declaraciones yprocedimientos sobre las correspondientes altas y so-bre la que se objeta el origen de la contingencia (STSJCataluña 3-9-2004, Rec. 4480/2003).

● El operario que interesa en su demanda el reco-nocimiento de una incapacidad permanente absolutay subsidiariamente total, bien por la contingencia deaccidente laboral o, de forma subsidiaria, por enfer-medad común. Se explica que el objeto del procesoes una pretensión procesal única, el reconocimientode una invalidez permanente que se basa en un únicoy determinado cuadro clínico, lo cual constituye lacausa petendi, sin que resulte procedente la equipara-ción de contingencia con dicho concepto, afirmación

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esta última que se apoya en la doctrina contenida enla STS 18-5-1990 (STSJ País Vasco 7-10-1997).

D) FALTA DE LITISCONSORCIO

PASIVO NECESARIO

El litisconsorcio es la pluralidad de sujetos en la po-sición procesal de actor o de demandado. Cuando va-rios demandantes pleitean contra un demandado sehabla de litisconsorcio activo; si sólo un demandanteacciona frente a varios demandados se habla enton-ces de litisconsorcio pasivo.

Al litisconsorcio voluntario se refiere el art. 72 de laLEC cuando dice que “podrán acumularse, ejercitán-dose simultáneamente, las acciones que uno tengacontra varios sujetos o varios contra uno, siempre queentre esas acciones exista un nexo por razón del títuloo causa de pedir”, texto éste cuyo tenor ha sido re-producido por el nuevo apartado 3 del art. 27 incluidopor el borrador de la reforma de la Ley de Procedi-miento Laboral a que antes se hizo referencia.

En principio, pues, el actor puede dirigir su demandacontra quien tenga por conveniente. Como dijo la STC101/1993, “constituye una carga procesal del deman-dante la de determinar la legitimación pasiva de laparte demandada, por lo que corresponde sólo al de-mandante la determinación de los sujetos frente a losque dirige su acción, y no es, desde luego, función delórgano judicial suplir la voluntad de aquél en cuanto ala configuración de la relación procesal, ya que tam-bién en el proceso de trabajo rigen los principios dis-positivo y de aportación de parte”.

El problema que se suscitó en el pasado se plante-aba en aquellos casos en los que una norma jurídicapermitía que la sentencia dictada en un proceso entredeterminadas partes tuviera efectos frente a tercerosque no intervinieron en él. Léanse si no los párrafossegundo y tercero del ya derogado art. 1252 del Có-digo Civil:

“En las actuaciones relativas al estado civil de laspersonas y en las de validez o nulidad de las disposi-ciones testamentarias, la presunción de cosa juzgadaes eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado.

Se entiende que hay identidad de personas siempreque los litigantes del segundo pleito sean causaha-bientes de los que contendieron en el pleito anterior oestén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o porlos que establece la indivisibilidad de las prestacionesentre los que tienen derecho a exigirlas u obligaciónde satisfacerlas”.

Es por ello por lo que la jurisprudencia del TribunalSupremo creó la figura del litisconsorcio pasivo nece-sario, respondiendo a la necesidad de traer al procesoa todas aquellas personas interesadas en la relación

jurídica controvertida, aquienes les pudiera per-judicar la resolución quese dicte (SSTS / Sala pri-mera 22-5-1985 y 20-12-1996).

El artículo 12.2 de laLEC ha plasmado nor-mativamente esta doc-trina al disponer que“cuando por razón de loque sea objeto del juiciola tutela jurisdiccionalsolicitada sólo puedahacerse efectiva frentea varios sujetos conjun-tamente considerados,todos ellos habrán deser demandados, comolitisconsortes, salvo quela ley disponga expresa-mente otra cosa”.

La STC 335/1994,tras afirmar que el art.81.1 LPL parece ceñirel ámbito de la subsa-nación a defectos detipo formal (STC210/92, F.J. 1.º), al in-

cumplimiento de los requisitos generales y específi-cos de las distintas demandas, de suerte que el con-trol judicial no se extiende al análisis de lospresupuestos procesales, nos dice que, no obstanteello, “la jurisprudencia social viene sosteniendo engeneral que el juzgador, de oficio o a través de estecauce, debe velar por la correcta constitución de la re-lación jurídico-procesal en las situaciones de litiscon-sorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando elprincipio de audiencia bilateral, que la cosa juzgadamaterial despliegue sus efectos y evitar así que sedicten eventuales fallos contradictorios sobre unmismo asunto (SSTS de 15 diciembre 1987; 14marzo, 19 septiembre y 22 diciembre 1988; 24 fe-brero, 17 julio y 1 y 11 diciembre 1989; 19 mayo1992)”.

En efecto, la Sala 4.ª del TS ha tenido ocasión de tra-tar este problema varias veces, aunque no de una ma-nera uniforme dada la diversidad de situaciones plan-teadas. Se trataba de decidir, interpretando el art. 81LPL, si en un proceso iniciado mediante una demandadefectuosa por no estar dirigida contra todos los quepudieran resultar afectados por la sentencia, debíaapreciarse la excepción de falta de litisconsorcio pa-sivo necesario o bien anular las actuaciones y requeriral demandante para que procediera a subsanar tal de-

EN TODOS LOSPROCESOS DE

ACCIDENTE DE TRABAJOO ENFERMEDAD

PROFESIONAL DEBE SERDEMANDADA LA

EMPRESA PARA QUE LARELACIÓN JURÍDICO-

PROCESAL QUEDEVÁLIDAMENTECONSTITUIDA,

POR EXISTIR UNLITISCONSORCIO PASIVO

NECESARIO DE ORIGEN LEGAL

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fecto. En algunas ocasiones el Alto Tribunal se ha de-cidido por estimar la excepción (así en la sentencia de21 de diciembre de 1988), pero en general parece quese ha consolidado la tesis de la nulidad de actuaciones(a modo de ejemplo la STS de 5 de mayo de 2000 y lamás reciente STS de 16 de julio de 2004, ambas rela-tivas a materia de Seguridad Social).

No contiene la LPL una regulación específica acercade quiénes deben ser demandados en los procesosde Seguridad Social. Tan sólo dedica un artículo, el140, a decir que las entidades gestoras y la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social pueden personarse yser tenidas por parte en los pleitos en esta materia enlos que tengan interés, sin que esta intervención hagaretroceder o detener el curso de las actuaciones.

En lo que a prestaciones se refiere, esto es, el ám-bito de protección definido en el art. 38 LGSS (asis-tencia sanitaria, recuperación profesional y presta-ciones económicas de incapacidad temporal, materni-dad, invalidez, jubilación, desempleo, muerte y super-vivencia y prestaciones familiares por hijo a cargo), tra-tándose de contingencias comunes la demanda habráde entablarse contra la entidad que gestiona la presta-ción discutida, y también contra la empresa, como li-tisconsorte pasivo necesario, en el caso de que hayaincumplido con sus obligaciones de cotización a la Se-guridad Social, como así decidió la ya citada STS 5-5-2000.

En los procesos de impugnación de alta médica exten-dida por el Insalud o por el correspondiente Servicio Au-tonómico de Salud, además de éste también tiene legiti-mación pasiva el INSS por ser la entidad gestora obligadaal pago del subsidio económico de incapacidad temporal(SSTS 31-1-1996, 16-7-1996 y 28-9-1996). Finalmente,

en estos casos de contingencia común, la TGSS no es li-tisconsorte pasivo necesario (STS 5-7-1985)

Si las prestaciones reclamadas por el interesadotraen su causa en contingencias profesionales, el ele-mento subjetivo del proceso se amplía en el lado pa-sivo ya que la responsabilidad directa viene atribuidaal empresario y, por subrogación, a la entidad asegu-radora con la que éste tuviera concertado el riesgo(Mutua de Accidentes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la Seguridad Social o, a opción delasegurado, el Instituto Nacional de la Seguridad So-cial), y la responsabilidad subsidiaria corresponde aeste último organismo que tiene su origen en la desa-parición, y consiguiente integración en él, del Fondode Garantía de Accidentes de Trabajo, además de laresponsabilidad legal de la Tesorería General de la Se-guridad Social como continuadora de las funcionesque tenía asignadas el Servicio de Reaseguro de Acci-dentes de Trabajo.

Por último, decir que, conforme a la STS 16-7-2004,en todos los procesos de accidente de trabajo o en-fermedad profesional debe ser demandada la em-presa para que la relación jurídico-procesal quede váli-damente constituida, por existir un litisconsorciopasivo necesario de origen legal, exigido por el art.141 LPL, precepto que alude “al empresario deman-dado”; y aun cuando no hubiera tal exigencia legal laempresa, argumenta esta sentencia, debe ser de-mandada en su condición de sujeto de la relación jurí-dico-material de aseguramiento, no sólo si hubiera in-cumplido sus obligaciones para con la SeguridadSocial, sino también si ha actuado de forma acorde alsistema, pues, en todo caso, se afirma, la sentenciaque se dicte le afectará de forma directa. ●

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PROCESO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Letrado del Tribunal Constitucional y Letrado de laAdministración de la Seguridad Social

Herminio LOSADA GONZÁLEZ

1. El proceso en materia deseguridad social. Su delimitaciónconceptual

El proceso de seguridad social, tal como aparececonfigurado por el legislador(1), se refiere a las contro-versias litigiosas en materia de prestaciones del sis-tema público de seguridad social o, lo que es lomismo, a la revisión en vía jurisdiccional social de losactos dictados por las entidades gestoras de la segu-ridad social en materia de reconocimiento o denega-ción de prestaciones de seguridad social. Estos actos,en cuanto dictados por una persona jurídica pública,son actos administrativos(2), pero su enjuiciamientoha sido excluido del orden contencioso-administra-tivo, para atribuirse desde siempre al orden social [art.2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y art.3.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Conten-cioso-administrativa], sin duda por la conexión de laprotección de seguridad social con el ordenamientolaboral, lato sensu considerado, amén de considera-ciones prácticas en aras a la sensibilidad del interéstutelado (las prestaciones de seguridad social subvie-nen necesidades sociales básicas), como la mayor ra-pidez en la respuesta judicial del orden jurisdiccional

social. Por otro lado, no hay que olvidar que en el pro-ceso de seguridad social se sustancian también actosemanados de entidades privadas, concretamente losemanados de esas peculiares entidades asociativasde naturaleza jurídico-privada colaboradoras en la ges-tión de la seguridad social que son las mutuas de ac-cidentes de trabajo y enfermedades profesionales dela seguridad social, con capacidad de dictar actos dereconocimiento y denegación de las prestaciones deseguridad social que gestionan como colaborado-ras(3), así como los supuestos de responsabilidad delas empresas en orden a las prestaciones causadas,tanto en el peculiar supuesto del autoaseguramientoo colaboración voluntaria, como en el caso de respon-sabilidad empresarial por incumplimiento de las obli-gaciones de alta o cotización, o en el caso del subsidiopor incapacidad temporal hasta el decimoquinto díade la baja(4).

Por el contrario, quedan fuera del proceso de segu-ridad social y por tanto del conocimiento de la jurisdic-ción social, los actos administrativos dictados por losorganismos gestores de la seguridad social en mate-rias distintas del reconocimiento o denegación deprestaciones, tales como los relativos a afiliación, al-tas y bajas, gestión recaudatoria, etc., cuyo enjuicia-

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miento queda atribuido en la actualidad a la jurisdic-ción contencioso-administrativa [art. 3.1.b) LPL y art. 1LJCA], superando el criterio de unidad jurisdiccional afavor del orden jurisdiccional social que existiera en sudía.(5)

Ciertamente esta dualidad jurisdiccional existenteen la actualidad no deja de plantear problemas, talescomo la delimitación competencial entre jurisdiccio-nes en algún tipo de asunto fronterizo(6), con el consi-guiente riesgo de someter al justiciable a un peregri-naje jurisdiccional no deseable, si bien debeprecisarse en todo caso que la decisión de los Juecesy Tribunales sobre la propia jurisdicción y competen-cia es, en principio, una cuestión de estricta legalidadordinaria, por lo que no existirá vulneración del dere-cho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art.24.1 de la Constitución salvo que la apreciación del ór-

gano judicial resulte arbitraria, irrazonable o patente-mente errónea: Sentencias del Tribunal Constitucional49/1983, de 1 de junio, 43/1984, de 26 de marzo,112/1986, de 30 de septiembre, 17/1999, de 22 de fe-brero, 120/2001, de 4 de junio, y 177/2001, de 17 deseptiembre, por todas. Más problemas puede suscitarla actual situación de dualidad jurisdiccional en rela-ción con la cuestión del instituto de la prejudicialidad yla eventual contradicción entre sentencias del ordensocial y del orden contencioso-administrativo sobreunos mismos hechos, que, de producirse, determi-nará la lesión del derecho fundamental a la tutela judi-cial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de intangi-bilidad de las resoluciones judiciales firmes(7).

En otro orden de consideraciones, debe recordarseque cuando se habla de proceso en materia de segu-ridad social se piensa inmediatamente en el proceso

(1)Como un proceso especial, regulado en los arts. 139 a 145 bis de la Ley de Procedimiento de Laboral,sin perjuicio de otras reglas dispersas a lo largo del articulado de dicha Ley (arts. 22.2, 27.3, 71, etc.) y dela aplicación supletoria de las reglas del proceso ordinario, conforme dispone el art. 102, y a su vez de laLey de Enjuiciamiento Civil, claro está (disposición adicional 1ª.1 LPL y art. 4 LEC). Sobre el proceso de seguridad social, en general, vid. Oliet Palá, B., “El proceso de Seguridad Social”, enAAVV (dir. E. Borrajo), Comentarios a las Leyes Laborales: La nueva Ley de Procedimiento Laboral, TomoXIII, Vol. 2.º, Madrid, 1990. Delgado Sainz, F. J., “La modalidad procesal de Seguridad Social”, Actuali-dad Laboral, n.º 28, 1992. Gómez Abelleira, F. J., “El proceso especial de Seguridad Social”, Madrid,2000. Alonso Olea, M., Miñambres Puig, C. y Alonso García, R.M.ª, “Derecho Procesal del Trabajo”, 12.ªed., Madrid, 2002, pp. 243 y ss. Sánchez Pego, F. J. y Tolosa Tribiño, C., “Los procesos de Seguridad So-cial”, en AAVV (dir. L. E. De la Villa), Derecho de la Seguridad Social, Valencia, 2002.(2)Vid. Garrido Falla, F., “La administrativización de la gestión de la Seguridad Social (con una alusión alEstado del Bienestar)”, Revista de Administración Pública, mayo-agosto 1996, pp. 10 a 17. Vid. asimismoPalomar Olmeda, A., “Derecho Público de la Seguridad Social”, Barcelona, 1993, pp. 83 a 85.(3)Como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 114/1992, de 14 de septiembre, FJ 6, las mutuas son“entidades asociativas de naturaleza jurídico-privada”, nítidamente diferenciadas en cuanto a natura-leza, finalidad y régimen jurídico, de las entidades gestoras de la seguridad social, entidades de Derechopúblico que configuran la denominada Administración de la Seguridad Social, por lo que no existe vul-neración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) por el hecho de que la ley reconozca el benefi-cio de justicia gratuita a las entidades gestoras, con la consiguiente exención de constituir depósitos oconsignaciones para recurrir en suplicación, y que se las asimile a la Hacienda Pública en cuanto al régi-men de abono de intereses en ejecución de sentencia y no reconozca estos mismos beneficios a las mu-tuas.(4)Como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en su STC 37/1994, de 10 de febrero, FJ 4, quedeclara la constitucionalidad de la regla que impone al empresario el pago del subsidio por incapacidadtemporal hasta el decimoquinto día de la baja, “el carácter público del sistema de Seguridad Social noqueda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de impor-tancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél. La experiencia comparada y la de nuestropaís así lo ponen de manifiesto. Y habrá que concluir, en consonancia con lo dicho, que no es incompa-tible con la garantía institucional del sistema de Seguridad Social consagrada en el art. 41 CE, la reformaexperimentada por el art. 129.1 LGSS [hoy art. 131.1], en cuanto afecta a un aspecto parcial de la protec-ción de la incapacidad temporal para el trabajo, y no altera el papel predominante y el compromiso delos poderes públicos en su labor articuladora de la tutela frente a esta contingencia, descartándose todaprevalencia de la autonomía privada en el diseño de la acción protectora dispensada”. (5)Por lo que se refiere a la gestión recaudatoria de las cotizaciones sociales, vid. Losada González, H. yPalomar Olmeda, A., “La jurisdicción competente para conocer de la impugnación de los actos en mate-ria de recaudación de la Seguridad Social. Análisis de una controversia”, Revista de Seguridad Social, n.º32, 1986, pp. 65 y ss. En general, vid. Mercader Uguina, J., “Delimitación de competencias entre el ordensocial y el contencioso-administrativo”, Valencia, 1996.(6)Sobre esta cuestión vid. Blasco Pellicer, Á., “El procedimiento especial en materia de Seguridad So-cial: puntos críticos”, en I Congreso de Castilla y León sobre Relaciones Laborales, Valladolid, 1999, pp.517 y ss.

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seguido a instancias del beneficiario contra la resolu-ción dictada por la entidad gestora resolviendo un pro-cedimiento de reconocimiento de prestaciones de se-guridad social, pero también constituye proceso deseguridad social el proceso de lesividad especialí-simo(8) de anulación de actos declarativos de dere-chos en materia de prestaciones de seguridad social,regulado en los arts. 145 y 145 bis LPL, a los que seremite la disposición adicional 6ª.1 LPL de la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común (para excluirla revisión de actos declarativos de derechos en ma-teria de seguridad social del régimen común de revi-sión de los actos administrativos declarativos de dere-chos, regulado en dicha Ley y en la LJCA en cuanto alproceso de lesividad), en el que la Administración pú-blica asume la posición procesal de demandante(9).

2. El derecho de acceso a lajurisdicción en el proceso deSeguridad Social. Lasconsecuencias del principio proactione y la subsanabilidad de losdefectos advertidos en elcumplimiento de los requisitosprocesales

El Tribunal Constitucional señala en reiterada doc-trina que el derecho a la tutela judicial efectiva, en suvertiente de acceso a la jurisdicción, proscribe deci-siones judiciales de inadmisión cuando la interpreta-ción efectuada por el órgano judicial de la normativa

procesal sea rigorista,excesivamente for-malista o despropor-cionada en relacióncon los fines que pre-serva y los interesesque se sacrifican. Elloes consecuencia de lamayor intensidad conque se proyecta elprincipio pro actionesobre los presupues-tos procesales esta-blecidos legalmentepara el acceso a lajusticia, impidiendoque determinadas in-terpretaciones y apli-caciones de los mis-mos eliminen uobstaculicen injustifi-cadamente el dere-cho del justiciable aque un órgano judicialconozca y resuelva enDerecho sobre la pre-tensión a él sometida,sin que ello supongaque deba necesaria-mente selec- cionar lainterpretación más fa-vorable a la admisiónde entre todas las po-

sibles (SSTC 36/1997, de 25 de febrero, 38/1998, de18 de febrero, 207/1998, de 26 de octubre, 63/1999,

(7)Un buen ejemplo de estos problemas lo constituyen las SSTC 190/1999, de 25 de octubre y 200/2003,de 10 de noviembre, que declaran la existencia de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva porquela sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa que confirma la obligación de cotizardel demandante a un determinado régimen de seguridad social contradice un pronunciamiento previode la jurisdicción social sobre el encuadramiento del demandante en un régimen de seguridad social dis-tinto, un determinado régimen de seguridad social. Ciertamente, en la medida en que en la actualidadtanto las cuestiones relacionadas con el encuadramiento en los regímenes de seguridad social como lasrelativas a las cotizaciones sociales y su recaudación quedan atribuidas al orden contencioso-adminis-trativo, estos problemas de contradicción de pronunciamientos jurisdiccionales que abordan las citadasSSTC 190/1999 y 200/2003 ya no se producirán.(8)Vid. Garrido Falla, F. (con la colaboración de Palomar Olmeda, A. y Losada González, H.), Tratado deDerecho Administrativo, Vol. III, La Justicia Administrativa, 2.ª ed., Madrid, 2006, pp. 314-318. Vid. tam-bién Álvarez de la Rosa, M., “Un nuevo proceso de lesividad: el artículo 144 de la Ley de ProcedimientoLaboral”, en Relaciones Laborales, tomo II, 1990. (9)En cuanto a la potestad revisora de oficio del INSS ex art. 145.2 LPL, la STC 3/2002, de 14 de enero, ad-vierte que no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derechoa la ejecución de las sentencias firmes, la interpretación del citado precepto en el sentido de que la po-testad administrativa de revisión de oficio de actos declarativos de derechos que dicho precepto regulaes aplicable incluso cuando la prestación que se revisa ha sido previamente objeto de un pronuncia-miento judicial.(10)Vid. Lorenzo de Membiela, J.B., La reclamación previa en el procedimiento ante la Seguridad Social,Pamplona, 1998. Blasco Pellicer, A., “La reclamación administrativa previa en la modalidad procesal deSeguridad Social”, Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 95, 1999.

EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL SEÑALAEN REITERADA DOCTRINA

QUE EL DERECHO A LATUTELA JUDICIAL EFECTIVA

(…) PROSCRIBEDECISIONES JUDICIALES DEINADMISIÓN CUANDO LA

INTERPRETACIÓNEFECTUADA POR EL

ÓRGANO JUDICIAL DE LANORMATIVA PROCESAL

SEA RIGORISTA,EXCESIVAMENTE

FORMALISTA ODESPROPORCIONADA EN

RELACIÓN CON LOS FINESQUE PRESERVA Y LOS

INTERESES QUE SESACRIFICAN

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de 26 de abril, 122/1999, de 28 de junio, 231/2001, de26 de noviembre y 78/2002, de 8 de abril, entre otrasmuchas).

La proyección de la referida doctrina en el ámbitodel proceso de seguridad social ofrece algunas mani-festaciones significativas, entre las que cabe destacarla relativa al cumplimiento del requisito procesal de lareclamación previa (en rigor carga procesal del de-mandante), contemplado actualmente en el art. 71LPL(10). Al respecto debe recordarse que el TribunalConstitucional ha precisado que la reclamación previaresulta compatible con el derecho a la tutela judicialefectiva que garantiza el art. 24.1 CE, pues no impideel acceso a la jurisdicción y se justifica por la conve-niencia de dar a la Administración la oportunidad deresolver directamente el litigio, evitando así la vía judi-cial, con todos sus inconvenientes (SSTC 11/1988, de2 de febrero, 355/1993, de 29 de noviembre,112/1997, de 3 de junio, 38/1998, de 17 de febrero,16/1999, de 22 de febrero y 108/2000, de 5 de mayo).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional se decantapor una flexible aplicación del requisito de la reclama-ción previa, expresada en el criterio de favorecer lasubsanabilidad del mismo a lo largo del proceso, paraevitar la ausencia de un pronunciamiento judicial so-bre el fondo del asunto, y ello no sólo cuando no se haacreditado su realización, sino también en caso deausencia de la misma, admitiendo su subsanación aposteriori, esto es, aunque la demanda planteada antela jurisdicción social no hubiera sido precedida de lareclamación dirigida a la Administración pública de-mandada, permitiendo rectificar en el plazo de subsa-nación el requisito procesal incumplido o defectuosa-mente realizado, siempre y cuando no se trate de unincumplimiento absoluto que obedezca a una opuestavoluntad a su realización por el demandante (SSTC69/1997, de 8 de abril, 11/1998, de 2 de febrero,108/2000, de 5 de mayo, y 12/2003, de 28 de enero,entre otras). En consecuencia, la inadmisión de unademanda en materia de seguridad social sin dar al de-mandante la posibilidad de subsanar dicho defectoprocesal constituiría una vulneración del derecho a latutela judicial en su vertiente primordial de acceso a lajusticia.

Un supuesto problemático es el de las demandasrelativas a prestaciones en materia de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales en las que el re-conocimiento de la prestación, en su caso, corres-ponda a una mutua de accidentes de trabajo y enfer-medades profesionales de la seguridad social, todavez que en el proceso deberá demandarse no sólo a lamutua (y a la empresa) sino también al INSS y a laTGSS. Un recto entendimiento de las normas proce-sales parece conducir a la conclusión de que la recla-mación previa no es procedente respecto de la mutua

(pues es una entidad de naturaleza jurídica privada, yla reclamación previa en vía administrativa sólo pro-cede respecto de las entidades públicas, por defini-ción y como se encarga de recordar el art. 71.1 LPLpara el proceso de seguridad social). Y tampoco pa-rece que lo sea en este caso respecto del INSS y laTGSS, toda vez que la Administración de la SeguridadSocial carece de facultades para el reconocimiento dela prestación cuando la cobertura del riesgo profesio-nal ha sido concertada con una mutua. Así lo ha en-tendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en suSentencia de 18 de marzo de 1997 en unificación dedoctrina, en la que, partiendo de la jurisprudencia fle-xibilizadora sentada por el Tribunal Constitucional, seseñala que en los supuestos de accidente de trabajoen los que el reconocimiento de la prestación corres-ponda a la mutua, debe interpretarse que la exigenciade interponer reclamación previa ante el INSS y laTGSS ha de entenderse cumplida, cuando formal-mente no haya sido interpuesta, “mediante el tras-lado de la demanda a la Administración de la Seguri-dad Social demandada acordado en la providenciajudicial de admisión”, pues de este modo “se hacesaber efectivamente a la Administración de la Seguri-dad Social la existencia y contenido del conflicto, consólo un retraso breve respecto del momento en que laformal reclamación previa hubiera podido dar noticiadel propósito de formular demanda”.

Por otra parte, conviene recordar que el art. 71.3LPL contempla el supuesto de la solicitud del intere-sado para que se dicte la resolución que la Adminis-tración de la Seguridad Social debía dictar de oficio, encuyo caso esa solicitud tiene valor de reclamación pre-via, de forma que contra su resolución expresa o con-tra la falta de respuesta en plazo cabe acudir directa-mente a la vía judicial, por lo que resultaría contraria alart. 24.1 CE una interpretación judicial que exigierauna reclamación previa en estos casos. Así lo ha de-clarado el Tribunal Constitucional en sus SSTC355/1993, de 29 de noviembre y 194/1997, de 11 denoviembre.

Otra manifestación peculiar del principio pro actioneen el ámbito del proceso de seguridad social es la quese produce como consecuencia de los problemas li-tisconsorciales típicos de esta modalidad procesal, es-pecialmente en el caso de litigios sobre prestacionespor accidente de trabajo o enfermedad profesional.

La eventual apreciación por el órgano judicial de lafalta de litisconsorcio pasivo necesario en la fase deadmisión de la demanda debe determinar la aperturadel trámite previsto en el art. 81.1 LPL para que el de-mandante subsane el defecto, ampliando la demandafrente a la entidad que el órgano judicial considere quedebe ser traída al proceso(11). El órgano judicial tienela obligación de favorecer la corrección de la demanda

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garantizando en lo posible su subsanación, por lo queel requerimiento al demandante a los efectos del art.81.1 LPL debe ser todo suficientemente determi-nado. En tal sentido cabe traer a colación la STC211/2002, de 11 de noviembre, en la que se declaralesionado el derecho de la empresa recurrente en am-paro, que vio archivada por el Juzgado de lo Social lademanda que había entablado originariamente frentea una resolución del Instituto Nacional de la SeguridadSocial sobre recargo de prestaciones por accidente detrabajo derivado de falta de medidas de seguridad yque luego amplió contra el trabajador accidentado, enrespuesta al requerimiento indeterminado del Juz-gado por vía del art. 81.1 LPL para que subsanase lademanda “en el sentido de que constituya en debidaforma la relación jurídico procesal”. El Juzgado de-cretó el archivo al entender que la ampliación de la de-manda contra el trabajador no subsanaba los defectosde la demanda, decisión judicial que la STC 211/2002declara lesiva del art. 24.1 CE. Se razona en la STC211/2002, FJ 4, que “es evidente que no correspondea este Tribunal determinar qué otras personas, entida-des u organismos podían tener interés en el pleito, entanto que constituye una cuestión de estricta legali-dad ordinaria, pero sí nos compete… apreciar que lasresoluciones judiciales nunca precisaron el objeto dela subsanación, al punto de no identificar en momentoalguno quiénes podían ser aquellos otros interesadosque debían ser demandados. Con esa actuación, lejosde cumplir el juzgador con su obligación de favorecerla subsanación de la demanda, dejó en manos de laempresa recurrente en amparo la necesidad de ob-servar un requerimiento impreciso y vago. Teniendoen cuenta que la reiterada indeterminación del de-fecto no encuentra justificación en un previo compor-tamiento negligente de la parte demandante –que,muy al contrario, mostró voluntad de cumplimiento entodo momento, ampliando razonablemente la de-manda contra quien sin duda poseía interés en el liti-gio (el trabajador accidentado)–, y que tampoco tienesoporte en una regulación legal clara (pues no existenorma que determine abiertamente a quién más de-bía demandarse en el procedimiento de autos), la res-tricción del acceso al proceso acordada por el juzga-dor, sin especificar el vicio procesal cometido y sin darauténtica oportunidad de repararlo, no puede repu-tarse constitucionalmente admisible. Es razonableque la parte recurrente, ante el insistente silencio ju-dicial, se pregunte quiénes eran los otros interesadosque debían haber sido demandados, como igual-

mente se explica quela entidad gestora, ensus alegaciones anteeste Tribunal, guardesilencio sobre el parti-cular. En todo caso, siel Juzgado de lo Socialentendía que era nece-saria la presencia en elproceso de la Tesore-ría General de la Segu-ridad Social o de unamutua de accidentesde trabajo y enferme-dades profesionalesde la Seguridad Socialpara la adecuada cons-titución de la relaciónjurídico procesal, conindependencia de sucorrección legal, debióseñalarlo expresamen-te al requerir la subsa-nación”.

La ampliación de lademanda puede tam-bién ser acordada porel órgano judicial a pe-tición de parte. Un su-puesto interesante alrespecto es el resueltoen la STC 135/1999, de15 de julio, en la quese otorga el amparo

por vulneración del derecho a la tutela judicial efec-tiva, al haber archivado el Juzgado de lo Social una de-manda sobre petición de incremento del recargo deprestaciones por accidente de trabajo derivado defalta de medidas de seguridad por parte de la em-presa, como consecuencia de no haber subsanado lademandante, a juicio del órgano judicial, el defectoconsistente en no explicitar suficientemente las razo-nes por las cuales la demanda, inicialmente dirigidacontra la empresa y contra el INSS, fue ampliada, ainstancias de la propia demandante, contra la TGSS ycontra una mutua de accidentes de trabajo. El Auto dearchivo rechaza la existencia de interés alguno en elprocedimiento por parte de la TGSS o de la mutua res-pecto al recargo solicitado, que, por derivarse de la

(11)En caso de demanda en reclamación de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo es necesa-rio para constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal –además de demandar al INSS y a laTGSS, así como, en su caso, a la mutua que cubra el riesgo– que sea parte demandada la empresa, aunen el supuesto de que no se derive responsabilidad directa para la misma, según ha confirmado la Salade lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en su Sentencia de 16 de julio de 2004.

UN SUPUESTOPROBLEMÁTICO ES EL DE

LAS DEMANDAS RELATIVASA PRESTACIONES EN

MATERIA DE ACCIDENTESDE TRABAJO Y

ENFERMEDADESPROFESIONALES EN LAS

QUE EL RECONOCIMIENTODE LA PRESTACIÓN, EN SUCASO, CORRESPONDA A

UNA MUTUA DEACCIDENTES DE TRABAJO

Y ENFERMEDADESPROFESIONALES DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, TODAVEZ QUE EN EL PROCESO

DEBERÁ DEMANDARSE NOSÓLO A LA MUTUA (Y A LAEMPRESA) SINO TAMBIÉN

AL INSS Y A LA TGSS

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falta de medidas de seguridad en la empresa, no esobjeto de aseguramiento, sino responsabilidad ex-clusiva de la empresa, por lo que en el litigio sólo de-ben ser demandados la empresa y el INSS, encuanto entidad pública que determina la procedenciay cuantía del recargo de las prestaciones, en su caso.La STC 135/1999 concluye que la decisión de archivovulneró el art. 24.1 CE, pues los argumentos del ór-gano judicial hubieran fundado una eventual denega-ción de la ampliación solicitada, con el efecto proce-sal consiguiente de la prosecución de la demandacontra el INSS y la empresa originariamente deman-dados.

3. Tutela judicial efectiva sinindefensión y congruencia en elproceso de seguridad social. Lasprohibiciones para el demandantede alegar cuestiones nuevas noplanteadas en la reclamaciónprevia y para la Administración dela Seguridad Social de fundar suoposición en hechos distintos a losaducidos en el expedienteadministrativo

Los arts. 72 y 142.2 LPL prohíben al demandantealegar en el proceso de seguridad social hechos ycuestiones distintas a las alegadas en la reclamaciónprevia, y a la Administración de la Seguridad Socialalegar cuestiones y hechos distintos a los aducidos enel expediente administrativo. Este elemental principiode congruencia entre la vía administrativa y la vía judi-cial, que sirve a la necesidad de garantizar el principiode igualdad de armas procesales, consustancial al de-recho fundamental a la tutela judicial efectiva sin inde-fensión, no admite, sin embargo, una interpretaciónmaximalista que convierta al proceso de seguridad so-cial en una mera reproducción de la vía administrativa.Por ello, ya el propio Tribunal Constitucional en la STC44/1989, de 16 de febrero, en un asunto en el que elINSS había fundamentado en la vía administrativa sudenegación de la pensión de invalidez, solicitada porel beneficiario, en que las lesiones incapacitantes ale-gadas por éste eran anteriores a su afiliación a la Se-guridad Social, para luego en la vía procesal alegarque, además, el beneficiario no reunía el período decotización exigible –requisito éste que, a la postre, de-terminó que la jurisdicción social desestimase la pre-tensión del beneficiario–, declara que no se viola elprincipio de congruencia, porque aunque la resoluciónadministrativa deniega la pensión solicitada por el be-neficiario con base en la llamada “invalidez de origen”sin mencionar además la falta del período de cotiza-

ción exigible, es lo cierto que los hechos concernien-tes a la falta del período de carencia estaban presen-tes en el expediente administrativo, de forma que nose produce indefensión para el beneficiario por el he-cho de que el Letrado de la Seguridad Social alegaseen el proceso la falta del período de carencia, pues elbeneficiario pudo contradecir los hechos que sobre elperíodo de carencia figuraban en las actuaciones yoponer a los mismos lo que estimara procedente,aportando las pruebas o justificaciones que le convi-niera, sin que para ello tuviera obstáculo alguno en elproceso, y si no lo hizo así, por elegir otra vía de de-fensa de sus intereses, reduciendo el debate exclusi-vamente a si las lesiones o secuelas producidas erano no anteriores a su alta en la Seguridad Social, elloconstituye una legítima estrategia de defensa, perono justifica el sostenimiento de una queja por inde-fensión.

Esta doctrina constitucional ha sido recogida y reite-rada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo enunificación de doctrina (Sentencias de 28 de junio de1994, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, y5 de diciembre de 1996, entre otras), en la que se re-calca que la meritada interpretación del alcance de losarts. 72 y 142.2 LPL no produce indefensión algunapara el demandante, porque “quien afirma en un pro-ceso la existencia de un derecho ha de estar en con-diciones de alegar y probar en ese proceso la concu-rrencia de los requisitos que fundan su derecho y nopuede invocar una situación de indefensión porque sealegue por la demandada o se aplique por el Juez unaprevisión legal en virtud de un hecho directamente re-lacionado con la pretensión ejercitada que se ha pro-bado en el proceso y que además constaba ya en elexpediente administrativo”. No obstante lo expuesto,es deseable que la Administración de la Seguridad So-cial extreme el cuidado en la motivación de sus reso-luciones sobre reconocimiento o denegación de pres-taciones, procurando la exhaustividad en la indicaciónde los requisitos cuyo incumplimiento obsta al reco-nocimiento de la prestación o determina la menorcuantía de la prestación reconocida, en su caso.

4. El derecho a la prueba en elproceso de seguridad social.Algunas cuestiones relevantesdesde la perspectiva de losderechos fundamentalesprocesales

4.1. LA DENEGACIÓN DE PRUEBAS

RELEVANTES PARA LA DEFENSA

Como en cualquier proceso, la denegación de prue-bas en el proceso de seguridad social sólo constituye

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vulneración del derecho fundamental a utilizar los me-dios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2CE) si el medio de prueba ha sido solicitado por el jus-ticiable en la forma y momento legalmente estableci-dos y si, además, la denegación de su admisión o supráctica por el órgano judicial se ha traducido en unaefectiva indefensión material para el justiciable, lo quesólo ocurrirá cuando la prueba no practicada fuera“decisiva en términos de defensa”, es decir, cuandola resolución final del proceso podría haber sido favo-rable a los intereses del justiciable de haberse admi-tido y practicado la prueba en cuestión (SSTC30/1986, de 20 de febrero, 50/1988, de 2 de marzo,1/1996, de 15 de enero, 219/1998, de 17 de diciem-bre, 101/199, de 31 de mayo, 45/2000, de 14 de fe-brero, 165/2001, de 16 de julio y 1/2004, de 14 deenero, por todas).

4.2. LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA

PRUEBA EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL

Como regla general, en el proceso de seguridad so-cial rige, en materia de carga de la prueba, el clásicoaxioma según el cual al demandante la carga de pro-bar los hechos en los que fundamente su pretensión yal demandado los hechos obstativos, extintivos oenervantes de la demanda (art. 217 LECiv). Mas, porotro lado, como tiene reiteradamente establecido elTribunal Constitucional (SSTC 227/1991, de 28 de no-viembre, 116/1995, de 17 de julio, 140/1994, de 16 deseptiembre y 61/2002, de 11 de marzo), en el procesode seguridad social “los órganos judiciales han de es-tar especialmente comprometidos en el descubri-miento de la totalidad de la relación jurídico-materialdebatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivosen la introducción del material probatorio… a fin deobtener dicha plenitud del material probatorio sobrelos hechos controvertidos en el proceso”. De ahí que,ante situaciones en las que las fuentes de prueba seencuentran en poder de la Administración de la Se-guridad Social, la obligación constitucional de colabo-ración con los Jueces y Tribunales en el curso del pro-ceso (art. 118 CE) determine como lógica consecuen-cia que, en materia probatoria, “la parte emisora delinforme esté especialmente obligada a aportar al pro-ceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totali-dad de los datos requeridos, a fin de que el órgano ju-dicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso sevulneraría el principio de igualdad de armas en la ad-ministración o ejecución de la prueba”, sin que laseventuales deficiencias y carencias en el funciona-miento del propio órgano administrativo puedan re-percutir en perjuicio del beneficiario, “porque a nadiees lícito beneficiarse de la propia torpeza (alleganspropriam turpitudinem non liquet)”.

Esta doctrina constitucional –sobre la que habrá devolverse luego al tratar del expediente administrativo

en el proceso de segu-ridad social– atiende ala finalidad de evitar laindefensión en quepuede hallarse el justi-ciable cuando se leexige un comporta-miento probatorio im-posible o la prueba dehechos negativos pro-batio diabolica en loscasos en que resultamás simple la del actopositivo contrario porparte del otro litigante,en este caso la Admi-nistración de la Seguri-dad Social. Con funda-mento en la indicadadoctrina, el TribunalConstitucional ha apre-ciado la existenciade indefensión mate-rial que se producecuando el INSS se pre-vale de su situación he-gemónica en la fase

probatoria del proceso de seguridad social y niega laaportación de la certificación de cotizaciones reitera-damente solicitada (STC 116/1995, de 17 de julio), ocuando el certificado de cotizaciones que aporta elINSS es de carácter negativo, pero la ausencia de co-tizaciones no está basada en una indubitada falta decotización del beneficiario durante el período a teneren consideración para el reconocimiento y cálculo dela prestación solicitada, sino en la existencia de obstá-culos y dificultades que a la sazón el INSS tenía paracomprobar si las cotizaciones se habían o no efec-tuado (SSTC 227/1991, de 28 de noviembre y61/2002, de 11 de marzo).

Por el contrario, no se produce indefensión cuandola respuesta judicial contraria a la pretensión del bene-ficiario se debe a la falta de prueba de un hecho posi-tivo, lo que ocurre, v. gr., cuando el beneficiario en elproceso sólo se opone a la demanda del INSS de rein-tegro de prestaciones de vejez del SOVI indebida-mente percibidas alegando en el proceso lo que a suderecho convino pero sin proponer prueba algunapara enervar la pretensión del INSS, pues “la existen-cia o no de la afiliación y cotización necesarias para te-ner derecho a las prestaciones de vejez SOVI y su an-tecedente, el haber trabajado en una o másempresas, constituyen hechos de carácter positivo ysu acreditación, por tanto, no resultaba imposibleprima facie para el beneficiario, a lo que se une que enel caso examinado la inexistencia de datos en los fi-cheros administrativos sobre afiliación y cotización del

LOS ARTS. 72 Y 142.2 LPLPROHÍBEN AL

DEMANDANTE ALEGAREN EL PROCESO DESEGURIDAD SOCIAL

HECHOS Y CUESTIONESDISTINTAS A LAS

ALEGADAS EN LARECLAMACIÓN PREVIA, Y

A LA ADMINISTRACIÓNDE LA SEGURIDAD SOCIAL

ALEGAR CUESTIONES YHECHOS DISTINTOS ALOS ADUCIDOS EN EL

EXPEDIENTEADMINISTRATIVO

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beneficiario al SOVI no deriva de una deficiencia en elfuncionamiento de la Administración de la SeguridadSocial, sino que el expediente administrativo, el in-forme de cotización emitido en su día y la ficha del Re-tiro Obrero se extraviaron en el transcurso de un pro-ceso penal seguido por presunto fraude en elreconocimiento de pensiones del Retiro Obrero y delSOVI (STC 140/1994, de 9 de mayo).

4.3. INFORMES DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL

En los procesos de seguridad social relativos a acci-dentes de trabajo, el Juzgado de lo Social, antes decelebrar el juicio, debe interesar de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, si no figurase ya en autos,la remisión de informe relativo a las circunstancias enque sobrevino el accidente, trabajo que realizaba el ac-cidentado, salario que percibía y base de cotización(art. 141.2 LPL). Este informe es especialmente rele-vante en caso de recargo de prestaciones de acci-dente laboral por falta de medidas de seguridad e hi-giene en el trabajo (art. 123 de la Ley General de laSeguridad Social). Ahora bien, desde el punto de vistade su valor probatorio, es claro que estos informes (adiferencia de los supuestos de acta de infracción o deacta de liquidación de cuotas) carecen de presunciónde certeza en cuanto a los hechos constatados en losmismos por el Inspector actuante, de suerte que el in-forme de la Inspección constituye una prueba más avalorar en el proceso por el Juzgador.(12) De lo ante-rior se sigue la consecuencia, en nuestra opinión, deque no necesariamente la falta de incorporación delpreceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Se-guridad Social al proceso determina la nulidad de lasactuaciones, pues ello sólo acontecerá si esa omisiónha provocado efectiva indefensión material al trabaja-dor demandante, por no haber podido acreditar lospresupuestos de su pretensión mediante otros ele-mentos probatorios aportados al proceso.

Por otra parte, en los procesos de seguridad socialen que se ventilan reclamaciones relativas a grados

de invalidez permanente o impugnaciones de altasmédicas que ponen fin a la situación de incapacidadtemporal es frecuente el recurso del Juzgador al in-forme del médico forense, de conformidad con el art.93.2 LPL. Obviamente, al margen de la relevancia quedicho informe pueda tener, por la imparcialidad y cua-lificación profesional que se le suponen al funcionariopúblico informante, es claro que tampoco dichos in-formes (en este caso nunca preceptivos) vinculan alJuzgador, constituyendo una prueba más a valorar enel proceso junto con el resto del acervo probatorio(13).

4.4. LA FALTA DE INCORPORACIÓN DEL

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO A LOS AUTOS

En todos los procesos de seguridad social es pre-ceptiva la remisión del expediente administrativo porla entidad gestora (excepto en los casos en que laprestación reclamada corresponda a la gestión de unamutua). La regla es lógica, pues el proceso de seguri-dad social se configura como un proceso revisor envía jurisdiccional de lo resuelto en la vía administrativa,lo que justifica la regla ya examinada relativa a la inter-dicción de aducir en el proceso hechos distintos a losalegados en el expediente administrativo. Ahora bien,la ausencia del expediente administrativo no impidela celebración del juicio, salvo que la entidad gestorajustificara suficientemente, a criterio del Juzgador, laimposibilidad de remitir el expediente en plazo(art. 143.1 LPL), sino que la Ley faculta al demandan-te (art. 143.2 LPL) para elegir entre celebrar el juiciosin el expediente o solicitar que se suspenda para quese reitere por el Juzgador la orden de remisión del ex-pediente, en cuyo caso, si llegada la fecha del nuevoseñalamiento no se hubiera remitido el expediente,podrá el Juzgador tener por probados los hechos ale-gados por el demandante cuya prueba fuera imposibleo de difícil demostración por medios distintos a aquél(art. 143.3 LPL).

Esta regla conecta directamente con la ya citadadoctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 227/1991,de 28 de noviembre, 116/1995, de 17 de julio y

(12)En la práctica, la situación no difiere gran cosa en este punto de las actas de infracción y liquidación,a las que la disposición adicional 4.ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, otorga presunción de certeza en cuanto a los hechos constatados en lasmismas, pues, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 76/1990, de 26 de abril y14/1997, de 28 de enero), la intervención de funcionario público no significa que las actas gocen, encuanto a tales hechos, de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de laconvicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experien-cia. En vía judicial las actas de la Inspección incorporadas al expediente no gozan de mayor relevanciaque los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamentefrente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez forme suconvicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas en el pro-ceso.(13)Con mayor razón esto es predicable de los informes médicos obrantes en el expediente administra-tivo emitidos por los médicos evaluadores del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS.

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61/2002, de 11 de marzo) que aprecia la existencia deindefensión material que se produce cuando en el pro-ceso de seguridad social se exige al demandante uncomportamiento probatorio imposible o la prueba dehechos negativos en los casos en que resulta mássimple la del acto positivo contrario por parte de la Ad-ministración de la Seguridad Social.

Por otra parte es notorio que esta regla es idóneapara salvaguardar el derecho a un proceso sin dilacio-nes indebidas (art. 24.2 CE) del demandante en unproceso como el de seguridad social que afecta a de-rechos e intereses sensibles, y asimismo es claro quela Administración de la Seguridad Social no podría in-vocar la existencia de indefensión en el supuesto deaplicación de la regla de ficta confessio del art. 143.3LPL, pues tras haber tenido la oportunidad de remitirel expediente en el plazo fijado inicialmente (art. 143.1LPL), habrá sido requerida de forma expresa para queen un plazo igual remita el expediente, conociendo lasconsecuencias que pueden derivarse de la no aporta-ción, por lo que no puede escudarse en su falta de di-ligencia o en el defectuoso funcionamiento de susservicios administrativos para eludir esas eventualesconsecuencias legales.

4.5. LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR MEDIOS

MECÁNICOS DE REPRODUCCIÓN DE LA IMAGEN

Y EL SONIDO

El art. 90.1 LPL admite (adelantándose a la actualLECiv, arts. 382 y 383), como medios de prueba lasgrabaciones y reproducciones de imagen y sonido,con la elemental cautela de que no hayan sido obteni-dos mediante procedimientos que supongan la vulne-ración de derechos fundamentales. Dicha regla es,desde luego, aplicable al proceso de seguridad social,aunque en la práctica resulta excepcional que las par-tes en dicho proceso vayan a hacer uso de estos me-dios probatorios consistentes en la grabación y repro-ducción de sonidos e imágenes.

Con todo, cabe pensar en supuestos, v. gr., en losque la Administración de la Seguridad Social o, en sucaso, la mutua que asume el pago de la prestación,pretendan acreditar que el beneficiario ha simuladouna incapacidad para obtener de este modo fraudu-lento la correspondiente prestación(14), recurriendopara ello a medios técnicos de grabación de imagen

que permitan eviden-ciar esa simulación.Pues bien, si la graba-ción se realiza en luga-res públicos y cumplelas exigencias del prin-cipio de proporcionali-dad (por todas, STC186/2000, de 10 de ju-lio), no hay razón parapensar que esas graba-ciones atenten contra elderecho a la intimidadpersonal (art. 18.1 CE),de modo que consti-tuirá prueba lícitamenteobtenida que puede seraportada al proceso.

Para verificar la observancia del principio de propor-cionalidad habrá que atender, conforme a la aludidadoctrina constitucional, si la grabación es una medidajustificada (lo será si existen razonables sospechas deque el beneficiario ha simulado su incapacidad); idó-nea para la finalidad pretendida por la mutua o la Ad-ministración de la Seguridad Social (verificar que el be-neficiario ha cometido el fraude sospechado, pues lagrabación evidencia que su comportamiento no se co-rresponde con la supuesta incapacidad padecida); ne-cesaria (ya que la grabación serviría de prueba delfraude); y equilibrada (si la grabación de imágenestiene una duración temporal limitada, la suficientepara comprobar que no se trataba de un hecho aisladoo de una confusión).

5. El recurso de suplicación y elderecho a la tutela judicial efectivasin indefensión

La calificación del recurso de suplicación como re-curso de “carácter extraordinario y casi casacional”justifica la exigencia de estructurar el escrito de inter-posición en los motivos tasados de suplicación y dedistinguir claramente las cuestiones de hecho de lasDerecho (STC 294/1993, de 18 de octubre), pero lo re-levante en último termino es su contenido, por lo queresulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva

(14)Para el caso de la incapacidad temporal, desde otra perspectiva, puede verse el esclarecedor estudiode Mercader Uguina, J., “El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)”, en el volu-men El accidente de trabajo en la Seguridad Social, VII Jornadas de la Asociación Profesional del CuerpoSuperior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social, 2003.(15)O como en el caso resuelto por la STC 18/1993, de 18 de enero, que considera lesivo del art. 24.1 CEel rechazo de la pretensión relativa a la modificación de la base reguladora de la pensión de invalidez porno haberse articulado de forma correcta, pese a que del escrito de interposición resultaba con claridadcuál era la base reguladora que se postulaba.

NO NECESARIAMENTE LAFALTA DE

INCORPORACIÓN DELPRECEPTIVO INFORME DE

LA INSPECCIÓN DETRABAJO Y SEGURIDAD

SOCIAL AL PROCESODETERMINA LA NULIDAD

DE LAS ACTUACIONES

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(art. 24.1 CE), v. gr.,como señala la STC136/1999, de 27 de sep-tiembre, el rechazo deun recurso de suplica-ción por cita incorrectadel precepto sustantivoque se estima infringido(referido a la base regula-dora de la pensión de ju-bilación), cuando del es-crito de interposiciónresultaba claramente lapretensión ejercitada (re-conocimiento de pen-sión a favor de familia-res).(15)

Resolver el recurso desuplicación –estimándo-lo–(16) del INSS sin habertenido en cuenta el es-crito de impugnación del beneficiario demandante, le-siona el principio de contradicción procesal y, en con-secuencia, el derecho del demandante a la tutelajudicial efectiva sin indefensión (SSTC 49/1992, de 2de abril, 231/1992, de 14 de diciembre, y 13/1999, de22 de febrero).

Resulta igualmente lesivo de los principios decontradicción y congruencia, y por tanto del derechoa la tutela judicial efectiva sin indefensión, desesti-mar el recurso de suplicación del demandantefrente a una sentencia que confirmó la denegaciónde la revisión de la invalidez por agravación, por unfundamento legal (el haber cumplido el beneficiariola edad de jubilación, art. 143.2 LGSS), pero que nofue invocado por el INSS en ningún momento, ni enla vía administrativa, ni en el acto del juicio ni en la

fase de suplicación –pues no formuló escrito de im-pugnación– ni fue tampoco considerado por el Jueza quo, habiéndose ceñido en todo momento el de-bate procesal a la existencia o inexistencia de agra-vación del estado invalidante del beneficiario. Estaactuación de la Sala de lo Social excede de la potes-tad que refleja el axioma iura novit curia porque su-pone una alteración esencial de la controversia, deforma que sólo cabe resolver por ese fundamentolegal no considerado previamente en el proceso unavez que la Sala habilite un trámite de audiencia paraque las partes puedan alegar al respecto (STC53/2005, de 14 de marzo).

Desde otra perspectiva, pero igualmente relacionadacon los principios de contradicción y congruencia quegarantiza el art. 24.1 CE, la STC 218/2003, de 15 de di-ciembre, aborda la nada infrecuente situación procesalque se produce cuando obtenida sentencia favorablepor el demandante en la instancia (el Juzgado le reco-noció su pretensión principal, referida al derecho a lapensión de incapacidad permanente absoluta), se re-voca la misma como consecuencia del recurso de su-plicación del INSS, sin pronunciamiento sobre la peti-ción subsidiaria de la demanda rectora del proceso(derecho a la pensión de incapacidad permanente to-tal), pretensión que, aun de forma imprecisa, se incor-pora al debate de suplicación a partir del escrito deimpugnación del recurso de suplicación. La STC218/2003 concluye que este modo de proceder de laSala, al no pronunciarse sobre la pretensión subsidiariadel demandante al resolver el recurso de suplicacióndel INSS, incumple las exigencias de “razonabilidad dela motivación judicial” y lesiona el derecho a la tutelajudicial efectiva sin indefensión al prescindir de los per-files del debate procesal, trasladados más o menosconfusamente pero de manera suficientemente apre-ciable a la fase de suplicación(17). ●

(16)Obviamente, si el recurso de suplicación del INSS es desestimado, la falta de toma en consideracióndel escrito de impugnación del beneficiario carece de relevancia constitucional, pues pese a la falta decontradicción no habrá existido finalmente indefensión material, esto es, real y efectiva, para el benefi-ciario.(17)La lectura de la STC 218/2003 suscita la duda de si en este tipo de supuestos procesales estamos enrealidad ante un problema de incongruencia, antes que de “razonabilidad de la motivación judicial”. Dehecho, la STC 218/2003 llega a Esta última solución tras constatar que no puede abordar el problemadesde la perspectiva de la incongruencia porque el demandante no acudió a la vía del incidente de nuli-dad para hacer valer este vicio ante la jurisdicción social antes de acudir al recurso de amparo. En la pos-terior STC 4/2006, de 16 de enero, que examina un supuesto en el que la sentencia de suplicación estimóel recurso del INSS revocando la sentencia de instancia (sobre reconocimiento de pensión de viudedaddel Régimen Especial Agrario), por apreciar la existencia de descubierto de cotizaciones por período su-perior a seis meses, extremo que fue refutado por el demandante en su escrito de impugnación del re-curso, el Tribunal Constitucional considera que la sentencia de suplicación incurrió en incongruencia, le-siva del art. 24.1 CE, considerando salvada la exigencia de invocación en la vía judicial porque eldemandante planteó la cuestión ante la Sala de lo Social a través de un “recurso de aclaración”.

EL ART. 90.1 LPL ADMITECOMO MEDIOS DEPRUEBA LASGRABACIONES YREPRODUCCIONES DEIMAGEN Y SONIDO… SILA GRABACIÓN SEREALIZA EN LUGARESPÚBLICOS Y CUMPLE LASEXIGENCIAS DELPRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD

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PLURALIDAD DE PARTES EN EL PROCESO: SITUACIONES LITISCONSORCIALES, UNA

NUEVA VISIÓN

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

José Ramón FERNÁNDEZ OTERO

Toda observación de un fenómeno de larealidad presupone una teoría sobre elmismo, por ello la perspectiva que seadopte para su estudio, determina confrecuencia su naturaleza. La física mo-derna comenzó cuando Galileo decidió

estudiar el movimiento al margen de su causa, lo quepugnaba profundamente con la concepción tradicionalque no lo concebía separado del impulso. El nuevoplanteamiento permitió formular el principio de inerciaequiparando a la situación inicial de reposo, la del mo-vimiento rectilíneo, posibilitando así un saber nuevosobre la velocidad y la aceleración.

Un enfoque intelectual similar esta detrás del “des-cubrimiento” del derecho procesal tradicionalmenteidentificado como un conjunto de ritos adjetivos alejercicio de un derecho material. Era evidente sin em-bargo que el proceso se iniciaba con independenciade la realidad del derecho subjetivo invocado, quesólo podía determinarse al final, y que por ello la ac-ción procesal debía estudiarse dejando entre parénte-sis el motivo que la impulsaba.

Sin profundizar en la historia de la superación de laconcepción tradicional, que arranca de la célebre polé-mica entre Winsheid y Muther y la distinción entre laactio romana –actividad del titular dirigida contra elobligado– y la klage germánica –derecho a obrar diri-gido contra el Estado (klagerecht)– la actual autono-mía científica del derecho procesal, basada en un con-

cepto de acción o pretensión que comprende indife-renciadamente a la actio y a la klage, ha maduradohasta posibilitar la formulación de nuevos derechossubjetivos, como el que tipifica el art. 24.1 de nuestraConstitución.

La relación jurídica que se forma como consecuen-cia del ejercicio de la pretensión procesal tiene una es-tructura triangular integrada por una actio que vinculaa demandante y demandado y la klage que los rela-ciona con el órgano jurisdiccional. Como el juez es pordefinición imparcial no lo menciona el art. 6 de la Leyde Enjuiciamiento Civil al determinar quienes tienencapacidad para ser parte en los litigios (legitimatio adprocessum). El principio de dualidad de partes ex-presa que la pretensión tiene dos lados, uno activo yotro pasivo, por lo que no veda la existencia de unapluralidad de partes en cualquiera de ellos. Cuandoacaecen estos concursos hablamos de litisconsorcio,tecnicismo semánticamente impreciso pues su sen-tido etimológico hace referencia al hecho de correr lamisma suerte en la litis, lo que no ocurre necesaria-mente entre los litisconsortes. Litisconsorcio equivalea colegitimación o legitimación plural y por lo tanto setrata de una noción integrada en la más amplía de le-gitimatio ad causam o capacidad para intervenir en unproceso concreto.

El art. 10 de la LEC identifica la legitimación con la ti-tularidad de la relación jurídica u objeto litigioso, lo quees sólo una definición de la legitimación activa, mien-

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tras que el art. 17.1 de la Ley de Procedimiento Labo-ral aunque también hace referencia a la cuestión de latitularidad, contiene una noción, la de “interés legí-timo”, que identifica la constante funcional de toda le-gitimación.

No resulta satisfactorio relacionar la legitimación ac-tiva con la titularidad de un derecho subjetivo, encuanto con ello se tiende a confundir la finalidad de laacción procesal con la acción misma. El derecho sub-jetivo aparece invocado por la pretensión pero lógica-mente la invocación no equivale a un derecho cuyarealidad es sólo hipotética hasta que la sentenciaponga fin a la incertidumbre.

La pretensión procesal, en el aspecto parcial quehemos denominado actio, es siempre una relación deconflicto, determinándose la legitimación por la impli-cación en la misma y no indefectiblemente en la rela-ción jurídico-material de la que dimana éste. Así en li-tisconsorcio pasivo disyuntivo –en el que se pide laresponsabilidad de los demandados alternativa-mente– es evidente la afectación de todos los miem-bros de la parte demandada, pero necesariamente al-guno de ellos es ajeno a la relación jurídico-material ydeberá ser absuelto en la sentencia.

El interés activo o pasivo en una relación de conflictoes el elemento determinante de la legitimación. Y porinterés –de inter, entre, y sum, estar– debemos enten-der la obtención de un beneficio o la evitación de unperjuicio. Es por naturaleza graduable y esta circuns-tancia la utiliza el legislador como elemento pondera-dor. Cuando quiere restringir la legitimación adjetiva elinterés exigiendo, como en el supuesto del art. 171 dela LPL, que sea “directo, personal y legítimo” y cuan-do, por el contrario, busca reconocerlo con amplitudahorra las adjetivaciones (art. 140 de la LPL).

La fuerza o legitimidad de un interés es inversa-mente proporcional a la distancia que mantenga consu objeto, lo que nos permite distinguir un interés di-recto y otro indirecto o reflejo. En ambos casos pode-mos diferenciar además una afectación inmediata enel proceso y otra mediata siendo ésta la que se condi-ciona a un evento futuro como el caso de una respon-sabilidad subsidiaria “en caso de insolvencia”.

En principio sólo el interés directo e inmediato justi-fica la intervención en el litigio al conformar la actio.Pero el contenido prestacional de la klage, en su pre-sentación como tutela judicial efectiva, puede permitirla presencia de otros intereses. El interés indirectomediato está demasiado alejado del conflicto, pero elindirecto inmediato tiene la distancia justa y la cues-tión es si debe subordinarse o no como coadyuvante,a un interés directo. En función de su momento pro-cesal se distinguen dos institutos rituarios de encau-zamiento del fenómeno de la pluralidad litigiosa subje-

tiva: el litisconsorcio (mo-mento inicial) y la inter-vención (momento poste-rior). Pero lo importantees saber diferenciar entrela presencia procesal queviene exigida como condi-cionante de la correctaformación de la relaciónjurídico-procesal, legiti-mación necesaria queatañe a todos los miem-bros de la relación de con-flicto, de aquella otra quetiene una naturaleza opta-tiva y que por su caráctervoluntario no afecta a laválida constitución de di-cha relación jurídica. Y esque la institución del litis-consorcio tiene dos fun-damentos. De un lado estuitiva de la eficacia de lapretensión, favoreciendo

al demandante, ya que si la sentencia no condena aquienes, en definitiva, deben satisfacer la pretensión,el ámbito subjetivo de la cosa juzgada impedirá diri-girse contra ellos en fase ejecutoria; pero por otro ladopermite al pasivamente legitimado defenderse de unapretensión que, de reconocerse en sentencia le perju-dica directamente o puede crear un precedente que,aunque sea de modo prejudicial, comprometa un ulte-rior pleito.

La relación procesal se constituye por un acto unila-teral y por ello sus dos lados son asimétricos. Cual-quier actor puede, por sí mismo, efectuar el actoconstitutivo de la relación procesal, con independen-cia de que lo hagan también quienes se atribuyen unapretensión similar. Por ello el denominado litisconsor-cio activo constituye una mera acumulación subjetivade acciones, en cuanto tal no imperativa, pese a queen el ámbito laboral puedan identificarse casos decierta coercibilidad como el que contempla el art. 19de la LPL.

Es en litisconsorcio pasivo donde adquiere relevan-cia práctica la contraposición entre lo voluntario y lonecesario. Y en este contraste de lo activo y lo pasivose manifiesta también la autonomía de la pretensiónprocesal respecto al derecho en litigio hasta el ex-tremo de que puede actuar como demandado quienes parte activa de la relación material, por ejemplo elsegundo cónyuge en un litigio en el que se reclamapor el primero una pensión de viudedad.

Como hemos anticipado, la doctrina procesalistasuele separar la cuestión de quiénes deben ser de-

LA RELACIÓN JURÍDICAQUE SE FORMA COMOCONSECUENCIA DEL EJER-CICIO DE LA PRETENSIÓNPROCESAL TIENE UNA ES-TRUCTURA TRIANGULARINTEGRADA POR UNA AC-TIO QUE VINCULA A DE-MANDANTE Y DEMAN-DADO Y LAS KLAGE QUELOS RELACIONA CON ELÓRGANO JURISDICCIO-NAL

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mandados inicialmente –y aquí la distinción modal en-tre poder y deber perfila la diferencia entre el litiscon-sorcio voluntario y el necesario– y de quiénes puedenconstituirse en parte interviniendo con posterioridad.En la intervención a su vez, es lugar común diferenciarla principal –especie de tercería que tiene su cauce ló-gico en la formulación de demanda contra ambas par-tes solicitando luego su acumulación al pleito original–y la intervención adhesiva desglosada en litisconsor-cial y simple. En la litisconsorcial el interviniente, porsu relación con la actio tenía que haber sido deman-dado pero no lo fue en virtud de una opción legal deldemandante. Así, en el supuesto de la responsabili-dad solidaria (art. 1144 del CC) no es necesario de-mandar a todos los deudores pero cualquiera de ellostiene un interés directo en el litigio que justifica su in-tervención. Distinto caso integran los supuestos desolidaridad basada en la indivisibilidad o difícil divisibi-lidad del título de reprochabilidad en los que existe unlitisconsorcio pasivo necesario que obliga a traer al jui-cio, desde el inicio, al grupo entero de eventuales res-ponsables. El litisconsorcio pasivo necesario es apre-ciable de oficio por el juzgador y subsanable a travésdel art. 81.1 de la LPL, y es que aunque algunos pro-nunciamientos –como la STC101-93– consideró unacarga procesal del demandante la determinación de lalegitimación activa en el proceso de trabajo, la líneamás moderna y conforme con el principio pro actionela refleja la sentencia del mismo tribunal 84/97 queconfigura esta subsanación procesal como una autén-tica obligación legal del órgano judicial.

En la intervención adhesiva simple el interés del in-terviniente es mediato o reflejo, dependiente por ellodel de la parte principal a cuyo destino procesal se su-bordina, como en el supuesto previsto por el art.175.2 de la LPL. La actual LEC, que contiene la pri-mera regulación general sobre la pluralidad de partesen el proceso, ha preterido la figura del coadyuvanteporque condiciona la intervención a la existencia de uninterés directo en el pleito.

El art. 13 de la LEC unifica el régimen jurídico de la in-tervención al establecer en el número 3: “admitida laintervención, no se retrotraerán las actuaciones pero elinterviniente será considerado parte en el proceso a to-dos los efectos y podrá defender las pretensiones for-muladas por su litisconsorte o las que el propio intervi-niente formule si tuviera oportunidad procesal paraello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, de-sista o se aparte del procedimiento por cualquier otracausa”. Se trata de una norma de profundas implica-ciones procesales al afectar sustancialmente al poderde disposición de las partes principales, pero que seexplica por el exigente contenido de la klage que ha in-ferido la jurisprudencia constitucional del art. 24-1 denuestra norma fundamental, y que tiene el valor aña-dido de despejar dudas respecto al alcance de ciertas

intervenciones reconocidas en la normativa laboralcomo la del art. 140 de la LPL al establecer que “lasEntidades Gestoras y la Tesorería General de la Segu-ridad Social podrán personarse y ser tenidas por parteen los pleitos en materia de seguridad social en los quetengan interés, sin que tal intervención haga retroce-der ni detener el curso de las actuaciones”, interven-ción que tiene cierto”parentesco” con la del art. 14 dela LEC al no estar condicionada a la existencia de un in-terés directo bastando la autorización legal.

Pero el que la óptima defensa del interés del intervi-niente justifique la plena asimilación procesal a las par-tes originarias no puede ocultar que la eficacia de tal in-tervención dependerá del momento procesal en quese produzca. Y la puntualidad de la información sobrela existencia del litigio difícilmente puede garantizarse.

El art. 54 de la LPL, sin imponer el calificativo de di-recto al interés, establece un deber de notificación delas resoluciones a quienes “pueden parar perjuicio uostentan interés legítimo en el asunto debatido” aun-que condicionado a que “así se mande”, lo que no esdistinto a la previsión del art. 150.2 de la LEC o del 270de la LOPJ. Y ello quizás porque jurídicamente nopueda irse más allá, sin caer en la contradicción deconvertir en necesario, lo que puede ser un litiscon-sorcio voluntario. En definitiva la eficacia de la inter-vención dependerá del celo que pongan o puedan po-ner el órgano judicial o los litigantes en informar a losinteresados. Y habrá afectaciones procesalmenteopacas que sólo pueden salir a la luz en virtud de lapropia intervención.

Una distinción, que no refiere la ley, pero que surgemecánicamente al aplicar los principios lógicos a lacomprensión de los fenómenos jurídicos, es la de dis-criminar entre el litisconsorcio disyuntivo y el conjun-tivo. El primero lo identificamos en aquellos litigios enque se solicita de manera alternativa la condena de losdemandados, así en procesos de seguridad social enque se discute sobre la contingencia siendo diversaslas entidades aseguradoras de cada una o existiendosucesión en su cobertura. El conjuntivo se manifiestacuando se pretende la condena de todos los demanda-dos bien de modo indistinto (responsabilidad principal)bien jerarquizado (responsabilidad subsidiaria), pu-diendo concurrir ambos tipos litisconsorciales comosuele ocurrir en los litigios por accidente de trabajo (AT).

Los procedimientos por accidente de trabajo cons-tituyen un clásico en la temática litisconsorcial. Ya laley de 10-1-22 de AT, en su art. 33 exigía que la de-manda se dirigiera a la vez contra el patrono y la com-pañía aseguradora y la pluralidad de partes se fue in-crementando a medida que lo hacía la relaciónmaterial de aseguramiento, extendiéndose la obliga-ción de citar al juicio a la Caja Nacional y al Serviciode Reaseguro, situación que ya contempló la pri-

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mera Ley de Procedimiento Laboral de 1958 en suart. 67. La temática se complicó con la creación delFondo Compensador del Seguro de AT y EP y elFondo de Garantía, extinguidos por la disposición fi-nal primera del R.D-L 36/78 y cuyo sucesor legal ysustituto procesal es en la actualidad el INSS, asícomo por la aparición del Servicio de Reaseguro deAT, creado por la Ley de 8-5-42 y extinguido pormandato del R.D-L 13/80 asumiendo sus funcionesla Tesorería General de la Seguridad Social. Así pues,en la actualidad, la demanda en estos litigios habráque dirigirla contra la empresa y la entidad gestora omutua de AT y EP con que aquélla tenga concertadala cobertura del riesgo (art. 141 de la LPL) así comocontra el INSS y la TGSS, para colmar las exigenciasdel litisconsorcio pasivo necesario. Pero sin que elloexcluya la intervención litisconsorcial de otros litigan-tes como una entidad gestora distinta al INSS, enuso de la facultad reconocida en el precitado art. 140de la LPL o de otros interesados –respecto a los queel juez deberá decidir el alcance de su intervención–en acciones colaterales como las de recargo de pres-taciones o de responsabilidad laboral de un empre-sario que puede ser distinto al empresario contrac-tual, y a quienes afecta por ejemplo la fijación de lacontingencia o la cuantía de la base reguladora.

La intervención del empresario en los litigios de se-guridad social, fuera del supuesto referido del art. 141LPL y aquellos otros en que se trate de activar su res-ponsabilidad directa por falta de alta o defecto de coti-zación (art. 126 y 127 del TRLGSS) es jurisprudencial-mente problemática.

El TC ha establecido la obligación de jueces y tri-bunales de utilizar criterios no restrictivos en la fija-ción de la legitimación y consecuentemente en la po-sibilidad de constitución del litisconsorcio voluntario,que supone ponderar intereses mediatos o indirec-tos, en coherencia con el art. 24.1 de la CE que hablasólo de interés legítimo sin necesidad pues de “titu-laridad” del derecho subjetivo (SSTC 24/87, 195/92,285/93…, etc.); pero esta doctrina general resultaambigua en la práctica atendiendo al propio uso que,en el caso que nos interesa, ha efectuado el referidotribunal al negar la legitimación al empresario en losprocesos de invalidez por contingencia común, porno ser parte en la relación jurídica de seguridad so-cial –aunque es cotizante en situación similar a la delriesgo de accidente de trabajo– y así lo declaró porejemplo la STS 207/89.

Es manifiesto sin embargo que el empresario puedetener interés en el litigio no sólo en atención al efectoreflejo que en la relación laboral origine la sentenciasino también por la existencia de mejoras de seguri-dad social con las que esté comprometido. El diseñojurisprudencial de la klage ha roto los rigurosos mol-

des de la cosa juzgada.Así el principio de queun mismo hecho nopuede declararse exis-tente en un proceso einexistente en otro –fi-jado por la STC 158/85y que ha recogido, aun-que asimétricamente,el art. 42.5 de la ley deInfracciones y Sancio-nes del Orden Social–supone un condiciona-miento material a la de-cisión de cualquier pro-ceso colateral posterior.

La fijación de la diná-mica de un accidentede trabajo o de la causade una enfermedad

profesional funcionan de ordinario como elementosdecisivos en reflejos procesos de responsabilidad em-presarial.

No sólo el empresario, sino también la compañíaaseguradora de una mejora voluntaria, o un plan depensiones, pueden tener interés en que la contingen-cia de la invalidez sea enfermedad profesional y no ac-cidente de trabajo, o enfermedad común y no acci-dente no laboral, en virtud del tenor del clausulado dela póliza o del convenio colectivo, y este interés no po-demos calificarlo de ilegítimo cuando sólo puede de-fenderse con eficacia en el proceso que determina lacontingencia. Por ello aunque no concurra el interésdirecto que justifique la apreciación del litisconsorciopasivo necesario, como elemento condicionante de laadmisión de la demanda, difícilmente puede justifi-carse la negativa a la admisión de su intervención enel proceso.

En definitiva los litigios en materia de seguridad so-cial están abocados a la pluralidad de partes, no sólopor el carácter triangular que, como relación de se-guro, tiene el vínculo material de seguridad social quees el que determina el interés litigioso directo sinoporque el mismo, al menos en la modalidad del régi-men general, tiene como relaciones reflejas una labo-ral donde la triangulación de interesados no es inu-sual (art. 42, 43 y 44 del ET) y con frecuencia otra deseguridad social complementaria que suele ser trila-teral. Y el contenido publicístico de la klage, como de-recho fundamental a la tutela judicial de todos los in-tereses legítimos de los ciudadanos, debe buscar,dentro de lo posible, una efectividad procesal quesólo en la cobertura general puede satisfacer su de-signio igualitario. ●

NO RESULTA SATISFACTO-RIO RELACIONAR LA LEGI-TIMACIÓN ACTIVA CONLA TITULARIDAD DE UNDERECHO SUBJETIVO, ENCUANTO CON ELLO SETIENDE A CONFUNDIR LAFINALIDAD DE LA ACCIÓN PROCESAL CONLA ACCIÓN MISMA

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HECHOS NUEVOS Y PROCESODE SEGURIDAD SOCIAL

Letrada de la Administración de la Seguridad Social.TGSS. Almería

Nuria Victoria FONT ALMAGRO

En este breve estudio, basado en el examende los numerosos pronunciamientos judi-ciales existentes, se va a exponer la pro-blemática que ha rodeado la aplicación e in-terpretación de un precepto concreto delTexto Refundido de la Ley de Procedi-

miento Laboral, el artículo 142.2 (antiguo art. 120LPL), cuyo contenido se ha considerado complemen-tario del de otra disposición normativa del referidotexto legal, el artículo 72, objeto de análisis en el temarelativo a la reclamación previa.

I.- El artículo 142.2 TRLPL. Lacongruencia entre el expendienteadministrativo y el proceso deSeguridad Social

La exigencia de congruencia entre el expediente admi-nistrativo y el proceso es una de las notas característicasdel proceso de Seguridad Social, de ahí que en el TextoRefundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en con-creto en el Capítulo VI, “De la Seguridad Social” del Tí-tulo II, “De las modalidades procesales” del Libro II, “Delproceso ordinario y las modalidades procesales “, se in-trodujera el artículo 142.2, pese a la inclusión en el LibroI, “Parte General” (al regular la reclamación previa), delartículo 72 que en términos más amplios contiene la exi-gencia de congruencia entre lo alegado en la reclamaciónprevia y, en la contestación a la misma, el proceso.

Contiene el artículo 142.2 una regla de gran impor-tancia que preside el proceso de Seguridad Social deprincipio a fin, “en el proceso no podrán aducirse porninguna de las partes hechos distintos de los alega-dos en el expediente administrativo”, lo que, eviden-temente, equivale a imponer un principio de con-gruencia entre éste y el proceso que a su vez habrá detener su reflejo en la sentencia que ponga fin almismo.

El citado precepto se corresponde con el antiguo ar-tículo 120.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de1980, que establecía que “no podrán aducirse por eldemandante hechos distintos de los alegados para re-solver el expediente administrativo” y que en aplica-ción del principio de igualdad procesal, se consideró,por la jurisprudencia, exigible también al demandado.

Los límites en la aplicación de este precepto hansido objeto de discusión doctrinal. Una interpretaciónrestrictiva, más acorde con la redacción del artículo120 anterior, que con la actual del 142, conduciría aconsiderar “nuevos”, hechos diferentes a los que hu-biesen servido para fundamentar la solicitud de inicia-ción del expediente administrativo o, para dictar la re-solución administrativa. Esta interpretación chocaría,con el principio de legalidad, con la aplicación del prin-cipio iura novit curia y, en general, con los principiosque rigen la carga de la alegación y prueba de los he-chos en el proceso. Por el contrario, otro sector de ladoctrina defiende que una interpretación en exceso

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ANÁLISISANÁLISIS

flexible podría conllevar el causar indefensión a una delas partes al permitir alegar hechos que, aun cons-tando en el expediente administrativo, fueran de taltrascendencia que al alterar la causa de pedir modifi-casen la pretensión deducida.

La prohibición que se establece en el artículo 142.2TRLPL de aducir “hechos distintos” de los alegadosen el expediente administrativo en los procesos deSeguridad Social, ha de ser examinado conjunta-mente con el artículo 80.1.c) de la misma Ley Proce-sal Laboral, que prohíbe que en la demanda se ale-guen “hechos distintos” de los aducidos en lareclamación administrativa previa, y con la tambiénprohibición a las partes del artículo 72.1 de la mismaLey, de introducir variaciones sustanciales de tiempo,cantidades o conceptos respecto de los formuladosen la reclamación previa y en la contestación a lamisma; examen conjunto e integrador que pone demanifiesto que la limitación de alegaciones se refierea cuestiones de hecho, pero no alcanza a la califica-ción jurídica de las que hubieran sido alegadas.

La delimitación del alcance del artículo 142.2 (antes120) plantea problemas en su aplicación que se hanresuelto atendiendo al caso concreto en el que se hanpresentado, lo que, si bien, en un primer momento,determinó que no se estableciesen criterios suficien-temente uniformes, finalmente supuso que los referi-dos problemas aplicativos fueran dilucidados en unifi-cación de doctrina por la Sala Cuarta del TribunalSupremo.

Particularmente trascendente fue la sentencia dic-tada por la Sala General el 28 de junio de 1994, RJ1994/6319 (tuvo un voto particular) al servir de refe-rencia para resolver aquellos supuestos de hecho enlos que se ha alegado la vulneración del artículo 142.2TRLPL por alguna de las partes.

En el caso resuelto por la referida sentencia el de-mandante había solicitado una invalidez que le fue de-negada en vía administrativa por no ser invalidanteslas lesiones que presentaba y en el acto del juicio elINSS se opuso alegando que el actor no cumplía el re-quisito de alta por estar jubilado. La Sala entendió quela alegación de la falta del requisito de alta aun no ha-biendo servido de fundamento a la resolución admi-nistrativa que puso fin al expediente de invalidez tra-mitado, no constituía infracción del artículo 141.2(actual 142.2).

Las razones que fundamentaron tal pronuncia-miento se apoyaron en que el principio de legalidad(inspirador de la actuación jurisdiccional) y el carácterinstrumental de la reclamación previa (que no debe li-mitar la función revisora por parte de los órganos ju-risdiccionales) impiden el que pueda hacerse abstrac-ción en juicio de aquellos hechos que constando en el

expediente administrativo, no han sido invocadoscomo causa de la resolución denegatoria impugnadaen juicio.

Señalaba la sentencia que en el proceso de Seguri-dad Social se pide normalmente el reconocimiento delderecho a una prestación mediante una acción decla-rativa de condena, que es el mismo que se ha solici-tado en el procedimiento administrativo. El actor tieneque probar los hechos constitutivos de su derecho (laexistencia de la situación protegida, la concurrenciade los restantes requisitos de acceso a la protec-ción...) y la entidad gestora tiene la carga de probar loshechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes.

No obstante este deber probatorio de las partes delos hechos en los que basan sus pretensiones, la sen-tencia de la Sala recuerda que la ausencia de un hechoconstitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resultade la prueba, incluso aunque no se haya alegado por laparte demandada, toda vez que ello se incardina en laaplicación del principio iura novit curia y en general, delos principios que rigen la carga de la alegación yprueba de los hechos en el proceso y lo mismo su-cede con los hechos impeditivos y extintivos. La razónestá en que los órganos judiciales están vinculadospor el principio de legalidad y, por ello, no puedenotorgar tutelas infundadas.

Esta solución, considera la Sala IV del Tribunal Su-premo, no produce indefensión alguna para el deman-dante puesto que, en principio, quien afirma en unproceso la existencia de un derecho ha de estar encondiciones de alegar y probar en ese proceso la con-currencia de los requisitos que fundan su derecho, nopuede invocar una situación de indefensión, porquese alegue por la demandada o se aplique por el Juezuna previsión legal en virtud de un hecho directa-mente relacionado con la pretensión ejercitada, quese ha probado en el proceso y que además constabaya en el expediente administrativo.

No ha sucedido lo mismo con los hechos excluyen-tes (V. gr. supuestos de alegación de la excepción deprescripción), en los casos en que han sido alegadospor primera vez en el proceso, aunque resultasen delexpediente administrativo, se ha considerado vulne-rado el artículo 142.2 TRLPL. Recientemente el Tribu-nal Supremo, en sentencia de 18-7-2005 (RJ 2005/7043), ha considerado hecho nuevo la alegación en elacto de juicio, no de un hecho excluyente del recono-cimiento de la prestación reclamada, sino de un hechoexcluyente de la responsabilidad de la entidad gestoraen el pago de la prestación, porque entiende que aunconstando en el expediente administrativo los datosde los que resulta la responsabilidad de otro de los de-mandados a éste se le causa indefensión en el juicioal verse sorprendido con la posibilidad de que sea él yno la entidad gestora el responsable de pago. Con-

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tiene esta sentencia un voto particular en el que, es-timo acertadamente, se considera que quizá la únicaparte que ha sufrido finalmente indefensión es elINSS los Magistrados que formulan el voto particularseñalan que “El examen y consideración en la sen-tencia de instancia de un hecho suscitado en el juicio,que afectaba a la exoneración de responsabilidad deuna de las partes codemandadas, concretamente elINSS, no constituye, en realidad, una cuestión nueva,puesto que el órgano judicial de instancia no ha re-suelto sobre una pretensión diferente a la que fue ob-jeto del debate, tal como fue concretado por la partedemandante. Lo que ha hecho el órgano judicial es,atendiendo a lo alegado y probado en el juicio, absol-ver de responsabilidad a una de las partes que el de-mandante trajo al proceso como demandada”.

De acuerdo con la argumentación del Tribunal Su-premo en su sentencia de 28-6-1994, la sentencia delTribunal Constitucional 41/1989, de 16 febrero (RTC1989/41), que resolvió en amparo un caso semejante,advirtió que reducir el debate solamente a la natura-leza de las lesiones sufridas, prescindiendo de lo refe-rente al período de carencia, “es una posición de de-fensa sin duda legítima y legalmente amparada en elartículo 120 de la Ley de Procedimiento Laboral, aco-gida por la sentencia de instancia”. Pero “no puedeconvertirse ahora en la indefensión prohibida por el ar-tículo 24.1 de la Constitución”. Y la sentencia delmismo Tribunal Constitucional 15/1990, de 1 febrero(RTC 1990/15), declara que es preciso rechazar todosupuesto que implique “una aplicación excesiva-mente rígida de la regla contenida en el artículo 120de la Ley de Procedimiento Laboral..., sobre todo si setiene en cuenta que la congruencia no debe tenercomo único criterio el contenido de reclamación pre-via, sino el conjunto de pretensiones y argumentossuscitados en los trámites previos al proceso, inclu-yendo la petición inicial y el resto de los datos aporta-dos por el expediente administrativo correspondiente,sobre los cuales no se pronunció tampoco el Magis-trado de Trabajo”.

La doctrina fijada en la sentencia de 28-6-1994 hasido reiterada por la Sala en sentencias de 30 de octu-bre de 1995 (RJ 1995/7932), sobre incapacidad per-manente parcial, señalando que “La inexistencia deun presupuesto constitutivo de la pretensión judicialrelativa al reconocimiento de una prestación de Segu-ridad Social puede y debe ser apreciada por el ÓrganoJudicial, aun cuando no hubiera sido objeto de ex-presa alegación en la resolución administrativa que secombate”; 30 de enero de 1996 (RJ 1996/487), endonde la razón aducida en vía administrativa (que lassecuelas de las lesiones no constituyen incapacidadabsoluta) no coincide con la oposición esgrimida anteel órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la si-tuación de incapacidad permanente desde la jubila-

ción, ante lo que argu-menta “esta falta decorrespondencia nopuede cerrar el pasoal conocimiento juris-diccional de la cues-tión planteada,cuando, como su-cede en el presenteasunto, el hecho en elque se apoya constaen el expediente ad-ministrativo; es única-mente esta exigenciade constancia de loshechos decisivos delcaso en dicho expe-diente lo que se des-prende del preceptodel art. 141.2”; 2 defebrero de 1996 (RJ

1996/843), sobre incapacidad permanente, pretensiónque la Entidad Gestora desestimó en vía administra-tiva por no ser las lesiones constitutivas de tal situa-ción y estimar la necesidad de continuar recibiendoasistencia médica y, en el acto de juicio, alegó que elactor no tiene carencia exigida, razona la sentenciaque “El hecho de que la falta de período de cotizaciónpara que se genere el derecho a la prestación no fueramateria debatida en vía administrativa previa noquiere decir que haya dejado de constituir un requisitoen el que se fundamenta el derecho a la prestación; y,en consecuencia…, que el juzgador haya de recono-cer el derecho aun constando su inexistencia, segúnresulta de lo actuado en el proceso”; 24 de julio de1996 (RJ 1996/6415), en donde tanto la sentencia deinstancia como la de suplicación se limitaron a exami-nar si las secuelas padecidas eran constitutivas de in-validez permanente, que fue el fundamento de la re-solución administrativa, pero no valoraron la objeciónopuesta en vía judicial relativa a que el demandante noreunía el período de carencia exigible, que constabaen el expediente, manifestando que “La ausencia deun hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juezsi resulta de la prueba, incluso aunque no se haya ale-gado por la parte demandada y lo mismo sucede conlos hechos impeditivos y extintivos... Sólo los hechosexcluyentes son excepciones propias en el sentido deque el juez no puede apreciarlas si no son alegadaspor la parte a quien interesan y ello porque estos he-chos no afectan a la configuración legal del derecho”;5 de diciembre de 1996 (RJ 1996/9132), también enproceso de incapacidad, en el caso de autos se de-negó la solicitud por dos causas, no constituir las le-siones el grado de menoscabo suficiente para serconstitutivas de Incapacidad Permanente y no encon-trarse en alta o en situación asimilada al alta en la fe-

LA EXIGENCIA DECONGRUENCIA ENTRE EL

EXPEDIENTEADMINISTRATIVO Y EL

PROCESO ES UNA DE LASNOTAS CARACTERÍSTICAS

DEL PROCESO DESEGURIDAD SOCIAL

[QUE] ESCONDE… UNAGRAN COMPLEJIDAD

APLICATIVA

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ANÁLISISANÁLISIS

cha del hecho causante,mientras que en la con-testación a la reclamaciónprevia sólo se adujo la pri-mera de las causas. Lasentencia de suplicaciónanuló la de instancia al ha-ber resuelto apoyándoseexclusivamente en la pri-mera causa puesto que lasegunda “se encontrabaausente en la reclama-ción previa”, y 10 demarzo de 2003 (RJ2003/3640), igualmenteen un proceso de incapa-cidad en el que al contes-tarse la demanda se alegala falta del requisito dealta para causar derecho ala prestación solicitadasin que en la resoluciónque puso fin a la vía admi-nistrativa se hubiera he-cho mención de tal circunstancia.

Evidentemente la doctrina sentada en la referidasentencia ha sido ampliamente seguida en las Salasde lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia,SSTSJ Andalucía, Málaga 21-5-1997 (AS 1997/1917),17-11-1997 (AS 1997/5192) y 10-11-2000 (2001/481);STSJ Baleares 18-6-1999 (AS 1999/6041); STSJ Casti-lla-La Mancha 23-3-1998 (AS 1998/1281); STSJ Cas-tilla y León 17-6-2003 (AS 2003/2006) y 1-12-2005 (AS2006/50); SSTSJ Cataluña 12-3-1999 (AS 1999/1814),27-1-2003 (AS 2003/349) y 9-2-2004 (AS 2004/1823);SSTSJ La Rioja 3-2-2000 (AS 2000/5436) y 13-11-2001(AS 2001/4167); STSJ Madrid 11-3-2005 (JUR2005/93414); SSTSJ País Vasco 22-2-2000 (AS2000/584, 14-3-2000 (AS 2000/588) y 14-1-2003 (AS2003/1548).

No obstante lo hasta ahora expuesto, lo cierto esque pese a la trascendencia que tuvo la sentencia de28-6-1994 en la resolución de los problemas que sur-gían en la aplicación del artículo 142.2, ésta no dabasolución a toda la casuística que en relación con la po-sible vulneración de dicho precepto surgía, y surge, enel ámbito de los procesos de Seguridad Social dirigi-dos al reconocimiento de prestaciones, en especial,de las prestaciones de incapacidad, durante cuya tra-mitación cobra una gran importancia la fijación de lasdolencias que pueden ser valoradas por el juzgador y,también, la concreción de la contingencia de la quederivan.

A las circunstancias en las que cabe admitir o re-chazar la alegación de la vulneración del artículo 142.2

TRLPL en los procesos que se siguen por incapacidadme voy a referir en el siguiente punto, partiendo paraello de los pronunciamientos contenidos en senten-cias dictadas en unificación de doctrina por el TribunalSupremo y por los Tribunales Superiores de justicia.

II. Aplicación del artículo 142.2TRLPL en relación a las lesionessusceptibles de valoración y lacontingencia

Partiendo de los pronunciamientos judiciales exis-tentes se pueden distinguir los siguientes supuestosde hecho:

1. Lesiones que sean agravación de otras anterio-

res alegadas en el expediente administrativo.

Tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribu-nales Superiores de Justicia se ha considerado que laprevención procesal contenida en el artículo 142.2TRLPL se refiere a dolencias totalmente nuevas, no aaquellas que, por diversas circunstancias, han aflo-rado en el transcurso de aquél cuando por la propia na-turaleza de las mismas, sea previsible que así puedasuceder, pues el grado de invalidez no se ha de deter-minar en relación estrictamente con el estado físico opsíquico alegado por el solicitante en vía administra-tiva, sino que ha de ser valorada también la posibleagravación hasta el momento del juicio.

No constituye hecho nuevo a los efectos del artículo142.2 TRLPL, la alegación del incremento del efecto in-validante, por la agravación o extensión a otros órga-nos, de los padecimientos que se alegaron en el proce-dimiento administrativo, y esto porque no cabeinterpretar el referido artículo en el sentido de que el in-teresado haya de expresar en el expediente administra-tivo exhaustivamente todas las manifestaciones y diag-nósticos de su enfermedad, no siendo hecho nuevo sila afección cualquiera que fuese su denominación, ob-jeto e intensidad fue objeto de estudio en el expediente(SSTS 28-5-1976; 22-6-1977; 18-4-1984, RJ 1984/2115;7-11-1984, RJ 1984/5819; 28-6-1986, RJ 1986/3755;30-6-1987, RJ 1987/4682; 20-12-1988, RJ 1988/9879;5-7-1989, RJ 1989/5431; STSJ Canarias, Las Palmas26-1-2001, JUR 2001/184264 y 28-2-2002, JUR2002/235087; STSJ Castilla-La Mancha 9-2-1996, AS1996/344; STSJ Castilla y León 16-5-2000, JUR2001/14766; STSJ La Rioja 31-3-1998, AS 1998/628).

2. Lesiones que existiendo con anterioridad a la

tramitación del expediente administrativo se po-

nen de manifiesto después del reconocimiento

por las unidades o equipos de valoración.

El Tribunal Supremo ha resuelto que el hecho deque una afección se manifieste con posterioridad a la

EL TRIBUNAL SUPREMOHA RESUELTO QUE ELHECHO DE QUE UNAAFECCIÓN SEMANIFIESTE CONPOSTERIORIDAD A LAINICIACIÓN DELPROCEDIMIENTO NODEBE EXCLUIR SUCONSIDERACIÓN PORLA RESOLUCIÓNADMINISTRATIVA QUEPONE FIN AL MISMO

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iniciación del procedimiento no debe excluir su consi-deración por la resolución administrativa que pone final mismo, pues las especialidades que ese procedi-miento presenta tanto en orden a la naturaleza de lasprestaciones que constituyen su objeto, y que atien-den la cobertura de necesidades vitales esenciales,como respecto a los plazos que condicionan la revi-sión, aconsejan la aplicación de un criterio flexible (eldenominado ius superveniens por la doctrina cientí-fica) en la valoración de aquellas circunstancias sobre-venidas que puedan agravar la situación del inválido,aparte de que otra solución sería contraria a la econo-mía procesal. No obstante esto, considera que en es-tos supuestos los efectos de la incapacidad perma-nente han de retrotraerse no al momento en que seemitió el dictamen de la unidad de valoración sino a lafecha en la que con la afección nueva se actualiza elgrado de incapacidad reclamado (STS 15-9-1987, RJ1987/6200).

3. Lesiones o defectos que aparecen durante la

tramitación del expediente administrativo pero no

son detectados por los servicios médicos de la en-

tidad gestora.

El Tribunal Supremo en relación con estos supues-tos ha señalado que lo que el artículo 142.2 TRPL pro-híbe es que por el demandante se aduzcan en el pro-ceso jurisdiccional hechos distintos a los alegados enel expediente administrativo, pero lo que no exige nipodría exigir es que tales hechos, cuando se trate dedolencias que el promotor del expediente considerainvalidantes, sean previa y correctamente diagnostica-das por quien las alega, siendo lo lógico que pueda ydeba limitarse a exponer los síntomas y la, a su en-tender, posible etiología, máxime cuando los propiosmédicos evaluadores no son capaces de establecerun diagnóstico correcto, lo cual no destruye la eviden-cia de la realidad de la verdadera naturaleza de la en-fermedad determinante de una invalidez permanente,puesto que en estos casos el problema no es que laslesiones no sean alegadas sino que pese a haberseseñalado determinados síntomas no se hayan consta-tado por la unidad de valoración.

Así lo entendió en sentencias de 23-9-1987 (RJ1987/6374), de 25-6-1998 (RJ 1998/5704) y más re-cientemente en sentencia de 7 de diciembre de 2004(RJ 2005/1593) en la que en un supuesto en el que enlos informes periciales, de ambas partes, aportadosen el acto del juicio aparecían recogidas lesiones vi-suales, por sí solas determinantes de incapacidad per-manente, que durante la tramitación del expedienteno se alegaron ni fueron apreciadas por los serviciosmédicos del INSS, y respecto de las cuales en ambaspericiales se afirmó que ya existían durante la tramita-ción del expediente, resuelve la Sala recordando queel limitar la función revisora del juzgador únicamente alas dolencias alegadas por las partes en vía adminis-

trativa impediría en la re-alidad la función revisorajurisdiccional en cuantoque al solicitante, ajenoa la denominación desus dolencias o a su gra-vedad, sólo se le puedeexigir que las exponga,correspondiendo su va-loración y calificación ala correspondiente uni-dad administrativa.

En el mismo sentidose han pronunciado lasSalas de lo Social delos Tribunales Superio-res de Justicia (STSJBaleares 17-6-1991, AS1991/3965; STSJ Murcia19-6-1991, AS 1991/3909;STSJ Comunidad Va-lenciana 23-6-1992, AS1992/2937).

4. Lesiones distintas a las alegadas en el expe-

diente administrativo.

Fuera de los supuestos anteriores, incluir lesionesnuevas en las alegaciones que se realizan en el pro-ceso supone conculcar lo dispuesto en el párrafo se-gundo del artículo 142 del Texto Refundido de la Leyde Procedimiento Laboral, ya que dicha norma res-ponde a la necesidad de salvaguardar el imprescindi-ble y necesario equilibrio entre los intereses particu-lares de quien reclama una prestación de laseguridad social y los públicos que ha de tutelar lamisma.

Han de ser los órganos predeterminados en la nor-mativa jurídica de aplicación los que tienen que cono-cer, verificar y valorar en primer término las circuns-tancias determinantes del derecho a percibir laprestación, por dicha razón, las lesiones nuevas que,no estando comprendidas en ninguno de los casos an-teriormente expuestos, sean alegadas en el procesono podrán ser tenidas en cuenta en el mismo. En es-tos supuestos únicamente cabe iniciar un nuevo ex-pediente administrativo de incapacidad, en el que sepueda valorar la incidencia del nuevo padecimiento.Los términos del artículo 142.2 TRLPL no permitenuna alegación indiscriminada en el acto de juicio de le-siones que no existían durante la tramitación del ex-pediente administrativo, porque lo que se está enjui-ciando en el proceso es la incapacidad que la actoratenía durante la tramitación del expediente adminis-trativo y no la que podría afectarle en el momento delacto de juicio (SSTS 27-5-1986, RJ 1986/2713, 2-2-2005 ,RJ 2005/2963; STSJ Castilla y León 15-11-1994,

HAN DE SER LOSÓRGANOS

PREDETERMINADOS ENLA NORMATIVA JURÍDICA

DE APLICACIÓN LOS QUETIENEN QUE CONOCER,VERIFICAR Y VALORAR EN

PRIMER TÉRMINO LASCIRCUNSTANCIAS

DETERMINANTES DELDERECHO A PERCIBIR LA

PRESTACIÓN

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ANÁLISISANÁLISIS

Recurso n.º 971/1994;SSTSJ Cataluña 17-9-1996, Recurso n.º 652/1996 y 14-10-1998, re-curso n.º 8383/1997).

5. Alegación por primera

vez en el proceso de

contingencia distinta a

la determinada en vía

administrativa.

La calificación del origende la contingencia se haconsiderado un hechoconstitutivo a la hora dereconocer la prestación deincapacidad permanentey, por tanto, si de los do-cumentos existentes enel expediente administra-tivo resulta acreditada unacontingencia distinta a laapreciada en la resolucióndel mismo, su alegaciónen juicio no vulnera el artí-culo 142.2 TRLPL (STSJLa Rioja 16-1-2003, JUR2003/108970). Ahorabien, será necesario enestos casos que hayancomparecido en el expe-diente administrativo to-dos los afectados y quehayan sido llamados a jui-cio.

Por último, es intere-sante recordar, aunquesea brevemente, que enlo referente a los hechosnuevos en los juicios relativos a incapacidad perma-nente, se ha planteado en numerosas ocasiones si

tiene esta consideración el reconocimiento de ungrado de invalidez inferior al postulado en la demanday reclamado en vía administrativa.

El Tribunal Supremo ha entendido en sentencias de14-6-1996 (RJ 1996/5160) de 13-11-2000 (RJ2000/9638) y 11-12-2000 (RJ2001/806) que “... es to-talmente acertada y conforme a derecho la sentenciaque concede al demandante un grado de incapacidadpermanente inferior al que había solicitado en la de-manda… Realmente, no ya sólo la aplicación del prin-cipio aludido de que ‘quien pide lo más pide lo me-nos’… sino, también, la propia naturaleza revisora deun acto administrativo que entraña todo juicio relativoa invalidez permanente permite admitir, sin quebran-tamiento procesal apreciable, que el reconocimientode un grado de invalidez permanente inferior al postu-lado en la demanda rectora de autos, en tanto no estéexpresamente excluido del petitum de la demanda,no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruen-cia procesal”.

III. Valoración final

La exigencia de congruencia entre el expediente ad-ministrativo y el proceso, que como se apuntaba másarriba es una de las notas características del procesode Seguridad Social, a pesar de estar formulada en elartículo 142.2TRLPL de forma simple y, en principio,exenta de dificultad interpretativa, esconde tras dichaapariencia una gran complejidad aplicativa. Por ello ha-brá que atender, para determinar si existe congruen-cia entre el expediente administrativo y el proceso, alsupuesto de hecho concreto, analizando no sólo elcontenido de la reclamación previa, sino también lasolicitud inicial, el resto de datos incorporados al ex-pediente y las circunstancias que, en conexión directacon las pretensiones y argumentos suscitados en lostrámites previos al proceso, se produzcan hasta elacto del juicio. ●

LOS TÉRMINOS DELARTÍCULO 142.2 TRLPLNO PERMITEN UNAALEGACIÓNINDISCRIMINADA EN ELACTO DE JUICIO DELESIONES QUE NOEXISTÍAN DURANTE LATRAMITACIÓN DELEXPEDIENTEADMINISTRATIVO,PORQUE LO QUE SEESTÁ ENJUICIANDO ENEL PROCESO ES LAINCAPACIDAD QUE LAACTORA TENÍADURANTE LATRAMITACIÓN DELEXPEDIENTEADMINISTRATIVO Y NOLA QUE PODRÍAAFECTARLE EN ELMOMENTO DEL ACTODE JUICIO

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REVISIÓN DE SUS PROPIOS ACTOS POR LA SEGURIDAD SOCIAL, SUS LÍMITES EN LA

ACTUACIÓN REVISORA

Magistrado. Titular del juzgado de lo social núm. 29de Barcelona. Letrado de la Administración de la

Seguridad Social

Javier DELGADO SAINZ

Según la disposición adicional sexta de laLey 30/92(1), la revisión de actos en Segu-ridad Social se rige por las especificas pre-visiones de la ley de procedimiento labo-ral, que se contienen en el actual art. 145(anterior art. 144). Por revisión del acto ad-

ministrativo gestor hay que entender, conforme a laconstrucción doctrinal que encuentra sus raíces en elderecho administrativo, la acción de volver sobre elmismo acto a efectos de su modificación o desapari-ción del mundo del derecho. El resultado de la acciónrevisora será un nuevo derecho distinto del anterioren su contenido o extensión, o bien simplemente ladeclaración de la inexistencia del propio derecho, yeventualmente puede resultar un débito a cargo delbeneficiario, o incluso un mejor derecho a su favor.

A sensu contrario, no procede hablar de revisióncuando no se trata de volver sobre el acto inicial de re-conocimiento del derecho o concesión sino de llevar acabo una alteración en el régimen de su disfrute, poraplicación de una norma(2). En esos supuestos, el ini-cial reconocimiento es conforme a derecho y no sepretende cuestionar la decisión adoptada por la Admi-nistración sino la aplicación a esta decisión válida deun precepto que contempla unas circunstancias pos-teriores con trascendencia relevante en el disfrute delderecho. Situados en el ámbito de la Seguridad Social,

y por citar ejemplos que responden a las ideas prece-dentes, sería el caso de modificaciones en el estadocivil, edad, cambios de la situación económica o labo-ral, reconocimiento de nuevas prestaciones o pensio-nes incompatibles, vencimientos, causas de extin-ción, etc.

Sentadas estas ideas precedentes(3), hay que hacerreferencia obligada al art. 145 de la LPL, apuntando,de entrada, la conclusión de que la regulación en la leyprocesal laboral es conceptualmente inadecuada yaque el precepto tiene un contenido principalmentesustantivo y sólo indirectamente procesal; y por otraparte, la regulación es claramente insuficiente(4) al nocontemplar todas las cuestiones que confirmarían elrégimen jurídico de la revisión gestora en materia deseguridad social, siendo necesario acudir a otras nor-mas complementarias y a la –en ocasiones– vacilanteinterpretación jurisprudencial(5), que ha incidido sobredeterminados aspectos esenciales no previstos en lanorma de referencia. En conjunto, el cuadro norma-tivo y su interpretación jurisprudencial ofrecen un pa-norama poco clarificador, generador de inseguridad ju-rídica, necesitado de una reforma en profundidad(6)

que aborde de modo sistemático una cuestión tancompleja y trascendente en la gestión diaria masivaque lleva a cabo la seguridad social. Una regulacióncompleta de la revisión debería encontrar su acomodo

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básico en la norma sustantiva, y contemplar, entreotros, los siguientes aspectos: definición del refe-rente constitucional (el carácter público de la adminis-tración de la seguridad social; principio de legalidad;principio de seguridad jurídica; principio de confianzalegítima); clarificación y unificación del marco legal dis-perso (como normas a señalar: Ley 30/92; LPL;TRLGSS; LISOS, Reglamento General de Recauda-ción, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio; su-cesivos decretos de revalorización; RD 84/1996 de 26de enero por el que se aprueba el Reglamento Gene-ral sobre inscripción de empresas y afiliación, altas,bajas y variaciones de datos; procedimiento especialde reintegro aprobado por el RD 146/1996, de 5 de fe-brero; RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se de-sarrolló en relación con las prestaciones no contributi-vas el régimen jurídico previsto en la Ley 26/1990, de21 de diciembre; especialidades en desempleo,TRLGSS y RD 625/1985, de 2 de abril); especificaciónde los conceptos aplicables (nulidad, revisión, revoca-ción, rectificación, tipología de los errores, omisionese inexactitudes); ámbito de la regulación (derechosafectados, campo de aplicación de los preceptos (re-laciones prestacionales, relaciones instrumentales(7),necesidad del establecimiento de un procedimientoadministrativo (con rango suficiente), ejercicio de laacción (competencia y legitimación, trámite para posi-bles afectados –como es el caso de las mutuas–, re-quisitos previos, plazo y su cómputo e interrupción;

efectos), sentencia (y especialidades en su ejecu-ción), reintegro de prestaciones (autotutela, prescrip-ción, plazos), procedimientos de reintegro (ejecuciónadministrativa, compensación, descuento, retencio-nes, embargo, límites), suspensión cautelar(8), revi-sión de la invalidez permanente, incidencia de la cosajuzgada (en especial en revisiones en beneficio), es-pecialidades en desempleo, revisión de relacionesinstrumentales (e incidencia en las prestaciones ge-neradas), especialidades en prestaciones no contribu-tivas, especialidades en Reglamentos Comunitarios yConvenios Bilaterales de Seguridad Social.

El régimen legal de la revisión

El art. 145 LPL(9) consagra como principio general laprohibición de autotutela administrativa(10), según lacual las gestoras no pueden revisar por si mismas susactos declarativos de derecho en perjuicio de los be-neficiarios. De acuerdo con este principio, la Adminis-tración queda vinculada a sus propios actos declarati-vos de derechos, criterio consolidado jurisprudencial ydoctrinalmente, ratificado incluso por el TribunalConstitucional (Sentencia 25-1-89). Dado que la nor-mativa no prohíbe la revisión, será preciso acudircomo regla general a la jurisdicción para lograr la revi-sión del acto administrativo, “mediante la oportunademanda que se dirigirá contra el beneficiario del de-

(1)Cuya aplicabilidad al procedimiento administrativo de las gestoras declara el art. 34.11 de la Ley24/2001 al redactar la nueva Disposición Adicional 25.ª del TRLGSS.(2)STS 16-10-1996(3)Más ampliamente, Sánchez Navarro, Domingo, A., “La gestión de la Seguridad Social en España”,CES, abril 2003; Fos Ordeig, J.M., “Seguridad Social: revisión de los actos declarativos de derechos yreintegro de prestaciones. Especialidades en desempleo (I)”, AL, núm. 22, 1994; Álvarez de la Rosa, M.,“Un nuevo proceso de lesividad: el art. 144 de la Ley de Procedimiento Laboral”, Relaciones Laborales,núm. 20, 1990; Romero de Bustillo, S., “Facultades revisoras de pensiones y/o de sus respectivas cuan-tías por parte de las Entidades gestoras. La devolución de la indebidamente percibido”, REDT, núm. 66,julio-agosto 1994; González Ortega, S., “El reintegro de prestaciones indebidamente percibidas”, REDT,núm. 79, 1996; Alonso Olea, M., “Sobre la revocación de los actos de reconocimiento de prestaciones dela Seguridad Social”, REDT, núm. 51, 1992; Juanes Fraga, E., “Revisión de actos declarativos de derechoy reintegro de prestaciones”, Manuales de Formación Continuada, CGPJ, 2002; Delgado Sainz, F. J., “Lamodalidad procesal de Seguridad Social”, AL, núm. 33, 14 a 20 set., 1992.(4)Como indicó la STS de 21.4.2004, al hilo de la revisión de actos nulos, el régimen del art. 145 LPL noes una regulación completa. (5También corregida puntualmente por el legislador.(6)En el proyecto de reforma de la LPL que he manejado, de 25-4-2005, se mantiene idéntica la redaccióndel art. 145 LPL.(7)El debate (tradicionalmente se ha mantenido, SSTCT, 19-1-1989, la autotuleta administrativa en estasmaterias) sobre el otorgamiento de derechos abstractos por los actos de encuadramiento (STS 22-5-2001) puede encontrar una vertiente novedosa a partir de la reciente sentencia del TS de 15-11-2005 queresuelve sobre la pretensión relativa a los efectos del alta, concluyendo en la existencia de interés real yactual en impugnar un acto administrativo que indebidamente establece una restricción de la esfera ju-rídica de los administrados. (8)Coordinando la regulación sancionadora del art. 47.4 de la LISOS y la Disposición Adicional 17.ª bis delTRLGSS redactada por Ley 24/2001, y en general la actividad sancionadora y las facultades revisoras, consus repercusiones en la competencia jurisdiccional.

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recho reconocido”, conforme completa el número 1del citado artículo. Es posible admitir la revisión di-recta cuando de la misma resulte un mejor derechopara los beneficiarios.

La escueta regulación concilia dos principios clara-mente diferenciados. Por una parte, la seguridad jurí-dica (art. 9 de la Constitución) que impide las intromi-siones en la esfera de los derechos subjetivos (no esposible la revisión directa de actos declarativos enperjuicio), y por otra, la obligación de que la actuaciónde la Administración se adecue a las exigencias de lalegalidad, máxime si consideramos el carácter públicode la Administración de la Seguridad Social, ex art. 41Constitución (cuando proceda, la gestora “deberá”instar la revisión judicial). Una primera lectura del pre-cepto sugiere un régimen limitador de la actuación ad-ministrativa(11), que se somete a los dictados del con-trol judicial previo habilitante de su actuación. Sinembargo, al cabo de los años, la practica nos ha ense-ñado que la virtualidad del precepto radica en los su-puestos de excepción y en aquellas actuaciones queno son constitutivas propiamente de revisión, demodo que bien podría concluirse que realmente la re-gulación que por primera vez establece la LPL de1990(12) configura el marco habilitante de la actuacióngestora diaria. De esa manera la rigidez inicial del pre-cepto(13) se diluye en su posterior desarrollo (y su in-terpretación judicial), que es el que realmente se co-rresponde con el grueso cuantitativo de la actuacióngestora.

La aplicación de precepto supone determinar pre-viamente, en cada supuesto, el concepto jurídico quecalifique la actuación administrativa, para discernir sihay, o se pretende, la revisión, y por tanto rige el art.145, o bien se trata de actuación distinta, siendo ina-plicable el precepto, o incluso, tratándose de revisión,cabe el ejercicio de la autotutela administrativa, comoson los supuestos del número 2 del art. 145. Con-forme a él es posible que la entidad por sí misma dicteactos de revisión en perjuicio de los beneficiarios endeterminados supuestos legales. Ello es así cuando la

revisión esté motivadapor la constatación deomisiones o inexactitu-des en las declaracionesde los beneficiarios. Lasmismas facultades de ac-tuación directa las tienenlas entidades cuando setrate de rectificación deerrores, ya sean materia-les o de hecho y aritméti-cos(14).

Como se ha indicado,no constituye revisiónde acto declarativo la si-tuación producidacuando se lleva a cabouna alteración en el régi-men de disfrute del de-recho por aplicación deuna norma, en virtud decircunstancias posterio-res. El supuesto quedaal margen de la regula-ción procesal. En estoscasos el reconocimientoinicial no se cuestiona,pero está afectado por

la aplicación de un precepto que contempla circuns-tancias sobrevenidas que inciden en su dinámica.Algunos de estos supuestos (no todos los queofrece la gestión diaria) se incluyen expresamenteen el apartado anterior y se relacionan directamentecon omisiones en las declaraciones de los benefi-ciarios. Otros no se contemplan (vencimientos, cau-sas de extinción, incompatibilidades…), y se susci-tan dudas acerca de las facultades gestoras alrespecto y del procedimiento a seguir tanto para ladeclaración del débito, como para el reintegro delmismo. Ni la ley de procedimiento laboral ni las nor-mas reglamentarias (15) contemplan específica-mente estos supuestos.

(9)Como antecedentes normativos de rango inferior, encontramos la Orden de 10-9-1954, la de 12-2-1975y la Resolución del Servicio de Mutualidades laborales de 31-5-1958. Con posterioridad a la LPL, la Di-rección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social dictó la Reso-lución de 26-2-1991. (10)Con precedentes jurisprudenciales, STS 28-4-1971, SSTCT, 1-10-1982, entre otras.(11)Se trata de una “regla general de garantía”, STS, 3-10-2001, Rec. 2153/2000.(12)Se aborda una regulación parcial del mandato concedido por Base 25.ª 4 de la Ley de Bases de Pro-cedimiento Laboral.(13)Se manifiesta en sentido contrario, es decir, a favor de la gestora en el número 4 del art. 145, al de-clarar que “La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva”.(14)Para cuyo concepto ha de acudirse a la construcción realizada en el orden contencioso-administra-tivo, adoptada por la Sala 4.ª, STS 13-10-1994, entre otras, debiéndose significar que la sentencia adoptaun concepto estricto del error para evitar que se ejerzan facultades revocatorias ilimitadas.

LA LEY PROCESALESTABLECE UNA

DIFERENCIACIÓN, ENRELACIÓN CON LOS

ACTOS DE LASENTIDADES GESTORAS, A

SABER, LOS QUE SONRECTIFICADOS MEDIANTE

LA AUTOTUTELA YAQUELLOS OTROS CUYAREVISIÓN TIENE COMO

ÚNICO CAUCE DEREVISIÓN LA

INTERVENCIÓNHETERÓNOMA DEL

PODER JUDICIAL

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Se trata de actos adoptados por hechos o circuns-tancias acaecidas con posterioridad al acto inicial dereconocimiento, que de acuerdo con la normativa deaplicación implican modificación, suspensión o extin-ción del derecho reconocido. Tampoco se trata de su-puestos incardinables en el art. 145.2 de la LPL.Cuando se genera un cobro indebido por una presta-ción de incapacidad temporal abonada una vez se haproducido el alta médica, o se abona una prestaciónde desempleo más allá de la fecha de la colocacióndel desempleado, o se percibe un complemento del20% por un invalido total que ha empezado a trabajar–por citar casos concretos que nos acerquen a la rea-lidad gestora diaria– la actuación de las entidades, pri-mero aplicando la causa de extinción correspondientey luego reclamando las cantidades percibidas indebi-damente, es consecuencia de la obligación de su ac-tuación gestora –no facultad– de aplicar la legalidad vi-gente, sin necesidad de obtener un pronunciamientojudicial previo que autorice una actuación que trae sucausa directamente del régimen jurídico de cada pres-tación. En estos casos, la entidad está legitimada parala adopción de los acuerdos que procedan cuandoconcurran los supuestos fácticos de aplicación de lanorma que prevé determinados efectos si aquéllos sedan. La jurisprudencia ha admitido esta facultad de ac-tuación directa mediante resolución cuando su actua-ción ante la normativa específica que contempla esfundada e impuesta por la aplicación de normas. Conexpresión del Tribunal Supremo(16) "el principio de im-posibilidad de revisión administrativa de los actos de-clarativos de derechos de seguridad social no impidea las entidades gestoras la apreciación de situacioneso hechos nuevos, sobrevenidos después del acto dereconocimiento del derecho a prestaciones, que seandeterminantes de la suspensión o extinción delmismo por ministerio de la ley".

Se insiste en que estos supuestos deben diferen-ciarse de los que menciona el art. 145.1 de la LPL, re-visión en perjuicio, y de los del 145.2, revisiones auto-rizadas y rectificaciones de errores(17).

Los supuestos de nulidad

La cuestión se suscitó por la STS 15-11-99, Rec.868/98(18). Indica el TS que el art. 145 LPL no distin-gue entre causas o supuestos de nulidad radical y cau-sas o supuestos de simple anulabilidad, para entenderexenta de la aplicación del número 3 a la acción refe-rida a los nulos y limitar tal aplicación del número 3 asolo los anulables. La Ley procesal establece una di-ferenciación, en relación con los actos de las Entida-des Gestoras, a saber, los que son rectificados me-diante la autotutela (número 2 del propio artículo 145)y aquellos otros cuya revisión tiene corno único caucede revisión la intervención heterónoma del Poder Ju-dicial. Una vez que el acto a revisar queda fuera de lasrectificaciones, casi materiales del número 2, la Leyprocesal no introduce distinción alguna de tal maneraque sólo una artificial extensión del número 2 permiti-ría introducir la pretendida distinción, que, además,supondría una indebida e infundada ruptura del criteriode precepto, cuya distinción no sólo alcanza a la natu-raleza del vicio a corregir, sino también distingue entreel cauce establecido para llevar adelante la corrección.Desconocer el plazo de prescripción que establece elnúmero 3 supondría que el sometimiento a la inter-vención y decisión judicial, impuesto por el número 1,quedaba cercenado en su finalidad de equilibrio entreente público y administrado, al privar a éste de certezadefinitiva sobre la situación creada a su favor poraquél. A todo lo razonado conviene añadir una consi-deración fundada en la inexistencia del deber de con-servar la documentación de afiliación y cotización a laSeguridad Social por más de cinco años, que se de-duce primero del art. 4.l.a) y b), del Decreto de 12 deseptiembre de 1970, núm. 2892/70, y después del art.13 de la Ley de 7 de abril de 1988, núm. 8/88. No obs-tante lo indicado, al cabo de medio año escaso, sedicta la sentencia de STS 21-4-2000, Sala General, se-guida por las de 17 de mayo 2000, 4 y 5 de junio2000(19). Se remite el TS a su sentencia anterior y ma-tiza su pronunciamiento. Conforme al art. 6.3 C son

(15)RD 148/1996.(16)Sentencia de 11-12-1995, reiterando lo afirmado en la sentencia de 28-6-95.(17)Certeramente se refirió a ello la sentencia 453/95 del TSJ Castilla y León, Burgos, de 18-7-1995, paraun supuesto de incompatibilidad entre la pensión de jubilación de la MUNPAL y el trabajo como autó-nomo, después de la integración de aquella. Se cita: "…no se trata de la revisión de oficio de un acto de-clarativo de derechos, sino de la aplicación de una nueva norma jurídica a una situación de hecho exis-tente para que alcance los efectos previstos por la norma; por consiguiente ninguna relación guarda conel art. 144 citado (actual 145), que responde a una finalidad totalmente distinta".(18)El INSS demandó solicitando la nulidad del reconocimiento de pensión de jubilación a quien única-mente había cotizado a la Mutualidad de Notarías, de la que percibía la pensión, y carecía de cotizacio-nes para lucrar en el régimen general la pensión de jubilación que se la había reconocido. La pensión úl-tima se reconoció en marzo de 1983. El INSS demandó reclamando las cantidades abonadas entre 1992y 1996. El INSS sostenía que el plazo del art. 145.1 LPL no rige para el supuesto de actos nulos, al care-cer de un requisito exigido legalmente –la carencia–. El Juzgado estimó la demanda en parte. El TSJ Ex-tremadura revocó la sentencia. El TS desestima el recurso del INSS.

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nulos los actos con-trarios a las normasimperativas, salvoque se establezcaefecto distinto parael caso de contra-vención. Esta cir-cunstancia concu-rre en la nulidad delos actos de la se-guridad social, quedispone de norma-tiva específica (Ley30/92) que comple-menta lo dispuestoen el CC. La nulidadde la resoluciónadministrativa esun vicio originariotanto entrañe nuli-dad radical comode simple anulabili-dad del acto. El ré-gimen del art. 145LPL no es una regu-lación completa yexcluyente que im-pida en todos los casos la aplicación de los principiosdel régimen de nulidad de los actos administrativos,sino que se refiere a los supuestos de anulabilidadde los actos de las gestoras, no a la nulidad radical.No existiendo en la Ley de 1958, aplicable al caso,ningún precepto similar al art. 62.1.f) de la Ley 30/92que defina como un supuesto de nulidad de plenoderecho la falta de un requisito esencial en el reco-nocimiento de la prestación, no existiendo regla deeste carácter en el art. 145 LPL no es posible estimarla pretensión impugnatoria del INSS. Se vuelve so-bre la cuestión en la STS de 27-3-2002, y escueta-mente se indica que sobre la materia objeto del liti-gio la Sala ha matizado la doctrina de la citadasentencia de contraste (precisamente la STS 15-11-99) en la sentencia posterior de 21 abril 2000, y “Deacuerdo con esta sentencia más moderna, que con-tiene la doctrina unificada actual, la entidad gestora,a partir de la Ley 30/1992, está habilitada para recla-mar en vía judicial la nulidad radical de una presta-ción indebidamente reconocida, siempre que el actode reclamación jurisdiccional sea posterior a la en-

trada en vigor de dicha Ley, y con independencia delmomento temporal en que se produjo el reconoci-miento del derecho que estima indebido”.

A salvo lo expuesto, parece criterio admitido(20) quepara el caso de la autotutela administrativa, y hetero-tutela judicial rige el plazo prescriptivo del art. 145.3LPL; no obstante lo cual conviene reparar en que laprevisión expresa del precepto sólo rige para la revi-sión judicial.

El supuesto del desempleo

La situación general descrita no rige para el caso dedesempleo. Como señaló la jurisprudencia(21), la Ley31/84 de 2 agosto, de Protección por Desempleo, dis-puso, de forma nítida y tajante, en su art. 22 (norma hoyrecogida en el art. 227 TRLGSS 20 junio 1994) que alINEM corresponde "exigir la devolución de las prestacio-nes indebidamente percibidas por los trabajadores".Esta exigencia implica, como presupuesto básico e ine-ludible, la facultad del INEM de revisar la concesión deaquellas prestaciones que hubieran sido incorrecta-mente reconocidas, puesto que para que pueda hacerseefectiva dicha devolución es necesario, generalmente,el que previamente se haya dejado sin efecto el recono-cimiento inicial de la correspondiente prestación. Nocabe duda, por consiguiente, que este precepto esta-blece una particular excepción al principio y regla gene-ral que se contienen en el art. 145 LPL, pues en el ám-bito de las prestaciones por desempleo (prestacióncontributiva y subsidio asistencial) no entra en juegoeste art. 145, sino el citado art. 22 Ley 31/84 (y hoy elart. 227 del antedicho Texto Refundido). Ello hace que lanorma general que contiene el mencionado art. 145 seatotalmente inadecuada en lo que respecta a la presta-ción y subsidio de desempleo, y por ello el legislador haestatuido la disposición excepcional comentada, en laque se dota al INEM de las facultades precisas para po-der enfrentarse en forma debida a los problemas y difi-cultades que esta específica área de protección pre-senta. Y aunque es cierto que el referido art. 145 (antes144) LPL se promulgó más tarde que la Ley 31/84, ellono supone que haya derogado el art. 22 de ésta, al tra-tarse de una norma especial que constituye una excep-ción a la regla que aquél contiene; es más, el TRLGSSaprobado por el RD Leg. 1/94 de 20 junio (marcada-mente posterior a la Ley procesal laboral de 27 abril

(19)También contemplaba el supuesto de un trabajador que cotizó exclusivamente a la Mutualidad deNotarías y obtuvo pensión de invalidez del régimen general. Demandó el INSS. El Juzgado declaró la nu-lidad de la resolución que reconoció al trabajador la pensión de invalidez del Régimen General. EL TSJestimó el recurso del actor. El TS desestima el recurso del INSS. La sentencia tiene un voto particular..(20)STSJ Cataluña, 6.9.1999, Galicia, 13-10-2000, Madrid, 2-6-1998, entre otras. (21)STS de 21-3-1995, 22-4-96, 28-5-1996.

ES EVIDENTE QUE EN LOSSUPUESTOS EN QUE EL

REINTEGRO DEPRESTACIONES SEA

CONSECUENCIA DE UNAACCIÓN DE REVISIÓN QUEDEBA INSTARSE MEDIANTE

LA DEMANDA ANTE ELJUZGADO DE LO SOCIAL

(SUPUESTOS DEL ART. 145.1LPL) NO ES FACTIBLE UNA

ACTUACIÓNADMINISTRATIVA DIRECTA DE

REINTEGRO

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1990, en la que se recogió por vez primera la norma quecontenía el art. 144) mantiene en su art. 227, como seha dicho, el mandato que expresaba el referido art. 22.

La acción directa de reintegro deprestaciones indebidas

Los repertorios nos ilustran sobre las vacilacionesque ha experimentado el criterio del TS acerca de laposibilidad del acuerdo unilateral de reintegro por lasgestoras de las prestaciones indebidamente percibi-das por los beneficiarios. Una importante senten-cia(22) declaró la nulidad de la resolución recurrida queimponía al actor el reintegro de las cantidades indebi-damente percibidas. Se dijo que para la obtención delreintegro, sin atentar a la seguridad jurídica ni perjudi-car el derecho de defensa la Administración debió ac-cionar judicialmente en lugar de imponer unilateral-mente el reintegro, como hizo. Con posterioridad el

TS se enfrentó con la cuestión en otras varias senten-cias con distintos criterios, en relación con los com-plementos por mínimos y los topes de pensiones(23).

Se puede señalar ya un criterio jurisprudencial firmea propósito de los complementos por mínimos(24), alestar asociadas las facultades revisoras con el reinte-gro directo (criterio de accesoriedad)(25).

A propósito de los topes de pensiones, revisión deoficio y reintegro de prestaciones una línea segura seinstaura a partir de la STS 10-2-1997, Rec. 3311/1995,dictada en Sala General, excluyéndose el criterio deaccesoriedad(26). En definitiva, conforme a la jurispru-dencia sólo en los supuestos de complementos pormínimos y regularización definitiva de señalamientosprovisionales de pensiones(27) cabe la posibilidad deque la gestora reclame, directamente, por sí misma,mediante resolución administrativa las cantidades in-debidamente abonadas y percibidas, y en el caso dereclamación del exceso indebidamente percibido al

(22)STS de 16-5-91, sobre prestaciones económicas y sociales del síndrome tóxico.(23)La sentencia de 17-6-91 siguió la misma línea; por contra, sentaron un criterio opuesto a las anterio-res las de 11-6-92 y 7-5-92. Se trataba ahora de supuestos de revisiones derivadas de la aplicación de lossucesivos decretos de revalorizaciones, en las cuales y ante la falta de comunicación de datos por partedel beneficiario al INSS el TS sanciona la procedencia de la revisión y el reintegro. No obstante, en el año1993, la sentencia de 2-6-93, también sobre el síndrome tóxico, vuelve a la tesis de 1991. El TS cambia laorientación en el mismo año1993 y registramos, a saber, dos sentencias más, las de 12-7-93, y la de 11-11-93. Lejos de estar el criterio consolidado, la de 13-10-94 vuelve a negar la facultad de reintegro unila-teral. Y nuevo cambio de criterio a partir de 1995 en el que registramos las sentencias de 10-5.-95 (dos),7-7-95, 11-10-95 y 23-11-95 que acogen la tesis de las sentencias de 11-6-92 y 7-5-92. Además de las va-cilaciones registradas, la doctrina de suplicación tampoco ha sido uniforme. En la interpretación de al-gunos Tribunales Superiores se continuaba negando la facultad de reintegro directo, sin acudir a la víajudicial, en supuesto de minoración al amparo de LPGE por superación de topes de pensiones, enten-diendo (como muestra la STSJ La Rioja, de 26-5-95) que "…dicha revisión no podía afectar en modo al-guno a lo ya percibido por la actora; es decir, no podía consistir en solicitar el reintegro de las prestacio-nes indebidas, sin acudir a la vía jurisdiccional". En el mismo mes el Tribunal Supremo había afrontadola cuestión con un nuevo cambio de criterio, como se ha reseñado. Como señala la sentencia de 23-11-95, las excepciones a la regla general del art. 145.1 LPL aconsejadas por razones operativas tienden a evi-tar una "excesiva rigidez perturbadora de la gestión". En estos casos cabe la actuación minoradora de lacuantía de las prestaciones y el requerimiento para la devolución. Indirectamente, el reconocimiento im-plícito de la posibilidad de reclamación directa se reconoce en otras sentencias en las que el debate giraen torno al plazo de devolución de las cantidades percibidas indebidamente, si cinco años, supuesto ge-neral entonces o tres meses, caso de excepción. Así, la STS 14-11-95. En el año 1996, la sentencia de 9-2-1996 retoma sus argumentos de 10-5-95 y 23-11-95: procede el ajuste y el requerimiento. Empieza aconsolidarse la distinción entre revisión de oficio y gestión de oficio. Cuando nos encontremos en pre-sencia de ésta es factible la doble actuación, tanto en lo que se refiere a la declaración de la prestaciónindebidamente percibida como en lo que atañe a su reintegro. (24)La normativa actual la encontramos en el RD 1611/2005, de 30-12-2005, en desarrollo de la LPGE para2006, Ley 30/2005, de 29-12-2005, arts. 40 y ss. La Disposición Adicional Quinta del RD 1611/2005 con-templa la “rectificación de los actos de revalorización”, indicando que “Los actos de las entidades u or-ganismos a quienes corresponda el reconocimiento de las revalorizaciones de pensión, que hayan sidodictados en aplicación de este real decreto, podrán ser rectificados de oficio en los casos de errores ma-teriales o de hecho o cuando se constaten omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficia-rio, siguiendo a tal efecto los procedimientos y con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurí-dico.(25)Como indicó la STS de 15-3-2000, seguida por las de 19-4-200 y 3-10-2001, entre otras, la soluciónconsistente en separar la revisión del acto declarativo de la reclamación de lo percibido indebidamentecomo consecuencia del acto revisado carece de fundamento legal y es contraria a los principios de eco-nomía y armonía procesales, al generar dos litigios sobre la misma cuestión con riesgo de solucionescontrarias.

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superarse los topes de pensiones la gestora debe ins-tar la heterotutela judicial, como para el resto de su-puestos no comprendidos.

Procedimientos de reintegro

El procedimiento de reintegro de prestaciones,único hasta la promulgación del RD 148/1996, de 5 defebrero(28), considerado como general o común era elregulado en el Reglamento General de Recaudación,RD 1637/1995, modificado en sucesivas ocasiones,siendo el vigente el constituido por el RD 1415/2004,de 11 de junio, desarrollado por la OTAS/1562/2005,de 25 de mayo(29). Ahora bien, dicho procedimientotiene carácter recaudatorio y no afecta al cauce proce-dimental interno de las distintas gestoras tendente ala consecución de una resolución que declare el dé-bito y la obligación del reintegro. También existen es-pecialidades para los supuestos de compensacionesentre las situaciones de incapacidad temporal y per-

manente, y para los supuestos de revisión del gradode incapacidad que se somete al régimen del art. 143TRLSS(30); además, normas específicas para el casode desempleo, art. 227 TRLGSS y arts. 33 a 35 del RD625/85. La compensación para percepciones indebi-das derivadas de señalamientos iniciales, revaloriza-ciones y complementos por mínimos se contemplaen las sucesivas Leyes de Presupuestos Generalesdel Estado, y se detalla en los sucesivos decretos derevalorización de pensiones, citados. Éstos se refie-ren a las limitaciones del señalamiento inicial de pen-siones públicas en el caso de que la regularización de-finitiva de los señalamientos provisionales lleveaparejada la exigencia del reintegro de prestacionesindebidamente percibidas, indicando que los reinte-gros podrán practicarse con cargo a las sucesivasmensualidades de pensión. Para la revalorización sedispone la aplicación en los supuestos y circunstan-cias contemplados y referidos, en este caso, a la re-valorización de pensiones ya percibidas. Para los com-plementos a mínimos, el incumplimiento de la

(26)La sentencia indica que la naturaleza imperativa de las normas sobre pensiones públicas en caso deconcurrencia o superación de topes máximos alcanza también a la Entidad, por ello está facultado elINSS para revisar el importe señalado inicialmente, no siendo de aplicación el art. 145.1 LPL sino las le-yes de presupuestos. No obstante el INSS no puede reclamar de oficio lo indebidamente satisfecho, sinoque está obligado a demandar judicialmente, siendo útil al efecto la reconvención anunciada al desesti-mar la reclamación previa. El nuevo criterio se reitera en varias sentencias posteriores (otras 5 en elmismo mes). Una de ellas, la de 14-3-97, Rec. 1905, contiene como obiter dicta referencia a supuestos enlos cuales sí cabe el reintegro directo por la entidad: regularización definitiva de los señalamientos pro-visionales, y las excepciones del art. 145.2 LPL, es decir, rectificación de errores materiales de hecho oaritméticos y revisiones motivadas por omisiones o declaraciones inexactas; también en los supuestosde complementos por mínimos, en que el interesado no haya cumplido la obligación de declarar ingre-sos obtenidos o la declaración sea inexacta o errónea. Insiste la sentencia de 6-7-98, Rec. núm.4214/1997. Se plantea la sentencia si la Entidad Gestora tiene la facultad de autotutela que establece elartículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando se trata, no sólo de revisar y regularizar el im-porte de la pensión, sino también para la reclamación de reintegro de las cantidades indebidamente per-cibidas por dicho concepto. Afirma que si bien es cierto que la jurisprudencia ha establecido con carác-ter general y de forma reiterada, a partir de la sentencia de 10 de febrero de 1997, seguida entre otras porlas de 10 y 20 de febrero, 10, 14 y 19 de marzo 6 y 21 de octubre de 1997, que "no puede reconocerse alINSS la potestad de ordenar con carácter imperativo y fuerza ejecutiva el reintegro, pues esta potestadúnicamente corresponde a los Tribunales de justicia, y en su consecuencia para lograr su reintegro espreciso que se plantee la cuestión ante el órgano judicial competente por medio de demanda o, en sucaso de reconvención ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral",tal regla general sufre excepciones, que la jurisprudencial también señaló (sentencias de 7 de mayo y 11de junio de 1992, 12 de julio de 1993, y 28 de julio y 11 de octubre de 1995), al tener en cuenta que los Re-ales Decretos de revalorización anual de pensiones de la Seguridad Social, viene facultando a las Enti-dades Gestoras para proceder de oficio, no sólo a la revisión de la cuantía de las prestaciones, sino tam-bién al reintegro de lo irregularmente percibido por el beneficiario de la Seguridad Social, y en esta línea,las sucesivas Leyes de Presupuesto del Estado, disponen que el incumplimiento de la obligación de lospensionistas de la Seguridad Social en su modalidad contributiva que tengan reconocido complementopor mínimo, de presentar declaración expresiva de la cuantía de la rentas de capital o trabajo de perso-nal, que excedan de determinadas cuantías, "dará lugar al reintegro de las cantidades indebidamentepercibidas por el pensionista con los efectos y en la forma que reglamentariamente se determinen".(27)Para las pensiones no contributivas puede verse el mismo criterio que para los complementos pormínimos en la STS, 3-10-2001, Rec. 2153/2000.(28)Modificado por RD 1506/2000, y desarrollado por la OM de 18.7.1997, modificada por OM de 23-5-2001 y complementado por el RD 2664/1998.(29)Las normas se contienen en el art. 80 del Reglamento y en los arts. 11 y 26 de la orden de desarrollo.(30)STS 29-10-1993, 14-12-1994, STC 155/1992.

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ANÁLISISANÁLISIS

declaración de rentas dará lugar al reintegro de lascantidades indebidamente percibidas por el pensio-nista con los efectos y en la forma reglamentaria quese determine. El RD 148/1996, disposición adicionalprimera, dispone la expresa aplicación del mismo aestos supuestos de señalamientos iniciales, revalori-zaciones y complementos por mínimos, en los térmi-nos que contemplan las normas anteriores.

Es evidente que en los supuestos en que el reinte-gro de prestaciones sea consecuencia de una acciónde revisión que deba instarse mediante la demandaante el Juzgado de lo social (supuestos del art. 145.1LPL) no es factible una actuación administrativa di-recta de reintegro. En este caso si la sentencia con-tiene pronunciamiento condenatorio al reintegro deprestaciones la gestora instará el cumplimiento volun-tario de la misma. Si no tiene éxito, deberá ejecutarsejudicialmente la sentencia.

Cuando la gestora actúa la autotutela en un supuestoen el que no le estaba permitido, infringiendo el art. 145LPL, no puede aplicar el procedimiento de descuento delRD 148/1996. La resolución sería nula, los descuentosefectuados improcedentes, y deberían reintegrarse al ac-tor las cantidades detraídas, debiendo instarse judicial-mente la revisión, la declaración de su percepción inde-bida y la correspondiente reclamación económica. Lasconsecuencias son relevantes. Por una parte, en ese pro-ceso, las reglas de la distribución de la carga de la pruebaserán las ordinarias que incumben a demandante y de-mandado. Por otra, en el caso de estimación de la de-manda y condena a devolución de cantidades, el procedi-

miento de devolución no será el administrativo sino el ju-dicial, con sometimiento en su caso a los límites de la Leyde Enjuiciamiento Civil(31). En el caso de resarcimiento di-recto por la Administración podría aplicarse la compensa-ción sin que para el importe de las deducciones incidierala cuantía del salario mínimo(32). En definitiva, existen alrespecto tres procedimientos, uno judicial, en los casosdel art. 145.1 LPL, y dos administrativos para el supuestodel art. 145.2 LPL, el común del Reglamento General deRecaudación, y el especial del RD 148/96, éste referido alos supuestos de revisión autorizada por el art. 145.2 de laLPL y a la rectificación de errores, materiales o de hechoy aritméticos, cuando resulten cantidades indebidamentepercibidas y el deudor sea simultáneamente acreedor deprestaciones de la Seguridad Social gestionadas por enti-dades tuteladas por el Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales.

El RD 148/1996 no incluye dentro de su ámbito deaplicación objetivo todas esas situaciones, sin dudapor haber seguido la sistemática de la LPL, art. 145, si-tuación que se ha pretendido salvar, de modo incom-pleto, con la inclusión en la disposición adicional pri-mera de los supuestos mencionados en el apartadoanterior que se refiere a señalamientos iniciales, reva-lorizaciones y complementos por mínimos.

El alcance de la retroacción

Lo abordó la STS (Sala General) de 24-9-1996, Rec.núm. 4065/1995(33). La argumentación del recurso dela gestora requiere de la Sala una consideración sobre

(31)STS 11-6-92. Como indicó la STS 24-4-1997, Rec. 4166/1996, al resolver el debate sobre si el INSSpuede efectuar descuentos o deducciones del importe de las prestaciones periódicas abonadas a los be-neficiarios en compensación del reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por éstos, cuandola deducción suponga rebajar el nivel de las cantidades percibidas por debajo del s.m.i., el art. 40.1.b,TRLGSS permite tales descuentos cuando se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario dentrode la seguridad social. El embargo de prestaciones o afección de las mismas en el marco de un procesode ejecución son supuestos diferentes, cuyo régimen se remite a la Lec. El RD 148/1996 no establece li-mite del s.m.i. para las deducciones que pueda llevar a cabo la gestora sino que atempera la compensa-ción mediante determinados límites porcentuales de descuento sobre la cuantía de la pensión abonada. (32)STS 14-10-98, Rec. núm. 3961/1997: no estamos ante un trámite de ejecución forzosa, sino ante un su-puesto en que el ejecutivo, con facultades en materia, autoriza para efectuar el pago de las pensiones fu-turas con el descuento que actualmente regula el artículo 41 del RD del 5 de febrero de 1996, es decir unaretención de pensiones para efectuar el pago con la correspondiente compensación de la deuda en unprocedimiento de gestión recaudatoria. Se trata de una autorización extraordinaria derivada de la espe-cial situación en que se coloca la Seguridad Social, en virtud de la Leyes Presupuestarias y Decretos re-guladores de la actualización de pensiones, que ha de anticipar esta actualización y cobertura de míni-mos. El Real Decreto 1506/2000, de 1 de septiembre, viene a modificar parcialmente el Real Decreto148/1996, de 5 de febrero, dando nueva redacción al párrafo d) del apartado 1.º del artículo 4, de maneraque cuando la aplicación de los descuentos correspondientes determine que el importe neto que restepercibir al interesado sea inferior a la cuantía, en cómputo anual, de las pensiones de jubilación e invali-dez, en la modalidad no contributiva, establecida anualmente en la Ley de Presupuestos Generales delEstado, siempre que no se perciban ingresos de capital o trabajo que excedan del importe fijado para elreconocimiento de los complementos por mínimos en las pensiones contributivas, la entidad gestoraampliará el plazo máximo de cinco años durante el tiempo que sea necesario para garantizar, como mí-nimo, la percepción de la pensión en la cuantía correspondiente a las referidas pensiones no contributi-vas (STS 30-9-2000, Rec. núm. 972/1998).

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su doctrina relativa al alcance temporal de la obligaciónde reintegro. Indica el TS que se ha aplicado la regla ge-neral que establece en cinco años el límite del reinte-gro, con cita de sentencias conocidas. La regla ofrecedos excepciones; la primera más inequívoca en su for-mulación comprende los supuestos de percepción in-debida sobrevenidos por cambio en la interpretacióngeneral de determinadas normas (caso de la incompati-bilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo en lafunción pública); la segunda pondera la conducta delbeneficiario y la del organismo gestor. Esta excepcióntiene en cuenta el principio de buena fe, y por otra losperjuicios que como consecuencia del retraso puedenderivarse para el patrimonio del beneficiario(34).

En función de lo expuesto sentaba el TS conclusio-nes generales: la segunda excepción a la aplicacióndel límite general de cinco años se define por la con-currencia de estos requisitos: A) Demora en la regula-ción de la situación. Es un dato objetivo que surge porel transcurso del tiempo, comprobado, manifiesto ysignificativo, que hay que valorar en el marco de unagestión social, que afecta a prestaciones destinadas ala cobertura de situaciones de necesidad. B) Buena fedel beneficiario. Deberá ser inequívoca e implica elcumplimiento por parte del mismo de sus obligacio-nes de información conveniente y puntual a la entidad

gestora, debiendo ser ésta la que habrá de alegar yprobar el incumplimiento de tales obligaciones. Estaimportante jurisprudencia fue corregida por la Ley66/1997. La norma añade un apartado 3 al art. 45TRLGSS, modificado por el art. 24 de la Ley 55/1999,reduciendo de cinco a cuatro años el plazo de pres-cripción de la obligación de reintegrar prestaciones in-debidamente percibidas, generalizando la causa moti-vadora del pago indebido, incluyendo el error de lagestora. Sobre el nuevo marco normativo se pronun-ciaron las SSTS de 11-6-2001, 7-11-2001, y 28-1-2002,entre otras, que reconocieron que en este estado decosas incide la nueva legislación constituida por la Ley66/97 que introduce un número 3 en el art. 45 delTRLGSS, según el cual la devolución se impone cual-quiera que sea la causa, incluso el error de la gestora.Conforme a ellas, no se puede sostener que la doc-trina inspirada en principios de equidad, sobre la ex-cepcional aplicación del plazo de prescripción trimes-tral sigue intocada y en vigor, sino que parece cerrarsevirtualmente el paso a la misma. En relación con eljuego temporal de la Ley 66/97, dado que carece deindicaciones intertemporales, y que los actos jurídicossuelen regirse por la norma en que tiene lugar su pro-ducción, parece que la solución más razonables nopuede ser otra que la que explicita el Reglamento Ge-neral de Recaudación(35). ●

(33)El actor, pensionista de jubilación desde 1986, percibía además un complemento a cargo de una em-presa pública. En 1993 el INSS regulariza la pensión en aplicación de los límites máximos de pensionespúblicas. La sentencia de instancia limitó el reintegro a los tres meses anteriores a la reclamación. Recu-rrió el trabajador demandando mayor importe de pensión con cargo a la Seguridad Social y el INSS pre-tendiendo la retroacción de la devolución a los últimos cinco años. El TSJ de Asturias estimó parcial-mente el recurso del actor y desestimó el de la gestora. Recurre el INSS en casación, alegando comocontradictorias las sentencias del Tribunal Supremo de 17-10-1994 y 3-5-1995.(34)Indica el TS que en esta línea algunas sentencias han aplicado el límite de tres meses y otras, líneamayoritaria, han configurado la excepción de manera más rigurosa y han afirmado que la buena fe noera elemento suficiente y se ha tendido a identificar buena fe con conducta positiva del beneficiario,mientras que en la valoración del retraso se ha ponderado que la función del límite de cinco años suponeuna reacción frente a la inactividad administrativa. De este modo, en la práctica, se ha producido una li-mitación de la segunda excepción. Para el TS la clave para coordinar y precisar las líneas interpretativasdivergentes en la Sala General viene dada por la referencia a la exclusión de los supuestos en que la apli-cación del límite de cinco años llevaría a resultados contrarios a la equidad, criterio que enlaza con lasprevisiones del art. 106 de la Ley 30/1992, precepto que resuelve la oposición entre los principios de le-galidad y seguridad jurídica, que rige para todos los supuestos de anulación o revocación. La regla puedetambién aplicarse para establecer los límites de los efectos temporales del reintegro, y permite, ademásrelacionar uno de los factores de ponderación (el tiempo transcurrido) con la buena fe, estableciendo asíuna vía para la aplicación del principio de la protección de la confianza legítima. (35)Cierto es que la modificación el art. 45 del TRLGSS altera las bases sobre las que se pronunció el TS,al imponer el reintegro de los últimos cinco (ahora cuatro años), en todo caso, pero la aplicación del prin-cipio de confianza legítima, que hoy aparece explícito en el art. 3 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, después de la reforma llevada acabo por la Ley 4/1999, y anteriormente en la Lofage, acogido por el Constitucional ya a partir de la sen-tencia de 28 de febrero de 1989 (que resume la STS de 15-11-99), podría permitir entender que es másajustado a derecho la aplicación en algunos supuestos el plazo de retroacción de tres meses.

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ANÁLISISANÁLISIS

LOS PLAZOS Y SU CÓMPUTO EN EL PROCEDIMIENTO DE

SEGURIDAD SOCIAL. PARTICULAR REFERENCIA AL ARTÍCULO 16.2

DE LA OM DE 18 DE ENERO DE 1996

Letrada de la Administración de la Seguridad Social.Las Palmas

Ana M.ª SANZ SALMORAL

La cuestión en la que se centra el estudio deéste epígrafe, tiene su origen en la situa-ción que se había venido produciendo conanterioridad a la modificación introducidapor el Real Decreto 286/2003, de 7 demarzo, por el que se establece la duración

de los plazos para la resolución de los procedimientosadministrativos para el reconocimiento de prestacio-nes en materia de seguridad social, entre los que seincluye el plazo máximo de resolución y notificaciónen los procedimientos de recargo de las prestacioneseconómicas en caso de accidente de trabajo y enfer-medad profesional, y con la que se pretende poner fina la etapa anterior en la que, como a continuación seexpondrá, no existiendo claridad normativa respectode cuál debía ser el plazo aplicable a efectos de resol-ver los expedientes de recargo de prestaciones porfalta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo,se habían ido generando diferentes criterios según seconsiderase aplicable una u otra norma, y en conse-cuencia invocando la caducidad de esos expedientesadministrativos tramitados, con las consiguientesconsecuencias que la misma traía consigo. Así la nor-mativa en la que tradicionalmente se venía susten-

tando la caducidad del expediente administrativo delrecargo de prestaciones, era la que regulaba el proce-dimiento sancionador, entre otras: la Ley 8/1988 deInfracciones y Sanciones en el Orden Social, el RD928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Re-glamento general sobre procedimientos para la impo-sición de sanciones por infracciones de orden social ypara los expedientes liquidatorios de cuotas de la Se-guridad Social, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundidode la Ley sobre Infracciones y Sanciones del OrdenSocial, artículo 42.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Ju-rídico de las Administraciones Públicas y Procedi-miento Administrativo Común (LRJ-PAC), de 26 denoviembre, modificada por la Ley 4/1999 (por trans-curso del plazo de seis meses que se indica en ésteartículo) y basándose en sentencias tales como STSJde Castilla y León de 28 de febrero de 2000 y STSJ delPaís Vasco de 20 de febrero de 2001.

De modo que en el referido RD 286/2003, de 7 demarzo, se establece que el apartado 2 del artículo 42de la LRJ-PAC, Ley 30/1992, determina que el plazomáximo en el que debe notificarse por la Administra-

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ción la resolución expresa, será el fijado por la normareguladora del correspondiente procedimiento (enconcreto, respecto del procedimiento del recargo delas prestaciones económicas en caso de accidentede trabajo o enfermedad profesional, será de 135días) añadiéndose, en el apartado siguiente de estemismo artículo, que cuando las normas reguladorasde los procedimientos no fijen el plazo máximo, ésteserá de tres meses. Por tanto, hasta el momento pre-sente, según el propio RD, y a pesar del tiempo trans-currido, con la salvedad de algunas excepcionescomo las que se derivan del contenido del RD1300/1995, de 21 de junio, por el que se desarrolla enmateria de incapacidades laborales del sistema de laSeguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre,de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden So-cial, o el RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por elque se regulan Prestaciones Económicas del Sistemade la Seguridad Social por Maternidad y Riesgo du-rante el Embarazo, no se ha procedido a la determi-nación reglamentaria de la duración de los plazos deresolución de los procedimientos para el reconoci-miento de prestaciones en materia de Seguridad So-cial. Si bien, según la Disposición Transitoria del ci-tado RD, tal previsión no será de aplicación a losprocedimientos administrativos iniciados con ante-rioridad a 9 de abril de 2003, fecha de su entrada envigor.

Por otro lado, no hay que olvidar que, con caráctergeneral, respecto de los plazos y su cómputo en elproceso de Seguridad Social, la normativa la que vienedada en los artículos 182 a 185 de la Ley Orgánica delPoder Judicial (LOPJ) 6/1985 de 1 de julio; en los artí-culos 132 a 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LEC), 1/2000 de 7 de enero, respecto de los plazos ytérminos; y en los artículos 42 y siguientes del TextoRefundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL),aprobado por RD Legislativo, 2/1995, de 7 de abril, enlo relativo a los actos procesales. Tras la entrada en vi-gor de la modificación operada en el artículo 182 de laLOPJ, por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, los sá-bados han pasado a ser días inhábiles a efectos pro-cesales, teniendo ésta reforma una particular inciden-cia en el orden jurisdiccional social, en concreto,respecto del cómputo del plazo para el ejercicio de de-terminadas acciones judiciales como puede ser la dedespido, sujeta a un plazo de caducidad de 20 días (ar-tículo 103.1 de la LPL), o para el cómputo del plazo dela acción de Seguridad Social, cuya demanda habrá deformularse en el plazo de 30 días (artículo 71.1 de laLPL). En tal sentido, una corriente doctrinal seguía lasentada por la STS de 14 de junio de 1988 (recordadaen posteriores resoluciones, STS 28 de noviembre de1997) al considerar tales plazos como sustantivos,que la inhabilidad lo es a “efectos procesales”, y quepor tanto, debían desligarse de lo postulado en el artí-culo 182.1 de la LPL, los plazos que no viniesen refe-

ridos a una actividaddesplegada en el propioproceso judicial. Porotro lado la recienteSTS de 10 de noviem-bre de 2004 ha recono-cido que ese plazo“tiene una conexión di-recta con un futuro pro-ceso en cuanto que laválida iniciación delmismo, depende delcumplimiento de dichoplazo y por ello quedasituado dentro de lafase preparatoria deaquél, con relación tanevidente con el mis-mo...”, de modo que,como dice el TC “la ca-ducidad de la acción seconfigura así como unlegítimo presupuestoprocesal que no le-siona, en sí mismo,el derecho a la tutela ju-dicial efectiva (STC101/1993, RTC 1993/10)y habida cuenta de queno puede dejarse al ar-bitrio de las partes elcumplimiento de losrequisitos procesalesni la disposición deltiempo en que éstoshan de cumplirse, apre-

ciación ésta extensible al mismo ejercicio de las ac-ciones” (STC 158/1981, RTC 135/12996).

Con carácter particular, la Orden Ministerial (OM) de18 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo delReal Decreto (RD) 1300/1995, de 21 de julio, según in-dica su propia Exposición de Motivos, establece lascompetencias del Instituto Nacional de la SeguridadSocial (INSS), en dicha materia, así como la constitu-ción, composición y funciones de los equipos de valo-ración de incapacidades, y concreta el procedimientoadministrativo para evaluar la incapacidad en orden alreconocimiento, inicialmente o en los supuestos derevisión de grado, de las prestaciones económicas porinvalidez permanente así como las indemnizacionespor lesiones, mutilaciones y deformidades de carácterdefinitivo, no invalidantes, derivadas de contingenciasprofesionales, siendo, en relación con la indicada ma-teria, con la que resulta procedente dictar las normasde aplicación y desarrollo que determinan el procedi-miento a seguir para la actuación de la citada EntidadGestora en el ejercicio de las competencias por ella

DOS SON LOS EXTREMOSQUE DEBEN TENERSE ENCUENTA COMO PUNTO

DE PARTIDA DEL ESTUDIODEL ARTÍCULO 16.2 DE LAOM DE 18 DE ENERO DE1996, EN PRIMER LUGAR

LA NATURALEZA JURÍDICADEL RECARGO DE

PRESTACIONES, LA CUALSE HA TRATADO DE

EXPLICAR DESDEDIFERENTES POSICIONES,

Y EN SEGUNDO LUGAREL PROPIO

PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO DE

IMPOSICIÓN DELRECARGO

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ANÁLISISANÁLISIS

asumidas, así como la correspondiente al Instituto So-cial de la Marina en su respectivo ámbito, de confor-midad con el referido RD.

Dos son los extremos que deben tenerse encuenta como punto de partida del estudio del artículo16.2 de la OM de 18 de enero de 1996, en primer lu-gar la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones,la cual se ha tratado de explicar desde diferentes po-siciones, y en segundo lugar el propio procedimientoadministrativo de imposición del recargo.

Respecto de la naturaleza jurídica del recargo deprestaciones, tradicionalmente, la mayoría de los cri-terios doctrinales (Montoya Melgar, A., Molina Nava-rrete, C.) y jurisprudenciales (SSTS, Sala Cuarta, de31 de enero de 1994, de 11 de julio de 1997, de 2 deoctubre de 2000), venían afirmando que el recargoconstituía una responsabilidad a cargo del empresa-rio, extraordinaria y puramente sancionadora, que porello debía ser interpretada de manera restrictiva. Ental sentido, el componente sancionatorio del recargo,se aprecia en el artículo 27 del RD 928/1998, de 14 demayo. No obstante, la naturaleza sancionadora del re-cargo de prestaciones quiebra entre otras causas, enla medida en que el procedimiento regulado en la OMde 18 de enero de 1996, está ausente de las garan-tías que debe reunir todo procedimiento sancionador,es más, ni siquiera en cuanto a los recursos que cabeinterponer frente a la resolución dictada, ya que mien-tras las sanciones administrativas, una vez agotadoslos recursos administrativos oportunos, son suscepti-bles de impugnación ante la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa, la resolución administrativa delINSS, se impugna ante la Jurisdicción Social.

Es a raíz del artículo 46.1 del Anteproyecto de Leyde Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), de 20 deenero de 1992, cuando la doctrina, hasta entoncesmayoritaria, se inclinó por la tesis que postulaba la na-turaleza indemnizatoria del recargo de prestaciones,procediéndose según Molina Navarrete “a la pro-puesta de una nueva y diversa ordenación legal delrecargo, introduciendo modificaciones de extremadaenvergadura que mutan profundamente la propiaconfiguración y el régimen jurídico del recargo deprestaciones”. La distinción que establece el artículo42.3 de la LPRL, entre responsabilidades empresaria-les, exigibles a través de los procedimientos adminis-trativos sancionadores, y responsabilidades exigiblespor la vía del recargo de prestaciones, contribuyó de-cisivamente a la configuración de éste como una res-ponsabilidad indemnizatoria de carácter civil por da-ños y perjuicios; si bien, como objeción a esa posturala STS de 2 de octubre de 2000 (Rec. 2393/1999) in-dica que si el recargo consistiese en una mera in-demnización a cargo exclusivo de la empresa, care-cería de fundamento legal la actual intervención

inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa re-solviendo sobre su procedencia y porcentaje del in-cremento [artículo 1.1.e) del RD 1300/1995 de 21 dejulio], ya que en tal caso, despojado el recargo de suaspecto público o sancionador, se estaría ante unsimple litigio entre particulares del que sólo podríanconocer los órganos jurisdiccionales.

Junto a estas posiciones se encuentra la que confi-gura el recargo de prestaciones como claúsula penalde origen legal, ya que, quedando definida la claúsulapenal por STS, 1.ª, de 8 de enero de 1945, “como unapromesa accesoria y condicionada que se incorpora auna obligación principal, con doble función reparadoray puinitiva, en cuanto no sólo procura la indemniza-ción en realidad procedente, sino que la vuelve másonerosa para el deudor y establece además un régi-men de privilegio a favor de acreedor”, se observacómo la doble función que entraña –punitiva y repara-dora–, coincide con las dos finalidades básicas quepersigue el recargo de prestaciones, como son, porun lado, castigar al empresario por los accidentesacaecidos con infracción de las normas en materia deseguridad e higiene en el trabajo, y por otro, resarciral trabajador por las lesiones ocasionadas como con-secuencia de tal accidente. No obstante, entre otrasobjeciones a esta tesis, es preciso matizar que alconstruirse la claúsula penal desde las bases del De-recho Civil, resulta que el único legitimado para exigirla imposición del recargo, sería el trabajador, y sinembargo, es la propia Entidad Gestora (de oficio) o laInspección de Trabajo, quien pone en marcha los trá-mites pertinentes, aun en los casos en que el trabaja-dor no inicie las actuaciones conducentes a tal fin.

La idea de una tesis ecléctica, debe su razón de sera la coincidencia de pronunciamientos doctrinales yjurisprudenciales que señalan que el recargo tiene unimportante componente sancionatorio en lo que res-pecta a su relación jurídica con el INSS y el empresa-rio y, al mismo tiempo, reúne elementos característi-cos de la indemnización en el ámbito de la complejarelación jurídica de prestación (STSJ País Vasco de 19de enero de 1999, STSJ Castilla-La Mancha de 15 deseptiembre de 1995) y sin olvidar aquellas corrientesjurisprudenciales que viene a configurar el recargocomo una responsabilidad en todo diferente a cual-quiera de las existentes en virtud del resto de pre-ceptos del ordenamiento (STSJ Castilla y León, Bur-gos, de 20 de mayo de 1992, STSJ de Madrid de 5 deoctubre de 1993).

En cuanto al procedimiento de recargo, y conformea la normativa legal vigente, indicar que éste se inicianormalmente a instancias de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, siendo los Inspectores de Trabajoquienes tienen la facultad de instar del INSS, con-forme al artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de no-

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viembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, la declaración del recargo de lasprestaciones económicas en caso de accidente detrabajo o enfermedad profesional causados por faltade medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Noobstante, este procedimiento puede ser iniciado porel propio INSS de oficio (artículo 3 de la OM de 18 deenero de 1996) y por los beneficiarios del recargo, deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del RD1300/1995, de 21 de julio. Las Mutuas patronales yempresas, siguiendo el criterio de Lluis Navas J., ca-recen de legitimación a efectos de iniciar el procedi-miento de recargo, a pesar de que el artículo 4 de laOM de 18 de enero de 1996, les permite “en sucaso“, la promoción de la incoación de expediente.

Respecto de la tramitación del expediente en sí,destacar el informe propuesta del Inspector de Tra-bajo, que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artí-culo 27.2 del RD 928/1998, de 14 de mayo y artículo7.2 d) de la OM de 18 de enero de 1996, es decir, de-berá recoger los hechos y circunstancias concurren-tes, disposiciones infringidas, la causa concreta delas enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refun-dido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS),que motive la propuesta, y el porcentaje que consi-dere procedente aplicar, debiéndose aportar el expe-diente de iniciación, si se hubiese practicado acta deinfracción y hubiese recaído sobre la misma, la co-rrespondiente resolución de la autoridad laboral, y sino se hubiera practicado acta de infracción, en el in-forme propuesto se justificará razonadamente tal cir-cunstancia. Los hechos reseñados en tales informesde la Inspección de Trabajo, gozan de la presunciónde veracidad, sin perjuicio de su contradicción por losinteresados.

Siguiendo el artículo 6 de la OM de 18 de enero de1996, el procedimiento iniciado se impulsará de ofi-cio, de acuerdo con las reglas del artículo 74 de la Ley30/992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y Procedimiento Ad-ministrativo Común (LRJ-PAC), aunque los interesa-dos no comparezcan en el plazo establecido, conce-diéndoseles a tal efecto un plazo de 10 días paraformular alegaciones, y sin perjuicio de lo dispuestoen el artículo 79.2 de la LRJ-PAC.

Finalizada la fase de instrucción, el INSS, ha de dic-tar resolución en materia de recargo que, de acuerdocon lo establecido en el RD 286/2003, de 7 de marzo,por el que se establece la duración de los procedi-mientos administrativos para el reconocimiento deprestaciones en materia de Seguridad Social, es unplazo de 135 días (plazo que, no obstante, puede am-pliarse como consecuencia de la aplicación de las re-glas generales que rigen en los procedimientos admi-nistrativos) transcurridos los cuales ha de entenderse

denegado el recargo por silencio administrativo, pu-diendo interponer la persona la pertinente reclama-ción previa y desestimada ésta, expresamente o porsilencio, formular demanda ante el Juzgado de loSocial.

Hecho un somero análisis de la naturaleza jurídicadel recargo de prestaciones y de su procedimiento, seprocede al estudio de una de las dificultades que enocasiones se han puesto de manifiesto en la gestiónde esta figura tan compleja que implica a distintos su-jetos e intereses contrapuestos, contribuyendo a taldificultad la existencia de unos textos normativos y re-glamentarios, que no llegan a construir un tratamientosistemático sobre el recargo, tal y como se expuso alprincipio, siendo una de las dificultades a las que nosreferimos la relativa a la posibilidad de suspender elprocedimiento de imposición del recargo, bien, por laexistencia de actas de infracción impugnadas, bienpor la existencia de un procedimiento penal por losmismos hechos.

Respecto de las primeras de las causas, es decir lasuspensión del procedimiento administrativo de re-cargo por impugnación de un acta de infracción en vir-tud de alegaciones y pruebas que pudieran determi-nar la inexistencia de falta de medidas de seguridad ehigiene en el trabajo, o la ausencia de relación entreesa falta y el accidente de trabajo o la enfermedadprofesional, y así lo haga saber la autoridad laboralcompetente, tal suspensión tendrá lugar hasta que sedicte resolución firme en el procedimiento sanciona-dor en los términos previstos en el artículo 24.1 delRD 928/1998 de 14 de mayo, en tal artículo se dis-pone que “las resoluciones sancionadoras firmes envía administrativa serán inmediatamente ejecutivas”,por tanto, una vez firmes en vía administrativa, conti-nuará la tramitación del procedimiento administrativode recargo hasta su resolución.

Queda igualmente zanjada la cuestión en vía juris-diccional, es decir, en los supuestos en los que ha-biéndose impugnado en el orden jurisdiccional socialla resolución administrativa que declara la proceden-cia del recargo de las prestaciones, no es admisible lasuspensión de este procedimiento, al haberse impug-nado el acta de infracción en el orden contencioso-ad-ministrativo, hasta que se resuelva este último, lo cualqueda brillantemente expuesto en la STSJ de Cata-luña de 22 de marzo de 2004, con cita de la de 23 deseptiembre de 2002: ”la doctrina científica y la juris-prudencia vienen atendiendo que el efecto de la ex-cepción de litispendencia –artículo 533.5 de la LEC de1881 y artículo 1252 del Código Civil (hoy, artículo 222de la LEC)–, estriba en la imposibilidad legal de trami-tar otro procedimiento entre los mismos sujetos y conel mismo objeto del que está pendiente y que la justi-ficación de este efecto no es otra que la de evitar la in-

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seguridad y falta de certeza jurídica que se produciríasobre el hecho de que un mismo objeto procesal pu-diera ser resuelto por sentencias contradictorias –STSde 5 de diciembre de 1981, de 2 de mayo de 1983 y 7de marzo de 1990–. (...) En el presente caso, no con-curre la triple identidad exigida, pues mientras en lavía contencioso-administrativa lo que se impugna esla sanción impuesta por el ilícito administrativo laboralderivado de la falta de medidas de seguridad, para loque continúa siendo competente en la actualidad elorden jurisdiccional contencioso-administrativo, en laspresentes actuaciones lo que impugna es el recargode prestaciones, para lo que resulta competente paraconocer el orden jurisdiccional social, y pendiendoasí ante dos órdenes jurisdiccionales distintos nocabe entender exista la identidad objetiva (...). El in-cumplimiento empresarial de la normativa de seguri-dad social y prevención de riesgos laborales es sus-ceptible de provocar consecuencias jurídicas en lavertiente administrativa, civil y penal (...). En suma, elobjeto de ambos pleitos es diferente, tratándose deresponsabilidades compatibles, por lo que no concu-rriría el triple requisito de identidad, exigido por el artí-culo 1252 del Código Civil, en cuanto a las cosas, lascausas, las personas de los litigantes y la calidad conque lo fueron.”

La segunda de las causas de suspensión del proce-dimiento para la imposición del recargo de prestacio-nes, es la prevista en el artículo 16 de la OM de 18 deenero de 1996, precepto que encuadra las declaracio-nes de responsabilidad empresarial por falta de medi-das de seguridad e higiene en el trabajo, y en cuyoapartado segundo, párrafo segundo, se dispone que“cuando se conozca la existencia de algún procedi-miento judicial en vía penal por los mismos hechos sesuspenderá el expediente en este solo aspecto, hastaque recaiga sentencia firme por resolución que pongafin al procedimiento”, y que a raíz de la Sentencia delTS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 17 de mayode 2004, Rec. 3259/03, ha quedado carente de unmandato legal que lo sustente.

Según Luis Escudero Alonso, Magistrado del Tri-bunal Superior de Justicia de Cataluña y del GabineteTécnico del Tribunal Supremo, en el comentario dejurisprudencia que realiza de la Sentencia del Tribu-nal Supremo identificada, ésta “afecta a un cierto nú-mero de trabajadores y beneficiarios de SeguridadSocial, para los que se pide que se aplique el recargoen materia de prestaciones de la Seguridad Social,establecido en el artículo 123 de la LGSS, que veíasuspendida la tramitación del expediente de recargopor parte del INSS en razón de que sobre los mismoshechos estaba abierta una causa penal, lo que con-lleva en la mayoría de los casos que tuvieran que es-perar varios años para ver reconocido el recargo,siendo tal sentencia la que establece que la paraliza-

ción referida no ha de tener lugar, pudiéndose subs-tanciar a la vez ambos procedimientos”.

La fundamentación jurídica de la referida sentenciaparte del artículo 123.3 de la LGSS, en el que se de-clara expresamente la compatibilidad de la responsa-bilidad del recargo de prestaciones, con las derivadasde un hecho punible. La esencial regla de indepen-dencia y compatibilidad que establece este artículo,cabe entenderla reflejada y refrendada, según la SalaCuarta del TS, en Sentencia de 2 de octubre de 2000,Rec. 2393/1999, en el artículo 42.3 de la Ley 31/1995,de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labo-rales, cuando dispone que “las responsabilidades ad-ministrativas que se deriven del procedimiento san-cionador serán compatibles con las indemnizacionespor los daños y perjuicios causados y de recargo deprestaciones económicas del sistema de la SeguridadSocial que puedan ser fijadas por el órgano compe-tente de conformidad con lo previsto en la normativareguladora de dicho sistema”, continuando que “esteprecepto claramente distingue tres tipos de responsa-bilidades que declara compatibles: a) las responsabili-dades administrativas derivadas del procedimientosancionador; b) las indemnizaciones por los daños yperjuicios causados; y c) las indemnizaciones de re-cargo de prestaciones”.

Continúa la Sentencia del TS de 17 de mayo de2004, que si bien “la OM de 18 de enero de 1996,prevé la suspensión en los términos que se, indicanen el artículo 16.2, el RD 1300/1995, de 21 de julio,en cuyo desarrollo se dictó la citada OM, no contienenorma alguna que autorice la suspensión en la trami-tación del expediente. En sentido contrario, el artículo86 de la LPL, con referencia ya al proceso ante la ju-risdicción, señala que “en ningún caso se suspen-derá el procedimiento por seguirse causa criminal so-bre los hechos debatidos”. La legalidad del mandatode la OM citada dependerá de la existencia de unsustrato legal que le sirva de fundamento pues, de noexistir, debe prevalecer el principio de celeridad quedebe afectar a todos los expedientes en materia deprestaciones de la Seguridad Social (...). La Orden dereferencia podría tener su apoyo en el artículo 3.2 delRDL 5/2000, reproduce literalmente el mandato delartículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 que conanterioridad estableció la regulación de las faltas ysanciones en el orden social. Este precepto esta-blece que “en los supuestos en que las infraccionespudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Admi-nistración pasará el tanto de culpa al órgano judicialcompetente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá deseguir el procedimiento sancionador mientras la Au-toridad Judicial no dicte sentencia firme o resoluciónque ponga fin al procedimiento o mientras el Ministe-rio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar oproseguir actuaciones. Como se ve la orden de para-

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lización afecta exclusivamente al procedimiento san-cionador, que es el regulado en dicha norma, y el deimposición de medidas de seguridad no tiene estaconsideración. Cierto es que la naturaleza jurídica delrecargo por falta de medidas de seguridad es untanto compleja teniendo algunos matices propios dela sanción, aunque acaba teniendo una consideraciónsui generis que le aparta de la sanción propiamentedicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador osus causahabientes (…)”. Por otra parte, la imposi-ción de este recargo no afecta al principio non bis inidem. Conviene recordar a este respecto que la Sen-tencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembrede 1985, señalaba que “es cierto que la regla non bisin idem no siempre posibilita la sanción de unos mis-mos hechos por autoridades de distinto orden y quelos contemplen, por ello desde perspectivas diferen-tes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracciónadministrativa o laboral), pero no lo es menos que síimpide el que por autoridades del mismo orden, y através de procedimientos distintos se sancione repe-tidamente la misma conducta”.

La STS de 17 de mayo de 2004 “evidencia que elmandato del artículo 3.2 del RDL 5/2000, no puede in-terpretarse como que afecta a los expedientes para laimposición del recargo de prestaciones por falta demedidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía desu importe es compatible, por mandato legal, con lasque puedan derivarse de la causa penal. Pero es queademás el proceso penal siempre tiene por objetosancionar conductas individuales. En el caso concretodel accidente de trabajo, a la persona o personas queintencionada o culposamente pudieran ser responsa-bles de la ausencia de las medidas de seguridad de-terminantes del siniestro. Mientras que el recargo deprestaciones se impone a la empresa como tal, tantosi hay una persona física responsable como si no lahay. Lo determinante para la imposición del recargoes la ausencia de las medidas de seguridad, requisitoobjetivo, independiente de la personafísica responsa-ble de su ausencia”.

De todo lo expuesto se desprende que el INSS, enbase a la indicada doctrina, no procederá a suspender el

procedimiento de re-cargo de prestacionescomo consecuencia dela existencia de un pro-ceso penal abierto porlos mismos hechos, esdecir, derivado del mis-mo accidente de trabajoo enfermedad profesio-nal, ya que el mandatode la OM que ordena laparalización del expe-diente administrativopara la imposición delrecargo por falta de me-didas de seguridad, ca-rece de un mandato le-gal que lo sustente,pues no puede enten-derse por tal el otro pre-cepto legal, el artículo3.2 del RD 5/2000, de-

biendo continuar, por tanto, el procedimiento hastala resolución que ponga fin a aquel expediente, obser-vando respecto del plazo para dictar tal resolución, lo dis-puesto en el RD 286/2003, de 7 de marzo, como ya seindicó al hacer una breve referencia al procedimientopara la imposición del recargo, sin que en ningún caso,en los supuestos en que se haya suspendido su tramita-ción, se pueda invocar la prescripción del recargo porparte del empresario responsable del mismo, y ellocomo matiza el Magistrado del Tribunal Superior de Jus-ticia de Cataluña, Lluis Escudero Alonso, porque “la noprescripción ha de fundarse tanto en la actuación de laempresa responsable del recargo que no impugnó la re-solución de paralización del expediente administrativo derecargo, tratándose por tanto de un acto administrativoconsentido, como por lo dispuesto en el artículo 43.3 dela LGSS, que dispone que “en el supuesto de que se en-table acción judicial contra un presunto culpable, criminalo civilmente, la prescripción quedará en suspenso mien-tras aquélla se tramite, volviéndose a contar el plazodesde la fecha en que se notifique el auto de sobresei-miento o desde que la sentencia adquiera firmeza”. ●

EL INSS NO PROCEDERÁ ASUSPENDER EL

PROCEDIMIENTO DERECARGO DE

PRESTACIONES COMOCONSECUENCIA DE LA

EXISTENCIA DE UNPROCESO PENAL ABIERTO

POR LOS MISMOSHECHOS

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EL PROCEDIMIENTO PARA LA RECLAMACIÓN DE LAS

MEJORAS VOLUNTARIAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial. Universidad de León

Juan José FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ

Bajo el genérico título convertido en enun-ciado de este estudio, necesariamentebreve por razones editoriales, muchas(demasiadas) cuestiones deben ser sosla-yadas en favor de un discurso más ágil ycentrado en los problemas fundamenta-

les del procedimiento para reclamar mejoras volunta-rias de la Seguridad Social. Es el apuntado un hándi-cap no infrecuente, pero también una evidenteventaja para el lector, al ponerlo sobre aviso de algu-nos de los aspectos singularmente relevantes en unamateria asaz compleja.

Dejando transitar lo escrito por las sendas de cuantolos Tribunales (de lo Social, procede advertir) han opi-nado al respecto, con pequeñas matizaciones o apor-taciones del autor, éstas pueden ser las cuestionesmás salientes a analizar.

1. Competencia jurisdiccional

El canon de un proceso único para cada litigio habríade conducir de manera natural a la imposibilidad deadmitir ningún tipo de disociación de jurisdicciones

fuere cual fuere el pleito, incluidos algunos tan procli-ves a la misma como los suscitados en este ámbito(1);por consiguiente, también a negar cualquier “dobleprotección del asegurado, como tal (art. 2 LCS) y entanto trabajador”(2).

Hasta ahí los principios; la realidad --como siempre--consigue superarlos con pasmosa facilidad. En unamateria en la cual las normas de Seguridad Social ri-gen la mejora (arts. 191 a 194 TRLGSS y OM 28 di-ciembre 1966), las laborales lo hacen respecto a lasvías de establecimiento, el Derecho Mercantil ordenala póliza encargada de materializar aquélla y hasta elordenamiento administrativo va a ser llamado si me-dian funcionarios públicos, fácil es colegir la tentacióna la dispersión como estrategia, e incluso sistema; di-fícil encontrar una opción firme sin la previa interven-ción del legislador o la concluyente aportación de laSala de Conflictos del Tribunal Supremo.

Al faltar esta última, con efectos tan benéficos en al-gún tema colateral al aquí abordado (por ejemplo, enla atribución a los órganos de lo social de las cuestio-nes referidas a responsabilidad “civil” del empresarioderivada de un ilícito laboral(3)), cabe asistir a un pa-norama desolador, donde --singularmente-- el orden

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especializado y el común se siguen considerandocompetentes (la doctrina legal de lo civil utilizandocomo principales argumentos los provenientes de losarts. 1.2 y 4.3 LCS, 22.5 LOPJ y 42.2 Ley 33/1988, de5 de diciembre), dando pie a una doble jurisprudenciaque no ayuda a cumplir la función normalizadora por elart. 1.6 CC asignada, “habida cuenta los diferentesprincipios que rigen una y otra jurisdicción”(4).

De atender a los argumentos barajados por los Tribu-nales de lo Social (y en ocasiones por el Ministerio Fis-cal, cuando le ha sido solicitado su informe(5)), no ca-bría duda sobre su competencia: primero, por asíimponerlo el art. 9.5 LOPJ y, sobre todo, el 2.c) LPLsiempre y cuando estas partidas deriven de un contratode trabajo o convenio colectivo(6) (también de la volun-tad unilateral del empresario, “pues no es un mero actode liberalidad, sino vinculado a una relación laboral”(7));segundo, al gozar de la naturaleza de mejoras volunta-rias reguladas por los arts. 39 y 191 y ss. TRLGSS(8), ya sus resultas dar lugar a verdaderos pleitos de Seguri-dad Social en sentido material(9), sin que “la modalidadde gestión pueda alterar el criterio de atribución decompetencias”(10), “ni la intervención de compañía deseguro desvirtuar su carácter último”(11); tercero, “alconocer la jurisdicción social del hecho fundamental enlas mismas (de un siniestro profesional, su alcance ysignificación), está en inmejorables condiciones para re-solver sobre su procedencia o no..., haciendo realidad,en la forma más directa y eficaz posible, la tutela judicialefectiva al empleado, lo cual exige unidad de criterio, in-

mediatividad de res-puesta y ejecución de lodecretado por Jueces yTribunales”(12); en fin,sólo tienen sentido encuanto nacen, existen, semantienen y “tienen surazón de ser en la vigen-cia de una relación de tra-bajo”(13), sin importar suorigen ni su asunción di-recta por el empresario o“exteriorización” haciauna aseguradora.

A resultas de tal crite-rio, la competencia de lajurisdicción civil sería “re-sidual” en este ámbito,quedando circunscrita alos supuestos donde fal-taran los elementos su-pra mentados: pleitos re-feridos a las relacionesentre el tomador y lascompañías mercanti-les(14), seguros suscritos

por representantes de los trabajadores sin la implica-ción de la empresa(15) (también por los sindicatospara proteger a sus afiliados(16)), cuando el protegidono fuera un trabajador (sino empresario(17) –incluidos

A PARTIR DEL NUEVOPATRÓN HERMENÉUTICO,

“A ESTOS EFECTOS LAFECHA DEL SINIESTRO ESLA ÚNICA QUE CUENTA,POR CUANTO ÉSTE ES ELRIESGO ASEGURADO Y,EN CONSECUENCIA, ESLA DETERMINANTE DE LA

ASEGURADORARESPONSABLE, AUNCUANDO EL EFECTO

DAÑOSO --INCAPACIDADO MUERTE-- APAREZCACON POSTERIORIDAD”

(1)Por su expresividad, cabe remitir a las SSTSJ País Vasco 23 enero 1992 (AS 181) y Aragón 5 febrero1992 (AS 631).(2)STS 4 marzo 1985 (RJ 1854) o, en la doctrina, Tapia Hermida, A.J., “Seguros colectivos y fondos inter-nos de previsión social (I)”, AL, núm. 20, 1994, págs. 308-309.(3)AATS, Sala de Conflictos de Competencia, 23 diciembre 1993 (RJ 10131), 4 abril 1994 (RJ 3196), 10 ju-nio 1996 (RJ 9676), 21 diciembre 2000 (JUR 128981/2001) o 21 diciembre 2002 (RJ 2105).(4)Según reconoce, sin rubor, la STS, Civil, 22 junio 1988 (RJ 5122).(5)Por ejemplo, STSJ Canarias/Las Palmas 13 julio 1999 (AS 3992).(6)Pionera en este sentido la STS 18 julio 1981 (RJ 3197), luego reproducida en un sinfín de pronuncia-mientos ulteriores que no merece la pena detenerse a enumerar.(7)STSJ Galicia 10 diciembre 1999 (AS 6597).(8)Sirvan, por todas, las SSTS 22 septiembre 1987 (RJ 6266) o 10 febrero y 10 abril 1989 (RJ 725 y 2953).(9)Especialmente ilustrativa la STS 11 noviembre 1986 (RJ 6324), por reaccionar frente a la tesis contra-ria sostenida en STS 8 julio 1986 (RJ 3995).(10)El tenor, concluyente, en SSTS 2 abril 1987 (RJ 2321), 28 diciembre 1988 (RJ 9933), 26 febrero 1990(RJ 1229), 25 noviembre 1992 (RJ 8835) o 26 febrero y 22 abril 1993 (RJ 3348). En una selección de pro-nunciamientos ilustrativos, SSTSJ Murcia 26 mayo 1998 (AS 2263), Extremadura 2 noviembre 1998 (AS4423), País Vasco 6 febrero 2001 (AS 4008) y Asturias 15 noviembre 2002 (JUR 100533/2003).(11)De nuevo baste remitir, de entre las muchísimas acogiendo tal argumento, a la que lo aquilató, STS18 julio 1981 (RJ 3197).(12)STS 12 marzo 1986 (RJ 1309).(13)STS 22 marzo 1990 (RJ 2330).(14)SSTS 12 junio 1985 (RJ 3394), 12 marzo y 30 abril 1986 (RL 1309 y 2287), 18 enero y 26 diciembre 1988(RJ 12 y 9909) o 26 noviembre 1990 (RJ 7719).

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los autónomos(18)–, consejero(19) o ex empleado quemantuvo el seguro en vigor a sus expensas despuésde la jubilación(20)), si respondiera a la exclusiva vo-luntad del operario en orden a cubrir contingencias va-rias(21), o, por no seguir, se trate de una entidad deahorro concertando una póliza para cubrir los riesgosprofesionales de quienes domicilien la nómina, “puessu causa surge ajena de toda relación de laborali-dad”(22). Por su parte, a los órganos de lo contenciosoquedarán atribuidas en exclusiva las mejoras volunta-rias concedidas a los funcionarios o personal asimi-lado (con dudas en este último supuesto(23)), al tra-tarse del “ejercicio de típica función administrativa enla regulación de sus condiciones de empleo”(24).

2. Modalidad procesal a seguiry acumulación de acciones

Determinada la competencia de los órganos de la ju-risdicción social, surge el problema de dilucidar la vía através de la cual tramitar el litigio. Al respecto, y frentea la equiparación de las mejoras “a todos los efectos”con las prestaciones de Seguridad Social, incluida lamodalidad especial recogida en los arts. 139 y ss.

LPL(25), hoy es pacífico que, “procesalmente al me-nos, ésta no es materia de Seguridad Social”(26), “auncuando tenga conexiones intensas y muy inmediatascon ella”(27), debiendo seguir el proceso ordinario,como regla(28), o el de conflicto colectivo –con la va-riante, escasamente significativa por su casi total faltade reglas singulares, de la impugnación de conve-nios(29)–, a modo de posibilidad especial.

La diferencia entre una y otra alternativa viene dadapor el objeto de la pretensión: de constituir efectossusceptibles de ser fijados o considerados como indi-vidualizados, sin importar su origen en la voluntadunilateral del empresario, contrato o convenio, serámenester acudir al proceso ordinario (y, eventual-mente(30), a una acumulación subjetiva de accio-nes(31))(32); por su parte, si aquello a dirimir afecta alos intereses generales de un colectivo, pues la solici-tud es un pronunciamiento de carácter general (el ám-bito es especialmente propicio a las acciones declara-tivas(33)), que posteriormente podrá hacerse valer enreclamaciones singulares o plurales de cantidad(34), lamodalidad especial será la pertinente, “al ser la acciónventilada la propia de un conflicto colectivo jurí-dico”(35); tal ocurre, singularmente (conformando “elobjeto más típico de este proceso”), cuando los liti-

(15)Especialmente interesante la serie dada por las SSTS 24 mayo; 4, 8, 10, 22 y 26 junio; 6, 7 y 15 julio;24 y 25 septiembre; 5, 9, 16 y 21 octubre y 5 y 25 noviembre 1992 (RJ 3612, 4785, 4537, 4557, 4611, 4622,5585, 5587, 5622, 6810, 6812, 7603, 7624, 7645, 7663, 8783 y 8835); más recientes, SSTSJ Andalucía/Se-villa 10 diciembre 1999 (AS 540/2000) y Asturias 28 septiembre 2001 (AS 3042).(16)SSTSJ Cataluña 11 febrero 1993 (AS 823), Andalucía/Sevilla 6 julio 1994 (AS 3107) y Madrid 12 junio1997 (AS 2128).(17)STSJ Aragón 4 diciembre 1996 (RJ 4637).(18)Habida cuenta las ampliaciones en la cobertura objetiva de seguro reconocidas al colectivo –verbigratia, art. 40.4 Ley 53/2002 y RD 1273/2003–, “no significa que nos hallemos ante una mejora volunta-ria..., pues ha de afectar a trabajadores por cuenta ajena sometidos a un régimen laboral estricto”, STSJMurcia 12 julio 2004 (AS 2937).(19)STS 27 junio 1989 (RJ 4849).(20)SSTSJ Comunidad Valenciana 6 marzo 1997 (RJ 481) y 7 noviembre 2000 (JUR 143924/2001).(21)STSJ Galicia 23 diciembre 1998 (AS 4238).(22)SSTS 26 septiembre y 21 noviembre 1988 (RJ 9908 y 8834) o 27 junio 1989 (RJ 4849).(23)En sentido opuesto, si bien obiter dicta, STSJ Murcia 16 octubre 2000 (AS 4359).(24)SSTSJ Extremadura 24 mayo 1995 (AS 1816) y La Rioja 6 febrero 1996 (AS 907), Andalucía/Málaga 7junio 1996 (AS 1760), Galicia 20 marzo 1997 (AS 893) y 30 abril 1998 (AS 964), País Vasco 17 junio 1997(AS 2177) o Castilla y León/Valladolid 3 septiembre 1997 (AS 3277).(25)SSTSJ Andalucía/Sevilla 16 enero 1996 (AS 193), Navarra 25 junio 1996 (As 2439), Andalucía/Granada8 enero 1997 (AS 426) y Extremadura 3 abril 1997 (As 1675).(26)Gómez Abelleira, F.J., El proceso especial de Seguridad Social, Madrid (Edersa), 2000, pág. 19.(27)Gomzález Ortega, S., “La extensión de la jurisdicción social en materia de Seguridad Social y otrasafines”, RL, 1990, tomo. II.(28)STS 18 marzo 1999 (RJ 3010) y SSTSJ Andalucía/Málaga 22 junio 2001 (JUR 286220) o Castilla-LaMancha 8 junio 2004 (JUR 179867).(29)Al respecto, SSTSJ Cataluña 18 abril 1992 (AS 1737) y 9 julio 1993 (AS 3504).(30)Así, por ejemplo -–y con argumento merecedor de un discurso más extenso–, viene a ser negada laacumulación subjetiva por cuanto “los litigios presentan una complejidad que aconsejan su solución in-dividual... [, garantizando, eso sí,] el respeto del principio de igualdad en aplicación de la ley”, STSJ Mur-cia 13 enero 2003 (AS 704).

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gios “versen sobre la fijación del alcance de una cláu-sula normativa contenida en un convenio sobre cuyainterpretación existen pretensiones contradictoriaspor quienes lo firmaron”(36).

La especial naturaleza reconocida a estas pretensio-nes, y la vía reconocida para su tramitación, llevan, porsupuesto, a declarar la inviabilidad de acumular accio-nes de Seguridad Social básica y complementaria(37);también –pese a opiniones puntuales en contra-rio(38)–, “por la elemental diferencia en su objeto”,entre una reclamación de salarios y otra de mejora vo-luntaria, “aun tratándose, ambas, de peticiones decantidad”(39).

3. Actividades procesales

Bajo la premisa clara a partir de la cual “no cabe obs-taculizar la posibilidad de solicitar la tutela judicial...mediante el establecimiento de un trámite previo noprevisto en la LPL o en el contrato entre empresa yaseguradora [incluyendo cualquier variante causal delmismo](40), el análisis sobre las cuestiones preproce-sales queda profundamente afectado por la confusiónreseñada sobre la modalidad a seguir.

Quizá tal motivo explique algún pronunciamiento,ciertamente excepcional, situando el problema en elhecho de estar “ante un pleito de Seguridad Social en

el cual vienen a ser reclamadas prestaciones comple-mentarias, excluidas por imperativo del art. 51 LPL(1980) de la conciliación judicial previa y también de lareclamación pertinente ante la Entidad Gestora o Co-laboradora (?), pues la exigencia de las mismas im-puestas en el art. 58 LPL (1980) tienen su excepciónen el art. 63 LPL (1980) cuando afecten a demandasen materia de accidentes de trabajo”(41). Dejandoaparte tal anécdota (aun cuando provenga del TribunalSupremo), convence más la serie de diversas senten-cias y opinión de doctrina autorizada a partir de cuyocriterio “los pleitos aludidos por la excepción rese-ñada, y contemplada en el art. 64 LPL, procede en-tenderlos referidos, en interpretación sistemática –y ala vista del art. 2.b) y c) TRLGSS–, a la Seguridad So-cial pública y obligatoria, no a la complementaria, y asílo abona la exigencia respecto de esta última de laconciliación impuesta por el art. 71 LPL”(42), “y de lareclamación administrativa cuando procediera porexistir una Administración implicada (art. 71 LPL),pero no por ser un organismo de la Seguridad Social,sino por resultar afectada aquélla como empleador enel amplio sentido del término”(43).

Para mostrar igual elemento de separación con lasvariantes procesales recogidas en los arts. 139 y ss.LPL, no resulta necesaria la aportación de expedienteadministrativo (si bien no es infrecuente hacerlo, so-bre todo en los supuestos de incapacidad de origenprofesional(44)), habida cuenta lo debatido en esta

(31)SSTS 25 junio 1992 (RJ 4672), 8 junio 1993 (RJ 4548) y 18 marzo 1999 (RJ 3010) o SSTS Cataluña 4enero 1996 (AS 837) y Extremadura 3 abril 1997 (AS 1675); en todas ellas viene a ser rechazada la perti-nencia del proceso de conflictos colectivos por no postular una genérica nulidad de lo pactado en con-venio, sino la inaplicación de un precepto en concreto a un caso singular.(32)STSJ Cantabria 24 diciembre 1992 (AS 5961).(33)SSTS 8 octubre 1991 (RJ 7204) o 27 marzo, 6 mayo y 20 junio 1992 (RJ 1881, 3516 y 4602); de gran in-terés en este punto, STS 6 mayo 1996 (RJ 4375).(34)SSTSJ Cataluña 14 diciembre 1993 (AS 5296) y Canarias/Las Palmas 13 julio 1999 (AS 3992).(35)SSTS 26 abril 1995 (RJ 3736), 1 y 2 junio 1998 (RJ 4942 y 5781), 25 febrero 1999 (RJ 2604), 31 enero,26 junio y 12 julio 2001 (RJ 2137, 6836 y 9312) o 29 diciembre 2004 (RJ 1994/2005); especialmente clarifi-cadoras, SSAN 15 junio 1998 (AS 2659) y 30 noviembre 1999 (AS 7270).(36)STS 17 enero 1991 (RJ 4121).(37)SSTS 11 junio 1991 (RJ 5142) y 14 julio 1997 (RJ 6260) o SSTSJ Andalucía/Málaga 17 diciembre 1994(AS 4868) y País Vasco 15 diciembre 2004 (JUR 67002/2005); contra, SSTSJ Andalucía/Sevilla 16 enero1996 (AS 193), Navarra 25 junio 1996 (AS 2439), Andalucía/Granada 8 enero 1997 (As 426) o Extremadura3 abril 1997 (AS 1675).(38)Baste el ejemplo proporcionado por la STSJ Andalucía/Málaga 17 diciembre 1994 (AS 4868).(39)STS 26 septiembre 2001 (RJ 323/2002) o SSTSJ Madrid 3 marzo 1994 (AS 1133) y 14 junio 1999 (AS5372), Andalucía/Sevilla 16 enero 1996 (AS 93), Extremadura 3 abril 1997 (AS 1675) y 21 julio y 12 sep-tiembre 2003 (AS 124/2004 y JUR 55334/2004 y 55587/2004), Castilla y León/Valladolid 15 marzo 1999 (AS5372) o Cantabria 14 septiembre 2000 (JUR 5235/2001).(40)STS 21 mayo 1987 (RJ 3770) y STCT 24 noviembre 1987 (RJ 26160).(41)STS 19 enero 1991 (RJ 63).(42)Con pronunciamiento al respecto, SSTS 19 febrero 1990 (RJ 1115) o 25 marzo y 8 marzo 1999 (RJ2604 y 3010); SSTCT 12 abril 1983 (RTCT 3049) o 21 junio 1985 (RTCT 4175) y STSJ Castilla y León/Valla-dolid 28 enero 1992 (AS 121), Comunidad Valenciana 7 noviembre 2000 (JUR 143924/2001) y Murcia 19diciembre 2000 (JUR 66610/2001).

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clase de litigios es si procede abonar una cantidadcomplementaria a la pensión asignada por el sistemapúblico, con carácter previo e independiente a la re-clamación de la mejora(45).

Incorporando al discurso las actividades anteriores ala reclamación introducidas por vía privada (y al mar-gen del incumplimiento de diversos requisitos docu-mentales en algunos casos considerados no trascen-dentales si puestos en relación con el tema de fondodebatido(46)), destacan las frecuentes remisiones delos convenios a la necesidad de recurrir a comisionesparitarias (cuando no a otros sistemas extrajudicialesde solución de conflictos) como trámite previo a la ju-dialización del conflicto, reconocidas por el TribunalSupremo como fórmulas “con lógica y plena virtuali-dad jurídica”, pero “que llegan hasta donde han sidoprevistas, y no más, no a la reacción procesal una vezdesencadenadas [, y no resueltas,] las cuestiones o di-vergencias de interpretación”(47); salvo, es obvio,cuando del arbitraje se trate, pues queda convertidoen fórmula alternativa al proceso, con el valor del pro-pio convenio que lo contempla, y sólo sobre los pun-tos oscuros de su contenido, no pacíficos entre laspartes, cabrá plantear oportuna pretensión proce-sal(48).

4. Partes

La legitimación activa pocos problemas ha susci-tado; si acaso, cabría mentar los derivados de estipu-laciones en el contrato de seguro a favor de terce-ros(49), particularmente interesantes en los supuestosde fallecimiento del trabajador, los cuales exigen dife-renciar entre beneficiario y heredero, en tanto la even-tual indemnización percibida como mejora voluntaria“no puede formar parte del caudal hereditario del em-

pleado al cual hace referencia el art. 659 CC, puesnace ex novo a partir de su óbito, poniendo de relievecómo la madre y los hermanos [, en el pleito ventiladoen cuestión,] no actúan en la condición de herederos,sino de beneficiarios de la mejora, y en tanto tales os-tentan plena legitimación para reclamarla, bien en sutotalidad o en la proporción a la que tuvieran derecho,pero con plenas facultades para comparecer en juicioy a ejercer las acciones oportunas”(50). Por cierto, enestos casos –y cuando proceda– “es clara la capaci-dad de la madre para representar a sus hijos, pues unacosa es la legitimación para reclamar la indemnizaciónpor fallecimiento del padre, cuyo conocimiento estáatribuido a esta especializada jurisdicción, y otra dis-tinta es a quién corresponde la administración o dis-posición de ésta, para lo cual este orden no tiene com-petencia por razón de la materia extra laboral”(51).

En cuanto a la legitimación pasiva hace, y amén delos supuestos “normales” donde el demandado es eltomador-empresario por haber incumplido sus obliga-ciones de aseguramiento(52) o –sobre todo– la com-pañía aseguradora (debiendo descartar como tal, porsi duda hubiere, a las mutuas de accidentes de tra-bajo(53)), la mayor parte de los conflictos traen causaen la necesidad de crear, o no, una situación litiscon-sorcial.

Tal viene a ser exigida siempre “respecto a la ase-guradora y la empresa (o empresas, de mediar res-ponsabilidad solidaria o subsidiaria(54)) cuando la me-jora hubiera sido cubierta mediante un contrato deseguro, y ello con independencia de haber cumplido ono las obligaciones inherentes al mismo”(55); tambiénen los supuestos de recaída o recidiva con cambio deaseguradora entre el primero de los siniestros y suagravación(56). Por contra, no procederá llamar a lacompañía mercantil si la póliza no incluía al actor-be-neficiario(57) (menos aún cuando el riesgo acaecido no

(43)STSJ Andalucía/Granada 13 noviembre 1996 (AS 4613); también, por su claridad, SSTSJ Extrema-dura 14 abril 1998 (AS 5937), País Vasco 23 febrero 1999 (AS 5626), Murcia 16 octubre 2000 (AS 4359) oAndalucía/Granada 24 septiembre 2003 (JUR 8318/2004). Valgan los argumentos de autoridad, por lo de-más mantenidos en el tiempo, de Casas Baamonde, M.ª E., Autonomía colectiva y Seguridad Social (unestudio de la contratación colectiva en materia de Seguridad Social y conexas), Madrid (Instituto de Es-tudios Fiscales), 1977, pág. 271.(44)Compruébese su incidencia en, por ejemplo, STSJ Castilla-La Mancha 5 octubre 2000 (JUR42476/2001).(45)STCT 6 febrero 1986 (RTCT 703); en la doctrina, Valera de la Escalera, S., “Las mejoras voluntarias enel sistema de la Seguridad Social”, DL, núm. monográfico, 1987, tomo II, pág. 373.(46)STSJ Andalucía/Málaga 24 diciembre 1997 (AS 4971).(47)STS 17 enero 1996 (RJ 4121).(48)SSTSJ Galicia 10 diciembre 1999 (AS 6597), Madrid 15 julio 2002 (AS 3045) y Aragón 15 noviembre2004 (AS 3901).(49)STSJ Madrid 23 noviembre 1993 (AS 5060).(50)STSJ Andalucía/Granada 5 enero 1993 (AS 48).(51)STSJ Cataluña 5 diciembre 1994 (AS 4794).

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fuera el protegido en aquélla(58)); a la representaciónunitaria o sindical que negoció el convenio donde fuecreada la ventaja(59); al INSS o la TGSS, pues –comoregla general(60)– ninguna responsabilidad deriva paraellos en estos pleitos(61); a quienes ya disfrutaban dela mejora cuando un convenio posterior la suprime oreduce(62) a determinados auditores de quien garan-tiza el riesgo(63); en fin, tampoco al consorcio de com-pensación de seguros, pues, de nuevo, “en ningúnmomento dicho organismo puede resultar afectadopor la sentencia que recaiga, salvo insolvencia dequien por contrato ha de hacer frente al débito”(64).

5. Prescripción

Aun cuando puntualmente haya recaido la atención“sobre la naturaleza salarial de la mejora” para aplicarel plazo de prescripción de un año previsto en el art.59 ET(65), el debate en este punto queda situado en laalternativa básica entre quienes defienden la operati-vidad del art. 23 LCS y quienes lo hacen del art. 43.1TRLGSS.

Para los primeros, la LCS, “por la trascendencia dela actividad por ella regulada, contiene una serie dedisposiciones de carácter imperativo, o lo que es lomismo, de imposible exclusión por voluntad de laspartes, entre las cuales está... el plazo de prescripciónde las acciones surgidas del contrato para exigir elpago de las indemnizaciones, por el art. 23 estable-cido en cinco años si el seguro es de personas”(66).Conclusión compartida en otros pronunciamientosdonde aparece involucrada una mutualidad, sentandoal respecto cómo, habida cuenta de que la prestaciónpor mejora “es totalmente independiente de las pro-pias del sistema público de Seguridad Social”, resultaobligado seguir que “se rige por sus propias normas”,siendo éstas las previstas en el mentado precepto(67),en el Reglamento de la Mutualidad(68) o, también, enlos estatutos de cada entidad(69), si bien en estos dosúltimos casos la falta de previsión en las normas in-ternas conllevó la aplicación del plazo previsto en laley mercantil.

Olvidan, bajo tal criterio, cómo el dato realmente de-cisivo a estos efectos pasa por demostrar que lafuente de la mejora deja de ser determinante una vezha nacido al Derecho, y cómo lo reclamado a partir de

(52)Por su claridad, STS 11 noviembre 1986 (RJ 6322) y STSJ Andalucía/Granada 23 junio 2003 (JUR184368).(53)STSJ Galicia 22 julio 1993 (AS 3419).(54)Ejemplares, STS 2 junio 1998 (RJ 4942) o SSTSJ Galicia 10 diciembre 1999 (AS 6597) y ComunidadValenciana 11 diciembre 2001 (AS 3271/2002).(55)STS 15 julio 1983 (RJ 3798) o STCT 21 diciembre 1984 (RTCT 9867). Sumamente expresivas las SSTSJMurcia 30 diciembre 1998 (AS 7303), Cataluña 20 marzo 2000 (AS 2058) o País Vasco 3 octubre 2000 (JUR421190/2001).(56)SSTS 7 y 13 octubre 1993 (RJ 7311 y 7516) ó SSTSJ Canarias/Las Palmas 20 enero 1992 (AS 64) y Ca-taluña 3 enero 1996 (AS 829).(57)STSJ Murcia 31 julio 1992 (AS 3626).(58)STSJ Galicia 27 marzo 1996 (AS 606).(59)SAN 17 diciembre 1993 (AS 5623).(60)La excepción, por ejemplo, viene dada cuando actúen como empleadores y el pleito verse sobre me-joras por ellos reconocidas, SSTSJ La Rioja 4 septiembre 2001 (AS 4248) y País Vasco 15 marzo 2005 (AS1936).(61)STS 8 julio 1986 (RJ 3995); en contra, la verdaderamente anómala STSJ Cataluña 25 abril 1994 (AS1475), donde se demanda al INSS en concepto de responsable subsidiario de la mejora, vista la insol-vencia del empresario.(62)STS 2 junio 1998 (RJ 4942) o SAN 15 junio 1998 (AS 2629).(63)SAN 30 noviembre 1999 (AS 7270).(64)STSJ Galicia 8 abril 1995 (AS 1503).(65)STSJ Castilla-La Mancha 3 mayo 1994 (AS 1822), Andalucía/Málaga 22 junio 2001 (JUR 286220), Can-tabria 1 octubre 2003 (JUR 74348/2004) o Cataluña 25 junio 2004 (AS 2748). En todo caso, nunca se tra-tará de caducidad, “pues no existe ninguna prestación pendiente de cobro que dependa única y exclusi-vamente de la voluntad de un particular”, STS 13 julio 1998 (RJ 7013) y STSJ País Vasco 23 febrero 1999(AS 5626).(66)Por todas, STS 10 abril 1990 (RJ 3457).(67)SSTSJ Castilla y León/Valladolid 22 septiembre 1992 (AS 4684) o Asturias 18 febrero 1994 (AS 509).(68)STSJ Murcia 28 febrero 1996 (AS 1033).(69)STSJ Galicia 21 febrero 1997 (AS 879).

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la misma no va a ser ya sólo el cumplimiento de unaobligación unilateral asumida o de un contrato indivi-dual o plural, sino de una prestación de Seguridad So-cial, “sometida a su legislación”(70), al primar “la na-turaleza del derecho reclamado”(71) (el cual, convieneinsistir, “forma parte de la acción protectora de la Se-guridad Social y queda afectado por los mismos prin-cipios y limitaciones”(72)) sobre cualquier otro condi-cionante, incluida la existencia de un seguro privado ola presencia de una mutualidad(73).

Efectivamente, el plazo de prescripción será el decinco años (“nunca el de un año previsto en el art. 59ET”(74)), pero no porque tal sea el previsto en el art.23 LCS, sino por así establecerlo el art. 43.1TRLGSS(75) .

Los problemas no concluyen, empero, con la selec-ción del precepto –y plazo– aplicable a la prescripciónde la acción; proyectan su sombra también respecto ala determinación del dies a quo para el inicio del cóm-puto, con particular relieve cuando es la incapacidad laprestación mejorada. A este respecto, el cambio fun-damental en la doctrina jurisdiccional sobre el hechocausante podría afectar, para unificar, el variable crite-

rio antes seguido, pues en algunos casos era conse-cuencia como tal la fecha de producción del acci-dente(76) , la “inicial de aparición de las secuelas”(77),aquélla “en la cual pudo solicitarse”(78) o –mayorita-riamente– “cuando el trabajador vio reconocida laprestación a través del dictamen-propuesta delEVI”(79). A partir del nuevo patrón hermenéutico, “aestos efectos la fecha del siniestro es la única quecuenta, por cuanto éste es el riesgo asegurado y, enconsecuencia, es la determinante de la aseguradoraresponsable, aun cuando el efecto dañoso –incapaci-dad o muerte– aparezca con posterioridad”(80).

Con todo, el asunto plantea superior complejidad eneste concreto marco, habida cuenta al ser varios losordenamientos llamados a intervenir (“configuraciónmixta”(81)), la única forma posible de cohonestarlospasa por reconocer la presencia de un sistema de pro-tección estrictamente privado. Por tanto, cuando laspartes determinen en convenio, contrato o póliza (nosiendo infrecuentes aquí las denominadas cláusulas“de indisponibilidad”(82)) la primacía de otro hechocausante distinto al legal(83), “a sus términos proce-derá estar, dado el principio de autonomía de la volun-tad”(84) y la aplicación del pacta sunt servanda(85), de-

(70)SSTSJ Castilla y León/Valladolid 8 marzo 1994 (AS 1068) y Madrid 1 julio 1996 (AS 2621).(71)STS 10 abril 1989 (RJ 2953) o, por su claridad, SSTSJ Andalucía/Granada 12 marzo 1997 (AS 1159) yCataluña 2 mayo 1997 (AS 2203).(72)STS 7 julio 1993 (RJ 597) y SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 (AS 1313), Cataluña 5 diciembre1994 y 2 junio 1995 (AS 2365) o Castilla y León/Valladolid 16 mayo 1995 (AS 2050).(73)STSJ Aragón 21 septiembre 1994 (AS 3292).(74)SSTSJ Murcia 26 septiembre 1995 (AS 3482) y Andalucía/Málaga 20 febrero 1998 (AS 908).(75)Por mencionar tan sólo pronunciamientos que constituyen doctrina jurisdiccional, SSTS 29 marzo1985 (RJ 1458); 28 diciembre 1988 (RJ 9933); 10 abril 1989 (RJ 2953); 10 abril 1990 (RJ 3457); 5 septiem-bre 1991 (RJ 4918); 24 abril y 7 julio 1993 (RJ 3348 y 5967); 21 febrero, 25 abril, 30 junio, 9 julio, 21 sep-tiembre y 20 octubre 1994 (RJ 1215, 3459, 5006, 6357, 7301 y 8527); 23 junio y 25 septiembre 1995 (RJ5219 y 6886); 16 septiembre 1998 (RJ 7573); o, entre las últimas, 5 mayo 2004 (RJ 7268).(76)SSTS 31 mayo y 10 junio 1985 (RJ 2797 y 3373), 28 noviembre 1986 (RJ 6526), 11 junio 1987 (RJ 4337),12 febrero 1990 (RJ 908) o 7 julio 1993 (RJ 5967).(77)STS 18 julio 1989 (RJ 5876).(78)SSTSJ Cataluña 18 septiembre 1995 (AS 3556), Andalucía/Málaga 22 junio 2001 (JUR 286220) o Can-tabria 1 octubre 2003 (JUR 7484/2004).(79)Entre muchas más, SSTS 29 marzo 1985 (RJ 1445), 10 abril y 18 junio 1989 (RJ 2953 y 5876), 19 abril1990 (RJ 3457) o 25 septiembre 1995 (RJ 6886). La tesis triunfa sobre todo en suplicación, donde es se-guida de manera casi unánime; así, a título de mero ejemplo, SSTSJ Castilla y León/Valladolid 14 julio1992 (AS 3521) y 5 octubre 1993 (AS 4479), Baleares 15 marzo 1996 (AS 1817), Galicia 21 febrero 1997 (AS879) ó La Rioja 27 noviembre 1997 (AS 1420).(80)SSTS 7 febrero, 21, 23 y 27 marzo, 3, 10 y 18 –dos– abril, 24 mayo, 20 julio y 21 septiembre 2000 (RJ2035, 2872, 2883, 3125, 3144, 3522, 3968, 5145, 4639, 6637 y 8212); 11 julio y 4 octubre 2001 (RJ 7467 y1415/2002); 10 junio y 25 septiembre 2002 (RJ 6923 y 502/2003); 15 enero y 24 marzo 2003 (RJ 1477/2004y 4425) o 19 enero, 28 abril y 20 noviembre 2004 (RJ 1581, 3915 y 9098).(81)STS 20 marzo 1997 (RJ 2591).(82)Sobre su operatividad ene este contexto, SSTSJ Cataluña 17 julio 1992 (AS 4053) y 20 marzo 2000 (AS2058).(83)SSTSJ Murcia 4 junio 2001 (JUR 216944) y La Rioja 25 octubre 2001 (AS 4079); en contra, no obstante,al considerar que “la póliza nunca puede determinar el hecho causante, pues es un concepto de Seguri-dad Social”, SSTSJ Andalucía/Granada 24 septiembre 2002 (JUR 8318/2003) y 18 febrero 2003 (AS 1109).

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sempeñando así las reglas de la doctrina jurisdiccionalsobre el particular un papel estrictamente subsidia-rio(86), pues ésta no es una materia cerrada a nivel le-gal y, a diferencia de cuanto ocurre con el plazo decinco años, lo acordado “no vulnera ninguna normaimperativa y no es contrario a la moral ni al orden pú-blico”(87).

6. Varia

Menester será concluir el presente análisis dandocuenta de algunos otros aspectos puntuales que, de-jando al margen los comunes a cualquier dinámicaprocesal --y aquí de menor enjundia(88)--, presentanun cierto relieve, en concreto los tres siguientes:

1) La sentencia alcanzada en estos procesos pro-duce los efectos ordinarios, entre ellos confiere la fa-cultad de plantear --cuando concurran sus requisitos--la excepción de litispendencia. Tal afirmación re-quiere, no obstante, una doble matización prove-niente, por un lado, de la pluralidad de órdenes juris-diccionales que pueden llegar a conocer de los litigiosen esta materia suscitados; por otro, de la viabilidadde tramitarlos a través no sólo del proceso ordinario,sino también de la modalidad de conflictos colectivos.

Desde el primer punto de vista, ha sido preciso re-cordar en alguna ocasión cómo “los pronunciamien-tos de la Sala de lo Social no vinculan a la Sala Primeradel Tribunal Supremo”(89), ni eventualmente a los ór-ganos de lo contencioso administrativo. Atendiendo alsegundo de los asuntos, “tampoco existe litispenden-cia entre un proceso individual o plural y otro colectivoque coincidan [sólo] parcialmente en esta materia: enprimer lugar, por cuanto no pueden ser los mismossujetos quienes los promueven; además, porque cabedetectar también elementos naturales de diferencia-ción tanto en el objeto de uno y otro como en el modode ejercitar las pretensiones respectivas, ciñéndose

normalmente el pro-ceso de conflicto a unapetición de interpreta-ción o precisión del al-cance de una normadel ordenamiento jurí-dico”(90).

Distinto será el su-puesto en el cual unprimer litigio tramitadoa través de la modali-dad colectiva hubieraresuelto cuestión idén-tica a la suscitada enotro individual, puesante tal eventualidad“el art. 158.3 LPL or-dena que las senten-cias resolutorias de losprocesos individualesdeban aplicar obligato-riamente los mandatosy criterios decisoriosestablecidos por la deconflicto”(91), en el co-nocido como efectopositivo de cosa juz-gada o perjudicial-mente vinculante(92).

2) En materia de re-cursos, es importantedar cuenta de aquelpronunciamiento histó-rico en que el TribunalSupremo ha de hacerfrente a un supuestoen el cual quien aspi-raba a acceder a unamejora voluntaria co-

EL CANON DE UNPROCESO ÚNICO PARA

CADA LITIGIO HABRÍA DECONDUCIR DE MANERA

NATURAL A LAIMPOSIBILIDAD DE

ADMITIR NINGÚN TIPODE DISOCIACIÓN

DE JURISDICCIONESFUERE CUAL FUERE EL

PLEITO, INCLUIDOSALGUNOS TANPROCLIVES A LA

MISMA COMO LOSSUSCITADOS EN ESTE

ÁMBITO; PORCONSIGUIENTE,

TAMBIÉN A NEGARCUALQUIER DOBLEPROTECCIÓN DEL

ASEGURADO, COMO TAL (ART. 2 LCS) Y ENTANTO TRABAJADOR

(84)SSTS 22 abril y 30 junio 1994 (RJ 5350 y 5500) o 16 octubre 2001 (RJ 2522/2002).(85)STS 12 junio 1997 (RJ 6129). “Al tratarse de un asunto negociable”, STSJ Galicia 21 febrero 2003 (AS1992).(86)SSTS 19 enero, 28 abril, 23 julio, 3 noviembre y 21 y 23 diciembre 2004 (RJ 1581, 3915, 5821, 7834,2306/2005 y 2307/2005) o SSTSJ Extremadura 15 septiembre 2005 (AS 2485), País Vasco 27 septiembre2005 (AS 3439) y Cantabria 30 diciembre 2005 (AS 3710); en contra, no obstante, SSTSJ Canarias/Las Pal-mas 20 noviembre y 12 diciembre 2005 (JUR 35856/2006 y 65335/2006).(87)Por ser la primera en el tiempo afirmándolo en tales términos, STS 20 noviembre 2003 (RJ 9098).(88)Al respecto, Fernández Domínguez, J.J., Protección social complementaria de accidentes de trabajoy enfermedades profesionales, Valencia (Tirant lo Blanch), 1999, pp. 419 y ss.(89)STS 16 mayo 1996 (RJ 3789) y, con extrema claridad en este ámbito, STSJ Extremadura 2 noviembre1998 (AS 4423).(90)SSTS 30 junio; 15, 18 y 21 julio y 5 y 23 diciembre 1994 (RJ 5508, 6668, 6677, 6690, 9238 y 9958) o 16enero 1996 (RJ 4121).(91)El tenor, de STS (Sala General) 30 junio 1994 (RJ 5008) o STSJ Cataluña 31 julio 2002 (AS 2422).

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mete el error de no incluir en su impugnación a deter-minada aseguradora absuelta en instancia; el TribunalCentral de Trabajo, habiendo modificado la relación dehechos probados, entendió imposible emitir su pare-cer sobre el sujeto responsable precisamente por laausencia de aquel emplazamiento; al final, y recor-dando tesis del Constitucional, el Alto Tribunal debecasar la sentencia condenando a quien no fue llamadoal recurso para así garantizar el principio de tutela judi-cial efectiva, pues “como resultado de la actuaciónconjunta de la primera y segunda instancias el de-mandante no obtiene contestación a su pretensiónconcreta”(93).

3) Finalmente, y en íntima conexión con la consi-deración de las mejoras como partida distinta al sala-rio y a las prestaciones de seguridad, cabe seguir elconsiguiente tratamiento de exclusión a la hora deponderar la prelación crediticia. La razón es clara: “sibien en una primera impresión procedería entenderque todos los conceptos relativos a la Seguridad So-cial gozarán del privilegio salarial a estos efectos, una

lectura más atenta obliga a considerar... su referenciainmediata a cuantos establece el art. 90.2 LGSS [ac-tual 121.2 TRLGSS], a los cuales viene anudada efec-tivamente la consecuencia garantizada en la ley; a sa-ber, las prestaciones a satisfacer por los empresariosen virtud de incumplimientos de su obligación de afi-liación, altas, bajas y cotización, o por su colaboraciónen la gestión, y, en su caso, las Entidades Gestoras ymutuas en régimen de liquidación. Es claro, portanto, cómo entre los conceptos de previsión con ga-rantía no aparecen las mejoras voluntarias de la Se-guridad Social”(94). Por tal motivo, poco o nada im-porta el nuevo régimen diseñado por la Ley 22/2003,de 9 de julio, Concursal; tampoco la vieja doctrina delTribunal Supremo sobre la ausencia de vis atracttivade la anterior suspensión de pagos respecto a las ac-ciones declarativas sociales ejercitadas con posterio-ridad al inicio de aquel procedimiento(95), pues, conser un tema de alto interés, éste no es el lugar paratal discusión. ●

(92)SSTS 4, 16 y 17 febrero y 11 mayo 1999 (RJ 1588, 1804, 1809 y 4719) o, entre muchas, 26 junio y 12julio 2001 (RJ 9572 y 9312) y, por su contundencia, STSJ Castilla-La Mancha 5 junio 2002 (JUR60397/2003).(93)STS 10 mayo 1994 (RJ 5354) o STSJ Canarias/Las Palmas 11 enero 1993 (AS 2).(94)STS 25 mayo 1995 (RJ 4003) y 18 marzo 1999 (RJ 3010); AATS 27 junio 1992 (RJ 2412) y 15 marzo y27 noviembre 1995 (RJ 9786 y 9791) o STSJ Madrid 9 julio 1996 (AS 2637).(95)SSTS 2 y 8 junio 1998 (RJ 4940 y 5111) o 25 febrero y 18 marzo 1999 (RJ 2604 y 3010).

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EL RECARGO DE PRESTACIONES: CUESTIONES

PROCEDIMENTALES

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos

Rodrigo MARTÍN JIMÉNEZ

Letrado del Servicio Jurídico delegado central en elInstituto Nacional de la Seguridad Social

Juan Ignacio DEL VALLE DE JOZ

1. Introducción

La gestión de los expedientes en materia de re-cargo de prestaciones presenta una marcada comple-jidad debido a la concurrencia de una amplia y variadatipología de responsabilidades (penal, administrativa ycivil) que tienen su causa, al igual que aquél, en el in-cumplimiento de las medidas de seguridad y salud enel trabajo (art. 42.1 LPRL(1)).

Las normas procedimentales, tanto generales(2)

como específicas(3), no permiten resolver, sin margende duda razonable, los múltiples problemas que nacencomo consecuencia de la incoación simultánea o su-cesiva de varios procedimientos administrativos y ju-risdiccionales tendentes a depurar la responsabilidadde los sujetos responsables de la infracción de nor-mas preventivas.

En la raíz de estos problemas se encuentra la inde-pendencia procedimental, bien entendido que cadapretensión debe satisfacerse de modo autónomo aun-que su promoción tenga su causa en un mismo acci-dente de trabajo: prestaciones a cargo del sistema pú-

blico de la Seguridad Social, o del empresario, en casode incumplimiento de las obligaciones de afiliación,alta y cotización; recargo de prestaciones; sancionesadministrativas; sanciones penales y, en fin, indemni-zación de daños y perjuicios.

Es evidente que los hechos –y el tratamiento jurí-dico que de los mismos hacen los órganos adminis-trativos y judiciales– inciden inevitablemente en losprocesos encaminados a la satisfacción de las citadaspretensiones. Sin embargo, en nuestro derecho noexisten mecanismos, técnicas o procedimientos decoordinación entre las distintas Administraciones y/oórganos jurisdiccionales que intervienen en materiade accidentes de trabajo, de modo que no se evita elriesgo de contradicción entre los hechos (y las califi-caciones jurídicas) que sirven de base para dictar unadeterminada resolución y los que se tienen en cuentaen otro caso distinto, aunque se compartan elemen-tos comunes, lo que puede resultar contrario en ordena garantizar la efectividad del Derecho fundamentaldel art. 24 CE.

Otro de los aspectos procedimentales que ofrece

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ANÁLISISANÁLISIS

numerosas dudas es el relativo a la suspensión delprocedimiento, al plazo que debe aplicarse a la cadu-cidad de los expedientes y, por extensión, a los efec-tos de la falta de resolución del procedimiento en elplazo establecido.

En fin, la determinación del plazo de prescripción dela acción para solicitar el recargo de prestaciones y desus respectivos dies a quo y ad quem, así como a losmotivos que permiten acordar la suspensión del pro-cedimiento tampoco es cuestión pacífica en sede ju-dicial.

Queda fuera de esta exposición, por exigencia deleditor, el examen de la ejecución del importe del re-cargo y de los problemas que se plantean en estasede en supuestos de insolvencia de las empresas,agravamiento o mejoría del estado de salud del traba-jador accidentado, etc.

2. Concurrencia del procedimientodel recargo con procedimientossancionadores administrativos openales

Como se ha expuesto en el apartado anterior, sonfrecuentes los casos en que se producen relaciones einterferencias entre el procedimiento administrativode imposición del recargo de prestaciones y el proce-dimiento sancionador por infracción de normas del or-den social y, en su caso, el eventual proceso conten-cioso-administrativo de impugnación de la sanción.Además, la relevancia penal que en los últimos tiem-pos ha adquirido la seguridad y salud de los trabajado-res ha dado lugar a la incoación de procesos penales(art. 316 del Código Penal) a instancia de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social (art. 10.3 de la Ley42/1997, de 14-11, Ordenadora de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social) o del Ministerio Fiscal(4),sin olvidar la posibilidad siempre abierta a los particu-lares de demandar en esta vía.

Todos los procedimientos administrativos y jurisdic-cionales que pueden iniciarse como consecuencia deun accidente de trabajo causado presuntamente por la

omisión de las medidas de seguridad y salud exigibles(éste es, precisamente, el presupuesto para la impo-sición del recargo de prestaciones) comparten una se-rie de elementos comunes de carácter fáctico o ma-terial (accidente de trabajo, medidas preventivasincumplidas) y de índole subjetiva (empresa, trabaja-dor accidentado) necesitados de coordinación, a fin deevitar contradicciones entre las resoluciones (adminis-trativas o judiciales) que se dicten, con el riesgo de le-sionar, como ha tenido ocasión de señalar el TribunalConstitucional(5), el derecho a la tutela judicial efectivaen su vertiente de no indefensión.

Esta compleja realidad de concurrencia procedi-mental no ha venido acompañada de la aprobación denormas de procedimiento tendentes a coordinar losprocesos y procedimientos que pueden iniciarsecomo consecuencia de un accidente de trabajo cau-sado (real o presuntamente) por el incumplimiento uomisión de las medidas de seguridad y salud exigi-bles. Esta importante laguna creemos que puede en-contrar justificación en las reglas generales sobre pre-judicialidad y litispendencia, sumamente restrictivas, yen los criterios de atribución de competencias a los ór-denes jurisdiccionales social y contencioso-adminis-trativo que obedecen, como tuvo ocasión de señalarel Tribunal Constitucional(6), a razones históricas yconvencionales y no a un principio general.

Dejando a un lado las normas procesales relativas ala suspensión en caso de que se hayan iniciado variosprocesos y alguno de ellos pudiera tener una inciden-cia significativa en los demás(7), lo cierto es que salvoel art. 42.5 de la LISOS(8) (anterior art. 42.5 de laLPRL) no existen normas que establezcan mecanis-mos de coordinación jurisdiccional en esta materia.Este precepto, que justamente pretende evitar con-tradicciones, prevé que los hechos declarados proba-dos por la Jurisdicción contencioso-administrativa enrelación con la sanción administrativa impuesta enmateria de seguridad y salud laboral vinculen al ordensocial en cuanto al recargo de prestaciones. En rela-ción con el alcance de este precepto, se ha razonadoque “lo que vincula al orden social es el tema fácticosolamente y su calificación como infracción, no la con-secuencia jurídica de la responsabilidad, que es de

(1)Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.(2)Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común (LRJPAC) y RD 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laboralesdel Sistema de la Seguridad Social.(3)OM de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio.(4)Vid. Instrucción 1/2001, de 9 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre actuación del MinisterioFiscal en torno a la siniestralidad laboral.(5)STC 143/2000, de 29 de mayo.(6)STC 158/1985, de 26 de noviembre.

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competencia del orden social y puede no presentarse(por eso la norma dice «en su caso», es decir, nosiempre); y que el recargo por falta de medidas de se-guridad es algo ajeno a esta Ley. Por eso el recargoque se examina no se rige por esa Ley 31/95, y nobastará nunca una infracción de sus normas para im-poner el recargo. Esa infracción, si existe, podrá darlugar o no al recargo, en función de las propias normasreguladoras de éste; y la calificación como infracción(la existencia de la infracción) no implica la conse-cuencia jurídica de la responsabilidad, que es de com-petencia del orden social y puede no presentarse: porejemplo, a falta de relación de causalidad entre infrac-ción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95sólo son administrativas (las sanciones que prevé),nunca prestacionales (…)”(9).

En la STC 143/2000, de 29 de mayo, ya citada, se ra-zona que “Existe una conexión jurídica indudable en-tre la infracción administrativa del empresario y el de-recho al recargo de prestaciones del trabajador, encuanto que el elemento determinante del último en elsupuesto de hecho del art. 93 LGSS 1974 (art. 123LGSS 1994) lo es a la vez del supuesto de hecho deltipo de la infracción administrativa. Por ello la resolu-ción sobre la existencia de ésta en sede propia estállamada a influir de modo inevitable en la resoluciónque en ámbito distinto de las prestaciones del sis-tema público de la Seguridad Social haya de dictarsesobre el derecho del trabajador al recargo de sus pres-taciones a costa del empresario infractor, si entre lasresoluciones de los distintos organismos públicoscompetentes se mantiene la coherencia exigida en lasSSTC 62/1984, de 21 de mayo, FJ 4, y 158/1985, de26 de noviembre, FJ 4. (…) Al respecto debe obser-varse que la Sentencia del orden contencioso-admi-nistrativo (…) estaría llamada a producir la vinculacióna que se refiere la STC 182/1994, de 20 de junio, FJ 3,sin alternativa a un enjuiciamiento prejudicial dife-rente, de modo que la suerte del derecho del trabaja-dor quedaría decidida en el proceso contencioso-ad-ministrativo, en el que su interés no puede quedarayuno de la posible defensa”.

Al margen de la dificultad práctica que encierra laaplicación del art. 42.5 LISOS por el diferente tempusde los procesos laboral y contencioso-administrativo,y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, resultainnegable que el precepto pretende evitar contradic-ciones a través de la vinculación de lo decidido en uno

de ellos, excepcio-nando el régimen gene-ral de prejudicialidad nodevolutiva. En estesentido, sería positivoampliar los supuestos ylas técnicas de articula-ción o coordinación ju-risdiccional entre losdistintos órdenes juris-diccionales implicadosen materia de acciden-tes de trabajo.

3. Suspensióndelprocedimiento

Una cuestión que havenido planteando di-versas dudas en rela-ción con la tramitacióndel procedimiento ad-ministrativo para la im-posición del recargo esla de determinar si re-sulta necesario acor-dar la suspensión delmismo, tanto en los ca-sos en que existe unproceso penal sobrelos hechos determinan-tes del accidente detrabajo del que se deri-van las prestacionessobre las que, en sucaso, ha de imponerseel recargo, como en lossupuestos en que tienelugar la impugnacióndel acta de infracción (yla resolución sanciona-dora consecuencia deésta) levantada por laInspección de Trabajo yen la que se apreciaque el accidente o laenfermedad profesio-nal han tenido lugar

(7)Vid. epígrafe 3, relativo a la suspensión del procedimiento.(8)Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por RD Legislativo5/2000, de 4 de agosto.(9)STSJ de la Comunidad Valenciana de 16-2-2004 (AS 2004, 3536).

LAS NORMASPROCEDIMENTALES,TANTO GENERALES

COMO ESPECÍFICAS, NO PERMITEN RESOLVER,

SIN MARGEN DE DUDA RAZONABLE,

LOS MÚLTIPLESPROBLEMAS QUE

NACEN COMOCONSECUENCIA DE

LA INCOACIÓNSIMULTÁNEA O

SUCESIVA DE VARIOSPROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS YJURISDICCIONALES

TENDENTES A DEPURAR LA

RESPONSABILIDAD DE LOS SUJETOS

RESPONSABLES DE LA INFRACCIÓN

DE NORMASPREVENTIVAS

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ANÁLISISANÁLISIS

como consecuencia del incumplimiento de normas deprevención de riesgos laborales.

A) PROCEDIMIENTO PENAL POR LOS HECHOS

DETERMINANTES DEL ACCIDENTE

En relación con este supuesto existe una previsiónnormativa, que se contiene en el artículo 16.2 de laOrden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y de-sarrollo del RD 1300/1995, cuyo párrafo segundo dis-pone que “Cuando se conozca la existencia de algúnprocedimiento judicial en la vía penal por los mismoshechos, se suspenderá el expediente en este solo as-pecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolu-ción que ponga fin al procedimiento”.

Tal mandato, sin embargo, ha sido dejado sin efectopor la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que ensentencia de 17-5-2004 (RJ 4366, 2004) –seguida porla de 8-10-2004 (RJ 7591, 2004)– ha declarado que elmismo carece de fundamento legal, no pudiendo en-tenderse como tal el artículo 3.2 de la vigente LISOS,en cuya virtud “En los supuestos en que las infraccio-nes pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Ad-ministración pasará el tanto de culpa al órgano judicialcompetente o al Ministerio Fiscal, y se abstendrá deseguir el procedimiento sancionador mientras la auto-ridad judicial no dicte sentencia firme o resolución queponga fin al procedimiento o mientras el MinisterioFiscal no comunique la improcedencia de iniciar o pro-seguir actuaciones”. Esta previsión legal ya se conte-nía, en parecidos términos, en el primer texto de la LI-SOS, aprobado por Ley 8/1988, de 7 de abril.

El Tribunal Supremo, tras apuntar que el artículo86.1 LPL(10) impone que no se suspenda el procedi-miento por seguirse causa criminal sobre los hechosdebatidos, parte, a la hora de valorar la legalidad del ar-tículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, de lanecesidad de que exista un sustrato legal que le sirvade fundamento, pues en caso contrario “debe preva-lecer el principio de celeridad que debe afectar a to-dos los expedientes en materia de Seguridad Social”.Con argumentos que vienen referidos, inevitable-mente, a la especial naturaleza jurídica y característi-cas de la institución del recargo, el Tribunal Supremo

señala que dicha naturaleza jurídica “es un tanto com-pleja teniendo algunos matices propios de la sanción,aunque, acaba teniendo una consideración sui generisque le aparta de la sanción propiamente dicha al serbeneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causa-habientes”. Ello determina que no proceda extenderal expediente de recargo la suspensión prevista parael expediente sancionador, que es al que se refiereexclusivamente el artículo 3.2 de la LISOS, no te-niendo el de imposición del recargo esta considera-ción. Asimismo, recuerda el Tribunal Supremo su doc-trina sobre la inexistencia de bis in idem en laimposición del recargo(11), siendo compatible sucuantía con las que puedan derivarse de la causa pe-nal, concluyéndose, finalmente, que no hay razón al-guna para la suspensión de un expediente referido a ladeterminación de la cuantía de la prestación que endefinitiva ha de percibir la víctima del accidente.

En definitiva, el Tribunal Supremo desvincula el pro-ceso penal del expediente para la imposición del re-cargo, el cual por tanto deberá tramitarse con inde-pendencia de que se hayan incoado diligenciaspenales sobre los hechos constitutivos del accidente.

B) IMPUGNACIÓN DEL ACTA DE INFRACCIÓN

Si, como se ha visto, no procede la suspensión porla existencia de proceso penal, cabe plantearse cuáldebe ser la actuación a seguir cuando se ha impug-nado en vía administrativa, o en su caso, en vía con-tencioso-administrativa, la resolución sancionadoraque confirma el acta de infracción levantada por la Ins-pección de Trabajo.

La razón a favor de la procedencia de esta suspen-sión vendría dada por el hecho de que, teniendo la im-posición del recargo como presupuesto la existenciade infracción de las normas de prevención de riesgoslaborales, dicha circunstancia debería quedar resueltaen vía administrativa en el procedimiento tramitadopor la autoridad competente para determinar si haexistido o no infracción, o bien en el correspondienteprocedimiento contencioso-administrativo. De estemodo, hasta que no se hubiera resuelto la cuestión desi hubo o no infracción, no cabría adoptar decisión al-

(10)Ley de Procedimiento Laboral, texto refundido aprobado por RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril.(11)Expuesta en Sentencia de 2-10-2000 (RJ 2000, 9673), en la que el Tribunal Supremo declara que nodebe detraerse de la indemnización de daños y perjuicios las cantidades abonadas por la empresa enconcepto de recargo por falta de medidas de seguridad; en relación con el non bis in idem, declara quela posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración de dichoprincipio, pues “conforme a la jurisprudencia constitucional ‘la regla non bis in idem no siempre impo-sibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, porello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o la-boral)’ […] destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción admi-nistrativa no contemplan el hecho desde ‘la misma perspectiva de defensa social’, pues mientras el re-cargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardinaen la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores”.

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guna sobre la imposición del recargo. Esta actuacióntendría además el efecto, habida cuenta de que el co-nocimiento de la impugnación del acta de infraccióncorresponde a la jurisdicción contencioso-administra-tiva y el de la impugnación de la resolución que im-pone el recargo a la jurisdicción social, de evitar quese produjeran pronunciamientos contradictorios entreambos órdenes jurisdiccionales. Así pues, las razonespara la suspensión serían, por un lado, la conexión ju-rídica entre la infracción administrativa del empresarioy el derecho del trabajador al recargo, en cuanto queel elemento determinante del recargo lo es a la vezdel supuesto de hecho del tipo de la infracción admi-nistrativa(12), y por otro, la seguridad jurídica(13).

La cuestión, sin embargo, no resulta tan evidente,pues lo cierto es que esos fundamentos que justifica-rían la suspensión no encuentran un acomodo firmeentre los cauces por los que transcurre la ordenacióndel recargo.

La primera circunstancia que hace que surjan dudassobre la procedencia de la suspensión del expedientepara la imposición del recargo se encuentra en la au-sencia de previsión normativa expresa al respecto. Laúnica causa de suspensión del expediente de imposi-ción del recargo prevista es la establecida por el artí-culo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para elcaso de procedimiento penal (inaplicable por falta decobertura legal, como se vio), no haciéndose referen-cia alguna al procedimiento administrativo sanciona-dor. En consecuencia, la posibilidad de la suspensióndebe buscarse en otros fundamentos.

Tampoco la regulación del procedimiento sanciona-dor contiene alguna referencia de la que se desprendala vinculación del expediente de recargo de la firmeza

del acta de infracción. En la LISOS la única suspensiónprevista es la contenida en el artículo 3.2, que imponela suspensión del procedimiento sancionador cuandoconcurra con proceso penal, como se expuso. Por suparte, el artículo 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo,que atribuye a la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial legitimación para iniciar el procedimiento admi-nistrativo para la imposición del recargo, se limita adisponer que si se hubiese practicado acta de infrac-ción y hubiese recaído resolución de la autoridad labo-ral sobre la misma, se aportará al expediente de ini-ciación, sin prever efecto suspensivo alguno para elcaso de impugnación. Si no se hubiese practicado pre-viamente acta de infracción, deberá justificarse dichacircunstancia en el informe-propuesta.

Cabe considerar, asimismo, si las normas de proce-dimiento de la LRJPAC, aplicables al expediente derecargo en virtud de lo dispuesto en la disposición adi-cional vigésima quinta de la LGSS(14), contienen al-guna disposición que resulte aplicable a tal efecto. Lasuspensión del plazo máximo legal para resolver unprocedimiento se regula en el artículo 42.5 de la Ley30/1992, que prevé diversas causas para ello(15). Noobstante, el supuesto que venimos analizando no ten-dría encaje en ninguna de ellas, pues el acta de infrac-ción no constituye un informe preceptivo y determi-nante de la resolución [apartado c)], ni una pruebatécnica o análisis contradictorio o dirimente [apartadod)], ni un documento o elemento de juicio a aportarpor los interesados. En definitiva, la suspensión delprocedimiento de recargo no tendría cobertura en vir-tud del referido precepto.

A la vista de lo que se ha expuesto, parece obligadoconcluir que la posibilidad de la suspensión del expe-

(12)Véanse, al respecto los razonamientos de la STC 143/2000, F. 4, anteriormente expuestos, y en cuyavirtud el Tribunal Constitucional anula la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo por faltade emplazamiento del trabajador víctima del accidente en el proceso en que se conocía de la sanción.(13)Toda vez que, como ha expresado el Tribunal Constitucional, “dicho principio integra también la ex-pectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequí-voca de los órganos encargados de impartir justicia”, STC 62/1984.(14)“1. La tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social, incluida la pro-tección por desempleo, que no tengan carácter recaudatorio o sancionador se ajustará a lo dispuesto enla Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión de oficio, asícomo con las establecidas en la presente disposición adicional o en otras disposiciones que resulten deaplicación”.(15)“El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se po-drá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsa-nación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios… b)Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Eu-ropeas… c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido dela resolución a órgano de la misma o distinta Administración… d) Cuando deban realizarse pruebas téc-nicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados… e) Cuando se inicien ne-gociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88de esta Ley”.

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diente de recargo de que venimos tratando no se con-templa en precepto legal alguno.

Por lo que se refiere a la dualidad jurisdiccional,cabe recordar que el hecho de que la jurisdicción so-cial pueda conocer con carácter prejudicial de unacuestión que está legalmente atribuida al orden con-tencioso-administrativo no vulnera, de acuerdo con ladoctrina del Tribunal Constitucional, la tutela judicialefectiva, de manera que, como afirma la STC171/1994 (FJ 4), “No existiendo norma legal que esta-blezca la necesidad de deferir por la jurisdicción labo-ral el conocimiento de cuestiones prejudiciales admi-nistrativas, corresponde a cada una de ellas, en elejercicio independiente de la potestad que les con-fiere el art. 117.3 CE, decidir si se han cumplido o nolos presupuestos de las pretensiones que ante ellasse ejerciten».

Es cierto que el Tribunal Constitucional se ha refe-rido en alguna sentencia, como antes se indicó, a laexistencia de vinculación entre órdenes jurisdicciona-les, pero viniendo ello referido a los casos en queexista un previo pronunciamiento del orden jurisdic-cional al que prioritariamente corresponde pronun-ciarse(16). Es en este marco en el que ha de enten-derse el artículo 42.5 de la LISOS, una norma decarácter procesal en cuya virtud “La declaración dehechos probados que contenga una sentencia firmedel orden jurisdiccional contencioso-administrativo,relativa a la existencia de infracción a la normativa deprevención de riesgos laborales, vinculará al orden so-cial de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo,en su caso, de la prestación económica del sistemade Seguridad Social”. La previsión contenida en esteprecepto, en cualquier caso, en la práctica devieneineficaz, pues, como se adelantó en el apartado ante-rior, lo normal es que la celeridad del proceso socialhaga que la decisión del orden social sobre el recargose produzca con anterioridad a la resolución del ordencontencioso-administrativo sobre las infracciones dela normas de prevención de riesgos(17). Por otro lado,la doctrina judicial social considera mayoritariamenteque del citado artículo no se infiere que el proceso la-boral deba suspenderse a la espera de que la resolu-ción del orden contencioso-administrativo sea firme,pues como afirma la sentencia del Tribunal Superiorde Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 4-7-2000(AS 2001, 3396), “Son cosas absolutamente distintasel que la sentencia firme, ya dictada, vincule al Juez

Laboral con la paralización de actuaciones hasta queaquélla se dicte. De haberlo querido así el legisladorsin duda habría introducido en el precepto examinadouna causa de suspensión automática en tanto se re-solviera el recurso contencioso-administrativo inter-puesto, conociendo, como no podía ser menos portratarse de un hecho notorio, que, dada la rapidez delprocedimiento laboral, en la gran mayoría de los casosla respuesta del orden social habrá de producirse en eltiempo con mucha anterioridad a la del orden conten-cioso. Lo que sin duda tuvo presente el legislador esque el objeto del procedimiento contencioso-adminis-trativo es resolver sobre la existencia o no de infrac-ciones en materia de Seguridad y que, precisamentepor ello y por basarse la imposición del recargo en laprevia existencia de tal infracción, la existencia delpronunciamiento judicial firme recaído en vía conten-cioso-administrativa (la competente para conocer dela existencia o no de infracción) vincula al orden socialexclusivamente en cuanto a los hechos declarado pro-bados, pero sin condicionar la actuación de tal orden ala previa existencia de sentencia firme”.

De este modo, y fuera de los supuestos en queexista una sentencia del orden contencioso-adminis-trativo anterior, el conocimiento prejudicial que efec-túe el orden jurisdiccional social sobre la vulneraciónde normas de prevención desplegará todos sus efec-tos, incluyendo la cosa juzgada, en relación con el re-cargo, con independencia de que la jurisdicción con-tencioso-administrativa alcance con posterioridad, alconocer de la impugnación de la resolución sanciona-dora, una conclusión diferente sobre la existencia deinfracción de las obligaciones preventivas. En estesentido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo hadeclarado recientemente, en la sentencia de 7-2-2005(RJ 4788, 2005), que la posterior sentencia de la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia que anuló la sanción a la empresa porfalta de medidas preventivas, no constituye un docu-mento decisivo (artículo 510.1º de la Ley de Enjuicia-miento Civil(18)) a efectos de amparar la revisión deuna sentencia firme, afirmándose que la divergenciaentre el principio de seguridad jurídica (y su efecto derespeto a la cosa juzgada) y el de justicia del caso con-creto no justifica el abrir una brecha profunda en elconcepto y significado del juicio de revisión, lo queatentaría nocivamente a instituciones básicas del or-denamiento jurídico procesal.

(16)“La cuestión prejudicial implica, pues, la necesidad de resolver incidentalmente, y a los solos efectosde decidir la cuestión planteada, un tema ‘litigioso’ por no haber sido objeto de resolución firme y defi-nitiva del órgano competente para ello” (STC 182/1994, F. 3).(17)Moreno González-Aller, I., “El recargo de prestaciones y sus efectos perturbadores de carácter proce-sal e indemnizatorio en los accidentes de trabajo”, Revista del Poder Judicial, n.º 75, Consejo General delPoder Judicial, 2004, p. 151.

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Por otro lado, si biende las sentencias delTribunal Supremo ante-riormente citadas quedeclararon la no sus-pensión del expedientede recargo por la exis-tencia de proceso penalno cabe deducir tam-bién la improcedenciade la suspensión en elcaso de pendencia delprocedimiento sancio-nador, los argumentosque en ellas se utilizanpara justificar la no sus-pensión sí que puedenser tenidos en cuentaen relación con este úl-timo. Si el proceso pe-nal no suspende el ex-pediente de recargoporque éste se apartade la sanción propia-mente dicha, pero sísuspende el procedi-miento sancionador, elresultado mediato esque el procedimientosancionador suspensopor el proceso penal notiene efecto alguno so-bre el expediente de re-cargo. Si se entendieraque el expediente derecargo es dependientedel procedimiento san-cionador, la consecuen-cia debería ser la de es-perar a que este últimofinalizara, si bien ello nopodría tener lugar hastaque se levantara la sus-pensión impuesta porel proceso penal, lo cual, en última instancia, supon-dría la dependencia del expediente de recargo del pro-ceso penal, algo que, como se expuso, el Tribunal Su-premo ha rechazado.

A tenor de cuanto se ha expuesto, parece, por tanto,que, en ausencia de mecanismos procesales que de-terminen otra actuación, y cabiendo, como se dijo, queel recargo pueda ser contemplado desde una perspec-

tiva jurídica distinta de la sancionadora, la conclusiónque aparece más fundada es la de que no existe razónque impida que el expediente de recargo se tramitepor el Instituto Nacional de la Seguridad Social con in-dependencia de la firmeza del acta de infracción y que,con posterioridad, la jurisdicción social conozca de laimpugnación de la resolución recaída en dicho expe-diente y resuelva con carácter prejudicial sobre la exis-tencia o no de infracción, con vinculación, en su caso,a los hechos probados que contenga una sentenciafirme del orden jurisdiccional contencioso-administra-tivo relativa a la existencia de infracción a la normativade prevención de riesgos laborales. Esta distinta pers-pectiva de “defensa social”, propugnando la radical se-paración entre el procedimiento sancionador por in-fracción de normas del orden social y el procedimientodel recargo de prestaciones ha sido admitida sin palia-tivos por nuestra jurisprudencia: “El incumplimientopor parte del empresario de sus obligaciones en mate-ria de seguridad en el trabajo constituye un requisitonecesario para la aplicación del recargo, pero sin quese requiera que haya dado lugar a la actuación de la Ad-ministración Laboral, de manera que cabe recargo deprestaciones sin responsabilidad administrativa, y vice-versa, no estando condicionada la decisión de la enti-dad gestora a la existencia de un previo pronuncia-miento firme en materia sancionadora. La imposicióndel recargo no exige la previa existencia ni firmeza deuna Resolución administrativa que declare la existenciade una infracción administrativa en la materia. Normal-mente el recargo correrá paralelo a la sanción adminis-trativa, sin que por ello quede afectado el principio de«non bis in idem», ya que el uno y la otra enjuician loshechos desde una diferente perspectiva de defensasocial, lo que permite el dictado de dos resolucionessobre unos mismos hechos por autoridades diferen-tes. Pero puede existir sanción por ilícito administrativosin que forzosamente deba imponerse el recargo, pre-cisamente por esa distinta perspectiva de defensa so-cial, como también no se puede desconocer que es po-sible imponerlo sin que previamente haya recaído lasanción por el ilícito administrativo laboral” [STSJ Cata-luña 23 noviembre 2005 (AS 2006, 344)].

4. Efectos de la falta deresolución del procedimientoen el plazo establecido

Otra importante cuestión que presenta problemasde interpretación es la determinación de los efectosque ha de producir la falta de resolución expresa en el

(18)“Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 1º Si después de pronunciada, se recobraren u ob-tuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiera podido disponer por fuerza mayor o por obrade la parte en cuyo favor se hubiere dictado”.

UNA CUESTIÓN QUE HAVENIDO PLANTEANDO

DIVERSAS DUDAS ENRELACIÓN CON LATRAMITACIÓN DELPROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO PARA LAIMPOSICIÓN DEL

RECARGO ES LA DEDETERMINAR SI RESULTA

NECESARIO ACORDAR LASUSPENSIÓN DEL

MISMO, TANTO EN LOSCASOS EN QUE EXISTE

UN PROCESO PENALSOBRE LOS HECHOSDETERMINANTES DEL

ACCIDENTE DETRABAJO… COMO EN

LOS SUPUESTOS EN QUETIENE LUGAR LA

IMPUGNACIÓN DEL ACTADE INFRACCIÓN

LEVANTADA POR LAINSPECCIÓN DE TRABAJO

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ANÁLISISANÁLISIS

plazo máximo establecido para la tramitación del pro-cedimiento.

Las Administraciones Públicas se encuentran obli-gadas a dictar resolución expresa y a notificarla, cual-quiera que haya sido la forma de iniciación del proce-dimiento, en el plazo máximo fijado por la normareguladora del correspondiente procedimiento (ar-tículo 42.1 y 2 de la LRJPAC). Tratándose de los pro-cedimientos de recargo, el RD 286/2003, de 7 demarzo, por el que se establece la duración de los pla-zos para la resolución de los procedimientos adminis-trativos para el reconocimiento de prestaciones enmateria de Seguridad Social, prevé un plazo de reso-lución y notificación de 135 días. Este plazo se corres-ponde con el previsto (con carácter general, no sólopara el recargo) en el artículo 6.1 del RD 1300/1995,de 21 de julio, y en el artículo 14 de la Orden de 18 deenero de 1996, que señalan que cuando la resoluciónno se dicte en dicho plazo podrá entenderse desesti-mada, pudiéndose interponer la reclamación previaprevista en el artículo 71 LPL.

Los efectos de la falta de resolución expresa (y sunotificación) en los procedimientos iniciados de oficio(como ocurre cuando el expediente de recargo se ini-cia a propuesta de la Inspección de Trabajo) se regu-lan en el artículo 44 de la LRJPAC, en cuya virtud:

● En el caso de procedimientos de los que pudieraderivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitu-ción de derechos u otras situaciones jurídicas indivi-dualizadas, los interesados que hubieren comparecidopodrán entender desestimadas sus pretensiones porsilencio administrativo.

● En los procedimientos en que la Administraciónejercite potestades sancionadoras o, en general, deintervención, susceptibles de producir efectos desfa-vorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

En el caso del recargo, los efectos señalados van adepender de la naturaleza que se atribuya al mismo,puesto que si se considera desde la perspectiva delderecho que adquiere el beneficiario, el efecto serásimplemente el de entender desestimada su preten-sión por silencio, mientras que si se considera quetiene carácter sancionador el efecto será el de la ca-ducidad del procedimiento. En el primer caso, el tra-bajador accidentado o sus causahabientes podrán pre-sentar la correspondiente demanda ante el Juzgadode lo Social, mediando la interposición de reclamaciónprevia (art. 71 LPL). En el segundo caso, tal como dis-

pone el artículo 44.2 LRJPAC, tendrá lugar el archivode las actuaciones, con los efectos previstos en el ar-tículo 92 LRJPAC, conforme al cual la caducidad noproducirá por sí sola la prescripción de las accionesdel particular o de la Administración, si bien los proce-dimientos caducados no interrumpirán el plazo deprescripción. Ello remite a la problemática que suscitala aplicación de la prescripción a la acción para la im-posición del recargo, que se tratará más adelante, sibien sí cabe apuntar que no es infrecuente en la prác-tica que, habiéndose paralizado el expediente de re-cargo hasta que exista resolución definitiva sobre lainfracción, haya transcurrido un período de tiempoprolongado que, en caso de declaración de caducidaddel procedimiento, puede haber dado lugar a la pres-cripción.

La cuestión expuesta ha sido objeto de numerosospronunciamientos de distintas Salas de lo Social deTribunales Superiores de Justicia, si bien no lo ha sidode manera uniforme, pudiendo encontrarse senten-cias que sostienen ambas interpretaciones.

Los argumentos a favor de la caducidad se recogen,entre otras, en la sentencia del TSJ de Andalucía (Se-villa) de 24-6-2005(19), afirmándose que, constatadoque había transcurrido en exceso el plazo para dictar laresolución “dada la naturaleza sancionadora del re-cargo y en todo caso que del expediente se puedenderivar efectos desfavorables para el interesado, estoes la empresa que, no olvidemos, es la que recurre laresolución administrativa, ha de aplicarse dicha normay por tanto ha de entenderse afectado el expedientepor la caducidad, sin que pueda entenderse interrum-pido por actuaciones administrativas o de parte,puesto que ninguna se prevé legalmente, lo que esestrictamente necesario toda vez que la caducidad, adiferencia de la prescripción no es susceptible de in-terrupción o suspensión y además, en este caso ni si-quiera puede imputarse a la interesada recurrente quesu actuación haya propiciado la paralización del expe-diente”.

En sentido contrario se pronuncian otros Tribunales,como el Superior de Canarias (Las Palmas) en senten-cia de 30-3-2005 (AS 2005, 829)(20), que entiende queno es de aplicación el artículo 44 LRJPAC porque el re-cargo es una institución “donde prima la naturalezaprestacional de la misma, aunque tenga un aspectosancionador, al imponer dicho recargo al empresarioinfractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que enningún caso le son de aplicación las normas regulado-ras de los expedientes sancionadores”. Abundando

(19)También SSTSJ La Rioja de 30-12-2005 (AS 2005, 3793) y Andalucía (Málaga) de 28-4-2005 (JUR 2005,143046).(20)También SSTSJ País Vasco de 25-2-2003 (JUR 2003, 67617) y Madrid de 29-11-2005 (AS 2005, 469).

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en ello, la STSJ de Ara-gón de 18-4-2005 (AS2005, 1497) declara quela tardía resolución delINSS no puede tener elefecto previsto en el ar-tículo 63.3 de la Ley30/1992, “y menos elde la nulidad de la reso-lución, y más cuando seconsidera que el pro-pio artículo 6 del RD1300/95 o el art. 14 de laOM de 18-1-96 estable-cen como único efectode la superación delplazo de 135 días que seentenderá denegada lasolicitud y «el intere-sado podrá ejercitar lasacciones que le confiereel artículo 71 de la LPL»,esto es, la reclamación previa a la demanda judicial.Lo que significa que el efecto de la falta de Resoluciónen plazo, únicamente es el de considerar desestimadala petición de imposición del recargo de prestaciones,de manera que el interesado puede iniciar ya la vía ju-risdiccional”.

Esta diferencia de posiciones entre distintos Tribu-nales Superiores de Justicia ha provocado la interpo-sición de diversos recursos para la unificación de doc-trina, que actualmente se encuentran en trámite antela Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de modoque cabe esperar que pronto se pueda disponer dedoctrina unificada sobre esta importante cuestiónque, sin duda, contribuirá a delimitar los perfiles deesta institución. En espera de que se produzca esaunificación cabría simplemente apuntar que, como yase indicó, el Tribunal Supremo, al resolver sobre lasuspensión del expediente de recargo en caso deconcurrencia con proceso penal, declaró que el proce-dimiento de imposición del recargo por falta de medi-das de seguridad no tiene la consideración de proce-dimiento sancionador.

La respuesta que se dé a esta cuestión, por otrolado, ha de tener una evidente repercusión sobre lasuspensión de la tramitación del expediente de re-

cargo. Si ésta ha tenido lugar y se espera hasta la fir-meza del acta de infracción, esa paralización puedeproducir, de entenderse producida la caducidad, queno se haya interrumpido la prescripción y que hayatranscurrido el plazo para la prescripción de la acciónpara la imposición del recargo. Esta razón es adicionala las anteriormente expuestas sobre la improcedenciade la suspensión, en cuanto que una tramitación norespetuosa con los plazos establecidos puede aca-rrear graves consecuencias para el beneficiario posi-ble del recargo, que puede perder el derecho al incre-mento de las prestaciones(21).

5. Prescripción del plazo para lareclamación del recargo deprestaciones

Una última cuestión controvertida es la que se re-fiere al plazo para instar la reclamación de su abono, ala determinación de su dies a quo y a la posible inte-rrupción de dicho plazo(22).

A) PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

La jurisprudencia ha oscilado en torno a dos grandestesis, coherentes cada una de las cuales con la natu-raleza sancionadora o indemnizatoria del recargo deprestaciones.

a) Cinco años

La jurisprudencia sostiene mayoritariamente que laprescripción aplicable a la reclamación no es la del añodel artículo 59 ET sino la general de cinco años pre-vista para las prestaciones de la Seguridad Social[SSTS de 30-9-1997 (RJ 1997, 6853), 17-2-1999 (RJ1999, 2598), 21-2-2002 (RJ 2002, 4539) y 22-3-2002(RJ 2002, 5995)]. En la jurisprudencia menor mantie-nen este mismo criterio, entre otras muchas, lasSSTSJ País Vasco de 18-10-2005 (AS 2006, 478), 28-9-2004 (AS 2004, 2585) y 13-7-2004 (AS 2004, 3736),así como las STSJ Castilla-La Mancha de 28-03-2005(AS 2005, 669) y Murcia de 24-05-2004 (JUR 2004,189158). El fundamento de esta tesis se encuentra enque “el recargo de prestaciones (…) es (…) materiade seguridad social, relacionada con un recargo por-centual de las prestaciones (…) por lo tanto (…) no es-tamos propiamente ante una cuestión entendida

(21)O para la Entidad gestora, cabiendo la posibilidad de que los beneficiarios posibles del recargo ejer-cieran “las acciones oportunas contra la Gestora por la lentitud en la tramitación del expediente que hadesembocado en que la acción no pueda ejercitarse por haber transcurrido con creces el plazo de pres-cripción de cinco años”, STSJ Cataluña de 12-9-2001 (AS 2001, 4129).(22)Debe advertirse que el artículo 92.3 de la LRJPAC ofrece un tratamiento independiente de la caduci-dad del procedimiento y de la prescripción para el ejercicio de la acción de reclamación del recargo al dis-poner que “la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Ad-ministración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”.

OTRA IMPORTANTECUESTIÓN QUE PRESENTAPROBLEMAS DEINTERPRETACIÓN ES LADETERMINACIÓN DE LOSEFECTOS QUE HA DEPRODUCIR LA FALTA DERESOLUCIÓN EXPRESA ENEL PLAZO MÁXIMOESTABLECIDO PARA LATRAMITACIÓN DELPROCEDIMIENTO

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como una infracción” [STSJ Castilla La-Mancha 29-03-2005 (JUR 2005, 100118)]. En este mismo sentido, seha razonado que el plazo de un año del artículo 59.1del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a la pres-cripción de acciones derivadas del contrato de trabajoque no tuviesen señalado un plazo especial. Sin em-bargo, el artículo 43.1 de la LGSS establece un plazode cinco años, contados desde el día siguiente a aquelen que tenga lugar el hecho causante de la prestaciónde que se trate, y es éste el plazo aplicable al recargode prestaciones, que “no sólo tiene un carácter san-cionador, sino también indemnizatorio, lo cual no estáexento de crítica, pero, en todo caso, la incorrecta ac-tuación del empresario principal puede convertirle eninfractor” [STSJ Murcia 20-12-2004 (JUR 2005,82772)].

b) Un año

Excepcionalmente, en algún momento se ha soste-nido que “La prescripción del ejercicio de la acciónpara reclamar el recargo es de un año (art. 59.1 ET)”[STS 6-05-1999 (RJ 1999, 4708)], asumiendo implíci-tamente el carácter sancionador del recargo, que lo di-ferencia netamente de las prestaciones de la Seguri-dad Social, aunque se fusione con ellas.

B) DIES A QUO

Los Tribunales coinciden en señalar que el dies aquo para solicitar el recargo de prestaciones ha de serel del hecho determinante de las prestaciones, es de-cir, el del momento del accidente y no el del reconoci-miento de la prestación, ya que “su valoración y gra-duación dependen del hecho en sí, de la posibleinfracción en ese momento, no de las consecuenciasprestacionales del accidente” [STSJ Comunidad Va-lenciana de 16-2-2004 (AS 2004, 3536)].

La STSJ de Castilla-La Mancha de 13-10-2005 (AS2005, 2822) admite como dies a quo general el mo-mento “desde que la acción pudo ejercitarse, con-forme al artículo 43.1 de la LGSS”, tomando comobase las SSTS de 12-12-1997 (RJ 1997, 9168) y 10-12-1998 (RJ 1998, 10501). Si es a partir del accidentecuando comienza el cómputo del plazo para la solici-tud de las prestaciones, ha de ser el mismo hecho elque marque el inicio para la reclamación del recargo,toda vez que éste es un complemento de las mismas[SSTS de 1-2-2000 (RJ 2000, 1069), 7-2-2000 (RJ

2000, 2035), 14-3-2000 (RJ 2000, 2857), 20-7-2000(RJ 2000, 6637), 21-9-2000 (RJ 2000, 8212) y 30-9-2003 (RJ 2003, 7452). Dicho en otros términos,“Cuando la Ley habla de reconocimiento de las pres-taciones se está refiriendo a la constatación oficial porparte de la oportuna Entidad Gestora de la concurren-cia de los presupuesto que se exigen para tener dere-cho a una prestación, así como a cuantos aspectos ju-rídicos lleva implícito ese reconocimiento, lo cualafecta no sólo a los parámetros económicos de laprestación (base reguladora, fecha de efectos, etc.)sino también a la imputación de responsabilidades odeterminación de sujeto que debe hacer cargo de laprestación” [SSTSJ País Vasco 17-12-2002 (JUR2003, 133847) y 13-07-2004 (AS 2004, 3736)].

En contra de este criterio, las SSTS de 6-5-1999 (RJ1999, 4708), 22-3-2002 (RJ 2002, 5995) y 20-4-2004(RJ 2004, 3695) han mantenido que tal dies ha de serel de la resolución firme (administrativa o judicial) quereconozca las prestaciones objeto del recargo. Así,como se afirma en las sentencias citadas, “la acciónno se puede considerar nacida antes de que se dic-tase la sentencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia, pues sólo hasta ese momento sesupo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelasque el actor padece a consecuencia del accidente deautos”. En otras palabras, el plazo debe comenzar acomputar en el momento en que “queda fijado eldaño de manera definitiva” [STSJ del País Vasco de24-7-2001 (AS 2001, 4434). En el mismo sentido,puede verse la STSJ Castilla-La Mancha de 14-07-2005 (AS 2005, 2230)(23), que aclara que “ello es asíincluso en el caso de enfermedades progresivas y deque se produzca un agravamiento significativo del es-tado físico del trabajador (…) ya que lo contrario con-llevaría que, tratándose de una enfermedad progre-siva, a medida que se vaya produciendo unaagravación surgiera una nueva acción, manteniéndoseviva la posibilidad de accionar por el nuevo perjuiciohasta el fallecimiento, e incluso, producido éste yacreditado que trae causa de la enfermedad, nadaafectaría a accionar por los perjuicios derivados delmismo”. La STSJ Andalucía (Granada) 15-12-2003(JUR 2004, 37292) admite, por su parte, que la fechasea la de la resolución administrativa por la que se re-conocen las prestaciones, sin necesidad de que seafirme.

(23)Según el tenor literal de esta sentencia, “la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripciónde todas las acciones, según dispone el antedicho artículo 1968 del Código Civil, se inicia desde el mo-mento en que pudieron ser ejercitadas y, en supuestos como el presente, es a partir del momento en quese ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conocecuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir tanto en su capacidad de gananciacomo en su patrimonio biológico y por tanto debe ser el momento del conocimiento de esta resolución(y no el del parte de alta médica u otro similar) el punto de partida para el ejercicio de la acción de recla-mación de daños y perjuicios”.

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En fin, se ha defendido como dies adecuado el de lafecha del Acta de Infracción, cuando declare que lacausa del accidente fue el incumplimiento de las me-didas de seguridad, pues hasta ese momento no pue-den considerarse determinadas las bases fácticas ne-cesarias para ejercitar la pretensión jurídica [STSJCastilla-La Mancha de 28-03-2005 (AS 2005, 669)].

Un problema importante surge cuando, como con-secuencia del agravamiento del estado de salud deltrabajador accidentado, se generan prestaciones dis-tintas a favor del mismo o, en caso de fallecimiento, afavor de familiares que, en el momento en que ocurrióel accidente, no pudieron preverse. La ya citada STSJde País Vasco de 13-07-2004 (AS 2004, 3736), en-tiende que la resolución administrativa por la que seacuerda imponer el recargo afecta a todas las presta-ciones devengadas: “La declaración del recargo esúnica y afecta a todas las prestaciones derivadas delaccidente, del mismo modo que la determinación delorigen atribuible a una situación (origen común o pro-fesional) alcanza a todas las prestaciones derivadas dela misma contingencia que se van produciendo deforma escalonada”. De aquí se desprende la vincula-ción del recargo con cada concreta prestación, demodo que el plazo de prescripción comienza a contaren el momento del hecho causante que dé lugar, encada caso, a su devengo, sin que deba fijarse el dies aquo en la fecha del accidente en todo caso. Así lo haentendido nuestro Tribunal Supremo que, en unifica-ción de doctrina, ha establecido lo siguiente: “Si el or-den jurídico vulnerado fuera el único en resarcirse, co-nocidas como son las pautas que originan la infraccióndesde el momento de producirse el accidente, seríarazonable no trasladar el dies a quo para el cómputode la prescripción a otra fecha que no fuera la del ac-cidente. Pero tan especial naturaleza como la que po-see el recargo de prestaciones por falta de medidasde seguridad, cuyo beneficiario es el perjudicado porel dagnum y sus causahabientes, requiere alteraraquella base de compromiso indemnizatorio amoldán-dolo a los objetos que le servirán de medida, es decir,a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejo-rada”(24).

A nuestro juicio, y en un plano de lege ferenda, estacuestión debería resolverse de un modo distinto, en el

sentido de imputar responsabilidad a la empresa porla prestación (o, en su caso, prestaciones) directa-mente derivada del accidente de trabajo causado porla omisión de las medidas de seguridad y salud exigi-bles, de modo que, avanzado el tiempo –siendo el fun-damento un puro criterio de seguridad jurídica– nopuedan imputarse ulteriores responsabilidades vincu-ladas a la institución del recargo, sin perjuicio de la po-sibilidad siempre abierta, de reclamar los daños y per-juicios que procedan.

C) INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

El art. 43.2 de la LGSS establece que “La prescrip-ción se interrumpirá por las causas ordinarias del artí-culo 1973 del Código Civil y, además, por la reclama-ción ante la Administración de la Seguridad Social, asícomo en virtud de expediente que tramite la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social en relación con elcaso de que se trate”. El apartado 3 del mismo pre-cepto dispone: “En el supuesto de que se entable ac-ción judicial contra un presunto culpable, criminal o ci-vilmente, la prescripción quedará en suspensomientras aquélla se trámite, volviendo a contarse elplazo desde la fecha en que se notifique el auto de so-breseimiento o desde que la sentencia adquiera fir-meza»(25).

El Tribunal Supremo ha mantenido implícitamenteque el recargo, a estos efectos, no puede identificarsecon las prestaciones de la Seguridad Social, de modoque la orden de paralización del procedimiento de re-clamación de recargo afecta exclusivamente al proce-dimiento sancionador, y puesto que el procedimientode imposición de recargo no tiene tal consideración,no procede la paralización del expediente administra-tivo para la imposición de recargo aunque esté trami-tándose un procedimiento penal [STS de 17-5-2004(RJ 2004, 4366)]. Este mismo criterio ha sido seguido,entre otras, por la STSJ Castilla-La Mancha de 28-03-2005 (AS 2005, 669), que concluye, con apoyo adicio-nal en el artículo 86.1 de la LPL, que “la tramitacióndel expediente administrativo de recargo de presta-ciones por incumplimiento de medidas de seguridadno interrumpe el plazo de prescripción de la acción dereclamación de dicho recargo”. ●

(24)STS de 2-2-2006 (Rec. n.º 4100/2004).(25)Un supuesto de aplicación de este precepto puede verse en la STSJ de Cataluña de 7-05-2004 (JUR2004, 194024).

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ANÁLISISANÁLISIS

PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE UNA

INCAPACIDAD PERMANENTE. ESPECIAL REFERENCIA AL

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y A LA PRUEBA

Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja

Miguel AZAGRA SOLANO

I. Introducción

El objeto del presente trabajo, dada su reducida ex-tensión, no es tanto abordar toda la problemática quepueda plantearse en relación con el procedimiento aseguir en la declaración de una incapacidad perma-nente de las reguladas en la Ley General de la Seguri-dad Social, cuanto reflejar aquellas cuestiones conflic-tivas que, con una directa repercusión en el ámbitoprocesal laboral, se suscitan en la tramitación de unasolicitud referida a la declaración de un grado invali-dante.

No es por tanto objeto de este estudio efectuar unanálisis exhaustivo de todos los aspectos controverti-dos que puedan surgir en la vía administrativa o en elámbito propio de la Jurisdicción con motivo del reco-nocimiento de una incapacidad permanente, sino úni-

camente apuntar aquellas cuestiones que con espe-cial significación se plantean como consecuencia de lainterrelación entre un procedimiento administrativoprevio y un procedimiento judicial posterior al cualdebe acudirse si el planteamiento de la solicitud en lavía administrativa es rechazado.

La sucesión de procedimientos mencionada no seefectúa sin una actividad anterior a la estrictamente ju-dicial pero con repercusión directa sobre ella, como esla Reclamación Previa regulada en los artículos 69 a73 de la Ley de Procedimiento Laboral; y en el desa-rrollo del proceso judicial posterior cobra especial im-portancia la fase de prueba mediante la cual se intentallevar al convencimiento del juzgador la realidad deuna situación compatible con el grado de incapacidadsolicitado, siendo estas cuestiones objeto de un es-pecial análisis en este trabajo.

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II. Procedimiento administrativopara el reconocimiento de laincapacidad permanente

1. CONCEPTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad So-cial en su apartado primero define la invalidez perma-nente como “la situación del trabajador que, despuésde haber estado sometido al tratamiento prescrito yde haber sido dado de alta médicamente, presenta re-ducciones anatómicas o funcionales graves, suscepti-bles de determinación objetiva y previsiblemente defi-nitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.No obstará a tal calificación la posibilidad de recupera-ción de la capacidad laboral del inválido, si dicha posi-bilidad se estima médicamente como incierta o alargo plazo”.

Tres son, por tanto, las notas características que de-finen el concepto legal de la incapacidad permanente:1) Que las reducciones anatómicas o funcionales seanobjetivables (“susceptibles de determinación obje-tiva”), es decir, que se puedan constatar médica-mente de forma indudable, no basándose en la meramanifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean“previsiblemente definitivas”, esto es, incurables,irreversibles; siendo suficiente una previsión seria deirreversibilidad para fijar el concepto de invalidez per-manente, ya que, al no ser la Medicina una cienciaexacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difí-cil la absoluta certeza del pronóstico, que no puedeemitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, elprecepto que se comenta añade que “no obstará a talcalificación la posibilidad de recuperación de la capaci-dad laboral del inválido si dicha posibilidad se estimamédicamente como incierta o a largo plazo”. Y por esotambién el artículo 143.2.a) del mismo Texto Refun-dido prevé la posibilidad de revisión de las declaracio-nes de incapacidad permanente por “mejoría”. Y 3)que las reducciones sean graves desde la perspectivade su incidencia laboral, hasta el punto de “que dismi-nuyan o anulen su capacidad laboral” en una escalagradual que va desde el mínimo de un 33% de dismi-nución en su rendimiento normal para su profesión ha-bitual –incapacidad permanente parcial–, o la que im-pide la realización de todas o las fundamentales tareasde la misma –incapacidad permanente total–, hasta laabolición de la capacidad del rendimiento normal paracualquier profesión u oficio que el mercado laboral pu-diera ofrecer –incapacidad permanente absoluta–.

2. CALIFICACION DE LA INCAPACIDAD

PERMANENTE

El artículo 143 del Texto Refundido de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social, artículo redactado conformea las previsiones contenidas en la Ley 42/1994, de 30

de diciembre, de medi-das Fiscales, Adminis-trativas y de Orden So-cial, atribuye al InstitutoNacional de la Seguri-dad Social, en todas lasfases del procedi-miento y a través de losórganos que reglamen-tariamente se establez-can, la competenciapara declarar la situa-ción de invalidez perma-nente a los efectos delreconocimiento de lasprestaciones económi-cas a las cuales se re-fiere la norma.

Mediante el Real De-creto 1300/1995, de 21de julio, se procedió aunificar, en el ámbito deresponsabilidad del Ins-tituto Nacional de la Se-guridad Social, el con-junto de competenciasque en materia de inva-

lidez permanente se venía desarrollando por diversosorganismos, estableciéndose los órganos que en elfuturo deberían desarrollar las tareas de calificación deincapacidades, y fijando las reglas de procedimientoaplicables a este respecto.

Pues bien, el Instituto Nacional de la Seguridad So-cial forma parte de la Administración General del Es-tado, resultando serle de aplicación a este respecto elcontenido de la Ley 6/1997, de 14 de abril, en dondese regula la organización y funcionamiento de la Ad-ministración General de Estado. Según la DisposiciónAdicional sexta de la norma mencionada “A las Enti-dades Gestoras y la Tesorería General de la SeguridadSocial les serán de aplicación las previsiones de estaLey, relativas a los Organismos autónomos...”.

Por su parte el artículo 1.º del Real Decreto2583/1996, de 13 de diciembre, por el que se regula laestructura orgánica y las funciones del Instituto Nacio-nal de la Seguridad Social, encomienda a esta Entidadla gestión y la administración de las prestaciones eco-nómicas del Sistema de la Seguridad Social, atribu-yéndole de forma específica entre otras funciones, elreconocimiento y control del derecho a las prestacio-nes económicas del Sistema de la Seguridad Social ensu modalidad contributiva.

Así pues, al Instituto Nacional de la Seguridad Socialen cuanto parte integrante de la administración del Es-tado, le es de aplicación las disposiciones contenidas

DEBE RECONOCERSE ALINSTITUTO NACIONAL DELA SEGURIDAD SOCIAL LACOMPETENCIA ÚNICA Y

EN TODAS LAS FASES DELPROCEDIMIENTO PARA LA

DECLARACIÓN DE LAINCAPACIDADPERMANENTE

(EXCEPCIÓN HECHA DELA COMPETENCIA

ATRIBUIDA AL INSTITUTOSOCIAL DE LA MARINA

EN EL ÁMBITO DELRÉGIMEN ESPECIAL

DEL MAR)

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ANÁLISISANÁLISIS

en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común, remisión a estanorma que la propia Ley General de la Seguridad So-cial efectúa en su Disposición Adicional vigesimo-quinta al establecer que la tramitación de las presta-ciones y demás actos en materia de Seguridad Social,incluida la prestación por desempleo, que no tengancarácter recaudatorio o sancionador se ajustará a lodispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administra-tivo Común, con las especialidades en ella previstasen cuanto a impugnación y revisión de oficio, asícomo con las establecidas en la referida disposiciónadicional o en otras disposiciones que resulten ser deaplicación.

Teniendo en cuenta el contenido de la normativa ex-puesta debe reconocerse al Instituto Nacional de laSeguridad Social la competencia única y en todas lasfases del procedimiento para la declaración de la inca-pacidad permanente (excepción hecha de la compe-tencia atribuida al Instituto Social de la Marina en elámbito del Régimen Especial del Mar), competenciaque debe actualizar a través de los trámites conteni-dos en el Real Decreto 1300/1995, norma que atri-buye a la Entidad Gestora, entre otras, la competenciapara evaluar, calificar y revisar la incapacidad, asícomo la competencia para reconocer el derecho a lasprestaciones contributivas de la Seguridad Social porinvalidez permanente en sus distintos grados, la dedeterminar las contingencias causantes de la misma yla responsabilidad en orden al pago de la prestación.

Ahora bien, como más arriba hemos apuntado, elprocedimiento administrativo para la declaración deuna incapacidad permanente, además del someti-miento a la norma contenida en el Real Decreto1300/1995, debe someterse al contenido de lo esta-blecido en la Ley 30/1992, y en concreto al contenidode lo dispuesto en su Título VI regulador de las dispo-siciones generales sobre los procedimientos adminis-trativos, preceptos de aplicación a las administracio-nes públicas de la que forma parte la Entidad Gestora,y en donde se distingue una fase de iniciación del pro-cedimiento, una fase de ordenación del mismo, otrade instrucción y una última fase de finalización.

La existencia de un procedimiento administrativocomún de carácter troncal como es el contempladoen la Ley 30/1992, no excluye la presencia de otrosprocedimientos administrativos especializados comopuede ser el contemplado en el Real Decreto1300/1995, el cual en sus aspectos esenciales deberásometerse a los postulados contenidos en la disposi-ción común como así recoge la Disposición Adicionaltercera de la primera Ley mencionada al establecer unplazo concreto para adecuar de forma reglamentaria

las normas reguladoras de los distintos procedimien-tos administrativos al contenido de la Ley 30/1992.

3. INICIACIÓN, INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN

DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento para evaluar la incapacidad en or-den al reconocimiento del derecho al percibo de lascorrespondientes prestaciones económicas puede ini-ciarse de oficio, a instancia del trabajador interesado ode su representante legal, a instancia de las Mutuasde Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-nales de la Seguridad Social o a instancia de las em-presas colaboradoras en aquellos asuntos que lesafecten directamente. El procedimiento, cuando seinicia de oficio, puede derivarse de la propia iniciativade la Entidad Gestora, de la petición razonada de laInspección de trabajo y Seguridad Social, de la peti-ción también razonada del Servicio de Salud al que lecorresponda gestionar la asistencia sanitaria de la Se-guridad Social y puede derivarse también de las pro-pias disposiciones legales, toda vez que el artículo131 bis, 2 de la Ley General de la Seguridad Social es-tablece el necesario examen del estado del incapaci-tado a efectos de su calificación en el grado de invali-dez permanente que corresponda si la situación deincapacidad temporal se extingue por el transcursodel plazo máximo fijado en el artículo 128 de la Ley.

El procedimiento para evaluar la incapacidad seráimpulsado de oficio y deberá adecuarse a las normasgenerales del procedimiento común y a las disposicio-nes de desarrollo del Real Decreto 1300/1995. Estaprevisión contenida en el artículo 4 del Real Decreto1300/1995, se recoge igualmente en el artículo 74 dela Ley 30/1992 al establecer que el procedimiento, so-metido al criterio de celeridad, se impulsará de oficioen todos sus trámites.

La instrucción de los procedimientos para la evalua-ción de la incapacidad, una vez que éstos se han ini-ciado, se caracteriza por la realización de oficio porparte de la Entidad Gestora de todos aquellos actosnecesarios para la determinación, conocimiento ycomprobación de los datos en virtud de los cualesdebe pronunciarse la ulterior resolución, sin perjuiciodel derecho de los interesados de proponer aquellasactuaciones que requieran su intervención o constitu-yan trámites legal o reglamentariamente estableci-dos. Esta previsión legal recogida en el artículo 78 dela Ley 30/1992, se completa con el contenido del artí-culo 5 del Real Decreto 1300/1995 en donde se esta-blecen los actos e informes que con el carácter depreceptivos son exigidos en la instrucción del expe-diente administrativo.

Los informes preceptivos exigidos son: el parte delalta médica de asistencia sanitaria, el historial clínicoremitido por el Servicio de Salud o en su caso por la

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Mutua correspondiente o empresa colaboradora pre-vio consentimiento del interesado, o en su defecto in-forme de la Inspección Médica de dicho Servicio deSalud. A ello hay que añadir la aportación de un in-forme de antecedentes profesionales y los informesde alta y de cotización que condicionan el acceso alderecho.

Junto con los referidos documentos, la fase de ins-trucción requiere la formulación del dictamen pro-puesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapa-cidades que a su vez estará acompañado por eldenominado informe médico de síntesis. En el men-cionado dictamen propuesta actúa como ponente unFacultativo Médico dependiente del Instituto Nacionalde la Seguridad Social que debe ser auxiliado por elpersonal facultativo y técnico que precise pertene-ciente éste a la Dirección Provincial del mencionadoInstituto. La redacción del dictamen exige por lo tantoel análisis detenido de los informes a los que hemoshecho referencia anteriormente, y si no resulta posi-ble la aportación de los informes mencionados o lascaracterísticas clínicas del trabajador lo aconsejan, laEntidad Gestora puede solicitar la emisión de otros in-formes y la práctica de pruebas y exploraciones com-plementarias, previo acuerdo con los centros e insti-tuciones sanitarias de la Seguridad Social u otroscentros sanitarios.

Así pues, es función del Equipo de Valoración de In-capacidades examinar la situación de incapacidad deltrabajador y formular el dictamen propuesta, de carác-ter preceptivo aunque no de carácter vinculante, a laDirección Provincial del Instituto Nacional de la Segu-ridad Social, dictamen que abarca las materias relati-vas a la calificación del grado invalidante, valorando silas reducciones anatómicas o funcionales objetivadasdisminuyen o anulan la capacidad laboral del trabaja-dor afectado, estableciendo, si es el caso, la prórrogadel período de incapacidad temporal y de observaciónmédica, determinando el carácter común o profesio-nal de la contingencia actualizadora de la situación in-validante, recogiendo un plazo para la revisión delgrado propuesto, o estableciendo el carácter perma-nente pero no invalidante de los menoscabos recono-cidos.

Tal y como recoge el artículo 5.1.c del Real Decreto1300/1995, una vez emitido el Dictamen Propuesta seconcederá audiencia a los interesados para que ale-guen cuanto estimen conveniente. Este trámite, regu-lado además en los artículos 11 y 12 de la Orden de 18de enero de 1996 por la que se aplica y desarrolla elReal Decreto 1300/1995, se concreta en la disposi-ción, por parte del interesado, de un plazo de diez díaspara formular alegaciones y para poder presentar to-dos aquellos documentos que estime convenientes ycuando en este trámite de audiencia el interesado pre-

sente documentos uotras pruebas que resul-ten ser contradictorioscon lo establecido en elDictamen Propuestaemitido por el Equipo deValoración de Incapacida-des, se procederá a unnuevo examen de lo yaactuado requiriendo alEquipo de Valoración, siasí fuera preciso, la ela-boración de un dictamencomplementario al emi-tido con anterioridad.

Tras las fases de inicia-ción y de instrucción delProcedimiento, la normacontempla la fase de ter-minación del mismo. Se-gún se recoge en el artí-culo 6 del Real Decreto1330/1995, así como enlos artículos 13 y 14 de laOrden de 18 de enero de1996, los Directores Pro-vinciales del Instituto Na-cional de la SeguridadSocial deben dictar reso-lución expresa en todoslos procedimientos inco-

ados, sin encontrarse vinculados a las peticiones delos interesados, lo que posibilita el reconocimiento delgrado de invalidez que corresponda a la situación real-mente objetivada con independencia de la concretasolicitud realizada. La situación real del interesadoserá pues la determinante de la resolución dictada envía administrativa que podrá coincidir o no con la peti-ción efectuada, pudiéndose por ello reconocer presta-ciones superiores o inferiores a las derivadas de la pe-tición inicial.

Las resoluciones administrativas correspondientesa este tipo de procedimientos son inmediatamenteejecutivas, y en el supuesto de que se reconozca undeterminado grado de incapacidad permanente debehacerse constar el plazo a partir del cual se podrá ins-tar la revisión por agravación o mejoría.

El plazo máximo para resolver el procedimiento esde ciento treinta y cinco días, que deben ser compu-tados a partir de la fecha del acuerdo de iniciación enel caso de los procedimientos iniciados de oficio, odesde la fecha de recepción de la solicitud en la Di-rección Provincial del Instituto Nacional de la Seguri-dad Social en los demás casos.

Si la resolución no se dicta en el plazo mencionado,

ES FUNCIÓN DELEQUIPO DE

VALORACIÓN DEINCAPACIDADES

EXAMINAR LASITUACIÓN DE

INCAPACIDAD DELTRABAJADOR Y

FORMULAR EL DICTAMENPROPUESTA, DE

CARÁCTER PRECEPTIVOAUNQUE NO DE

CARÁCTER VINCULANTE,A LA DIRECCIÓNPROVINCIAL DEL

INSTITUTO NACIONALDE LA SEGURIDAD

SOCIAL

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ANÁLISISANÁLISIS

la petición se entiende denegada por silencio adminis-trativo, posibilitándose de este modo el acceso a la víajudicial mediante las acciones que a tal efecto con-cede al interesado el artículo 71 de la Ley de Procedi-miento Laboral.

4. CONEXIÓN ENTRE EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y EL JUDICIAL

Si el administrado al cual se refiere la resolución dic-tada en el expediente administrativo no estuviera con-forme con la decisión adoptada por la Entidad Ges-tora, puede proceder a su impugnación, impugnaciónrespecto de la cual debe abandonarse el sistema derecursos establecidos en la Ley 30/1992, para acogerel trámite preprocesal de la Reclamación Previa.

El artículo 120 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común establece que la reclamación en víaadministrativa es requisito previo al ejercicio de accio-nes fundadas en derecho privado o laboral contra cual-quier Administración Pública. Esta reclamación debetramitarse y resolverse por las normas contenidas enla propia Ley 30/1992 y por aquéllas que, en cadacaso, sean de aplicación, y, según la Disposición Adi-cional sexta de la mencionada norma, la impugnaciónde los actos de la Seguridad Social y desempleo, enlos términos previstos en el artículo 2 del Texto Arti-culado de la Ley de Procedimiento Laboral, así comosu revisión de oficio, se regirán por lo dispuesto enesta ley.

Así pues, tras la resolución inicial dictada en vía ad-ministrativa, cabe al administrado obtener una se-gunda resolución como respuesta a la reclamaciónprevia que con carácter preceptivo debe plantearse sise pretende acudir a la vía judicial, no pudiendo con-fundirse ambas. La primera resolución, de dictadoobligado para la administración, da respuesta a la peti-ción inicialmente formulada poniendo fin al expe-diente iniciado como consecuencia de aquélla, y la se-gunda, de obligado planteamiento si se pretendeacceder a la vía judicial, da respuesta a la impugnaciónformulada por el interesado ante la propia adminis-tración para posibilitar una revisión de su actuaciónprevia.

La interposición de la reclamación previa no suponepor tanto la presencia de un doble trámite administra-tivo respecto de una misma resolución ya que, aun-que existen dos acuerdos administrativos, ni su natu-raleza ni el alcance de sus efectos es similar.

a) Finalidad de la Reclamación Previa

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sen-tencia de 18 de marzo de 1997, dictada en Recurso deCasación para la Unificación de la Doctrina, manifestó

el deber de establecer la compatibilidad de la exigen-cia de trámites previos al proceso, como son los deconciliación o reclamación previa, con el derecho a latutela judicial efectiva. De forma semejante se ha pro-nunciado el Tribunal Constitucional en sentencias ta-les como la 60/1989, 162/1989 y 217/1991. Esta ase-veración se fundamenta, de un lado, en el hecho deque los trámites previos mencionados, y por tanto lareclamación previa, en ningún caso excluyen el cono-cimiento judicial de la cuestión controvertida supo-niendo tan sólo un aplazamiento de la intervención delos órganos de la jurisdicción; y de otro lado, porqueson trámites proporcionados y justificados pues su fi-nalidad no es otra que la de procurar una solución ex-traprocesal de la controversia, lo cual resulta benefi-cioso para las partes, que pueden resolver así deforma más rápida y acomodada a sus intereses el pro-blema, resultando también beneficioso para el sis-tema judicial en su conjunto que ve aliviada su cargade trabajo.

La exigencia de la reclamación previa en la vía admi-nistrativa conforma un legítimo requisito exigido por ellegislador que no contraría los postulados del artículo24 de la Constitución Española y que tiene por obje-tivo, además de los expuestos, poner en conoci-miento del órgano administrativo que dictó la resolu-ción inicial, el contenido y el fundamento de lapretensión formulada y darle ocasión de resolver di-rectamente el litigio evitando la necesidad de acudir ala jurisdicción; así lo ha establecido el Tribunal Consti-tucional en sentencias tales como 60/1989, 120/1993,122/1993, 144/1993 y 191/1993. Así pues, la reclama-ción previa en la vía administrativa encuentra su justi-ficación en la conveniencia de dar a la Administraciónla oportunidad de conocer las pretensiones de los tra-bajadores o beneficiarios de la Seguridad Social antesde que acudan a la jurisdicción y dar la oportunidad deevitar el planteamiento de litigios y de conflictos antelos tribunales.

El Tribunal Supremo en concordancia con la doctrinaemanada del Tribunal Constitucional ha sostenido quela reclamación previa, evidente privilegio de la Admi-nistración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccio-nal, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un co-nocimiento anticipado de la pretensión que unparticular tenga decidido interponer frente a la misma,facilitándole así la emisión de una declaración de vo-luntad que evite el proceso o que marque para éste sulínea de defensa. La función asignada a la reclamaciónprevia, lo mismo que la atribuida a la conciliación es lade proporcionar a la parte frente a la que se dirige, laoportunidad de una mayor reflexión sobre los hechosque originan la acción, evitando tal vez así posiblesprocesos y dar oportunidad a la adecuada preparaciónde la oposición a la pretensión.

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b) Efectos de la Reclamación Previa

La interposición de la reclamación previa produceefectos dispares, ya que por un lado posibilita el ac-ceso a la jurisdicción permitiendo el planteamiento vá-lido de la reclamación judicial, y por otro lado sus-pende los plazos de caducidad e interrumpe los plazosde prescripción legalmente establecidos, reinicián-dose éstos y reanudándose aquéllos al día siguientede la notificación de la resolución expresamente dic-tada o de la conclusión del plazo concedido para con-testar a la reclamación sin haberlo hecho.

c) Regulación en la Ley General de la Seguridad

Social y en la Ley Procesal Laboral

En la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (TextoArticulado aprobado por Real Decreto Legislativo521/1990, de 27 abril), al igual que en el texto proce-sal ahora vigente de 1995, se proclama con caráctergeneral, que “será requisito necesario para formulardemanda en materia de Seguridad Social que los in-teresados interpongan reclamación previa ante la En-tidad Gestora o la Tesorería General de la SeguridadSocial correspondiente”. Los artículos 71, 72 y 73 dela Ley de Procedimiento Laboral se encargan de la re-gulación de la reclamación previa como requisito pre-vio necesario para el planteamiento de la reclamaciónjudicial, y la Ley Adjetiva Laboral contempla la recla-mación previa de forma específica en la modalidadprocesal de Seguridad Social, y en concreto en el ar-tículo 139, disponiéndose en este último preceptoque “en las demandas formuladas en materia de Se-guridad Social contra las Entidades Gestoras o Servi-cios Comunes, incluidas aquellas en las que se invo-que la lesión de un derecho fundamental, seacreditará haber cumplido el trámite de la reclama-ción previa regulado en el artículo 71 de esta Ley” yque “en caso de omitirse, el Juez dispondrá que sesubsane el defecto en el plazo de cuatro días y trans-currido éste sin hacerlo, ordenará el archivo de la de-manda sin más trámite”. Se exige pues, sin expresasexcepciones, la reclamación previa frente al InstitutoNacional de la Seguridad Social y, en su caso, la Te-sorería General de la Seguridad Social, aun en mate-rias como las derivadas de accidentes de trabajo oenfermedades profesionales, en las que, como regla,tales Entidades destinatarias de la reclamación care-cen de responsabilidad directa, aunque dada la com-petencia de las Direcciones Provinciales del InstitutoNacional de la Seguridad Social para efectuar las de-claraciones procedentes pueden revisar su inicial re-solución; competencia de la que carecen cuando sereclamen subsidios de incapacidad temporal, en que,como destaca la doctrina, se conceden o deniegan,en su caso, por la Mutua de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales de la Seguridad Social,al no ser menester una resolución de la Administra-

ción de la Seguridad So-cial acordando su pago.Habiéndose sustentadodoctrinalmente que sibien la norma procesalparece haber optado porexigir también en los pro-cesos por accidente detrabajo la presentaciónde la reclamación previaen atención a la respon-sabilidad subsidiaria o in-directa de las EntidadesGestoras en tales su-puestos, hay que hacernotar que la función deeste requisito preproce-sal no puede cumplirsepor cuanto estos organis-mos sólo entran en juegosi fallan los responsablesprincipales y que, en estesentido, debe ponerse enduda que el órgano judi-cial exija el cumplimientode dicho trámite en lostérminos del artículo 139de la Ley de Procedi-

miento Laboral. No existe problema en orden a de-clarar la flexibilidad en la exigencia del requisito pre-procesal ahora cuestionado, pues la referidageneralidad en la necesariedad del previo plantea-miento de la reclamación previa, como se interpretatambién en relación con los restantes actos procesa-les o preprocesales, no debe comportar un excesivorigor formal en la exigencia de sus específicos requi-sitos siempre que efectivamente de su irregularidado ausencia no se haya producido indefensión.

d) Planteamiento de la Reclamación Previa

Tratándose de reclamaciones previas en materia deSeguridad Social, hay que tener en cuenta el conte-nido del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento La-boral según el cual la reclamación previa deberá inter-ponerse, ante el órgano que dictó la resolución, en elplazo de treinta días desde la notificación de la misma,si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a lanormativa reguladora del procedimiento de que setrate, deba entenderse producido el silencio adminis-trativo.

Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sidodictada por una entidad colaboradora, la reclamaciónprevia se interpondrá en el mismo plazo, ante el ór-gano correspondiente de la entidad gestora o serviciocomún cuando resulte competente.

Es doctrina constante de la Sala de lo Social del Tri-

LA INTERPOSICIÓN DELA RECLAMACIÓN

PREVIA NO SUPONEPOR TANTO LA

PRESENCIA DE UNDOBLE TRÁMITE

ADMINISTRATIVORESPECTO DE UNA

MISMA RESOLUCIÓN YAQUE AUNQUE EXISTEN

DOS ACUERDOSADMINISTRATIVOS NISU NATURALEZA NI EL

ALCANCE DE SUSEFECTOS ES SIMILAR

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ANÁLISISANÁLISIS

bunal Supremo, de las Salas de lo Social de los Tribu-nales Superiores de Justicia, e incluso del desapare-cido Tribunal Central de Trabajo, la consistente en afir-mar que el hecho de que no se impugne en plazo laresolución de la entidad gestora denegatoria de laprestación solicitada únicamente produce la caduci-dad de la instancia, quedando a salvo el derecho delbeneficiario a solicitar nuevamente la modificación dela resolución pudiendo reabrir la vía administrativasiempre que se produzca de nuevo el agotamiento dela vía previa.

Así pues es posible, en determinados casos, iniciarla vía administrativa respecto de resoluciones o acuer-dos de la entidad gestora que hayan adquirido firmezabastando para ello con la presentación de una nuevareclamación previa aunque sea fuera del plazo pre-visto en el artículo 71 de la Ley Adjetiva Laboral, yaque una cosa es la caducidad en la instancia y otra di-ferente la caducidad del derecho, y ello sin perjuiciode que la presentación extemporánea de la reclama-ción previa lleve consigo la limitación de los efectoseconómicos de la hipotética resolución favorable albeneficiario de la Seguridad Social, que se circunscri-birán al período de tres meses inmediatamente an-teriores a la presentación de la nueva reclamaciónprevia.

La falta de impugnación en tiempo y forma delacuerdo que pone fin al procedimiento administrativo,sea por falta de reclamación previa, o sea por el plan-teamiento extemporáneo de la misma, determina,como hemos expuesto, la caducidad de ese concretoprocedimiento administrativo y también la caducidadde la instancia judicial en donde se pretenda recurrir laresolución inicial.

Esta circunstancia, y en lo que al procedimientopara el reconocimiento de una incapacidad perma-nente se refiere, tiene incidencia en la concreta pres-tación solicitada por el beneficiario, pues si en la víaadministrativa no se ha reconocido ningún grado deincapacidad permanente y el beneficiario que lo pre-tende no recurre la resolución dictada, debe volver ainstar un nuevo procedimiento solicitando el reconoci-miento del grado invalidante, mientras que si en elprocedimiento administrativo la entidad gestora ha te-nido a bien reconocer un grado de incapacidad, y estaresolución no ha sido impugnada por el beneficiariopese a su disconformidad con la misma, la vía abiertapara su impugnación es la vía del procedimiento de re-visión de grado de invalidez establecida en el artículo143.2 de la Ley General de la Seguridad Social, paracuya iniciación el beneficiario deberá dejar transcurrirel plazo establecido en la resolución inicial.

La necesidad práctica de iniciar un nuevo procedi-miento administrativo para la solicitud de un grado deincapacidad rechazado en un procedimiento previo no

impugnado en tiempo y forma, deviene de la necesi-dad de adecuar la solicitud actual a las circunstanciasque concurren en el beneficiario en el momento de laulterior petición, pues no debemos olvidar que en ma-teria de incapacidad permanente, el transcurso deltiempo puede hacer variar la situación física, psíquicao laboral del reclamante.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de marzo de1999, recurso 2060, estableció a este respecto que“… Todo ello es palmario de la lectura del artículo 72de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece undeber de congruencia entre una primera fase extraju-dicial de reclamación y la pretensión a través de la quese ejercita la acción procesal, puesto que si durantetodo el plazo material de prescripción, interrumpibleex artículo 73 de la Ley de Procedimiento Laboral, pu-diera quien es particular producir escritos de solicitudal que conceder valor de reclamación previa forzandoun enjuiciamiento, quedaría la puerta abierta a intro-ducir indefinidamente hechos nuevos en base a los ar-tículos 72.1 y 80.1.c) de la Ley de Procedimiento La-boral, quedando sin sentido la misma noción de hechocausante de la acción protectora de la Seguridad So-cial y de la revisión del grado por agravación de lesio-nes del artículo 143 de la Ley General de la SeguridadSocial”.

e) Determinación del plazo para interponer

la Reclamación Previa

El Tribunal Supremo en sentencias tales como lasde 21 de mayo de 1997, 10 de octubre de 1996 o 7 deabril de 1989 estableció que el plazo que fija el artículo71.1 de la Ley de Ritos Laboral, no es un plazo proce-sal, ni puede ser entendido como un plazo sustantivoal no afectar al derecho ejercitado por lo que, comohemos expuesto en el apartado anterior el incumpli-miento del mismo sólo acarrea la pérdida de un trá-mite que puede ser nuevamente abierto, bien con unanueva solicitud, como ocurre en los casos de declara-ción de una incapacidad permanente, bien con la sim-ple reclamación previa, en el caso de otras prestacio-nes, siempre que el derecho sustantivo no hayaprescrito o caducado la acción de reclamación.

El requisito de la interposición de la reclamaciónprevia ha sido considerado como un requisito prepro-cesal afirmándose en sentencias tales como la del Tri-bunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 18de junio de 2002 que a estos efectos no puede exi-girse un excesivo rigor formal, debiéndose admitir uncriterio flexible siempre que su irregularidad o ausen-cia no haya producido indefensión.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 60/89sostiene que el derecho a la tutela judicial efectivaconsagrada en el artículo 24 de la Constitución puedeverse conculcado por aquellas normas que impongan

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condiciones impeditivas y obstaculizadoras del ac-ceso a la jurisdicción siempre que los obstáculos seaninnecesarios, excesivos y carezcan de razonabilidad yde proporcionalidad respecto a los fines que lícita-mente puede perseguir el trabajador evitándose así di-laciones innecesarias.

La aplicación en sus propios términos del artículo 71de la Ley de Procedimiento Laboral no significa por lotanto una aplicación rigorista o formal del mismo sus-ceptible de incidir sobre el derecho a la tutela judicialefectiva.

Sobre la base de estas consideraciones previasdebe analizarse cómo debe procederse al cómputo delos días en los cuales el beneficiario, disconforme conla resolución dictada en vía administrativa, tiene queplantear la reclamación previa. A este respecto es ilus-trativa la sentencia dictada por el Tribunal Superior deJusticia de Murcia de fecha 31 de octubre de 1996 se-gún la cual “es cierto que la legislación novísima pro-picia la duda. Así la Ley 30/1992, de 26 noviembre(RCL 1992/2512, 2775 y RCL 1993/246), sobre Proce-dimiento Administrativo Común, dedica su artículo 48al cómputo de términos y plazos. Como regla general,nos enseña que si los plazos se señalan por días, «seentiende que éstos son hábiles, excluyéndose delcómputo los domingos y los declarados festivos»,añadiendo que si un día fuese hábil en el municipio ocomunidad autónoma en que reside el interesado, einhábil en la sede del órgano administrativo concer-nido, o a la inversa ‘se considerará inhábil en todocaso’. Pero esta norma no es aplicable a los actos deSeguridad Social o desempleo, porque la disposiciónadicional 6.ª nos remite a lo ordenado en la Ley de Pro-cedimiento Laboral.

Dentro de esta LPL 1990, coincidente con el TextoRefundido de 1995, se incurre en cierta oscuridad, yaque, siempre por relación a plazos no estrictamenteprocesales, sino a aquéllos que enlazan con una acti-vidad preprocesal obligada, sea separando actividadesque la integran, sea separando la última de lo admi-nistrativo de la subsiguiente presentación de la de-manda, constatamos que unas veces se habla dedías, sin más, y otras, de días inhábiles. Un ejemplode lo primero sería precisamente la reclamación admi-nistrativa previa en materia de Seguridad Social (artí-culo 71, núm. 2 y 5); y de lo segundo, lo sería la regla-mentación de los despidos (artículo 103.1).

Ante la deficiencia legal, quizá sea lo más razonableestar a un criterio amplio, favorable al trabajador/ase-gurado, que ya utilizó el Tribunal Supremo en senten-cia de 7 abril 1989 (RJ 1989/2945), la cual, aun referidaal mes de agosto, contempla idéntico problema. Hacíaver el Alto Tribunal que la ambigua naturaleza delplazo ‘se aproxima más a los términos de carácter pro-cesal que a los sustantivos’. Solución que cuadra con

la concepción misma de la reclamación previa, comorequisito mantenible en nuestro vigente sistemaconstitucional, pero suavizado en lo conveniente, con-texto en el que la rigorización de la cuenta careceríade sentido.

Este criterio de amplitud interpretativa debe ser uti-lizado en la aplicación del contenido del artículo 182de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Según este precepto redactado conforme a lo dis-puesto por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciem-bre, son inhábiles a efectos procesales los sábados ylos domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los díasde fiesta nacional y los festivos a efectos laborales enla respectiva Comunidad Autónoma o localidad.

El carácter preprocesal de la reclamación previahace que en lo atinente al plazo de su interposición, lainterpretación de su regulación deba aproximarse mása los plazos estrictamente procesales que a los esen-cialmente sustantivos, resultando por otro lado una in-terpretación más beneficiosa al administrado recla-mante. Este criterio ha sido mantenido por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarraen sentencia de 16 de mayo de 2005, recurso87/2005, pero sin embargo no ha sido aplicado porotros Tribunales Superiores como los de Castilla yLeón en sentencia de 5 de julio de 1999, Asturias enresolución de 5 de enero de 2001, Castilla-La Mancha-Albacete en sentencia de fecha 10 de marzo de 2005,recurso 1449/2004, o La Rioja en sentencia de 27 demarzo de 2006, recurso 116/2006, resoluciones estasúltimas para las cuales el plazo para el planteamientode la reclamación previa tiene carácter administrativoy queda sometido a las reglas de cómputo de plazosestablecidas para el procedimiento administrativo y,en concreto a lo dispuesto por el artículo 48.1 de laLey 30/1992, de 26 de noviembre.

III. Procedimiento judicial para ladeclaración de una incapacidadpermanente. Especial referenciaa la prueba

Analizado de forma sucinta el procedimiento admi-nistrativo para la declaración de una incapacidad per-manente, debe efectuarse el análisis concreto del pro-cedimiento reservado por la Ley Procesal Laboral parala sustanciación de una reclamación en materia de re-conocimiento de un grado de invalidez cuando la pre-via reclamación en vía administrativa no ha sido esti-mada. El estudio va a centrarse como se expuso alprincipio de estas líneas en la fase de prueba dejandoal margen las peculiaridades específicas contempla-das en la regulación contenida en los artículos 139 a145 bis de la Ley Procesal Laboral. Estas peculiarida-

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ANÁLISISANÁLISIS

des serán analizadas en tanto y cuanto se refieran a laprueba de la situación de invalidez que se reclama.

1. MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO

PARA LA DECLARACION DE UNA

INCAPACIDAD PERMANENTE

En los procesos de Seguridad Social, y por tanto enlos procesos para la declaración de un grado invali-dante, la fase probatoria se rige por las normas gene-rales establecidas en la Ley Procesal Laboral y deforma supletoria en la Ley Procesal Común, siendonorma general la que establece que es al demandantede la prestación al que le corresponde acreditar los he-chos en los que basa la petición.

a) Prueba documental

Dentro de la modalidad procesal de la Seguridad So-cial, y en concreto dentro del proceso para la declara-ción de una incapacidad permanente, la prueba docu-mental está compuesta esencialmente por elExpediente Administrativo, y a tal efecto la regulacióncontenida en los artículos 142 a 144 de la Ley de Pro-cedimiento Laboral tiende a posibilitar la aportacióncompleta del mismo a las actuaciones judiciales. Dicela norma que al admitir a trámite la demanda, el Juezreclamará de oficio a la Entidad Gestora o servicio co-mún la remisión del expediente original o copia delmismo o de las actuaciones y, en su caso, informe delos antecedentes que posea en relación con el conte-nido de la demanda. Esta remisión puede ser solici-tada por la propia parte demandante si conviene a susfines, pudiendo incluso solicitar la suspensión del jui-cio señalado para que por el órgano judicial se reiterela orden de remisión del expediente si ésta no ha sidoinicialmente atendida. Así pues, como primer mediode prueba debe citarse el contenido de aquel conjuntode actuaciones documentadas en el expediente tra-mitado con motivo de una solicitud de declaración deinvalidez, bien sea ésta efectuada de oficio o bien losea a instancia de parte. Este expediente está com-puesto, a los efectos de acreditar el posible derecho ala declaración solicitada, por la historia clínica del soli-citante, el informe de antecedentes profesionales, elinforme de vida laboral, el de cotización, el informemédico de síntesis, el dictamen propuesta emitidopor el Equipo de Valoración de incapacidades, asícomo cualquier otro documento aportado al mismobien a su inicio o bien durante su tramitación. Tam-bién deben constar en el expediente las alegacionesefectuadas por el interesado en el trámite de audien-cia regulado en el artículo 5.1.c) del Real Decreto1300/1995.

La trascendencia de la remisión a los autos del ex-pediente administrativo completo se recoge en la LeyProcesal Laboral de forma expresa recordando que lafalta de remisión de éste tras haber sido reclamado,

permite que puedan ser tenidos como probados aque-llos hechos alegados por el demandante cuya pruebano fuere posible por medios diferentes a aquél. Estafalta de remisión puede dar lugar también a la atribu-ción de responsabilidades disciplinarias al funcionarioresponsable de su remisión al órgano judicial, tal ycomo recoge el artículo 144 de la Ley General de laSeguridad Social.

Por último, el contenido del expediente sirve para ladeterminación del principio de congruencia que debeexistir entre la fase administrativa y la estrictamenteprocesal, de modo y manera que ninguna de las par-tes intervinientes en el proceso judicial puede aduciren éste hechos distintos a los alegados en el expe-diente administrativo salvo que estos hechos no pu-dieran haberse alegado en la primera fase por haberseproducido en un momento posterior. La Ley prohíbeque en el proceso judicial se efectúen alegacionescompletamente novedosas respecto de aquellas quefueron realizadas en la vía administrativa, lo que noquiere decir que el juzgador no pueda tener en consi-deración datos que, aun no habiendo sido especial-mente referidos, se deduzcan del contenido del expe-diente.

Además de los documentos obrantes en el expe-diente administrativo pueden aportarse al proceso to-dos aquellos documentos que la parte entienda nece-sarios para avalar su pretensión, extremo éstereconocido en el artículo 90 de la Ley Procesal Labo-ral, y que en el ámbito de la reclamación de un gradode incapacidad se contrae, entre otros, a la aportaciónde informes médicos distintos a los obrantes en el ex-pediente administrativo y a certificaciones emitidaspor la empresa para la que el solicitante presta servi-cios en los cuales se describe el trabajo desempe-ñado.

b) Prueba pericial

En el ámbito del procedimiento para la declaraciónde un grado invalidante, es la práctica de la prueba pe-ricial médica una de las pruebas de mayor importanciapara llevar al juzgador al convencimiento de la realidadde las deficiencias psíquicas o físicas base de la recla-mación. La Ley de Procedimiento Laboral regula lapráctica de esta prueba en su artículo 93 estable-ciendo que respecto de la misma no serán de aplica-ción las reglas generales sobre insaculación de peritosy que el órgano judicial puede requerir la intervenciónde un médico forense en los casos en que su informeresulte necesario. Nada establece la norma procesalen lo referente al desarrollo de esta prueba y por talcircunstancia serán los preceptos de la Ley de Enjui-ciamiento Civil determinantes en su regulación, ex-cepción hecha de las concretas previsiones conteni-das en la Ley Adjetiva Laboral.

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El objeto de esta prueba no es sino el de facilitar aljuez los conocimientos necesarios para valorar ade-cuadamente la situación de hecho que se le plantea,encargándose el artículo 335 de la Ley Procesal Co-mún de establecer normadamente su objeto y finali-dad. Del contenido de los artículos 336 a 339 de lanorma mencionada se deduce que la regla general enlo referente a la designación de los peritos es la queentiende que cada parte propone aquellos que a suderecho convenga, reservándose la designación judi-cial de peritos para aquellos casos legalmente con-templados, para aquéllos en los que lo soliciten laspartes y así lo estime el Juez, y para aquéllos en losque el juzgador lo considera necesario. En los supues-tos en los que proceda la designación judicial del pe-rito médico, la ausencia de una regulación expresa enla Ley Procesal Laboral, permite acudir al contenidodel artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil endonde se contiene el procedimiento para la designa-ción judicial de perito, sin embargo este recurso seeclipsa por la posibilidad de acudir directamente almédico forense en los casos en los que su informe re-sulte necesario. Este recurso tiene lugar cuando lo so-licitan las partes o cuando así lo exige el juez ante lapresencia de dictámenes médicos contradictorios enmateria de determinación de los menoscabos físicoso psíquicos padecidos por el solicitante. No debe olvi-darse a este respecto que las afirmaciones conteni-das en los informes emitidos por las Unidades de Va-loración de incapacidades no gozan de presunción decerteza y por ello la fijación de las dolencias invalidan-tes se hace especialmente necesaria.

Es habitual que la intervención del médico forensese decida por el juzgador como diligencia para mejorproveer, o que se solicite por la parte como diligenciafinal al amparo del artículo 435 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, constituyendo en ambos casos y dada lanaturaleza del interviniente más un asesoramiento delos previstos en el artículo 95 de la Ley de Procedi-miento Laboral que una estricta prueba pericial.

Los dictámenes médicos aportados a las actuacio-nes, que deben circunscribirse al diagnóstico objetivode las secuelas y no a su valoración legal, sólo tendránel valor de una verdadera pericia procesalmente ha-blando si son ratificados en juicio y si las partes han te-nido ocasión de solicitar las aclaraciones que conside-ren pertinentes, debiendo afirmarse, también desdeun punto de vista estrictamente procesal, el carácterde mera prueba documental en aquellos casos en losque estas exigencias resulten inexistentes. Ahorabien, esta aseveración se reputa actualmente exage-rada y así lo consideró Bartolomé Ríos Salmerón en sutrabajo “Pruebas de confesión, testimonio y pericia.Otros medios” (Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ1998), afirmando que “sería absurdo que solamentecalificáramos como prueba pericial la que es fruto de

un dictamen médicocomparecido”.

c) El testigo-perito

La Ley de Enjuicia-miento Civil regula ensu artículo 370 la fi-gura, novedosa hastala Ley 1/2000, de 7 deenero, del testigo-pe-rito. El precepto esta-blece que cuando eltestigo posea cono-cimientos científicos,técnicos, artísticos oprácticos sobre la ma-teria a que se refieranlos hechos del interro-gatorio, el tribunal ad-mitirá las manifestacio-nes que en virtud dedichos conocimientosagregue el testigo asus respuestas sobrelos hechos.

El testigo-perito noes sino un testigo ordi-nario que por tal tieneconocimiento de loshechos antes del iniciodel proceso y al mar-gen del mismo, peroque por tener determi-nados conocimientoscientíficos, técnicos,artísticos o prácticos,puede efectuar mani-festaciones en las querecoja estos conoci-mientos cuando setrata de responder a

las cuestiones que le sean planteadas. El tercero pre-sencia los hechos y los conoce antes del proceso,pero en la valoración de los mismos utiliza conoci-mientos específicos. Esta figura, ignorada en el ám-bito procesal laboral, viene a dificultar la normal parti-cipación en el proceso de los peritos, expertos yasesores cuya intervención se regula en los artículos93 y 95 de la Ley de Ritos Laboral.

En el ámbito del procedimiento para la declaraciónde un grado de incapacidad permanente determinado,y más concretamente cuanto se trata de establecer siel solicitante es tributario de una incapacidad perma-nente total o parcial para la profesión habitual, la figuradel testigo-perito puede verse reflejada en la personadel médico de empresa, quien además de conocer las

EN LOS PROCESOS DESEGURIDAD SOCIAL, Y

POR TANTO EN LOSPROCESOS PARA LA

DECLARACIÓN DE UNGRADO INVALIDANTE, LA

FASE PROBATORIA SE RIGEPOR LAS NORMAS

GENERALES ESTABLECIDASEN LA LEY PROCESAL

LABORAL Y DE FORMASUPLETORIA EN LA LEY

PROCESAL COMÚN,SIENDO NORMAGENERAL LA QUE

ESTABLECE QUE ES ALDEMANDANTE DE LA

PRESTACIÓN AL QUE LECORRESPONDE

ACREDITAR LOS HECHOSEN LOS QUE BASA LA

PETICIÓN

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ANÁLISISANÁLISIS

características del puesto de trabajo del solicitante,puede agregar a su testimonio el conjunto de conoci-mientos que posee como médico para ilustrar sobre laidoneidad o no de la prestación de trabajo en las cir-cunstancias concretas en las que ha de realizarse porel solicitante.

Una figura cercana a la del testigo-perito en el ám-bito laboral es la comprendida por el interrogatorio deaquél que realiza un informe sobre los hechos res-pecto de los cuales va a ser interrogado, como porejemplo el testimonio en juicio del detective privado.Su prueba merece el calificativo de prueba testificalpero cuyo testimonio tiene la garantía inicial de la pro-fesionalidad que puede exigirse a quien desempeñauna actividad legalmente reglamentada. Este tipo demedio probatorio resulta inusual en el marco del pro-cedimiento para obtener el reconocimiento de un de-terminado grado de incapacidad, pero puede facilitaren ocasiones la descripción de los trabajos efectiva-mente realizados por el solicitante.

d) Prueba de interrogatorio de parte, testifical

y reconocimiento judicial

Como consecuencia de la previsión contenida en elartículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral, laspartes intervinientes en el procedimiento para la de-claración de un grado de invalidez, pueden valerse detodos aquellos medios de prueba que resulten ser ad-mitidos en derecho, y si bien es cierto que en el ám-bito del procedimiento referido tiene un papel prepon-derante la práctica de la prueba documental y de laprueba pericial, no es menos cierto que el recurso ala prueba de interrogatorio de parte, testifical e inclu-so la prueba de reconocimiento judicial pueden sertambién propuestas y practicadas.

La prueba de interrogatorio de parte, que sigue de-nominándose prueba de confesión en la Ley ProcesalLaboral, no contiene especialidades respecto de lasprevistas en el artículo 91 de la Ley Adjetiva Laboral,cuando se plantea en el ámbito del proceso para la de-claración de una incapacidad permanente. Las particu-laridades contenidas en ese precepto deben comple-tarse con las previsiones de la Ley Procesal Común,norma que regula este medio de prueba en los artícu-los 301 y siguientes y que recoge, además de algunasde las especialidades ya reguladas para el Proceso La-boral, particularidades que deben ser asumidas poréste al no contener una regulación específica. La po-sibilidad de proceder al llamado interrogatorio cru-

zado, o la posibilidad de las partes de formular nuevaspreguntas al interrogatorio inicial regulado en el artí-culo 306, la incomunicación de los declarantes regu-lada en el artículo 310, la prohibición de reiteración deinterrogatorios contenida en el artículo 314 o la valora-ción de los interrogatorios reflejada en el artículo 316,son previsiones de aplicación al procedimiento para ladeclaración de una incapacidad permanente, si bienen este contexto los esfuerzos probatorios irán gene-ralmente dirigidos a acreditar el ámbito funcional en elque el solicitante ejecuta la prestación de su quehacerlabor habitual.

Semejantes consideraciones deben ser realizadasen lo atinente a la prueba testifical. La Ley ProcesalLaboral contiene tres peculiaridades como son la ora-lidad en su planteamiento y desarrollo, la potestad deljuzgador de limitar el número de testigos, y la ausen-cia de la tacha de testigos, pudiendo acudirse a lo dis-puesto en los artículos 360 y siguientes de la Ley deEnjuiciamiento Civil para completar esta regulación entanto en cuanto sus postulados resulten aplicables alproceso laboral.

La prueba testifical, en el concreto ámbito del pro-cedimiento para la declaración de una incapacidad, esun medio de prueba utilizado para la acreditación delas circunstancias que concurren en el trabajo que conhabitualidad debe desempeñarse por el trabajador so-licitante del reconocimiento de la prestación, efec-tuándose la declaración generalmente por compañe-ros de trabajo del propio solicitante.

En lo atinente a la prueba de reconocimiento judi-cial, tan sólo recordar que su regulación en la Ley deProcedimiento Laboral se contiene de forma implícitaen el artículo 87.1 de la norma al afirmar que “Podránadmitirse también aquéllas que requieran la traslacióndel Juez o Tribunal fuera del local de la audiencia, si seestimasen imprescindibles. En este caso, se suspen-derá el juicio por el tiempo estrictamente necesario”.La excepcionalidad de la admisión de esta prueba,que en cierto modo rompe el principio de unidad deactuación del proceso laboral, hace que su práctica sereserve, no ya a los casos en los que la misma puedaresultar conveniente o incluso necesaria, como ocurreen la regulación contenida en el artículo 353 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, sino única y exclusivamente alos supuestos en los que se repute imprescindible, loque en el ámbito del proceso para la declaración de ungrado de invalidez se plantea en muy contadas oca-siones. ●

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DILIGENCIAS PARA PROVEER Y POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS QUE OFRECE EL ART. 95 DE LA

LPL, EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES RECONOCIDAS A LOS JUECES, TANTO EN INSTANCIA COMO EN VÍA

DE RECURSO

Letrada de la Administración de la Seguridad Social.INSS. Toledo

Belén SEGURA GARCÍA

1. Introducción. Justificación de laespecialidad de esta institución enel seno del Proceso Laboral eincidencia de la regulación de lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil

El Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Pro-cedimiento Laboral, en lo sucesivo LPL, contempla laregulación de las llamadas diligencias para mejor pro-veer cuya práctica podrá decretar el Juez, en su artí-

culo 88, incluido dentro del Libro II, (Del proceso ordi-nario y de las modalidades procesales) en el Título Pri-mero, (Del proceso ordinario), en particular dentro delCapítulo II, (Del Proceso ordinario) en su Sección se-gunda, bajo la rúbrica Conciliación y juicio.

En la Sección tercera de los anteriores, compren-dido dentro de la rúbrica de las Pruebas, el artículo 95del mismo Texto. describe los dictámenes de perso-nas expertas que el Juez o Tribunal podrán oír en elmomento del acto del juicio o acordándolo para mejorproveer.

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ANÁLISISANÁLISIS

El análisis de la dinámica de estos dos preceptos eneste proceso, particularmente en el ámbito de laprueba, es el objeto de este estudio referente a las di-ligencias para mejor proveer en el proceso laboral, degran incidencia en los procesos de Seguridad Social,como mecanismo a través del cual el órgano judicialpuede acceder a la verdad material, coincidente o nocon la realidad formal, resultante de la actividad pro-batoria desplegada por las partes personadas en elproceso.

La justificación de la amplia intervención judicial enel Proceso Laboral para acordar la práctica de las dili-gencias para mejor proveer, se encuentra en la pecu-liar y diferente naturaleza del Derecho sustantivo apli-cado en este caso, que constituye la razón de ser delProceso Social. En efecto, tal y como pone de mani-fiesto LUJÁN ALCARAZ, J(1), “la creación de Tribuna-les y procedimientos laborales es un hito trascen-dente en la consolidación del Derecho del Trabajo”estando justificada la especialidad del proceso socialpor razón de la ineficacia e insuficiencia de los meca-nismos del proceso civil, en sus orígenes caracteri-zado por su mayor coste, su menor agilidad y mayoresrequisitos formales, para satisfacer los fines del Dere-cho del Trabajo y para tutelar los elementos subjetivoscomprendidos dentro de su ámbito de aplicación yprotección.

Aplicando este razonamiento a la materia que nosocupa, la tutela en este proceso de la libre inicia-

tiva del órgano judicial en orden a acordar la prác-

tica de pruebas, acordándolas para mejor proveer,

es una garantía que tiene por objeto suplir las de-

ficiencias y desigualdades fundamentales propias

del ordenamiento jurídico laboral.

La peculiaridad del Proceso Laboral en función delDerecho sustantivo tutelado, y dentro del mismo, delas diligencias para mejor proveer, se mantiene e in-cluso potencia tras la entrada en vigor de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en ade-lante, LEC., constituyendo una especialidad de nues-tra Ley rituaria Laboral frente a la Ley de Enjuicia-miento Civil, que suprimiendo las diligencias de estemismo nombre del antiguo Texto de 1881, regula exnovo las denominadas diligencias finales, de distintanaturaleza jurídica, en sus artículos 435 y siguientes.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil influye en lamateria que estamos abordando no sólo porque la

norma aspire a ser la LeyProcesal común, en pala-bras de su Exposición deMotivos, sino porquejunto con las remisionespuntuales y expresas quehace la LPL a diversosinstitutos de la normaprocesal civil, la disposi-ción adicional 1ª,1(2) deesta última, declara el ca-rácter supletorio de laLEC para lo no previstoen aquel Texto.

La Ley de Enjuicia-miento Civil realiza modi-ficaciones en este pro-ceso que inciden en lamateria analizada en es-tas líneas, siendo de inte-rés a estos efectos, lanueva regulación de losmedios de prueba, su de-sarrollo y contenido, asícomo la supresión de lasdenominadas diligenciaspara mejor proveer en el

texto de 1881, y la creación en su lugar de las llama-das diligencias finales.

Respecto de las nuevas diligencias finales, matizarque no nos encontramos tan sólo ante un cambio dedenominación de la institución, sino ante una institu-ción procesal de distinta naturaleza jurídica aún res-pondiendo a una finalidad análoga.

La LEC introduce dos elementos novedosos en estafigura. De una parte no existe una enumeración ta-sada y cerrada de las diligencias que puedan practi-carse, limitándose el legislador a determinar las reglasque han de seguirse para su correcta tramitación pro-cesal. Además el artículo 435(3) de la Ley de Enjuicia-miento Civil reserva la iniciativa para la práctica de es-tas diligencias a las partes, disponiendo que el órganojurisdiccional podrá acordar la práctica de estas dili-gencias sólo a instancia de parte. Sin perjuicio de estainiciativa de las partes, que constituye la regla general,podrá acordar el órgano judicial, de manera excepcio-nal y de oficio o a instancia de parte, la práctica de di-ligencias de prueba, anteriores al momento de dic-

LA JUSTIFICACIÓN DE LAAMPLIA INTERVENCIÓN

JUDICIAL EN EL PROCESOLABORAL PARA ACORDAR

LA PRÁCTICA DE LASDILIGENCIAS PARA MEJORPROVEER, SE ENCUENTRA

EN LA PECULIAR YDIFERENTE NATURALEZA

DEL DERECHOSUSTANTIVO APLICADO

EN ESTE CASO, QUECONSTITUYE LA RAZÓN

DE SER DEL PROCESOSOCIAL

(1) Luján Alcaraz, J., Aranzadi Social 3/2000. Editorial Aranzadi.S.A. 2000.(2) Disposición adicional 1.ª,1 LPL: ”En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjui-ciamiento Civil”(3) Art. 435 LEC. Diligencias finales:

“1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la prác-tica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

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tarse la sentencia , siempre y cuando se trate de ac-tuaciones de prueba que no hubieran podido propo-nerse en tiempo y forma por los litigantes, o no se hu-biesen podido practicar por causa ajena a la parte quelas hubiese propuesto, o que se refieran a hechosnuevos o de nueva noticia.

En el proceso laboral sin embargo, la sola iniciativajudicial legitima la práctica de estas diligencias, sinperjuicio de que puedan las partes sugerir su realiza-ción, correspondiendo la decisión al órgano judicial.

Reconocida la diferente naturaleza jurídica de las di-ligencias para mejor proveer del proceso laboral y lasdiligencias finales del proceso civil, y desaparecidaslas diligencias para mejor proveer de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881, norma que estaba vigentecuando la actual LPL estableció la supletoriedad con-sagrada en su disposición adicional 1ª,1; se producendificultades a reseñar, en la aplicación del derecho su-pletorio.

2. Diligencias para mejor proveeren el proceso social. Posibilidadesinterpretativas que ofrece el art.95 de la LPL

2.1. La ineficacia probatoria del acto del juicio a los

efectos del artículo 24 de la Constitución, como

presupuesto de estas diligencias. Hechos objeto

de prueba y medios

Definidas las diligencias para mejor proveer del artí-culo 88 de la LPL, como aquellos medios de pruebacuya práctica acuerda el juez en el proceso laboral, sinnecesidad de previa solicitud por las partes y una vezfinalizado el período probatorio del juicio oral, por esti-mar que esta actividad probatoria es imprescindiblepara la correcta resolución de la controversia, hemos

de concluir que, estudiar las diligencias para mejorproveer en el proceso social, requierea hablar de loshechos controvertidos objeto de debate en el pleito yde la prueba desplegada por las partes en este sen-tido antes del juicio y durante el mismo.

El objeto de la prueba en el proceso laboral tal ycomo resulta del artículo 87,1 de la LPL son los he-chos controvertidos para las partes y sobre los que noexiste conformidad, en palabras del legislador, “se ad-mitirán las pruebas que puedan realizarse en el acto,respecto de los hechos sobre los que no hubiese con-formidad…”

En la misma línea, y teniendo en cuenta su caráctersupletorio, el artículo 281 de la LEC dispone que “Laprueba tendrá por objeto los hechos que guarden re-lación con la tutela judicial que se pretenda obtener enel proceso”.

Este precepto excluye la necesidad de probar los he-chos que gocen de notoriedad absoluta y general en elnúmero 4, aspecto éste de gran relevancia a los efec-tos de formalizar recurso de suplicación, amparado enlas previsiones del artículo 189.1 b), que permite ca-nalizar por este cauce los recursos en materias en lasque “la cuestión debatida afecte a todos o un gran nú-mero de trabajadores o beneficiarios de la SeguridadSocial, siempre que tal circunstancia de afectación ge-neral fuere notoria o haya sido alegada y probada en jui-cio y posea claramente un contenido de generalidad nopuesto en duda por ninguna de las partes.”

El hecho de que el precepto excluya a las partes deldeber de probar la afectación general de los hechosque gocen de notoriedad absoluta y general, no signi-fica que queden exentas del deber de alegarla , de-biendo cumplir con este requisito conforme a las pre-visiones del artículo 85,4 de la LPL y en el acto deljuicio oral, tal y como han reconocido el Tribunal Su-premo(4) y el Tribunal Constitucional(5).

1.ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempoy forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunala que se refiere el apartado 1 del artículo 429.2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna delas pruebas admitidas.3.ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nue-vos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen denuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores nohubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la vo-luntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas ac-tuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalla-damente aquellas circunstancias y motivos”.

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ANÁLISISANÁLISIS

Los medios de prueba de que pueden servirse

las partes para la demostración de los hechos contro-vertidos en los que se basa su petición de tutela al ór-gano judicial, son los previstos en la Ley.

Así el artículo 90.1 de la LPL dispone que “las par-tes podrán valerse de cuantos medios de prueba seencuentren regulados en la Ley”.En todo caso deberáquedar constancia en el acta del juicio respecto deldesarrollo de las diligencias de prueba propuestas porlas partes y el desarrollo de la prueba en la forma pre-vista en el artículo 89,1 b y c de la L.P.L.

(6)

En cuanto a los medios de prueba legalmente previ-tos en el proceso social, la LPL tradicionalmente hacarecido de una regulación autónoma de los mediosde prueba limitándose a regular las particularidades enla práctica de la prueba de confesión, testifical, peri-cial, documental y dictamen de personas expertas,cuya regulación básica se encontraba en el Código Ci-vil y en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000,presidida en cuanto a la regulación de la prueba, por lasimplificación y flexibilización de los medios probato-rios tradicionales y orientada a garantizar la agilidad delproceso, apoyándose en los principios de oralidad,concentración e inmediatez, principios comunes alproceso laboral, contempla en su artículo 299,1 la re-lación de los medios de prueba de que pueden ser-virse las partes(7) incluyendo: el interrogatorio de las

partes, los documentos públicos, los documentos

privados, el dictamen de peritos, el reconoci-

miento judicial y el interrogatorio de testigos. Lasupletoriedad de esta norma procesal civil respectode la laboral determina la utilización de estos mediosde prueba y de sus normas de desarrollo en el pro-ceso social, con las matizaciones en cuanto a su prác-

tica previstas en los ar-

tículos 90 y siguien-

tes de la LPL.

Esta enumeración demecanismos probato-rios quedaría incom-pleta si no pusiéramosde relieve otros mediosde prueba que la Leyde Procedimiento La-boral anuncia y consa-gra desde su origen,previendo los previ-sibles avances de latécnica que generenfuturos instrumentosprobatorios no contem-plados, en su artículo

90,1, utilizando unatécnica legislativa quetambién comparte elactual artículo 299 de

la LEC.

En efecto, el primerode estos preceptosdespués de garantizarque los medios deprueba serán los dis-puestos por la Ley,

aclara que se admitirán “como tales los medios mecá-nicos de reproducción de la palabra, de la imagen y delsonido, salvo que se hubieran obtenido directa o indi-rectamente, mediante procedimientos que suponganviolación de derechos fundamentales o libertades pú-blicas”. El artículo 299,2 y 3 de la LEC en la misma lí-nea admite, junto a los medios que permiten recoger y

LA INTERVENCIÓN DELÓRGANO

JURISDICCIONAL SOCIALEN ORDEN A ACORDAR

LA PRÁCTICA DE ESTASDILIGENCIAS ES ACTIVA,

DINÁMICA YPARTICIPATIVA, DENTRO DE

UN PROCESO SOCIALREGIDO POR EL PRINCIPIODISPOSITIVO, FRENTE A LA

MENOR INTERVENCIÓNDEL ÓRGANO JUDICIAL

EN INSTITUCIONESANÁLOGAS COMO LAS

DILIGENCIAS FINALES ENEL ORDEN CIVIL

(4) STS 15 de abril de 1999 (Sala Cuarta), R. 1942/1998.(5) STC 164/1992.(6) En cuanto a la constancia en acta de las diligencias de prueba propuestas por las partes en el procesolaboral, el artículo 89.1.b) y c) de la LPL establece:

“1. Durante la celebración del juicio se irá extendiendo la correspondiente acta, en la que se haráconstar:b) Breve resumen de las alegaciones de las partes, medios de prueba propuestos por ellas, declaraciónexpresa de su pertinencia o impertinencia, razones de la negación y protesta, en su caso.c) En cuanto a las pruebas admitidas y practicadas:1.º Resumen suficiente de las de confesión y testifical.2.º Relación circunstanciada de los documentos presentados, o datos suficientes que permitan identi-ficarlos, en el caso de que su excesivo número haga desaconsejable la citada relación.3.º Relación de las incidencias planteadas en el juicio respecto a la prueba documental.4.º Resumen suficiente de los informes periciales, así como también de la resolución del Juez o Tribu-nal en torno a las recusaciones propuestas de los peritos.5.º Resumen de las declaraciones de los asesores, en el caso de que el dictamen de éstos no haya sidoelaborado por escrito e incorporado a los autos”.

(7) Desaparece en el nuevo Texto la llamada prueba de presunciones.

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reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifrasy operaciones matemáticas, cualquier otro medio no

expresamente previsto a través del que se pueda

obtener la certeza de hechos relevantes, ensan-chando los medios de prueba tasados, con futuros me-dios fruto de las nuevas tecnologías que sirvan en todocaso para constatar fehacientemente los hechos.

La iniciativa de la práctica de la prueba en la

Ley de Procedimiento Laboral presidida por el prin-cipio dispositivo, corresponde en exclusiva a las par-tes en la fase previa al juicio oral, en la llamada prác-tica anticipada de pruebas del artículo 78 de lanorma y preferentemente a las partes y con un limi-tado margen al órgano judicial, para la fase de pruebadel juicio oral.

No obstante hay que tener presente que la LEC des-pués de consagrar el principio dispositivo en su artí-

culo 282, amplía la iniciativa judicial en esta fase pro-cesal estableciendo que “el tribunal podrá acordar, deoficio, que se practiquen determinadas pruebas o quese aporten documentos, dictámenes u otros medios,e instrumentos probatorios, cuando así lo establezcala Ley” y sin duda, esta norma de aplicación supleto-ria al proceso social, tendrá incidencia en la mayor ini-ciativa judicial en la fase probatoria de los procesossociales tramitados tras su entrada en vigor.

Cuando la actividad probatoria desarrollada en elacto del juicio social o con carácter previo, se mani-fiesta como insuficiente para que el órgano jurisdic-cional pueda cumplir con las exigencias del artículo

24 de la Constitución, el uso adecuado y discrecionalde las diligencias para mejor proveer como herra-mienta prevista en el art 88 de la LPL se impone yjustifica.

Sentado lo anterior, queremos resaltar la importan-cia de estas diligencias en orden a la satisfacción judi-cial de las exigencias contenidas en el artículo 24 de

la Constitución(8) que corresponde al órgano judicial,

al que incumbe dar respuesta motivada y fundada enDerecho a las cuestiones suscitadas por las partes enel proceso, so pena de incurrir en incongruencia in-fractora de la mencionada norma constitucional.

El Tribunal Constitucional en su sentencia

137/1992 (Sala Primera) delimita el objeto y ámbitode estas diligencias de las que podrá servirse potesta-tivamente el órgano judicial, recordando que consti-

tuyen un recurso excepcional de que dispone,

para completar el material probatorio aportado,

siempre y cuando la prueba practicada de oficio

recaiga sobre el thema probandi delimitado por

las partes, descartando expresamente el TribunalConstitucional en esta sentencia, entre otras, la posi-

bilidad de que a través de esta vía, introduzcan las par-tes nuevas alegaciones.

2.2. Dinámica de las diligencias para mejor pro-

veer en el proceso social. Extensión de las faculta-

des reconocidas a los jueces, tanto en instancia

como en vía de recurso.

Como establecíamos en nuestra introducción, laLPL alude a las diligencias para mejor proveer tan sóloen dos artículos, que curiosamente se encuentran endistinta sede, el primero en la regulación del acto deljuicio y el segundo entre la prueba.

Expuesto el fundamento constitucional de la institu-ción, dedicaremos este epígrafe a su análisis y a in-tentar responder a algunos interrogantes que planteasu aplicación.

El artículo 88 de la LPL dispone:

“1. Terminado el juicio, y dentro del plazo para dic-tar sentencia, el Juez o Tribunal podrá acordar la prác-tica de cuantas pruebas estime necesarias, para me-jor proveer, con intervención de las partes. En lamisma providencia se fijará el plazo dentro del quehaya de practicarse la prueba, durante el cual se pon-drá de manifiesto a las partes el resultado de las dili-gencias a fin de que las mismas puedan alegar por es-crito cuanto estimen conveniente acerca de sualcance o importancia. Transcurrido ese plazo sin ha-berse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictaráun nuevo proveído, fijando otro plazo para la ejecucióndel acuerdo, librando las comunicaciones oportunas.Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicarla prueba, el Juez o Tribunal, previa audiencia de laspartes, acordará que los autos queden definitiva-mente conclusos para sentencia.

2. Si la diligencia consiste en la confesión judicial oen pedir algún documento a una parte y ésta no com-parece o no lo presenta sin causa justificada en elplazo que se haya fijado, podrán estimarse probadaslas alegaciones hechas por la contraria en relación conla prueba acordada.”

Las cuestiones que plantea la norma general son lassiguientes:

a) La ley establece que el Juez” podrá acordar”,¿quiere esto decir que sólo el Juez tendrá la inicia-tiva? ¿significa por el contrario que con indepen-dencia de la iniciativa, el Juez resolverá en últimainstancia? ¿Será recurrible la resolución en la que elJuez acuerde sobre la práctica de estas diligencias?

b) ¿Qué medios de prueba podrán utilizarse poresta vía? ¿De qué plazo se dispone para la prácticade estas diligencias y cuál será el efecto de su no

(8) En este sentido STC 137/1992 (Sala Primera).

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ANÁLISISANÁLISIS

realización?

c) Pueden utilizarse estas diligencias en la segundainstancia del proceso laboral, es decir, en la fase delrecurso de suplicación.

En relación con la primera cuestión que sirve

para analizar la extensión de las facultades reco-

nocidas a los jueces afirmar que el uso de estas dili-gencias, es potestativo en su origen para el Juzgadorde lo Social, es decir, corresponde al órgano judicial

tanto la iniciativa como la decisión de su práctica,

así resulta de la literalidad de los artículos 88 y 95 de

la LPL, todo ello con independencia de que sean co-múnes y frecuentes en los foros, las sugerencias o in-vitaciones de las partes en este sentido.

La intervención del órgano jurisdiccional social enorden a acordar la práctica de estas diligencias es ac-tiva, dinámica y participativa, dentro de un proceso so-cial regido por el principio dispositivo, frente a la me-nor intervención del órgano judicial en institucionesanálogas como las diligencias finales en el orden civil.Tiene por objeto que el Juzgador forme su propio cri-terio para posteriormente dictar sentencia sobre lacuestión controvertida, sin que esta iniciativa del ór-gano judicial vulnere los derechos y garantías consa-grados en el artículo 24 de la Constitución espa-

ñola, siempre que en la práctica de estas diligenciasse respete el principio de igualdad entre las partes.

Así lo ha estimado el Tribunal Constitucional en el

Auto 478/1983, de 19 de octubre de 1983, resoluto-rio de un recurso de amparo que planteó la posible in-constitucionalidad del artículo 87 de la L.P.L.

Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo(9), eluso de estas diligencias tiene carácter discrecionalpara el juzgador, la práctica de las diligencias para me-jor proveer es facultad propia y exclusiva de los juzga-dores de la instancia, no sometida al impulso procesalde parte, ni al principio dispositivo, por lo que el uso ono uso, en su caso de la misma por los referidos ór-ganos jurisdiccionales no es susceptible de recurso al-guno.

En relación con la posibilidad de recurrir o no la de-cisión judicial que deniegue la práctica de estas dili-gencias, el Tribunal Supremo declara que no es posi-

ble la formalización derecurso frente a la reso-lución judicial en la quese resuelva positiva onegativamente sobresu realización. Diversosautores como JuanesFraga-García Pe-rrote(10) y Pozo Mo-reira(11) exponen y jus-tifican la imposibilidadde recurrir esta deci-sión, en relación con elsupuesto previsto en elartículo 95 de la LPL,como una manifesta-ción concreta de la re-gla general contenidaen el artículo 88.

Asimismo y respectode la intervención judi-cial en la práctica de laprueba por este cauceel Tribunal(12) aclaraque la figura de la dili-gencia para mejor pro-veer no significa que, lamisma, elimine la auto-

rresponsabilidad probatoria de las partes o, de otramanera, que dicha potestad del Juez venga a suplan-tar la actividad probatoria de las partes de modo total;y la diligencia para mejor proveer no puede servir parasustituir o suplantar la negligencia de la parte en cum-plimiento a probar los hechos que alega.

En la misma línea el Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía,( Sala de lo Social) en sentencia nº

1355/2003, de 13 de abril y el Tribunal Superior de

Justicia Murcia en su sentencia nº 106/2003, de 17

de septiembre, dictada en el recurso de suplica-

ción nº 886/2003(13)

, recuerda que la facultad legalque le otorga el artículo 95 de la Ley de Procedi-

miento Laboral al utilizar la expresión "si lo estimaprocedente", significa que el Juzgador puede utilizareste mecanismo cuando tenga alguna duda o deseeconocer algún elemento esencial para decidir el litigio,

EN RELACIÓN CON LAPOSIBILIDAD DE RECURRIR

O NO LA DECISIÓNJUDICIAL QUE DENIEGUE

LA PRÁCTICA DE ESTASDILIGENCIAS, EL

TRIBUNAL SUPREMODECLARA QUE NO ES

POSIBLE LAFORMALIZACIÓN DE

RECURSO FRENTE A LARESOLUCIÓN JUDICIAL

EN LA QUE SE RESUELVAPOSITIVA O

NEGATIVAMENTE SOBRESU REALIZACIÓN

(9) Sentencias de 31 mayo 1993 [RJ 1993/4060], 14 noviembre 1994 [RJ 1994/9319], 25 febrero 1995 [RJ1995/1137] y 9 diciembre 1996 [RJ 1996/8787).(10) Juanes Fraga-García Perrote, “Art. 95. Comentarios al proceso laboral”, Comares.(11) Pozo Moreira, F.J., “La actuación de los organismos públicos en el proceso laboral en supuestos dediscriminación por sexo”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 52 (septiembre de2004).(12) STS núm. 70/1998 (Sala de lo Civil), de 26 enero.

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pero lo que no puede aquél es suplir la inactividad

probatoria de las partes. Por ello reconoce esta Salaque al amparo de esta facultad conferida al Juez por laLey, no se puede trasladar al juzgador a quo, la res-ponsabilidad de interesar como diligencia para mejorproveer, la realización de una prueba que pudo intere-sar la parte a quien debería favorecer, en el momentoprocesal oportuno, como la prueba documental y peri-cial caligráfica.

Es importante destacar que una vez decidida por

el Juez su realización, ésta deviene obligatoria y

preceptiva, con sujección a sus normas de desarro-llo, so pena de incurrir en nulidad de actuaciones,como han establecido tanto el Tribunal Supremo(14)

como el Tribunal Constitucional(15)

Respecto de la intervención de las partes en las

pruebas que se acuerden como diligencias para

mejor proveer, visto el artículo 88 de la LPL, ante laduda de si su participación es sólo una participaciónformal,limitada a tener acceso a la prueba que así sepractique para formular posteriormente alegaciones ode si la las partes podrán intervenir de forma dinámicay participativa plena, como si de la fase probatoria or-dinaria del proceso oral se tratase, esta última pareceser la solución acogida por nuestros Tribunales tal ycomo justifica González de Rivera Serna.(16)

En relación con la segunda cuestión planteada,

reconocer en primer lugar, que sin perjuicio de las pre-visiones especiales del artículo 95 de la LPL, los me-dios de prueba que se pueden acordar en esta faseson todos los previstos en el artículo 299 de la LEC.En cuanto al plazo para este trámite procesal, la au-sencia de norma específica en la LPL que lo regule,determina la necesidad de acudir a la supletoriedad dela LEC. Así, salvadas las diferencias entre las diligen-cias finales de la Ley Procesal Civil y las diligenciaspara mejor proveer, la derogación del artículo 342 de

la LEC de 1881, determina que en este campo deba-mos de acudir supletoriamente a las previsiones delart 436

(17)de la LEC vigente para las diligencias fina-

les y con él concluir que el plazo para la práctica de lasdiligencias es de veinte días y el plazo para alegacio-nes de las partes de cinco, siendo los efectos de sufalta de práctica los previstos en la norma procesal la-boral.

La imposible realización de estas diligencias, a pe-sar del intento del órgano judicial tras un nuevo prove-ído, determinará que los autos queden conclusos parasentencia, pudiendo ocurrir en el caso de la prueba deconfesión o documental requerida a una de las partesen esta fase procesal, que tras el intento infructuosode cumplimentar la prueba, el juzgador estime proba-das las alegaciones hechas por la contraria en relacióncon la prueba acordada. En todo caso exponer que elintento de práctica de estas diligencias, aún sin resul-tado, excluye la nulidad de actuaciones que se pro-duce cuando se acuerdan y no se realizan por no me-diar actividad judicial encaminada a cumplir con loacordado.

En relación con la tercera cuestión planteada lla-mar la atención sobre la escasa respuesta de la normaa nuestra pregunta de si pueden utilizarse las diligen-cias para mejor proveer en la segunda instancia delproceso social, en vía del recurso de suplicación, esdecir, ¿pueden los Tribunales Superiores de Justiciahacer uso del instrumento contenido en los artículos

88 y 95 de la LPL con carácter previo a la sentencia?

La dinámica del proceso laboral en la segunda ins-tancia, en la que está restringida la actividad probato-ria de las partes y la posibilidad de alterar los hechosprobados tiene el estrecho cauce del artículo 191, 1 b)apunta hacia una respuesta negativa.

No obstante amen de algún sector de la Doctrina

(13) En la misma línea la sentencia n.º 1140/1997 de 29 de julio de 1997, de la misma Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia, Murcia.(14) STS (Sala Cuarta) de 2 de julio de 1986 y de 23 de abril de 1988. (15)En esta línea la Sala Primera del Tribunal Constitucional en su auto 183/1993, de 14 de junio de 1993(Rec. Amparo 1117/1992).(16) González de Rivera Serna, X., “La intervención de las partes en las diligencias para mejor proveer delproceso laboral. Breve comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2003”, BoletínAranzadi Laboral núm. 45. Editorial Aranzadi S.A. Pamplona, octubre de 2003.(17) Art. 436 LEC:

“1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos anteriores se llevarán a cabo,dentro del plazo de veinte días, en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase. Unavez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valorenel resultado.2. El plazo de veinte días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado alas partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior.

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ANÁLISISANÁLISIS

que se muestra partidario, en este punto, es impor-tante traer a colación los resuelto por el Tribunal

Constitucional (Sala Primera) en su sentencia

61/2002, de 11 de marzo,(18)

dictada en el recurso

de amparo 111/1999, en la que lo reconoce y justi-fica expresamente la posibilidad de usar las diligenciapara mejor proveer en la segunda instancia del pro-ceso laboral estableciendo de forma expresa que laconducta omisiva de la entidad gestora debió ser co-rregida por el órgano judicial procurando la aportaciónde todo el material probatorio, exigiéndoselo así a tra-vés de las diligencias para mejor proveer, también uti-lizables en el recurso de suplicación y que al no ha-cerlo así se ha vulnerado el art. 24.2 en conexión conel art. 24.1 CE.

2.3. Posibilidades interpretativas que ofrece el

art. 95 de la LPL

El artículo 95(19)

de la L.P.L. se halla ubicado sis-temáticamente en la Sección tercera del Capítulo II,del Título Primero, del Libro II, de la misma Ley, en elapartado que este Texto dedica a las Pruebas, y con-templa la facultad que corresponde a los órganos ju-risdiccionales del orden social de asistirse del dicta-men de personas expertas en la materia objeto dedebate, dejándolo a criterio judicial y sin necesidad derequerimiento en este sentido por las partes.

El artículo 95, encuadrado en la sede de la regula-ción de la prueba en el proceso social, constituye unaespecialidad respecto del artículo 88 del mismo Textoen materia de diligencias para mejor proveer con lassiguientes manifestaciones:

a) Atribuye la iniciativa y decisión para la práctica dela actividad probatoria al órgano judicial.

b) Contempla dos momentos procesales para haceruso de este recurso, el acto del juicio y terminadoéste para mejor proveer.

c) Limita esta facultad a un mecanismo probatorioespecífico de los regulados en nuestras normas pro-

cesales y que bajo la dicción dictamen de una o variaspersonas expertas, se refiere para algunos tratadistasa la prueba pericial de los artículos 335 y ss de la LECy para otros parece remitir a otro medio de prueba cer-cano pero no idéntico, que es reconocimiento judicialde los artículos 353 a 359 de la LEC, en la vertienteprevista en el párrafo segundo del artículo 353 y pá-rrafo tercero del artículo 354 de la LEC.

d) Regula un supuesto general en el primer párrafo,y dos especiales en el segundo y tercero.

Reconoce por tanto la iniciativa probatoria especialdel órgano judicial social en el ámbito de la prueba,que consiste en el dictamen de personas expertas,haciendo extensiva esta facultad no sólo a la de las di-ligencias para mejor proveer, sino también a la faseprobatoria del juicio, siendo en este sentido una pecu-liaridad respecto del principio dispositivo del proceso,aplicable el primer párrafo, a todas los procesos del or-den social, tanto al ordinario como a las llamadas mo-dalidades procesales.

En él distingue, cómo esta prueba podrá acordarsey practicarse en la fase probatoria ordinaria o para me-jor proveer, disponiendo literalmente:

“1. Podrá el Juez o Tribunal, si lo estima proce-dente, oír el dictamen de una o varias personas ex-pertas en la cuestión objeto del pleito, en el momentodel acto del juicio o, terminado éste, para mejor pro-veer.”

El párrafo segundo(20) contempla la posibilidad deacudir al informe de la Comisión Paritaria del ConvenioColectivo, en los procesos judiciales en los que se dis-cuta la interpretación de un Convenio Colectivo, enconsonancia con lo previsto en el párrafo primero delartículo 91 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de

24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en elartículo 85, 3, e) del mismo texto legal.

(21) Este me-dio probatorio, a modo de dictamen jurídico prove-

(18) Llamar la atención sobre los antecedentes y fundamentos del pronunciamiento del Tribunal Constitu-cional en esta sentencia, que resume el Ministerio de Justicia y son los siguientes:

1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social se ha limitado a manifestar la imposibilidad de aportar lascotizaciones respecto a un determinado período de tiempo de la vida laboral del recurrente. Dicha con-ducta de la entidad gestora debió ser corregida por el órgano judicial procurando la aportación de todoel material probatorio, exigiéndoselo así a través de las diligencias para mejor proveer, también utiliza-bles en el recurso de suplicación.Al no hacerlo así se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías en conexión con el

derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión [FJ 5].2. El hecho de que la entidad gestora sólo traiga a las actuaciones la documental que obra en su podergenera un grave perjuicio para la parte actora que le resulta prácticamente imposible de corregir [FJ 5].3. En un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente compro-metidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida (SSTC 227/1991,140/1994, 116/1995) [FFJJ 3 y 5].

(19) Este precepto guarda analogía con las previsiones del artículo 339.5 de la Ley 1/2000, para casos con-cretos.

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niente de un órgano colegiado especializado, potesta-tivo y no vinculante(22), es aplicable a la modalidad delproceso de conflicto colectivo regulado en el Capítulo

VIII del Título II de la L.P.L. en los artículos 151 a

160, y a todos aquellos procesos judiciales en los quese susciten dudas sobre la interpretación de un Con-venio Colectivo.

Finalmente el párrafo tercero(23) prevé que el ór-

gano judicial recabe el dictamen de los Organismospúblicos competentes en materia de discriminaciónpor razón de sexo, en los procesos en los que se sus-cite una cuestión de discriminación por esta causa.

Nos encontramos una vez más, en presencia de unmecanismo probatorio de uso potestativo por el ór-gano judicial, a quien corresponde decidir sobre supráctica, sin perjuicio de que las partes puedan intere-sar esta prueba.

El momento procesal en el que se puede hacer usode este medio probatorio por decisión judicial, no essólo el de las diligencias para mejor proveer, esto esdespués del juicio y antes de dictar sentencia, sinoque el precepto autoriza que la decisión judicial depráctica de esta prueba se adopte antes del juicio paratener disponible el dictamen con carácter previo al ini-cio del proceso.

El dictamen de los Organismos públicos competen-tes, de carácter potestativo y no vinculante, no ver-sará sobre los hechos sino sobre el derecho, califi-cando una actuación empresarial y sopesando la aconcurrencia de discriminación por razón de sexo, se-gún venga definido y valorada la conducta empresarialpor la normativa aplicable al caso.

La Ley de Procedimiento Laboral no identifica cualesson los Organismos Públicos a estos efectos, pu-diendo concluir con Pozo Moreira que son competen-tes en materia de discriminación de sexo a estos efec-tos, los Institutos de la Mujer de las distintasAdministraciones Públicas, central y autonómicas, el

Servicio Jurídico del Estado y la Inspección de Trabajo,ya que al deber general de colaboración con la Admi-nistración de Justicia contemplado en los artículos 118de la Constitución y 17 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, se suman las competencias específicas pre-vistas en sus respectivas normas de creación. ●

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(20) Art. 95.2 LPL:“2. Cuando en un proceso se discuta sobre la interpretación de un Convenio Colectivo, el órgano judicialpodrá oír o recabar informe de la Comisión Paritaria del mismo”.(21) Las facultades interpretativas de la Comisión paritaria de los Convenios Colectivos se entienden sinperjuicio de las facultades análogas que puedan atribuirse otros órganos, en este ámbito, para la solu-ción extrajudicial de controversias colectivas derivadas de la interpretación y aplicación de los conve-nios, que puedan establecer las partes negociadoras, según se desprende del mismo precepto y la dis-posición adicional 13 del Estatuto de los Trabajadores.(22) Este doble carácter potestativo y no vinculante se desprende indirectamente de la norma sustantivaque atribuyendo facultades interpretativas a la Comisión paritaria del convenio, aclara que la facultad de-cisoria corresponde a la jurisdicción competente. Así el art. 95,1 del TRET dispone:“Con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias, de conoci-miento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los convenios colec-tivos, se resolverá por la jurisdicción competente”.(23) Art. 95.3 LPL:“3. Cuando en el proceso se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de sexo, el Juez oTribunal podrá recabar el dictamen de los Organismos públicos competentes”.

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ANÁLISISANÁLISIS

LA SENTENCIA: SU FORMA Y CONTENIDO, CUALIDADES,

VICIOS, REMEDIOS Y PARTICULAR CONSIDERACIÓN

DE SU NULIDAD

Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia

José Luis ALONSO SAURA

Aunque la sentencia como resolución ju-dicial es un instrumento jurídico con unaregulación general, es lo cierto que, se-gún la materia sobre la que decide, sepueden encontrar unas notas o rasgosespecíficos que la caracterizan.

De este modo, se puede afirmar, in extenso, que,salvo casos particulares, una sentencia dictada en ma-teria de seguridad social, no será una sentencia conun fallo declarativo puro, ya que, normalmente, indi-solublemente asociada llevará una condena, que es loadecuado a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de laCE) cuando la efectividad de la pretensión exige deella que debe hacerse explícita, evitando la multiplica-ción de los litigios. Ello es lo coherente con la “súplicacorrespondiente en los términos adecuados al conte-nido de la pretensión ejercitada”, que previene el artí-culo 80 1.d) de la LPL y con las normas referentes a lacuantificación de la súplica.

Así, por ejemplo, una demanda de grado de invali-dez total o absoluta, en caso de ser estimada, no darálugar, en principio, a una declaración pura de recono-

cimiento de tal grado sino que, como exigencia legal,añadirá una condena, fijando la fecha de efectos y elimporte de la pensión, según el porcentaje aplicable ala base reguladora.

Además, los hechos probados deberán conteneraquellos que resulten imprescindibles para la deci-sión, como, en general, los cuantitativos y de fechasnecesarios para fijar la cantidad debida y el día de co-mienzo de pago, si se trata de una prestación de ca-rácter periódico.

No es sólo esto sino que determinadas cualidadesde la sentencia, como, por ejemplo, la congruencia,deben ser contempladas desde una perspectiva cuali-tativa y compleja, pues, desde mi percepción, una ex-cesiva simplificación puede conducir al error; así, unacuestión que merece reflexión es la relación de más amenos o de cosa diferente predicable de los gradosde invalidez.

Junto a lo anterior, no puede ignorarse el interésque pueden tener, como medios o elementos subsa-nadores, los mecanismos establecidos en la Ley a di-

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cho efecto, entre los que conviene destacar el delcomplemento de sentencia, cuando se ha omitidomanifiestamente algún pronunciamiento relativo apretensiones oportunamente deducidas y sustancia-das en el proceso.

Existen en el ordenamiento jurídico normas gene-rales referentes a la sentencia, como resolución ju-dicial de particular importancia y consecuencias, ta-les como los artículos 206 y siguientes de la LEC,que deben ser interpretados a la luz del artículo 24de la CE y artículo 6.1 del Convenio Europeo para laprotección de los Derechos Humanos y de las Liber-tades Fundamentales (BOE 243/1979, de 10 de oc-tubre de 1979), aunque en el proceso sobre seguri-dad social deben aplicarse, prioritariamente, lasnormas derivadas de la Ley propia o especial, estoes, las de la LPL.

Específicamente, la LPL ofrece diversos preceptos,particularmente los reflejados en los artículos 50 y 97a 101, que vienen a definir cuál debe ser su forma ycontenido; ello se complementa con los preceptos es-pecíficos en relación con consecuencias o derivacio-nes de la sentencia en supuestos concretos, comoocurre con los artículos 227 y siguientes a efectos derecurso.

Particular importancia hay que dar, como ya se dijo,al artículo 267 de la LOPJ, en cuanto establece meca-nismos subsanadores de algunos vicios de las sen-tencias, a los correspondientes de la LEC (artículos214 y 215) y a la regulación de la nulidad de actuacio-nes (artículo 238 y siguientes de la LOPJ y correspon-dientes de la LEC, artículo 224 y siguientes).

Por su relación con la sentencia, dentro del proce-dimiento laboral, entendido in extenso, no puedenignorarse los términos de formulación de la de-manda y su incidencia en la confección de la sen-tencia, en la medida que puede considerarse que lapropia demanda encierra un proyecto de sentenciay, de este modo, para viabilizar dicha resolución, seexige el cumplimiento de ciertos requisitos y deter-minado contenido mínimo de la demanda, como esde ver en los artículos 80 a 82 de la LPL. Tal cone-xión resulta imprescindible para abordar determina-dos aspectos del tema en estudio, ya que la proble-mática entraña una doble proyección: una, dehecho; otra, de derecho.

Junto a lo previsto en la Ley nada más propio quefundarse en la jurisprudencia y doctrina judicial, en or-den a la elaboración de este trabajo: la sentencia vistapor los propios jueces. Ello lo dota de una dimensiónpráctica, le da vida.

En todo caso, se trata de adaptar los principios ge-nerales a las especificidades que pueda presentar el

proceso en temas deseguridad social, a lasque se irá haciendo re-ferencia.

A continuación, seirán analizando los di-versos aspectos objetode este trabajo.

Forma

Existe la posibilidadde dictar sentencias deviva voz o in voce, perola misma aparece muyrestringida a tenor delartículo 50.2, pues nopueden dictarse en losprocesos que versensobre reconocimiento o

denegación del derecho a obtener prestaciones deSeguridad Social.

La Ley reconoce dos modalidades, que son:

a) su consignación en el acta con el contenido y re-quisitos previstos y establecidos en la LEC; o

b) el Magistrado puede limitarse a pronunciar el fa-llo, que se documentará en el acta mediante fe del Se-cretario Judicial, sin perjuicio de la redacción posteriorde la sentencia dentro de plazo y en la forma legal-mente previstos.

Como se puede comprobar la sentencia de viva voz,dado su ámbito, absolutamente restringido, y su regu-lación legal, aparece como un instrumento jurídicoanodino, de escaso interés y fácilmente prescindible,pues jurídicamente, desde un punto de vista teórico,no añade garantías procesales y, desde una conside-ración funcional, tampoco asegura una mayor agilidaden la administración de justicia, dado que se requiere,de una manera u otra, de su transcripción.

Sobre el contenido fácticode la sentencia

El artículo 97.2 de la LPL refiere que ”La sentenciaexpresará, dentro de los antecedentes de hecho, re-sumen suficiente de los que hayan sido objeto de de-bate en el proceso. Asimismo, apreciando los ele-mentos de convicción, declarará expresamente loshechos que estime probados, haciendo referencia enlos fundamentos de derecho a los razonamientos quehan llevado a esta conclusión…”.

LA CUANTIFICACIÓN ENLOS LITIGIOS DE

SEGURIDAD SOCIAL ESPARTICULARMENTE

IMPORTANTE, PUES,RECLAMÁNDOSE, EN LA

MAYORÍA DE LOS CASOS,PRESTACIONES, LA

DETERMINACIÓN DE SUIMPORTE SE CONFIGURA

COMO ESENCIAL

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ANÁLISISANÁLISIS

Pues bien, partiendo de que la demanda debe con-tener la enumeración clara y concreta de los hechossobre los que verse la pretensión y de todos aquellosque según la legislación sustantiva resulten impres-cindibles para resolver las cuestiones planteadas [ar-tículo 80.1.b) de la LPL] y, en su defecto, se debe re-querir por el Juzgado correspondiente la subsanaciónde la demanda (artículo 81 de la LPL), de la controver-sia o no sobre tales hechos y de su prueba o no, lasentencia debe encontrar la solución ajustada a de-recho.

Por tanto, demandas no subsanadas pueden causar“estragos jurídicos”, pues sus vicios pueden ir conta-minando las actuaciones hasta provocar que la correc-ción jurídica empiece por declarar la nulidad de la sen-tencia dictada en la instancia y de las actuacionescorrespondientes, corrigiéndose así lo que es jurídica-mente inaceptable.

Particularizando sobre el entorno, incluso enfati-zando sobre lo obvio, lo primero que debería indicarseen una demanda sobre petición de invalidez perma-nente total sería la profesión del actor, pues en algunaocasión, es cierto que, aunque de forma excepcional,se da la circunstancia que ni siquiera figura, cuando esun elemento esencial a efectos de decisión; afortuna-damente, como consta en la sentencia, se subsana,en principio, dicho vicio.

Sobre la configuración y el relato fáctico probado dela sentencia, el Tribunal Supremo ha tenido ocasiónde referir y, así, en sentencia de 11-12-97, RA 1313,citada por todas, que dice: “Tercero. Es reiterada ladoctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisu-ras y expresiva de que el relato fáctico ha de contenerlos datos precisos y necesarios para que el Tribunalpueda conocer del debate en las sucesivas instancias,y, a su vez, para que las partes, conforme al principiode seguridad jurídica, puedan defender adecuada-mente sus pretensiones. Ello no quiere decir, comotambién ha sentado la Sala, que la regular constata-ción de hechos probados exija su expresión exhaus-tiva o prolija, sino que el requisito se cumple con unrelato suficiente, de modo que, en todo caso, quedecentrado el debate en modo tal que, también, el Tri-bunal que conozca del recurso pueda proceder a suresolución con arreglo al propio relato histórico. Sen-tado lo anterior, es claro que en el presente caso con-curre una notoria insuficiencia de hechos probadosque impide a la Sala entrar a conocer del fondo del re-curso; habiendo infringido la Sala a quo el art. 97.2 dela Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y1563). En consecuencia procede declarar la nulidad deactuaciones, retrotrayendo las mismas al momentode dictar sentencia, a fin de que la Sala de instancia,con libertad de criterio, y cumpliendo con el principiode suficiencia de hechos probados, dicte nueva sen-

tencia, subsanando las omisiones antes referidas;cuestión que puede y debe apreciarse de oficio porafectar al orden público procesal. Sin imposición decostas procesales”.

Dentro del precepto anteriormente transcrito deberesaltarse el inciso que exige que se haga referenciaen los fundamentos de derecho a los razonamientosque le han llevado a esta conclusión. Exigencia diri-gida a desterrar el puro voluntarismo y la arbitrariedad.

Particular relevancia tiene el aspecto referente a lacuantificación de la condena, por lo que se le dedicaun apartado propio a continuación

Cuantificación de la condena

El artículo 99 de la LPL previene que en las senten-cias en que se condene al abono de una cantidad, elJuez o Tribunal la determinará expresamente, sin queen ningún caso pueda reservarse tal determinaciónpara su ejecución.

Nuevamente esta previsión nos conduce a los tér-minos de la formulación de la demanda, pues en el ar-tículo 80.1.d) de la LPL se exige que contenga la sú-plica correspondiente, en los términos adecuados alcontenido de la pretensión ejercitada, lo que asi-mismo guarda relación con lo dispuesto en el artículo87.4 de la LPL que determina que se fije de manera lí-quida el importe de la pretensión en el trámite de con-clusiones, debe entenderse que, considerando el re-sultado de la prueba, aunque sea una exigenciaineludible la cuantificación en la demanda.

En consecuencia, la cuantificación en la demanda, siello es posible y adecuado a la naturaleza de la pre-tensión, lo que ocurrirá generalmente, es una exigen-cia legal ineludible en sí misma y, además, no sólo de-termina la procedencia o no del recurso de suplicacióny, en su caso, posibilitar el cumplimiento de la obliga-ción de consignar, sino que fija el alcance de la con-gruencia, tanto desde un punto de vista absoluto, to-tal reclamado; como relativo, importe por conceptos.

La cuantificación en los litigios de seguridad sociales particularmente importante, pues, reclamándose,en la mayoría de los casos, prestaciones, la determi-nación de su importe se configura como esencial.

En efecto, el Tribunal Supremo ha tenido la oportu-nidad de manifestar repetidamente, así en sentenciade 24-4-2002, recurso 3051/2001, que:“la demandacontiene una doble pretensión, que se declare que lamuerte del causante fue un accidente de trabajo, locual es una acción puramente declarativa que está ad-mitida por el ordenamiento laboral, conforme al ar-tículo 17.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y reite-

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rada doctrina jurisprudencial sobre el particular, peroademás se contenía la petición de condena con lasconsecuencias legales de tal declaración cual es la delas correspondiente prestaciones que pudieran co-rresponder a la viuda y los hijos y esta pretensión noes estrictamente declarativa y tiene que precisarse sucontenido y alcance, conforme a los preceptos queseguidamente se exponen:

a) El artículo 80.1.d) de la Ley de Procedimiento La-boral establece que la demanda habrá de contener “lasúplica correspondiente, en los términos adecuadosal contenido de la pretensión correspondiente”.

b) El artículo 399 de la vigente Ley de Enjuicia-miento Civil dispone que en la demanda “se fijará conclaridad y precisión lo que se pida”.

c) El artículo 87, número 4 de la Ley de Procedi-miento Laboral exige que en el acta del juicio, en fasede conclusiones, por el demandante “se fijen las can-tidades que por cualquier concepto sean objeto de pe-tición de condena principal o subsidiaria... sin que enningún caso pueda reservarse su determinación parala ejecución de sentencia”.

Coherente con tal doctrina la sentencia del TSJ deMurcia, de 21-1-2001, número 75/2001, afirmaba:”Elsiguiente criterio en opinión de la Sala guarda relacióncon la pretensión ejercitada, en la que la base regula-dora no es accidental, pues basta ver el suplico de lademanda, ya que si se litiga es por la prestación, puesno se pleitea por nada –pretensión no tutelable– y labase reguladora rige el importe de la pensión. De talmanera cabe diferenciar dos elementos que se inte-gran como componentes de una unidad –la acción y elproceso por invalidez–: de un lado, el estado patoló-gico con su consecuencia invalidante; y, de otro, sutrascendencia económica a cuyo efecto deben cons-tar los parámetros económicos correspondientes, yaque el fin del proceso es lucrar una pensión, sin ella elproceso perdería toda o gran parte de su significación.Por tanto, un elemento indispensable de la declara-ción de invalidez es su cuantía económica, como es elsalario percibido por el trabajador en caso de despido.Finalmente, debe valorarse si el cumplimiento del re-quisito que se exige es factible de una manera razo-nable y el valor de la expresión “reglamentario o re-glamentaria”. A la luz de los anteriores criterios, seconstata que el actor no fijó en su demanda el importede la base reguladora. El juzgador a quo no abrió el trá-mite de subsanación de demanda, para que la esta-bleciera cuantitativamente, importe que tampoco seconcretó en conclusiones. Es claro, por tanto, que lademanda presenta vicios evidentes y pese a que sepreviene en el artículo 81 Ley de Procedimiento Labo-ral su posible subsanación, no se pidió su subsanaciónen momento procesalmente admisible, circunstanciaque se relaciona con la doctrina repetidamente man-

tenida por el TribunalCentral de Trabajo enreiteradas sentencias ta-les como la de 28 fe-brero 1989 y 15 febrero1989, diciendo esta úl-tima: "Y en esa interpre-tación restrictiva se ex-cluyó la posibilidad delejercicio de una acciónde este carácter ten-dente a que se recono-ciera que las lesiones seprodujeron en accidentede trabajo [sentencia Tri-bunal Central de Trabajode 25 noviembre 1975],que es lo que en este

caso se pretende en comunicación oficial con valor dedemanda, lo que es improcedente al no formularsepetición cuantificada de las obligaciones nacidas en elcampo de la Seguridad Social y fácilmente desestima-ble, al formar ya la base reguladora sin más que preci-sar el período reclamado correspondiente a la presta-ción por incapacidad laboral transitoria [sentencias delTribunal Central de Trabajo de 10, 24 y 30 de enero de1985] han de entenderse pues proscritas las accionesdeclarativas cuando en sí encierran una petición decondena a una obligación de dar lo que incluso está enconsecuencia con el artículo 24.2 Constitución Espa-ñola que reconoce el derecho fundamental a un pro-ceso sin dilaciones indebidas evitando así el desdo-blamiento de una reclamación reducible a un soloproceso sin tener que acudir a otro para cuantificar lareclamación, por ello ha de concluirse, como se ex-puso al principio, que la demanda es defectuosa y enconsecuencia debe anularse todo lo actuado desde suadmisión a trámite reponiendo las actuaciones a talmomento para que la Dirección General que remitió lacomunicación con valor de demanda y el propio traba-jador que compareció en los autos subsanen las omi-siones citadas concretando según exige el artículo 72Ley de Procedimiento Laboral prestación que re-clama, período que se refiere, base reguladora y can-tidad a que asciende su petición dentro del plazo queen el mismo se establece". Por lo dicho, estando enjuego el principio de congruencia, las garantías proce-sales de las partes y, en particular, el derecho de de-fensa; y, tratándose además, del cumplimiento de unrequisito que es perfectamente factible –nada se in-voca sobre imposibilidad de cumplimiento– debeacordarse la nulidad de actuaciones, para que la actoratenga oportunidad de subsanar su demanda retrotra-yendo las actuaciones a la providencia inicial para queprecise el importe determinante de la base reguladoray qué cantidad se pide como pensión, pues la expre-sión "reglamentaria" o "pertinentes efectos económi-

DESDE EL PUNTO DEVISTA DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, MERECE UNADETENIDA REFLEXIÓN LA

CONGRUENCIA ENRELACIÓN CON LAS

DEMANDAS DEINVALIDEZ

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cos" o "consiguiente prestación económica" (como eneste caso) no puede sustituir una cuantificación con-creta. Todo ello, en orden a que, en términos de justi-cia la actora reciba, en su caso, lo que le corresponda,–ni más, ni menos–“.

Sobre tal problemática versó el voto particular a lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Murcia, número 1218/1999, de 10-11-1999.

Sobre el contenido jurídico ycualidades (motivación,exhaustividad y congruencia, sucualidad de integridad ointangibilidad, las costas,honorarios y multas por notoriamala fe o temeridad, advertenciasen la notificación de lassentencias)

MOTIVACIÓN

El artículo 97.2 de la LPL establece, en su último in-ciso: “Por último, deberá fundamentar suficiente-mente los pronunciamientos del fallo”.

Cualidad del contenido esencial de la sentencia essu motivación, que ha de ser suficiente, pues talcomo ha venido resolviendo el Tribunal Constitucio-nal, así, en su sentencia número 204/1997: "la motiva-ción no consiste ni puede consistir en una mera de-claración de conocimiento y menos aún en unamanifestación de voluntad que sería una proposiciónapodíctica, sino que éstas –en su caso– han de ser laconclusión de una argumentación ajustada al tema otemas en litigio, para que el interesado, destinatarioinmediato, pero no único, y los demás, los órganos ju-diciales superiores y también los ciudadanos, puedanconocer el fundamento, la ratio decidendi de las reso-luciones. Se convierte así en "una garantía esencial deljusticiable mediante la cual, sin perjuicio de la libertaddel Juez en la interpretación de las normas, se puedecomprobar que la solución dada al caso es conse-cuencia de una exégesis racional del ordenamiento yno el fruto de la arbitrariedad" (sentencias del TribunalConstitucional 109/1992, así como la 159/1989, entreotras). Ahora bien, la obligación de motivar, o lo quees lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisiónjudicial, no conlleva una simétrica exigencia de exten-sión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos acadé-micos, que están en función del autor y de las cues-tiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil(artículo 359) pide al respecto, nada menos pero nadamás, que claridad y precisión (sentencia del TribunalConstitucional 159/1992). No existe norma alguna ennuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori

una determinada extensión o en cierto modo de razo-nar (sentencia del Tribunal Constitucional 119/1987).La motivación ha de ser suficiente y este concepto ju-rídico indeterminado nos lleva de la mano a cada casoconcreto, en función de la importancia intrínseca y delas cuestiones que plantee. Por otra parte, no cabemedir con el mismo rasero la motivación de las sen-tencias en la primera o única instancia y aquellas otrasdictadas en virtud de recurso, no sólo en el supuestode la apelación que devuelve al Juez ad quem la plenajurisdicción y le permite aceptar, sin más, la base ar-gumental de la decisión del Juez inferior, si la con-firma íntegramente, como es usus fori, sino tambiénen otros de distinta índole, como la suplicación" (sen-tencia del Tribunal Constitucional 224/97).

Además, como enfatiza el TC, así en su sentenciade 27 de marzo del 2000: “Segundo. Pues bien, cen-trado el debate en torno a la eventual concurrencia dela denunciada incongruencia omisiva en la sentenciaimpugnada, es de pertinente recordatorio que las de-cisiones judiciales, en todos los grados jurisdicciona-les y cualesquiera que sea su contenido, sustantivo oprocesal, y su sentido, favorable o desfavorable, hande exteriorizar el proceso mental que ha llevado a laparte dispositiva. La motivación de las sentencias,como exigencia constitucional [art. 120.2 CE (Consti-tución Española)] que se integra sin violencia concep-tual alguna en el derecho de una efectiva tutela judi-cial, ofrece, por tanto, una doble función. Por unaparte, da a conocer las reflexiones que conducen al fa-llo, como factor de racionalidad en el ejercicio del po-der, y a la vez facilita su control mediante los recursosque procedan (uno de ellos, el de amparo). Actúa, endefinitiva, para favorecer un más completo derechode la defensa en juicio y como un elemento preven-tivo de la arbitrariedad. Sin embargo, para no forzar losconceptos manipulando las palabras, parece necesa-rio distinguir entre la existencia del razonamiento enque consiste la motivación y su discurso. Cuando lahaya formal y materialmente, no sólo bastante sinoclara e inequívoca, con argumentos extraídos delacervo jurídico, la realidad de su existencia no podríaser negada o desconocida en función de que se com-partan, o no, la argumentación o las conclusiones a lascuales se llegue”, y, por tanto, tal doctrina conllevaimplícitamente que un presupuesto para la motivaciónviene constituido por el relato de los hechos necesa-rios al efecto.

Es más, ampliando el contenido de la exigencia demotivación, conforme refiere la sentencia del TC de27-10-2003, número, es necesario recordar aquí queel derecho fundamental a la tutela judicial efectiva“exige que las resoluciones judiciales al decidir los liti-gios sean fundadas en Derecho” (SSTC 99/2000, de10 de abril, FJ 6 y 144/2003, de 14 de julio, FJ 2), loque significa, como hemos advertido en la STC

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184/1992, de 16 de noviembre, FJ 2, reiterando con-solidada doctrina de este Tribunal, que “una aplica-ción de la legalidad que sea arbitraria, manifiesta-mente irrazonada o irrazonable no puede considerarsefundada en Derecho y lesiona, por ello, el derecho a latutela judicial (SSTC 23/1987, 24/1990 y 25/1990)”. Laexigencia constitucional de que las resoluciones judi-ciales sean fundadas en Derecho implica, como pre-supuesto inexcusable, según también hemos decla-rado tempranamente desde la STC 16/1982, de 28 deabril, FJ 1, la vinculación a la Constitución, comonorma suprema del ordenamiento jurídico, de todoslos poderes públicos, y por consiguiente también delos Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial(arts. 9.1 y 117 CE). Como este Tribunal afirmó ya ensu STC 19/1982, de 5 de mayo, “es un imperativopara todos los poderes llamados a aplicar la ley inter-pretarla conforme” a la Constitución, lo que significaelegir entre sus posibles sentidos “aquel que sea másconforme con las normas constitucionales” (FJ 7).Con reiteración hemos dicho que no puede este Tri-bunal, al examinar una queja fundada en el derechoque enuncia el art. 24.1 CE, someter a revisión la se-lección e interpretación de las normas llevadas a cabopor un órgano judicial, pero tal límite de nuestra juris-dicción corre paralelo al ámbito de la legalidad ordina-ria y no puede llevarnos a omitir nuestro enjuicia-miento cuando, como aquí ha ocurrido, lafundamentación judicial debe ser también examinadacon arreglo a principios de la Constitución que sonmarco inexcusable para el entendimiento de cuales-quiera derechos constitucionales.

De ahí que el canon aplicable al examen constitucio-nal de las resoluciones judiciales desde la perspectivadel art. 24.1 CE, se encuentre sujeto a un mayor rigorcuando queda afectado otro derecho reconocido por laConstitución (STC 160/1987, de 29 de enero, FJ 2; STC147/1999, de 4 de agosto, y las que se citan en su FJ 3),tal y como ocurre en el presente caso, habida cuenta deque la declaración de procedencia del despido podríaafectar a la libertad de trabajo comprendida en el dere-cho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, concretadaen “el igual derecho de todos a un determinado puestode trabajo si se cumplen los requisitos necesarios decapacitación” en los términos de nuestra STC 22/1981,de 2 de julio, FJ 8. En suma, en situaciones como la ex-puesta, el canon propio del art. 24.1 CE no se ciñe úni-camente a la comprobación negativa de que la decisiónjudicial no es infundada, manifiestamente irrazonable oarbitraria ni incurre en error patente (STC 214/1997, de29 de noviembre, FJ 4), sino que añade a ese control elpositivo sobre la ponderación y adecuación de la moti-vación de tal decisión judicial, que necesariamente hade exteriorizarse (STC 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2;83/1998, de 20 de abril, FJ 3), a los derechos concerni-dos (SSTC 99/2001, de 23 de abril, FJ 6 y 100/2001, de23 de abril, FJ 8).

Sobre el particular exis-ten diversas sentenciasdel TSJ de Murcia, por to-das, sentencia de 22-1-2001, número 75/2001.

EXHAUSTIVIDAD

Y CONGRUENCIA

Por imperativo del artí-culo 218 de la LEC, lassentencias deben reunirlas cualidades de ser cla-ras, precisas y congruen-tes con las demandas ydemás pretensiones delas partes, deducidasoportunamente en elpleito. Harán las declara-ciones que aquéllas exi-jan, condenando o absol-viendo al demandado ydecidiendo todos los pun-tos litigiosos que hayansido objeto de debate.

Sobre la exhaustividady la congruencia existe una jurisprudencia constitucio-nal extensa, repetitiva y de autoridad, que, justa-mente, viene a analizar la ausencia de congruencia,conforme se estudia a continuación, al hablar de losvicios de la sentencia. Desde una consideración posi-tiva, cabría definir la exhaustividad como aquella con-dición de la sentencia que decide sobre todas lascuestiones planteadas, garantía de exclusión de la in-congruencia ex silentio, y la congruencia como aque-lla cualidad propia de la sentencia que, sin omitir la de-cisión sobre los distintos puntos litigiosos, concede,en todo o en parte, lo que se pide por el demandanteo lo reconocido por el demandado, según el plantea-miento realizado por las partes; o deniega lo no reco-nocido por el demandado, ateniéndose a la oposiciónformulada.

Desde el punto de vista de la seguridad social, me-rece una detenida reflexión la congruencia en relacióncon las demandas de invalidez. En este ámbito, el Tri-bunal Constitucional en su sentencia 39/1991, de 25de febrero, dice, en un supuesto no idéntico al que serecoge en la sentencia que sigue, aunque comparte laproblemática de la concesión de un grado de invalidezinferior al pedido, que ”sorprende que la Sentenciadel TCT altera por completo los términos del debateprocesal, atribuyendo a las entidades recurrentes ha-ber denunciado la infracción del art. 135 LGSS, en vezde los preceptos indicados. Cuando por otra parte,además, se pronuncia sobre la aptitud del recurrentede amparo “para las tareas de otro empleo de carác-ter sedentario”, distintas de las de su profesión habi-

EL DERECHO A LA TUTELAJUDICIAL EFECTIVA

ASEGURA, POR TANTO, ALOS QUE SON O HAN

SIDO PARTE EN ELPROCESO, QUE LAS

RESOLUCIONESJUDICIALES DICTADAS EN

EL MISMO NO PUEDANSER ALTERADAS O

MODIFICADAS FUERA DELOS CAUCES LEGALESPREVISTOS PARA ELLO

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ANÁLISISANÁLISIS

tual, términos totalmente ajenos al debate procesal yque llevan a la Sentencia impugnada a la revocaciónparcial de la de la Magistratura al estimar parcialmenteel recurso de suplicación. Siendo patente que existeuna discordancia manifiesta entre el suplico de men-cionado recurso y el fallo de la Sentencia del TCT queprovoca incongruencia, doblemente lesiva del dere-cho fundamental del recurrente de amparo, por símisma y en cuanto genera indefensión (art. 24.1 CE),por lo que procede estimar el presente recurso anu-lando la Sentencia impugnada”.

Por su parte, el TS, así en sentencia de 24-3-1995,sentencia a la que se hace referencia con anteriori-dad, razonó que ”Entrando en el examen de la in-fracción jurídica denunciada en el recurso, referida ala del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,que impone, entre otros, el principio de congruenciaen las sentencias, es de significar que, si bien la ju-risprudencia se ha mostrado oscilante en orden a lacuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo ycomo, así, lo pone de relieve el Ministerio Fiscal ensu preceptivo dictamen, finalmente, se ha venidodecantando por la tesis que sustenta la sentenciarecurrida.

Realmente, no ya sólo la aplicación del principio alu-dido de que ‘quien pide lo más pide lo menos’, princi-pio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera nocohonestarse, exactamente, con los intereses de laparte postulante de la invalidez permanente, sino,también, la propia naturaleza revisoria de un acto ad-ministrativo que entraña todo juicio relativo a invalidezpermanente permite admitir, sin quebrantamientoprocesal apreciable, que el reconocimiento de ungrado de invalidez permanente inferior al postulado enla demanda rectora de autos, en tanto no esté, ex-presamente, excluido del petitum de la demanda nodebe dar lugar al denunciado vicio de incongruenciaprocesal.

No puede invocarse con éxito al respecto, como sehace en la sentencia aportada como contradictoria, elartículo 188.b) del vigente Texto Articulado de la Leyde Procedimiento Laboral, por cuanto del hecho deque cada grado de invalidez pueda ser objeto de la co-rrespondiente pretensión procesal no puede inferirseel que no se pida varios con carácter alternativo o sub-sidiario o que en la petición del mayor de ellos puedaentenderse incluida, por parte de quien no los os-tenta, los de grado inferior.

Es de destacar, como argumentación complemen-taria de específica aplicación al caso de autos, que laparte demandante en los mismos no recurrió la sen-tencia que sólo le otorgó la incapacidad permanenteparcial, lo que viene a comportar un aquietamientocon el contenido de la expresa resolución judicial, depor sí, expresivo de una voluntad concordante con el

menor grado de invalidez permanente reconocido enrelación con el, inicialmente, postulado en la de-manda.

Es más, ya en fase de recurso la sentencia de ins-tancia se exterioriza, de modo poco formal desde unaperspectiva procesal, el deseo y la voluntad de dichaparte demandante de procurar la efectiva ejecuciónde la sentencia obtenida en la instancia.

Todo ello constituye, a tenor del art. 1282 del Có-digo Civil, la expresión de una voluntad postulante enel proceso que no excluye la concesión del recono-cido grado inferior de invalidez permanente recono-cido, lo que impide tachar de incongruente a la sen-tencia que reconoce una invalidez permanente, engrado inferior a la inicialmente solicitada”.

En mi opinión, el criterio utilizado “de menos amás”, enlazado a una no exclusión expresa, es eneste caso insatisfactorio, ya que puede razonarse que,en supuestos como el presente, sí concurre incon-gruencia, dado que la relación de congruencia debereferirse al grado de invalidez concretamente solici-tado, esto es, la congruencia lo es con referencia alcontenido del grado pretendido, en sus diferentes as-pectos, y, así, por ejemplo, estaría en relación con lacuantía de la base reguladora o la fijación de la fechade efectos, que constituirían el límite máximo o ám-bito al que se ceñiría el criterio del que pide lo máspide lo menos.

A su vez, se puede entender que los diferentes gra-dos de invalidez no están en relación pura de más omenos, pues incide en ellos un factor cualitativo quelos hace diferentes o distintos, lo que se manifiestapalmariamente, por ejemplo, en la diferente situaciónjurídica de las personas con un diferente grado de in-validez y, asimismo, en la existencia de bases regula-doras diferentes, como ocurre particularmente en elcaso de la invalidez permanente parcial.

Además, la demanda debe cumplir con los requisi-tos del art. 80 de la LPL y, por tanto, contener la sú-plica adecuada a la pretensión, en principio y prefe-rentemente, y a salvo el ámbito de lo implícito opetición implícita por consecuencia necesaria, explí-cita, ya que el juzgador no debe suplantar la voluntaddel demandante, pues es la voluntad de aquél, y el juz-gador debe conservar íntegramente su imparcialidad,por lo que no parece excesivo ni desproporcionadoexigir que las demandas expresen explícitamente loque se pide, ya que ello entraría dentro de "lo ade-cuado" y no puede interpretarse que una persona quepide un grado de invalidez esté, necesariamente, pi-diendo implícitamente todos los grados inferiores nitampoco que sea posible posponer la determinaciónde la voluntad del demandante por remisión a su con-ducta en la fase de recurso, ya que una cosa se pide o

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no incondicionalmente, por la elemental razón de queen un proceso debe manifestarse con toda su intensi-dad la seguridad jurídica y la parte demandada debeconocer de qué se defiende, a cuyo fin se exige la pre-sentación de una demanda adecuada y aceptable (art.80 LPL), en que los elementos implícitos no puedenextenderse en perjuicio de la seguridad jurídica y el ar-tículo 24 de la CE sorprendiendo al demandado, enperjuicio del derecho de defensa y las garantías pro-cesales.

Desde mi punto de vista, no se trata de no excluirsino de pedir, pues el artículo 80 de la LPL se basa enla petición positiva. Creo que frente a la petición estálo no pedido, salvo que se trate de algo necesaria-mente implícito, supuesto que no es el caso, esto es,creo que en los grados de invalidez no se puede partirde que se solicitan todos los grados inferiores al ex-presamente pedido, pues el órgano jurisdiccional nopuede suplantar la voluntad de parte. Tampoco se co-rresponde con una concepción jurídica razonable, deseguir este criterio, pedir la aclaración de la demanda,reclamando que se especifique qué está incluido yqué excluido. Tal solución me parece improcedente,pues hay que partir de la base de que la parte sabe loque pide y lo que quiere y no es un caso de los pre-vistos en el artículo 81 de la LPL como subsanable.

Abundando en lo anterior, ninguna norma permiteque el órgano judicial a quo pueda suplantar escrutarla voluntad del demandante en este caso, pues sepide un grado concreto de invalidez y no se trata de unnegocio jurídico unilateral, al margen de cualquier otrointerés, sino que se está comprometiendo el ejercicioresponsable de acciones ante un poder del Estado,con repercusión en el derecho de defensa del deman-dado y poniendo en tela de juicio, en otro caso, la im-parcialidad judicial.

Por último, pueden considerarse inaceptables lasconsecuencias de asumir dicha doctrina, pues ello po-dría implicar, si se es consecuente, que todo Jueztiene obligación –el derecho no es un voluntarismo–de examinar, cuando se pide un grado de invalidez, siconcurren, en su caso, los inferiores, no siendo des-cartable que tuviese que llegar al baremo. Tal doc-trina, que sería extrapolable a otros ámbitos, fomen-taría la inseguridad jurídica y confusión, compro-metiendo gravemente el respeto de derecho de de-fensa y demás garantías procesales, máxime a la luzdel art. 6.1 del Tratado Europeo de Derechos Huma-nos y el contenido de un "juicio justo".

Basta reseñar, finalmente, que el Juzgador ni dis-pone de la acción ni puede motu propio alterar los tér-minos del litigio, ni transfigurar lo que es la cosa juz-gada desde la petición inicial a algo no pedido.Además, las bases reguladoras y cálculo de la pensióno cantidad a tanto alzado son diferentes en uno y otro

caso, por lo que se incide en incongruencia que causaindefensión, al tener trascendencia material (art. 24CE)". Cabe considerar que no es admisible una inter-pretación extensiva o in extenso, ya que podía ser unamanera de desestabilizar la igualdad procesal y, ade-más, no es una petición implícita necesaria.

En otro sentido, la exhaustividad y congruencia exi-gen decidir sobre los distintos grados de invalidez so-licitados. De este modo, cabe citar las sentencias delTribunal Supremo de 6-6-1995 y la de 29-4-95, que,concurriendo dicho vicio, anularon las actuaciones.

Un factor importante para constatar que no mediaincongruencia es descartar que no se haya producidoun análisis implícito de la pretensión, normalmenteunido a su desestimación y así lo ha venido enten-diendo el Tribunal Constitucional, sentencia de 12-2-2001, número 33/2001, cuando afirma que pudiendoadmitirse, excepcionalmente, su desestimación tá-cita, siempre que del conjunto de los razonamientosincluidos en la resolución y de las circunstancias con-currentes en el caso pueda inferirse razonablementeque el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y,examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omi-tiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la de-cisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC29/1987, de 6 de marzo, FJ 3; 175/1990, de 11 de no-viembre, FJ 2; 3/1991, de 11 de marzo, FJ 2; 88/1992,de 8 de junio, FJ 2; 161/1993, de 17 de mayo, FJ 3;4/1994, de 17 de enero, FJ 2; 91/1995, de 19 de junio,FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 26/1997, de 11 defebrero, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 4; 1/1999,de 25 de enero, FJ 1; 215/1999, de 29 de noviembre,FJ 3; y 86/2000, de 27 de marzo, FJ 4). Doctrina se-guida por el Tribunal Supremo, por todas, sentenciade 15-12-2004 y por los Tribunales Superiores de Jus-ticia, así por el de Murcia, entre otras, sentencias de19-2-2001, número 232/2001, y de 22-1-2001, nú-mero 75/2000.

Nuestra jurisprudencia constitucional se ha hechoeco de la doctrina del Tribunal Europeo de DerechosHumanos (sentencias Ruiz Torija c. España, e Hiro Ba-lani c. España de 9 diciembre 1994), resaltando en lasentencia del Tribunal Constitucional número 91/1995de forma precisa, y en relación al último de los requi-sitos aludidos, esto es el de la motivación, que la doc-trina de este Tribunal (igualmente acogida por el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos) según la cualla decisión sobre si las resoluciones judiciales incurrenen incongruencia omisiva contraria al artículo 24.1Constitución Española, no puede resolverse de ma-nera genérica, sino atendiendo a las circunstancias decada caso.

Así, en sentencia número 53/1991, razonó en un su-puesto contrario que no pueda deducirse del conjuntode la resolución la existencia de una desestimación tá-

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ANÁLISISANÁLISIS

cita de la pretensión planteada (STC 175/1990). En es-tas circunstancias, la falta de pronunciamiento sobreuna determinada cuestión se convierte en denegacióntécnica de justicia resulta, por tanto, contraria al art.24.1 CE.

La anterior doctrina implica que si un Tribunal ana-liza la pretensión de declaración de invalidez perma-nente parcial y la deniega, por no alcanzar tal grado susituación psicofísica, debe entenderse tácita o implíci-tamente desestimada la pretensión de invalidez per-manente total o absoluta o la situación de gran invali-dez que no se analice expresamente, al tratarse degrados o situaciones superiores, desde la estricta con-sideración de su limitación funcional.

Enlazado con lo anterior se suscita la problemáticade si es posible conceder un grado de invalidez infe-rior al que realmente se tiene, esto es, cabe pregun-tarse si una persona que efectivamente está en invali-dez permanente total puede pedir y serle concedido elgrado de invalidez parcial y no el de total. Desde mipunto de vista, los grados de invalidez deben corres-ponderse con la situación real de la persona y, portanto, en puridad, no se debería reconocer un gradode invalidez inferior al que realmente se tenga, puesno es esa la finalidad de la ley.

En la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ deMurcia, de fecha 7-2-2005, número 131/2005, en apli-cación del principio de congruencia y en vía de re-curso, se decidió que “con referencia al subsidio tem-poral no se pidió en la demanda y es una cuestión enla que la Sala no puede entrar, por lo que queda im-prejuzgada”.

En la sentencia de 22-1-2001, número 75/2001,se habla de denegación tácita de justicia y, en la de13-3-2006, número 302, se viene a equiparar a lasituación de incongruencia extra petita resolver so-bre algo intempestivamente opuesto, asimilable ano opuesto; de este modo se afirma: ”En conse-cuencia, la Juzgadora a quo, al no entrar a decidirsobre el fondo de la petición, razonando insuficien-cia del período cotizado, admitió un cambio sustan-cial en la oposición, que se formuló intempestiva ygenéricamente en el momento del juicio oral, dadoque ello significa la alteración fáctica de las basesesenciales del litigio y, en tales condiciones, lasentencia incurrió en incongruencia, al alterar gra-vemente los términos en que el litigio quedó tra-bado, pues se trata de una situación asimilable,esto es, jurídicamente deben equipararse la faltade invocación con la que resulta extemporánea. Enconsecuencia, debe acogerse la última peticiónformulada, ya que, además, la Sala no puede deci-dir sobre cuestiones irresueltas en la instancia, porlo mismo, nuevas”.

EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA Y SU

CUALIDAD DE INTEGRIDAD E INTANGIBILIDAD

La sentencia del Tribunal Constitucional de 22-3-2005, número 23/2005, siguiendo una consolidada ju-risprudencia, manifiesta que se ha reiterado ya que laprotección de la integridad de las resoluciones judicia-les firmes se conecta dogmáticamente con el princi-pio de seguridad jurídica que nuestra Constituciónprotege en su art. 9.3 (aunque no se haya erigido porel Texto constitucional en derecho fundamental de losciudadanos, ni se haya otorgado respecto a él la víadel amparo constitucional) y que existe una innegableconexión entre la inmodificabilidad de las resolucio-nes judiciales y el derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva del art. 24.1 CE pues, si éste com-prende la ejecución de los fallos judiciales, supresupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodi-ficabilidad de las resoluciones judiciales firmes, queasí entra a formar parte de las garantías que el artículo24.1 CE consagra (SSTC 119/1988, de 4 de junio, FJ 2;y 23/1996, de 13 de febrero, FJ 2).

El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, portanto, a los que son o han sido parte en el proceso, quelas resoluciones judiciales dictadas en el mismo nopuedan ser alteradas o modificadas fuera de los cauceslegales previstos para ello, de modo que si el órgano ju-dicial las modificara fuera del correspondiente recursoestablecido al efecto por el legislador quedaría asi-mismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efec-tiva, puesto que la protección judicial carecería deeficacia si se permitiese reabrir un proceso ya re-suelto por sentencia firme. De esta manera el dere-cho a la tutela judicial efectiva reconocido en el ar-tículo 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jue-ces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judicia-les definitivas y firmes al margen de los supuestos y ca-sos taxativamente previstos por la Ley, incluso en lahipótesis de que con posterioridad entendiesen que ladecisión judicial no se ajusta a la legalidad (SSTC119/1988, de 4 de junio, FJ 2; 231/1991, de 10 de di-ciembre, FJ 5; 19/1995, de 24 de enero, FJ 2; 48/1999,de 22 de marzo, FJ 2; 218/1999, de 29 de noviembre,FJ 2; 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2; 111/2000, de 5 demayo, FJ 12; 262/2000, de 30 de octubre, FJ 2;286/2000, de 27 de noviembre, FJ 2; 140/2001, de 18de junio, FJ 3; 216/2001, de 29 de octubre, FJ 2).

Merece una mención la circunstancia de que sepuede atentar contra la intangibilidad de la sentenciaal trasponer una in voce a escrita, si existiese discor-dancia entre la versión oral y la escrita (a sensu con-trario, sentencia del TC de 14-10-1991, número191/91), aunque, dada la concreta regulación del ar-tículo 50 de la LPL, ello sería excepcional en este ám-bito, el social.

Particular y enfática mención merece la utilización

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del mecanismo del complemento de sentencia, puessu aplicación podría sugerir el interrogante o la dudasobre si supone una agresión al principio de intangibi-lidad de la sentencia.

Desde mi punto de vista, se trata de un instrumentomuy útil, perfectamente compatible con la cualidad deintangibilidad de la sentencia, si se utiliza rectamente,según su finalidad, porque con él no se resuelve sobrelo ya resuelto, sino sobre una pretensión irresuelta;pero es que, además, evita medidas radicales innece-sarias, como la nulidad, al corregir la correspondienteincongruencia omisiva, mediante este remedio, queluce por su proporcionalidad.

La compatibilidad de referencia es lo razonable,pues, por mor de la legalidad, el complemento de sen-tencia se formula de iure como compatible con su in-tangibilidad.

COSTAS

A la luz del artículo 233 de la LPL, en principio, lasentidades gestoras y los beneficiarios están exentos,no así las mutuas cuando estén en el supuesto regu-lado.

HONORARIOS Y MULTAS POR NOTORIA

MALA FE O TEMERIDAD

Tal posibilidad se regula en el artículo 97.3 de la LPLy no excluye a las entidades gestoras, pues el TribunalSupremo, así en sentencia de 21-10-2001, Rec3594/2000, dice que en cuanto Entidad Gestora quees de la Seguridad Social goza del beneficio legal dejusticia gratuita por disposición expresa del artículo 2de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y de conformidadcon ello no puede ser condenada en costas salvo en elcaso excepcional de que se apreciara temeridad en suactuación y se argumentara sobre ello previamente.La sentencia del TS de 28-3-2001 abunda en la tesis.

Sobre al particular cabe citar las sentencias del TSJde Murcia de 3-5-2005, número 538/2005; y la de 23-5-2005, número 601/2005.

ADVERTENCIAS EN LA NOTIFICACION

DE LAS SENTENCIAS

El artículo 100 de la LPL previene que, al notificarsela sentencia a las partes, se indicará si la misma es ono firme y, en su caso, los recursos que procedan, ór-gano ante el que deben interponerse y plazo y requisi-tos para ello, así como los depósitos y las consigna-ciones que sean necesarios y forma de efectuarlos.

Vicios de la sentencia

De lo anteriormente expuesto y del propio entorno

de este trabajo se de-duce que no trato dehacer un estudio ex-haustivo sobre la nuli-dad de actuacionessino que pretendo re-ferirme a aquellos vi-cios más inmediatos ala sentencia o a los na-cidos con ella.

Desde esta perspec-tiva, se colige que,aparte de errores y os-curidades, errores ma-teriales manifiestos ylos matemáticos, omi-siones o defectos, unasentencia puede, care-ciendo de las cualida-des que la configurancomo tal legalmente,participar de determi-nados vicios que,desde un punto devista negativo, son:

a) falta de hechos;

b) falta de motiva-ción;

c) incongruencia encualquiera de sus ma-nifestaciones;

d) falta de cuantifica-ción de la condena;

e) sentencia dictadade viva voz o in voceen supuesto no admi-sible;

f) sentencia dictadapor un Juez que nopresidió el acto de jui-cio oral;

g) los no indicadoscon anterioridad y queestán recogidos espe-cíficamente en el artí-culo 238 de la LOPJ.

Asimismo, se debe hacer mención, por extensión, ala ausencia o defectos en las advertencias al notifi-carla.

En los procesos derivados de la petición de presta-ciones de la seguridad social, la falta de hechos puede

UNA SENTENCIA PUEDE…PARTICIPAR DEDETERMINADOS VICIOSQUE, DESDE UN PUNTODE VISTA NEGATIVO,SON:

A) FALTA DE HECHOS;

B) FALTA DE MOTIVACIÓN;

C) INCONGRUENCIA ENCUALQUIERA DE SUSMANIFESTACIONES;

D) FALTA DECUANTIFICACIÓN DE LACONDENA;

E) SENTENCIA DICTADADE VIVA VOZ O IN VOCEEN SUPUESTO NOADMISIBLE;

F) SENTENCIA DICTADAPOR UN JUEZ QUE NOPRESIDIÓ EL ACTO DEJUICIO ORAL;

G) LOS NO INDICADOSCON ANTERIORIDAD…RECOGIDOS… EN ELARTÍCULO 238 DE LA LOPJ

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lucir por omitir aquellos necesarios para decidir razo-nablemente sobre la prestación concreta; en términosgenerales, la sentencia deberá contener las fechasprecisas en orden a concretar la legislación aplicable yla fecha de efectos de la prestación correspondiente yreflejar los datos cuantitativos de los que debe resul-tar la base reguladora que rija la prestación. Ello esparticularmente importante si se configuran comopuntos litigiosos en los que no hay acuerdo.

Coherentemente con la controversia o contencioso,el Órgano Judicial correspondiente debe resolver fun-dadamente en derecho, indicando de dónde ha extra-ído los hechos probados y argumentando sobre los di-versos puntos litigiosos en términos jurídicamenteaceptables.

Un vicio particularmente frecuente se enlaza con laincongruencia en sus diversas manifestaciones, porno resolver, dar más de lo pedido o menos de lo reco-nocido o cosa diferente, alterando gravemente los tér-minos litigiosos. En el ámbito de la seguridad socialconfiguraría incongruencia por exceso conceder ungrado de invalidez superior al pedido o una pensión decuantía superior a la solicitada. Sería una incongruen-cia por defecto establecer una base reguladora infe-rior a la reconocida por la seguridad social o una fechade efectos más desfavorable que la aceptada. Por úl-timo, aparecería la incongruencia al margen de lo pe-dido, si se diera algo distinto, en este punto me remitoa lo que dije sobre la invalidez en el apartado sobre lacongruencia, desde un punto de vista positivo.

En el contexto de la incongruencia, se debe tenermuy en cuenta que no incide en ella la aplicación o usodel principio iura novit curia. Sobre el particular, el Tri-bunal Constitucional tiene dicho, sentencia de 18-7-2005, número 194/2005, que el principio iura novit cu-ria permite al Juez fundar el fallo en los preceptoslegales o normas jurídicas que sean de pertinente apli-cación al caso, aunque no hayan sido invocados por loslitigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo estávinculado por la esencia de lo pedido y discutido en elpleito, y no por la literalidad de las concretas preten-siones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmentesolicitadas por los litigantes, de forma que no existirá laincongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunaldecida o se pronuncie sobre una pretensión que, auncuando no fue formal o expresamente ejercitada, es-taba implícita o era consecuencia inescindible o nece-saria de los pedimentos articulados o de la cuestiónprincipal debatida en el proceso (por todas, SSTC9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de fe-brero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001,de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3).Tampoco cabrá hablar de incongruencia, en fin, cuandoel pronunciamiento discutido del Tribunal, en cuantono pedido, sea uno de los que puede realizar de oficio

(STC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 5).

Con referencia a la incongruencia omisiva, debe te-nerse en cuenta lo que se dijo con anterioridad res-pecto de la existencia de un análisis tácito o implícito(apartado sobre la exhustividad y la congruencia).

Sobre incongruencia omisiva versa una recientesentencia del TC, de 10 de octubre, número 250/2005.

También configura un defecto el que la sentencia nocuantifique la condena, ya que tal exigencia cubre va-rias finalidades, que son:

a) como elemento esencial de la prestación, debeestablecerse en la sentencia, de manera que el inte-resado sepa hasta dónde alcanza su derecho, lo queconecta con su derecho a la tutela judicial efectiva;

b) en caso de recurso, cumple dos funciones: una,según el supuesto, determinar si cabe o no y otra, pre-cisar el importe de la consignación y su cobro durantela tramitación del recurso interpuesto (art. 292 y si-guientes de la LPL), mediante el pago directo o, en sucaso, la constitución del capital coste renta, según elsupuesto;

c) firme la sentencia, posibilita fácilmente su ejecu-ción.

Otros defectos, como ya se apuntó, se relacionancon la circunstancia de haber sido dictada por un Juezque no presidió el juicio oral o in voce en supuesto noadmisible.

Al notificar la sentencia, se puede incurrir en omi-siones, errores o defectos en las advertencias.

Remedios procesales frentea los vicios

Dentro de ellos, se puede diferenciar entre reme-dios subsanatorios y anulatorio.

REMEDIOS SUBSANATORIOS

Los remedios subsanatorios posibilitan que la sen-tencia pueda ser aclarada, rectificada o completada(complementada, para referirme a este último casome referiré a complemento de sentencia), evitando lasolución extrema de declarar su nulidad (art. 267 de laLOPJ, según reforma introducida por la LO 19/2003,de 23 de diciembre, BOE de 26-12-2003 y artículo 215de la LEC, de 7-1-2000, Ley 1/2000, BOE de 8-1-2000). Sobre el particular debe recordarse que la dis-posición final decimoséptima de la LEC establecióque mientras no se proceda a reformar la Ley Orgá-nica del Poder Judicial en las materias que a continua-

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ción se citan, no serán de aplicación los artículos 101a 119 de la presente Ley, respecto de la abstención yrecusación de Jueces, Magistrados y Secretarios Ju-diciales, ni el apartado 2 de la disposición final undé-cima, ni los apartados 1, 2, 3 y 4 de la disposición finalduodécima. Tampoco se aplicarán, hasta tanto no sereforme la citada Ley Orgánica, los arts. 225 a 230 y214 de esta Ley, sobre nulidad de las actuaciones yaclaración y corrección de resoluciones, respectiva-mente.

En consecuencia, reformada la LOPJ, dependiendode la entidad del vicio, procederá bien la aclaración orectificación o, en su caso, subsanación o comple-mento.

La aclaración procede en el plazo de dos días desdela publicación de la resolución, bien de oficio o a ins-tancia de parte.

Los errores materiales manifiestos y los matemáti-cos pueden ser rectificados en cualquier momento.

Las omisiones o defectos de los que puedan adole-cer y que fuese necesario remediar para llevarlas ple-namente a efecto se rigen por lo establecido en elapartado anterior.

Particular importancia tiene, en este ámbito, el me-canismo del complemento de sentencia, según elcual, si se tratase de sentencias que hubieren omitidomanifiestamente pronunciamientos relativos a pre-tensiones oportunamente deducidas y sustanciadasen el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de par-te en el plazo de cinco días a contar desde la notifica-ción de la resolución, previo traslado de dicha solicituda las demás partes, para alegaciones escritas porotros cinco días, dictará auto por el que resolverácompletar la resolución con el pronunciamiento omi-tido o no haber lugar a completarla.

Tal posibilidad también cabe de oficio, pero, dandolugar a completar la resolución, no se puede modificarni rectificar lo ya acordado.

La nueva regulación amplía la posibilidad de evitar ladeclaración de nulidad, ya que posibilita no sólo corre-gir o rectificar errores materiales manifiestos y mate-máticos, o aclarar conceptos oscuros y salvar defec-tos u omisiones, sino que, lo que es más importante,completar (o complementar) la sentencia, en cuantopodrían haberse dejado irresueltas determinadas pre-tensiones.

Debe tenerse en cuenta que el ámbito de la seguri-dad social puede ser proclive a inducir errores mate-riales manifiestos y matemáticos en la sentencia, enla medida que, conforme se deduce de lo dicho, tie-nen particular importancia elementos cuantitativos yde cálculo e, incluso, de fecha, pues toda prestación

se proyecta en una base reguladora y, para llegar aella, a veces es necesario hacer operaciones matemá-ticas con un conjunto, fácilmente extenso, de cifras,bases de cotización o salarios, a lo que se une la de-terminación de fechas.

Con referencia al complemento de sentencia debevalorarse como un instrumento jurídico reparador, degran utilidad e interés, pues puede dar cobertura a si-tuaciones que, de otro modo, tendrían que repararsecon soluciones excesivamente drásticas, como elacuerdo de nulidad.

De este modo, por ejemplo, el hecho de no haberdecidido sobre una pretensión, como pudiera ser ladeclaración de un grado de invalidez permanente deforma subsidiaria, a diferencia de lo que ha ocurridocon frecuencia (sentencia del Tribunal Constitucionalde 15-12-2003, número 218/2003, y sentencias delTribunal Supremo de 29-4-2005, Rec. 3177/2004, y de6-6-2005, Rec. 2819/2004, entre otras muchas) puederemediarse, no con la nulidad de actuaciones, sinomediante el complemento de sentencia. Así ocurrió,por ejemplo, mediante auto dictado el 27-12-2005como complemento a la sentencia del Tribunal Supe-rior de Justicia de Murcia, de 12-12-2005, número1353/2005.

El mecanismo del complemento de sentencia plan-tea la temática referente a su intangibilidad, ya quepodría aparecer como contradictorio que en su falloapareciera resuelta una cuestión no decidida antes;pues bien, el hecho mismo de no haber mediado an-tes un pronunciamiento sobre una pretensión excluyeque se vulnere el principio de intangibilidad, al no alte-rarse ninguna decisión precedente, esto es, enten-dido rectamente el mecanismo de complemento desentencia, es perfectamente compatible con la intan-gibilidad de la sentencia, pues no se altera lo anterior,resuelve sobre lo no resuelto.

En el caso de sentencia dictada in voce en supuestono admisible, dependiendo del caso, como tiene queser transcrita en los términos establecidos en la Ley,cabría mantener que , en principio, con la transcrip-ción y notificación se subsana el vicio, salvo que sehubiera producido indefensión o concurriera cual-quiera de los no subsanables.

Aspectos relativos a la ausencia, errores o defectosen las advertencias han sido estudiados por el Tribu-nal Supremo, así, en sentencia de 18-12-2000, y por elTC en sentencias tales como las 75/94, 23/94 y107/87.

Desde mi punto de vista, dependiendo del supuestopueden encontrar solución según el caso, cabría acep-tar la aclaración de sentencia (o escrito asimilable), sise considera que las advertencias legales están ínti-

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mamente vinculadas a ella, configurándose comocontenido separable, pero integrable en la misma;más cuando en la práctica, las advertencias se suelenincorporar al final de la propia sentencia. Además,tampoco me parece aceptable bloquear la posibilidadde dar una respuesta judicial efectiva.

Concretamente, en cuanto a las consignaciones, laSala del TSJ de Murcia, en auto de 13-12-2004, nú-mero 148/2004, dictado en recurso de queja, argu-mentó que se había aplicado con rigor excesivo la re-ferida normativa y que se habían infringido losartículos 9 y 24.1 de la Constitución al no establecersecómo había de efectuarse el ingreso, dónde ingresarloy qué cantidad; argumento que debía aceptarse, yaque esta Sala tiene declarado que al notificarse la sen-tencia por el Juzgado a quo deben efectuarse las ad-vertencias legales, entre las cuales se incluye la obli-gación de consignar o asegurar las cantidades a quefue condenado, circunstancia que no consta que seefectuase a la parte recurrente y condenada en la ins-tancia, por lo que se incumplió por el Juzgado la obli-gación de comunicar a las partes determinadas adver-tencias legales referidas, dando lugar a la estimacióndel recurso.

REMEDIO ANULATORIO,

NULIDAD DE LA SENTENCIA

Es reseñable que, a efectos de declarar la nulidadde la sentencia, debe ponderarse la entidad del vicioy, además, considerar los criterios que inspiran cadaorden, instancia o grado jurisdiccional y el principioque subyace en el recurso de suplicación, conformese refiere en las sentencias del TSJ de Murcia de 25-1-2000, número 108/2000; 23-12-2002, número1507/2002 y 10-12-2002, número 1451, se corres-ponde con el sistema de instancia única y doble gradode jurisdicción, que es el que inspira la filosofía del re-curso en el orden social, según enseña la Base 31 dela Ley 7/89 de 12 de abril.

Tal principio supone una atribución competencialfuncional que impide que un Tribunal Superior decidacuestiones irresueltas en la instancia y, por lo mismo,el acuerdo de nulidad tiene perfiles más amplios.

De este modo y desde tal principio deben analizarselas consecuencias de la falta de hechos, la falta demotivación, la incongruencia y sus manifestaciones yla falta de cuantificación.

Sobre la falta de hechos para decidir, cabe decirque, de concurrir, es un vicio muy grave en la sen-tencia que, en principio, conduce a la nulidad de ac-tuaciones, conforme se ha venido manteniendo,pues su confección compete funcionalmente al juz-gador de instancia. Y no se puede exigir algo imposi-ble, como sería decidir sin hechos, por lo que en esta

línea cabe mencionar la sentencia de la Sala de lo So-cial del TSJ de Murcia, de 5-12-2005, número1326/2005, en el sentido de que ”Habiéndose con-cedido en la sentencia de instancia una invalidez per-manente total, es imprescindible que la Sala sepa aciencia cierta cuáles son las dolencias o padecimien-tos fijados por la Juzgadora a quo en sus hechos pro-bados respecto al trabajador actor de este procedi-miento, ya que se trata más bien de un relato de loque se le hizo al mismo lo que consta en los hechosprobados. Así, una intervención quirúrgica, RNM,TAC y lo que presentaba al ingresar en el HUVA, asícomo los informes de fechas 6-11-02, 19-11-03 y 31-1-03, pero la Sala no sabe si se dan como probadas ono esas dolencias o simplemente es la copia de unosinformes que no son asumidos en todo o en parte.En consecuencia, procede declarar de oficio la nuli-dad de actuaciones para que se dicte nueva senten-cia en la que se especifique claramente cuales sonlas dolencias del demandante que asume la Juzga-dora como probadas de todas las relatadas en diver-sas pruebas e informes. Todo ello en aras a la seguri-dad jurídica y la correcta resolución del litigio. Pues,como ya se dijo por esta misma Sala en la sentencianúmero 1365 de 18 de noviembre de 2.002, ‘razonesde orden público procesal, en el entorno y discursoconcreto en el que se ha desenvuelto este proceso,obligan a decidir con la mayor transparencia, sin quela Sala pueda hacer dejación de la obligación que so-bre ella pesa de vigilar el cumplimiento del orden pú-blico procesal, que opera con particular intensi-dad…’”

De igual manera cabe resolver sobre la falta de mo-tivación, acordando la nulidad de la resolución, comohizo la sentencia del TSJ de Murcia de 21-3-2005, nú-mero 365/2005, pues, de un lado, la sentencia recu-rrida no decidía sobre un motivo de denegación refle-jado en la resolución administrativa y, además, sobreel que no constaban hechos en la sentencia recurrida.Tal cuestión, planteada en la instancia, se vuelve asuscitar en el recurso.

En cuanto a la incongruencia, aunque en algún casose podría reparar el vicio ajustando lo dado a lo pedido,es lo cierto que, a veces ello es imposible, particular-mente cuando se trata de la incongruencia extra pe-tita, pues se concede algo no pedido, normalmentefuera del contenido litigioso propuesto por las partes yajeno a su motivación. De este modo, el tribunalConstitucional lo entendió, si bien en un supuesto dederecho civil, en su sentencia de 18-7-2005, número194/2005, cuando refiere: “en efecto, si bien el recu-rrente pretendió en primera instancia la calificación dela incapacidad de su hija como permanente absoluta,sin embargo, valorada por el Juez a quo como perma-nente total, no cuestionó esa calificación en su re-curso de apelación.

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Por su parte Compañía de Seguros M. aceptó igual-mente la incapacidad total, renunciando a su califica-ción de parcial como en instancia pretendió, siempreque ésta no fuera apreciada como absoluta, afirmandotextualmente en su escrito de apelación que en “lo re-ferente a la incapacidad que por factor de correcciónse considera en la Sentencia como permanente total,en vez de permanente parcial, no tenemos inconve-niente en aceptarla, pero nunca como absoluta comopretenden los actores, a la vista de los argumentosexpuestos que nos parecen muy atinados, a la vistaglobal de los informes médicos aportados, lo cual su-pondría y según el baremo, con inclusión del IPC (can-tidades actualizadas para el año 1999), la cantidad de10.673.000 pesetas.

Baste lo reseñado para comprobar, en primer lugar,que se ha producido una incongruencia extra petita,ya que el órgano judicial se ha pronunciado sobre ex-tremos no suscitados en el recurso de apelación, con-culcando el principio tantum devolutum quantum ap-pellatum en un proceso, el civil, en el que el principiodispositivo cobra su máxima virtualidad.

Este desajuste entre las pretensiones formuladaspor los recurrentes en apelación y la decisión judicialadoptada se refiere, en segundo lugar, a un aspectosustancial del debate –la causa concreta y la cuantíade la indemnización–, sin que tal pronunciamiento en-cuentre cobertura en las facultades de oficio del ór-gano judicial”.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucionalde 14-3-2005, número 93/2005, advierte que “La cir-cunstancia expresada se ha materializado, además,en el ámbito de un recurso de alcance limitado comoel especial de suplicación, en el que los términos deldebate vienen fijados por el escrito de interposicióndel recurrente y la impugnación que del mismo haga,en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 18/1993, de18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ4; y 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4). Esta configuracióndel recurso de suplicación determina que el Tribunalad quem no puede valorar ex novo toda la pruebapracticada ni revisar el Derecho aplicable, sino limi-tarse a las concretas cuestiones planteadas por laspartes. Éstas, bajo esas circunstancias, no pueden serprivadas de la oportunidad de alegar sobre la jubilaciónque a juicio del Tribunal Superior de Justicia resultadeterminante de la decisión del recurso. Pues de otromodo, no dando audiencia siquiera a las partes, sufrela confianza legítima generada por los términos enque fue conformada la realidad jurídica en el proceso,que no puede desconocerse por los órganos judiciales(mutatis mutandis, STC 58/2000, de 28 de febrero,FFJJ 4 y 5. Como dice el Ministerio Fiscal, en suma, lafalta de audiencia se convierte en una actuación lesivadel derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1 CE), quepuede y debe ser evi-tada habilitando la Salael oportuno trámite pro-cesal, a fin de que laspartes puedan pronun-ciarse sobre la cuestiónque el propio Tribunalconsidera decisiva en laresolución del caso”.

En similar sentido sehan dictado gran nú-mero de sentencias, asípor ejemplo, la del TSJde Murcia de 6-2-2006,número 100/2006.

La no cuantificaciónde la sentencia y de sufallo también podría darlugar a su nulidad. laSala de lo Social delTSJ de Murcia, en susentencia de 23-5-2005, número 600,ante un supuesto conconnotaciones muy sin-gulares, como se cons-tata con posterioridad,se planteó la viabilidadde la acción ejercitada y

mantenida de “declaración de la etiología laboral desus dolencias”, y sin más, era susceptible de configu-rarse como un interés tutelable, propio de una resolu-ción judicial, cuando no se asocia al devengo o reco-nocimiento de un interés concreto, tras consentir laresolución denegatoria de la incapacidad permanentetotal.

Dicha sentencia afirmó que ”la mera declaraciónque se pretende, a juicio de la Sala, no supone la tu-tela de un interés tutelable real y efectivo y se confi-gura como una pretensión abstracta y sin concreción,pues, para ello, debe estar asociada al devengo de al-guna prestación o beneficio, ya que, además, dichasdolencias no pueden concebirse al margen de unapretensión merecedora de tutela, como pudiese ser lacausa de la baja en IT o del reconocimiento de lacausa de un grado de invalidez, en otro caso es unadeclaración puramente retórica, a manera de con-sulta, en la que la Sala no puede entrar.

En efecto, el principio de tutela judicial efectiva (ar-tículo 24 de la CE) no impide que una pretensiónpueda quedar sin resolver en el fondo por incumpli-miento de requisitos procesales (STS 90/83, 216/86 ySTS de 17-3-2003, Rec. 760/2002).

DEBE TENERSE ENCUENTA QUE EL ÁMBITO

DE LA SEGURIDAD SOCIALPUEDE SER PROCLIVE A

INDUCIR ERRORESMATERIALES MANIFIESTOS

Y MATEMÁTICOS EN LASENTENCIA, EN LA

MEDIDA QUE,CONFORME SE DEDUCE

DE LO DICHO, TIENENPARTICULAR IMPORTANCIA

ELEMENTOSCUANTITATIVOS Y DE

CÁLCULO E, INCLUSO,DE FECHA

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Es más, a veces la manera de dar tutela judicialefectiva es no entrar a conocer del fondo del asunto,cuando el fallo puede implicar una grave inseguridadjurídica e incluso, potencialmente, un perjuicio de lamayor extensión para el propio demandante, dada suabstracción y generalidad.

La solución adelantada se ilumina con la siguientepregunta: ¿qué obtendría el actor con una sentenciafavorable?, habría que responder: nada, ya que, antela petición de una incapacidad permanente total noconcedida, no combate tal resolución. Ello evidencialo anodino del recurso y su ausencia de interés.

Ítem más, aunque se dice en el recurso que se de-clare el derecho a que se reconozca que las lesionesque padece derivan de etiología laboral con los efec-tos legales inherentes a dicha declaración, se trata deun suplico retórico e inefectivo, pues no precisa ‘losefectos legales inherentes’ y ha consentido las reso-luciones concretas correspondientes. En fin, haríafalta otro proceso para la efectividad del derecho (sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia de Extrema-dura de 16-12-91), lo que evidencia la falta de un inte-rés susceptible de tutela (STC 39/84, 71/91 y 30-11-92)”.

Relacionada con la cuestión de la nulidad de la sen-tencia, aparece la problemática del acuerdo de nulidadde oficio, dados los términos de los artículos 240 y si-guientes de la LOPJ, que presenta en sede de supli-cación la cuestión de cómo debe interpretarse la faltade competencia funcional y cuál es su extensión,pues caben dos posibilidades como mínimo, una, decontenido absolutamente estricto y reduccionista y,otra, que enlaza con el principio esencial inspirador delrecurso de suplicación, que consiste en asimilar lafalta de competencia funcional a la dejación de suejercicio, ya que, cuanto compete decidir al ÓrganoJurisdiccional de Instancia, no es posible dejarlo parala resolución y carga única exclusiva del Órgano quedecide en suplicación y así el TSJ de Murcia sigueesta última doctrina, por todas, sentencia de 4-7-2005, número 772/2005, al indicar: “A la vista de talalegato, que se corresponde con la realidad, la Saladebe plantearse si concurre nulidad de actuaciones,ya que no puede sustituir la competencia funcional dejuzgador a quo, que es el que debe decidir en instan-cia primeramente, para asegurar la funcionalidad del

sistema de recursos, según los ha diseñado el legisla-dor, pues, de otro modo, por falta de decisión sobreun punto controvertido, se configura materialmente laaparición de una cuestión nueva, por no decidida, enla que la Sala no puede ni debe entrar.

En consecuencia, junto a una incongruencia omisivaaparece una falta de motivación en un ámbito funcio-nal de instancia, que debe ser subsanada por quientiene dicha competencia funcional, el Juzgador a quo.Lo dicho justifica que se acuerde la nulidad de actua-ciones, para que por el Juzgador de instancia se de-cida, con libertad de criterio y jurisdicción propia, so-bre tal punto litigioso, que la parte recurrenteconsidera ‘esencial’, pues, según la descripción delobjeto de decisión formulado en la sentencia recu-rrida, no se encuentra base suficiente para considerarque está implícitamente resuelto, cuando dicho artí-culo ni se menciona, más si se reputa algo esencial”.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Mur-cia de 19-9-2005, número 973/2005, insiste en el ar-gumento, pues no existe recurso de suplicación posi-ble contra una “no sentencia”, ya que no resuelvesobre un punto esencial, y ello trae a colación la sen-tencia del Tribunal Constitucional de 27-10-2003,núm. 192/2003.

Finalmente, la sentencia dictada por un Juez que nopresidió el acto del juicio oral es nula (art. 98 de laLPL). En tal sentido, sentencia del Tribunal Supremo,de 10 de junio de 1996 (RA 5006), con referencia auna votación de una Sala en la que intervino un Ma-gistrado que no estuvo en el juicio oral.

El Tribunal Supremo viene anulando numerosassentencias de Salas de lo Social de Tribunales Supe-riores de Justicia, cuando se ha decidido un recursode suplicación contra una sentencia irrecurrible; portodas, sentencia de 11-11-2002, Rec. 4128/2001.

Como norma general, concurrirá nulidad de la sen-tencia en los supuestos no mencionados anterior-mente, pero que están recogidos en el artículo 238 dela LOPJ, en la medida que la sentencia resulte afec-tada por dichos vicios. ●

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LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE

DOCTRINA EN LOS PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial de la Universidad de Murcia. Magistrado (supl.)

del TSJ de la Región de Murcia

Faustino CAVAS MARTÍNEZ

I. Recurso de suplicación ypretensiones de Seguridad Social

1. RESOLUCIONES RECURRIBLES

1.1. Recurribilidad condicionada: determinación

de la cuantía litigiosa

Dos normas han de conjugarse a la hora de decidirla recurribilidad o no de las sentencias dictadas en pro-cesos de Seguridad Social:

1ª. La regla general que reserva el acceso al recursoa las pretensiones cuya cuantía supere 300.000 ptas.(1.803 euros) (art. 189.1 LPL).

2ª. La regla especial que declara en todo caso recu-rribles las sentencias dictadas "en los procesos queversen sobre reconocimiento o denegación del dere-cho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, in-

cluidas las de desempleo, así como sobre el grado deinvalidez aplicable" [art. 189.1.c) LPL].

Si la pretensión consiste en la reclamación de dife-rencias económicas por una prestación de pago únicocuyo otorgamiento no se discute (v.gr., una indemni-zación por lesiones permanentes no invalidantes o porincapacidad permanente parcial), la cuantía litigiosa aefectos de recurso vendrá determinada por “la dife-rencia entre lo administrativamente reconocido y lopostulado”(1), quedando expedito el recurso única-mente si dicha diferencia es superior a 1.803 euros; osi, no superándola, el tema afecta a un gran númerode beneficiarios, ex. art. 189.1.b) LPL(2).

Pero las prestaciones más comunes a cargo del sis-tema de Seguridad Social consisten en prestacionesperiódicas, vitalicias o temporales, esto es, pensioneso subsidios (de vejez, incapacidad permanente o tem-poral, viudedad, desempleo, etc.). Si lo que se re-

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clama es el derecho a la mismas, o el grado de invali-dez, por aplicación de lo dispuesto en el art. 189.1.c)de la LPL no existe problema de cuantificación, dadoque el recurso siempre es posible; pero si lo recla-mado no es el derecho a la prestación misma sino sumontante económico, al existir una diferencia entre lopedido y lo reconocido administrativamente, o sus re-valorizaciones o mejoras –y el litigio no halla encaje enel supuesto del art. 189.1.b) LPL (afección masiva)–,entonces el problema se suscita porque tales supues-tos están excluidos de la regla fija del recurso, el cualva a depender de la aleatoriedad de su importe (infe-rior o superior a 1.803 euros)(3). La determinación dela cuantía litigiosa a efectos de recurso en estos casosha sido cuestión controvertida, una vez suprimida laregla expresa que la LPL/1980 dedicaba a este temaen su artículo 178.3, conforme al cual “la cuantía liti-giosa, a efectos del recurso, se determinará (...) en lasreclamaciones sobre el reconocimiento de algún be-neficio de la Seguridad Social, por el importe de lasprestaciones correspondientes a un año”. La LBPLparece que implícitamente quiso que en todos estoscasos se calculase tal cuantía computando la diferen-cia de prestación reclamada en cómputo anual(4). Encambio, ante la falta de previsión tanto en la LPL de1990 como en la de 1995, y dado el carácter supleto-rio de la LEC, lo lógico hubiera sido acudir a las reglassobre determinación de la cuantía contenidas en el ar-tículo 489 LEC-1881, cuya regla sexta disponía la mul-

tiplicación por diez delimporte anual de laprestación a tales efec-tos(5), y ello a pesar deque esta solución nofuera del agrado de unrelevante sector doctri-nal(6).

Aunque sin invocarfundamento concretoalguno, el Tribunal Su-premo comenzó a resol-ver la importantísimacuestión que se exponeen favor de atender a "ladiferencia entre lo admi-nistrativamente recono-cido y lo postulado [...]en cómputo anual", con-trastándola con el um-bral de las 300.000ptas.(7). Enfrentado denuevo con este com-plejo problema, el AltoTribunal ha confirmadotal criterio y buscado unrespaldo normativo a suposición(8), cosa que haacabado por encontrar,

PARA DETERMINAR LACUANTÍA EN LOS

PROCESOS DESEGURIDAD SOCIAL EN

LOS QUE NO SEDISCUTE EL

RECONOCIMIENTO DELDERECHO SINO SU

CONTENIDOECONÓMICO, HABRÁ

QUE ESTAR, PUES, “A LADIFERENCIA ENTRE LO

ADMINISTRATIVAMENTERECONOCIDO Y LO

POSTULADO ENCÓMPUTO ANUAL”

(1) STSud de 22 noviembre 1994 (RJ 1994, 9230), con el precedente de la STS de 19 julio 1994 (RJ 1994,6685). En igual sentido, SSTSud 10 abril 2001 (RJ 2001, 4897) y 31 octubre 2001 (RJ 2002, 2385). (2) Como aplicó, entre otras, la STSud de 7 febrero 2000 (RJ 2000, 1609), a propósito de una reclamaciónde diferencia económica entre el importe de una silla de ruedas mecánica y una silla de ruedas electrifi-cada, que no alcanzaba el mínimo de 300.000 pesetas.(3) Cfr. Moliner Tamborero, G., El recurso laboral de suplicación, Bilbao, Deusto, 1991, p. 46. Así precisa-mente lo entendió algún TSJ a propósito de la determinación de la base reguladora (STSJ Valencia 26mayo 1992), en tanto que otros se inclinaban por la tesis amplia de permitir el acceso al recurso en todocaso.(4) Así lo apreció el Auto TSJ Cataluña de 9 abril 1991.(5) Conforme al mismo, el valor de las demandas para determinar por él la cuantía y la clase del juicio de-clarativo en que hayan de ventilarse, se calculará de modo que “en los juicios sobre el derecho a exigirprestaciones periódicas se calculará el valor por el importe de una anualidad multiplicado por diez, salvoque el plazo fijado fuera inferior, y por diez se multiplicará también la anualidad si la prestación fuere vi-talicia”.El art. 251.7.ª de la nueva de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) reproduce la misma regla pero con algu-nas variaciones: “En los juicios sobre el derecho a exigir prestaciones periódicas, sean temporales o vi-talicias, se calculará el valor por el importe de una anualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo dela prestación fuera inferior a un año, en que se estará al importe total de la misma”.(6) Cfr. Montero Aroca, J., “Del recurso de suplicación”, en La nueva de Procedimiento Laboral, t. XIII, vol.2.º, Madrid, Edersa, 1990, p. 1339, propugnando una solución similar a la del art. 188.3.ª de la LPL/1980;aunque en otro lugar –Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, t. II, cit., p. 1073–, aboga, en cam-bio, por aplicar una regla como la del art. 489.6.ª LEC; por su parte, Ordeig Fos, J.M.ª, “Recurso de supli-cación: puntos críticos”, Actualidad Laboral, núm. 27, 1992, p. 509, sostuvo, aun antes de que el TribunalSupremo fijase su posición sobre el tema, que, no siendo factible la aplicación subsidiaria de la LECiv,por estar abiertamente en contra de la letra y el espíritu del texto procesal laboral, no quedaba otro re-medio que aplicar el antiguo y derogado art. 178 LPL/1980.(7) En este sentido se pronunció la STSud de 20 diciembre 1993 (RJ 1993, 9973).

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aunque de manera más que discutible(9). La premisamayor del razonamiento no es otra que la supletorie-dad condicionada de la LEC (la LPL no es por com-pleto autosuficiente y ha de acudirse a la Ley Civil encuestiones comunes "pero no puede admitirse tal apli-cación supletoria respecto de reglas de procedimientoque sólo tienen significación propia y sentido pleno enel proceso civil, pero que pueden resultar contradicto-rias con normas específicas o principios inspiradoresdel proceso laboral") y la menor el silencio de la LPL de1990 (también de la LPL/1995) respecto de cómo de-terminar el montante del objeto litigioso ("omisión dela LPL de 1990 de un precepto semejante al conte-nido en el art. 178.3 de la Ley procesal anterior"), entanto que la conclusión es plural y merece asimismoalgún comentario:

a) En primer término, se descarta la adecuación de lasreglas contenidas en la LEC a la hora de fijar la cuantíalitigiosa. No será de aplicación, pues, el art. 489.6.ª dela LEC-1881, pese a la supletoriedad general que deesta Ley se predica en la disposición adicional 1.ª LPL,pues ello llevaría a tener que calcular el objeto litigiosomultiplicando por diez anualidades el importe de lasdiferencias reclamadas, cuando la regla tradicional enel ámbito laboral ha sido siempre la referencia al año.

b) Asimismo, se apunta que la LBPL-1989 "nada ex-presa sobre que cambie la forma de cálculo de lasprestaciones puramente económicas" en orden a loscriterios cuantitativos para recurrir las sentencias.

c) Por último, analiza la Sala Cuarta el contenido delTexto Articulado de 1990 (idéntico al Texto Refundido

de 1995) y se advierte que sus previsiones en materiade recursos (fijando el umbral en 300.000 ptas. y res-catando de la exclusión determinados casos) sólo tie-nen sentido partiendo de la vigencia de la LPL de 1980respecto de cómo determinar la cuantía litigiosa.

Para determinar la cuantía en los procesos de Segu-ridad Social en los que no se discute el reconoci-miento del derecho sino su contenido económico, ha-brá que estar, pues, “a la diferencia entre lo ad-ministrativamente reconocido y lo postulado en cóm-puto anual”, criterio éste cuya constitucionalidad, espreciso destacarlo, ha sido plenamente convalidadapor el Tribunal Constitucional(11). Similar criterio es elaplicable cuando se ventila la reclamación de reinte-gro entre sujetos responsables del pago de ciertaprestación, incluido el supuesto en que se reclamapor una Mutua a la TGSS el reintegro de la parte co-rrespondiente al reaseguro obligatorio(12), al no serésta cuestión que por afectar a un gran número de be-neficiarios posibilite el recurso de suplicación con-forme a lo dispuesto en el art. 188.1.b) LPL(13).

Es indiscutible, por demás, que el criterio sobre laineficacia supletoria de la LEC-1881 también hoy re-sulta aplicable y no se ha visto afectado por la entradaen vigor de la LEC-2000, puesto que, como se anotó,la regla sexta de su artículo 251 coincide sustancial-mente con la excluida del Texto procesal civil anterior.

La doctrina está unificada desde 1993 y, a menosque la Sala Cuarta modifique su propio criterio, debeser aplicada mientras que el legislador no dispongaotra cosa; pero su formulación no resulta del todo con-

(8) SSTSud de 12 febrero, 25 marzo, 9 julio y 3 octubre 1994 (RJ 1994, 1031, 2635, 7046 y 7736), a las quehan seguido otras muchas. Cfr. SSTSud 23 febrero 1995 (RJ 1995, 1250); 6 abril 1995 (RJ 1995, 2917); 26diciembre 1995 (RJ 1995, 9498); 29 enero 1996 (RJ 1996, 481); 27 mayo 1996 (RJ 1996, 4682); 9 julio 1996(RJ 1996, 5766); 20 septiembre 1996 (RJ 1996, 6580); 19 febrero 1997 (RJ 1997, 1450); 7 abril 1997 (RJ1997, 3049); 10 abril 1997 (RJ 1997, 3055); 21 abril 1997 (RJ 1997, 3484); 12, 14 y 16 mayo 1997 (RJ 1997,4088, 4272 y 4273); 4 noviembre 1997 (RJ 1997, 8024); 23 julio 1998 (RJ 1998, 7060); 29 diciembre 1998(RJ 1999, 451); 20 enero 1999 (RJ 1999, 84); 7 febrero 2000 (RJ 2000, 1607); 29 mayo 2000 (RJ 2000, 5890);20 febrero 2001 (RJ 2001, 2811); 31 octubre 2001 (RJ 2002, 2385); 25 junio 2002 (RJ 2002, 8930); 11 no-viembre 2002 (RJ 2002,10215); 12 noviembre 2002 (RJ 2003, 1387) y 27 noviembre 2002 (RJ 2003, 1414);27 septiembre 2004 (RJ 2004, 6052).(9) Una crítica muy fundada a la postura del Supremo en Ríos Salmerón, B., "Pleitos sobre prestacionesde Seguridad Social y recurso de suplicación (Comentario a la sentencia unificadora del Tribunal Su-premo de 12 de febrero de 1994)", en VV.AA., Homenaje a Juan García Abellán, Universidad de Murcia,1994, pp. 470 ss.(10) El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 312/1994, de 21 de noviembre (BOE de 28 diciembre) haentendido que una postura como la acogida por el Supremo está suficientemente motivada como paraque deba descartarse que lesione el derecho a la tutela judicial efectiva pues "pertenece al estricto ám-bito de la legalidad ordinaria la fijación de los criterios para determinar la cuantía de los recursos cuandola interposición de los mismos está sometida a un importe mínimo legal". (11) SSTSud 25 septiembre 1995 (RJ 1995, 6890); 13 noviembre 1995 (RJ 1995, 8405) y 19 mayo 1997 (RJ1997, 4101).(12) SSTSud 6 mayo 1996 (RJ 1996, 4373); 25 noviembre 1996 (RJ 1996, 8722); 15 enero 1997 (RJ 1997,32); 28 febrero 1997 (RJ 1997, 1607).(13) STSud 8 abril 1997 (RJ 1997, 3051).

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vincente –cosa distinta es que se comparta la idonei-dad del resultado–. Fácilmente puede estarse deacuerdo en lo que se refiere a la inadecuación de lospreceptos de la LEC, e incluso sobre las intencionesde la LPL de 1990, o en que haya de acogerse el mó-dulo anual como referencia, pero lo difícil de entenderes que la solución se apoye en el tenor de lo dicho porel art. 178 de la LPL de 1980, puesto que:

● El art. 1.º de la LBPL autorizó la aprobación de untexto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral,con la expresa advertencia de que "derogará el vi-gente texto refundido", aprobado por Real Decreto Le-gislativo 1568/1980, de 13 de junio.

● Mediante Real Decreto Legislativo 521/1990, de27 de abril, se aprobó el texto articulado de la Ley deProcedimiento Laboral, cuya disposición derogatoria,en efecto, y sin salvedad alguna, expulsó del ordena-miento jurídico tanto la LPL de 1980 cuanto sus dis-posiciones modificativas.

Con todo, el propio TS ha dictaminado reciente-mente que debe atenderse a la cantidad global exi-gida, y no al criterio de la anualización, cuando se re-claman diferencias correspondientes a mejorasvoluntarias de Seguridad Social correspondientes avarios años, aplicando –ahora sí– lo dispuesto en laLEC(14), la supletoriedad de cuyas previsiones entema de determinación de la cuantía ligiosa –en con-creto, su norma 489.6.ª referida a la cuantificación deprestaciones periódicas o vitalicias– había sido des-cartada en múltiples ocasiones, según ha podido com-probarse. Con posterioridad la Sala Cuarta ha globali-zado este criterio: la regla de la anualización esdesplazada por la regla general del artículo 189.1, pá-rrafo primero, de la LPL cuando, aun discutiéndose di-ferencias en prestaciones periódicas, se hace constaren la demanda el importe reclamado, y ello porque “alpedirse una cantidad concreta, no es necesario yaacudir a reglas de cuantificación establecidas para loscasos de indeterminación del petitum”(15).

Desde luego, la sentencia de suplicación indebida-mente recaída, por improcedencia del recurso formu-

lado contra la de instan-cia que no alcanza lacuantía mínima, es nulay así debe declararlo laSala Cuarta del TS queconozca del recurso decasación para la unifica-ción de doctrina inter-puesta frente a ella(16).

1.2. Recurribilidad

plena: pretensiones

sobre reconocimiento

de prestaciones y/o

determinación del

grado de invalidez

A tenor del artículo189.1.c) LPL, será recu-rrible toda sentenciadictada "en los proce-sos que versen sobrereconocimiento o dene-gación del derecho aobtener prestacionesde la Seguridad Social,incluidas las de desem-

pleo, así como sobre el grado de invalidez aplicable".

Teniendo presente que la actividad fundamental delsistema de Seguridad Social radica en la dispensaciónde "asistencia y prestaciones" (art. 41 Constitución),no cabe duda de que aquí se abre el derecho al re-curso de un importante abanico de supuestos. Perotampoco cabe pensar que cualquier litigio que traigasu causa en una pretensión de Seguridad Social (cfr.arts. 138 ss. LPL) quede comprendido, pues ha deconcurrir uno de estos dos requisitos(17):

1.º) Que se haya debatido en el proceso sobre elgrado de incapacidad (término que debe utilizarseahora, conforme a la Ley 24/1997) que corresponda aun beneficiario; eliminada la figura de la invalidez pro-visional (por lo demás, carente de modalidades), la li-tis versará sobre el tipo o "nivel" de incapacidad per-

TENIENDO PRESENTEQUE LA ACTIVIDADFUNDAMENTAL DEL

SISTEMA DE SEGURIDADSOCIAL RADICA EN LA

DISPENSACIÓN DE"ASISTENCIA Y

PRESTACIONES" (ART. 41CONSTITUCIÓN), NOCABE DUDA DE QUE

AQUÍ SE ABRE ELDERECHO AL RECURSO

DE UN IMPORTANTEABANICO DE SUPUESTOS

(14) STSud 21 septiembre 1999 (RJ 1999, 7755), en la que se opta por acudir siempre que sea posible a laregla general de la LEC: “si se reclama una cantidad de dinero determinada, el valor de la demanda es-tará representado por dicha cantidad” (art. 489.8.ª). Sin apenas argumentación alguna, ahora se afirmaque “la aplicación de la regla 3.ª del artículo 178 de la ley de Procedimiento Laboral de 1980, sólo es po-sible cuando no está reclamada cantidad determinada pues en este supuesto hay que atender en primerlugar al montante de dicha cantidad”. (15) STSud 20 febrero 2002 (RJ 2002, 4365). (16) Véanse las SSTSud 20 y 27 septiembre 1996 (RJ 1996, 6580 y 6906); 26 noviembre 1996 (RJ 1996,2746); 15 enero 1997 (RJ 1997, 32); 19 febrero 1997 (RJ 1997, 1450); 7 abril 1997 (RJ 1997, 3049); 5 julio1998 (RJ 1998, 6428); 7 febrero 2000 (RJ 200, 1607) y 31 octubre 2001 (RJ 2002, 2385).(17) Cfr. Sempere Navarro, A.V. y Cavas Martínez, F., Jurisprudencia Social. Unificación de Doctrina 1995,cit., pp 639-648; y Sempere Navarro, A.V., “Los recursos...”, cit., pp. 237-239.

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manente que procede reconocer al trabajador (cfr. art.137 LGSS y concordantes)(18). Pero si lo discutido es,precisamente, si la invalidez ha de considerarse o nocomo permanente también habrá acceso al recurso,en cuanto el debate sobre esta última es, necessarie,sobre uno de sus grados.

El recurso está expedido al margen de la diferenciaeconómica que pueda existir entre la cuantía delgrado reconocido y el postulado, así como su revisiónposterior (con independencia ello de la diferencia decuantía de la nueva calificación de la invalidez postu-lada), en cuanto que cada grado constituye una “con-tingencia propia e individualizada”(19), así como lasprestaciones recuperadoras.

A los efectos de entender concurrente el presu-puesto para garantizar el recurso, han de asimilarse alas anteriores las sentencias recaídas en procesos so-bre revisión del grado de incapacidad (art. 143 LGSS),pues la regla de la LPL no distingue sobre si se tratadel reconocimiento originario o posterior de tal cir-cunstancia(20).

2.º) Que se discuta la existencia del derecho a obte-ner prestaciones. Téngase presente que las presta-ciones pueden ser económicas o de otra índole (cfr.arts. 38 y concordantes LGSS); contributivas o no con-tributivas; que el desempleo, no obstante la relativaautonomía en su gestión y regulación (cfr. Título III dela LGSS), forma parte del sistema de Seguridad Social,bien que su expresa mención en el art. 189.1.c) LPLsalga al paso de cualquier duda (hoy inexistente) alrespecto, y que el acceso a la suplicación procedecuando lo litigioso es la propia existencia del derechoa percibir las prestaciones, incluidos los problemas decompatibilidad (con otras prestaciones o con el tra-bajo), no otras circunstancias o extremos (v. gr., basereguladora, cuantía, aspectos temporales, etc.).

La línea doctrinal y jurisprudencial sobre el alcancede este apartado es claramente extensiva, de tal

modo que se incluyen dentro del mismo una diversi-dad de cuestiones no necesariamente relacionadas,de modo estricto, con el reconocimiento o con la de-negación de una prestación de la Seguridad Social,sino también todas las que lo están con las condicio-nes o circunstancias del propio reconocimiento(21). Eneste sentido, cabe señalar lo siguiente:

● Habrán de considerarse incluidos los recargos deprestaciones por infracción de medidas de seguridaden el trabajo (art. 123 LGSS). Lo mismo cabe decir res-pecto a las mejoras voluntarias de prestaciones públi-cas de la Seguridad Social (art. 39 LGSS), bien seanunilaterales, o de origen contractual, o pactadas en elconvenio colectivo, en cuanto materia propia de la Se-guridad Social, cuyos criterios de interpretación sonplenamente aplicables(22). En cambio, se regirán porla regla general de la cuantía las reclamaciones sobreresponsabilidad civil del empresario derivada de acci-dentes de trabajo con infracción de medidas de segu-ridad, al no tratarse de reclamaciones de SeguridadSocial sino de indemnizaciones por incumplimiento deuna obligación dimanante del contrato de trabajo(23).

● También se deben incluir los litigios sobre reco-nocimiento de un determinado grado de minusvalía,aunque no esté directamente vinculado al reconoci-miento de una pretensión de la Seguridad Social,desde el punto y hora en que estas pretensiones sonde la competencia del orden social(24).

● El reconocimiento del derecho al reintegro de losgastos por asistencia sanitaria obtenida fuera del sis-tema de la Seguridad Social equivale a una modalidadprestacional por tal concepto, de modo que la senten-cia de instancia será siempre recurrible, aunque lacuantía reclamada no exceda de 300.000 ptas. (1.803euros), puesto que el derecho al reintegro presuponeel derecho a la asistencia sanitaria e implica, por con-siguiente, que se decida acerca del reconocimientode una prestación de la Seguridad Social(25).

(18) La STS 22 mayo 1995 (ERJ 1995, 3994) entiende que a estos efectos, cuando se discute el acceso alcomplemento de la incapacidad permanente total “cualificada” siempre ha de abrirse el recurso. Idén-tico criterio sostiene la STS 20 junio 1996 respecto del complemento en pensión no contributiva de inva-lidez.(19) Montero Aroca, J., “Del recurso de suplicación”, cit., p. 1327.(20) Sempere Navarro, A.V., “Los recursos…”, cit., p. 187.(21) Rentero Jover, J., “Sentencias recurribles en suplicación [artículo 189.I.a), c) y f) de la LPL]”, enVV.AA., Resoluciones recurribles en suplicación, Valladolid, Lex Nova, 2005, p. 256. (22) STSud 11 abril 1995 (RJ 1995, 3042). (23) En contra, considerando que estas sentencias son siempre recurribles, Rentero Jover, J., “Senten-cias recurribles…”, cit., p. 259. (24) SSTS 17 diciembre 2001 (RJ 2002, 7885); 24 diciembre 2001 (RJ 2002, 7886); 13 mayo 2002 (RJ 2002,7544); 13 mayo 2002 (RJ 2002, 7547); 31 octubre 2002 (RJ 2003, 463). (25) SSTSud 7 julio 1995 (RJ 1995, 5913); 20 marzo 2001 (RJ 2001, 3397); 30 junio 2004 (RJ 2004, 6936).

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● También procederá el recurso de suplicación, conindependencia de la cuantía litigiosa, cuando el pro-ceso verse sobre el reconocimiento del incrementopor dificultades de empleo de la pensión de invalidezpermanente total(26); o cuando se interesa el comple-mento equivalente al cincuenta por cien del importede la pensión no contributiva de invalidez(27).

● Igualmente, respecto a las jubilaciones anticipa-das, habrá de entenderse que, en cuanto que en defi-nitiva son materia de seguridad social, los pleitos rela-cionados con el derecho a esta modalidad dejubilación serán recurribles, con independencia de lacuantía(28). No así, en cambio, cuando solamente sediscute la cuantía del porcentaje de reducción, y la di-ferencia anual de la prestación sea inferior al topecuantitativo actual de 1.803 euros(29).

● Son recurribles las sentencias del Juzgado de loSocial que se pronuncian sobre la competencia paradeclarar el origen común o profesional de una deter-minada contingencia(30). Lo mismo ocurrirá cuandorealmente no se discuta el derecho a una prestaciónsino la institución (o empresa) responsable del pagode la misma (sin perjuicio, en su caso, del pertinenteanticipo de la prestación por parte de la entidad ges-tora o colaboradora)(31).

● Al ser competente el orden jurisdiccional socialpara conocer de la impugnación de actos administrati-vos sobre prestaciones de Seguridad Social basada eninfracciones de procedimiento(32), habrá que enten-der que la SJS que se dicte será recurrible en suplica-ción cualquiera que sea la materia y la cuantía.

● Lo mismo ocurrirá con las contiendas relativas acuestiones propias de Seguridad Social, pero respectode las cuales el orden jurisdiccional es incompetentepara conocer [art. 3.1.b) LPL]; las sentencias del JSque se dicten, indebidamente, sobre estas materiasserán recurribles en suplicación, bien que por el motivoprevisto en el art. 189.1.e) LPL.

Nótese cómo en nin-guno de estos casos seexige que las prestacio-nes reclamadas supe-ren una determinadacuantía: esos extremosquedan preteridos acambio de que se plei-tee sobre el más esen-cial aspecto de cual-quier prestación, laexistencia o no del de-recho a la misma y te-mas aledaños, segúnacaba de advertirse.

El art. 189.1.º.c) LPLes aplicable tan sólocuando la pretensiónejercitada se refiera alreconocimiento o de-negación del derecho,no cuando la presta-ción ha sido concedidacon anterioridad y en el

litigio únicamente se cuestiona una diferente base re-guladora, un incremento en el porcentaje aplicable adicha base, una fecha anterior de efectos económi-cos, o cualquier otra circunstancia o aspecto que in-cida en el importe de la prestación ya reconocida (p.ej., el período durante el cual se tiene derecho a lamisma). En tales casos, la recurribilidad o no de la sen-tencia de instancia se regirá por los criterios genera-les, que serán los de la cuantía (ya examinados), o elde la “afectación general”.

El acceso al recurso dependerá también de que lacuantía que se deje de percibir sea o no superior almencionado umbral cuantitativo cuando se impugnauna sanción consistente en la suspensión del percibode la prestación por desempleo(33). Pero si la sanciónno consiste en la mera suspensión del percibo delsubsidio de desempleo, sino en la extinción de la per-

CONTRA LASSENTENCIAS DICTADAS

POR LOS TTSJRESOLVIENDO RECURSOS

DE SUPLICACIÓN ENCUESTIONES DE

SEGURIDAD SOCIAL CABEINTERPONER EL RECURSO

DE CASACIÓN PARA LAUNIFICACIÓN DE

DOCTRINA

(26) STS de 22 mayo 1995 (RJ 1995, 3994).(27) STSud 20 junio 1996.(28) Así se observa en diversas SSTS que entran a conocer, como son las de 6 mayo 2003 (dos) (RJ 2003,5046 y 5085); 17 mayo 2003 (RJ 2003, 5029); 29 mayo 2003 (RJ 2003, 5083). (29) Así, STSud de 19 mayo 2003, respecto al porcentaje a aplicar a los prejubilados de “Telefónica de Es-paña, S.A.”.(30) SSTS (2) de 26 enero 1998, dictadas en Sala General (RJ 1998, 1055 y 1139); 27 y 28 enero 1998 (RJ1998, 1141 y 1147); 2 febrero 1998 (RJ 1998, 1253); 6 marzo 1998 (RJ 1998, 2367); 28 abril 1998 (RJ 1998,4581); 12 noviembre 1998 (RJ 1998, 9742); 1 diciembre 1998 (RJ 1998, 8919); 26 enero 1999 (RJ 1999,1104); 19 marzo 1999 (RJ 1999, 3011); 22 noviembre 1999 (RJ 1999, 8525).(31) Rentero Jover, J., “Sentencias recurribles..”, cit., p. 259. (32) STSud de 19 noviembre 2002 (RJ 2003, 1200). (33) SSTSud de 21 febrero 2000 (RJ 200, 2059); 22 junio 2000 (RJ 2000, 7206) o 3 febrero 2003 (RJ 2004,1827).

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cepción de la prestación o subsidio reconocidos, conanulación de la inscripción como demandante de em-pleo, perdiendo todos los derechos inherentes a talcondición, entonces procederá el recurso con inde-pendencia de la cuantía de la prestación recla-mada(34).

2. MOTIVOS DEL RECURSO

Las sentencias recaídas en procesos de SeguridadSocial pueden ser recurridas en suplicación por cual-quiera de los tres motivos establecidos en el artículo191 de la Ley de Procedimiento Laboral: a) reposiciónde los autos al estado en que se encontraban en elmomento de haberse infringido normas o garantíasesenciales del procedimiento causantes de indefen-sión; b) revisar los hechos declarados probados, conbase en la prueba documental o pericial practicada; c)examinar las infracciones de normas o sustantivas ode la jurisprudencia.

2.1. La revisión fáctica suplicacional

a partir de prueba pericial en los procesos

sobre incapacidad permanente

En numerosos litigios que tienen por objeto preten-siones de Seguridad Social resulta determinante laaportación de una prueba pericial de parte (normal-mente una prueba médica) con la que se pretende de-sacreditar el dictamen o la decisión de la entidad ges-tora o colaboradora: calificación de una determinadadolencia como provocada por el trabajo (estrés, mob-bing...), impugnación de alta médica, etc.

Con todo, el supuesto más frecuente de pretensiónsuplicacional interesando la revisión de la relación dehechos probados basada en prueba pericial, con am-paro en el motivo previsto en el artículo 191.b) de laLPL, trae causa de un pleito en el que se debate si elactor está afecto de una incapacidad permanente(35).Uno de los extremos fácticos esenciales en este liti-gio es el relativo a cuáles son las secuelas del deman-dante. Normalmente se trata de un extremo contro-vertido por las partes, pues lo habitual será que el

actor sostenga que padece unas secuelas más gravesque las reconocidas por el demandado: el INSS o lacorrespondiente mutua. A tal efecto, en el acto de jui-cio oral aquél aportará uno o varios informes médicosque respalden su alegación, pero en las actuacionestambién constatará la prueba documental obrante enel expediente administrativo, que incluye el informemédico de síntesis y el dictamen del EVI o equivalen-tes, que contienen una descripción del cuadro secue-lar. Es frecuente, además, que se evacue prueba peri-cial médica a instancia de una de las partes o deambas partes intervinientes.

Ante la existencia de dictámenes médicos contra-dictorios acerca de las dolencias del actor, y partiendode que el Juez, habitualmente, no será un experto enmedicina, la apreciación probatoria de instancia con-sistirá esencialmente en establecer una jerarquía pro-batoria, seleccionando el medio probatorio ( o los me-dios probatorios) al que el juez atribuye mayorcredibilidad y declarando probadas las secuelas referi-das o descritas en el mismo(36). Para efectuar tal se-lección el Juez habrá de aplicar una determinada má-xima de la experiencia, lo que es tanto como decir quedebe aplicar las reglas de la sana crítica. La máxima dela experiencia que habitualmente aplican las senten-cias que resuelven pleitos en los que se pide el reco-nocimiento de una incapacidad permanente en un de-terminado grado podría sintetizarse en los siguientestérminos: “Atribuir, en principio, valor probatorio pre-valente al informe médico de síntesis o al dictamendel EVI, en atención a la experiencia e imparcialidadde sus integrantes”(37). Pero como el informe médicode síntesis no goza de presunción legal de certeza, elJuez podría, en principio, otorgar valor probatorio pre-valente a los informes de los médicos que han aten-dido al solicitante en la sanidad pública, a las pruebasde diagnóstico médico practicadas al solicitante (ra-diografías, ecografías, resonancias magnéticas, etc.) oa la prueba pericial médica de parte en atención a laelevada cualificación profesional del facultativo que larealiza. Ninguna de estas máximas de la experienciaes, apriorísticamente, preferible a las demás, decan-

(34) STSud 5 mayo 2004 (RJ 2004, 4395). (35) En efecto, la mayoría de las pruebas periciales evacuadas en el orden social se llevan a cabo por mé-dicos, y dentro de éstas las más numerosas son aquellas dirigidas a determinar las secuelas y limitacio-nes orgánicas y funcionales de los beneficiarios de la Seguridad Social que solicitan una pensión de in-capacidad permanente. Incluso existe en la práctica forense la figura del perito médico “profesional”,que se dedica exclusivamente a emitir informes en esta clase de pleitos. Cfr. Molins García-Atance, J., ElRecurso de Suplicación. La Revisión de los Hechos Probados, Aranzadi-Thomson, 2005, p. 363. (36) Molins García-Atance, J., El Recurso de Suplicación..., cit., p. 400.(37) Es frecuente que las sentencias otorguen prevalencia probatoria al informe de síntesis y al dictamendel EVI, en atención a su mayor imparcialidad y especialización: entre muchas, SSTSJ Andalucía/Málaga,de 4 julio 1995 (AS 1995, 2994); Castilla y León, de 26 octubre 1998 (AS 1998, 7140); STSJ Aragón de 18octubre 1993 (AS 1993, 4382); STSJ Asturias de 11 marzo 1991 (AS 1991, 2173); STSJ Galicia de 14 julio1998 (AS 1998, 6240).

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tándose el juzgador por una u otra en función de suscreencias, valores, experiencia personal, etc.

Por ello, y salvo que la valoración probatoria de ins-tancia esté huérfana de cualquier sustento probatorio,o el juzgador haya errado groseramente al interpretarel medio de prueba al que atribuye eficacia (p. ej., re-cogiendo en la sentencia una afirmación que no figuraen el informe), cuando la parte recurrente (INSS, Mu-tua, solicitante) interesa la revisión del hecho probadoen el que figuran las secuelas padecidas por el actorcon base en una determinada pericia (el informe mé-dico de síntesis o los informes de la medicina públicao privada aportados por el recurrente al proceso), loque en realidad está solicitando del TSJ es que susti-tuya la máxima de experiencia de valoración de laprueba practicada en la instancia por otra distinta. Losprincipales problemas se plantean, precisamente, enlos casos en los que el núcleo de la controversia fác-tica está afectado por medios probatorios (como la pe-ricia) cuya apreciación depende de una inmediaciónde la que el TSJ carece(38).

A este respecto, y por lo que se refiere al supuestoespecífico de las secuelas o padecimientos declara-dos probados en la sentencia de instancia, numerosassentencias tienen declarado que, ante dictámenesmédicos y pruebas periciales contradictorias, si noconcurren especiales circunstancias, hay que estar ala convicción que el juzgador ha obtenido, previa valo-ración conjunta de toda la prueba practicada y en usode las facultades que al respecto le confieren el art.97.2 LPL y el art. 632 LEC-1881, lo que lleva a tenerque aceptar, en principio, el dictamen que ha servidode base a la resolución recurrida(39). Ahora bien, la va-loración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador deinstancia no es intangible, pues en concreto, y por loque se refiere a los supuestos de incapacidad, cabe–si bien con el carácter excepcional ya señalado– lamodificación de las secuelas o padecimientos decla-rados probados, por la vía del apartado b) del artículo191 LPL, si a juicio de la Sala, por su categoría o rele-vancia científica, especialización e imparcialidad dequienes lo emiten, el dictamen o pericia médica invo-cados en el recurso merecen mayor credibilidad queaquél o aquéllos tenidos en cuenta por el Juzgador deinstancia(40), habiendo señalado la jurisprudencia y ladoctrina judicial entre otros y como elementos que

configuran dicha cate-goría o relevancia, lossiguientes:

● el hecho de que elperito médico haya se-guido o no la evolu-ción del proceso pato-lógico del enfermo, loque implica dar mayorvalor probatorio al dic-tamen del médico queha seguido dicha evo-lución, que al infor-me emitido en base auna única exploración(SSTSJ Cataluña de 25julio 1996 y 6 marzo1997);

● la especializa-ción, bien de la insti-tución médica, Facul-tad de Medicina,Hospital, Centro deSalud, etc. (SSTS de2 diciembre 1985, de3 marzo 1987, 16enero y 23 febrero1990; SSTSJ Galiciade 2 diciembre 1992y Cataluña de 14 no-viembre 1996) odel concreto departa-mento de aquél(STSJ Cataluña de 12marzo 1997), bien delperito médico queemita el dictamen(STCT de 30 abril1982; SSTSJ La Rioja

de 5 febrero 1994 y Cataluña de 16 enero 1995, 9 di-ciembre 1996 y 9 enero 1997).

En síntesis, como tiene declarado la STSJ Navarrade 9 junio 1999 (AS 1999, 2074), en el caso de dictá-menes médicos contradictorios “debe aceptarse enprincipio el que sirvió de base a la resolución recurrida,

EN DEFINITIVA, Y AMODO DE CONCLUSIÓN,

NO CABE UN CIERREABSOLUTO Y

APRIORÍSTICO DEL RCUDRATIONE MATERIAE…

PERO SE RECONOCE QUEES SUMAMENTE

IMPROBABLE QUEPROSPERE EL

INSTRUMENTOIMPUGNATORIO DE

REFERENCIA, POR LADIFICULTAD QUE

COMPORTA EL HALLAZGODE TÉRMINOS VÁLIDOS

PARA EL CONTRASTECUANDO LO ESENCIALDEL CASO RADICA EN

CALIFICAR EL ESTADO DELPRESUNTO INVÁLIDO

(38) Es por ello que carecen de eficacia revisoria como prueba pericial los dictámenes que no fueron ra-tificados en el acto del juicio: STSJ Comunidad Valenciana de 17 noviembre 1992 (AS 1002, 5881) y STSJCataluña de 22 octubre 2002 (AS 2002, 3873).(39) Entre muchas: SSTS de 12 marzo 1990 (RJ 1990, 2063), 25 junio 1990 (RJ 1990, 5522) y 24 enero 1991(RJ 1991, 191); SSTSJ Cataluña de 30 junio 1998 (AS 1998, 3173), 25 enero 2001; 7, 12 y 21 febrero 2001;29 noviembre 2002 (AS 2003, 112); SSTSJ Murcia de 6 mayo 2002 (Rec. 297/2002) y 15 mayo 2002 (Rec.226/2002); y Castilla-La Mancha de 4 enero 2002 (AS 2002, 342).(40) STSJ Murcia de 20 marzo 2001 (Rec. 887/2000);

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es decir, el admitido como prevalente por el Juez aquo, a no ser que se demostrase palmariamente elerror en que éste hubiera podido incurrir en su elec-ción, por tener el postergado o rechazado, una mayorcredibilidad, dada la categoría científica del facultativoque lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza deconvicción”.

2.2. Revisión del Derecho aplicado

por la sentencia sin previa modificación

de los hechos probados

En más de una ocasión se ha suscitado la cuestiónreferida a si para impugnar un determinado grado deinvalidez permanente reconocido por la sentencia deinstancia, es o no necesario que en el correspon-diente recurso de suplicación, con carácter previo almotivo dedicado a la revisión del derecho aplicado, seproponga y obtenga la revisión de los hechos declara-dos probados, en lo referente a las dolencias padeci-das por el trabajador.

La respuesta del Tribunal Supremo a dicha interro-gante ha sido negativa, argumentando que en la califi-cación jurisdiccional del grado de invalidez permanenteno sólo cuentan las secuelas de las dolencias padeci-das, sino también los elementos constitutivos de losdistintos grados de invalidez en la legislación de Segu-ridad Social y en la regulación profesional que deter-mina las tareas o cometidos que desempeñan los tra-bajadores incapacitados(41). Cualquier recurso tienecomo presupuesto la solución de la controversia jurí-dica en él suscitada, con independencia de que se estéo no conforme con los hechos alegados o probados.

Varias normas procesales aceptan expresamente laexistencia de litigios cuyo único objeto sea el aspectojurídico del asunto –art. 81.5 LPL, arts. 281.3 y 405LEC-2000–, de cuya posibilidad constituye máximoexponente el propio recurso de casación para la unifi-cación de doctrina, que sólo acepta la revisión del De-recho de cara a la unificación doctrinal que al mismocorresponde realizar, sin que quepa plantear revisiónde los hechos probados.

Por otro lado, el art. 191 LPL distingue tres distintascausas o motivos del recurso de suplicación, que pue-den ser invocados acumulativamente o de forma in-dependiente, sin que el motivo previsto en el apartadoc) de aquel precepto ni ninguna otra norma exijan quela infracción de normas sustantivas o de la jurispru-dencia dependa de la revisión de los hechos declara-

dos probados. Antes al contrario, el art. 191.b) LPL li-mita extraordinariamente esta segunda posibilidad, lacual sólo puede intentarse a través de dos medios deprueba tasados –documental y pericial– y que cabeconsiderar accesoria e instrumental de la auténtica fi-nalidad del recurso, no otra que la revisora del dere-cho aplicado en la sentencia de instancia. Criterioéste, por lo demás, que resulta perfectamente cohe-rente con la configuración legal del recurso de supli-cación como un medio impugnatorio de carácter ex-traordinario. En fin, el derecho a la tutela judicialefectiva que reconoce el art. 24 de la CE no se condi-ciona, en grado de recurso, a que sea necesaria la dis-conformidad en cuanto a los hechos, “bastando–afirma la STS 17 enero 2001– con que la diferenciade apreciación, en cada una de las partes, se concreteen, o concierna solamente a, la interpretación y apli-cación que de una norma sustantiva hace el juez infe-rior”.

Problema diverso surge cuando el recurso de supli-cación solicita una revisión fáctica que fracasa y el mo-tivo de censura jurídica estaba inescindiblemente su-peditado al éxito de la primera. En este caso, ladiferencia es tan grande que el supuesto no puedecontrastarse, por faltar la preceptiva identidad de si-tuaciones requerida por el art. 217 LPL(42).

3. CONSIGNACIONES Y GARANTÍAS

EN RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES

DE SEGURIDAD SOCIAL DURANTE LA

TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN

Además del depósito de cantidad fija previsto en elart. 227 LPL y de la consignación del importe de lacondena pecuniaria del art. 228, los números 2, 3 y 4del art. 192 LPL establecen reglas especiales para laconsignación en supuestos de sentencias que hayansido dictadas en materia de Seguridad Social y reco-nozcan al beneficiario el derecho a percibir una pres-tación. En estos casos, “para que pueda recurrir elcondenado al pago de dicha prestación, será necesa-rio que haya ingresado en la Tesorería General de laSeguridad Social correspondiente el capital importede la prestación declarada en el fallo, con objeto deabonarla a los beneficiarios durante la sustanciacióndel recurso” (art. 192.2 LPL). Aunque la ley adolecede imprecisión, deben entenderse comprendidas tansólo las sentencias condenatorias al pago de presta-ciones públicas del sistema de Seguridad Social, noasí al pago de mejoras voluntarias, pactadas colectiva

(41) SSTSud 16 febrero 2000 (RJ 2000, 2043); 3 octubre 2000 (RJ 2000, 8353); 5 y 26 diciembre 2000 (RJ2001, 801 y 1879); 17, 19 y 22 enero 2001 (RJ 2001, 2060, 781 y 783); 6 marzo 2001 (RJ 2001, 2834); 16mayo 2001 (RJ 2001, 5218); 25 junio 2001 (RJ 2001, 6336); 19 julio 2001 (RJ 2001, 7918). (42) SSTS 19 junio, 5 octubre y 5 diciembre 2000 (RJ 2000, 8323, 8302 y RJ 2001, 801).

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o individualmente, que se regirán por las normas ge-nerales; así se desprende de la utilización de los tér-minos Seguridad Social y beneficiario. De otro modono tendría sentido la intervención de un organismo pú-blico como la Tesorería General de la Seguridad, yaunque el art. 192 LPL no se refiere directamente asentencias dictadas en la modalidad procesal de Se-guridad Social (arts. 139-145), es casi seguro que seestá queriendo referir a ellas.

Pero condenados al pago de prestaciones de Seguri-dad Social pueden resultar tanto las entidades gestoraso colaboradoras, la mayoría de las veces, como los par-ticulares (así, un empresario), y el contenido de la con-dena puede consistir en el pago de una cantidad a tantoalzado o de una prestación periódica. Esta diversidad desituaciones hace que el régimen jurídico de la consig-nación presente peculiaridades en ciertos aspectos:

● Si se trata de cantidades a tanto alzado –diferen-cias de pensión, prestación por incapacidad perma-nente parcial, reintegro de gastos médicos, etc.– y esuna entidad gestora quien ha de abonarlas, estaráexenta de la obligación de consignar, por aplicación dela regla contenida en el art. 227.4 LPL(43).

● Si se trata de cantidades a tanto alzado, y el con-denado al pago es un empresario o una Mutua, tam-poco existe ninguna particularidad, por lo que habráde consignar su importe por aplicación de la regla ge-neral del art. 228, salvo que tenga reconocido el be-neficio de pobreza.

● La especialidad se concreta en el supuesto deque se trate del reconocimiento de prestaciones denaturaleza económica y tracto sucesivo, pues es res-pecto de este tipo de prestaciones que cobra sentidola norma contenida en el art. 192. 2 LPL, puesto en re-lación con su apartado 3 –que explícitamente utiliza eltérmino pensión–, pese a que el precepto se refieragenéricamente a prestaciones de la Seguridad So-cial(44). Con mayor precisión, el artículo 180 LPL de1980 se refería a "pensiones y subsidios de SeguridadSocial". Cabe distinguir los siguientes supuestos:

1.º) Si la sentencia condena a cualquier empresa oentidad, sea pública o privada, que no sea una entidad

gestora –las entidades colaboradoras, caso de las Mu-tuas, se incluyen en este grupo–, para poder recurrires necesario que el condenado al pago haya ingre-sado “en la Tesorería General de la Seguridad Socialcorrespondiente el capital importe de la prestación de-clarada en el fallo”, con el fin de que la misma puedaser abonada “a los beneficiarios durante la sustancia-ción del recurso”.

Una vez anunciado el recurso, el Juez dictará provi-dencia ordenando que se dé traslado a la entidad ges-tora o servicio común para que se fije el capital im-porte de la pensión a percibir. La fijación de talescuantías compete actualmente a la Tesorería General,conforme a los artículos 89 del Reglamento Generalde Recaudación de los recursos del Sistema de Segu-ridad Social, aprobado por RD 1637/1995 (modificadopor RD 1426/1997 y por RD 2032/1998) y desarrolladopor la OM de 26 de mayo de 1999.

El Juez notificará la comunicación que se haya recibidoa la parte recurrente para que, en el plazo de cinco días,efectúe la consignación requerida en la TGSS, bajo aper-cibimiento de que, de no hacerlo así, se pondrá fin al trá-mite del recurso. Una vez efectuada tal consignación, elrecurrente presentará en el Juzgado el oportuno res-guardo, que se testimoniará en los autos, quedando bajola custodia del secretario.

De este ingreso no se está exento aunque se dis-frute del beneficio de justicia gratuita, pues nada diceel art. 192 glosado –a diferencia del art. 228 LPL, quesí exime de la obligación de consignar al recurrenteque “gozare del beneficio de justicia gratuita”–, no re-sultando aplicable tampoco la exención para los entespúblicos del art. 227.4 LPL(45).

Además, el art. 192 que se estudia tampoco prevéla posible sustitución del ingreso del capital coste dela pensión por otro medio aseguramiento, con lo que,en principio, no sería viable avalar el capital importe dela prestación, al no haberlo querido así el legislador;sin embargo, el Tribunal Constitucional, de forma bas-tante discutible, ha declarado que la obligación deconsignar en metálico se puede sustituir por la pre-sentación de aval bancario(46).

(43) No lo están desde luego las compañías de seguros voluntarios de accidentes de trabajo, por no serentidades gestoras (STC 172/1985).(44) Cfr. Sempere Navarro, A.V., “Los recursos...”, cit., p. 346; Montero Aroca, J., Comentarios..., cit., p.1093; Alonso Olea, M. y Miñambres Puig, C., Derecho Procesal del Trabajo, cit., p. 343.(45) AATCT de 16 junio 1982 y 5 junio 1985; STCT 14 diciembre 1983, respecto de Corporación Local; AutoTCT 25 noviembre 1983, respecto de la Administración Central, y expresamente STC 64/1988, obligandoal Estado a constituir la consignación. (46) Puesto que la finalidad es que puedan materializarse las prestaciones, no se admiten medios susti-tutorios de la obligación de ingresar cantidad líquida (SSTC 99/1988 y 178/1988), aunque habría que ad-mitir fórmulas alternativas si realmente garantizan el pago de la prestación (STC 151/1989).

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2.º) Si la obligada al pago fuera una entidad gestora,el sistema de aseguramiento varía. El art. 192.4 laexime de consignar el capital-importe de renta –por in-necesario, obviamente–, pero la obliga a presentar enel Juzgado, al anunciar el recurso, una certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la presta-ción(47) y de que lo proseguirá puntualmente durantela tramitación del recurso(48); la falta de aportación deesta certificación, ni no es subsanada, determinará laimprocedencia del recurso (art. 193.2 LPL)(49). Unavez ya realizado el anuncio, caso de no cumplirseefectivamente este abono se pondrá fin al trámite delrecurso, para lo que será preciso que el Juzgado o laSala, dependiendo de en qué estado se hallen las ac-tuaciones, acceda al conocimiento de tal circuns-tancia(50) .

En coherencia con cuanto se dijo al hablar de losprocesos sobre Seguridad Social y al examinar las re-soluciones impugnables en suplicación [cfr. art.189.1.c) LPL], es obvio que tales cautelas han de des-plegarse también respecto de la prestación por de-sempleo(51).

● Por lo que se refiere al tratamiento del incum-plimiento de las obligaciones del art. 192 de la LPL,las consecuencias son similares a las del incumpli-miento del deber de consignar el importe de la con-dena dineraria en las obligaciones laborales: la omi-sión de las prevenciones contenidas en el preceptoconduce a la declaración de que el recurso de supli-cación no se ha anunciado correctamente, con fina-lización de su trámite (art. 193.2 LPL), salvo que setrate de defectos subsanables –por ej., aportaciónde una certificación no ajustada al dictado legal; nosería subsanable, en cambio, la falta total de in-

greso del capital coste de la pensión– y los mismosse reparen efectivamente.

II. Recurso de casación para launificación de doctrina: sulimitada aplicabilidad en procesossobre calificación de laincapacidad permanente

Contra las sentencias dictadas por los TTSJ resol-viendo recursos de suplicación en cuestiones de Se-guridad Social cabe interponer el recurso de casaciónpara la unificación de doctrina regulado en los arts.216-226 LPL. De hecho, desde la puesta en funciona-miento de este recurso en el año 1991, el Tribunal Su-premo ha tenido oportunidad de unificar criterios y es-tablecer jurisprudencia en numerosos temas deSeguridad Social.

Sin embargo, como recuerda la STS de 11 de fe-brero 2004 [RJ 2004, 2210] , “la exigencia de quese trate de situaciones de hecho sustancialmenteiguales restringe extraordinariamente la viabilidaddel recurso de unificación de doctrina cuando setrata de cuestiones que afectan a la calificación delesiones a efectos del reconocimiento de los dis-tintos grados de invalidez permanente, pues, comoafirma la sentencia de esta Sala de 19 de noviem-bre de 1991 [RJ 1991, 8251], las decisiones en ma-teria de invalidez permanente no son extensiblesni generalizables dado que lesiones aparente-mente idénticas... pueden afectar a los trabajado-res de distinta manera en cuanto a su incidencia enla capacidad de trabajo".

(47) “O se inicia el trámite para el abono...”, fórmula admitida por la STS de 20 enero 1987 (RJ 1987, 91),interpretación flexible que han confirmado las SSTC 127/1987 y 27/1988.(48) Esta certificación cumple la misma finalidad de aseguramiento que la consignación a que se refierenlos párrafos precedentes del mismo art. 192 LPL, no tratándose de un mero trámite formal; con este re-quisito se pretende que el beneficiario a quien se le ha reconocido judicialmente una prestación no re-sulte perjudicado ni quede desasistido durante la tramitación del recurso que decida interponer la enti-dad gestora. De ahí que se haya afirmado su constitucionalidad en varias ocasiones: cfr. SSTC 124/1987,244/1988, 110/1992 y 274/1993.El ATS de 17 julio 1998 subraya que lo exigido es el compromiso de abonar, durante la tramitación delrecurso, las pagas periódicas, pero no las cantidades ya vencidas a las que hubiere sido condenada.(49) Sobre el carácter subsanable de los defectos conectados con este requisito procesal, cfr. la STC89/1998, de 21 abril, y las en ella citadas.(50) Lo normal es que el beneficiario de la prestación ponga en conocimiento del órgano judicial el refe-rido incumplimiento, solicitando el archivo del recurso, pero, como alguien ha señalado, no bastará lamera afirmación del beneficiario, sino que debe abrirse un incidente, en el que la entidad gestora puedaser oída y tenga la oportunidad de presentar la prueba oportuna, bien para negar el incumplimiento, bienpara justificar su retraso en el pago de la prestación (Espinosa Casares, I., Técnica del recurso..., cit., p.167). Los simples retrasos burocráticos, poco transcendentes, no justifican que se ponga fin al trámite delrecurso (STC 68/1988, de 18 abril; STSJ Cataluña, de 11 enero 1994 [AS 1994, 147]). Con todo, la solución(permitir o no la subsanación) en muchos casos es dudosa y tales incertidumbres se proyectan en la ju-risprudencia ordinaria que puede emitir pronunciamientos dispares en supuestos idénticos o muy simi-lares.(51) STCT de 30 marzo 1982 (RTCT 1982, 2146).

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Por ello, se afirma también que "en realidad no esésta una materia propia de la unificación de doctrinatanto por la dificultad de establecer la identidad del al-cance del efecto invalidante, como por tratarse, por logeneral, de supuestos en los que el enjuiciamientoafecta más a la fijación y valoración de hechos singula-res que a la determinación del sentido de la norma enuna línea interpretativa de carácter general" (SSTS de 27octubre y 2 diciembre 2003 [RJ 2003, 7767; RJ 2004,1169]. La misma doctrina se repite, más escuetamente,en otra STS de 27 abril de 2005 (RJ 2005, 6134).

Al igual que respecto de otras cuestiones en las que lavaloración de los hechos es crucial para dictaminar jurídi-camente (por ejemplo, despido y existencia o no de con-trato laboral), se advierte en estas sentencias sobre la di-ficultad (no la absoluta imposibilidad) de que lospronunciamientos judiciales puedan ser traídos, conéxito, al contraste que presupone el recurso de casaciónpara unificación de doctrina. No queda más remedio queconvenir en que las circunstancias concurrentes en cadacaso determinan situaciones distintas(52), máxime te-niendo en cuenta los componentes subjetivos que influ-yen en la capacidad de trabajar(53).

Por su lado, el Tribunal Constitucional ha convali-dado este criterio jurisprudencial en su Sentencia53/1996, de 26 de marzo; matizando, no obstante,que no es que esté descartada de raíz la posibilidad desentar doctrina unificadora en estas cuestiones; sim-plemente, se resalta la dificultad de que ello se pro-duzca en materia de calificación y graduación de lassituaciones incapacitantes, pues la calificación depen-derá en cada caso de la valoración que merezcan laslesiones padecidas por el singular sujeto afectado, a lavista de las concretas circunstancias objetivas y sub-jetivas en él concurrentes.

En definitiva, y a modo de conclusión, no cabe uncierre absoluto y apriorístico del RCUD ratione mate-riae, exclusión no directamente contemplada en laLey rituaria laboral(54), pero se reconoce que es su-mamente improbable que prospere el instrumentoimpugnatorio de referencia, por la dificultad que com-porta el hallazgo de términos válidos para el contrastecuando lo esencial del caso radica en calificar el es-tado del presunto inválido. ●

(52) Como bien advierte Álvarez de la Rosa, M., Invalidez Permanente y Seguridad Social, Civitas, Madrid1982, p. 218, "desconocer esta premisa significa, ni más ni menos, que incurrir en la arbitrariedad o en lafijación previa de unas listas de disminuciones o enfermedades incapacitantes, y ambas situaciones (...)están hoy legalmente vedadas".(53) Como afirma el Auto 30 diciembre 1992, "iguales lesiones pueden producir diversas consecuenciasen los afectados, en atención a las circunstancias de tipo subjetivo que pueden intervenir en cada casoconcreto". La STS 11 abril 1995 (RJ 1995, 3042), al igual que otras varias, llega a decir que esa "dificultad de apre-ciar el imprescindible requisito de la identidad [...] en el presente caso se constituye en auténtica impo-sibilidad".(54) Sí indirectamente, en la medida en que, al no ser susceptibles de recurso de suplicación, no llegarán–no deben llegar– a casación para unificación de doctrina las cuestiones resueltas definitivamente en ins-tancia atinentes a la fecha de disfrute de vacaciones, material electoral, clasificación profesional, impug-nación de sanción por falta que no sea muy grave no confirmada judicialmente y las dictadas en recla-maciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 300.000 ptas., siempre que, además, no se trate de algunode los asuntos que en todo caso se declaran impugnables ante la jurisdicción autonómica (art. 189.1LPL).

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LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE SEGURIDAD SOCIAL

Letrada de la Administración de la Seguridad SocialMagdalena DEL ÁLAMO TRIANA

I. Introducción

El fin del proceso de trabajo, y como modalidad es-pecífica del mismo prevista en el texto de la LPL, el dela Seguridad Social, es, como dice Rodríguez Pi-ñero(1), la búsqueda de la verdad material, es decir, laverdad a secas, no llamada verdad procesal.

Y a aquella verdad se ha de llegar en la mayoría delos casos a través y por medio de la prueba. Así, laLPL preceptúa en su art. 97.2, relativo a la sentencia,que el Magistrado, apreciando los elementos de con-vicción, declarará expresamente los hechos que es-time probados, haciendo referencia en los fundamen-tos de derecho a los razonamientos que le han llevadoa esta conclusión.

Es indiscutible que en casi todos los procesos labo-rales se debaten cuestiones de hecho; también en losde Seguridad Social, aun cuando aquí la proporción deesos casos, quizás, sea menor, si tenemos en cuentalos supuestos en los que se debaten cuestiones es-trictamente jurídicas.

Para aquéllos, ello implica naturalmente que, en or-

den a la actuación del Derecho, es de todo punto ne-cesario que tales hechos, en los que se ha de basar laresolución judicial que pone fin al proceso, queden su-ficientemente probados, sean éstos hechos invoca-dos por la parte actora o alegados por la demandadacon el fin de enervarlos o contradecirlos.

En consecuencia, puede afirmarse que de los tresperíodos en que tradicionalmente se divide el proceso–alegaciones, prueba y decisorio–, el segundo –laprueba– tiene tal trascendencia e importancia que deél depende el éxito o prosperabilidad del derecho quese actúa. Éste es el sentir general de la doctrina al res-pecto(2).

● La prueba laboral se podría definir como el acto olos actos procesales en los que intervienen o puedenintervenir las partes, terceras personas y el Juez de loSocial, cuyo fin es acreditar la certeza y realidad de loshechos en que haya de apoyarse el derecho a aplicarpor aquél, y, en su caso, por el Tribunal Superior en lasentencia.

● La actividad probatoria es de enorme trascenden-cia, de ahí que el derecho a la prueba forme parte del

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ANÁLISISANÁLISIS

contenido esencial del derecho fundamental a la tu-tela judicial efectiva del art. 24 CE, y por ello, la viola-ción de las normas por las que se rige puede causar lanulidad de actuaciones procesales en cuanto puedeser causante de indefensión.

Además, en el proceso laboral, y por ende en el desu modalidad especial sobre Seguridad Social, la im-portancia de la prueba es especialmente significativa,si se tiene en cuenta que se trata de un proceso conuna sola instancia y por ello con la necesidad de reali-zar el trámite probatorio con toda su plenitud en laúnica oportunidad existente, pues no se ofrece la po-sibilidad que sí se da en el proceso civil, aunque éstase halle muy condicionada, de ampliar la prueba o su-plir algunas posibles deficiencias de la misma en eltrámite ulterior de recurso –arts. 460 y 464 de la vi-gente LEC–; y también por los derechos primariosque en él se ventilan. Su práctica ofrece algunas pe-culiaridades, lo que se intentará plasmar en este ar-tículo.

II. Objetivo de la prueba

Si bien el objeto fundamental de la actividad proba-toria, dirigida a demostrar la realidad de los hechosalegados, es probar los hechos, ello no impide preci-sar que el objeto de la prueba no alcanza a todos loshechos ni tampoco sólo a los hechos (pues puede al-canzar también al derecho). Por razones de extensión,aludiré únicamente a la exención de prueba de los he-chos notorios y a las presunciones legales. A) Por he-

chos notorios se entienden aquellos que en un am-biente social normal se dan como ciertos y de generalconocimiento. La notoriedad supone que habrá de tra-tarse de un hecho social, claro y de “público conoci-miento”, y a la vez de conocimiento judicial, de noto-riedad elocuente. La LEC así lo recoge en su art. 281.4(“No será necesario probar los hechos que gocen denotoriedad absoluta y general”), y aunque la LPL no

dice nada en términosgenerales sobre este par-ticular, es lógico que es-tén los mismos excluidosde prueba, ya que, si sonnotorios, los conoce tam-bién el Juez, y si éste losconoce, ya no es necesa-ria ninguna actividad departe para acreditarlos.Sería de tal naturaleza,por ejemplo, la afirma-ción de que una gastritises una inflamación en elestómago, o que la artro-sis es una enfermedadprogresiva e irreversible,a efectos de reclamaciónde una incapacidad per-manente; o que las altasmédicas extinguen el de-recho al cobro del subsi-dio correspondiente altratarse de un hecho co-nocido por todos losusuarios de la SeguridadSocial (STSJ Cataluña

08-05-02, AS 2121).

● La LPL en su art.85.4 contempla un su-puesto de hecho notorio,precisamente para exo-nerarlo de prueba, en re-

lación con la afección generalizada que pueda tenerun proceso a efectos de recurso de suplicación –art.189.1.b)– al prever que “no será preciso aportarprueba sobre esta concreta cuestión cuando el hechode que el proceso afecta a muchos trabajadores o be-neficiarios sea notorio por su propia naturaleza”. Esdecir, si la afectación general es notoria o no es cues-

EN EL PROCESOLABORAL, Y POR ENDE

EN EL DE SU MODALIDADESPECIAL SOBRE

SEGURIDAD SOCIAL, LAIMPORTANCIA DE LA

PRUEBA ESESPECIALMENTE

SIGNIFICATIVA, SI SETIENE EN CUENTA QUE

SE TRATA DE UNPROCESO CON UNA

SOLA INSTANCIA Y PORELLO CON LA NECESIDAD

DE REALIZAR EL TRÁMITEPROBATORIO CON TODA

SU PLENITUD EN LAÚNICA OPORTUNIDAD

EXISTENTE

(1)M. Rodríguez Piñero, “Derecho del Trabajo y proceso”. Publicaciones de la Escuela Social de Murcia,1.972, pp. 2 y 12.(2)L. Muñoz Sabaté, en su obra Técnica probatoria, Editorial Praxis, S.A., Barcelona, 1967, pp. 33 y ss.,afirma que “… Hoy por hoy, el problema de la prueba, en frase de Jerome Frank, sigue siendo el puntomás débil de la administración de justicia. Y es que de poco puede servir a una persona hallarse en po-sesión del derecho más claro e incontrovertible si en el momento procesal oportuno no logra demostrarlos hechos que constituyen la hipótesis legal. Por eso se ha dicho que quien no consigue convencer aljuez, cuando su derecho es desconocido o negado por los hechos de que depende su derecho, es comosi no tuviera ni hubiese tenido nunca el derecho”. Los prácticos medievales ya afirmaban que in proba-tione consistit tota virtus causarum pondusque litis et exitus totius controversiae (Ravizza, In Digesto it., voz“Prova penale”, vol. XIX, parte II, p. 985).(3)La exigencia de que la circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probadaen juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes,lo es con la finalidad de impedir que, mediante la cláusula de estilo de invocar la masiva implicación detrabajadores o beneficiarios, se abra indiscriminadamente el portillo de acceso al recurso y viene a obje-tivar el examinado presupuesto de operatividad.

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tionada por las partes, el requisito de recurribilidadqueda cumplido, pese a que la cuantía litigiosa no ex-ceda de 1.803,04 euros(3). En algunos casos tal noto-riedad puede apreciarse si se observa que penden enla instancia diversos procesos idénticos, los cuales se-guirán previsiblemente la misma suerte que el másadelantado de todos ellos, pues, en cierta forma, es-tán a expensas de su solución (STC 108/1992, de 14

septiembre). No obstante, aun cuando cabe enten-der satisfecha la exigencia procesal por la evidenciade la afectación masiva, si el órgano judicial lo desea,se encuentra justificado el que reclame la pruebaacerca de la notoriedad del hecho relevante (STC

59/1986, RTC 59). De todos modos, la interpretaciónde este precepto es controvertida, como demuestranlas SSTS, acompañadas del voto particular de parte dela Sala: tres de 15-04-99, RJ 4417, 4419 y 6438; 16-

04-99, RJ 5996; y las tres de 15-04-99, RJ 4418,

4421 y 5994; 16-04-99, RJ 5995 y 31-05-99, RJ 5003,estas últimas sin voto particular.

● La opinión mayoritaria de la Sala de lo Social delTS es que incluso en los casos en que la afectación esnotoria –en contra del tenor literal de último inciso delart. 85.4 de la LPL, que exime de aportación deprueba sobre esta concreta cuestión en estos casos–y no discutida –esto es, que posee claramente un con-tenido de generalidad no puesto en duda por ningunade las partes–, debe exigirse tanto la alegación comola prueba; y ello pese a que parece deducirse lo con-trario de la doctrina del TC, entre otras en las SS

79/1985, de 36 de julio, RTC 1985, 79; 59/1986, de

19 de mayo, RTC 1986, 59; 108/1992, de 14 de no-

viembre; 162/1992 y 164/1992, de 26 de octubre,

RTC 1992, 108, 162 y 164.

● La justificación efectiva en autos de que la cues-tión litigiosa afecta a un gran número de trabajadoreso beneficiarios de Seguridad Social podrá realizarsemediante certificación administrativa expedida porfuncionario competente acreditativa de que la proble-mática que se suscita en el procedimiento atañe a un

número ingente de ellos, determinándolo si es posi-ble; o bien proponiendo prueba documental consti-tuida por múltiples demandas interpuestas con lamisma pretensión, sentencias recaídas, y certificacio-nes de la EG sobre el número de trabajadores que seencuentran en igual situación(4). B) Tampoco es pre-ciso acreditar los hechos que se hallen favorecidos

por una presunción legal. Se trata de hechos a losque la ley, por las razones que sean, les favorece conuna presunción de veracidad, y por esa razón, porquela ley ya parte de la base de que son verdad, no tienennecesidad de ser probados. Son generalmente pre-sunciones iuris tantum que no exigen prueba demos-trativa del hecho por ellas presumido (aunque, por supropia naturaleza, podrán ceder ante la prueba de loshechos que la contradigan, que incumbirán a la parteno beneficiada por la presunción). En la vigente LECse recogen las presunciones legales como medio deprueba, aun cuando no aparezcan enumeradas comotal en el listado de medios que contiene el art. 299(5),por no tratarse de una lista cerrada, sino con numerusapertus, como se deduce de su apartado 3 (“cuandopor cualquier otro medio no expresamente previstoen los apartados anteriores de este artículo pudieraobtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribu-nal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba…”),refiriéndose ya expresamente a ellas en su art. 385.

● En materia de Seguridad Social existen presun-ciones de esta naturaleza, como la contemplada en elart. 115.3 LGSS respecto de la presunción de que de-terminadas lesiones (las que sufra el trabajador du-rante el tiempo y en el lugar de trabajo) son derivadaso constitutivas de AT. De este modo el trabajador sólotiene necesidad de acreditar el hecho base de que lalesión se produjo durante le tiempo y en el lugar detrabajo, para que resulte probada la conexión causalde que el accidente se ha producido con ocasión o porconsecuencia del trabajo. Es una presunción legal iu-ris tantum que releva al trabajador de la carga de laprueba de la causalidad, pero admite prueba en con-trario que ponga de manifiesto la ruptura de la relación

(4)Lo que ya no es cuestionable es que corresponde al órgano de suplicación comprobar, por su carácterde orden público, si se dan los requisitos de acceso al recurso y, en concreto, si la sentencia recurridaafecta a un gran número de trabajadores, razonando, en su caso y de forma suficiente, la no concurren-cia de los presupuestos de admisión para poder acordar la inadmisión del recurso (STC 58/1993, de 15de febrero, RTC 58; SSTC 109/1992; 143/1992; 144/1992; 164/1992, 165/1992 [RTC 1992, 109, 143, 144, 164y 165]).(5)Así lo entiende el TS calificándolo de prueba “indirecta” y “supletoria”, a falta de pruebas directas:SSTS 21-10-82, 12-7-83, 12-12-87, 24-1-89, 2-6-95, 6-11-98, 29-3-99. El Magistrado Juan Cremades Morant,Presidente de la sección 13.ª de la AP Barcelona, en su artículo “La prueba. Disposiciones generales” dela obra Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. I, publicada por SEPIN, 2000, discrepa, considerando que no sonun medio de prueba sino una forma o método para probar (como dice la EM “método de fijar la certezade ciertos hechos”), a falta de prueba “directa”, que resulta fundamental en supuestos tales como la si-mulación, el fraude... Al operar sobre los “resultados” de los medios de prueba, tratándose de un proce-dimiento lógico deductivo y no exigiendo formalización externa alguna, no requiere “procedimiento pro-batorio” alguno.

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ANÁLISISANÁLISIS

de causalidad presunta entre el trabajo y la lesión. Laaplicación de la presunción produce pues, una inver-sión en los principios de la carga de la prueba, puestoque en los supuestos de aparición súbita de una do-lencia, susceptible de etiología laboral, en el tiempo ylugar de trabajo, el lesionado únicamente ha de justifi-car esa ubicación en el tiempo y en el espacio, reca-yendo sobre el patrono o las correspondientes entida-des subrogadas la carga de justificar que la lesión,trauma o defecto, no se produjo a consecuencia de larealización de la tarea (véase, al respecto, la STS 7-

10-03, RJ 7724). La STS, unificación de doctrina,

de 23-11-99, afirma que esta presunción se aplica, nosólo a los accidentes (en sentido estricto o lesionesproducidas por la acción súbita y no lenta de unagente exterior), sino también a las enfermedadesque se manifiestan durante el trabajo(6), siendo nece-sario para excluir la presunción, prueba en contrarioque evidencie de forma inequívoca la ruptura de la re-lación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.Es decir, es preciso que se trate de enfermedadesque no sean susceptibles de una relación causal conel trabajo o que esa relación quede excluida medianteprueba en contrario, precisándose a estos efectosque, en principio, las lesiones cardíacas, aunque ten-gan una etiología común, pueden estar en su desen-cadenamiento relacionadas causalmente con el tra-bajo, y el hecho de que existan con anterioridad no essuficiente para excluir la actuación del trabajo comofactor desencadenante.

● El art. 172.2 LGSS establece una presunción iu-

ris et de iure, que no admite prueba en contrario,aquella conforme a la cual se reputan de derechomuertos a consecuencia de AT o EP quienes tenganreconocidas por tales contingencias una IPA o la con-dición de gran inválido, admitiéndose la prueba encontra en otro caso, siempre que el fallecimiento hayaocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fechadel accidente, y sin límite temporal en el caso de EP.El art. 173 LGSS contiene otra presunción respectode los gastos de sepelio, presumiendo, salvo prueba

en contrario, que dichos gastos han sido satisfechos,por este orden, por el cónyuge superviviente, por loshijos y por los parientes del fallecido que conviviesencon él habitualmente. A efectos de jubilación antici-pada, se establece la presunción de involuntariedaddel cese cuando la extinción de la relación laboral sehaya producido por alguna de las causas del art.

208.1.1 LGSS, en el art.161.3 LGSS, modificadopor la Ley 52/2003, D. A.2.ª.1. En la D. A. 17.ª

LGSS se establece lapresunción de que exis-ten cotizaciones en cier-tos casos para la presta-ción de desempleo de losestibadores. En la IPTcualificada para mayoresde 55 años, en presun-ción que la práctica admi-nistrativa ha configuradocomo excluida de pruebaen contrario, se da por su-puesta la dificultad de en-contrar empleo (art. 139

LGSS). Y sobre el campode aplicación del RETA sesientan determinadas pre-sunciones para la inclu-sión del personal de altadirección que posee elcontrol societario en fun-ción de determinadas cir-cunstancias (DA 27.ª

LGSS).

● Si bien no como au-téntica presunción legal,

el art. 115.2 LGSS establece una “consideración” deciertos sucesos, como AT, al señalar que tiene la con-sideración de AT, entre otros, la prevista en el apar-

tado e): “las enfermedades no incluidas en el artículosiguiente (es decir, enfermedades que no sean profe-sionales), que contraiga el trabajador con motivo de larealización de su trabajo, siempre que se pruebe quela enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecucióndel mismo”. Pues bien, en la definición de AT del art.115.1 LGSS, al hablar de “lesión corporal”, se está re-firiendo a un daño sufrido por el accidentado no en sucuerpo, sino en su persona más bien, incluyendo pueslas alteraciones de su psiquismo o las lesiones psico-somáticas.

La idea que preside en este aspecto el art. 115LGSS y su interpretación es que no sólo el acto de tra-bajo en sentido estricto, sino también todo acaeci-miento que tenga alguna conexión con el trabajo –o

LA DOCUMENTALPÚBLICA ES PRUEBA MUY

CORRIENTE ENPROCESOS DE

SEGURIDAD SOCIAL… SIBIEN EN ESTOS CASOS ELPROBLEMA ES LA POSIBLE

DISCREPANCIA ENTREDOCUMENTOS PÚBLICOSY OTROS PRIVADOS QUEPUEDAN ACREDITAR QUEAQUÉLLOS NO REFLEJANLA REALIDAD, EXIGIENDOENTONCES UNA LABOR

JUDICIAL TRASCENDENTEDE VALORACIÓN

(6)Entre estas enfermedades de súbita aparición o desenlace, a las que se aplica automáticamente lapresunción iuris tantum, se ha incluido el infarto de miocardio –SSTS 27-2-97, RJ 1605; 23-1-98, RJ1008–, la angina de pecho –SSTS 14-7-97, RJ 6260; 23-7-99, RJ 6841– y el accidente cardiovascular ac-tivo con hemiparesia derecha –STS 4-5-98, RJ 4091–. Pero es necesario que se cumplan las dos exi-gencias de tiempo y lugar en el acaecimiento del accidente laboral, pues si falla una de ellas no puedeaplicarse la presunción (sin perjuicio entonces de que el trabajador pueda no obstante probar la rela-ción de causalidad).

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del que no se pruebe que deje de tenerla–, está den-tro de la relación de causa u ocasión. Se cita este pre-cepto por cuanto el fenómeno del mobbing (7) puedetener perfecto encaje en él, ya que las bajas médicas,los procesos de IT del trabajador que secundan a lasconductas de acoso moral o psicológico no son sino elefecto, la consecuencia, de una actuación previa oprolongada en el tiempo, de hostigamiento, de pre-sión, de violencia del acosador, producida en el marcode su trabajo, en el desenvolvimiento de su ejecución.Las conductas realizadas por sujetos acosadores lo-grando el efecto de que el trabajador llegue a padeceruna enfermedad o dolencia, prolongada en el tiempo,es el punto de arranque de la configuración del mob-bing como un riesgo de carácter profesional y, másconcretamente, como un AT.

El único problema que puede concurrir para obsta-culizar esta afirmación no es de índole jurídica, sinopráctica: es preciso probar que la enfermedad tuvopor causa exclusiva la ejecución del trabajo. Se trata,como en otros tantos casos, de un tema de prueba,de acreditar la relación de causalidad existente entrelos procesos de alteración de la salud del trabajadoren los que normalmente suelen desembocar estoscomportamientos (depresiones, síndrome de ansie-dad, de estrés post-traumático) y la realización del tra-bajo. Ello puede resultar en ocasiones difícil al reque-rir la práctica de testificales (testigos compañeros quepueden negarse a colaborar con la víctima por miedoa represalias) o periciales (que vengan a apuntar queel verdadero origen de la lesión de la enfermedad, ra-dica o se halla en el trabajo, pero no porque lo refierala víctima, el paciente, sino porque él, como faculta-tivo, haya llegado a esa conclusión).

Es por ello que la configuración del mobbing comoAT la vienen realizando los tribunales en el seno deprocesos seguidos en materia de Seguridad Social,normalmente en supuestos en los que las Mutuas Pa-tronales reclaman que el carácter de la contingenciadeterminante de la incapacidad laboral sea común yno laboral, en situaciones de IT o IP, contingencia de

la que dimanará la prestación económica de Seguri-dad Social que el trabajador reclame (en este punto sedestacan las SS de TSJ Navarra 18-05-01, AS 1821,

FD tercero; SSTSJ País Vasco 30-04-02, AS 2411 y

09-05-00, AS 3289; SSTSJ Cataluña 30-05-01, AS

2602; 03-11-00, AS 208; 17-02-03)(8)

.

● Otra presunción iuris tantum es la prevista en elart. 53.2 del T. R. de la Ley de Infracciones y San-

ciones del Orden Social, aprobado por RD 5/200, de4 de agosto, que establece una presunción iuris tan-

tum según la cual “los hechos constatados por el Ins-pector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspectorde Empleo y Seguridad Social que se formalicen enlas actas de infracción observando los requisitos esta-blecidos en el apartado 1, tendrán presunción de cer-teza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa delos respectivos derechos e intereses puedan aportarlos interesados”. El mismo valor probatorio se atri-buye a los hechos reseñados en informes emitidospor la Inspección de Trabajo –en los supuestos a quese refieren los n.os 5, 6, 7, 8 y 11 del art. 7 de la Ley42/1997, de 14 de noviembre, consecuentes a com-probaciones efectuadas por las misma–, sin perjuiciode su contradicción por los interesados. Presunciónde certeza (sin perjuicio de las pruebas que en de-fensa de los respectivos derechos o intereses puedenaportar los interesados) que se corrobora en idénticosentido, en la DA 4.ª, 2 y art. 7 de la Ley 42/1997, de14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Tra-bajo y Seguridad Social, y reglamentariamente en elart. 32.1.c) del RD 928/1998, de 14 de mayo, tambiénpara las actas de liquidación formalizadas habiendoobservado los requisitos legales pertinentes.

● Estas presunciones han sido muy utilizadas porla defensa de la Administración de la Seguridad So-cial, hasta la fecha en que la competencia para el co-nocimiento de estas cuestiones se ha traspasado a lajurisdicción contencioso-administrativa, en procesosrelativos a encuadramiento de trabajadores en con-cretos regímenes de la Seguridad Social realizadospor la TGSS a consecuencia de, o con causa en, la ac-

(7)H. Leymann lo define como aquella situación en que una persona o grupo de personas ejercen una vio-lencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado, sobreotra persona o personas, respecto de las que mantiene una relación asimétrica de poder, en el lugar detrabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación, per-turbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonandoel lugar de trabajo. Es el predecesor, entre otras patologías, del síndrome de estrés post traumático y delsíndrome de ansiedad generalizada. El JS Cataluña, Girona, S 17-9-02, Ponente Ramón Gimeno Lahoz,señala que debe ser traducido jurídicamente como “presión laboral tendenciosa” al definirse comoaquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador, mediante su denigración laboral.(8)De problemática semejante se trata en los casos del síndrome de “estar quemado” o burnout que paraquedar acreditado cuanto menos debería practicarse el cuestionario denominado Marlasch Burnout In-ventory (MBI) que mide los tres factores de agotamiento emocional, despersonalización y baja realiza-ción personal, no siendo bastante pues con que se diagnostique por el médico que suscribe los partesmédicos que se trata de un burnout, máxime cuando los servicios médicos de los organismos pertinen-tes (EVI) determinan la contingencia como común.

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ANÁLISISANÁLISIS

tuación inspectora, que en visitas a empresas (perso-nas físicas o jurídicas) constataba la indebida afilia-ción del trabajador en un régimen procediendo a darlede alta en el legalmente correspondiente; o la falta dealta de determinados trabajadores en la empresa,apreciando su relación laboral por cuenta ajena, la na-turaleza de la actividad realizada…; o en procesos enlos que se discutía acerca del cese en la actividadmercantil desde determinada fecha, o al contrario, elinicio de la actividad en fechas anteriores al alta efec-tuada; o relativos al carácter de la jornada de trabajorealizada por los trabajadores; o a la existencia de re-lación laboral, bien por cuenta propia, bien por cuentaajena, como presupuesto del encuadramiento en elrégimen correspondiente. O puede referirse la pre-sunción a los comportamientos patronales sobre me-didas de seguridad e higiene (la omisión de medidasde seguridad e higiene en el trabajo por parte de laempresa) que determinan un incremento en las pres-taciones generadas por el trabajador que sufrió unAT. En todos estos casos se produce entonces uncierto desplazamiento de la carga de la prueba, pueshechos contrarios a los constatados por la Inspecciónhabrán de ser acreditados por quien los alegue. Sibien habría que matizar que en la práctica, en muchasocasiones, los hechos reflejados en las actas levanta-das o en los informes expedidos son desvirtuados fá-cilmente en juicio mediante prueba suficiente e idó-nea practicada de contrario, en aquellos casos en queen tales documentos los inspectores se limitaban arecoger simples afirmaciones subjetivas extraídas desu visita sin haber realizado una investigación ex-haustiva y contundente, y no simplemente superfi-cial, que les llevaran a esas conclusiones. Sobre todoen los casos que implicaban efectos retroactivos delas resoluciones dictadas, o en los de determinaciónde la existencia de relación laboral, en los que, de nohaber mediado una mínima diligencia probatoria porsu parte, carecerían de eficacia sus afirmaciones,siendo insuficiente el mero examen documental porsu parte, sin más, para verter determinado tipo deconclusiones, que no son más que opiniones subje-tivas.

III. Particularidad en los procesossobre Seguridad Social

Acerca de la naturaleza o función de estos procesosla reciente STC 17-6-03, RTC 205, F.D. Sexto, ha ma-tizado que “… en materia de seguridad social, el pro-ceso laboral, en cuanto que es un proceso en que elbeneficiario litiga contra una Administración Pública,entendida ésta en sentido amplio, se asimila cada vezmás a un proceso contencioso-administrativo. O di-cho de otra manera, el Órgano judicial laboral lleva acabo una función revisora de los actos administrativos

o decisiones de las En-tidades Gestoras de laSeguridad Social, enmateria de re-conoci-miento de pres-taciones de la Segu-ridad Social, presu-puesto previo ineludiblepara la declaración judi-cial. De manera quecabe preconizar la de-claración de nulidad deaquellas actuacionesadministrativas queadolezcan, entre otrosvicios, de los más fre-cuentes en la práctica...Por tanto, es de induda-ble aplicación la Ley30/1992, de RégimenJurídico de las Adminis-traciones Públicas y delProcedimiento Admi-nistrativo Común a losactos administrativos

de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, me-diante los que se reconoce o deniega a los presuntosbeneficiarios el derecho a las prestaciones que otorgael Sistema Público de Seguridad Social…”.

Como especialidad en estos procedimientos, por loque al objeto del artículo interesa, se da la necesidad

de aportación del expediente administrativo.Como las reclamaciones planteadas por los interesa-dos frente a las EEGG o la TGSS han generado una ac-tuación administrativa previa, se halla la previsión deque el Juez, al admitir a trámite la demanda, recabe deoficio (es decir, viene obligado a ello) a la EG la remi-sión del expediente original completo que haya ins-truido, o de copia del mismo y, en su caso, informe delos antecedentes que posea en relación con el conte-nido de la demanda en plazo de diez días (LPL art.142.1). La no remisión del expediente no supondrá lasuspensión del juicio salvo que la EG justificara sufi-cientemente la omisión (un ejemplo de esta situaciónfue la imposibilidad de aportación, por destrucción delexpediente, como consecuencia de las riadas o inun-daciones en Alicante en 1982; o puede serlo la elimi-nación del expediente por expurgo administrativo, osimplemente por extravío) o al demandante le pudierainteresar su aportación, en cuyo caso el Juez sus-pende la vista y vuelve a reiterar la orden de remisióndel expediente. Para si, en el nuevo plazo, el expe-diente no es remitido, el juicio se celebra desde luego,pero se posibilita la consecuencia de que los he-

chos alegados en la demanda se tengan por pro-

bados. En efecto, el art. 143.3 LPL contiene la impor-tante regla según la cual “podrán tenerse por

LA PERICIAL MÉDICA ES,SIN DUDA, LA PRUEBA

REINA EN LOS PROCESOSDE SEGURIDAD SOCIAL AL

VERSAR MUCHOS DEESTOS JUICIOS SOBRE

INCAPACIDADES, EP Y AT,POR LO QUE SE TORNA

FUNDAMENTAL CUANDOSE TRATA DE VALORARDICHAS SITUACIONES

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probados aquellos hechos alegados por el deman-dante cuya prueba fuera imposible o de difícil demos-tración por medios distintos de aquél”; ficta confes-

sio (facultad, que no obligación, del Juez), por tanto,condicionada a la necesaria suspensión y nuevo seña-lamiento y limitada a los hechos que resultaran difíci-les de demostrar sin el expediente(9). Es decir, no setrata de un resultado mecánico, sino que tienen queconcurrir dos circunstancias: una, que la prueba deaquellos hechos, como dice la Ley, fuera “imposible ode difícil demostración por medios distintos” al propioexpediente; y otra, que el juez considere prudente ladeclaración como probados de tales hechos. Puededarse esta imposibilidad o dificultad de probanza parael demandante, por ejemplo, si quiere demostrar lascuantías de las bases de cotización por determinadascontingencias por las que cotizó la empresa, de perio-dos temporales no muy próximos a la fecha del hechocausante de la prestación, cuando ello sea necesariopara modificar el cálculo de la base reguladora de laprestación; o en los casos en los que la Mutua nece-site demostrar la existencia de descubiertos de coti-zación reiterados en que haya incurrido la empresa de-mandada, con la finalidad de logar su exoneración deresponsabilidad en el pago de prestaciones. El art.143.3 confirma aquí el principio que para la prueba do-cumental establece el art. 94.2 LPL, si bien con mayorlimitación, pues en éste la ficta probatio sólo exige lano presentación de documentos sin causa justificada.

● De todos modos, hay que resaltar que, en la prác-tica, se suele reparar el defecto de la falta del expe-diente a través del remedio consistente en que por eljuez se requiera éste como “diligencia para mejor

proveer” contemplado en el art. 88 LPL (así se re-coge en la STS 5549/1992). Lo que ocurre es queeste precepto también establece que, si consiste enpedir algún documento a una parte, y ésta no lo pre-senta sin causa justificada en el plazo que se fije, po-drán estimarse probadas las alegaciones hechas por

la contraria en relación con la prueba acordada; es de-cir, las consecuencias son, para el caso de incumpli-miento de la diligencia, de alcance semejante a las se-ñaladas en el art. 143.3 LPL.

● El expediente sirve además para determinar sihay congruencia entre las peticiones en vía adminis-trativa y en vía jurisdiccional –exigida por el art.142.2–, que prohíbe a las partes como regla generaladucir en el proceso “hechos distintos” de los alega-dos en el expediente administrativo, salvo que losmismos se hubieran producido con posterioridad –se-gún se infiere del art. 72.2–, aparte de poder contenervaliosos elementos de prueba. La regla pone de mani-fiesto que el expediente administrativo es un ele-mento capital en estos procesos habiéndose llegado aafirmar que posee un valor preponderante al de la re-solución que se haya podido emitir (Delgado Sainz).De ahí la necesidad de su aportación a juicio, pues enél constan normalmente los antecedentes necesariospara resolver con acierto las cuestiones planteadas enla litis.

IV Medios de prueba y valoración

El art. 90.1 LPL se limita a autorizar a las partes enel juicio laboral para valerse de todos los medios deprueba admitidos en derecho, lo que remite, pues, alart. 299 LEC que lo relaciona citando: el interrogatoriode las partes, documentos públicos, documentos pri-vados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial einterrogatorio de testigos, a los que se añaden los me-dios de reproducción de la palabra, el sonido y la ima-gen (ya expresamente incluidos como tales en el apar-tado 2 del art. 90 LPL), o datos, cifras y operacionesmatemáticas, y, en general, cualquier otro medio noexpresamente previsto a través del cual se pueda ob-tener certeza sobre hechos relevantes (lista, pues,abierta, frente a la anterior cerrada del art. 578 de la

(9)Otros supuestos de ficta probatio se contienen en los arts. 94.2 LPL, respecto de los documentos per-tenecientes a las partes, que deben aportarse al proceso si son medios de prueba, y el art. 88.2, relativoa la diligencia para mejor proveer consistente en la confesión judicial o en pedir algún documento a unaparte: si no se presenta el documento en el primer caso, o si no se lleva a cabo lo acordado, en el se-gundo, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la pruebaacordada. O la ficta confessio del art. 91.2, que permite ser tenido por confeso al confesante que no com-parece o, comparecido, no contestare. Junto con el art. 143.3 suponen instrumentos de los que, en reali-dad, los Jueces de lo Social hacen escaso uso, sobre todo respecto de las consecuencias derivadas de lafalta de aportación del expediente administrativo por la EG. De hecho, respecto de la previsión contenidaen el art. 143.3 es frecuente que el demandante, e incluso el Magistrado, prefieran la suspensión del jui-cio hasta que obre en autos el expediente completo, o bien acordar su posterior aportación por la EG me-diante diligencia para mejor prever, solución que no siempre es la mejor por lo que comporta de retrasoen dictar sentencia. No olvidemos que con estos mandatos lo que se persigue es hacer realidad el dere-cho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas –art. 24.2 CE–, en concordancia con el art. 6.1 delConvenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,hecho en Roma el 4-11-1950, y ratificado por España mediante Instrumento de 26-09-1979, principio queen el proceso laboral se ve acentuado por el de celeridad que exige el art. 74.1 de la Ley Ritual.

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extinta LEC). Las presunciones, legales y judiciales seregulan, respectivamente, en los arts. 385 y 389LEC(10). Me referiré solamente, por su importancia enprocesos de Seguridad Social, a las siguientes:

A) DOCUMENTAL PÚBLICA

Tal carácter ostenta el expediente administrati-vo que debe aportarse por la EG en estos procedi-mientos.

No existe una definición legal de alcance general delo que deba entenderse por “expediente administra-tivo”. El art. 164 del Reglamento de Organización yFuncionamiento de Régimen Jurídico de las Entida-des Locales, aprobado por RD 2.568/1986, de 28 denoviembre, sí la ofrece, disponiendo que es “el con-junto ordenado de documentos y actuaciones que sir-ven de antecedente y fundamento a la resolución ad-ministrativa, así como las diligencias encaminadas aejecutarla. Los expedientes se formarán mediante laagregación sucesiva de cuantos documentos, prue-bas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones ydemás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útilesserán rubricadas y foliadas por los funcionarios encar-gados de su tramitación”. A pesar del reducido ám-bito administrativo en que se circunscribe, pienso quetal significado es extrapolable al expediente adminis-trativo de cualquier AP, en líneas generales; eso sí, ló-gicamente, adaptado a las competencias específicasde cada una.

Se ha mejorado mucho su contenido, quizás por latoma de conciencia por parte de la Administración desu importancia e influencia en el proceso, pues un ex-pediente completo puede suponer en ocasiones eléxito de la confirmación de la resolución administra-tiva combatida. Es esencial que el expediente reflejeadecuadamente el iter procedimental referido a la re-solución recurrida, con una recopilación ordenada desus antecedentes, incluso remotos, y no sólo los másrecientes, cuando de ello se pueda vislumbrar una de-

fensa del tema contro-vertido, o incluya infor-mes o aclaraciones alrespecto, basados endatos o circunstanciasque consten en elmismo. En la LPL seexige la remisión deloriginal o copia delmismo, o de las actua-ciones (especie detestimonio), y, en sucaso, informe de losantecedentes de lademanda: es decir, seinsiste en la necesidadde su aportación, o almenos, de la constan-cia de su contenido enlos autos, y que sea lomás exhaustivo posi-ble(11). En este sen-tido es de menesterrecordar el art. 46.2 de

la LRJAPPAC, que establece, en cuanto a las copias,que, de ser auténticas, gozan de la misma eficacia yvalidez que los documentos públicos. La regla generales que del expediente o antecedentes del caso, nopuede ser eliminado nada. Interese o no, pueda resul-tar favorable o no, a la postura de la Administración,debe ser respetado el expediente en su integridad,completo, con todos los documentos que contenga,cualquiera que sea su naturaleza. Actualmente el ex-pediente puede estar integrado por los nuevos sopor-tes físicos introducidos en el art. 45 LRJAPPAC (por laaplicación y empleo de las técnicas y medios electró-nicos, informáticos y telemáticos, tanto por parte delas AAPP –tramitación informática de los expedientesde prestaciones– como de los ciudadanos –empleodel fax y comunicación directa entre ordenadores o através de módems y líneas telefónicas–).

NO EXISTE NINGÚNMEDIO DE PRUEBA QUE

PUEDA CONSIDERARSE DEMAYOR IMPORTANCIAQUE OTRO, SEGÚN EL

TRIBUNAL SUPREMO,CON LO QUE CADA

HECHO PUEDE ADMITIRSEPROBADO EN BASE A UN

MEDIO DE PRUEBADIFERENTE

(10)La STS 23-11-1989, RJ 8243 las considera como “… instrumento probatorio que exige, en primer tér-mino, la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento, y en segundo término, un en-lace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre ese hecho…”; en el bien entendido que, mientrasla deducción sea lógica, no arbitraria ni contraria a la ley, la conclusión del juez no podrá ser impugnada,aunque ella sea una de las varias conclusiones lógicas posible (STS 13-11-1995, RJ 8362). Se trata de unaprueba como cualquier otra, susceptible de servir por sí sola, sin necesidad de ninguna otra, para valo-rar un hecho, y muy útil en el proceso laboral para probar determinadas actuaciones fraudulentas (SSTS10-10-1985, RJ 7184; 29-3-1993, RJ 2218; 22-2-1994, RJ 6538).(11)En el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el art. 48 LJCA exige para la remisión delmismo al JCA un trabajo bien hecho, casi un dossier propio de la empresa privada, en la confección delexpediente, al establecer que éste se enviará “completo, foliado, y, en su caso (de tratarse de copias o fo-tocopias), autentificado”, es decir, compulsado con su original, o con la fuente de la que dimane la copia,o a través de cualquier otra fórmula para autentificar las copias (diligenciamiento por funcionario, porejemplo), acompañado de un índice, asimismo autentificado (es decir, que siendo original, vaya firmadopor funcionario competente, sellado y fechado, para que conste la autoría y la procedencia, ya que setrata de un trabajo personal), de los documentos que contenga.

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● Son documentos públicos los autorizados porempleado público competente, con las solemnidadesrequeridas por la ley, y que, por tanto, hacen prueba,aun contra tercero, del hecho que motiva su otorga-miento y de la fecha de éste (arts. 1216 y 1218 CC, noderogados por la vigente LEC). Es numerosa la juris-prudencia que dictamina que el valor o eficacia proba-toria del documento público se extiende al contenidodel mismo o a las declaraciones que de ellos haganlos otorgantes; si bien el art. 1218 CC no impide quepueda acreditarse a través de otros medios probato-rios la realidad y existencia de otros hechos diferentesde los que el documento contenga. En términos se-mejantes a los contenidos en el CC se pronuncian ac-tualmente los arts. 317 y 319 LEC, considerando elprimero de ellos como documento público, a efectosde prueba en el proceso, en su n.º 5, los expedidospor funcionarios públicos legalmente facultados paradar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funcio-nes, y en el n.º 6 los que, con referencia a archivos yregistros de las AAPP, sean expedidos por funciona-rios facultados para dar fe de disposiciones y actua-ciones de aquellos órganos(12). También lo son los do-cumentos administrativos calificados legalmentecomo tales, a los que se refiere el art. 319.2. Enefecto, en él se alude a una tercera categoría: “los do-cumentos administrativos no comprendidos en los nos

5 y 6 del art. 317 a los que las leyes otorguen el ca-rácter de público”. Lo cual nos remite a la LRJAPPAC,que en su art. 46.4 considera “documento público ad-ministrativo” a los documentos válidamente emitidospor los órganos de las AAPP, naturaleza que tendríanlos que se integren en el expediente administrativo.

Por tanto, entiendo que el expediente administra-tivo, considerado en sí mismo, como cuanto de docu-mentos, en bloque, tiene naturaleza de documentopúblico, al tratarse de un conjunto de documentos ex-pedidos por funcionarios competentes, conforme alart. 1216 CC y 46.4 LRJAPPAC, puestos en relacióncon el art. 317.5.6º LEC. Y recordemos que constituyeuna de las pruebas fundamentales en los procesos deSeguridad Social, ya que en él figura una serie de da-tos sobre la vida laboral del trabajador, indispensablespara fundamentar el fallo.

● Su trascendencia a efectos probatorios debe rela-cionarse con los sistemas de valoración de la misma:a) el libre o judicial, que supone la valoración por eljuez según su convicción psicológica, de forma que laley le deja en libertad para utilizar las máximas de ex-periencia que crea conveniente, lo cual no supone sis-tema discrecional, arbitrario, sino razonado, con exa-men lógico de todos los elementos probatorios(método de la razón y de la lógica). Es clara la tenden-cia del TS a implantar la valoración libre, o consagrar lavaloración o apreciación conjunta de la prueba; b) la le-gal o tasada, que supone que el valor de la pruebaviene determinado en la ley, imponiéndose al juzgadordeterminado criterio valorativo, aun en contra de supropia convicción(13); c) y el mixto, el nuestro, quecompatibiliza los dos anteriores, atenuándose el al-cance del legal (atribuido tradicionalmente a la confe-sión y a la documental) y optando como regla generalpor el primero (testifical, pericial reconocimiento judi-cial); en definitiva, prueba de libre valoración con con-cesiones al principio de valoración legal.

El expediente, pues, como tal documento público,constituye una manifestación del sistema “legal o ta-sado” de valoración de la prueba (además de serlo losprivados, interrogatorio de partes e incluso testigos–art. 51 C.Co–), siendo su fuerza probatoria la que seindica en el art. 319.1 LEC, que expresa que “haránprueba plena del hecho, acto o estado de cosas quedocumenten, de la fecha en que se produce esa do-cumentación y de la identidad de los fedatarios y de-más personas que, en su caso, intervengan en ella”, acondición de que se aporten al proceso en original opor copia, o certificación fehaciente, o por copia sim-ple cuya autenticidad no se impugne, o impugnadapero sin éxito (art. 318 LEC)(14). Si bien, el documentopúblico no tiene prevalencia sobre otras pruebas y porsí solo no basta para enervar una valoración probatoriaconjunta, vinculando al juez sólo respecto de su otor-gamiento y su fecha, dado que el resto de su conte-nido puede ser sometido a apreciación con otras prue-bas. Repárese que los documentos administrativosno calificados como públicos en el art. 317.5.6.º LEC(los llamados documentos oficiales), tienen la fuerzaprobatoria que establezcan las leyes que le reconoz-

(12)“Los documentos públicos, desde el punto de vista procesal civil, han sido siempre y deben seguirsiendo, aquellos a los que cabe y conviene atribuir una clara y determinada fuerza a la hora del… juiciofáctico. Los privados, en cambio, son los que, en sí mismos, no gozan de esa fuerza fundamentadora dela certeza procesal, y por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedaperjudicar, quedan sujetos a la valoración libre o conforme a las reglas de la sana crítica”, Juan Crema-des Morant, Ponente Sección 13.ª AP Barcelona, en su artículo “La prueba…”, ob. cit.(13)Aquí la utilización de máximas de experiencia viene impuesta por la ley, y el juez está vinculado porellas, debiendo aplicarlas al caso concreto. En realidad se trata de reglas de inferencia “jurídica”, cuyaobligatoriedad viene dada por el derecho, con independencia de que sean o no empíricamente válidas, ehistóricamente respondía al criterio de limitar las facultades del juez; actualmente su justificación quiereencontrarse en la seguridad jurídica.

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can el carácter de públicos (aunque a falta de ésta,como ocurre en la LRJAP, los hechos, actos, o esta-dos de cosas que constan en ellos se tendrán por cier-tos o lícitos, salvo que otros medios de prueba desvir-túen la certeza de lo documentado (art. 319.2 LEC). Esdecir, no tienen fuerza en sí mismos, aunque puedentenerla por otros medios. Para los demás documentospúblicos no comprendidos en el art. 317 LEC, y los de-más medios de prueba, rige el sistema de valoraciónlibre, aunque la LEC sigue utilizando la expresión “re-glas de la sana crítica”: son reglas de inferencia empí-rica (unión de la lógica y de la experiencia)(15). En re-sumen, en cuanto a la valoración de este medio deprueba, salvo casos excepcionales, se deja al juzga-dor, conforme a las reglas de la sana crítica, la deci-sión sobre el valor probatorio del documento públicoen cuestión; pero ha de recordarse que la revisión deprueba documental sí tiene acceso a los recursos porerror en los hechos declarados probados [arts. 191.b)y 205.d) LPL].

● Aludiendo a los distintos documentos públicos

que pueden integrar un expediente administrativo, oque pueden aportarse al proceso de manera indepen-diente, como prueba autónoma que aclare, completeo complemente la ya obrante en aquél, se podrían ci-tar, entre otros muchos, los siguientes: los documen-tos oficiales de cotización que hayan sido diligencia-dos en su día por las oficinas recaudadoras, muyutilizados en procesos de Seguridad Social en los quedeben analizarse las cotizaciones efectuadas en ante-riores regímenes de Seguros Sociales Unificados, De-sempleo, Mutualismo Laboral, para el disfrute deprestaciones del RG, los cuales, con arreglo a la DT 2.ªLGSS, constituyen el único medio de prueba admisi-ble a tales efectos. Sin perjuicio de que los datos so-bre cotización que obren en la Administración de laSeguridad Social puedan ser impugnados ante lamisma y, en su caso, ante los órganos jurisdiccionalesdel orden social.

También los boletines de cotización (TC1 y TC2) en

los que se recogen respectivamente los datos globa-les de cotización y la relación nominal de trabajadorespor el período que se señale en el mismo, debida-mente presentados en la TGSS. O el informe pro-puesta de la Inspección de Trabajo que insta el proce-dimiento administrativo de declaración de respon-sabilidad empresarial por falta de medidas de seguri-dad e higiene en el trabajo, que recoge los hechos ycircunstancias concurrentes, disposiciones infringi-das, la causa concreta que motive la propuesta y elporcentaje de incremento que considere pertinenteaplicar. O el dictamen propuesta de los EVI (RD1300/1995), órganos de colaboración y consulta delDP del INSS, constituidos en él, y que examinan la si-tuación de incapacidad del trabajador. O la certifica-ción médica del INSS O ISM (la emiten los serviciosmédicos propios de cada Dirección Provincial) pre-vista en la DA 2.ª del RD 1251/2001, que es un trámitenecesario para el acceso al subsidio por riesgo du-rante el embarazo, la cual acredita que las condicionesde trabajo influyen negativamente en la salud de la tra-bajadora embarazada o del feto y que, en consecuen-cia, debería desempeñar un puesto de trabajo o fun-ción diferente y compatible con su estado. O lainscripción como demandante de empleo en la oficinacorrespondiente, que constituye el instrumento justi-ficativo de la involuntariedad del paro (para la aplica-ción de la “doctrina del paréntesis” o cómputo flexi-ble de la carencia específica para lucrar determinadasprestaciones). Las actas de la Inspección de Trabajotienen indudablemente la naturaleza de documentopúblico(16). El mismo valor probatorio se atribuye a loshechos reseñados en sus informes, como conse-cuencia de comprobaciones efectuadas, sin perjuiciode su contradicción por los interesados, en supuestosde inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas detrabajadores; fraude en las prestaciones; declaracióndel recargo de prestaciones e incumplimientos deayudas y subvenciones. Con carácter general, en losprocedimientos sancionadores, los hechos constata-dos por funcionarios a los que la ley reconoce la con-

(14)De todos modos, el TS se ha manifestado continuamente en el sentido de dar tanto a los documen-tos públicos como a los privados un valor semejante al del resto de las pruebas: SS 28-2-1989, RJ 1407;13-3-1995, RJ 2424; 5-4-1995, RJ 3413. Y el documento no reconocido ni admitido puede ser igualmentevalorado con eficacia probatoria si su existencia o contenido está avalado por otros medios de prueba:SSTS 20-4-1989, RJ 649; 22-10-1992, RJ 8598; 19-7-1995, RJ 5744. (15)La tendencia del TS a implantar la valoración libre se manifiesta en la consagración de la “valoracióno apreciación conjunta de la prueba”, en principio no muy acorde con el deber constitucional de motiva-ción (art. 120.3 CE) de adoptarse como regla general. Tal sistema supone, en términos generales, llegaral resultado probatorio sin especificar las razones concretas del juez, para aceptar o no la veracidad delas afirmaciones de hechos alegados, eludiendo la motivación del juicio de hecho (en contra del art. 120.3CE y 208.2 y 209 LEC); sin embargo podrá acudirse a tal sistema sólo cuando varios medios de prueba secomplementen entre sí o cuando las pruebas son contradictorias, pero no cuando la contradicción seproduce entre medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas (las reglas legales deben prevale-cer sobre las de libre apreciación), dado que lo que no puede hacerse es una valoración conjunta paraevitar los defectos de una prueba “legal” –SSTS 5-6-1998 RA 4275; 30-1-97, RA 151–.

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dición de autoridad, y que se formalicen en docu-mento público observando los requisitos legales perti-nentes, tienen valor probatorio, sin perjuicio de laspruebas que en defensa de los respectivos derechose intereses puedan señalar o aportar los propios ad-ministrados (art. 137.3 LRJAPPAC).

Respecto del informe de la Inspección de Trabajorelativo a las circunstancias en que sobrevino el acci-dente, trabajo que realizaba el accidentado, salarioque percibía y base de cotización (art. 141.2 LPL), deincorporación necesaria en procesos de AT y EP(17),aun cuando constituye una importante fuente de co-nocimiento judicial sobre las variadas circunstanciasque cabe discutir entre las partes, no está revestidode una eficacia probatoria legalmente definida, por loque es de libre apreciación por el juzgador, según con-sidera algún autor. Particularmente, estimo que setrata de un documento público, y por tanto, tendría lafuerza probatoria que le otorga el art. 319 LEC.

● Serían documentos privados, pero con igualfuerza probatoria que los públicos si su autenticidadno es impugnada, entre otros muchos ejemplos, lacertificación expedida por el Ordinario o por la autori-dad competente de la respectiva congregación, quees medio idóneo para acreditar los años de ejerciciosacerdotal o profesión religiosa de los religiosos de laIglesia Católica y sacerdotes secularizados para acce-der a la pensión de jubilación (STSJ País Vasco 12-

12-00, AS 2002/01), las hojas de salario, los contratosde trabajo…

Debe resaltarse que aquellos escritos con aparien-cia de documento privado pueden no serlo si lo queaparece en ellos es una manifestación de conoci-miento de unos hechos por terceras personas, puesen realidad habrán de ser objeto de prueba testifical(como sucede con los informes de una agencia de in-vestigación, que son prueba testifical documentada, o

con un informe pericial emitido extraprocesalmente,ninguno tiene valor de prueba testifical si no es ratifi-cado en juicio, a pesar de consistir materialmente enun papel aportado al proceso).

La documental pública es prueba muy corriente enprocesos de Seguridad Social, como se ve, si bien enestos casos el problema es la posible discrepancia en-tre documentos públicos y otros privados que puedanacreditar que aquéllos no reflejan la realidad, exi-giendo entonces una labor judicial trascendente de va-loración.

● En cuanto a la prueba documental con carácter

general, la LPL exige que se aporte al proceso si fuepropuesta como medio de prueba y admitida por el tri-bunal; si no se presentaran los documentos sin causajustificada, podrán estimarse probadas las alegacio-nes hechas por la contraria en relación con la pruebaacordada, como se señaló –art. 94.2 LPL–. Cada unade las partes sólo tendrá conocimiento de los docu-mentos presentados por la contraria en el acto del jui-cio –salvo de los que se hayan presentado con la de-manda–, que además se celebra con celeridad yconcentración, por lo que sólo en dicho momento po-drán objetarse las posibles causas de impugnación (sibien el principio de unidad del acto que inspira la com-parecencia no impide que se pueda paralizar la diná-mica del juicio por el tiempo imprescindible para quelas partes puedan examinar la prueba documental dela contraria (STS 24-04-95, RJ 3266). Hay que resaltarque en los procesos seguidos contra una EG, cuandolas fuentes de prueba se encuentran en poder de unade las partes, la obligación constitucional de colabora-ción con los Jueces y Tribunales en el curso del pro-ceso –art. 118 CE– determina que la parte emisora delinforme esté especialmente obligada a aportar al pro-ceso la totalidad de los datos (STC 227/1991, de 28-

11-91; 140/1994, 116/1195).

(16)Algunos autores estiman que no tienen naturaleza jurídica documental, pues en lo que respecta a loshechos constatados, se está ante la opinión de un funcionario documentada en un acta, y por lo tanto,más parece que estemos en presencia de una prueba testifical que documental, y ello con independen-cia de que respecto de tales hechos, el valor probatorio que les da la norma es el de una presunción le-gal, por lo que se presumen ciertos por el legislador –aunque sólo en relación con los constatados direc-tamente por el funcionario imparcial hechos constar en el acta con la razón de ciencia de suconocimiento–, sin que se extienda a cualesquiera otras valoraciones, sospechas y opiniones que dichofuncionario pueda transcribir (STS 7-9-95 RJ 6707, entre otras muchas). Sin embargo el TC se ha pro-nunciado en relación a las actas de los Inspectores de Hacienda dándoles la condición de documentospúblicos “en la medida en que se autorizan por funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones quetienen encomendadas y con las solemnidades y formalidades legalmente establecidas” (STC 76/1990, de26 de abril). Por tanto, aplicando el mismo criterio a estas actas, dada la similitud entre ambas, se puedeafirmar que son documentos públicos. La STSJ Cantabria 30-4-03, AS 2004/1048, estima que el acta deinfracción tiene valor de documento público –art. 15 RD 928/1998, en relación con el art. 137.3 LRJAP-PAC– al cual ha de darse el valor probatorio previsto en el art. 319.2 LEC.(17)Aunque basándose en la normativa sobre prevención de riesgos laborales se ha entendido proce-dente ampliar la necesidad de este informe en procesos sobre enfermedades profesionales (STSJ Mur-cia 17-03-1998, Rec. 273/97).

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B) PERICIAL

Como es sabido, en los procesos sobre reconoci-miento de incapacidad permanente –o en los de inca-pacidad temporal, o alta médica, o sobre calificaciónde la contingencia de la que deriva la situación prote-gida– es frecuente que la parte actora se valga de laprueba pericial médica y, a veces, de la técnica,cuando el grado de incapacidad guarda relación di-recta con el contenido funcional de la profesión habi-tual del trabajador –profesiograma–, por lo que semenciona específicamente este medio probatorio.

● La LPL no define la prueba pericial, pero de su re-gulación en la LEC (arts. 335 a 348) se desprende quemediante ella se aporta al proceso el dictamen de ex-pertos (peritos) con conocimientos artísticos, técnicoso prácticos respecto de los hechos –en su caso, tam-bién sobre el derecho aplicable (extranjero, costum-bre)– y que su objeto y finalidad es valorar hechos ocircunstancias relevantes en el asunto o adquirir cer-teza sobre ellos, a realizar por personas que poseanlos conocimientos correspondientes(18). En lo que a lavaloración de este medio de prueba respecta, revisteuna nota característica, porque, a diferencia de todaslas demás, el juez puede libremente decidir sobre suadmisión, cual prevé el art. 348 LEC, que estableceque el tribunal valorará estos dictámenes según las re-glas de la sana crítica (“sin estar obligados a ajustarseal dictamen de los peritos”, añadía antes la extintaLEC en su concordante art. 632), que son las de la ló-gica y el sentido común (Manresa). Ello es debido aque se trata de una prueba sólo necesaria en la me-dida en que el juez carezca de los conocimientos téc-nicos o prácticos del perito, pues si las máximas deexperiencia que han de ser objeto de pericia las co-noce el juez, carece de sentido su práctica. Para mejorfundar la valoración puede formular durante la inter-vención del perito las preguntas que considere opor-tunas y requerir del mismo las explicaciones sobre loque sea objeto del dictamen aportado (art. 87.3 LPL).

● La pericial médica es, sin duda, la prueba reinaen los procesos de Seguridad Social al versar muchosde estos juicios sobre incapacidades, EP y AT, por loque se torna fundamental cuando se trata de valorar

dichas situaciones. Elperito médico ilustrarásobre la existencia deuna enfermedad (he-cho), o sobre el gradode limitaciones queproduce esa enferme-dad para poder deter-minar el grado de inca-pacidad (máxima deexperiencia); dictami-nará acerca de incapa-cidades, secuelas delos AT, enfermedadesy demás materias desu especialidad profe-sional. En procesos so-bre alta médica, laprueba pericial puedeofrecer elementospara apreciar el agota-miento de las posibili-dades terapéuticas y larespuesta del trabaja-dor al tratamiento.

● La dificultad deeste medio de pruebaradica precisamenteen su valoración, dadala proliferación de dic-támenes médicos y

periciales y las, a veces, radicales discordancias exis-tentes entre las conclusiones de los de la SeguridadSocial (informe médico del EVI, que necesariamentefigura en el expediente administrativo incoado al tra-bajador demandante; digamos que sería el dictamenoficial) y de la Mutua, y las de los otros médicos parti-culares que, forzosamente, deberán ser ratificadas apresencia judicial, esto es, la de los peritos traídos alproceso por el demandante, lo que, desafortunada-mente, hace que en la práctica, muchos Jueces de loSocial consideren muy devaluado el resultado de estaprueba(19). Por consiguiente, cuando concurran dictá-menes médicos contradictorios, el juez puede decan-

(18)El Magistrado Gonzalo Moliner Tamborero (en su ponencia “Particularidades de la prueba en el pro-cedimiento laboral. Procedimiento, objeto y medios” de la I Jornada de Derecho del Trabajo celebradaen Alicante el 14 y 15-5-1998) estima que el perito es el tercero que aporta al proceso sus conocimientostécnicos, científicos o prácticos, consistiendo la prueba pericial en la actividad necesaria para aportar alproceso dicha pericia. El perito, pues, no aporta datos sobre la realidad de los hechos discutidos, sino so-bre determinadas circunstancias que rodean los hechos discutidos para cuya apreciación se necesitanconocimientos especializados. La pericia puede versar sobre hechos, máximas de experiencia, o inclusosobre normas y conceptos jurídicos cuando ellos no los tiene o no tiene por qué tenerlos el juez. La STS27-06-77 lo diferencia del testigo, que es el que presencia un hecho, el que da testimonio de una cosa. (19)Este descrédito llevó hace años a que en algunas CC.AA., como la de Cataluña, la EG aportara tam-bién a autos el dictamen de un médico ajeno a ella, con la finalidad de brindar con estos datos una ma-yor objetividad a la hora de que el juez tomase una decisión.

EN LOS [PROCESOS] DESEGURIDAD SOCIAL... SEDEBE SER CELOSO CON

LA EXIGENCIA DE PROBARLOS HECHOS

IMPEDITIVOS, EXTINTIVOSO EXCLUYENTES DE LAS

PRETENSIONES DELACTOR, A TRAVÉS DE

MEDIOS DE PRUEBAINDEPENDIENTES, QUE

VENGAN A COMPLETARO COMPLEMENTAR EL

ALCANCE PROBATORIOQUE AQUÉL DESPLIEGA,Y CAUTO EN VALORAR

SUS EXPECTATIVASPROBATORIAS

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tarse por el que le ofrezca mayores garantías de obje-tividad, imparcialidad e identificación con los hechos; omás crédito por la autoridad y prestigio de quienes losuscriben, según proclama una jurisprudencia plena-mente consolidada (STS, 4.ª 16-1-90)

(20) (21). En víade suplicación es habitual hallar motivos de la Salapara desestimar revisiones fácticas con la argumenta-ción de que “no se evidencia el error del juzgador, queha de ser irrefutables, indiscutible”, y que “no puedeaceptarse la modificación, pues si no se estaría susti-tuyendo por el propio del recurrente el criterio fácticodel juez a quo, más objetivo e imparcial, y al que in-cumbe la misión de fijar los hechos declarados proba-dos con libertad de convicción, según todo lo actuadoy el conjunto de las pruebas practicadas” (STSJ Co-

munidad Valenciana de 16-2-06). En definitiva, losdictámenes médicos o el informe pericial no vinculanal juez, quien lo apreciará de acuerdo con su criteriovalorativo; esto es, deben ser objeto de valoración se-gún la reglas de la sana crítica, gozando el juez de am-plias facultades para apreciar y valorar los distintos dic-támenes periciales, en relación con los demás mediosde prueba, pudiendo optar por aquéllos que a su juicioofrezcan mayores garantías de objetivación, imparcia-lidad e identificación de la realidad de los hechos, porlo que criterios tales como los del carácter colegiadofrente al criterio individual, proximidad al paciente yduración del tratamiento, y de la asistencia a él dis-

pensada, disponibilidad de medios técnicos, autoridady prestigio de los centros a los que el facultativo se ads-cribe, carácter oficial y distanciamiento de las partes (adiferencia del perito de parte), contenido intrínseco,contraste con otros dictámenes y otros elementos pro-batorios pueden ser elementos de referencia que hande ser explicitados en el juicio de valoración de laprueba. Por ello, a efectos de posible revisión de la sen-tencia de instancia, hay que atender a la categoría cien-tífica de los médicos que aportaron su pericia: la supe-rior credibilidad de éstos es un factor a considerar(gozan de ésta los del EVI; también los emitidos porCentros determinados, a la vista de su especialidad ycompetencia, y porque trató al obrero, circunstanciamuy importante a la hora de acreditar la relevancia cien-tífica de la pericial médica)(22). El hecho de que el mé-dico perito no ejerza la especialidad de que se trata (porejemplo, uno de medicina general diagnosticando so-bre traumatología), no supone forzosamente que su in-forme tenga que ser desatendido, y así lo establece lajurisprudencia; sin embargo tendrá mayor capacidad deconvicción si se trata de un experto en la específicacuestión clínica que se debate. Hay que precisar quelos informes médicos emitidos por facultativos queconsten unidos al expediente y en el que constituyendocumento público administrativo no precisan de ratifi-cación adicional salvo que de forma razonada se justifi-que le necesidad de su intervención.

(20)A la vista de todo el material técnico, el juzgador valorará las diferentes pericias para establecer suconvicción y recogerla en el correspondiente hecho probado, cumpliendo el imperativo del art. 97.2 LPL.Ante la pluralidad de dictámenes médicos de análogo valor científico, el juez de instancia puede elegiraquellos que estime más razonables y acomodados a su propio criterio selectivo y valorativo; criterio quesólo puede ser rectificado por el Tribunal Superior cuando el dictamen no aceptado esté dotado de sin-gular relevancia o autoridad (SSTS 11-02-89; 19-12-85). En principio, el criterio del juzgador será el queprevalezca: si acoge el dictamen de un médico y no otro de los aportados, ello no atribuye al recurrentela función decisoria que pretende y que legalmente corresponde al juzgador, ya que, frente a dictámenesmédicos no coincidentes, puede optar por el que como más fiable se ofrezca a su objetivo criterio, aten-diendo al conjunto de lo actuado, en lo que se incluye el directo conocimiento de la persona interesaday presente en el juicio.(21)La STSJ Cataluña 8502, AS 2121, en un supuesto de alta médica indebida establece: “… De hecho, elTC, en S 81/1988 de 28 de abril, señala que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsioneslegales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juezcorresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo “en conciencia y mediante una valo-ración conjunta”. Al respecto cabe decir, que las lesiones fueron correctamente valoradas por el juzga-dor a quo, al haber quedado ampliamente acreditadas en el acto de juicio, con la prueba pericial y docu-mental médicas practicadas y que obran en autos. Juicio de valoración de pruebas que tiene su base enlos diversos medios que le ofrecen al juzgador (incluida la observación personal del enfermo), debiendoponer en relación las secuelas y consecuencias funcionales de las mismas, con las características del tra-bajo habitual del trabajador. Por tanto, la convicción de los dictámenes médicos es algo que debe valo-rar el juez de instancia, con arreglo al art. 97 de la LPL y en el presente caso, de las pruebas médicas aque se ha hecho referencia, valoradas en su conjunto y críticamente, se desprende que el actor sufre lapatología que se ha declarado probada. El que el informe psiquiátrico aportado por la parte actora goceo no de una mayor relevancia científica que el practicado por el ICS, responde a una apreciación estric-tamente subjetiva de la recurrente…”. (22)Las SSTSJ Cataluña 25-7-96 y 6-3-97 señalan que el hecho de que el perito médico haya seguido laevolución del proceso patológico del enfermo concede mayor valor probatorio a sus dictámenes que alinforme emitido en base a una única exploración. Como asimismo refuerzan la categoría de los dictá-menes el que se formulen por una institución médica –Facultad, Hospital, Centro Sanitario–. Comonorma general, prevalecen siempre los dictámenes de entidades oficiales sobre los privados, salvo ca-sos de excepcional categoría científica de éstos.

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ANÁLISISANÁLISIS

● También con carácter de auténtica prueba periciales frecuente que el juez, a petición de parte o de ofi-cio –normalmente mediante diligencia para mejor pro-veer–, acuda al dictamen del médico forense ads-crito a los Juzgados de lo Social (lo que permite el art.93.2 LPL)(23), por considerar necesario su informe,por ejemplo, cuando existan dictámenes de parte con-tradictorios en materia de Seguridad Social, comoforma de conocer su opinión, desde luego más ale-jada de los intereses que en el pleito se ventilan,acerca del auténtico estado residual del trabajadorque insta el reconocimiento de un grado de incapaci-dad. En todo caso, la intervención del médico forensese deja a la intervención judicial (art. 93.2 LPL), por loque ha de razonarse la necesidad de su dictamen, yrecurrir a él sólo cuando pueda tener una utilidad efec-tiva y sea necesario para completar los dictámenesmédicos ya unidos al expediente.

● En cuanto a la pericial técnica, su utilizaciónpuede darse en el supuesto, bien de determinaciónde IP en aquellos grados que tienen proyección di-recta sobre el oficio o profesión habitual del asegu-rado; bien en los que se pide la declaración judicialde IPP, pues discernir si las lesiones residuales deltrabajador le han producido realmente una mermaigual o superior a un tercio en su rendimiento nor-mal de trabajo, es labor que muchas veces sólo uninforme técnico sobre el rendimiento alcanzado an-teriormente, así como sobre las características yexigencias del puesto concreto desempeñado, per-mite conocer; o bien en procesos de imposición delrecargo de prestaciones por falta de medidas de se-guridad en el accidente laboral del que aquéllastraen causa, a efectos de conocer las circunstanciasespecíficas en que se produjo el accidente, y las par-ticularidades técnicas de las máquinas, utensilios,instrumentos, u otros medios que pudieran haberintervenido en el evento. Una pericia de este carác-ter encomendada no a persona física, sino jurídica,podría ser la que dictaminen organismos o entida-des con específicos conocimientos del tema contro-vertido (por ejemplo, el Colegio de Arquitectos en al-

gún accidente laboral en el que se discutan las cau-sas del hundimiento del muro que lo provocó).

● Este medio probatorio podría tener encaje, tam-bién, como “dictamen de expertos”, al que se aludeen el art. 95.1 LPL, al versar sobre materias técnicasrespecto de las que un buen asesoramiento de exper-tos puede resultar importante (en materia de preven-ción de riesgos laborales, por ejemplo). Se trata de laintervención de personas expertas, con el objeto dedeterminar la influencia en la práctica futura del trabajode las lesiones dictaminadas por los peritos médicos.La información de tales peritos-expertos se refiere acuestiones de materia o modalidad de trabajo, nunca acuestiones médicas. La ley faculta (que no obliga, porlo que su no utilización no puede alegarse como infrac-ción en la que basar el recurso) al juez para oír su in-forme. Pero en realidad los expertos son el sustituto otrasunto de un perito, y la naturaleza jurídica de dichaprueba queda directamente vinculada a una auténticaprueba pericial, con la única particularidad de que el pe-rito lo ha designado el juez entre expertos en la mate-ria, lo que no desvirtúa aquella naturaleza esencial ni lanecesidad de que dicha prueba se practique con todaslas garantías legalmente exigidas a la pericial. Así lo haentendido la STS 17-12-90, RJ 9793

(24). También lla-mados “peritos prácticos”, su función debe limitarse aexponer la forma en que se desenvuelve la empresademandada en cuanto ello pueda influir en el posteriorrendimiento laboral del trabajador demandante, y en silos efectos de la calificación médica de la incapacidadsuponen merma en la aptitud del trabajador para de-sempeñar su ocupación habitual (STS 10-11-69; 22-

03-62). Bien entendido que es a los tribunales, y no alos médicos, a quienes corresponde calificar jurídica-mente las clases de incapacidad, pues no puede con-fundirse esta calificación con la puramente facultativa.Es decir, el diagnóstico médico tiene que ser puestoen relación con la merma de aptitud para realizar las la-bores profesionales y para ello podrá recabarse la opi-nión de expertos en materia de trabajo y en la determi-nada profesión de que se trate.

(23)Con esta prevención se señala, de un lado, que el médico forense es el perito judicial adecuadocuando se trata de practicar una pericial de tal naturaleza, tanto por su condición de funcionario públicocon visos de imparcialidad, como por constituir un servicio común a todos los órganos judiciales, y deotro, que esta pericial no sólo podrá ser acordada durante el juicio a instancia de parte como todas lasdemás, sino que también podrá ser practicada por decisión oficial del juez, introduciendo con ello unaexcepción al principio de aportación de parte. Alfredo Montoya Melgar y otros, en su obra Comentariosa la Ley de Procedimiento Laboral, Editorial Aranzadi, 2000, consideran que el médico forense más queun verdadero perito, como funcionario del Cuerpo titulado superior al servicio de la Administración deJusticia con funciones de asistencia técnica civil en las materias de su disciplina profesional y que, comotal, interviene en las actuaciones procesales siempre que se le ordene, es un auxiliar del órgano judicialcon funciones similares a las de los asesores y expertos de los que trata el art. 95 LPL. (24)Hay que considerar esta prueba como pericial en cierto modo atípica, pues los expertos facilitan unainformación fundamentalmente fáctica, estima Fernando Vizcaíno Casas en su artículo “La prueba detestigos y la pericial en el proceso laboral”, publicado en la revista Actualidad Laboral, n.º 35 de 25-09-2000.

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● En cuanto a su práctica, aunque la LPL no con-templa expresamente la recusación de los peritos poralguna de las partes, ello es posible, por que su art.89, al detallar el contenido del acta del juicio incluyeen ella “un resumen suficiente de los informes peri-ciales, así como también la resolución del juez o tribu-nal en torno a las recusaciones propuestas de los pe-ritos”.

● Especialidad de este medio de prueba en la LPLaparte de la prevista en el art. 93.2, es la señalada ensu apartado 1, respecto a la inaplicación de las reglasgenerales sobre insaculación de peritos; por tanto, encuanto a la designación de peritos, cada parte pro-pone a los suyos, normalmente tras el recibimientodel pleito a prueba. A tal efecto, la parte que la pro-ponga deberá hacerse acompañar por el perito paraque éste informe oralmente o presente el dictamencorrespondiente para su ratificación en dicho acto,pues sin esta no cabe recurso por error de hecho.También puede practicarse anticipadamente (art. 78LPL) o solicitarse antes del comienzo del juicio (art.90.2 LPL). Además, el propio órgano judicial puedeacordar de oficio solicitar el “dictamen de una o variaspersonas expertas en la cuestión objeto del pleito, enel momento del acto del juicio, o terminado éste, paramejor proveer” (art. 95.1 LPL), que antes se ha citado.

● Aunque el dictamen o informe será verbal, tam-bién es habitual que lo aporten por escrito, ratificán-dolo en el acto de la vista y efectuando además lasaclaraciones y precisiones que se les soliciten por eljuez y por los letrados de las partes. El informe pericialno ratificado ante el juez no tiene otro significado queel de un escrito informativo (STCT 22-05-83). Y no vin-cula al juez, quien lo apreciará (lo mismo que la testifi-cal) de acuerdo con su criterio valorativo, sometido tansólo a las reglas de la sana crítica, como se ha dicho.Pero esta valoración puede ser motivo de suplicación,expresamente contemplado en el art. 191.b) LPLcomo causa de revisión de los hechos probados. Se in-siste en que aun siendo muy estimables los dictáme-nes periciales a los efectos de la justa decisión de losconflictos jurídicos de que conocen los tribunales, nogozan de fuerza legal suficiente para vincularlos consus apreciaciones, vinculación que aun existiendo se-ría de imposible aplicación cuando en un proceso, casofrecuente, existen dictámenes opuestos.

C) MEDIOS TELEMÁTICOS.

El art. 90.1 LPL recoge como medios de prueba losmecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen,el sonido, y entre ellos habrá que entender incluidos to-dos los que las posibilidades que la técnica ofrece yofrecerá en lo sucesivo a medida que van apareciendonuevos sistemas de comunicación, fundamentalmentederivados de la telemática. En la actualidad dentro detal previsión legal quedan incluidos medios como las

fotografías, fotocopias, los fax, télex, discos de tacó-grafo, vídeos, grabaciones sonoras, soportes informáti-cos, los discos o cintas, CD…, etc. La naturaleza jurí-dica de estos medios mecánicos sería la de pruebadocumental, al ser gama de productos incluida en papel,pues pueden aportarse a autos como documento, per-mitiendo su cotejo con el original o el reconocimientode la parte que lo emitió. Aunque respecto del vídeo,soportes informáticos, cinta magnetofónica…tambiénserían admisibles por el cauce procesal del reconoci-miento judicial (cuando se trata de que el juez vea uoiga lo que en la cinta u otro soporte se ha recogido).Se les da el valor que la LEC atribuye a la generalidadde las pruebas, valorándolos en conjunción con los de-más. En materia de Seguridad Social se resalta estemedio, dado que para facilitar el cumplimiento de lasobligaciones que empresarios y trabajadores tienencon la Seguridad Social, la TGSS estableció en 1995 unservicio que permite el intercambio de información pormedios telemáticos, entre ella y los sujetos obligados.Dicho servicio es conocido como Sistema de RemisiónElectrónica de Datos (Sistema RED). A través de él seprestan una serie de servicios, como presentación delas relaciones nominales de trabajadores –TC2– quemensualmente deben presentar las empresas; ingre-sar las cuotas mediante el sistema de domiciliación encuenta o el de pago electrónico; obtener certificadosde estar o no al corriente en el pago de deudas con laSeguridad Social; dar de alta y baja a trabajadores o va-riar sus datos (cambio de grupo de cotización, de epí-grafe de AT/EP, de tipo de contrato…); jornadas realesdel REA; consultar y pedir informes de los datos de laempresa y sus trabajadores en los periodos en que es-tán de alta en la misma (consultas e informes de vidalaboral); tramitar con el INSS, ISM y mutuas los partesde alta y baja médica así como los partes de confirma-ción, para que puedan gestionar las prestaciones eco-nómicas de IT (la transmisión por este sistema dis-pensa a las empresas de presentar en el INSS estosdocumentos médicos en papel cuya obligación veníalegalmente establecida en el RD 575/1997, art. 2). To-das estas actuaciones es hacen en el Fichero Generalde Afiliación en el que la TGSS recoge todos los datosde afiliación, altas y bajas de trabajadores, inscripciónde empresas, pudiendo realizarse on line o medianteremesas. Desde 01-01-2004, el medio de comunica-ción utilizado por el Sistema RED entre los usuarios y laTGSS es Internet(25). También la cumplimentación ytransmisión de los modelos, mediante los cuales senotifican los AT acaecidos en las empresas sólo sepueden efectuar por medios electrónicos a travésdel Sistema de Declaración Electrónica de AT(Delt@), accesible desde la dirección electrónicawww.delta.mtas.es). A la vista de los servicios quese prestan a través de este sistema, es evidente surepercusión como medio de prueba a utilizar en losprocesos de Seguridad Social(26).

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ANÁLISISANÁLISIS

● No existe ningún medio de prueba que puedaconsiderarse de mayor importancia que otro, según elTS, con lo que cada hecho puede admitirse probadoen base a un medio de prueba diferente. La aprecia-ción probatoria resulta de una valoración conjunta dela prueba, en cuanto que puedan haberse aportado va-rios medios distintos en relación con un solo hecho.Sin embargo, esta valoración conjunta no es sufi-ciente para justificar en la sentencia la labor realizada,sino que por razones constitucionales y legales ha-

brá que reflejar en ella el razonamiento lógico que

ha llevado al Juez a una concreta conclusión, y

para ello deberá expresar, sin perjuicio de aquella

valoración conjunta en qué concretas pruebas y

por qué razones ha llegado a tales conclusiones.

Así lo exige el art 97.2 LPL (también, el 218.2 LEC)que dispone que, en la sentencia, además de la con-creción de los hechos probados, el juez habrá de ha-cer referencia “en los fundamentos de derecho a losrazonamientos que le han llevado a dicha conclusión”,y ello es una derivación más de las exigencias garan-tistas de la tutela judicial efectiva expresamente reco-gida en el art. 120.3 CE, que exige la motivación de lassentencias, para permitir el control de su actividad ypara que las partes conozcan las razones de sus deci-siones (STC 232/1992, de 24 de diciembre;

192/1994, de 23 de junio); en definitiva, para garanti-zar la exclusión de la arbitrariedad y posibilitar su im-pugnación por las partes. Se admite pues la valoraciónconjunta de la prueba, así como la libertad de aprecia-ción judicial de la prueba, pero se elimina la posibilidadde dictar una sentencia inmotivada al exigirse la moti-vación de la conclusión probatoria, lo que impone lanecesaria relación entre los argumentos de la senten-cia y el propio fallo.

V. REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, para ganar un juicio es necesario quese cumplan tres condiciones: tener razón, poderla de-mostrar y que en sentencia nos la den. Es indudableque si no se cumple la segunda es imposible conse-guir en litigio una resolución satisfactoria, por lo que laprueba es absolutamente trascendental en todo pro-ceso. Por ende, también en los de Seguridad Social,por lo que, desde el punto de vista de la Administra-ción de la S. Social, entiendo que no se debe ceder alabrigo o seguridad que ofrece el ser la portadora delexpediente administrativo (y no olvidemos que, aun-que se trata de prueba de parte, su existencia en elproceso es imperativa, y que su contenido beneficiay/o perjudica por igual a ambas partes, en virtud delprincipio de adquisición procesal(27)), sino que sedebe ser celoso con la exigencia de probar los hechosimpeditivos, extintivos o excluyentes de las preten-siones del actor, a través de medios de prueba inde-pendientes, que vengan a completar o complementarel alcance probatorio que aquél despliega, y cauto envalorar sus expectativas probatorias (a veces muy li-mitadas). Es decir, no caer en la inercia del automa-tismo de estimar que basta y sobra con la aportacióndel expediente para poder combatir una demanda.Son muchos los casos en que la insuficiencia de ésteexige traer al proceso otros elementos, distintos a loscontenidos en él, a consideración, practicando laprueba pertinente acerca de los concretos hechosque se aleguen para negar o rebatir los de la de-manda. Se trata en suma de justificar o hacer patentela certeza de un hecho con otros instrumentos, comodefine la RAE la actividad de “probar”.●

(25)La decisión de utilizar una red pública precisa garantizar la seguridad electrónica y la confidencialidadde las comunicaciones y, por tanto, su integridad, identidad, seguridad y no repudio. Por ello, para haceruso de este sistema es preciso disponer del certificado SILCON que proporciona la TGSS, que tiene unperíodo de validez de tres años, y se generan dos pares de claves que permiten ofrecer las garantías ci-tadas. Además, es preciso obtener alguna de las autorizaciones como usuario del mismo.(26)Es de recordar el artículo 45.5 de la LRJAP que establece, respecto de los documentos emitidos pormedios electrónicos, informáticos o telemáticos por las AA.PP., o los que éstas emitan como copias deoriginales almacenados por estos mismos medios, que gozarán de la validez y eficacia del documentooriginal, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la re-cepción por el interesado así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otrasleyes.(27)Es constante su aplicación jurisprudencial (STS 25-01-94, RA 440; 02-06-95; 22-04-97; 29-03-99; 22-07-98, RA 6197) y significa que los resultados de la actividad procesal son comunes para las partes y se con-siguen para el proceso, por lo que las pruebas practicadas son del proceso y están destinadas al juez (quepuede utilizarlas, prescindiendo de quién las haya producido o aportado), pudiendo valerse de ellas cual-quiera de las partes, y habilitando al juez para fundar su decisión en la actividad probatoria desenvueltaen su conjunto. La STSJ Castilla-La Mancha 14-05-03, AS 3519, en un caso en que el juzgador de instan-cia entendió que el actor no probó el período de carencia en España, de un año, en un supuesto de reco-nocimiento de prestación de jubilación prorrata temporis, recopila la doctrina sobre la carga de la pruebay cita este principio.

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NULIDAD DE ACTUACIONES EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL

Letrado de la Administración de la Seguridad Social.Dirección Provincial del INSS, Guipúzcoa

Josu GARAY MONTERO

1. Introducción

Debemos comenzar este artículo señalando que laLey de Procedimiento Laboral 2/1995 de 7 de abril (enadelante LPL) no recoge expresamente el incidentede nulidad de actuaciones. La Disposición AdicionalPrimera de la LPL remite en lo no previsto en lamisma a la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelanteLEC) como legislación supletoria. Es por ello que ha-remos un análisis cronológico de cómo se ha ido re-gulando esta figura de la nulidad de actuaciones en laLEC y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (en ade-lante LOPJ), hasta su regulación en la actualidad, trasla reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judi-cial por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre,del Poder Judicial.

2. Nulidad de actuacionesen la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881

El artículo 745 de la LEC de 1881 antes de la re-forma llevada a cabo por la Ley 34/84 de 6 de agosto,decía lo siguiente:

“Además en los determinados expresamente en laLey, se considerarán en el caso del artículo anteriorlos incidentes que se refieran:

1º. A la nulidad de actuaciones o de alguna provi-dencia.

2º. A la personalidad de cualquiera de los litigantes ode su Procurador, por hechos ocurridos después decontestada la demanda.

3º. A cualquiera otro incidente que ocurra durante eljuicio, y sin cuya previa resolución fuere absoluta-mente imposible, de hecho o de derecho, la continua-ción de la demanda principal".

La Ley 34/84 modificó este artículo suprimiendo sunúmero primero que recogía como hemos visto el in-cidente de nulidad de actuaciones o de alguna provi-dencia. La posición de la doctrina ante la supresión delincidente de nulidad de actuaciones no fue unánime.Frente a autores como Serra Domínguez, el procesa-lista más crítico con la reforma del 84, en cuanto su-prime el incidente de nulidad de actuaciones, otrosautores como Almagro Nosete defendían la reformaseñalando que "la acción de nulidad de los actos pro-cesales tiene que estar absorbida por la disciplina de

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ANÁLISISANÁLISIS

los recursos, sin perjuicio de los poderes de oficio quedebe tener el juez para decretar la nulidad de actua-ciones cuando la cuestión sea de orden público pro-cesal y del deber de las partes de denunciar las nuli-dades".

3. Régimen jurídico vigente

3.1. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El artículo 24 de la Constitución Española reconocecomo derecho fundamental de todos los españoles, elderecho a la tutela judicial efectiva, cuya versión pro-cesal es el derecho a un proceso con todas las garan-tías, sin que en ningún caso pueda producirse inde-fensión.

3.2. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL 6/85

DE 1 DE JULIO, ANTES DE LA REFORMA

OPERADA POR LA LEY 19/2003.

La regulación de la nulidad de actuaciones se reco-gía de la siguiente manera:

● El artículo 238 LOPJ señalaba tres causas de nu-lidad de pleno derecho:

a) Realización de un acto procesal con manifiestafalta de jurisdicción o de competencia objetiva o fun-cional, supuesto éste relacionado con el derecho fun-damental al juez predeterminado por la Ley.

b) Realización de actos bajo violencia o intimidaciónracional y fundada de un mal inminente y grave.

c) Realización de actos procesales prescindiendo to-tal y absolutamente de las normas esenciales de pro-cedimiento establecidas por la Ley o con infracción delos principios de audiencia, asistencia y defensa,siempre que efectivamente se haya producido inde-fensión.

● El artículo 239 LOPJ regulaba las actuaciones ju-diciales producidas con intimidación o violencia, su-puesto en el que se declarará la nulidad de lo practi-cado disponiendo lo preciso para formar causa penalcontra los autores de esa violencia o intimidación.

● Más importancia tenía el artículo 240 LOPJ encuyo primer número se señalaba que los actos nulosde pleno derecho, los que tengan defectos de formaque impliquen ausencia de los requisitos indispensa-bles para alcanzar su fin y los actos con defecto deforma que determinen efectiva indefensión, se anula-rán por vía de los recursos legales o por los demásmedios establecidos en las leyes procesales.

El número 2.º de éste artículo 240 es el que seña-laba como vía alternativa de anulación, además de las

anteriores y como facul-tad ejecutable de oficiopor el juez la de anularactuaciones antes deque hubiere recaído sen-tencia definitiva y siem-pre que no proceda lasubsanación con el re-quisito de dar audienciaa las partes.

Tal y como pone de re-lieve Capilla Bolaños, elTribunal Constitucionalresolvió la cuestión rela-tiva a la nulidad de actua-ciones en Sentencia110/1988 de 8 de junioen un supuesto en elque se descubrió la in-fracción del principio deaudiencia y de defensa,en ejecución de una sen-tencia que no solamenteera definitiva sino tam-bién firme, por lo que

planteado el asunto ante el Juzgado que conocía de laejecución, resolvió en el sentido de no poder admi-tirse la nulidad en aquel momento procesal puestoque ya había recaído sentencia definitiva. Y el TribunalConstitucional señaló:

"El derecho fundamental para el que en el presentecaso se solicita nuestro amparo no es un derecho fun-damental sustantivo, sino de carácter procesal, el de-recho al proceso público con todas las garantías, paracuya lesión ofrece nuestra legislación un amplio aba-nico de remedios, y, entre ellos, el de que el propioJuez o Tribunal declare de oficio y previa audiencia delas partes, la nulidad de todas las actuaciones o de al-guna en particular (art. 240.2 LOPJ). La cuestión es lade la legitimidad constitucional del inciso incluido ental precepto (‘antes de que hubiere recaído sentenciadefinitiva’) que en la interpretación literal que el Juezsentenciador hace de él, le impide que, advertido entrámite de ejecución de la indefensión ocasionada,pueda remediarla y le obliga a dar firmeza a una deci-sión cuya antijuridicidad le consta. Una cosa es que,llegado un punto, la sentencia judicial haya de enten-derse irrevocablemente firme (a salvo de la posibilidadexcepcional de la revisión), y otra, bien distinta que elJuez, consciente de la indefensión de una de las par-tes, se vea compelido por un precepto legal a imponera esta el cumplimiento de una decisión cuya invalidezel mismo proclama...".

"El Juez, consciente de la indefensión producida yobligado (art. 7 LOPJ) a reconocer el derecho funda-

TANTO EL RECURSO DEREPOSICIÓN COMO EL

RECURSO DE SÚPLICASON MEDIOS IDÓNEOSPARA LA IMPUGNACIÓN

POR NULIDAD PROCESAL,SOBRE TODO, SI EL VICIORESULTA DE LOS PROPIOS

AUTOS. SIN EMBARGO,SE TRATA DE DOS VÍAS

PROCESALES EN LAS QUESE ENCUENTRA EXCLUIDA

LA POSIBILIDAD DEPRACTICAR PRUEBA

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mental de los ciudadanos a no ser condenados sin seroídos, se ve forzado a negar, sin embargo, este dere-cho, imponiendo una obligación de condena que sabeformalmente ilegítima. La existencia de la antinomiaevidencia la imposibilidad de la interpretación literal yla necesidad de entender que, al menos en supuestoscomo el presente, en el que la nulidad se origina endefectos de procedimiento, no de fondo, y afecta agarantías procesales sustanciales cuya trasgresión noha podido hacer valer anteriormente por ningún otromedio. Por sentencia definitiva sólo puede enten-derse la ya definitivamente ejecutada, de manera quepueda el Juez o Tribunal sentenciador, mientras no loha sido, de oficio y previa audiencia de las partes, de-clarar la nulidad de actuaciones, en lo necesario pararestaurar a las partes en los derechos que garantiza elart. 24 de nuestra constitución y sin perjuicio, claroestá, de los dispuesto en el art. 11.2 LOPJ".

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, ade-más, en diversas ocasiones sobre la posible lesión delderecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)cuando previamente se ha instado la nulidad de ac-tuaciones por la vía del art. 240 LOPJ, habiendo sidodesestimada tal pretensión, siendo especialmente in-teresante en materia de Seguridad Social la Sentenciadel Tribunal Constitucional 69/2003 de 9 de abril, so-bre un supuesto de recargo de prestaciones por faltade medidas de seguridad del artículo 123 de la LeyGeneral de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Enel antecedente tercero de la sentencia se recoge lo si-guiente:

“El demandante de amparo, invocando diversasSentencias de este Tribunal (SSTC 26/1999, 152/1999y 20/2000), alega que se ha vulnerado su derecho a latutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) alno haber sido emplazado como parte en el recursocontencioso-administrativo tramitado por el procedi-miento abreviado núm. 297/99 seguido ante el Juz-gado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bar-celona, pese a tener legítimo interés en dichoprocedimiento, lo que le ha causado indefensión, alhaberse dictado Sentencia inaudita parte que incidenegativamente en su esfera de derechos e intereses,pues la estimación del recurso interpuesto afecta a suderecho a percibir el indicado recargo. En el referidoproceso se estimó el recurso que interpuso la em-presa contra la resolución de la TGSS por la que se lereclamaba a aquélla el pago de la deuda correspon-diente al recargo del 30 por 100 en las prestacionesderivadas de accidente de trabajo que se le recono-cieran al ahora recurrente en amparo por haber in-cumplido la referida empresa las medidas de seguri-dad e higiene en el trabajo… Por último pone demanifiesto el recurrente que no ha incurrido en faltade diligencia, pues, en cuanto tuvo conocimiento de laexistencia del procedimiento (por la comunicación

efectuada por el Servicio Jurídico de la TGSS) compa-reció instando la nulidad de actuaciones en el plazo deveinte días legalmente establecido al efecto”.

Por su parte el Tribunal Constitucional en los Funda-mentos Jurídicos declara:

“En el presente caso debemos convenir con el Mi-nisterio Fiscal en que el recurso de súplica interpuestocontra el Auto que desestimó el incidente de nulidadpromovido por el demandante de amparo, aun siendoimprocedente conforme al tenor literal del art. 240.4LOPJ, no puede considerarse como manifiestamenteimprocedente a los efectos de determinar la extem-poraneidad del recurso de amparo, pues fue el propioAuto el que expresamente indujo al recurrente a la in-terposición del recurso de súplica, no advirtiéndose laexistencia de un ánimo o intención dilatoria en su for-mulación. Por tanto no cabe tener por extemporáneala demanda de amparo que el recurrente ha presen-tado dentro del plazo de veinte días contados a partirde la notificación del Auto resolutorio del recurso desúplica contra el Auto que desestima el incidente denulidad”.

La situación legal varió sustancialmente con la LeyOrgánica 5/1997 de 4 de diciembre que instrumentóun incidente excepcional de nulidad, donde era dabledenunciar defectos de forma que hubieran causadoindefensión cuando la reparación por vía de recurso yano fuera posible.

Más tarde, por la Ley Orgánica 13/1999 de 14 demayo se introducen en el texto del artículo 240 algu-nas correcciones de menor alcance. Finalmente, losartículos 227 y 228 de la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil de 7 de enero de 2000, regulan el incidente denulidad de actuaciones que se mantiene tras la en-trada en vigor de la LO 19/2003 como veremos en lossiguientes apartados de este artículo.

3.3. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

ANTES DE LA REFORMA OPERADA POR

LA LEY 1/2000 DE 7 ENERO

Tras la supresión del incidente de nulidad de actua-ciones por la Ley 34/84 el principal instrumento jurí-dico para declarar la nulidad de actuaciones lo hanconstituido, tal y como resalta Capilla Bolaños, los di-ferentes recursos regulados en la legislación procesal,y por lo que a nuestra materia se refiere, en la legisla-ción procesal laboral.

El artículo 742 de la LEC de 1881 y el artículo 240.1de la LOPJ se referían a los recursos como el medioordinario y preferente para solicitar la nulidad de unacto judicial.

Tanto el Recurso de Reposición como el Recurso deSúplica son medios idóneos para la impugnación por

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ANÁLISISANÁLISIS

nulidad procesal, sobre todo, si el vicio resulta de lospropios autos. Sin embargo, se trata de dos vías pro-cesales en las que se encuentra excluida la posibilidadde practicar prueba. Además, el Recurso de Reposi-ción está limitado en el proceso laboral cuando la re-solución impugnada impida la continuación del juicio,supuesto referido a los casos de inadmisión de la de-manda, acumulación de autos, cuestión prejudicial ex-cluyente y cuestión de competencia por inhibitoria.

Por lo que respecta al Recurso de Suplicación, regu-lado en los artículos 188 a 202 de la Ley de Procedi-miento Laboral (en adelante LPL), el artículo 189.1.d)establece:

"Procederá en todo caso la suplicación contra lassentencias dictadas por reclamaciones que tenganpor objeto subsanar una falta esencial del procedi-miento o la omisión del intento de conciliación obli-gatoria previa, siempre que se haya formulado laprotesta en tiempo y forma y hayan producido inde-fensión".

Su fundamento está en sostener que las partes hande tener la posibilidad de pedir la declaración de nuli-dad de los actos procesales ineficaces, independien-temente de la cuantía de la reclamación, y que ello hade hacerse por medio de los recursos y también de laconsideración de que las normas procesales no pue-den quedar desvirtuadas en ningún proceso.

En cuanto al artículo 191 LPL, el mismo establece:

"El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en que se encontra-ban en el momento de haberse infringido normas ogarantías del procedimiento que hayan producido in-defensión.

b) Revisar los hechos declarados probados a la vistade las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivaso de la jurisprudencia".

Situada nuestra materia de la nulidad de actuacio-nes en la letra a) del citado artículo son requisitos paraque el recurso prospere los siguientes:

● Que se hubiera infringido una norma de carácterprocesal, no material o sustantiva, ya que la infracciónde norma de este tipo se alegará invocando el apar-tado c) del artículo 191.

● La norma infringida ha de haber producido inde-fensión.

● Se requiere que se haya formulado protesta entiempo y forma.

● Que la norma pro-cesal infringida se citepor el recurrente.

El Recurso de Casa-ción por su parte habráde fundarse en algunode los motivos que re-coge el artículo 205 LPL,debiendo en este puntocentrar el análisis en lasletras a), b) y c).

El primer motivo es“abuso, exceso o de-fecto en el ejercicio dela jurisdicción”. En-tiende Capilla Bolañosque al amparo de dichomotivo podrán ser de-nunciadas infraccionescometidas por sometera la jurisdicción cuestio-nes que le son ajenas,en tanto que entrañarenejercicio de funcionespropias de otros pode-res del estado.

El segundo motivo es"incompetencia o inade-

cuación de procedimiento". Capilla Bolaños afirma eneste punto que la incompetencia hace alusión al co-nocimiento indebido por un órgano jurisdiccional decuestiones incluidas en el ámbito correspondiente alOrden al que pertenece, pero que no ha de ser cono-cida por dicho Órgano, tanto por no venirle atribuidaen función del criterio objetivo que determina la com-petencia, cuanto por el criterio funcional como por elcriterio territorial.

El tercer motivo es “quebrantamiento de las formasesenciales del juicio por infracción de las normas re-guladoras de la sentencia o de las que rigen los actosy garantías procesales siempre que, en este últimocaso, se haya producido indefensión para la parte”.Capilla Bolaños afirma que nos encontramos ante unmotivo que ampara la denuncia del error in proce-dendo. Este motivo distingue según que el vicio pro-cesal concurra en la sentencia o en el resto de las ac-tuaciones procesales practicadas en la instancia.

El último recurso utilizable para instar la nulidad deun acto judicial sería el Recurso de Amparo. El Tribu-nal Constitucional en STC de 15 de noviembre de1990, declara con toda claridad lo siguiente:

"Cuando contra la sentencia que culmina un proce-dimiento con vicios no subsanados, determinantes de

LA LEY HA OPTADO PORATENDER A LA

NATURALEZA DE LANULIDAD Y NO A LA

REGULACIÓN DE OTROSINSTITUTOS COMO EL

RECURSO DE REVISIÓN OLA AUDIENCIA AL

REBELDE. EN LOS CASOSCOMPRENDIDOSDENTRO DE ESTE

INCIDENTE, NO NOSENCONTRAMOS ANTE

UNA RESCISIÓN DESENTENCIAS FIRMES NI

ANTE EL PROCEDIMIENTODE LAS MISMAS

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indefensión constitucional, no quepa ningún otro re-curso ordinario ni extraordinario, ni otros medios derescisión de la cosa juzgada, en tales supuestos seimpide que los órganos judiciales, incluso conscientesde la indefensión, pueden remediar la infracción, con-virtiendo así el recurso de amparo constitucional en elúnico y exclusivo recurso, frente a situaciones de in-defensión, causadas por vicios procesales detectadosdespués de la firmeza de la sentencia, a falta de otrosaplicables por los Tribunales ordinarios".

3.4. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000

DE 7 DE ENERO

La nueva LEC dedica el Capítulo IX del Título V delLibro I, artículos 225 a 231, a la regulación de la nuli-dad de las actuaciones judiciales, recogiendo una nor-mativa que vuelve a recuperar como cauce procesalespecífico el de la nulidad de actuaciones judiciales, sibien la Disposición Final decimoséptima LEC hace de-pender la aplicación de dichos preceptos de la re-forma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reformaque se ha llevado a cabo por la Ley Orgánica 19/2003de 23 de diciembre del Poder Judicial.

El artículo 1, cincuenta y cinco y siguientes de la LO19/03 da una nueva redacción a los artículos 238 y si-guientes de la LOPJ, redacción que se encuentra enconsonancia con la regulación contenida en los artícu-los 225 a 231 de la LEC 1/2000, que pasamos a ana-lizar.

La nulidad de los actos procesales se regula en laLEC 1/2000 determinando en primer lugar los casosde nulidad de pleno derecho. Así el artículo 225 dis-pone los siguientes:

“Los actos procesales serán nulos de pleno dere-cho en los casos siguientes:

1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con faltade jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. Cuando se prescinda de normas esenciales delprocedimiento, siempre que, por esa causa, haya po-dido producirse indefensión.

4. Cuando se realicen sin intervención de Abogado,en los casos en que la ley la establezca como obliga-toria.

5. En los demás casos en que esta Ley así lo esta-blezca”.

Se mantiene un sistema de denuncia de los casosde nulidad radical a través de los recursos o de su de-claración de oficio, antes de dictarse resolución queponga fin al proceso. En este sentido se pronuncia elartículo 227 de la LEC 1/2000:

"Declaración de nulidad y pretensiones de anulaciónde actuaciones procesales. 1. La nulidad de pleno de-recho, en todo caso, y los defectos de forma en losactos procesales que impliquen ausencia de los requi-sitos indispensables para alcanzar su fin o determinenefectiva indefensión, se harán valer por medio de losrecursos establecidos en la ley contra la resolución deque se trate. 2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá,de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiererecaído resolución que ponga fin al proceso, y siem-pre que no proceda la subsanación, declarar, previaaudiencia de las partes, la nulidad de todas las actua-ciones o de alguna en particular. En ningún caso podráel tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de ofi-cio una nulidad de las actuaciones que no haya sidosolicitada en dicho recurso, salvo que apreciare faltade jurisdicción o de competencia objetiva o funcionalo se hubiese producido violencia o intimidación queafectare a ese tribunal".

No obstante lo anterior se reafirma la necesidadpuesta de relieve por el Tribunal Constitucional comohemos señalado en el apartado anterior de articular unremedio procesal específico para aquellos casos enque la nulidad radical, por el momento en que se pro-duce el vicio que la causó, no pudiera ser declarada deoficio ni denunciada por vía de recurso, tratándose sinembargo de defectos graves, generadores de innega-ble indefensión. La Exposición de Motivos de la LEC1/2000 pone como ejemplo la privación de la posibili-dad de actuar en vistas anteriores a la Sentencia o deconocer ésta a efectos de interponer los recursos pro-cedentes.

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones,que recoge ahora el artículo 228 de la LEC 1/2000 enrelación con el artículo 241 de la LOPJ, se regula así:

"1. No se admitirán con carácter general incidentesde nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcional-mente, quienes sean parte legítima o hubieran debidoserlo podrán pedir por escrito que se declare la nuli-dad de actuaciones fundada en defectos de formaque hayan causado indefensión, siempre que, por elmomento en que se produjeron, no hubiera sido posi-ble denunciar esos defectos antes de recaer resolu-ción que ponga fin al proceso y que ésta no sea sus-ceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente elmismo tribunal que dictó la sentencia o resoluciónque hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir lanulidad será de veinte días, desde la notificación de lasentencia, la resolución o, en todo caso, desde que setuvo conocimiento del defecto causante de indefen-sión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse lanulidad de actuaciones después de transcurridoscinco años desde la notificación de la sentencia o re-solución.

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ANÁLISISANÁLISIS

El tribunal inadmitirá a trámite, mediante providen-cia sucintamente motivada, cualquier incidente en elque se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra laresolución por la que se inadmita a trámite el inci-dente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nu-lidad fundada en los vicios a que se refiere el apartadoanterior de este artículo, no quedará en suspenso laejecución y eficacia de la sentencia o resolución irre-curribles, salvo que se acuerde de forma expresa lasuspensión para evitar que el incidente pudiera perdersu finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, juntocon copia de los documentos que se acompañasen,en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que lapetición se funde, a las demás partes, que en el plazocomún de cinco días podrán formular por escrito susalegaciones, a las que acompañarán los documentosque se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuacio-nes al estado inmediatamente anterior al defecto quela haya originado y se seguirá el procedimiento legal-mente establecido. Si se desestimara la solicitud denulidad, se condenará, por medio de auto, al solici-tante en todas las costas del incidente y, en caso deque el tribunal entienda que se promovió con temeri-dad, le impondrá, además, una multa de quince mil acien mil pesetas. Contra la resolución que resuelva elincidente no cabrá recurso alguno" .

La Ley ha optado por atender a la naturaleza de lanulidad y no a la regulación de otros institutos como elRecurso de Revisión o la Audiencia al Rebelde. En loscasos comprendidos dentro de este incidente, no nosencontramos ante una rescisión de sentencias firmesni ante el procedimiento de las mismas.

El capítulo IX de la LEC 1/2000 se completa con losartículos destinados a regular el modo de proceder encaso de intimidación o violencia (artículo 226), las ac-tuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo esta-blecido (artículo 229), la conservación de los actos (ar-tículo 230) y, finalmente, la subsanación (artículo 231).

Nos encontramos, por lo tanto, con una regulaciónde la nulidad de actuaciones contenida tanto en la Leyde Enjuiciamiento Civil como en la Ley Orgánica delPoder Judicial, que ha optado por establecer un inci-dente de nulidad de actuaciones sencillo, reservadopara los vicios o defectos exclusivamente formalesque generen indefensión y nulidad siempre que nosea posible denunciar estos vicios por vía de recursosni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible.Por lo que respecta al proceso social, ya hemos indi-cado en la introducción que no existe una normativaespecífica en la Ley de Procedimiento Laboral, por loque es necesario hacer extensivo a nuestro procesode Seguridad Social lo dispuesto en los dos cuerpos

legales antes menciona-dos. Sin perjuicio de loanterior, la práctica denuestros Juzgados y Tri-bunales del Orden Socialnos ofrece diferentesejemplos y manifestacio-nes de la aplicación quese hace en este orden ju-risdiccional de la figuraprocesal de la nulidad deactuaciones. Ejemplo delo anterior son las dife-rentes sentencias quese resaltan en el apar-tado siguiente de esteartículo.

4. Nulidad deactuaciones enel procesosocial:jurisprudenciarelacionada

A) Imposibilidad deacudir a casación para launificación de doctrina,para impugnar la resolu-ción final de un incidentede nulidad de actuacio-nes.

"Por lo demás, el inci-dente de nulidad, deconformidad con lo pre-visto en el art. 240 de laLey Orgánica del Poder

Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) no tiene prevista suresolución por sentencia sino por auto, dado que loque resuelve es un incidente, y, en cualquier casoestá muy claro y patentizado en el art. 240.4 de laLOPJ que ‘la resolución final sobre este incidente noserá susceptible de recurso alguno’. Por todo lo cualcarece de base legal la interposición del presente re-curso de unificación contra lo resuelto en el indicadoincidente, puesto que contra el instrumento de reso-lución del mismo no cabe este recurso ni ningún otro".[sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo So-

cial) de 11 de octubre de 2005. Recurso de Casa-

ción para la unificación de doctrina número

2214/2004]

B) Interrupción de la caducidad por el planteamientode nulidad de actuaciones.

"... hasta fecha muy reciente esta Sala había soste-

NOS ENCONTRAMOSCON UNA REGULACIÓN

DE LA NULIDAD DEACTUACIONES

CONTENIDA TANTO ENLA LEY DE

ENJUICIAMIENTO CIVILCOMO EN LA LEY

ORGÁNICA DEL PODERJUDICIAL...

POR LO QUE RESPECTA ALPROCESO SOCIAL... NOEXISTE UNA NORMATIVAESPECÍFICA EN LA LEY DE

PROCEDIMIENTOLABORAL, POR LO QUE ES

NECESARIO HACEREXTENSIVO A NUESTRO

PROCESO DE SEGURIDADSOCIAL LO DISPUESTO EN

LOS DOS CUERPOSLEGALES ANTES

MENCIONADOS

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nido que este incidente no era un recurso propia-mente dicho y por ello no podía servir para suspenderel plazo de caducidad –por todas SSTS 18-6-2001 (RJ2001, 6311) (Rec. 2766/2000) y 5-5-2003 (RJ 2003,5204) (Rec. 4/2002) en dicho sentido–, pero, como yaindicó el propio Abogado del Estado que mantuvoesta excepción en el acto de la vista, este criterio fuemodificado por sentencia de esta Sala de 24-9-2003(RJ 2003, 8556) (Rec. 5/2/2003) a raíz de la interpreta-ción en tal sentido mantenida por el Tribunal Constitu-cional en sentencia 39/2003, de 27 de febrero (RTC2003, 39), de donde dedujo que, pudiendo el inci-dente de nulidad constituir un medio previo de obten-ción de la tutela judicial que se pretende con la de-manda de error judicial, al igual que ocurre con losrecursos ordinarios o extraordinarios contra una sen-tencia, el cómputo de los tres meses de caducidadprevisto en el art. 293.1.a) de la LOPJ habrá de ha-cerse a partir del momento en que se cerraron las po-sibilidades de remediar el defecto procesal denun-ciado en el incidente en cuestión" [sentencia del

Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 4 de

marzo de 2004. Demanda de Error Judicial núm.

9/2003].

C) La necesidad de agotar previamente los recursosprevistos no alcanza al incidente de nulidad de actua-ciones.

"Es cierto que esta Sala, en recientes sentencias de24-9-2003 (RJ 2003, 8556) (Rec. 2/2003) y 5-10-2004(RJ 2004, 7006) (Rec. 11/2003), ha aceptado que el in-cidente de nulidad, en los supuestos en que es proce-dente utilizarlo, suspende el plazo de caducidad paraentablar la acción por error, lo cual es completamentecongruente con la tutela judicial a la que tiene derechoel que alega un error de estas características. Pero delque se haya dicho eso no se desprende que haya deexigírsele a las partes como requisito para el ejerciciode esta última acción, y en todo caso, que previa-mente hayan de utilizar el incidente de nulidad, puestoque, como se ha dicho, no estamos en presencia deun verdadero recurso, que, por lo tanto, sólo será exi-gible con carácter previo cuando se impute a la sen-tencia alguna de las infracciones procesales previstasen el precitado art. 241 LOPJ". [sentencia del Tribu-

nal Supremo (Sala de lo Social) de 5 de abril del

2005. Error Judicial núm. 3/2004].

D) Audiencia al Rebelde e Incidente de Nulidad deActuaciones (diferencias).

"... a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Po-der Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) operada en 1997(RCL 1997, 2878), se impone un incidente de nulidadde por vicio procesal que cause indefensión y que nosea posible denunciar por vía de recurso. Con ello, sepone de manifiesto que la audiencia al rebelde ‘ha re-

cuperado su tradicional función y queda reservadapara los casos en que la notificación edictal de la sen-tencia haya ido precedida de un emplazamiento reali-zado en forma legal, es decir, por alguno de los me-dios previstos en los artículos 774 a 777 LECiv, quetambién recoge los arts. 56 y 57 LPL (RCL 1995,1144, 1563). Y que los supuestos de indefensión cau-sada directamente por la irregularidad del emplaza-miento, deben sustanciarse por la vía incidentalabierta por dicha Ley Orgánica’. En definitiva, ‘el inci-dente de audiencia al rebelde ha quedado reducido asus justos límites de utilidad procesal, es decir, paraamparar, en su caso, a quien habiendo sido citado enforma legal, acredita la imposibilidad de haber compa-recido al acto procesal para el que fuera convocado,sin culpa suya; pero cuando lo que ha sucedido es quese niega (por el demandado y condenado) la existen-cia de su citación en forma legal, y se atribuye a laSentencia el haber sido dictada inaudita parte, es claroque el supuesto que se configura por la pretensión ac-tuada es uno de los contemplados en el núm. 3 delmencionado art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, a saber la concurrencia de un defecto procesal(omisión de citación del demandado), constitutiva deincumplimiento del art. 82.2 de la Ley de Procedi-miento Laboral, que impera la citación en forma deldemandado, y con la indefensión consistente en nohaber podido comparecer y defenderse en el juicio’(STS 24/09/01 [RJ 2001, 8715] )". [sentencia del Tri-

bunal Superior de Justicia de Madrid núm.

608/2005 (Sala de lo Social, Sección 4.ª) de 27 de

octubre. AS 2005/3149]. ●

BIBLIOGRAFÍA

* Derecho procesal del trabajo, Manuel Alonso Olea. Co-autores: César Miñambres Puig, Rosa M.ª Alonso, Madrid2004.

* Curso de Procedimiento Laboral, Alfredo Montoya Mel-gar (Editorial Tecnos), 2001.

* La nulidad de actuaciones en el proceso laboral, JoséAntonio Capilla Bolaños, Actualidad Laboral 1997-2.

* Audiencia al rebelde y nulidad de actuaciones. Interpre-tación jurisprudencial y regulación en el Ley 1/2000 de 7 deenero, Elena Carrasco Manzanares y Marta Jaureguizar Se-rrano, mayo-junio 2001.

* El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso ci-vil, Garci Martín Montero, Civitas Editorial, S.L., 2002.

* La comunicación procesal en la nueva Ley de Enjuicia-miento Civil, Ignacio José Cubillo López, Civitas EditorialS.L.

* La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal,Ana María Lourido Rico, Editorial Comares, agosto 2004.

* La nulidad de actuaciones procesales civiles y penales,F. Javier García Gil, Editorial Dykinson, 1996.

* Con la colaboración de D. Alejandro Canosa Pardal, delCuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado.

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ANÁLISISANÁLISIS

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTEEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD EUROPEA. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CUESTIONES

PREJUDICIALES PLANTEADAS EN MATERIA DE

SEGURIDAD SOCIAL

Letrados de la Administración de la Seguridad Social.INSS. Madrid

Alberto LLORENTE ÁLVAREZAndrés Ramón TRILLO GARCÍA

1. Introducción

Como no podía ser de otro modo en un trabajo deestas características, nuestro único propósito en las lí-neas que siguen es dar cuenta, de modo conciso, delprocedimiento de colaboración judicial más sobresa-liente que existe dentro del llamado Derecho comuni-tario, procedimiento que no es otro que el de la lla-mada cuestión prejudicial. Mediante el mecanismo dela cuestión prejudicial, como detallaremos con mayorextensión, se ha pretendido conseguir, básicamente,una uniformidad interpretativa del ordenamiento jurí-dico. Para alcanzar nuestro propósito hemos resueltodesarrollar en cuatro puntos y una adenda el tema quenos ocupa: justificación y finalidad de la cuestión pre-judicial; planteamiento de la cuestión prejudicial por

los jueces nacionales; procedimiento ante el Tribunalde Justicia y efectos de las sentencias dictadas enasuntos prejudiciales. Por último, desarrollando nues-tra tarea profesional en el ámbito de la Seguridad So-cial, nos ha parecido procedente dar cuenta de lascuestiones prejudiciales más sobresalientes plantea-das por nuestros tribunales en el campo de la Seguri-dad social.

2. Justificación y finalidad de lacuestión prejudicial

Como es conocido, la Unión Europea (en adelanteUE) carece de una Administración completa y com-pleja al estilo clásico. Aun a riesgo de caer en una sim-

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plificación excesiva, podríamos aventurarnos a seña-lar que la UE cuenta con una Administración centralbásicamente dedicada a la producción normativa y, encierta medida, con determinadas competencias de su-pervisión sobre las Administraciones de los distintosEstados miembros en tanto que éstas actúan como“Administración” de la Unión Europea. En definitiva,ante esa ausencia de una Administración Comunitaria,en los distintos Estados, son las Administraciones es-tatales las llamadas a aplicar el Derecho Comunitariocreado por las Instituciones de la Unión(1), siendo,desde este punto de vista, desde el que señalamosque las Administraciones estatales actúan en esa eje-cución del Derecho Comunitario “como Administra-ción” de la Unión o Comunitaria.

Desde otra perspectiva, si las Administraciones na-cionales son las llamadas a aplicar el Derecho Comu-nitario, el control de la ejecución de esa normativa co-munitaria se efectúa por los órganos jurisdiccionalesde los distintos Estados, en tanto que revisores de laactuación de sus Administraciones. Del mismo modoque hemos señalado al referirnos a las Administracio-nes, también cabe indicar que la UE carece, en los dis-tintos Estados, de una estructura de tribunales propia,a diferencia de lo que ocurre normalmente en los Es-tados federales(2), por lo que, como hemos indicado,la labor de control de la ejecución de la normativa co-munitaria se efectúa por los jueces nacionales. Eneste sentido se ha destacado que los órganos juris-diccionales de los Estados Miembros son “los juecesordinarios del Derecho Comunitario” porque “la apli-cación administrativa descentralizada de las normascomunitarias justifica este control jurisdiccional des-centralizado”(3).

Ahora bien, si las Administraciones de los distintosEstados miembros son las que aplican la normativa

comunitaria y los órganosjurisdiccionales de esosmismos Estados son losllamados a verificar laadecuación de tal ejecu-ción normativa, si éste esel esquema básico defuncionamiento, existeuna alta probabilidad deque las interpretacionesde la normativa comunita-ria sean tan diversascomo Administraciones ytribunales nacionales en-tren en juego, “posibili-dad nada hipotética si serecuerda que cada uno delos órdenes judiciales na-cionales, llamados a suaplicación ordinaria, tienesu tradición jurídica pro-pia, sus criterios interpre-tativos singulares, hastasu terminología jurídicadiversa, lo que tiene es-pecial relevancia respectode un Derecho cuyos tex-tos escritos no constanen una versión única, sino

en nueve lenguas oficiales, todas las cuales tienen lamisma autoridad; sin contar con la tentación de quecada Estado modulase la interpretación del ordena-miento comunitario en el sentido más conforme a suspropios intereses”(4). Si tal probabilidad se materiali-zara a la postre desembocaría en una ruptura de la“Comunidad” o de la Unión. “Conviene no olvidar, enpalabras de Lecourt, que la “piedra angular” de la Co-

CON EL MECANISMO DELA CUESTIÓN PREJUDI-

CIAL SE CONSIGUE QUEUN SOLO TRIBUNAL ASE-

GURE “UNA ÚNICAINTERPRETACIÓN DE LAS

NORMAS COMUNITA-RIAS (O DE SU VALIDEZ)

EN TODO EL ÁMBITO DELA COMUNIDAD, CONCI-LIANDO LA INDISPENSA-BLE UNIFORMIDAD APLI-

CATIVA DEL DERECHOCOMUNITARIO CON LA

DIVERSIDAD DE JUECES YTRIBUNALES”

(1) “En el ejercicio de esta actividad de ejecución los Estados gozan de autonomía institucional y de pro-cedimiento”, señalan García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo (I), Ed. Ci-vitas, Madrid 1999, p. 154.

(2) “Un orden judicial específico para aplicar este Derecho [Comunitario], según el modelo de la organi-zación judicial propia de algunos Estados federales, hubiera exigido un ingente esfuerzo organizativo yhabría dado lugar a interminables conflictos jurisdiccionales ante la multitud de regulación mixtas (deDerecho comunitario y de Derecho nacional)”, García de Enterría, E., “Competencias y funcionamientodel Tribunal de Justicia”, en la obra colectiva Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Siste-mático desde el Derecho español (Tomo I), Ed. Civitas, Madrid 1986, p. 700. A modo de ejemplo sobre losconflictos de competencia entre los tribunales estatales y los federales en Estados Unidos, en una expo-sición sencilla y rigurosa, en Tunc, André, El Derecho en Estados Unidos, Ed. Oikos-tau, Barcelona 1971,p. 39-76.

(3) Mangas Martín, A. y Liñán Nogueras, D., Instituciones y Derecho de la Unión Europea (4.ª edición), Ed.Tecnos, p. 205.

(4) García de Enterría, E., “Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia”, en la obra colectivaTratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed.Civitas, Madrid 1986, p. 700.

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ANÁLISISANÁLISIS

munidad no es sólo una “misma norma común”, sinodicha norma “interpretada y aplicada de la misma ma-nera en toda la extensión de un mismo territorio porlos Tribunales de todos los Estados miembros”(5). Endefinitiva, la diversidad de interpretaciones a quepuede verse sometida una norma por sistemas juris-diccionales tan diversos conlleva el riesgo de “una au-téntica pulverización del Derecho Comunitario”(6).

Para evitar ese riesgo de fragmentación del Dere-cho Comunitario, probable consecuencia de una mul-titud de interpretaciones, se estableció el mecanismode la cuestión prejudicial, figura clave del sistema ju-dicial comunitario que constituye el principal meca-nismo de cooperación judicial en las Comunidades(7).La cuestión prejudicial permite, en último término,que una institución propiamente comunitaria, como elTribunal de Justicia, se constituya en el intérprete úl-timo del Derecho Comunitario. Esquemáticamenteexpuesto, la cuestión prejudicial permite al juez nacio-nal, que tiene que aplicar el Derecho Comunitario enun litigio concreto, aplazar su veredicto final para con-sultar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación ovalidez del Derecho Comunitario que está llamado atener en cuenta. Dicho de otro modo, con el meca-nismo de la cuestión prejudicial se consigue que unsolo Tribunal asegure “una única interpretación de lasnormas comunitarias (o de su validez) en todo el ám-bito de la Comunidad, conciliando la indispensableuniformidad aplicativa del Derecho Comunitario con ladiversidad de jueces y Tribunales”(8).

El mecanismo de la cuestión prejudicial está estable-cido en el actual artículo 234 del Tratado de la Comuni-dad Europea, precepto que textualmente establece:

“El Tribunal de Justicia será competente para pro-nunciarse, con carácter prejudicial:

a) Sobre la interpretación del presente Tratado.

b) Sobre la validez e interpretación de los actosadoptados por las Instituciones de la Comunidad y porel Banco Central Europeo.

c) Sobre la interpretación de los estatutos de los or-ganismos creados por un acto del Consejo, cuando di-chos estatutos así lo prevean.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturalezaante un órgano jurisdiccional de uno de los Estadosmiembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal deJusticia que se pronuncie sobre la misma, si estimanecesaria una decisión al respecto para poder emitirsu fallo. Cuando se plantee una cuestión de esta na-turaleza ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyasdecisiones no sean susceptibles de ulterior recurso ju-dicial de Derecho interno, dicho órgano estará obli-gado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia”.

Lo primero que cabe advertir es que la cuestión pre-judicial, en todo caso, únicamente constituye un inci-dente dentro del proceso principal porque, a la postre,a quien corresponde resolver el asunto en concreto esal juez nacional. A su vez, debe significarse que lacuestión prejudicial no es un procedimiento contradic-torio entre partes sino, por el contrario, es un meca-nismo de cooperación judicial en el que las partespueden formular sus alegaciones. En palabras del pro-pio Tribunal de Justicia, la cuestión prejudicial regu-lada en el Tratado constituye “una cooperación di-recta entre el Tribunal de Justicia y los órganos

(5) Alonso García, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Ed. Civitas,Madrid 1989, p. 165-166.

(6) García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo (I), Ed. Civitas, Madrid 1999,p. 157.

(7) Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona 1991, p. 294. En palabras delpropio TJCE, en su sentencia de 5.2.2004, C-380/01, Scheiner (TJCE 2004/29). En lo que se refiere a lacuestión prejudicial, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada, el procedimiento estable-cido por el artículo 234 CE (RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695) es un instrumento de cooperación en-tre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aportaa los segundos los elementos de interpretación del Derecho Comunitario que precisan para la solucióndel litigio que deban dirimir (véase la sentencia de 16 de julio de 1992 [TJCE 1992, 151] , Meilicke, C-83/91,Rec. p. I-4871, apartado 22, y los autos de 9 de agosto de 1994, La Pyramide, C-378/93, Rec. p. I-3999,apartado 10, y de 25 de mayo de 1998, Nour, C-361/97, Rec. p. I-3101, apartado 10). La cuestión prejudi-cial “... se trata de un mecanismo jurídico basado en la cooperación entre el Tribunal de Justicia de la Co-munidad Europea y los órganos jurisdiccionales nacionales y no en una relación jerárquica entre ellos,como la que derivaría de la implantación de un sistema de recurso de casación” , Mangas Martín, A. y Li-ñán Nogueras, D., Instituciones y Derecho de la Unión Europea (4.ª edición), Ed. Tecnos, p. 476.

(8) García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo (I), Ed. Civitas, Madrid 1999,p. 158.

(9) Auto de 18-10-1979, C- 40/70, Sirena Srl contra Eda Srl y otros, Rep. 1979, p. 3169.

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jurisdiccionales nacionales según un procedimientono contencioso, extraño a cualquier iniciativa de laspartes y a lo largo del cual éstas sólo son invitadas apresentar observaciones en el marco jurídico marcadopor el órgano jurisdiccional de remisión”(9). En defini-tiva, como veremos más adelante, quien tiene la ini-ciativa para plantear la cuestión prejudicial es el tribu-nal nacional(10) de oficio, incluso aunque no lo hayansolicitado las partes.

Desde otra perspectiva, a la vista de la redaccióndel precepto trascrito, podemos señalar que delmismo se deduce que las cuestiones prejudicialespueden tener una doble finalidad, aunque, adelanta-mos, el procedimiento para su tramitación es idén-tico. Por un lado pueden ser cuestiones prejudicia-les que tengan por objeto la interpretación de losTratados y del derecho derivado y, por otro, puedenser cuestiones prejudiciales cuyo propósito sea elexamen de validez de los actos de las Instituciones.Conceptualmente podríamos afirmar que en unacuestión prejudicial de interpretación lo que se sus-cita es el sentido en el que debe ser interpretadauna disposición de Derecho Comunitario cuya vali-dez no se discute; por el contrario, en una cuestiónprejudicial de validez o invalidez lo que se discute esla legalidad misma del Derecho Comunitario, aun-que, evidentemente, habrá de efectuarse previa-mente una labor interpretativa. No obstante, en elámbito de la cuestión prejudicial “la diferencia fun-damental entre ambas figuras es de resultado”(11),sin olvidar, asimismo, que la cuestión de validez noprocede en relación con los Tratados a diferencia dela cuestión prejudicial de interpretación(12).

En la cuestión prejudicial de interpretación el jueznacional consulta al Tribunal de Justicia porque tienedudas sobre cuál sea el significado comunitarioexacto del Derecho Comunitario, sin que sea preciso

que el texto sea oscuroo existan lagunas. Entodo caso, la labor inter-pretativa del Tribunal deJusticia, en estos casos,viene acotada por unaserie de límites(13):

● el Tribunal de Justi-cia sólo puede interpre-tar el Derecho Comuni-tario, no siendo com-petente para pronun-ciarse sobre la interpre-tación del Derecho in-terno, “sin embargo,hay que reconocer quela jurisprudencia actuales fruto de una evolu-ción dirigida en ciertamedida por la frecuenciade los recursos prejudi-ciales relativos a la com-patibilidad entre las nor-mas de Derecho internoy las disposiciones deDerecho Comunitario,planteando el juez nacio-nal la pregunta de quéDerecho debe apli-car”(14);

● no puede aplicar el Derecho Comunitario a uncaso determinado, función que corresponde siempreal juez nacional, aunque “en la práctica, no obstante,el estricto respeto de esta distribución de las funcio-nes no siempre es fácil, pues es muy cierto que re-sulta difícil interpretar sin aplicar, o al menos sin pre-juzgar un poco la aplicación(15)”;

EL JUEZ GOZA DEABSOLUTA LIBERTAD PARA

DECIDIR EL MOMENTOEN QUE DEBE PLANTEAR

LA CUESTIÓNPREJUDICIAL, Y

ÚNICAMENTE ESTÁVINCULADO A QUE

DICHO MOMENTO SEAAQUEL EN EL QUE

ESTIME QUE ESNECESARIO PARASOMETER ALGÚN

EXTREMO A LA DECISIÓNDE INTERPRETACIÓN O

VALIDEZ DEL TRIBUNAL DEJUSTICIA

10) “Corresponde al juez nacional y no a las partes en el litigio principal acudir al Tribunal; la facultad dedeterminar las preguntas que deben plantearse al Tribunal es competencia exclusiva del juez nacional,no pudiendo las partes modificar su contenido ni declararlas sin objeto; el Tribunal de Justicia, a instan-cia de una de las partes, no puede ser obligado a conocer de una cuestión cuya iniciativa no correspondea las partes sino a la jurisdicción nacional”, Sentencia del TJCE de 9-12-1965, C-44/65 Hessische Knapp-schaft contra Maison Singer et fils, Rec. 1965, p. 1081.

(11) Alonso García, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Ed. Civitas,Madrid 1989, p. 196.

(12) Silva de la Puerta, R., El procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,Bilbao 1986, p. 186.

(13) Silva de la Puerta, R., El procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las CCEE, Ed. La Ley, Madrid1993, p. 229.

(14) Silva de la Puerta, R., El procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las CCEE, Ed. La Ley, Madrid1993, p. 262. Puede consultarse en esta obra una sucinta exposición de la evolución jurisprudencial eneste concreto extremo.

(15) Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, p. 408.

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ANÁLISISANÁLISIS

● el Tribunal de Justicia no puede declarar la in-compatibilidad de una norma nacional con el DerechoComunitario (esto sólo puede efectuarlo en el casodel recurso por incumplimiento), tarea que queda re-servada al juez nacional(16);

● y no es competente, como veremos más ade-lante, para examinar los motivos que ha tenido el ór-gano jurisdiccional nacional para interponer la cues-tión prejudicial(17).

La cuestión prejudicial de validez, menos utilizadaque la de interpretación, tiene una importancia inne-gable. En este caso, al igual que ocurría en la cuestiónde interpretación, el juez nacional planteará la cues-tión de validez cuando necesite dilucidar la validez oinvalidez de un acto comunitario para poder dictar elfallo de su sentencia en un sentido o en otro(18). Pro-cederá la cuestión de validez aunque el acto comuni-tario no hubiera sido objeto, en su caso, de recuso deanulación y podrán alegarse los motivos de invalidezque se estimen pertinentes.

Finalmente, en relación con este apartado, el Tribu-nal de Justicia ha interpretado extensivamente el aba-nico normativo susceptible de ser objeto de cuestio-nes prejudiciales. Resumiendo su doctrina, podríamosindicar que son normas susceptibles de ser objeto decuestiones prejudiciales de interpretación las que inte-gran el denominado Derecho originario, esto es, tanto

los Tratados fundacionales como los sucesivos Trata-dos que les han ido modificando o completando. Por elcontrario, como es lógico, los Tratados que constitu-yen el Derecho originario no pueden ser objeto decuestiones de validez. Asimismo, en general, todo elDerecho Comunitario derivado(19) puede ser objetotanto de cuestiones de interpretación como de cues-tiones de validez, con independencia de que sean dis-posiciones directamente aplicables, necesiten sutransposición o sean meras decisiones dirigidas a losEstados(20). Incluso pueden ser objeto de una cues-tión prejudicial las sentencias del propio TJCE , o losprincipios generales del Derecho Comunitario, en es-pecial “los que protegen los derechos humanos y li-bertades fundamentales(21). De igual modo, puedenser objeto de cuestiones prejudiciales de interpreta-ción los compromisos internacionales asumidos por laUnión Europea en virtud de los acuerdos internaciona-les firmados por sus instituciones.

3. Planteamiento de la cuestiónPrejudicial

El artículo 234 del Tratado de la Comunidad Euro-pea, como hemos señalado en el apartado prece-dente, establece que el órgano jurisdiccional compe-tente para plantear la cuestión prejudicial será elórgano jurisdiccional del Estado miembro que co-

(16) “... a pesar de todas las precauciones es inevitable muy a menudo que la interpretación no deje nin-guna duda sobre la validez de las reglas nacionales y que la decisión del Tribunal prejuzgue de hecho lasolución final que se dará al litigio por parte del juez nacional, tanto más cuanto el Tribunal deja escaparpocas veces la ocasión de recordar a éste que en el caso de una incompatibilidad el derecho comunita-rio debe prevalecer”, Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, p. 409.

(17) Señalando el Tribunal de Justicia que “En el marco de esta cooperación, corresponde exclusiva-mente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad dela decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tantola necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestio-nes que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren ala interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronun-ciarse (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1995 [TJCE 1995, 240] , Bosman, C-415/93, Rec. p. I-4921, apartado 59; de 13 de marzo de 2001 [TJCE 2001, 102] , Preusen Elektra, C-379/98,Rec. p. I-2099, apartado 38, y de 22 de enero de 2002 [TJCE 2002, 19], Canal Satélite Digital, C-390/99, Rec.p. I-607, apartado 18)”, (STJCE de 5-2-2004, C-380/01, Scheiner (TJCE 2004/29).

(18) García de Enterría, E., Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia, en la obra colectivaTratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed.Civitas, Madrid 1986, p. 713.

(19) A estos efectos, “todos los actos de las instituciones, sin distinción”, STJCE 6-10-1970, Franz Grad,C-9/70, Rec. 1970, p. 825.

(20) STJCE 20-5-1976, Mazzali, C-111/75, Rec. 1975, p. 657 y STJCE 5-10-1977, Tedeschi, C-5/77, Rec. 1977,p. 1555.

(21) Mangas Martín, A. y Liñán Nogueras, D., Instituciones y Derecho de la Unión Europea (4.ª edición),Ed. Tecnos, p. 477.

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nozca del procedimiento en cualquiera de sus instan-cias(22).

El juez nacional puede plantear de oficio la cuestiónprejudicial sin que sea necesario que la parte del pro-cedimiento sea, a su vez, quien solicite la presenta-ción de la cuestión. Ahora bien, solicitada por la partela presentación de una cuestión prejudicial, su plan-teamiento por el órgano jurisdiccional es facultativo.Así, el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Euro-pea dispone que “cuando se plantee una cuestión denaturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de losEstados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribu-nal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si es-tima necesaria una decisión al respecto para poderemitir su fallo”.

El carácter facultativo del planteamiento se muta enpreceptivo cuando la pretensión objeto de la duda sesolicite ante un órgano que agote la vía jurisdiccional.Así, el tan reiterado artículo 234 del Tratado señalaque “cuando se plantee una cuestión de este tipo enun asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional na-cional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulte-rior recurso judicial de Derecho interno, dicho órganoestará obligado a someter la cuestión al Tribunal deJusticia”. No obstante, la obligación cede ante dos su-puestos determinados por la jurisprudencia: el delacto claro(23), y el del acto aclarado(24).

Se estima que existe un acto claro cuando la pre-gunta planteada no es necesaria puesto que la res-puesta no influirá en la solución del litigio o, como se-ñala el artículo 104.3 del Reglamento deProcedimiento del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Europea, cuando no subsista duda razonable so-bre la manera de resolver la cuestión planteada, paralo que el órgano nacional ha de estar convencido deque la contestación del Tribunal de Justicia se impon-dría en los mismos términos. A estos efectos, la sen-tencia Calfit señala que “antes de llegar a tal conclu-sión, el órgano jurisdiccional nacional debe estarconvencido de que la misma evidencia se impondrá

igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionalesde los otros Estados miembros y el Tribunal de Justi-cia, de forma que sólo si se cumplen estos requisitos,el órgano jurisdiccional nacional podrá abstenerse desometer la cuestión al tribunal y resolverla bajo su pro-pia responsabilidad”.

El acto aclarado se produce cuando la norma cues-tionada ya haya sido objeto de una interpretación delTribunal de Justicia de la Comunidad, cualquiera quesea la naturaleza de los procedimientos que hayandado lugar a esa jurisprudencia aun cuando no existauna estricta identidad(25) (26). En este sentido, el artí-culo 104.3 del Reglamento de Procedimiento esta-blece que ”Cuando una cuestión prejudicial sea idén-tica a otra sobre la que el tribunal ya haya resuelto ocuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirseclaramente de la jurisprudencia, el Tribunal, oído elAbogado general, podrá resolver en cualquier mo-mento mediante auto motivado remitiéndose, encaso necesario, a la sentencia anterior o a la jurispru-dencia aplicable”.

Contra la resolución del órgano jurisdiccional de noelevar la cuestión prejudicial las partes pueden reac-cionar, bien presentando un recurso de incumpli-miento conforme a lo establecido en el artículo 226del Tratado e la Comunidad Europea, o bien medianterecurso de amparo ante el Tribunal Constitucional porviolación del derecho a la tutela judicial efectiva, talcomo se pronuncia el Tribunal Constitucional en susentencia 58/2004, de 19 de julio(27).

De otro lado, la decisión de plantear una cuestiónprejudicial no es susceptible de disposición unilateralde la parte o pactada por los litigantes.

El juez goza de absoluta libertad para decidir el mo-mento en que debe plantear la cuestión prejudicial, yúnicamente está vinculado a que dicho momento seaaquél en el que estime que es necesario para someteralgún extremo a la decisión de interpretación o validezdel Tribunal de Justicia. No obstante, es preferible

(22) El capítulo II del Título I del Libro I de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido de la Ley deProcedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, señala como órga-nos jurisdiccionales del orden social a los Juzgados de lo Social, Salas de lo Social de los Tribunales su-periores de Justicia, Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

(23) Asunto Cilfit. Sentencia de 6 de octubre de 1982, C-283/81.

(24) Asunto Fracovich. Sentencia de 19 de noviembre de 1991.

(25) Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10-2-2004 Rec. n.º 8/2880/2003.

(26) Molina Del Pozo, C. F., El Sistema Institucional de la Unión Europea, Ed. DIJUSA, Madrid 2002, p. 409.

(27) Rodríguez Cárcamo, J. M., Especialidades Procesales en las Cuestiones Prejudiciales ante el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas, Instituto de Estudios Jurídicos, Madrid 2005.

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ANÁLISISANÁLISIS

que la decisión del reenvío se adopte en una fase delprocedimiento en la que el juez nacional pueda definirel presupuesto fáctico y el marco jurídico del pro-blema que se va a someter, de modo que el Tribunalde Justicia cuente con todos los elementos necesa-rios para poder emitir resolución útil en el procedi-miento de instancia(28).

La solicitud de planteamiento efectuada por una delas partes o bien la decisión del propio órgano nacionalde efectuarlo, serán notificadas a las partes al objetode que aleguen lo que a su derecho convenga tantosobre la oportunidad de presentar la cuestión prejudi-cial como sobre las cuestiones de fondo que estimepertinente, igualmente dictaminará el Ministerio Fiscalsobre tales aspectos.

La forma en la que el juez nacional debe realizar elplanteamiento de la cuestión prejudicial es libre den-tro de las formas admitidas en el derecho ritual in-terno para los incidentes procesales. Ahora bien,puesto que es el documento que va a servir de basepara determinar el marco de la consulta y por ende dela contestación, y que va a ser notificado a todas laspartes que puedan presentar observaciones, entreellos todos los Estados miembros y las institucioneseuropeas y por tanto va a ser objeto de traducción, seaconseja(29) que se redacte de una forma sencilla,clara, precisa, sin elementos superfluos y en aparta-dos o párrafos enumerados para facilitar la lectura y laposibilidad de realizar referencias. Se aconseja una ex-tensión aproximada de diez páginas, de modo queaunque la decisión se exprese de forma sucinta, sea ala vez completa, de modo que contenga todos los ele-mentos necesarios para que el tribunal pueda com-prender el marco fáctico y normativo de la cuestión li-tigiosa sometida a conocimiento del Tribunal deJusticia. De este modo, la resolución de remisión de-berá contener una breve exposición del litigio con loshechos pertinentes que se determinen como proba-dos o al menos explicar los supuestos en que se basala cuestión prejudicial; deberá reproducir las disposi-ciones nacionales aplicables así como la jurispruden-cia de aplicación con las referencias necesarias parasu localización; deberá identificar las disposiciones co-munitarias pertinentes en el litigio principal; deberáexplicar las razones que han llevado al juez a plantearla pregunta y la relación que tiene con la resolución enel asunto principal; también, deberá incluir, en su

caso, un resumen de los argumentos esenciales delas partes en el procedimiento principal. Por último, elórgano nacional remitente puede indicar su punto devista sobre la respuesta que deba recibir la cuestiónplanteada.

También deberá constar de forma separada, ya seaal principio o al final de la resolución de remisión, lacuestión o cuestiones prejudiciales.

El planteamiento de una cuestión prejudicial ante elTribunal de Justicia conlleva la suspensión del proce-dimiento hasta el pronunciamiento del Tribunal deJusticia, sin perjuicio de las medidas cautelares quepueda adoptar el juez nacional para asegurar la finali-dad del proceso(30).

Por último, debemos señalar que la corresponden-cia con el Tribunal y en concreto la remisión del autode planteamiento de la cuestión prejudicial, así comolas copias de documentos, entre ellos los autos, de-berán ser enviados por el órgano nacional directa-mente al Tribunal de Justicia mediante correo certifi-cado dirigido a la Secretaría del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, L-2925 Luxemburgo, queserá el órgano de contacto con el órgano jurisdiccionalnacional(31).

4. Procedimiento

Remitida por el Juez Nacional al Tribunal de Justiciala cuestión prejudicial se abre una segunda fase, la delprocedimiento ante el propio Tribunal de Justicia de laComunidad Europea.

La primera decisión del Tribunal consistirá en enjuiciarla admisibilidad de la cuestión, pudiéndose acordar lainadmisión cuando el escrito de planteamiento carezcade los elementos necesarios para que se pronuncie el tri-bunal, o cuando el litigio sea artificial o la pregunta sea hi-potética(32), o cuando la cuestión prejudicial se refieraúnicamente a cuestiones relativas al Derecho interno ypor tanto carente de trascendencia comunitaria(33).

Acordada la admisión de la cuestión, se emplaza alas partes a través del órgano jurisdiccional nacionalpara que procedan a personarse en la causa seguidaante el Tribunal de Justicia.

(28) Los puntos 18 y 19 de la Nota informativa del Tribunal de Justicia publicada en el Diario Oficial de laUnión europea de 11-6-2005.(29) Así lo establecen los puntos 20 a 24 de la Nota informativa del Tribunal de Justicia.(30) Puntos 25 y 26 de la Nota informativa del Tribunal de Justicia.(31) Puntos 29 a 31 de la Nota informativa del Tribunal de Justicia.(32) STJCE de10-11-2005. Asunto C-335/05.(33) STJCE 1995/206, de 16-11-1995.

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El artículo 103.3 del Reglamento de Procedimientode 19 de junio establece que el procedimiento por elque se tramitará la cuestión prejudicial será el estable-cido en el Reglamento con las adaptaciones requeri-das por la naturaleza de la cuestión prejudicial, proce-dimiento que, como veremos más adelante, estápresidido por los principios de flexibilidad y simplici-dad(34). No obstante, de conformidad con lo estable-cido en el artículo 104 bis del Reglamento de Procedi-miento, a petición del órgano jurisdiccional nacional, elPresidente podrá, excepcionalmente, a propuesta delJuez Ponente y oído el Abogado General, decidir queuna cuestión prejudicial se tramite mediante un pro-cedimiento acelerado que contenga excepciones a lasdisposiciones del presente Reglamento, cuando lascircunstancias que se invoquen acrediten que existeuna urgencia extraordinaria en que se dé respuesta ala cuestión planteada con carácter prejudicial, procedi-miento en que se acortarán extraordinariamente losplazos de los trámites.

Serán parte en el proceso de la cuestión prejudiciallas que sean partes del litigio principal, los Estadosmiembros, la Comisión y el Consejo cuando el actocuya validez o interpretación se cuestiona procede delmismo.

Respecto a las normas de procedimiento sobre larepresentación y comparecencia de las partes en ellitigio principal serán las mismas que eran aplicablesante los órganos jurisdiccionales nacionales que lashayan planteado. Ahora bien, el artículo 17 del Esta-tuto del Tribunal de Justicia exige necesariamente laintervención de abogado. En las cuestiones prejudi-ciales planteadas en procesos de Seguridad Social,la representación y Asistencia jurídica ante el Tribu-nal de Justicia de las partes corresponderá a un abo-gado designado al efecto(35). La representación yasistencia de Entidades Gestoras y Servicios Comu-nes será realizada por los Letrados de la Administra-ción de la Seguridad Social adscritos a los ServiciosJurídicos Delegados Centrales de la Entidad o Servi-cio(36), mientras que en el caso de los Estados e Ins-tituciones Comunitarias la representación será ejer-cida por sus agentes(37).

El artículo 80 del Reglamento de Procedimiento delTribunal establece las reglas sobre cómputo de lostiempos, entre las que podemos destacar las siguien-

tes: los plazos se co-mienzan a contar apartir del día siguienteal del acto. Si se ex-presa el plazo en se-manas, meses o añosfinalizará al expirar eldía, la última semana,el último mes o el úl-timo año. Cuando estéexpresado en meses ydías se tendrán encuenta primero losmeses y luego losdías; en el cómputo delos plazos se com-prenderán los días fe-riados legales, los sá-bados y los domingos;asimismo el preceptoseñala que el cómputode los plazos no sesuspenderá durantelas vacaciones judicia-les; por último, si el

día en que finaliza el plazo es sábado, domingo o fes-tivo quedará prorrogado hasta el final del siguiente díahábil.

El Reglamento de Procedimiento dispone en su artí-culo 80.2 que los plazos se verán aumentados en ra-zón de las distancias, cuando las partes no tengan re-sidencia habitual en Luxemburgo, según la lejanía delEstado ascendiendo el incremento del plazo a diezdías en el caso de España.

El artículo 79 del Reglamento de Procedimiento re-gula el régimen de notificaciones de los actos, seña-lando que éstas se realizarán en el domicilio elegidopor el destinatario, bien por envío postal certificadocon acuse de recibo, bien personalmente mediante laentrega de una copia con firma del recibí. En los pro-cesos en que sean parte las Entidades Gestoras y Ser-vicios Comunes una vez personados, el domicilio seráel de la sede del Servicio Jurídico Delegado Central enla Entidad o Servicio.

Dado el carácter plurinacional del proceso una de lascuestiones más importante es la del régimen lingüís-

EL ESTUDIO DE LOSEFECTOS DE LAS

SENTENCIASPREJUDICIALES DICTADAS

SOBRE EL FONDO DEBECOMENZAR SEÑALANDO

QUE... LA SENTENCIAPREJUDICIAL PONE

TÉRMINO A UNINCIDENTE PLANTEADOEN EL PROCEDIMIENTOSEGUIDO POR EL JUEZ

NACIONAL

(34) Molina del Pozo, C., El Sistema Institucional de la Unión Europea, p. 367.(35) Capitulo II del Título II de la Ley de Procedimiento Laboral.(36) Artículo 1.2 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e InstitucionesPúblicas y artículo 9 del Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social,aprobado por Real Decreto 974/2001, de 3 de agosto. (37) En el Reino de España, serán Agentes los Abogados del Estado, artículo 1.5 de la Ley 52/1997, de 27de noviembre.

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tico regulado en los artículo 29 y siguientes del Regla-mento de Procedimiento, preceptos que distinguenentre las lenguas del procedimiento y las lenguas delTribunal. Las lenguas del procedimiento son todas laslenguas oficiales de la Comunidad Europea, si biencada procedimiento tiene una sola lengua, que en elcaso de la cuestión prejudicial será la del órgano juris-diccional que se ha dirigido al Tribunal de Justicia. Noobstante, los Estados miembros pueden utilizar supropia lengua cuando participen en el proceso, facul-tad que también pueden ejercer los jueces y aboga-dos generales, de modo que durante el procedimientopueden formular preguntas en una de las lenguas ofi-ciales que no sea la lengua del procedimiento.

En cambio, será la lengua del Tribunal o lengua detrabajo aquella utilizada por los miembros del Tribunalde Justicia y su personal para las comunicaciones in-ternas y los trabajos en común. Actualmente, la len-gua del Tribunal de Justicia es el francés, de modoque todo escrito presentado en otro idioma es tradu-cido a esta lengua.

El artículo 37 del Reglamento de Procedimiento es-tablece los requisitos de forma de los escritos que laspartes remitan al Tribunal. A este respecto, la Guíapara los letrados, elaborada por el Tribunal, explica di-chos requisitos, estableciendo una serie de reglas quesucintamente pasamos a exponer. Los escritos debe-rán ser fechados y firmados por el letrado y los agen-tes, acompañando cinco copias para el Tribunal yotras tantas como partes haya en el procedimiento yse presentarán ante la secretaría del Tribunal, acom-pañándose como anexos los documentos a los que sehaga referencia en el escrito, que en caso de ser ex-tensos podrán ser extractados. En este sentido, salvocircunstancias excepcionales y con el acuerdo de laspartes, el Tribunal de Justicia no tomará en considera-ción los documentos presentados fuera de plazocomo aportados a la vista. Igualmente el Tribunal tam-poco admitirá la presentación de notas relativas a in-formes orales para su incorporación a los autos. Res-pecto de los anexos debe tenerse en cuenta que elTribunal sólo encarga la traducción cuando uno de susmiembros lo solicite, si bien los letrados pueden en-viar traducciones privadas de los escritos procesales yde sus anexos, aunque de acuerdo con el artículo 31del Reglamento de Procedimiento, no tengan consi-deración de auténticos. Por último, debemos señalarque la Guía para letrados aconseja o ruega a éstos quecuando citen una sentencia del Tribunal de Justicia, in-diquen todas las referencias, incluidas los nombres delas partes o al menos del demandante, o que, cuandose indique un pasaje, se precise el número de página.

El procedimiento ante el Tribunal de Justicia constaa su vez de dos fases, una escrita y otra oral. A esterespecto debemos señalar que en este procedimiento

no existe fase de prueba pues la contestación a laspreguntas formuladas por el juez nacional se funda-mentará en el relato fáctico elaborado por éste. Noobstante, como hemos visto anteriormente, en la fasede escrita se podrán presentar documentos comoanexos que avalen los argumentos de la parte.

La fase escrita consistirá en la presentación de unas“Observaciones” en el plazo improrrogable de dosmeses, al que se añadirá el plazo por razón de la dis-tancia. En las observaciones, tras valorar los hechos ylas disposiciones de Derecho interno y de DerechoComunitario aplicables al caso, las partes y Estados einstituciones personadas sugerirán al Tribunal las res-puestas que a su juicio deben dar a las preguntas for-muladas por el juez nacional.

Una vez presentadas las observaciones comienza lafase oral. Antes de la vista, con una antelación aproxi-mada de tres semanas, el Juez Ponente envía a laspartes, Estados e instituciones personadas el “In-forme para la Vista”, que consistirá en un resumen delos hechos y de las observaciones de las partes.

La fase oral tendrá por finalidad, según establece laGuía para Letrados, recordar de forma sintética la po-sición de la parte, presentar alegaciones nuevas porhechos recientes, explicar y analizar los aspectos máscomplejos, responder a las observaciones de las otraspartes, y por último resolver las dudas y preguntas delTribunal de Justicia.

Antes de iniciarse la vista se celebrará una brevereunión entre los letrados con el Tribunal para organi-zar la misma, reunión en la que el Juez ponente o elAbogado General pueden indicar los aspectos que de-searían que se puntualizaran por las partes.

La vista comienza con el informe oral de la parte de-mandante seguida por la parte demandada, los Esta-dos miembros y las instituciones, pudiendo ser inte-rrumpidos por el Tribunal para realizar preguntas con elfin de aclarar aspectos que se consideren pertinentes.

Tras la exposición se abre un turno de preguntas quepuede formular el Tribunal o el Abogado General al quedeben responder las partes interrogadas pudiéndoseauxiliar para ello de expertos, iniciándose a continua-ción un turno de réplicas breves de los letrados.

El tiempo de exposición del informe oral está limi-tado a treinta minutos en el pleno y a quince ante laSala de tres jueces, si bien se puede ampliar si se so-licita y justifica por escrito con una antelación mínimade quince días, siendo resuelto el incidente por el Tri-bunal al menos con una semana de antelación a lavista.

Por último, debemos señalar que el artículo 104 delReglamento de Procedimiento prevé la supresión de

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la vista oral si así lo acuerdan los interesados. De estemodo, el Secretario se dirigirá a los interesados paraque se pronuncien sobre la utilidad de la vista.

La última actuación de la fase oral será la emisióndel informe del Abogado General. El Abogado Generalsegún el artículo 166 del Tratado CEE tendrá comofunción presentar, públicamente con toda imparciali-dad e independencia, conclusiones motivadas sobrelos asuntos promovidos ante el Tribunal de Justicia, afin de asistirlo en el cumplimiento de su misión. Trasla emisión de estas conclusiones comenzarán las deli-beraciones del Tribunal de Justicia.

Tras las deliberaciones se dicta la sentencia, cuyocontenido, como señala Silva(38), refleja las etapas deltrabajo del Tribunal. Contiene un relato de los hechos yuna recopilación de la normativa nacional y comunitariarelacionada con la cuestión planteada, así como un pro-nunciamiento sobre la admisibilidad de la cuestión, pu-diendo, en su caso, subsanar errores en las preguntase incluso reinterpretarlas con el ánimo de dar respuestaútil al juez nacional, pasando por último a dar respues-tas a las preguntas fundamentando la respuesta única-mente en la aplicación e interpretación del Derecho Co-munitario. De otro lado, como volveremos a señalar enel punto siguiente, si el Tribunal decide que la contes-tación no tiene sentido al ser innecesaria para resolverel litigio que pende ante juez o tribunal nacional, puededeclarar en la sentencia que no es necesario respondera la petición de decisión prejudicial(39).

Respecto a las costas, el procedimiento es gratuito,

pudiéndose imponer únicamente a las partes el pagode las costas reintegrables es decir, los honorarios deabogados, etc. si bien su imposición corresponderá aljuez nacional que planteó la cuestión en los términosestablecidos por la norma de Derecho interno. A esterespecto, los Estados y las Instituciones se hacencargo de sus propias costas.

5. Efectos de las sentenciasdictadas en cuestionesprejudiciales

Salvo que el tribunal nacional desista de la cuestiónprejudicial por él planteada, el procedimiento prejudi-cial finaliza normalmente con una sentencia del Tribu-nal de Justicia. Lo habitual es que el Tribunal comuni-tario resuelva con una sentencia sobre el fondo. Noobstante, en determinados casos, el procedimientopodrá finalizar con una sentencia o, a veces, con unauto de inadmisión de la cuestión planteada. La reso-lución de inadmisibilidad puede fundamentarse, bási-camente, en que la cuestión planteada no es necesa-ria para resolver el proceso principal; en que lacuestión planteada es demasiado imprecisa; o, final-mente, en que no existe un litigio real en el plantea-miento del proceso interno(40), sin que la función delTribunal de Justicia pueda ser de carácter consultivoen estos supuestos(41).

En todo caso, lo que más nos interesa en este mo-mento es el análisis de los efectos de las sentencias

(38) Silva Puerta, R., El Procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Bilbao,p. 261.(39) Sentencia de 20-1-2005, Asunto Rosa García Blanco C- 225/02.(40) García de Enterría, E., Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia, en la obra colectivaTratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed.Civitas, Madrid 1986, p. 723. Sobre la inadmisión en dos supuestos concretos, con aplicación de la doc-trina reseñada, puede verse Llorente Álvarez, A. y Trillo García, A., Las sentencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea dictadas en los asuntos García Blanco (C-225/02) y Salgado Alonso (C-306/03), a pro-pósito de la Disp. Adic. 28 de la Ley General de la Seguridad Social, Revista del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales n.º 59, Madrid 2005.(41) En este sentido, resumiendo además parte de la doctrina en esta materia que ahora nos ocupa, haseñalado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 5-2-2004, C-380/01, Scheiner, que “… el Tribunal deJusticia también ha indicado que, en supuestos excepcionales, le corresponde examinar las circunstan-cias en las que el juez nacional se dirige a él con objeto de verificar su propia competencia. La negativaa pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo esposible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene rela-ción alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hi-potética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derechonecesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véanse las sentencias antes cita-das Preusen Elektra [TJCE 2001, 102], apartado 39, y Canal Satélite Digital [TJCE 2002, 19], apartado 19).En efecto, el espíritu de colaboración que debe presidir el funcionamiento de la remisión prejudicial im-plica, por su parte, que el juez nacional tenga consideración para con la función confiada al Tribunal deJusticia, que consiste en contribuir a la administración de la justicia en los Estados miembros y no en for-mular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas (sentencia Meilicke [TJCE 1992,151] , antes citada, apartado 25, y jurisprudencia que allí se cita)”.

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ANÁLISISANÁLISIS

que se pronuncian sobre el fondo. A este respectohay que comenzar señalando que los efectos de lassentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales nose encuentran regulados expresamente en los Trata-dos, razón por la cual ha sido la doctrina y la jurispru-dencia las que han ido elaborando, no sin divergen-cias(42), la construcción teórica sobre esta materia.

El estudio de los efectos de las sentencias prejudi-ciales dictadas sobre el fondo debe comenzar seña-lando que, como conocemos, la sentencia prejudicialpone término a un incidente planteado en el procedi-miento seguido por el juez nacional. En principio, portanto, la sentencia prejudicial no estaría llamada a sur-tir más efectos que los que de su interpretación pu-dieran derivarse en el procedimiento en el que surgióy es, desde este punto de vista, desde el que se haseñalado que la sentencia prejudicial tiene efecto decosa juzgada(43) vinculando al juez que la planteó. Asi-mismo, la sentencia prejudicial vincula a los tribunalessuperiores que puedan conocer del asunto por vía derecurso, sin que tal autoridad, no obstante, impida aéstos o al tribunal nacional que la planteó volver a con-sultar al Tribunal de Justicia “cuando el juez nacionaltropieza con dificultades de compresión o de aplica-ción de la sentencia, cuando plantee al Tribunal unanueva cuestión de derecho o cuando le someta nue-vos elementos de apreciación susceptibles de condu-cir al Tribunal a responder de manera diferente a unanueva cuestión ya planteada”(44).

Ahora bien, expuesto lo anterior, el carácter inter-pretativo del Derecho que acompaña a las sentenciasprejudiciales en estos supuestos y la tendencia juris-prudencial restrictiva a la admisión de recursos deanulación interpuestos por particulares, han ido do-tando a estas sentencias de un indudable efecto erga

omnes que las constituye en un precedente de indu-dable valor(45); es el efecto, se ha señalado, no de“cosa juzgada” sino de ‘cosa interpretada’(46). Dichode otro modo, es aquí donde la finalidad de la cues-tión prejudicial, como veíamos al principio, alcanzatodo su cenit. “La asunción por los tribunales nacio-nales del “potencial normativo” inherente al diálogoprejudicial es la condición necesaria y la piedra angu-lar del proceso de desarrollo de dicho ordena-miento”(47). En efecto, la interpretación sostenidapor el Tribunal de Justicia en la resolución de unacuestión prejudicial debe ser seguida por el conjuntode órganos jurisdiccionales de los distintos Estadosde la Unión Europea en todos los asuntos en los cua-les se invoca el texto interpretado “lo que garantiza laaplicación uniforme de este”(48). Ahora bien, tambiénlos tribunales nacionales distintos del que planteó lacuestión prejudicial pueden volver a consultar al Tri-bunal de Justicia sobre la interpretación ya dadaacompañando, normalmente, nuevos argumentos enlos que se funde su duda sobre la interpretación de lanorma comunitaria. El Tribunal de Justicia ha admitidoesta posibilidad descartando, de este modo, el riesgoque constituiría una cristalización de su jurispruden-cia(49). Lo que tienen excluido los diferentes tribuna-les nacionales, no obstante, es ofrecer por sí mismosuna interpretación diferente en relación con el pre-cepto de que se trate(50). En definitiva, la interpreta-ción dada por el Tribunal de Justicia forma “uncuerpo” con la norma interpretada mientras tal inter-pretación no vuelva a ser modificada por el Tribu-nal(51).

Finalmente solo quisiéramos indicar, en relacióncon este aspecto, que la interpretación sostenida porel Tribunal de Justicia alcanza también a las institucio-nes comunitarias y a los Estados miembros. El no res-

(42) Véase al respecto, por ejemplo, Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barce-lona, pp. 411 y ss. (43) El Tribunal de Justicia reconoció por primera vez que sus sentencias vinculan “con autoridad de cosajuzgada” al juez nacional para la solución del litigio principal en su Auto de 5-3-1986, C-69/85, Wünsche,Rec. 1986, p. 947. En este sentido se afirmado que “la vinculación al juez nacional tiene fuerza de cosajuzgada para el mismo, impidiéndole nuevo reenvio con el mismo objeto” Abellán Honrubia, V. y VilaCosta, B. (directores), Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Ed. Ariel, Barcelona 1998, p. 211.(44) Auto del TJCE de 5-3-1986, C-69/85, Wünsche, Rec. 1986, p. 947.(45) Palacio González, J., Derecho Procesal y del Contencioso Comunitario, Ed. Aranzadi, Navarra 2000,p. 261-263.(46) García de Enterría, E., Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia, en la obra colectivaTratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed.Civitas, Madrid 1986, p. 724.(47) Palacio González, J., Derecho Procesal y del Contencioso Comunitario, Ed. Aranzadi, Navarra 2000,p. 261-263.

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peto por un Estado miembro de la doctrina sostenidaen una sentencia prejudicial puede dar lugar, en de-terminados supuestos, a un recurso por incumpli-miento(52).

Con el ánimo de no desbordar la exposición, sóloquisiéramos efectuar un breve apunte “cuasi” proce-sal para dejar constancia de los efectos que puedentener las sentencias dictadas en asuntos similares. Enefecto, el artículo 104.3(53) del Reglamento de Proce-dimiento del Tribunal de Justicia (1-12-2005), tratandode aliviar la carga de asuntos del Tribunal de Justicia,permite, como vimos, resolver la cuestión prejudicialplanteada remitiéndose a la resoluciones anterioressobre la misma materia, posibilidad de la que hizo uso,por primera vez, en el Auto de 7-7-1998 dictado en losasuntos acumulados C-405/96 y C-408/96, SociétéBéton Expresse y otros (Rec. 1998, p. 4253).

Por lo que atañe a las cuestiones de validez de unacto, las respuestas dadas en estos casos, en primertérmino, no anulan el acto sino que únicamente obli-gan al juez nacional a inaplicarlo(54). No obstante, ensegundo término, también tienen estas sentencias unalcance general, tanto si la respuesta es positivacomo si es negativa(55). Esto es, si la respuesta es po-sitiva, los demás jueces nacionales pueden, acogién-dose a la doctrina del “acto aclarado”, inaplicar el actoacogiéndose a la doctrina fijada por la sentencia preju-dicial anterior, sin que pierdan, no obstante, la facultadde volver a plantear la cuestión prejudicial. Si la res-puesta es negativa, la actitud de los demás juecespuede ser la misma: considerar que el “acto está acla-

rado” y no plantear lacuestión prejudicial osuscitar una nuevacuestión sobre elmismo asunto.

No quisiéramos finali-zar esta exposiciónabreviada de los efec-tos de las sentenciasprejudiciales sin efec-tuar una breve mencióna la fecha a partir de lacual han de imputarselos efectos de estas re-soluciones. La regla ge-neral en relación con lascuestiones de interpre-tación es la validez extun de la interpretaciónefectuada por el Tribu-nal, por tanto, sus efec-tos se retrotraerán almomento de vigenciade la norma que se in-terpreta. En palabrasdel TJCE“... la interpre-tación que, en el ejerci-cio de su competenciaprejudicial, da el Tribu-nal de Justicia del Dere-

cho Comunitario aclara y precisa, cuando es necesa-rio, el significado y el alcance de esta norma tal como

(48) Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, pp. 411 y ss.(49) Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, p. 412. (50) García de Enterría, E., Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia, en la obra colectivaTratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed.Civitas, Madrid 1986, p. 724.(51) Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, p. 412. Se ha llegado a du-dar, incluso, si tales sentencias podrían ser consideradas como sentencias-reglamentos con efectos ge-nerales, lo que es difícil sostener al admitirse su nuevos cuestionamiento por los tribunales nacionalesen los términos indicados, véase al respecto García de Enterría, E., Competencias y funcionamiento delTribunal de Justicia, en la obra colectiva Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemáticodesde el Derecho español (Tomo I), Ed. Civitas, Madrid 1986, p. 724.(52) Palacio González, J., Derecho Procesal y del Contencioso Comunitario, Ed. Aranzadi, Navarra 2000,pp. 261-263.(53) El artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento señala: “Cuando una cuestión prejudicial seaidéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto o cuando la respuesta a tal cuestión pueda de-ducirse claramente de la jurisprudencia, el Tribunal, oído el Abogado General, podrá resolver en cual-quier momento mediante auto motivado remitiéndose, en caso necesario a la sentencia anterior o a la ju-risprudencia aplicable”.(54) García de Enterría, E., Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia, en la obra colectivaTratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed.Civitas, Madrid 1986, p. 725.(55) Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, p. 413.

LA INTERPRETACIÓNSOSTENIDA POR EL

TRIBUNAL DE JUSTICIAALCANZA TAMBIÉN A LAS

INSTITUCIONESCOMUNITARIAS Y A LOSESTADOS MIEMBROS. EL

NO RESPETO POR UNESTADO MIEMBRO DE LA

DOCTRINA SOSTENIDAEN UNA SENTENCIA

PREJUDICIAL PUEDE DARLUGAR, EN

DETERMINADOSSUPUESTOS, A UN

RECURSO PORINCUMPLIMIENTO

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ANÁLISISANÁLISIS

la misma debe o habría debido ser comprendida y apli-cada desde el momento de su puesta en vigor...”(56).Excepcionalmente, empero, puede el Tribunal limitarlos efectos únicamente para el futuro o bien limitar suefecto retroactivo al caso en concreto, excepcionesque normalmente aplicará en supuestos en los quetenga en cuenta los elevados quebrantos que su deci-sión podría provocar para el pasado en las relacionesjurídicas establecidas de buena fe(57).

Las sentencias dictadas en cuestiones de invalideztambién tienen, como regla general, un efecto retro-activo, que básicamente servirá para reclamar los po-sibles daños anteriores a la declaración de invalidez.No obstante, como hemos visto en relación con lassentencias interpretativas, también podrá el TJCE enestos supuestos eliminar los efectos retroactivos dela sentencia limitando sus efectos hacia el futuro.

5. Cuestiones prejudicialesplanteadas en el ámbito de laSeguridad Social por órganosjurisdiccionales españoles

A estas alturas de la exposición resulta una obvie-dad señalar que no vamos a efectuar un análisis de lasdiferentes cuestiones prejudiciales planteadas por Es-paña en materia de Seguridad Social. Su mera exposi-

ción desbordaría los límites ya forzados de nuestro li-mitado objetivo. Sin embargo, quisiéramos aprove-char la ocasión para dar cuenta, únicamente, de lascuestiones prejudiciales más sobresalientes plantea-das en esta materia y ello con la exclusiva voluntad deque tales referencias puedan servir de ayuda, comoprimer punto de apoyo, a aquellos interesados que de-seen seguir profundizando en estos asuntos. Las re-feridas cuestiones prejudiciales más sobresalientessobre las que se ha pronunciado el Tribunal de Justiciason las siguientes: STJCE de 29 de septiembre de1987, asunto Jiménez Zaera (Rec. 1987, p. 3687);STJCE de 20 de febrero de 1997, asunto Martínez Lo-sada y otros (C 88, 102 y 103/95) R. 1997, p. 869;STJCE de 25 de febrero de 1999, asunto Ferreiro Al-vite (C- 320/95), R. 1999; STJCE de 12 de septiembrede 1996, asunto Lafuente Nieto (C-251/94) R. 1996, p.4214; STJCE de 17 de diciembre de 1998 asunto Aris-tóteles Grajera Rodríguez (C-153/97) R. 1998, p. 8665;STJCE de 9 de octubre de 1997, asunto Naranjo Ar-jona y otros (C-31, 32 y 33/96), R. 1997, p. 5517;STJCE de 3 de octubre de 2002, asunto Barreira (C-347/00); SSTJCE de 20 de enero de 2005, asuntosRosa García Blanco (C-225/02) y Cristalina SalgadoAlonso (C-306/03); STJCE de 12 de abril de 2005,asunto Keller (C-145/03). ●

(56) STJCE 27-3-1980, C-61/79, Denkavit, Rec. 1980, p. 1205.(57) Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, Ed. Ariel, Barcelona, p. 414. Aplicando esta ex-cepción a un caso concreto, STJCE 8-4-1976, C-43/73, Defrenne, Rec. 1976, p. 455. Ésta es la técnica “dela jurisprudencia ‘prospectiva’ y no retroactiva, esto es, de fallos que limitan los efectos de una determi-nada interpretación al tiempo futuro a partir de la sentencia que la establece”, García de Enterría, E.,Competencias y funcionamiento del Tribunal de Justicia, en la obra colectiva Tratado de Derecho Comu-nitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho español (Tomo I), Ed. Civitas, Madrid 1986, p. 725.

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EBATEEBATEDD

Magistrado de la Sala Tercera del TribunalSupremo

Rafael FERNÁNDEZ MONTALVO

I. La divisiónjurisdiccional enmateria de SeguridadSocial

1. La delimitación del ordenjurisdiccional contencioso-ad-ministrativo se torna especial-mente problemática cuando nosenfrentamos a la definición delas fronteras que lo separan delorden jurisdiccional social, difi-cultad que reside en la existen-cia de lo que el común de ladoctrina denomina “zonas gri-

ses” o campos en los que la in-cidencia compartida de normasadministrativas y de caráctersocial hace más quebradizo ellímite de las competencias en-tre uno y otro orden jurisdic-cional.

La jurisprudencia se ha hechoeco de esta difícil delimitación.Así, una sentencia del TribunalSupremo (STS, en adelante),Sala 3.ª, de 30 mayo 1997 re-flexiona en los siguientes tér-minos:

«Es doctrina reiterada deesta Sala, por todas, la Sen-tencia de 20 oct. 1995, que ladelimitación de los órdenes ju-risdiccionales –Social y Con-tencioso-Administrativo– enmateria laboral reviste una co-nocida dificultad, como conse-cuencia de la coexistencia denormas de distinta naturalezadentro del Derecho del Traba-jo. Dificultad que resulta, in-cluso, acrecentada porque elreparto competencial entre am-bas jurisdicciones obedece, en

COMPETENCIA JURISDICCIONALCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y

CONTROL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA UNIFICACIÓN O SEPARACIÓN DE LOS

ÓRDENES JURISDICCIONALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y SOCIAL

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DEBATEDEBATE

gran medida, no a esa diversanaturaleza normativa, sino arazones meramente históricas yconvencionales que impidenencontrar un principio generaldelimitador» (STC 158/1985).

No existe, por tanto, un crite-rio dogmático o principio teóri-co que, con precisión y cohe-rencia, delimite el respectivoámbito de las jurisdicciones so-cial y contencioso-administrati-va ante la presencia de la Ad-ministración Pública en lasrelaciones laborales, y, en con-creto, ante materias como lasrelativas a la Seguridad Social.Incluso, puede decirse que lainclusión de una clase de asun-tos en uno u otro orden juris-diccional ha podido variar conel tiempo.

Resulta claro, pues, que, enprincipio, la cuestión deberíaquedar resuelta acudiendo auna norma legal que, de modoexpreso, conforme indica el ar-tículo 3.a) de la Ley de la Juris-dicción Contencioso Adminis-trativa (LJCA, en adelante),atribuya la competencia a uno uotro orden jurisdiccional. Elproblema ha sido el de la au-sencia de esa norma, o, por lomenos, el hecho de que las nor-mas orgánicas y procesales nohan realizado la delimitacióncon la debida precisión ni hanalcanzado a fijar unos princi-pios que puedan considerarsesuficientes para llegar a la uni-dad jurisdiccional sobre eltema.

Tampoco la jurisprudencia haarrojado suficiente luz sobre elparticular, puesto que ha llega-do a sostener criterios contra-dictorios en puntos cruciales defricción.

2. La descentralización fun-cional que ha caracterizado laSeguridad Social, con una dis-tribución de competencias entrela Administración del Estado ylos organismos gestores, consti-

tuye una de las razones históri-cas de su escisión a los efectosdel control jurisdiccional.

Con carácter provisional, enuna primera aproximación altema, es posible sintetizar lacompetencia de la Jurisdiccióncontencioso-administrativa,inicialmente vinculada a la ac-tuación de la Inspección deTrabajo, señalando que le co-rresponde la revisión judicialde la potestad reglamentaria,de la recaudación de cuotas yde las sanciones.

La premisa normativa de ladelimitación de competenciasentre los órdenes jurisdicciona-les, contencioso-administrativoy social, se encuentra en el artí-culo 9 de la Ley Orgánica delPoder Judicial (LOPJ, en ade-lante).

En su apartado 4 estableceque los juzgados y tribunalesdel orden contencioso adminis-trativo “conocerán de las pre-tensiones que se deduzcan enrelación con la actuación delas Administraciones Públicassujeta a Derecho Administrati-vo, con las disposiciones gene-rales de rango inferior a la leyy con los reales decretos legis-lativos en los términos previs-tos en el artículo 82.6 de laConstitución, de conformidadcon lo que establezca la ley deesa Jurisdicción”. Y en el apar-tado 5 dispone que los juzgadosy tribunales del orden jurisdic-cional social “conocerán de laspretensiones que se promuevandentro de la rama social delDerecho [...] así como de lasreclamaciones en materia deSeguridad Social”.

Sin embargo, en dicha delimi-tación, sin duda insegura, pue-den apreciarse dos criterios encierta forma contradictoriospuesto que llevan a solucionescontrapuestas: el de la discipli-na jurídica –Derecho Adminis-trativo frente a Derecho So-

cial–; y el de la materia –actua-ción administrativa (acto admi-nistrativo) frente a reclamacio-nes en materia de Seguridad So-cial–. De acuerdo con el criteriomaterial o de la disciplina jurí-dica, la competencia relativa alcontrol judicial de la SeguridadSocial correspondería al ordensocial; mientras que de acuerdocon el criterio formal, de la ac-tuación o acto administrativo, lacompetencia sería del orden ad-ministrativo.

Además, la frontera entreambas disciplinas jurídicas noes nítida. En un mismo acto ad-ministrativo o, si se prefiere, enuna misma actuación de la Ad-ministración cabe distinguir as-pectos de Derecho Administra-tivo –competencia y procedi-miento– y aspectos del Dere-cho social o laboral –el conte-nido material del acto reguladopor normas típicas de la Segu-ridad Social, como el alcancede la obligación de cotizar o ladeterminación de la cuota–. LaLey de Procedimiento Laboral(LPL, en adelante), versión de1990 y de 1995, adopta tam-bién un criterio complejo en elreparto de competencias.

El art. 2 atribuye al orden so-cial las cuestiones litigiosas quese promuevan en materia de Se-guridad Social, incluida la pro-tección por desempleo. Y el art.3 establece como excepciones atal atribución: las pretensionesque versen sobre impugnaciónde actos de las Administracio-nes públicas sujetas al DerechoAdministrativo en materia labo-ral; y las [pretensiones contra]resoluciones dictadas por la Te-sorería General de la SeguridadSocial en materia de gestión re-caudatoria o, en su caso, por lasEntidades gestoras en el supues-to de cuotas de recaudaciónconjunta. Pero ni los actos ad-ministrativos en materia laboralni la gestión recaudatoria sonnociones precisas.

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3. La vigente LJCA, Ley29/1998, de 13 de julio, ha su-puesto una oportunidad fallidaen la solución del problema.

En su tramitación parlamen-taria, el texto aprobado por elCongreso de los Diputados atri-buía la competencia para cono-cer la impugnación de los actosde gestión recaudatoria de laSeguridad Social a los órganosdel orden social. Sin embargo,en el texto del Senado, que esel que definitivamente incorpo-ra la Ley (disposición adicional5.ª), el orden contencioso-administrativo retiene la com-petencia para conocer de laimpugnación de los actos degestión recaudatoria de la Se-guridad Social y de los recursosfrente a las actas de infracciónen esta materia. La Jurisdiccióndel orden social extiende sucompetencia sólo a las sancio-nes administrativas y las deci-siones en materia de regulaciónde empleo.

Aun así, la Ley 50/1998, de30 de diciembre, en virtud desu disposición adicional 24 queda nueva redacción al artículo 3de la LPL, supone un aplaza-miento sine die de la reforma,ya que queda condicionada a laremisión de un proyecto de leyde adaptación del proceso labo-ral que no se ha cumplido.

Por consiguiente, el orden so-cial sigue conociendo de lascuestiones litigiosas que se pro-muevan en materia de Seguri-dad Social, con excepción de laimpugnación de las disposicio-nes generales, de la gestión re-caudatoria y de los actos suje-tos a Derecho Administrativo.

Finalmente, debe tenerse encuenta que la Ley 52/2003 mo-difica de nuevo el artículo 3LPL atribuyendo al orden con-tencioso administrativo la com-petencia en materia de impug-nación de actos de encuadra-miento.

II. Control de lasdisposicionesgenerales en materiade Seguridad Social

1. El art. 9.4 LOPJ atribuye,genéricamente, al orden con-tencioso-administrativo el co-nocimiento de las pretensionesque se deduzcan en relacióncon “las disposiciones regla-mentarias”, fórmula que reiterael art. 24 LOPJ y a la que seasimila la del art. 1.1 LJCA(disposiciones generales derango inferior a la ley), en cuyaprevisión se incluyen las quematerialmente se refieran a laSeguridad Social, como tam-bién resulta del artículo 3.1.c)LPL.

El control, con eficacia gene-ral, de la regularidad del ejerci-cio de la potestad reglamentaria

en materia de Seguridad Socialcorresponde al orden jurisdic-cional contencioso-administra-tivo. Los Tribunales de este or-den jurisdiccional conocen delas pretensiones que se deduz-can en relación con las dispo-siciones generales con rangoinferior a la Ley y con los De-cretos Legislativos cuando ex-cedan de los límites de la dele-gación.

2. Por consiguiente, no pre-sentan especialidad alguna y lassentencias firmes que anulendichas disposiciones generalesen materia de Seguridad Socialtienen efectos generales desdeel día en que sea publicado sufallo y preceptos anulados en elmismo periódico oficial en quelo hubiera sido la disposiciónanulada (art. 72.2 LJCA).

Ello, no obstante, con efica-cia limitada al caso concreto ya través de la técnica de la ina-plicación, los Juzgados y Tribu-nales del orden social son com-petentes para controlar la cons-titucionalidad y legalidad de lasnormas reglamentarias que de-ban aplicar para decidir sobrelas pretensiones objeto de suconocimiento (arts. 9 CE y 6LOPJ).

La coordinación entre los ór-denes jurisdiccionales resultade la vinculación del orden so-cial al contenido de las senten-cias firmes del orden conten-cioso-administrativo que anulanuna disposición reglamentaria,aunque se trata de una vincula-ción de futuro: estas sentenciastienen efectos generales desdeel día en que se publica su falloy preceptos anulados en los tér-minos antes señalados. Y noafectan, por sí mismas, a la efi-cacia de las sentencias o actosadministrativos firmes que ha-yan aplicado los preceptos re-glamentarios anulados antes deque la anulación alcanzaraefectos generales, salvo en el

LA DELIMITACIÓN DELORDEN JURISDICCIONAL

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SE

TORNA ESPECIALMENTEPROBLEMÁTICA CUANDONOS ENFRENTAMOS A LA

DEFINICIÓN DE LASFRONTERAS QUE LO

SEPARAN DEL ORDENJURISDICCIONAL SOCIAL,

DIFICULTAD QUE RESIDE ENLA EXISTENCIA DE LO QUE

EL COMÚN DE LADOCTRINA DENOMINA

“ZONAS GRISES”

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DEBATEDEBATE

cientemente la STS, Sala 4.ª, de26 de mayo de 2000 ha entradoa conocer de una alegación típi-camente formal, relativa a lamotivación de una resoluciónadministrativa.

Sin embargo, hay que teneren cuenta que el orden socialno entra a conocer de las im-pugnaciones de actos de trámitedictados en el procedimientoadministrativo de prestaciones(SSTS de 9 de julio de 2003 y19 de enero de 2005).

IV. Actos deencuadramiento

1. Los actos de encuadra-miento tienen por finalidad re-gistrar y dejar constancia de laposición de los interesados enel marco de la Seguridad So-cial: inscripción de empresas,afiliación, bajas y altas de tra-bajadores.

Se enmarcan dentro de latécnica de información de laactividad administrativa de or-denación para facilitar a la Ad-ministración el control sobresujetos y actividades sometidosa la actividad administrativa. Yconstituye una actividad com-pleja que comprende obligacio-nes de declaración por parte delos administrados y decisionesde la Administración de la Se-guridad Social sobre el encua-dramiento.

Se debate su carácter consti-tutivo o declarativo, aunque esesta última tesis la que tieneuna mayor acogida en la re-ciente doctrina.

2. Conforme a la tesis tradi-cional, los actos relativos al en-cuadramiento, en cualquiera delos regímenes del sistema deSeguridad Social, así como losderivados de la relación jurídicade la Seguridad Social, eran ob-jeto de revisión judicial ante los

caso de que la anulación delprecepto supusiera la exclusiónola reducción delas sancionesaún no ejecutadas completa-mente (art. 73 LJCA).

III. Alcance delcontrol material yformal de laJurisdicción social.Inaplicación de ladoctrina de los actosseparables

1. La atribución a la Jurisdic-ción social de los litigios de laSeguridad Social convierte aeste orden jurisdiccional en elcompetente para conocer gené-ricamente de la impugnación delos actos de gestión en dichamateria que no sean los expre-samente exceptuados.

Sin embargo, surgieron du-das, en la misma doctrina delos Tribunales, sobre el alcancede la referida atribución com-petencial.

Una primera postura sostuvoque el control de la Jurisdicciónsocial se limitaba a los aspectossustantivos, sin incluir los as-pectos formales relativos a lacompetencia y procedimiento.Otra, por el contrario, conside-ró que dicho control era pleno,abarcando tanto cuestiones ma-teriales como formales.

2. Fue precisa la unificaciónllevada a cabo por STS (Sala4.ª) de 19 de noviembre de2002 que estableció como doc-trina que el control alcanza a to-das la pretensiones que se for-mulen en relación con los actosadministrativos de la SeguridadSocial que afecten al encuadra-miento y a la acción protectora:tanto en lo que se refiere aaspectos materiales como for-males. No resulta aplicable ladoctrina de los actos separablesprevista para las actuaciones depreparación y adjudicación de

los contratos privados de lasAdministraciones públicas.

En primer lugar, la Jurisdic-ción del orden social no puedeser excluida en virtud de lo pre-visto en la disposición adicio-nal 6.ª de la Ley de RégimenJurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común(LRJ y PAC, en adelante), por-que esta disposición se limita aindicar que la impugnación delos actos de Seguridad Social seregirá por lo dispuesto en laLPL, y además la jurisdiccióndel orden social no viene deter-minada por el carácter de lanorma aplicable, sino por elcontenido de la pretensión. Ensegundo lugar, la exclusión nopuede fundarse en el artículo 3de la LPL, porque la resoluciónadministrativa impugnada no esun acto administrativo sujeto alDerecho Administrativo en ma-teria laboral, sino una resolu-ción administrativa en materiade Seguridad Social, que sigueel régimen de atribución plenadel artículo 2.b) de la LPL. Laimpugnación puede fundarse enaspectos sustantivos y formalesy el que “pueda resultar aplica-ble la LRJ y PAC es irrelevante,porque la jurisdicción entre elorden contencioso-administrati-vo y el orden social no se deli-mita en atención a la normaaplicable”. La sentencia con-cluye señalando que “en el ám-bito de la Seguridad Social to-dos los actos relativos a las ac-tividades de encuadramiento yacción protectora correspondende forma plena a la jurisdicciónsocial” y recuerda que así lo haentendido ya la Sala, que en susentencia de 16 de noviembrede 1987 anuló no sólo las ac-tuaciones judiciales, sino elprocedimiento administrativoprevio, reponiéndolo al mo-mento del examen del trabaja-dor por la UVMI por falta deprecisión de las lesiones pade-cidas por aquél, y que más re-

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órganos del orden social. Setrata de una reclamación enmateria de Seguridad Socialque no estaba comprendida enla excepción de los actos degestión recaudatoria. Así lo hareconocido una reiterada juris-prudencia (SSTS de 15 de juliode 1997, 12 de julio, 29 de oc-tubre y 1 de diciembre de 1999y de 18 de marzo 2003). Estascuestiones son de la competen-cia del orden social de la juris-dicción, pues no se trata de ges-tión recaudatoria, sino de lainclusión o exclusión en el sis-tema. Así se han manifestado lajurisprudencia social (STS,Sala 4.ª, de 7 marzo y 15 julio1997) y la de Conflictos (Autode la Sala de conflictos deCompetencia del Tribunal Su-premo de 18 marzo 1997).

Sin embargo, la STS, Sala 3.ª,de 9 diciembre 1998, reconocióla competencia del orden con-tencioso-administrativo paraconocer de cuestiones que afec-tan a la afiliación y alta de lostrabajadores en cualquiera delos regímenes de la SeguridadSocial «cuando aquélla se pro-duce en el ámbito de gestión dela Seguridad Social anudada aun acta de la Inspección deTrabajo». Y es que, en estossupuestos, pueden presentarseconexiones con la gestión re-caudatoria, por lo que se plan-tean singulares problemas dedelimitación con el orden con-tencioso-administrativo; de ma-nera que se entiende que co-rresponde a ésta el conocimien-to de las pretensiones relativasa actos de encuadramiento quederiven de actas en materia deSeguridad Social [art. 3.1.b)LPL].

Por tanto la jurisprudencia dela Sala 3.ª del Tribunal Supremoha matizado el criterio generalal señalar que corresponde a laJurisdicción contencioso- admi-nistrativa el conocimiento de losrecursos formulados contra ac-

tas de gestión recaudatoria de laTesorería General de la Seguri-dad Social, mientras que es elorden social el que conoce delos actos de reclamación contrala altas indebidas, producidasde oficio, afirmándose que larazón determinante de esta pos-tura estriba que los actos mera-mente impugnatorios de la afi-liación decretada por la actua-ción inspectora, se dirige acombatir una situación de ca-rácter permanente –la inclusiónen el régimen de la SeguridadSocial– con absoluta indepen-dencia de la reclamación decuotas debidas por tal concepto(ATS, Sala de Conflictos, de 3de noviembre de 1998).

Deben destacarse una STS de12 de abril de 1999 y dos SSTS

NO EXISTE UN CRITERIODOGMÁTICO O PRINCIPIO

TEÓRICO QUE, CONPRECISIÓN Y COHERENCIA,

DELIMITE EL RESPECTIVOÁMBITO DE LAS

JURISDICCIONES SOCIAL YCONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA ANTEMATERIAS COMO LAS

RELATIVAS A LA SEGURIDADSOCIAL. INCLUSO, PUEDE

DECIRSE QUE LAINCLUSIÓN DE UNA CLASE

DE ASUNTOS EN UNO UOTRO ORDEN

JURISDICCIONAL HAPODIDO VARIAR CON

EL TIEMPO

(Sala 3.ª) de 12 de junio de2000, en los que se resume ladoctrina del Alto Tribunal enlos siguientes términos: los ar-tículos 9.5 LOPJ y 2.b) LPLatribuyen a los órganos juris-diccionales del orden social lascuestiones litigiosas que se pro-muevan “en materia de Seguri-dad Social”. Esta regla está ex-cepcionada en el artículo 3.b)de la citada Ley procesal queexcluye de la competencia dedichos órganos “las resolucio-nes dictadas por la TesoreríaGeneral de la Seguridad Socialen materia de gestión recauda-toria o, en su caso, por las En-tidades gestoras en el supues-to de cuotas de recaudaciónconjunta”, cuya revisión juris-diccional se atribuye a los Tri-bunales del orden contencio-so-administrativo, conforme alartículo 9.4 LOPJ y LJ. Sobrela base de dichos preceptos,debe entenderse que, como re-gla general, la impugnación delos actos relativos al encuadra-miento en cualquiera de los re-gímenes del sistema de Seguri-dad Social corresponde al ordenjurisdiccional social (art. 2 RD1258/1987, de 11 de septiem-bre, sobre inscripción y afilia-ción al sistema de la SeguridadSocial). Sin embargo, supuestosde afiliación y/o alta en un régi-men del sistema pueden presen-tar indudables conexiones conla gestión recaudatoria, plan-teándose entonces singularesproblemas de delimitación en-tre los órdenes jurisdicciona-les social y contencioso-admi-nistrativo. En tales casos, paradeterminar la jurisdicción com-petente, de acuerdo con la juris-prudencia, tanto de conflictoscomo de esta Sala y de la SalaCuarta de este Tribunal, es ne-cesario utilizar dos criterios deactuación conjunta: que el altao baja de oficio en el régimende la Seguridad Social se pro-duzca o no anudada a un actade infracción o de liquidación,en el ámbito de la gestión re-

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caudatoria; y que la incidenciao consecuencia derivada de di-cha actuación de oficio se re-duzca al ámbito recaudatorio dela Tesorería o Ente gestor, oque, por el contrario, produzcauna “situación de carácter per-manente” que se pretenda com-batir a través de la correspon-diente acción impugnatoria conindependencia de la reclama-ción de cuotas derivadas de lainclusión en el régimen de laSeguridad Social. Y ello es asíporque en la integración del tra-bajador en el ámbito de la Se-guridad Social cabe apreciar unacto bidireccional que tiende, asu vez, a constituir el título deaseguramiento público y a legi-timar la actuación recaudatoriadel Ente gestor o Servicio co-mún correspondiente (cfrSSTS, Sala 4.ª, de 24 de marzode 1995 y 16 de diciembre de1996). Pues bien, sobre la indi-cada base debe tenerse en cuen-ta que no todo acto de gestiónemanado de la Tesorería Gene-ral puede considerarse comorecaudatorio, y que el alta deoficio en cuanto título de ase-guramiento público en orden alas prestaciones que determinael campo de aplicación del sis-tema de Seguridad Social y re-quisito o presupuesto de accesoa las prestaciones del sistemaes por antonomasia materia delorden social de la jurisdicción.Pero también debe entenderseque constituyen excepción a di-cha regla, correspondiendo aesta jurisdicción contencioso-administrativa los casos en quese impugnan altas y bajas quese acuerdan de oficio como con-secuencia de actas de liquida-ción si, además, los contenidoslitigiosos se refieren de formaclara a la obligación de cotizar,sin estar afectadas en las im-pugnaciones prestaciones a laSeguridad Social (SSTS, Sala3.ª, de 9 de diciembre de 1998y 12 de abril de 1999, SSTS,Sala 4.ª, de 29 de octubre de

1999 y 15 de diciembre de1999, ATS/SEC de 3 de no-viembre de 1998, entre otrasmuchas resoluciones).

3. El problema ha cambiadocomo consecuencia de la nuevaredacción dada al art. 3.1.b) dela LPL por la Ley 52/2003, queatribuye ahora al orden juris-diccional contencioso-adminis-trativo el conocimiento de lasimpugnaciones que se susciten,entre otras, en relación con lasresoluciones y actos dictadosen materia de inscripción deempresas, afiliación, alta, bajay variación de datos de trabaja-dores.

La nueva regulación tiene laventaja de que termina con elproblema de la competenciapara conocer de las pretensio-nes sobre los efectos tempora-les de los actos de encuadra-miento, que suelen conocersecomo pretensiones sobre retro-actividad o limitación de re-troactividad de esos actos. Sinembargo, la reforma es cuestio-nable desde otros aspectos, yaque en el encuadramiento sedecide una cuestión fundamen-tal en materia de Seguridad So-cial: la cuestión relativa a si unapersona está protegida o no yen qué régimen, y ésta es unacuestión reservada al orden so-cial. Desde esta perspectiva,puede entenderse que se oponeal art. 9 LOPJ. Es, además, unamedida con inconvenientesprácticos notables, en cuantorompe el principio de especiali-zación judicial. Y, en fin, la me-dida tiene un alto coste para losbeneficiarios, que de un proce-so rápido en el que gozan delbeneficio de justicia gratuita vaa pasar a otro en el que no exis-te gratuidad, ni se caracterizaprecisamente por su celeridad.

V. Gestiónrecaudatoria

1. La doctrina inicial de laSala 4.ª del Tribunal Supremotiene una formulación sencillaque trata de preservar la plenacompetencia del orden socialen materia de prestaciones y dereconocer también una compe-tencia plena del orden conten-cioso-administrativo en la coti-zación. La STS (Sala 4.ª) de 20julio de 1990, acordada en SalaGeneral, señala que “es nece-sario establecer un equilibrioentre el pleno reconocimientode la competencia del orden so-cial en el ámbito de las contro-versias de la Seguridad Socialy las exigencias derivadas delreconocimiento de la ejecutivi-

LA NUEVA REGULACIÓNTIENE LA VENTAJA DE QUE

TERMINA CON ELPROBLEMA DE LA

COMPETENCIA PARACONOCER DE LAS

PRETENSIONES SOBRE LOSEFECTOS TEMPORALES DE

LOS ACTOS DEENCUADRAMIENTO…

SIN EMBARGO, LAREFORMA ES

CUESTIONABLE DESDEOTROS ASPECTOS, YA QUEEN EL ENCUADRAMIENTO

SE DECIDE UNA CUESTIÓNFUNDAMENTAL EN

MATERIA DE SEGURIDADSOCIAL: SI UNA PERSONAESTÁ PROTEGIDA O NO YEN QUÉ RÉGIMEN, Y ÉSTA

ES UNA CUESTIÓNRESERVADA AL

ORDEN SOCIAL

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dad de determinados actos ad-ministrativos de las EntidadesGestoras” y para ello consideraque hay que delimitar la nociónde gestión recaudatoria, pues sipor ésta “se entendiera... todolo referente a la obtención derecursos de la Seguridad Socialsin limitación alguna, quedaríaevidentemente incluida la re-caudación de las prestacionescuyo control jurisdiccional seatribuiría al orden contencio-so-administrativo”. En estesentido precisa que “un con-cepto amplio de recaudaciónque excluya del ámbito del or-den social todo lo relativo a larecaudación de las prestacio-nes priva a ese orden de cono-cer sobre materia propia y ex-clusiva de su competencia alintroducir una separación arti-ficial sometiendo los aspectosejecutivos al control del ordencontencioso-administrativo”,para concluir que “esta separa-ción rompe la unidad de la atri-bución legal de la competen-cia” y, por ello, hay que enten-der que cuando las normas“excluyen la gestión recauda-toria de la Seguridad Social seestán refiriendo a la recauda-ción de cuotas y de otros recur-sos distintos de los que consti-tuyan una cuestión litigiosa enmateria de prestaciones de laSeguridad Social”.

Por consiguiente, de acuerdocon la referida doctrina, cabedistinguir dos grandes bloquesen la Seguridad Social: el rela-tivo a la cotización que se atri-buía al orden contencioso-admi-nistrativo en todos sus aspectos(declarativo, liquidatorio y re-caudatorio en sentido estricto)y lo relativo a la acción protec-tora que quedaba atribuido alorden social también en todossus aspectos.

2. La doctrina de la Sala 3.ªdel Tribunal Supremo mantienetambién un concepto amplio dela gestión recaudatoria, no re-

considera que debe prevalecersu carácter liquidatario, siendoantecedentes de aquella fase,en uno y otro caso, aparecenderivados o producidos por unaAdministración Pública que ac-túa en posición preponderantey en uso de potestades directa-mente derivadas de la sobera-nía estatal y aplican-do normas pertenecientes alllamado Derecho Público La-boral, dado que de esas potes-tades dimanan lo mismo la fa-cultad de exaccionar o liquidarcargas públicas como la llevara efecto su recaudación, por loque, vista la naturaleza admi-nistrativa de los actos litigio-sos, es lógico que se discuta envía administrativa, y, en sucaso, en la jurisdicción conten-cioso-administrativa las recla-maciones que formulen los in-teresados contra los actos degestión recaudatoria” (SSTS,Sala de Conflictos, de 4 demayo de 1989 y 3 de diciembrede 1992, entre otras muchas).

Se mantiene un criterio am-plio sobre lo que debe enten-derse por actividad recaudatoriaque abarca, en lo que a cotiza-ción se refiere, no sólo a lascontroversias relativas a actosestrictamente recaudatoriossino también las que surgierancon respecto a los anteriores, dedeclaración y determinación dela deuda. Toda la litigiosidadrelacionada con el régimen jurí-dico de las cotizaciones a la Se-guridad Social forma parte dela función recaudatoria y quedaexcluida del orden social sinque se distingan entre aspectosdeclarativos o liquidatorios ylos aspectos estrictamente re-caudatorios.

Una STS, Sala 4.ª, de 29 deabril de 2002 reafirma la tesistradicional de que es competen-cia del orden contencioso admi-nistrativa todas las cuestionesrelativas a la cotización. Doctri-na reiterada en SSTS de 10 de

ducida a la cotización, cuyocontrol tiene atribuido. Confor-me resulta del reiterado artículo3.1. b) LPL, no corresponde alos órganos jurisdiccionales delorden social sino a los del or-den contencioso-administrativoel conocimiento “de las resolu-ciones dictadas por la Tesore-ría General de la SeguridadSocial en materia de gestión re-caudatoria o, en su caso, porlas Entidades gestoras en el su-puesto de cuotas de recauda-ción conjunta, así como las re-lativas a las actas de liquida-ción e infracción”.

Se trata de una exclusión tra-dicional, con respecto al ordenjurisdiccional laboral, que sefundamenta en que el procedi-miento de gestión recaudatoriaes un típico procedimiento ad-ministrativo, aunque los proble-mas ordinarios en los casos deconflictos sobre cotización, ogestión recaudatoria de la Teso-rería General de la SeguridadSocial se refieran a los elemen-tos jurídico-laborales de la coti-zación: si existe o no relaciónlaboral, quien es el empresario,la cuantía del salario, el carác-ter salarial o no de las cantida-des percibidas, etc. La jurispru-dencia de la Sala 3.ª consideraque en estos casos la TesoreríaGeneral de la Seguridad Socialactúa en calidad de Administra-ción Pública sometida al Dere-cho Administrativo, desplegan-do potestades de imperio, demodo que la gestión recaudato-ria no puede tener la considera-ción de pleito en materia de Se-guridad Social: “los actos derequerimiento de pago de cuo-tas por descubierto a la Seguri-dad Social, formulados por laTesorería General de la Seguri-dad Social, se presentan comotípicos actos administrativos ensu sentido más genuino, porquetanto si se toman los requeri-mientos como actos inicialesdel período recaudatorio, den-tro ya del mismo, como si se

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noviembre de 2003 y 28 de fe-brero de 2005.

3. No obstante, se planteanimportantes problemas prácti-cos. Así en STS (Sala 3.ª) de 16de junio de 1999 contempla elsupuesto de impugnación anteórganos del orden contencioso-administrativo de una resolu-ción de la Tesorería General dela Seguridad Social sobre liqui-dación correspondiente a la res-ponsabilidad empresarial fijan-do el capital coste, incluido elrecargo de falta de asegura-miento e intereses de capitali-zación, requiriendo a la em-presa para que en término dequince días procediese a su in-greso a favor del Servicio Co-mún requirente, mientras se en-contraba pendiente el procesolaboral que versaba sobre la im-pugnación de la declaración deinvalidez en grado de incapaci-dad permanente y absoluta paratodo trabajo derivada del acci-dente de trabajo. El TribunalSupremo considera, de un lado,que los órganos del orden so-cial conocen de los pleitos enmateria de Seguridad Social[arts. 1.4 LPL/1980; 2.b)LPL/1990; 2.b) LPL/1995], enla que por imperativo de lo es-tablecido en el artículo 117.3CE, en relación con los artícu-los 2.1 y 9.5 LOPJ, tienen po-testad no sólo para juzgar, sinotambién para ejecutar lo juzga-do; y, de otro, que la demandaante el Juzgado de lo Socialcontra la resolución de la enti-dad gestora que decida sobre lareclamación previa, no impidea la Tesorería General de la Se-guridad Social continuar el pro-cedimiento recaudatorio inclu-so en vía ejecutiva hasta lanotificación de la sentencia re-caída, salvo que el Juzgado delo Social acordase, a instanciasdel actor, la suspensión del pro-cedimiento administrativo. Y,después de un estudio sobre lanormativa aplicable y de ladoctrina de la Sala 4.ª del Tri-

vía de ejecución de sentencia.Hay una larga serie de senten-cias que insisten en que la com-petencia corresponde al ordensocial cuando se trata de fijarun capital coste de una presta-ción reconocida judicialmente(en este sentido, SSTS, Sala 4.ª,de 21 de enero y 18 de noviem-bre de 2000): “con independen-cia de las funciones que tieneatribuidas la Tesorería Generalen materia de gestión recauda-toria... cuando el título que sir-ve de base para la ejecución esuna resolución judicial firmecondenatoria, la facultad deejecutar lo decidido por unasentencia corresponde a losJuzgados y Tribunales, pues asílo requiere el derecho constitu-cional a la tutela judicial efec-tiva del art. 24 de la Constitu-ción, dentro de cuyo contenidoesencial se halla el derecho ala ejecución de sentencias–STC 110/1999, de 14 de junio,por todas–, y así viene estable-cido en los arts. 117.3 y 118 dela propia Constitución, en losarts. 2.1 y 18.2 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial y en elart. 235.2 y concordantes de laLey de Procedimiento Labo-ral”.

La competencia correspondeal orden social para concederlas pretensiones que se dirijancontra la exigencia de la gesto-ra de la aportación de un capitalcoste por el interesado comorequisito para acceder o mejo-rar la protección. No se trata enestos casos de gestión recauda-toria, sino de unas aportacionesque, según su regulación espe-cífica, son determinantes, enunos casos, de la cuantía de laprestación y en otros de susexistencia, por lo que “desde laóptica de la Seguridad Social sufinalidad última es la de ser de-terminante de la prestación, ylas pretensiones a ellas referi-das deben ser del conocimientode los Juzgados y Tribunalesdel orden social”.

bunal Supremo y de la Sala Es-pecial de Conflictos de Compe-tencia, concluye que la resolu-ción de la Tesorería General dela Seguridad Social es un actoque deriva de las resolucionesanteriores sobre prestaciones dela Seguridad Social, cuya com-petencia corresponde al ordensocial, distinguiendo la materiaprestacional dotada de inmedia-ta ejecutividad de los actos degestión recaudatoria referidos acuotas de la Seguridad Social yotros ingresos cuya materia de-clara ajena al orden jurisdiccio-nal social.

En STS de 31 de enero de2000, dictada en interés de Ley,la Sala 3.ª del TS fija la si-guiente doctrina: “los actos deliquidación del capital coste derenta referidos en el artículo 4,apartado 1, del RD 716/1986,de 7 de marzo, son recurriblesante la vía administrativa, perosólo por los motivos de oposi-ción inherentes a la determina-ción de la cuantía, y siempreque tal acto de liquidación nose dicte en ejecución de unaSentencia de la Jurisdicción So-cial sobre el reconocimiento dela pensión y/o sobre la imputa-ción de responsabilidad delpago de la misma”; en el mis-mo sentido SST, Sala 4.ª, de 20de julio de 1990, 25 de mayo y10 de diciembre de 1994, 22 deabril de 1996 y 28 de enero de1997.

En definitiva, se acaba impo-niendo la siguiente distinción:cuando se trata de la impugna-ción de una ejecución de unaresolución administrativa de re-conocimiento de una prestacióno un recargo, la competenciacorresponde al orden conten-cioso-administrativo, pero si elreconocimiento del derecho a laprestación se ha realizado me-diante sentencia su recaudaciónaunque implique determinacióny cobranza del capital coste co-rresponde al orden social por la

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4. De la indicada jurispruden-cia pueden extraerse las si-guientes conclusiones en ordena la delimitación de los ordenesjurisdiccionales en la materiade que se trata:

A) Pertenece al orden juris-diccional contencioso-admi-nistrativo:

a) El control judicial de todoel procedimiento recaudatorioen sus diversas fases correspon-de al orden contencioso-admi-nistrativo, con lo que, como an-tes se dijo, se incide sobre ladeterminación de la existenciay cuantía de la cotización apli-cándose la legislación sustanti-va de la Seguridad Social.

b) Las pretensiones sobre de-volución de cuotas (STS, Sala4.ª, 15 de octubre de 1997).

c) Los problemas relativos ala devolución de bonificacio-nes en las cotizaciones de laSeguridad Social otorgadas porefectuar determinados tipos decontratación laboral: “es pa-tente que subvenciones y boni-ficaciones en cuotas de la Se-guridad Social son actos típi-camente administrativo, comoconsecuencia de la actividadadministrativa de fomento des-plegada por la Administracióny sometida a la Jurisdiccióncontenciosa” y que el acto im-pugnado se refiera a la devolu-ción no modifica tal conclu-sión pues “la jurisdiccióncompetente para conocer so-bre el nacimiento de un dere-cho lo es también para todaslas incidencias que se produz-can durante toda la vida delderecho”.

d) El reintegro o la determi-nación de los capitales costerenta a ingresar se considerapor la jurisprudencia que no co-rresponde al orden social portener la condición de acto degestión recaudatoria pues ennada afecta a la existencia y

servicios comunes de la Seguri-dad Social se utiliza como datodelimitador de la competenciael que el acto impugnado tengao no trascendencia en el asegu-ramiento de las contingencias osituaciones de necesidad o en laprotección de las mismas. Así,se consideran del orden socialcuando la cuestión afecta a ladistribución de responsabilida-des de las prestaciones entreentidades que participan en larelación de aseguramiento, ydepende además directamentede la calificación asignada a de-terminadas prestaciones, por loque no cabe reconducir el temaa un problema de gestión recau-datoria (SSTS, Sala 4.ª, 17 deseptiembre de 1996, y 1 de oc-tubre de 1996, entre otras).

VI. Procesos enmateria deprestaciones

1. La revisión judicial de lasresoluciones dictadas por lasentidades gestoras en materiade prestaciones solicitadas porlos beneficiarios del sistemapúblico corresponde al ordensocial de la jurisdicción. El fun-damento legal de esta atribu-ción competencial se encuentraen el art. 9.5 LOPJ y en el art.2.b) LPL, que remiten a dichoorden jurisdiccional el conoci-miento de las cuestiones litigio-sas que se promuevan “en ma-teria de Seguridad Social”. Asíla STS de 23 de noviembre de1987 señala que “este precepto(art. 9.5 LOPJ) ha de ser en-tendido referido a los conflictosindividuales suscitados entreparticulares y los Órganos dela Seguridad Social, sobre exis-tencia, contenido y alcance delas prestaciones de la Seguri-dad Social”.

Las materias relativas al reco-nocimiento o la denegación deprestaciones de la SeguridadSocial constituye uno de los

contenido de la pensión (STS,Sala 4.ª 28 de enero de 1997 yATS, Sala de Conflictos, de 18de diciembre de 1998).

B) Corresponden al ordensocial:

a) Las pretensiones relacio-nadas con el reintegro de pres-taciones (SSTS 26 de abril y 24de septiembre de 1991, y 23 deseptiembre de 1992, entreotras).

b) En las relaciones entre lasMutualidades de Accidentes deTrabajo, Entidades gestoras o

EN DEFINITIVA, SE ACABAIMPONIENDO LA

SIGUIENTE DISTINCIÓN:CUANDO SE TRATA DE LA

IMPUGNACIÓN DEUNA EJECUCIÓN DE UNA

RESOLUCIÓNADMINISTRATIVA DE

RECONOCIMIENTO DEUNA PRESTACIÓN O UN

RECARGO, LACOMPETENCIA

CORRESPONDE AL ORDENCONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO, PERO SIEL RECONOCIMIENTO DEL

DERECHO A LAPRESTACIÓN SE HA

REALIZADO MEDIANTESENTENCIA

CORRESPONDE AL ORDENSOCIAL POR LA VÍADE EJECUCIÓN DE

SENTENCIA

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criterios de delimitación juris-diccional.: “la determinaciónde la concurrencia de los requi-sitos de acceso a las prestacio-nes de Seguridad Social es unacuestión de la competencia di-recta y exclusiva del orden ju-risdiccional social” (STS, Sala4.ª, de 2 de febrero de 1999).

Los problemas se suscitan aldeterminar el ámbito materialde protección social integradodentro del sistema público deSeguridad Social. A estos efec-tos se suele seguir un criterioformal u organizativo: todasaquellas prestaciones encomen-dadas a las entidades gestorasde la Seguridad Social, servi-cios comunes o entidades cola-boradoras en la gestión quedanremitidas en cuanto a sus liti-gios al orden social. En estesentido el art. 139 LPL, al de-terminar el ámbito material delos procesos especiales de Se-guridad Social, se refiere a lasdemandas formuladas “contralas entidades gestoras o servi-cios comunes”.

No debe olvidarse, sin em-bargo, el carácter contingente yla posibilidad de que existancambios organizativos en lagestión del sistema que, si-guiendo el criterio expuesto,podría suponer la repercusiónen la naturaleza jurídica de lasprestaciones y su inclusión o noen la Seguridad Social. Así su-cedió con la “protección pordesempleo”, que, para evitardudas, ha sido objeto de una es-pecial previsión en el art. 2.b)LPL.

2. La competencia fundamen-tal del orden social es la que seextiende sobre las prestaciones,que son las que se suscitan conlos beneficiarios en relacióncon el acceso a la acción pro-tectora y al contenido de ésta.Sin embargo se han suscitadoalgunas dudas:

A) Prestaciones de pago úni-

contencioso administrativocuando la declaración de mi-nusvalía no se relaciona con lasolicitud de una prestación delas Seguridad Social (Auto de22 de marzo de 2000), aunquereconoce que la solución puedeser distinta conforme al RD1971/1999, cuyo artículo 12atribuye la competencia a la ju-risdicción social.

3. En relación con las presta-ciones de asistencia social yservicios sociales de las Comu-nidades Autónomas, debe te-nerse en cuenta que la compe-tencia del orden social se ex-tiende a las prestaciones deasistencia social de la propiaSeguridad Social (arts. 55 y 56LGSS) y a las prestacionesasistencializadas como los sub-sidios por desempleo y loscomplementos por mínimos.También se extiende a los ser-vicios sociales incluidos en laSeguridad Social. Pero no al-canza a otras formas de asisten-cia pública que no se han inte-grado en la Seguridad Social.La distinción en algunos casoses difícil como consecuencia dela transferencia de competen-cias y servicios a las Comuni-dades Autónomas. Así se haconsiderado que no entra en lacompetencia del orden social lacontroversia sobre una presta-ción asistencial de una Comu-nidad Autónoma definida comotal en su legislación y en uso deuna competencia exclusiva quele atribuye su Estatuto.

VI.- Deducciones porpago delegado,reintegros porreaseguro yreclamacionesrelativas a conciertospara prestacionessanitarias

1. Los reintegros por pagosdelegados de prestaciones noafectan a la relación de protec-

co por desempleo, en el que ladecisión de la gestora es objetode un recurso de alzada, queagota la vía administrativa. LasJurisdicciones social y conten-cioso administrativa señalanque el dato es irrelevante yaque se trata de una prestaciónde la Seguridad Social que si-gue el régimen general de com-petencia del orden social.

B) En cuanto a las declara-ciones sobre minusvalía, laapreciación de competencia sevinculó inicialmente al recono-cimiento de pensiones no con-tributivas de invalidez perma-nente. Pero con posterioridadse ha extendido la competenciadel orden social a los supuestosen que no consta que la decla-ración de minusvalía solicitadaesté vinculada a la solicitud deuna pensión no contributiva deinvalidez. Este criterio de laSala 4.ª del Tribunal Supremoes, sin embargo, contrario al dela Sala de Conflictos de Com-petencias, para la que la com-petencia corresponde al orden

LA COMPETENCIAFUNDAMENTAL DEL ORDEN

SOCIAL ES LA QUE SEEXTIENDE SOBRE LAS

PRESTACIONES, QUE SONLAS QUE SE SUSCITAN

CON LOS BENEFICIARIOSEN RELACIÓN CON EL

ACCESO A LA ACCIÓNPROTECTORA Y AL

CONTENIDO DE ÉSTA

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ción entre el empresario, que esel delegado de la gestora paraese pago, y el trabajador, sinoal momento posterior en que seproduce el descuento de lo abo-nado en la liquidación de lascuotas.

Hay una operación relativa alimporte de la deuda contributi-va, pues se trata de una deduc-ción aplicada a la liquidaciónde cuotas y por ello se afirma lacompetencia del orden conten-cioso-administrativo.

Sin embargo, también el or-den social se ha declarado com-petente por entender que el rein-tegro de cantidades abonadas alos trabajadores por prestacio-nes periódicos a corto plazo encumplimiento de un deber decolaboración obligatoria (art.208 LGSS) tiene su conexiónprincipal con la finalidad pro-tectora del sistema de la Seguri-dad Social.

La tesis de la competenciadel orden contencioso-adminis-trativo es la más convincente. Yes éste también el competentepara conocer de las controver-sias que deriven del cese en laactividad de colaboración cuan-do éste se produce como conse-cuencia de una decisión de laadministración.

2. Los reintegros por reasegu-ro no constituyen una cuestiónde gestión recaudatoria sinouna obligación derivada de unarelación de aseguramiento entrela TGSS y la mutua. La Sala 4.ªha entendido que la competen-cia es del orden social porquela cuestión en litigio “afecta ala distribución de responsabili-dades de prestaciones entre lasentidades que participan en elaseguramiento y dependiendoademás directamente de la cali-ficación asignada a determina-das prestaciones de SeguridadSocial (SSTS de 7 de diciembrede 1995, 6 de mayo de 1996 y1 de octubre de 1996).

necesidad o en la protección delas mismas (SSTS, Sala 4.ª, 31de marzo y 30 de diciembre1997, entre otras).

VIII. La impugnaciónde sancionesadministrativas

1. La regulación de las infrac-ciones y sanciones en materiade Seguridad Social es cier-tamente compleja. Las infrac-ciones están previstas en losartículos 20 a 32 del Texto Re-fundido de la Ley Infracción ySanciones del Orden Social(TRLISOS) y se dividen encuatro grandes grupos: a) de losempresarios, autónomos y asi-milados; b) de los trabajadores,solicitantes y beneficiarios; c)de las Mutuas de Accidentes deTrabajo; y d) de los empresa-rios en régimen de colabora-ción voluntaria en la gestión.

Las sanciones para los em-presarios y, en general, paraquienes no tienen la condiciónde trabajadores, beneficiarios osolicitantes se establecen en elartículo 40 TRLISOS y sonnormalmente multas. Para losbeneficiarios las sanciones con-sisten fundamentalmente enpérdida temporal o definitiva dela prestación (artículo 47 TRLI-SOS) con lo que la sanción pe-netra en la acción protectora,creando una posible dualidadde jurisdicciones.

Por otra parte, hay que teneren cuenta que mientras la com-petencia general en materia desanciones se atribuye a la Admi-nistración General del Estado ode las Comunidades Autóno-mas, se reserva a las entidadesgestoras la imposición de san-ciones leves y graves. Esto sus-cita problemas no resueltos porel artículo 54 TRLISOS que selimita a señalar que contra lasresoluciones recaídas en losprocedimientos sancionadores

No obstante, si bien es ciertoque no se trata de materia re-caudatoria, debe tenerse encuenta que si el reintegro delreaseguro se practica como unadeducción del capital coste, laconexión con la recaudación esclara.

3. Respecto a las reclamacio-nes relativas a conciertos paraprestaciones sanitarias de la Se-guridad Social del INSALUD yotras Administraciones Públi-cas (Diputaciones o Ayunta-mientos titulares de CentrosHospitalarios), la Sala 4.ª delTribunal Supremo ha entendidoque es competente el orden ju-risdiccional contencioso-admi-nistrativo, entendiendo que soncuestiones entre Administracio-nes Públicas que deben resol-verse conforme al art. 9.4 LOPJy a los artículos 1 y 3.a) de laanterior LJCA. Y, por otra par-te, no se trata de pleitos de laSeguridad Social, ni del reinte-gro de gastos abonados por losbeneficiarios de la SeguridadSocial directamente en el esta-blecimiento donde recibió laasistencia (sentencias de 8 dejunio, 19 y 24 de octubre de1990 y 2 de enero de 1991).

Por el contrario, se declara lacompetencia del orden jurisdic-cional social cuando: 1.º) lacuestión afecta a la distribuciónde responsabilidades de lasprestaciones entre entidadesque participen en la relación deaseguramiento, y depende, ade-más directamente, de la califi-cación asignada a determinadasprestaciones de la SeguridadSocial, por lo que no cabe re-conducir el tema a un problemade gestión recaudatoria (SSTC,Sala 4.ª, de 17 de septiembre de1996, 1 de octubre 1996, 16, 25y 26 de noviembre 1996, y 15de enero de 1997, entre otras);2.º) cuando el acto administrati-vo impugnado tiene trascenden-cia en el aseguramiento de lascontingencias o situaciones de

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se podrán interponer los recur-sos administrativos y jurisdic-cionales que legalmente proce-dan.

2. La división de competen-cias entre los ordenes jurisdic-cionales puede sintetizarse enlos siguientes términos:

A) Tratándose de empresariosy asimilados, la competenciadel orden contencioso-adminis-trativo resulta del art. 3.1.c)LPL.

B) En cuanto a los beneficia-rios, la solución es más polémi-ca en la medida en que la san-ción consiste en la pérdida oextinción de una prestación .

La jurisprudencia no es con-cluyente. Algunas sentenciashan diferenciado, en materia deprestación por desempleo, con-siderando que si la sanción seimpone por el INEM la compe-tencia era del orden social, peroque si se impone por la Admi-nistración del Estado o de unaComunidad Autónoma el cono-cimiento corresponde al ordencontencioso-administrativo.

No obstante una STS de 23de septiembre de 1992 en unasanción impuesta por el INSSen relación con la pensión dejubilación entendió que lacompetencia era del orden con-tencioso-administrativo, argu-mentado que la gestora actúavelando por los intereses gene-rales como delegada del Estadoy que la sanción no es propia-mente un acto de gestión deprestaciones sino el ejerciciode la potestad sancionadora deindudable carácter administra-tivo.

La redacción del artículo 233LGSS, introducida por la Ley45/2002, atribuye al orden so-cial el conocimiento de las im-pugnaciones de las sancionesimpuestas por el INEM. Y elart. 96.2 LGSS, en la redacción

sos se trataba de prestacionesde desempleo en las que la san-ción había sido impuesta por laAdministración del Estado y elreintegro se pedía por el INEM.Cuando la sanción se imponepor la gestora, el artículo 96.2LGSS, en solución coincidentecon el artículo 233 LGSS, esta-blece la unidad de impugnaciónde la sanción y el reintegro,siempre que la primera se im-ponga por la gestora.

IX. Gestiónadministrativaordinaria yresponsabilidadpatrimonial de laSeguridad Social

1. La administración de la Se-guridad Social realiza, apartede la gestión propia de ésta–encuadramiento, cotización,recaudación y prestaciones– loque puede denominarse gestiónordinaria (reclutamiento y ges-tión del personal, contrataciónadministrativa, etc.). Esta ges-tión ordinaria no entra en lamateria de la Seguridad Socialy la competencia para conocerde los conflictos que dé lugarcorresponde al orden conten-cioso-administrativo, aunquepuede corresponder al orden ci-vil cuando se trata de relacio-nes sometidas al Derecho Pri-vado.

2. En relación con el personalestatutario, debe subrayarse laimportancia del auto de la Salade Conflictos del Tribunal Su-premo de 20 de junio de 2005.Declara que la Ley 55 /2003, de16 de diciembre, que regula elEstatuto Marco, configura la re-lación de dicho personal comouna relación funcionarial y de-clara la competencia del ordencontencioso administrativo.

3. Las reclamaciones de in-demnización de daños funda-dos en la responsabilidad de la

de la Ley 52/2003, la extiende atodas las prestaciones de la Se-guridad Social.

C) El problema se complicacuando a la imposición de lasanción se vincula en el mismoacto o en otro distinto el reinte-gro de las prestaciones indebi-das como consecuencia de laconducta sancionada. La referi-da STS de 1992 separa las dosdecisiones. La que impone lasanción que ha de impugnarseante el orden contencioso admi-nistrativo o ante el orden socialen el supuesto de que provengade la gestora y se aplique el ar-tículo 233.c) LGSS; y la queacuerda el reintegro de lo inde-bidamente percibido, de cuyaimpugnación conoce el ordensocial. Este criterio ha sidomantenido por SSTS de 11 deoctubre de 2001 y 25 de febrerode 2002; si bien, en ambos ca-

EN CUALQUIER CASO,SÓLO PUEDE SACARSE UNA

CONCLUSIÓN DESEABLE:LA NECESIDAD DE

IDENTIFICAR LACOMPETENCIA DE CADAORDEN JURISDICCIONAL,

SINGULARMENTE CUANDOSE TRATA DE LOS ÓRDENES

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y SOCIAL,

CON LA RAMA DELDERECHO EN QUE SE

FUNDAN LASPRETENSIONES QUE

ACTÚAN

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Administración de la SeguridadSocial quedan claramente atri-buidas al orden contencioso-ad-ministrativo como consecuen-cia de las reformas llevadas acabo en la LOPJ por la LO6/1098 y, sobre todo, por la Ley19/2003, de 23 de diciembre,que modifica el artículo 9 de laLOPJ, así como por las Leyes29/1998, LJCA y 4/1999.

X. Conclusiones.Inconvenientes de laactual situación ynecesidad de unificarel controljurisdiccional

No son claras las razones dela persistencia de la situaciónexaminada, aunque sí hay coin-cidencia en resaltar sus incon-venientes, no sólo de carácterteórico sino de índole prácticay de funcionamiento.

Se produce una división arti-ficial de la controversia y elriesgo tanto del llamado pere-grinaje jurisdiccional como dela producción de criterios con-tradictorios sobre la misma oanáloga materia en uno y otroorden jurisdiccional, sin que ta-les indeseables consecuenciasencuentren una solución satis-

risdiccional, singularmentecuando se trata de los órdenescontencioso-administrativo ysocial, con la rama del Dere-cho en que se fundan las pre-tensiones que actúan. De locontrario, y ante la imposibili-dad de arbitrar un sistema deprejudicialidad absolutamentedevolutivo, el riesgo y la reali-dad de contradicciones y crite-rios vacilantes, imprecisos, an-clados a cada caso concreto,son y serán constantes. Ni si-quiera una reforma de ciertocalado como la introducida–cuando sea efectiva– por laDisposición Adicional quintade la LJCA de 1998, servirápara clarificar el problema:siempre resultará que para va-lorar la legalidad de una liqui-dación por impago de cuotasde la Seguridad Social, serápreciso resolver previamente,aun cuando sea por vía preju-dicial, la regularidad del en-cuadramiento, del alta o, ensuma, de la afiliación del tra-bajador de que se trate. Y enesta labor pueden resultaropuestos los criterios de losdos órdenes competentes: elcontencioso-administrativo yel social, aunque el primero,en el ejemplo propuesto, tuvie-ra una competencia meramenteprejudicial. ●

factoria en la vía prejudicial, yasea no devolutiva o devolutiva.La primera, adoptada por losartículos 4 de la LJCA y de laLPL, no evita la posible falta decoherencia entre los órdenes ju-risdiccionales; la segunda supo-ne la suspensión de la decisióny una demora improcedente enla resolución del litigio.

Posiblemente, la mejor solu-ción sería la unificación de lajurisdicción, entendiendo comoámbito de los órganos de la ju-risdicción social todas las cues-tiones que afecten a materiaslaborales, de Seguridad Social,en sentido amplio, incluido elcontrol de la legalidad de losactos de las Administracionespúblicas sujetos a Derecho Ad-ministrativo en materia laboral,de Seguridad Social y sindical,aunque excluyendo el controlde la potestad reglamentaria dela Administración y el uso de ladelegación legislativa otorgadaal Gobierno por las Cortes Ge-nerales para dictar Decretos Le-gislativos.

En cualquier caso, de la doc-trina jurisprudencial que acabade exponerse, sólo puede sa-carse una conclusión deseable:la necesidad de identificar lacompetencia de cada orden ju-

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DEBATEDEBATE

LA JURISDICCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL ORDEN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOY EL ORDEN SOCIAL. ESTADO DE

LA CUESTIÓN, REFLEXIÓN CRÍTICAY PROPUESTA DE REFORMA

Magistrado de la Sala Cuarta del TribunalSupremo

Aurelio DESDENTADO BONETE

1. El estado de lacuestión

a) Introducción

En los últimos años he venidoocupándome en varios trabajosdel alcance de la jurisdicciónen materia de Seguridad Social.El objeto de esta nueva contri-bución al tema, respondiendo alencargo del Foro de SeguridadSocial, no va incluir nuevasaportaciones –tarea que ya nosería posible para mí–, sino quese va a limitar a recoger lasconclusiones ya establecidas ya intentar proporcionar algunos

elementos de reflexión críticaque contribuyan en la medidade lo posible a superar una si-tuación tan insatisfactoria comola actual. Debo reconocer, sinembargo, que el transcurso deltiempo muestra que estas espe-ranzas de mejora son bastantevanas y que lo más realista se-ría resignarse a lo que existecon el deseo de que al menosno empeore. La modificacióndel art. 3 de la LPL por la Ley52/2003 nos indica que el ries-go de empeorar no es una merahipótesis y que en los continuosretoques de nuestro sufrido or-denamiento en la “época de las

leyes desbocadas” no hay unavoluntad de reforma centradaen un estudio objetivo de losproblemas, sino un goteo conti-nuo de medidas de oportuni-dad, que reflejan intereses co-yunturales de la Administra-ción cuando no la simple bús-queda por ésta del proceso quele resulta más cómodo; claroque lo más cómodo para la Ad-ministración suele ser lo másincómodo para el ciudadano.

La Seguridad Social es unamateria jurisdiccionalmente es-cindida. Éste es un mal antiguoque también se produce en el

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ámbito laboral y que tiene suorigen en la intervención de laAdministración Pública. Pero, adiferencia de lo que ocurre conlas relaciones laborales que gi-ran sobre una institución deDerecho Privado –el contratode trabajo–, en la SeguridadSocial el elemento de la inter-vención administrativa es cons-titutivo. ¿Cómo se ha origina-do, entonces, la escisión? Larespuesta es que se trata enbuena parte de razones históri-cas que se relacionan con lapropia distribución de compe-tencias entre la Administracióndel Estado y los organismosgestores.

La descentralización institu-cional en materia de SeguridadSocial ha sido limitada y algu-nas competencias quedaron“retenidas” por la Administra-ción estatal. Se trataba funda-mentalmente de las competen-cias vinculadas a la obtenciónde recursos financieros, aunquela función recaudatoria se enco-mendó en algún momento a lasmagistraturas de trabajo, queno actuaban en este campocomo órganos jurisdiccionalesen sentido estricto. Con todo,tras la creación de la TGSS ladualidad se ha mantenido y ladelimitación jurisdiccional haseguido un criterio funcionalbásico: por una parte, los actosadministrativos en materia decotización y recaudación, delos que conocía el orden con-tencioso-administrativo, y, porotra, las decisiones en materiade prestaciones, que eran com-petencia del orden social . Alre-dedor de estas dos grandes líne-as de atribución competencialgiraban otras materias donde ladelimitación era más oscura,como era el caso de los actos

de encuadramiento o la impug-nación de las sanciones.

Esta situación presentaba gra-ves inconvenientes como con-secuencia de su complejidad yde la eventual contradicción decriterios de los distintos órde-nes jurisdiccionales. En la tra-mitación de la Ley 29/1998(1)

se intentó superar la dualidad,atribuyendo al orden social elconocimiento de la impugna-ción de los actos de gestiónrecaudatoria de la SeguridadSocial y de las resoluciones ad-ministrativas en materia desanciones laborales. La pro-puesta no prosperó y posterior-mente la Ley 52/2003 ha dadoun paso en la dirección contra-ria para atribuir al orden con-tencioso-administrativo lacompetencia en materia de im-pugnación de los actos de en-cuadramiento(2).

La situación actual se definepor la atribución al orden con-tencioso de las competencias enmateria de cotización , recauda-ción y actos de encuadramientoy al orden social de las relativasa la acción protectora. Perocomo se verá en los apartadossiguientes, la situación es máscomplicada de lo que esta sen-cilla descripción sugiere.

Hay un punto de partida queno debe ser olvidado: la delimi-tación de competencias juris-diccionales en materia de Segu-ridad Social se aborda en el art.9 LOPJ . El número 4 de esteartículo atribuye al orden con-tencioso-administrativo las pre-tensiones que se deduzcan enrelación con la actuación de laAdministración Pública sujetaal Derecho Administrativo.Pero el número 5 encomienda

al orden social el conocimientode las pretensiones que se pro-muevan dentro de la rama so-cial del Derecho y de las recla-maciones en materia de Seguri-dad Social. La delimitación esbastante complicada, porque sinos atenemos al criterio mate-rial, que utiliza el número 5, to-das las controversias en materiade Seguridad Social seríancompetencia del orden social.Por el contrario, si aplicamos elcriterio formal del acto admi-nistrativo, que se recoge en elnúmero 4, la solución sería pro-bablemente la contraria, puestodos los actos de gestión de laSeguridad Social son actos ad-ministrativos y quizá tambiénes Derecho Administrativo elrégimen jurídico propio de laSeguridad Social. Pero contodo, hay algo que está claro enel art. 9 de la LOPJ: el ordenjurisdiccional especializado enmateria de Seguridad Social esel orden social.

b) La polémica competenciadel orden contencioso-admi-nistrativo en materia de actosde encuadramiento

Los actos de encuadramiento(inscripción de empresas, afi-liación y altas y bajas de traba-jadores) tienen la finalidad deregistrar y dejar constancia dela posición de los interesados(sujetos obligados en la cotiza-ción, personas incluidas en laprotección...) en las relacionesde Seguridad Social. Su finali-dad es facilitar el control de laAdministración sobre los suje-tos y actividades que están so-metidos a otra acción adminis-trativa típica, en este caso lagestión de la Seguridad Social.Se trata de una actividad com-pleja, pues, por una parte, supo-

(1)Una exposición más detallada de este intento de reforma puede consultarse en mi trabajo “La nueva juris-

dicción contencioso-administrativa y el orden social. ¿Una reforma frustrada?”, en Revista de Derecho Social ,n.º 7/1999.

(2)Una crítica de esta decisión en mi nota “¿Quién teme al orden social”, Diario La Ley 2-2-2004.

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DEBATEDEBATE

ne una serie de obligaciones dedeclaración por parte de los ad-ministrados (la obligación desolicitar la inscripción, el alta ola baja…), pero, por otra, im-plica una decisión de la Admi-nistración de la Seguridad So-cial sobre el encuadramiento.La jurisdicción para conocersobre las pretensiones en mate-ria de actos de encuadramientoha correspondido tradicional-mente al orden social, pues setrata claramente de una recla-mación en materia de Seguri-dad Social a los efectos del art.2.b) de la LPL, que no estabacomprendida en la exclusión delos actos de gestión recaudato-ria del artículo 3.1.b) de la mis-ma ley. El problema ha cambia-do como consecuencia de lanueva redacción de la LPL art.3.1.b) por la Ley 52/2003. Seatribuye ahora al orden juris-diccional contencioso-adminis-trativo el conocimiento de lasimpugnaciones que se suscitenen relación con las resolucionesy actos dictados en las siguien-tes materias:

● inscripción de empresas;

● formalización de la protec-ción frente a riesgos profesio-nales;

● tarifación;

● cobertura de la prestaciónde incapacidad temporal;

● afiliación, alta, baja y va-riación de datos de trabaja-dores.

La atribución de la jurisdic-ción en materia de actos deencuadramiento al orden con-tencioso-administrativo es cues-tionable, porque en el encuadra-miento se decide una cuestiónfundamental en materia de Se-guridad Social: la cuestión rela-tiva a si una persona está prote-gida o no y en qué régimen, y

ésta es una cuestión reservada alorden social (LOPJ art. 9.5).Aparte de este problema deconstitucionalidad, por vulnerarla reserva de ley orgánica, lanueva regulación suscita un pro-blema adicional a la hora dedistinguir entre decisiones sobreel campo de aplicación y deci-siones sobre determinados actosde encuadramiento.

En cualquier caso la reformaha puesto fin por el momento aldifícil problema de la compe-

tencia para conocer las preten-siones sobre la retroactividadde los actos de encuadramientoque, en realidad, envolvían enmuchos casos impugnacionesindirectas de la obligación decotizar durante el período deretroactividad y que, despuésde una evaluación jurispruden-cial, bastante compleja(3), ter-minó con las SSTS4 de 29 y30-4-2002 (RJ 5687 y 5689),dictadas en Sala General en elcaso de los subagentes de segu-ros, sosteniendo la competenciadel orden social sobre estos liti-gios; solución final que quizátiene alguna conexión con la re-forma del art. 3 LPL por la Ley52/2003, dentro de la forma deutilización de la ley para ex-cluir una determinada interpre-tación judicial que no resultaaceptable por la Administra-ción.

La reforma de la Ley 52/2003merece una crítica muy severa.En primer lugar, se opone cla-ramente al art. 9 LOPJ, porquelos actos de encuadramiento,aparte de su contenido instru-mental, tienen un contenidofundamental en el ámbito de laSeguridad Social, pues en ellosse decide si una persona va aquedar protegida por la Seguri-dad Social y esto sólo puededecidirse por el orden jurisdic-cional que tiene atribuida lacompetencia en esa materia. Esademás una medida con incon-venientes prácticos notables,pues rompe el principio de es-pecialización judicial. Tampocose entiende muy bien por quése reduce la competencia de unorden jurisdiccional que fun-ciona sin atascos para atribuirlaa otro orden jurisdiccional quetiene ya una sobrecarga de tra-bajo y sufre una demora im-portante. Por último, la medidatiene un alto coste para los be-neficiarios, que de un procesorápido en el que gozan del be-

LA MODIFICACIÓN DEL ART.3 DE LA LPL POR LA LEY

52/2003 NOS INDICA QUEEL RIESGO DE EMPEORAR

NO ES UNA MERAHIPÓTESIS Y QUE EN LOS

CONTINUOS RETOQUES DENUESTRO SUFRIDO

ORDENAMIENTO NO HAYSINO UN GOTEO

CONTINUO DE MEDIDASDE OPORTUNIDAD, QUE

REFLEJAN INTERESESCOYUNTURALES DE LA

ADMINISTRACIÓNCUANDO NO LA SIMPLE

BÚSQUEDA POR ÉSTA DELPROCESO QUE LE RESULTA

MÁS CÓMODO; CLAROQUE LO MÁS CÓMODO

PARA LA ADMINISTRACIÓNSUELE SER LO MÁS

INCÓMODO PARA ELCIUDADANO

(3)Sobre la misma vid. mi trabajo “Jurisdicción y Seguridad Social” , en AA.VV. ,Problemas críticos del proceso

laboral, CGPJ, Madrid, 2005.

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compensadas y otras deduccio-nes indebidamente practicadasen documentos de cotización,

● las costas procesales im-puestas a quienes hayan litigadocontra los organismos gestoresde la Seguridad Social; atribu-ción ésta de dudosa legalidad,pues las costas deben, en sucaso, exigirse por la vía proce-sal legalmente prevista,

● cualesquiera otros ingresosque tengan el carácter de ingre-sos de derecho público.

El examen de estos ingresosmuestra que es posible distin-guir en ellos dos tipos de con-ceptos: 1) los que se refieren ala obtención de recursos esta-blecidos para la financiación dela Seguridad Social (cotizacio-nes, aportaciones y otros ingre-sos vinculados a determinadasactuaciones administrativas) y2) los que están directamentevinculados con el funciona-miento de la acción protectora(constitución de capitales costede renta y otras cantidades des-tinadas al pago de prestaciones,reintegros de prestaciones inde-bidas), a los que deben añadirseotras operaciones también rela-cionadas con la acción protec-tora (pago delegado de presta-ciones, reaseguro).

2º) Precisiones (1):cotización y recaudación

La recaudación entendida ensentido propio es la actividadque consiste en la obtenciónmaterial de los recursos; es unaactividad de cobranza, una ac-ción dirigida a hacer efectivo elpago en relación con una deudaque ya ha sido definida comotal y fijada en su importe. Des-de esta perspectiva, puede dis-tinguirse entre el acto recauda-torio, orientado a la cobranza(por ejemplo, el embargo y su-basta de un bien para afectar el

neficio de justicia gratuita va apasar a otro en el que no existegratuidad, ni se caracteriza pre-cisamente por su celeridad(4).

Sobre la reforma se proyectaademás alguna duda de consti-tucionalidad. La STC 224/1993anuló la disposición transitoriade la LBPL por encomendar alorden civil una función juris-diccional que correspondía cla-ramente al orden contencioso-administrativo.

c) Las competencias judicialesen materia de cotización y ges-tión recaudatoria

1.º) La regla general

La regulación de la compe-tencia en materia recuadatoriase contiene en el apartado b)del n.º 1 del artículo 3 de laLPL, a tenor del cual quedanexcluidas de la jurisdicción delorden social las pretensionesque tienen por objeto la impug-nación de las resoluciones dic-tadas por la TGSS en materiade gestión recaudatoria, asícomo las impugnaciones de lasresoluciones dictadas por lasEntidades Gestoras en el su-puesto de cuotas de recauda-ción conjunta y las impugna-ciones de las actas de liquida-ción de cuotas y de las actas deinfracción.

El alcance de esta atribuciónha suscitado algunos proble-mas. Para abordarlos es conve-niente comenzar recordandoque, según el artículo 1 delRGRSS (RD 1415/2004 art. 1),la gestión recaudatoria se ex-tiende a los siguientes recursos:

● las cuotas de la SeguridadSocial y las exacciones de re-caudación conjunta (aportacio-nes al Fondo de Garantía Sala-rial y a formación profesional),

● las aportaciones por dis-pensación de atenciones o ser-

vicios que constituyen presta-ciones de la Seguridad Social,

● las aportaciones de las mu-tuas de accidentes de trabajo yde las empresas colaboradoraspara el sostenimiento de losservicios comunes y sociales dela Seguridad Social y otros gas-tos generales,

● las aportaciones que debanefectuarse a favor de la Seguri-dad Social por la dispensaciónde atenciones o servicios queconstituyan prestaciones de lamisma,

● los capitales coste de pen-siones o de renta cierta tempo-ral y otras prestaciones que de-ban ingresar las mutuas y lasempresas declaradas responsa-bles,

● las aportaciones por rease-guro obligatorio o facultativo,

● las sanciones por infraccio-nes en materia de SeguridadSocial,

● los recargos de prestacio-nes por falta de medidas de se-guridad,

● los reintegros de préstamosque tengan el carácter de inver-sión social,

● los premios de cobranza ode gestión,

● las contraprestaciones e in-demnizaciones que procedan enlos contratos administrativos delas gestoras y de la TGSS,

● las aportaciones por ayu-das equivalentes a jubilacionesanticipadas o previas a las jubi-laciones ordinarias,

● las aportaciones por inte-gración de entidades de previ-sión social obligatorias,

● los reintegros de prestacio-nes indebidamente percibidas o

(4)Desdentado Bonete, A., “¿Quién teme al orden social?”, La Ley, 2-2-2004.

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importe de lo obtenido alpago), el acto declarativo, quereconoce la existencia de ladeuda, y el acto liquidatorio,que fija su importe. En materiade cotización esta distinciónpuede establecerse también en-tre los actos de declaración yliquidación de la deuda contri-butiva (las reclamaciones dedeuda de la TGSS y las actasde liquidación de la Inspecciónde Trabajo en los arts. 30 y 31LGSS) y los actos de cobro queforman la llamada recaudaciónen vía ejecutiva. Nunca ha exis-tido duda de que están atribui-das al orden contencioso-admi-nistrativo las impugnaciones delos actos de gestión recaudato-ria de cuotas en vía ejecutiva,es decir, las actividades com-prendidas en los arts. 33 a 37LGSS y 84 y ss. del RGRSS.

Pero la referencia tradicionala la gestión recaudatoria paradefinir la competencia del or-den contencioso-administrativoha planteado algún problemasobre si en este término podríaincluirse también lo que no esrecaudación de cuotas en víaejecutiva, sino declaración de laobligación de cotizar y determi-nación del importe de la deudacontributiva. La doctrina de laSala IV del Tribunal Supremosiempre se pronunció a favor dela competencia del orden con-tencioso-administrativo en ma-teria de cotización, aunque nose tratara de la impugnación deactos recaudatorios en sentidoestricto(5). Esto era pacíficopara la impugnación de recla-maciones de deuda y las actasde liquidación, pero se suscita-ron algunas dudas en relacióncon determinadas controversiassobre cotización, en las que nose impugnaba directamente unacto administrativo de declara-ción o liquidación de deuda,sino que se planteaba una pre-tensión independiente del inte-

resado –normalmente el traba-jador o beneficiario– en ordenal alcance de la cotización confinalidades no recaudatorias,sino ligadas a la acción protec-tora. Esto se advierte en lasSSTS STS4 12-7-1999 (RJ6162) y 10-7-2001 (RJ 9582).En la primera se declaró la ju-risdicción del orden social paraconocer sobre una petición deque las bases de cotización deun trabajador incorporado a unFondo de Promoción de Em-pleo se fijaran en un importesuperior al que se venían ingre-sando. La sentencia afirma que“no todo acto de gestión ema-nado de la Tesorería Generalpuede considerarse como re-caudatorio, sino sólo aquellosque persigan el cobro de los re-cursos o que se refieran al ejer-cicio de la actividad adminis-trativa conducente a la realiza-ción de los créditos y derechosde la Seguridad Social” y, porello, todo lo que exceda de lagestión recaudatoria en sentidoestricto es calificable de mate-ria de Seguridad Social que co-

LA REFORMA DE LA LEY52/2003 MERECE UNACRÍTICA MUY SEVERA…TIENE UN ALTO COSTE

PARA LOS BENEFICIARIOS,QUE DE UN PROCESO

RÁPIDO EN EL QUE GOZANDEL BENEFICIO DE JUSTICIA

GRATUITA VA A PASAR AOTRO EN EL QUE NO

EXISTE GRATUIDAD, NI SECARACTERIZA

PRECISAMENTE POR SUCELERIDAD

rresponde al orden social, “de-biendo reducirse la excepcióncompetencial relativa a los ac-tos de gestión recaudatoria asus estrictos términos de con-trol de la regularidad de la ac-tuación administrativa recauda-toria tendente a hacer efectivael cumplimiento de la obliga-ción de cotizar previamente de-clarada”. En la misma línea laSTS4 10-7-2001 (RJ 9582)acepta la competencia del or-den social para conocer sobreuna petición de que las retribu-ciones percibidas en especiepor el actor son salario y “soncomputables para la determina-ción de (la) base de cotizaciónen el período 1-6-1979 a 30-6-1987”.

Sin embargo, este criterio hasido rectificado por la STS4 29-4-2002 (RJ 5683), dictada enSala General, en la que se vuel-ve a afirmar la tesis tradicionalque considera competencia delorden contencioso-administrati-vo todas las cuestiones relativasa la cotización. Se trataba deuna pretensión deducida enconflicto colectivo(6) en rela-ción con los facultativos connombramiento para la presta-ción de servicios de atencióncontinuada con la finalidad deque se cotice por todo el perío-do de vigencia del nombra-miento (“hasta que se produzcael cese”) y no sólo por cada jor-nada de guardia. La sentenciaconsidera que para determinarsi la pretensión deducida quedaexcluida de la competencia delorden social en virtud del artí-culo 3.1.b) de la LPL es nece-sario establecer una noción degestión recaudatoria a estosefectos y, en concreto, determi-nar si “dicha actividad ha deentenderse en un sentido estric-to, como la que se encamina ahacer efectivo el cobro de unadeuda ya declarada y fijada ensu importe, o si, de manera más

(5)Vid. “Jurisdicción y Seguridad Social”, citada, en especial, pp. 439 y 440.

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amplia, tal expresión alcanza,cuando se trata de las cotizacio-nes, no sólo a esas operacionesmateriales de cobro, sino tam-bién a la declaración de la exis-tencia de la obligación de coti-zar y a la determinación de suimporte”. Para la sentencia eseste concepto amplio el quedebe prevalecer en materia decotización de acuerdo con ladoctrina tradicional, rectifican-do el criterio estricto introduci-do por la STS4 12-7-1999 (RJ6162). Para ello pone de relieveque la propia redacción del artí-culo 3.1.b) de la LPL que, pesea su carácter incompleto, mues-tra con claridad que la actividadrecaudatoria se entiende en esteprecepto en sentido amplio,como una actividad que, en elámbito de las relaciones de co-tización, comprende la declara-ción de la existencia de la deu-da y de la fijación de su impor-te (liquidación). Es así, porquela norma se refiere también deforma expresa a las actas de li-quidación, cuyo contenido con-siste en establecer y determinarla obligación de cotizar en lossupuestos que enumera el artí-culo 31 LGSS y en esta refe-rencia deben entenderse com-prendidas también las reclama-ciones de deuda del ar-tículo 30 de dicha Ley y, en ge-neral, toda la gestión que seconecta con la denominada re-caudación en período volunta-rio (decisiones sobre aplaza-mientos y fraccionamiento depago, recargos, devolucionesde cuota, etc.). Por otra parte,destaca la sentencia que la no-ción de recaudación que utilizael artículo 3.1.b) LGSS estádelimitada en la Ley Generalde la Seguridad Social que, ensu artículo 18, la define comouna actuación que comprendetanto la recaudación en vía eje-

cutiva, como en período volun-tario, y esta última incluye lasoperaciones típicas de declara-ción de la deuda, las actas de li-quidación, las reclamaciones dedeuda y los actos recaudatoriosconexos (artículos 20, 30 y 25 a32 de la LGSS). Refiriéndose ala ausencia en estos casos de unacto liquidatorio o recaudatoriopor la Administración compe-tente, dice también la sentenciaque esto no altera la regla decompetencia, porque el intere-sado debía haber provocado eseacto (en el caso de un acta deliquidación o una reclamaciónde deuda), recurriendo ante elorden contencioso-administrati-vo la desestimación –expresa opresunta– de su pretensión. Loque no cabe es plantear de for-ma indirecta ante el orden so-cial mediante una acción decla-rativa la determinación de unelemento esencial de un actodeclarativo o liquidatorio enmateria de cotización(7).

3.º) Precisiones (2):problemas de la recaudaciónde prestaciones

La recaudación en materia deprestaciones, que comprendefundamentalmente los capitalescoste de pensiones o renta y losreintegros de prestaciones inde-bidas, ha suscitado muchos pro-blemas de orden competencial.Inicialmente la Sala IV se pro-nunció a favor de entender quelas controversias sobre recauda-ción de prestaciones correspon-dían al orden social(8). Pero loque acabará imponiéndose, sinembargo, es una distinción en-tre dos supuestos bien diferen-ciados: cuando se trata de la im-pugnación de una ejecución deuna resolución administrativade reconocimiento de una pres-tación o un recargo, la compe-

tencia corresponde al ordencontencioso-administrativo,mientras que si el reconoci-miento del derecho a la presta-ción se ha realizado mediantesentencia, su “recaudación”,aunque implique determinacióny cobranza del capital coste, hade realizarse por el orden social,por la vía de la ejecución desentencia (auto de 3-11-1998,RJ 7978). Hay una larga seriede sentencias que insisten enque la competencia correspondeal orden social cuando se tratade fijar un capital coste de unaprestación reconocida judicial-mente. En esta línea la STS418-11-2000 (RJ 1421/ 2001),después de recordar la doctrinatradicional contenida en lasSSTS4 12-12-1986 (RJ 7357),29-3-1988 (RJ 2401), 10-4-1990 (RJ 3447), 20-7-1990 (RJ6444), 3-11-1999 (RJ 9585), 5-11-1999 (RJ 8739) y 21-1-2000(RJ 985), señala que “con inde-pendencia de las funciones quetiene atribuidas la Tesorería Ge-neral en materia de gestión re-caudatoria... cuando el títuloque sirve de base para la ejecu-ción es una resolución judicialfirme condenatoria, la facultadde ejecutar lo decidido por unasentencia corresponde a los Juz-gados y Tribunales, pues así lorequiere el derecho constitucio-nal a la tutela judicial efectivadel art. 24 de la Constitución,dentro de cuyo contenido esen-cial se halla el derecho a la eje-cución de sentencias –STC110/1999, de 14 de junio, portodas–, y así viene establecidoen los arts. 117.3 y 118 de lapropia Constitución, en los arts.2.1 y 18.2 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y en el art.235.2 y concordantes de la Leyde Procedimiento Laboral”. Enestos supuestos lo que normal-mente sucedía es que en lugar

(6)El proceso colectivo es también inadecuado en materia de seguridad social, como precisa la sentencia

en relación con las peticiones relativas a las prestaciones.(7)

Vid. también SSTS 10-11-2003, RJ 8808, y 28-2-2005 , RJ 3681.(8)

STS4 20-7-1990, RJ 6444.

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de seguirse la ejecución de lasentencia en la forma previstaen el artículo 286 LPL, quecomprende la fijación del capi-tal coste por la TGSS, se abríaotro proceso declarativo sobrela determinación de ese capitalen el que se alegaba la falta dejurisdicción por tratarse de ma-teria recaudatoria. La respuestacorrecta consiste en afirmar lajurisdicción, pero decretando lainadecuación de procedimiento,pues el debate sobre el capitalcoste forma parte de la ejecu-ción de la sentencia y no puedesalir de ésta para sustanciarseen un nuevo declarativo.

Hay, sin embargo, un grupode sentencias –entre otras, lasde 12-2-2003 (RJ 3097), 17 y20-3-2003 (RJ 3383 y 4424),20-10-2003 (RJ 8800) y 9-12-2004 ( RJ 582/2005)–, que hanestablecido la competencia delorden social para conocer laspretensiones que se dirigen con-tra la exigencia por la gestorade la aportación de un capitalcoste por el interesado como re-quisito para acceder o mejorarla protección. Se afirma que nose trata en estos casos de ges-tión recaudatoria, sino de unasaportaciones que, según su re-gulación específica (disp. adic.10.ª Ley 13/1996 y Decreto2665/1998), son determinantes,en unos casos, de la cuantía dela prestación, en otros de suexistencia, por lo que “desde laóptica de toda la Seguridad So-cial su finalidad última es la deser determinantes de la presta-ción y las pretensiones a ellasreferidas deben ser del conoci-miento de los Juzgados y Tribu-nales del Orden Social de la Ju-risdicción”.

d) Las controversias en mate-ria de prestaciones

La competencia típica del or-den social es la que se extiende

al orden contencioso-adminis-trativo cuando la declaración dela minusvalía no se relacio-na con la solicitud de una pres-tación de la Seguridad So-cial (auto scc 22-3-2000, RJ1792/2001), aunque se recono-ce por la Sala de Conflictos deCompetencia que la soluciónpodría ser distinta bajo la vi-gencia del RD 1971/1999, cuyoart. 12 atribuye la competenciaa la jurisdicción social.

La competencia del orden so-cial se extiende a las prestacio-nes de asistencia social de lapropia Seguridad Social (LGSSarts. 55 y 56 y las prestaciones“asistencializadas”, como lossubsidios de desempleo y loscomplementos por mínimos).También se extiende a los ser-vicios sociales incluidos en laSeguridad Social (LGSS arts.53 y 54). Pero no alcanza aotras formas de asistencia pú-blica que no se han integradoen la Seguridad Social. Sin em-bargo, la distinción es en algu-nos casos difícil, como conse-cuencia del proceso de transfe-rencia de competencias y servi-cios a las Comunidades Autó-nomas. Así, se ha consideradoque no entra en la competenciadel orden social la controversiasobre una prestación asistencialde una Comunidad Autónoma,definida como tal en su legisla-ción y en uso de una competen-cia exclusiva que le atribuye suEstatuto, sin que esta conclu-sión se altere porque en algúnmomento el servicio social deminusválidos haya podido con-ceder alguna ayuda similar (TS26-5-2004, RJ 5029 y 26-5-2004, RJ 5418).

Se ha aceptado también lacompetencia del orden socialpara conocer de una reclama-ción del beneficiario que reac-cionaba contra el cobro de unatasa por gastos de tramitación

a las controversias sobre lasprestaciones(9). Hay, sin embar-go, algunos puntos en los quehan surgido dudas. Uno deellos es el de las prestacionesde pago único de desempleo, enlas que la decisión de la gestoraes objeto de un recurso de alza-da, que agota la vía administra-tiva (art. 3 del RD 1044/1985),pero tanto el orden social comoel contencioso-administrativoseñalan que el dato es irrele-vante y que se trata de unaprestación de Seguridad Socialque sigue el régimen generaldel art. 2.b) de LPL (SSTS 8-3-1995, RJ 1755, ../.. 20-11-1996,SSTS 3.ª 19-1-1999, RJ 29;también autos scc 4-7-1997, RJ1319/1998 y 18-12-1997, RJ1332/1998). Tiene también atri-buidas el orden social las con-troversias sobre declaracionesde minusvalía. La apreciaciónde esta competencia se vinculóinicialmente al reconocimientode las pensiones no contributi-vas de invalidez permanente,razonando que si la finalidad dela declaración era el reconoci-miento de una pensión de la Se-guridad Social para la que escompetente el orden social envirtud del art. 2.b) LPL, tam-bién debe serlo para decidir so-bre la calificación de la minus-valía que condiciona el accesoa la correspondiente prestación(SSTS 27.1.1993, RJ 278 ../..20-6-1998, RJ 5474). Pero conposterioridad y de forma másdiscutible se ha extendido lacompetencia social a los su-puestos en que no consta que ladeclaración de minusvalía soli-citada esté vinculada a la solici-tud de una pensión no contribu-tiva de invalidez (SSTS 11-10-1999, RJ 7543 ../.. 31-10-2002,r. 3385/2001). Se mantiene asípor el orden social un criteriocontrario al de la Sala de Con-flictos de Competencia, para laque la jurisdicción corresponde

(9)La competencia se extiende tanto al control sustantivo como al control formal del acto. Vid. en este

sentido STS 19.11.2002 (recurso 428/2002).

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del expediente (STS 11-11-2003, RJ 1931/04). La compe-tencia es dudosa porque, conindependencia de la proceden-cia o improcedencia de la exac-ción, se trata de un acto tributa-rio de la gestora y no de unconflicto sobre prestaciones.

Hay otros puntos en los quehan surgido dudas importantesen relación con la jurisdiccióndel orden social. El primero serefiere a los reintegros por pagodelegado de prestaciones. Estoslitigios no afectan a la relaciónde protección entre el empresa-rio, que es el delegado de lagestora para ese pago, y el tra-bajador, sino al momento pos-terior en que se produce el des-cuento de lo abonado en la li-quidación de las cuotas. Hayaquí, en realidad, una operaciónrelativa al importe de la deudacontributiva, pues se trata de ladeducción aplicada a la liquida-ción de cuotas y, por ello, el or-den contencioso-administrativoafirma su competencia, seña-lando que “los actos de gestiónrecaudatoria, tanto en períodovoluntario como en fase eje-cutiva de apremio, referidos acuotas de la Seguridad Social,están atribuidos a la jurisdic-ción contencioso-administrati-va, y la íntima y directa cone-xión entre ingresos de cuotas ysu devolución o reintegro deter-mina que se incluya en el ámbi-to de dicha gestión la restitu-ción de aportaciones indebida-mente efectuadas y el reintegrode prestaciones, aunque sea lajurisdicción laboral la compe-tente para pronunciarse sobre laincapacidad laboral transitoria(SSTS 20-12-1996, RJ 19759,y 26-4-1999, RJ 3963). Perotambién el orden social se haconsiderado competente porentender que “el reintegro decantidades abonadas a los tra-bajadores por prestaciones pe-riódicas a corto plazo en cum-plimiento del deber de colabo-ración obligatoria del art.208.1.c) LGSS tiene «su cone-xión principal con la finalidad

El caso de los reintegros enconcepto de reaseguro es másproblemático porque no se tra-ta de una cuestión de gestiónrecaudatoria, sino de una obli-gación derivada de una rela-ción de aseguramiento entre laTGSS y la mutua. La Sala IVha entendido que la competen-cia es del orden social, razo-nando que al afectar “la cues-tión en litigio a la distribuciónde responsabilidades de presta-ciones entre las entidades queparticipan en la relación deaseguramiento y dependiendoademás directamente de la cali-ficación asignada a determina-das prestaciones de SeguridadSocial, la conclusión que seimpone es que es el orden ju-risdiccional el competente parasu conocimiento” (SSTS 7-12-1995, r. 2452/1995, 6-5-1996,RJ 4373, y 1-10-1996, RJ7218).

Es cierto que no se trata demateria recaudatoria, pero si elreintegro del reaseguro se prac-ticara como una deducción delcapital coste, la conexión con larecaudación sería clara y encualquier caso la relación de re-aseguro está en una “zona gris”y puede dar lugar a un pleito deSeguridad Social del art. 2.b)LPL o configurarse como unacuestión civil.

e) La impugnación de las san-ciones administrativas y susconsecuencias en la acciónprotectora

La regulación de las infrac-ciones y sanciones en materiade Seguridad Social es cierta-mente compleja. Las infraccio-nes se regulan en los arts. 20 a32 LISOS y se dividen en cua-tro grandes grupos: 1) de losempresarios, autónomos y asi-milados, 2) de los trabajadores,solicitantes y beneficiarios, 3)de las mutuas de accidentes detrabajo y 4) de los empresariosen régimen de colaboración vo-luntaria en la gestión. Las san-ciones para los empresarios y,en general, para quienes no tie-

protectora del sistema de la Se-guridad Social” (SSTS 26-4-1991, RJ 3389, y 27-5-1991, RJ3924). El criterio del ordencontencioso-administrativo re-sulta más convincente, porquelo relevante no es la conexiónentre la prestación de pago de-legado y la liquidación, puessiempre existe esa conexiónentre la cotización y la acciónprotectora, sino que hay queatenerse a lo que materialmentees la deducción de lo pagado yes claro que se trata de una de-ducción en una liquidación decuotas, con independencia deque se haya practicado en elmomento del pago de éstas, enel propio boletín de cotización,o se suscite como una devolu-ción de lo abonado en exceso.

El orden contencioso-admi-nistrativo es también el compe-tente para conocer sobre lascontroversias derivadas del ceseen la actividad de colaboracióncuando éste se produce comoconsecuencia de una decisiónde la Administración (STS 5-12-2003, RJ 1933/ 2004).

LA DIVISIÓN DE LACOMPETENCIA

JURISDICCIONAL SOBRE LAMISMA MATERIA ENTRE

DOS ÓRDENESJURISDICCIONALES ES

SIEMPRE INCONVENIENTE.EN EL CASO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL ESADEMÁS UNA DIVISIÓN

CONFUSA, ARTIFICIOSA YCONTRARIA AL PRINCIPIODE ESPECIALIZACIÓN DE

LOS ÓRDENESJURISDICCIONALES

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nen la condición de trabajado-res, beneficiarios o solicitantesse establecen en el artículo 40LISOS y son normalmentemultas. Para los beneficiarios,sin embargo, las sanciones con-sisten fundamentalmente enpérdida temporal o definitiva dela prestación (artículo 47LISOS), con lo que la sanciónpenetra en la acción protectora,creando una posible dualidadjurisdiccional, que la reformade la LJCA trató de evitar. Porotra parte, hay que tener encuenta que mientras la compe-tencia general en materia desanciones se atribuye a la Ad-ministración del Estado o de laComunidad Autónoma (art.48.1 y 5 LISOS), se reserva alas entidades gestoras la impo-sición de sanciones por infrac-ciones leves y graves. Esto sus-cita algunos problemas de com-petencia, que no resuelve el art.54 LISOS; precepto que se li-mita a indicar que contra las re-soluciones recaídas en los pro-cedimientos sancionadores sepodrán imponer los recursosadministrativos y jurisdicciona-les que legalmente procedan.

En relación con las sancionesa los empresarios y asimilados,no hay duda de que se encuen-tran en el apartado c) del n.º 1del art. 3 LPL y además las in-fracciones en materia de liqui-dación de cuotas están tambiénmencionadas en el apartado b).La situación de las sanciones alos beneficiarios es más polé-mica, porque, como se ha visto,consisten en la pérdida o extin-ción de una prestación y ade-más tratándose de infraccionesgraves y leves se imponen porla Entidad Gestora. La doctrinajurisprudencial no es conclu-yente. Las SSTS 11-12-1991(RJ 9051) y 30-10-1994 (RJ10527) llegaron a la conclu-sión, en materia de sancionesen la prestación de desempleo,de que si la sanción se imponíapor el INEM, la competenciaera del orden social, pero que sise imponía por la Administra-

SSTS 11.10.2001 (RJ 1497/2002) y 25.2.2002 ( RJ 4546),aunque en ambos casos se tratade prestaciones de desempleoen las que la sanción se habíaacordado por un órgano de laAdministración del Estado y elreintegro se pedía por el INEM.Cuando la sanción se imponepor la gestora, el nuevo art.96.2 de la LGSS, en solucióncoincidente con el art. 233 de lamisma ley, ha simplificado lasituación: hay unidad de im-pugnación de la sanción y elreintegro, siempre que la pri-mera se imponga por la gestora.

f) Gestión administrativa ordi-naria, personal y responsabili-dad patrimonial de la Admi-nistración de Seguridad Social

La Administración de la Se-guridad Social realiza, apartede la gestión propia de ésta (en-cuadramiento, cotización, re-caudación y prestaciones), loque puede denominarse gestiónadministrativa ordinaria (reclu-tamiento y gestión de personal,contratación administrativa conterceros, ordenación de datos,etc.). Esta gestión administrati-va ordinaria no entra en la ma-teria de Seguridad Social y, portanto, queda, desde luego, fueradel ámbito de la jurisdicciónsocial. Normalmente, la com-petencia para conocer de los li-tigios que surjan en relacióncon esta actividad correspondeal orden contencioso-adminis-trativo, aunque puede resultartambién competente el ordencivil cuando se trata de relacio-nes de las gestoras sometidas alDerecho Privado.

En materia de personal –fun-cionarial o estatutario– ya no semantiene ninguna competenciadel orden social. La Ley 30/1984 derogó el art. 45.3 LGSS/1974, excepto para el personalal servicio de instituciones sa-nitarias, de forma que desde esaley quedaron fuera del ordensocial, con la excepción indica-da, las controversias sobre el

ción del Estado o de la Comuni-dad Autónoma el conocimientode la impugnación correspondíaal orden contencioso-adminis-trativo. Sin embargo, la STS 23-9-1992 ( RJ 8451), en una san-ción impuesta por el INSS enrelación con la pensión de jubi-lación, estableció la competen-cia del orden contencioso- ad-ministrativo para conocer sobrela impugnación de la sanción,argumentando que la gestoraactúa aquí no como tal, sinoque, velando por los interesesgenerales, ejercita un poder de-legado del Estado, y que lasanción no es propiamente unacto de gestión de prestacio-nes, sino el ejercicio de potes-tad sancionadora de indudablecarácter administrativo.

Pero hay que tener en cuentaque la nueva redacción del art.233 de la LGSS, introducidapor la Ley 45/2002, atribuye alorden social el conocimiento delas impugnaciones de las san-ciones impuestas por el INEM.Ésta es una norma de desem-pleo. Pero el nuevo art. 96.2LGSS, en la redacción de laLey 52/2003, la extiende a to-das las prestaciones de Seguri-dad Social.

El problema se complicacuando la imposición de la san-ción se vincula, en el mismoacto o en otro distinto, con elreintegro de las prestaciones in-debidas como consecuencia dela conducta sancionada. La pro-pia STS 23-9-1992, ya citada,indica la solución, que consisteen separar las dos decisionesdiferenciadas: 1.º) la que impo-ne la sanción, que ha de im-pugnarse ante el orden conten-cioso-administrativo o ante elorden social en el supuesto deque provenga de la gestora y seaplique la solución del art.233.c) LGSS, y 2.º) la queacuerda el reintegro de lo inde-bidamente percibido, sobrecuya impugnación conoce elorden social. Este criterio hasido mantenido también por las

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personal funcionario de la Ad-ministración de la SeguridadSocial. Con la entrada en vigordel Estatuto Marco del Personaldel Sistema Nacional de la Sa-lud (Ley 55/2003) los litigiosde este personal han pasadotambién al orden contencioso-administrativo (auto de la Salade Conflictos de Competenciade 20-6-2005, c. 48/2004 ySSTS 4.ª 16 y 21-12-2005(Rec. 39,199, 4758/2004 y 164/2005) .

En relación con los concier-tos entre la gestora y un terceropara la prestación de serviciossanitarios, se ha declarado ex-presamente la falta de jurisdic-ción del orden social (SSTS 8-6-1990 ../.. 21-1-1991, RJ 42) ylo mismo sucede con las peti-ciones de información de untercero sobre datos obrantes enla TGSS (STS 26-11-1996, RJ8744) .

Las reclamaciones de indem-nización de daños fundadas enla responsabilidad de la Admi-nistración de la Seguridad So-cial han quedado ya claramenteatribuidas al orden contencioso-administrativo como conse-cuencia de las reformas lleva-das a cabo por la Ley Orgánica6/1998, que modifica el art. 9de la LOPJ, y por las Leyes29/1998 y 4/1999. El art. 4 dela LOPJ, en su párrafo 2.º, esta-blece que los órganos judicialesdel orden contencioso-adminis-trativo “conocerán asimismo delas pretensiones que se deduz-can en relación con la respon-sabilidad patrimonial de lasAdministraciones públicas ydel personal a su servicio cual-quiera que sea la naturaleza dela actividad o el tipo de rela-ción de que se derive”. El art.2.e) de LJCA reitera esta normay añade que las Administracio-nes públicas no podrán ser de-mandadas por responsabilidadpatrimonial ante los órdenes ju-risdiccionales civil o social. Porsu parte, la Ley 4/1999 añadeuna disposición adicional 12ª a

asistencia sanitaria, venían de-clarándose competentes los ór-denes civil (STS 1.ª 20-6-1994,RJ 6026), contencioso-adminis-trativo (STS 3.ª 10-2-1998, RJ1452) y social (STS 10-7-1995,RJ 5488, del Pleno de la Salacon voto particular), pues desdela entrada en vigor de la LeyOrgánica 6/1998 y de la Ley29/1998 –de 14-12-1998– seacepta que el orden competentees el contencioso-administrati-vo (STS 19-4-1999, RJ 4528,SSTS 1.ª 26-3-2001, RJ 4764, y11-6-2001, RJ 5674). La doctri-na de conflictos siempre se pro-nunció a favor de este últimoorden jurisdiccional (autos scc18-12-1998, RJ 1580, y 22-3-1999, RJ 3676). La competen-cia de ese orden se extiendeademás a las reclamaciones dedaños dirigidas por el mismomotivo frente a las mutuas deaccidentes de trabajo, pues susservicios sanitarios están inte-grados en el Sistema Nacionalde la Salud (STS 29-10-2001,RJ 10023).

En relación con otras recla-maciones de daños derivadas dela acción administrativa de losorganismos gestores de la Se-guridad Social, se ha reconoci-do la competencia del ordencontencioso-administrativo. Asíla STS 5-4-1990 (RJ 5458) se-ñala a este orden como compe-tente para conocer de una recla-mación por los daños y perjui-cios derivados de un erróneoreconocimiento de una situa-ción de incapacidad permanen-te, que determinó el abandonopor el afectado –un trabajadoragrario por cuenta propia– desu actividad profesional. Elmismo criterio aplicó la STS 3.ª20-12-1997 (RJ. 1238/1998),también en una reclamación dedaños por un error de diagnós-tico en una declaración de inca-pacidad permanente.

Tienen también especial inte-rés las SSTS de 18-3-2003 y 5-2-2004 (Rec. 3620/2004) sobrela competencia del orden social

la Ley 30/1992, a tenor de lacual “la responsabilidad patri-monial de las Entidades Gesto-ras y Servicios Comunes de laSeguridad Social, sean estataleso autonómicos, así como de lasdemás entidades, servicios yorganismos del Sistema Nacio-nal de Salud y de los centrossanitarios concertados conellas, por los daños y perjuicioscausados por o con ocasión dela asistencia sanitaria, y las co-rrespondientes reclamaciones,seguirán la tramitación admi-nistrativa prevista en esta Ley,correspondiendo su revisión ju-risdiccional al orden contencio-so-administrativo en todocaso». Se cierra así un largo pe-ríodo de discrepancias en elque, en relación con los dañosderivados de la prestación de

LA SOLUCIÓN NO PUEDESER OTRA QUE UNIFICAR

TODA LA MATERIA DESEGURIDAD SOCIAL,ATRIBUYÉNDOLA AL

ORDEN SOCIAL.SI ESTA UNIFICACIÓN SE

ABORDA DE FORMAPROGRESIVA, AMPLIANDO

EN LO NECESARIO LAPLANTA DEL ORDEN SOCIALY CREANDO UN PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SOCIAL,SU VIABILIDAD NO SERÍA

PROBLEMÁTICA Y SEPONDRÍA FIN A UNA

SITUACIÓN TAN CONFUSAE INSATISFACTORIACOMO LA ACTUAL

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DEBATEDEBATE

para conocer frente a las recla-maciones contra imposición deuna tasa por determinación delcapital coste.

2. Algunasreflexiones críticas.Por una unificaciónde la competenciajudicial sobreSeguridad Social enel orden social

La situación que reflejan losapartados anteriores no es sa-tisfactoria. La división de lacompetencia jurisdiccional so-bre la misma materia entre dosórdenes jurisdiccionales essiempre inconveniente. En elcaso de la Seguridad Social esademás una división confusa,artificiosa y contraria al princi-pio de especialización de losórdenes jurisdiccionales.

La confusión multiplica loslitigios y los alarga despropor-cionadamente, pues, despuésde llegar al final en un ordenjurisdiccional que se declaraincompetente, hay que comen-zar la carrera desde cero en elotro. Pero además la dualidadfomenta las contradicciones,porque entre las materias cuyadecisión se atribuye a los dosórdenes jurisdiccionales hay

contencioso una materia quecorresponde a la especializa-ción del orden social. La refor-ma de la Ley 52/ 2003 ha agra-vado esta situación al llevar alorden contencioso-administra-tivo la decisión sobre los actosde encuadramiento, cuando ladecisión sobre éstos dependede una calificación de la activi-dad desarrollada como laboralque debe corresponder al ordensocial.

La solución no puede ser otraque unificar toda la materia deSeguridad Social, atribuyéndo-la al orden social, algo que seintentó ya durante la tramita-ción de la Ley 29/1998. En esemomento la unificación no sa-lió adelante, porque se tratabade una medida precipitada queno había ponderado sus conse-cuencias sobre la planta del or-den social, ni la necesidad deajustes en el plano procesal(11).Pero si esta unificación seaborda de forma progresiva,ampliando en lo necesario laplanta del orden social y crean-do un proceso contencioso-ad-ministrativo social(12), su viabi-lidad no sería problemática yse pondría fin a una situacióntan confusa e insatisfactoriacomo la actual. ●

una conexión evidente y nor-malmente requieren la mismarespuesta. En realidad, en mu-chos casos puede decirse quese trata de la misma controver-sia que ha sido dividida artifi-cialmente, para atribuir unaparte de la misma al orden so-cial y la otra al contencioso-ad-ministrativo, con el riesgo decontradicción que esto suponeal no existir unificación dedoctrina entre distintos órdenesjurisdiccionales. El ejemplo tí-pico se suscitaba en el marcode la relación entre actos deencuadramiento y actos liqui-datorios. Normalmente, el actade liquidación o las reclama-ciones de deuda por cuotas sur-gen como consecuencia de unalta de oficio. Pues bien, si seimpugnaba ésta decidía el or-den social, pero si se reaccio-naba contra el acta de liquida-ción o la reclamación de lascuotas la competencia corres-pondía al orden contencioso-administrativo, con lo que sepodía llegar a soluciones dispa-res(10). Esta situación se ha su-perado a partir de la reforma dela Ley 52/2003, pero, aparte delos costes de este reforma, ladualidad seguirá afectando alas relaciones con la acciónprotectora. La división ignoraademás el principio de especia-lización de los órdenes juris-diccionales, al atribuir al orden

(10)Vid. p.e. las SSTS4 26-4-1993 (RJ 3367) y STS3 7-12-1993 (RJ 9792) sobre encuadramientos de

cooperativas. Otro ejemplo es el de los subagentes de seguros, que para el orden social están en el RETAy para el orden contencioso-administrativo no están incluidos en la Seguridad Social: SSTS3 21-12-1987 (RJ9582) y 2-12-1988 (RJ 9310). (11)

Cachón Villar, P. y Desdentado Bonete, A., “Un grave peligro para el orden social: la asunción decompetencias sobre la impugnación de los actos administrativos laborales y de los actos de gestiónrecaudatoria de la Seguridad Social”, La Ley, n.º 4551/1998. (12)

Algunos criterios sobre esa modalidad procesal se exponen en mi trabajo “La nueva jurisdiccióncontencioso-administrativa y el orden social”, citado.

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LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL PROCESO CONCURSAL.ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓN FINAL

DECIMOSEXTA DE LA LEY REGULADORA DEL CONCURSO

(LEY 22/2003) (I)

Letrado de la Administración de la SeguridadSocial. TGSS. Cádiz

Emilio GARCÍA FERNÁNDEZ

1. Introducción

La entrada en vigor de la nue-va Ley Concursal ha determina-do un importante perjuicio paralos créditos de la Seguridad So-cial, de forma que éstos unensu suerte a la del resto de loscréditos públicos, todos ellossometidos a la reducción drás-tica de los privilegios y prefe-rencias a efectos del concurso,que ya anuncia la Exposiciónde Motivos de aquélla.

El menoscabo del régimen ju-rídico de estos créditos es puesun fenómeno de carácter gene-

ral, que incluso para algunos esla piedra angular de la reformaconcursal, pues al menos enparte, el concurso pasará a fi-nanciarse con el importe al quellegaban los antiguos privile-gios de los créditos públicos.

Sin embargo, la incidencia dela reforma concursal respectode los créditos por prestacioneses especialmente significativa ygrave, por las razones que seirán exponiendo, pudiéndoseahora adelantar que la nuevaley viene a proyectar más som-bras sobre una situación que yaera incierta, lo que seguramente

se traducirá en muchos casosen acentuar la desproteccióndel beneficiario, llamado deesta forma a ver perjudicada susituación jurídica en beneficiode los intereses del concurso.

Son muchas las cuestionesque deben ser analizadas peroquizá las más importantes sonlas relativas al tratamiento des-de el punto de vista de la prela-ción que está llamado a recibirel crédito por prestaciones y, ensegundo lugar, la incidenciaque la declaración de concursopuede tener en el procedimien-to administrativo o en el proce-

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DEBATEDEBATE

so judicial de reconocimientode la prestación.

Me permito la licencia deabordar en primer lugar el pro-blema de la prelación, que enbuena lógica y siguiendo uncriterio cronológico, debería sertratado con posterioridad.

2. El privilegio delcrédito porprestaciones de laSeguridad Social

La nueva Ley Concursal defi-ne unos privilegios y preferen-cias a efectos del concurso, quevan a convivir con los que seaplican cuando no existe una si-tuación concursal, prelaciónque se sigue regulando por susnormas tradicionales, llamadaséstas a ser compiladas, al me-nos, en la nueva ley reguladorade la concurrencia y prelaciónde créditos, a la que se refierela Disposición Final trigésimotercera.

Herramienta de esta dobleordenación es la DisposiciónFinal decimosexta de la LeyConcursal que da una nueva re-dacción al artículo 22 de la LeyGeneral de la Seguridad Social,que conservando los privilegiosque arropan a los créditos de laSeguridad Social en las situa-ciones extraconcursales, aclarade forma inmediata que “Encaso de concurso, los créditospor cuotas y conceptos de re-caudación conjunta y, en sucaso, los recargos e interesesque sobre aquéllos procedan,así como los demás créditos deSeguridad Social, quedarán so-metidos a lo establecido en laLey Concursal”.

Es claro que los privilegios ypreferencias a efectos del con-curso serán los definidos por lanueva Ley Concursal, pero espreciso tener en cuenta otrasmodificaciones, producidas ex-tramuros de la reforma concur-sal, que están llamadas a produ-cir sus efectos también en elseno del concurso.

Me refiero muy especialmen-te a la limitación del mecanis-mo de anticipo de las prestacio-nes de responsabilidad empre-sarial que fue introducido pormedio de la Ley 24/2001, de 27de diciembre, de Medidas fisca-les, administrativas y del ordensocial y que se tradujo en la re-forma del artículo 126 de laLey General de la SeguridadSocial.

Tradicionalmente, las excep-ciones al principio del anticipopor parte de la entidad gestorade las prestaciones de responsa-bilidad empresarial, venían de-finidas en torno a la falta dealta y en torno al tipo de presta-ción(1), pero la Ley de Medidasfiscales, administrativas y delorden social de 2001 define unnuevo límite al anticipo gestorque resulta ser transversal porcuanto afectará a todas las pres-taciones y se producirá con res-pecto a todos los supuestos po-sibles de incumplimiento em-presarial de las obligacionesinstrumentales; el anticipo delas prestaciones, en ningúncaso, podrá exceder de la can-tidad equivalente a dos veces ymedia el importe del salariomínimo interprofesional vigenteen el momento del hecho cau-sante o, en su caso, del importedel capital coste necesariopara el pago anticipado, con ellímite indicado por las Entida-

des gestoras, Mutuas o Servi-cios.(2), dice el artículo 126 nú-mero 3, párrafo segundo, de laLey General de la SeguridadSocial.

La primera duda que surge dela lectura de este nuevo precep-to es si tal nueva limitación dela obligación del anticipo ges-tor (como decimos de caráctertransversal, ya que afecta a to-das las prestaciones y se produ-cirá cualquiera que fuese el in-cumplimiento empresarial delas obligaciones instrumenta-les) será o no susceptible de seraplicada en los casos de con-curso pues el mismo artículo126 señala que “las Entidadesgestoras, Mutuas de Accidentede Trabajo y EnfermedadesProfesionales o, en su caso, losservicios comunes procederánde acuerdo con sus respectivascompetencias, al pago de lasprestaciones a los beneficiariosen aquellos casos (...) en losque así se determine reglamen-tariamente con la consiguientesubrogación en los derechos yacciones de tales beneficiarios;el indicado pago procederá,aun cuando se trate de empre-sas desaparecidas o que por suespecial naturaleza no puedanser objeto de procedimiento deapremio (...)”, es decir, exacta-mente lo que sucede respecto alconcursado, como norma gene-ral(3).

La razón por la que nos ocu-pamos en primer lugar de la po-sibilidad o no de anticipo ges-tor en esta materia es clara;sólo a partir del anticipo (o ensu caso del momento de activa-ción de la responsabilidad sub-sidiaria), podrá producirse lasubrogación en las acciones yderechos del beneficiario por

(1)Véase en este sentido el excelente cuadro con respecto a cada una de las prestaciones y en relación a los dis-

tintos supuestos elaborados por Manuel R. Alarcón Caracuel y Santiago González Ortega en Compendio deSeguridad Social, Editorial Tecnos, p. 107.(2)

El salario mínimo interprofesional para 2006 es de 540,90 euros, por lo que la cuantía mensual anticipable as-ciende a 1.352,25 euros

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parte de la entidad gestora ysólo a partir de ese momento, elcrédito de un particular frente aotro particular se convertirá enun crédito público(4).

Así las cosas es necesarioanalizar el privilegio de quegoza el crédito del beneficiariocontra su empresario, cuandono se ha producido el anticipogestor, ya sea porque éste toda-vía, transitoriamente, no se hamaterializado o porque no pue-de producirse en Derecho.

El artículo 121 de la Ley Ge-neral de la Seguridad Social se-ñala que las prestaciones quedeben satisfacer los empresa-rios (ya sean determinadas porel incumplimiento de los llama-dos deberes instrumentales,como las impuestas directa-mente por la ley) tendrán el ca-rácter de créditos privilegiados

gozando al efecto del régimenestablecido en el artículo 32 delEstatuto de los Trabajadores.

La norma contenida, actual-mente, en el artículo 121 de laLey General de la Seguridad

LA ENTRADA EN VIGOR DELA NUEVA LEY CONCURSAL

HA DETERMINADO UNIMPORTANTE PERJUICIO

PARA LOS CRÉDITOS DE LASEGURIDAD SOCIAL, DE

FORMA QUE ÉSTOS UNENSU SUERTE A LA DEL RESTO

DE LOS CRÉDITOS PÚBLICOS

(3)El artículo 94, número 4, de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 señala que “en los casos de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuando el empresario o empresarios responsables (...) re-sultaren insolventes, el trabajador y sus derechohabientes podrán hacer efectivos sus derechos a las presta-ciones de todo orden derivadas de incapacidad laboral transitoria, invalidez permanente o muerte con cargo aloportuno Fondo de Garantía”. La sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-2000, dictada conociendo de un re-curso de casación para la unificación de la doctrina, señala que este artículo constituye un mecanismo de anti-cipo (no un supuesto de responsabilidad subsidiaria) que está llamado a funcionar con respecto a los insol-ventes (entendiendo por tal quien es incapaz de pagar sus deudas y por ello sin necesidad de declaración deinsolvencia, requisito éste que perjudicaría su carácter automático) entre los cuales ha de incluirse, según estadoctrina judicial, al deudor declarado en suspensión de pagos. (4)

Aurelio Desdentado Bonete señala en “Los privilegios de los créditos de la Seguridad Social” (Relaciones la-borales, número 18/2000) que “Los dos tipos de privilegios de Seguridad Social tienen pese a su indudable co-nexión material y final, una configuración distinta: el de la Seguridad Social se aproxima a un crédito de natu-raleza tributaria y el de los beneficiarios es un crédito privado que se asimila al laboral”.(5)

Las referencias inicialmente realizadas por la Ley General de la Seguridad Social de 1974 a los privilegios delcrédito por salarios recogidos en el artículo 59 de la Ley de Contrato de Trabajo, se entendieron siempre reali-zadas por la doctrina a la Ley de Relaciones laborales de 1976 y posteriormente al propio Estatuto de losTrabajadores.(6)

Bartolomé Ríos Salmerón en Los privilegios del crédito salarial (Editorial Civitas, p. 112), califica como“punto dificultoso (...) la adaptación del esquema preferencial del artículo 32 a las diversas prestaciones; sinprofundizar demasiado en el tema esa adaptación podría ensayarse sobre la siguiente base: el superprivilegiodel número 1 (últimos treinta días) sólo aprovecharía a los subsidios (incapacidad temporal, desempleo, fami-lia); pero no a las indemnizaciones alzadas ni a los capitales por pensiones vitalicias, a consignar por el empre-sario en el correspondiente Servicio, que quedarán amparados por el privilegio especial del artículo 32.2 (obje-tos elaborados) y por el general ordinario del artículo 32.3 (sobre los demás bienes del deudor, con posposicióncon respecto de los créditos hipotecarios). La hipótesis de objetos elaborados aprovecha al trabajador, aun en-fermo o desempleado, por el principio de solidaridad, con que esta variedad refaccionaria de la preferencia sa-larial debe ser interpretada (...)”.(7)

Debe citarse aquí la sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz de 14 de enero de 1999 (referencia enAranzadi AC 1999/4692) donde en tercería de mejor derecho interpuesta por la Tesorería General de laSeguridad Social el crédito por prestaciones es calificado como preferente ante un crédito amparado por unaanotación de embargo anterior. Por las características de los créditos concurrentes en esta ejecución singularel tribunal no tuvo necesidad de determinar el grado de protección que al crédito por prestaciones le transferíael artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores.

Social siempre ha tenido la vir-tud de atraer para el crédito porprestaciones los privilegios deun crédito tan significativo, entodos los aspectos, como es elcrédito por salarios no satisfe-chos(5), pero a partir de un mo-mento determinado, no ha teni-do en cuenta que la protección,no ya de los meros créditos porsalario, sino del crédito salarialo laboral en sentido amplio, seha organizado en varios nivelesdistintos.

La indeterminación acercadel nivel de protección que hade recibir el crédito por presta-ciones en contemplación delprivilegio del crédito salarialnunca ha sido resuelta de formadefinitiva(6), hasta el punto deque no hemos encontrado nin-guna sentencia que se ocupe deeste encaje(7).

La Ley Concursal ha estable-

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miento que continúen en vigortras la declaración del concur-so, y de obligaciones de restitu-ción o indemnización en casode resolución voluntaria o porincumplimiento del concursa-do” y “los que resulten de obli-gaciones nacidas de la ley o deresponsabilidad extracontrac-tual del concursado con poste-rioridad a la declaración deconcurso y hasta la eficacia delconvenio, en su caso, hasta laconclusión del concurso”.

Puede parecer descabelladoen principio tratar de calificarestos créditos por prestacionescomo créditos contra la masaen cuanto derivados de un con-trato o de una obligación en laque intervenga culpa o negli-gencia, cuando hoy su caracte-rización, fundamentalmente, esla de un crédito nacido por mi-nisterio de la ley y con un grangrado de participación pública,pero sin embargo es necesariotener en cuenta lo siguiente:

● Las primeras sentenciasdel Tribunal Supremo (en aquelmomento en su Sala de lo Ci-vil) que señalaron la responsa-bilidad de un empresario porhaber incumplido éste su obli-gación de afiliar al obrero a losseguros sociales de la época,ante la inexistencia de normasespecíficas y concretas, utiliza-ron los artículos 1101 y 1902,en relación con el artículo 1106del Código civil(9).

cido distintos privilegios paralos créditos salariales:

● Créditos contra la masa(salarios de los últimos treintadías anteriores al concurso y encuantía que no supere el dobledel salario mínimo interprofe-sional, los salarios generadospor el ejercicio de la actividaddel deudor tras la declaraciónde concurso, entre otros con-ceptos).

● Créditos con privilegio es-pecial (los créditos refacciona-rios, sobre los bienes refaccio-nados, incluidos los de los tra-bajadores).

● Créditos con privilegio ge-neral (salarios sin privilegio es-pecial hasta una determinadacuantía e indemnizaciones has-ta un determinado tope).

Por las razones anteriormenteindicadas no es labor fácil en-cajar al crédito por prestacionesno anticipadas en algunas delas categorías anteriores, aun-que sin duda la más ventajosaes la de crédito contra la masa(deuda de la masa, en la termi-nología tradicional)(8).

En este sentido debemos ex-presar que el artículo 84 de laLey Concursal califica comocréditos contra la masa “losque resulten de prestaciones acargo del concursado en loscontratos con obligaciones re-cíprocas pendientes de cumpli-

(8)Aun aquí los créditos contra la masa o deudas de la masa han visto mermado su régimen tal y como eran

concebidas por doctrina y jurisprudencia con anterioridad a la reforma concursal. Su régimen jurídico tradicio-nal es excelentemente descrito en este aspecto por Emilio Beltrán en Las deudas de la masa (Publicaciones delReal Colegio de España en Bolonia, 1986, pp. 181 y ss. y 228 y ss).(9)

Carolina Gala Durán en “La responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de afilia-ción, alta y cotización a la Seguridad Social” (Aranzadi, 1997) señala que “En la Sentencia del Tribunal Supremode 22-2-1936 se afirmaba que “(el obrero demandante) no fue afiliado por el demandante al RégimenObligatorio de Vejez y que ha cumplido con exceso los sesenta y cinco años, es evidente que se ve privado delos beneficios de tal Régimen, al que tenía derecho indiscutible, sufriendo daño patrimonial por el monto delcapital del retiro que debió percibir al llegar a la edad referida, perjuicios que son consecuencia del incumpli-miento por parte del patrono de la obligación que le impone el párrafo segundo del artículo 6 del Reglamentode 21-1-1921, por lo que a tenor de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1902, en relación con el 1106, todos delCódigo civil, viene obligado a indemnizar al actor (obrero) por la suma de cuantas cantidades debió entregarpor su retiro de vejez, más las aportaciones del Estado y demás participaciones legales, ya que en el hecho pro-ductor del perjuicio no se puede atribuir ninguna responsabilidad al obrero, como pretende el recurrente,puesto que sólo al patrono incumbía su cumplimiento (...)”.

● De entre los distintos me-canismos de protección de lasdiferentes clases de créditos,sólo el previsto para la salva-guardia de los créditos contra lamasa, puede dar satisfacción alas exigencias, que en su día,dieron lugar a la atribución detan importante privilegio al cré-dito por prestaciones, ya que“tan indispensables son alobrero para su subsistencia lossalarios estrictos como lasprestaciones varias que conoceel sistema de Seguridad Social,destinadas por esencia a paliarun estado de necesidad, provo-cado por una disminución o de-saparición de las rentas usua-les o habituales”(10).

En efecto, el artículo 154 dela Ley Concursal señala comomomento de pago de los crédi-tos contra la masa el de su ven-cimiento(11), criterio que permi-te salvar con alguna fortuna unasituación de necesidad que ade-más viene determinada por unhecho causante forzosamenteanterior.

● En los supuestos que esta-mos analizando, no juega elprincipio de automaticidad delas prestaciones al tratarse desupuestos en los que no está pre-visto el anticipo gestor, por loque las razones para calificar es-tos créditos como créditos con-tra la masa son todavía más evi-dentes que respecto de los crédi-tos por salario donde sí actúa elFondo de Garantía Salarial.

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Una vez efectuado el anticipopor parte de la gestora se pro-duce, por ministerio de la ley,la subrogación pública en lasacciones y derechos del trabaja-dor, pero realmente la preguntaimportante es si se produce,además, la asunción de los pri-vilegios del operario frente alconcursado.

En principio la respuesta de-biera ser afirmativa por cuantolos artículos 1212 y 1528 delCódigo civil señalan que “lasubrogación transfiere al su-brogado el crédito con los dere-chos a él anexos, ya contra eldeudor, ya contra los terceros,sean fiadores o poseedores delas hipotecas” y que “la ventao cesión de un crédito com-prende la de todos los derechosaccesorios, como la fianza, hi-poteca, prenda o privilegio”.

Sin embargo, la posibilidadde que la Tesorería General dela Seguridad Social pueda lle-gar a ser titular del privilegioconcedido al crédito del benefi-ciario aparece oscurecida por,al menos, dos sentencias delTribunal Supremo que vienen aadmitir la subrogación, sí en losderechos y acciones del trabaja-dor, pero no el privilegio credi-ticio laboral, admitiendo tansólo la posibilidad de cesión delas preferencias en sentido es-tricto y admitiendo sólo latransferencia del privilegiocuando el cesionario es el Fon-do de Garantía Salarial.

En efecto, la Sentencia de laSala Primera del Tribunal Su-premo de 27 de junio de 1989(referencia en Aranzadi 1989/4787), en pleito determinadopor una tercería de mejor dere-

LA NUEVA LEY VIENE APROYECTAR MÁS SOMBRAS

SOBRE UNA SITUACIÓNQUE YA ERA INCIERTA, LO

QUE SEGURAMENTE SETRADUCIRÁ EN MUCHOSCASOS EN ACENTUAR LA

DESPROTECCIÓN DELBENEFICIARIO, LLAMADO

DE ESTA FORMA A VERPERJUDICADA SU

SITUACIÓN JURÍDICA ENBENEFICIO DE LOS

INTERESES DEL CONCURSO

cho interpuesta por la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social,rechaza el recurso de casacióndel Banco Hispano AmericanoS.A. y razona en su Fundamen-to de Derecho segundo que losartículos 1212 y 1258 del Códi-go civil “han sido interpreta-dos por la doctrina en el senti-do de que la transmisión de losprivilegios unidos al créditosólo se produce respecto deaquellos que nacen o se deri-van de la naturaleza o causadel crédito, o del título formalen que consta, no de los quesean de naturaleza personal;por ello y a mayor abunda-miento, la subrogación en laque se apoya el banco recu-rrente no hubiera producido latransmisión del derecho de pre-ferencia o privilegio que a los

(10)Bartolomé Ríos Salmerón, en la obra citada más arriba, p. 111.

(11)En cambio todos los créditos concursales están sometidos a una demora y algunos de ellos (y como nove-

dad de la Ley Concursal, muchos públicos), están, además, sometidos a una espera.(12)

Aurelio Desdentado Bonete, en el trabajo citado más arriba, habla de una posible “metamorfosis del privi-legio” (el privilegio del crédito por prestaciones pasaría, tras el anticipo, a ser el privilegio aplicable a los demáscréditos de la Seguridad Social) efecto que señala “no parece razonable y hay que sostener que la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social puede en estos casos ejercitar el privilegio del crédito del beneficiario comoconsecuencia de la subrogación”.

créditos salariales otorga el ar-tículo 32 párrafos 1 y 3 del Es-tatuto de los Trabajadores (...)dado su carácter estrictamentepersonal (...) intransmisibilidadque viene reconocida a contra-rio sensu, en el propio Estatutode los Trabajadores que en suartículo 33.4, párrafo segundoestablece que “para el reem-bolso de las cantidades satisfe-chas, el Fondo de Garantía Sa-larial se subrogará en los dere-chos y acciones de los trabaja-dores conservando el carácterde créditos privilegiados queles confiere el artículo 32 deesta ley” de donde se deduceque la subrogación de otra per-sona que no sea el Fondo deGarantía Salarial no transfiereel repetido privilegio, pues enotro caso no hubiera sido nece-saria la atribución expresa alFondo de Garantía”. Este crite-rio es repetido por la Sentenciadel Tribunal Supremo de 12 demarzo de 1993 (referencia enAranzadi 1993/2269) en suFundamento de Derecho quin-to, por lo que en sentido estric-to existe jurisprudencia(12).

3. El reconocimientoadministrativo ojudicial de lasprestaciones y elconcurso

La declaración de concursodel empresario no afecta sólo alaspecto prelativo del créditopor prestaciones, sino que tienepotencialidad para interferir enesta obligación, incluso en mo-mentos anteriores a su recono-cimiento.

Para analizar la incidencia

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que la declaración del concursova a tener, creo que sería con-veniente distinguir y analizardetalladamente lo que sucedeen los siguientes momentos:

A) Se ha solicitado, pero to-davía no se ha obtenido, el re-conocimiento administrativo ojudicial del derecho a las pres-taciones de la Seguridad Socialde las que se considera respon-sable a un empresario.

A su vez, es necesario distin-guir diferentes posibilidades ofases:

● La solicitud de medidascautelares, ya sean administra-tivas o judiciales.

● El procedimiento adminis-trativo de reconocimiento de laprestación y el concurso.

● El procedimiento judicialde reconocimiento de la presta-ción y el concurso.

B) Existe una resolución ad-ministrativa o una sentencia ju-dicial que reconocen el derechoa una prestación de SeguridadSocial, con cargo a un empre-sario.

C) Existe una ejecución ad-ministrativa o judicial dondetrata de hacerse efectiva la res-ponsabilidad empresarial poruna prestación.

Analizaremos cada uno de es-tos momentos.

A.1. La solicitud de medidascautelares, ya sean adminis-trativas o judiciales.

Aunque su utilización no seamuy frecuente, nada impideque iniciado el procedimientoadministrativo de reconoci-miento de la prestación, de ofi-cio o a instancia de parte, seadopten las medidas provisio-nales o cautelares precisas paraasegurar la eficacia de la reso-lución que se dicte(13). Tampo-co es frecuente, aunque es unaposibilidad que ofrece la legis-lación procesal, que la adop-ción de tales medidas se intere-se de los Juzgados de lo Socialante los cuales, a su vez, se sus-tancia un proceso dirigido a laobtención de una sentencia decondena de un empresario porlas prestaciones de la SeguridadSocial.

Sí parece claro que la solici-tud de adopción de medidascautelares atrae la competenciadel Juez de lo mercantil, al am-paro del nuevo artículo 86 terde la Ley Orgánica del PoderJudicial, desplazando, no sólo alos órganos del orden jurisdic-cional social, sino también, casicon completa seguridad, a lasautoridades administrativas,pues, insistentemente, se afirmaaquella competencia “en todocaso” y su “carácter exclusivoy excluyente”(14).

A.2. La declaración de concur-so se produce cuando ya se hasolicitado pero todavía no seha obtenido el reconocimientoadministrativo de la responsa-bilidad empresarial en materiade prestaciones de la Seguri-dad Social.

Se trata de un momento queno aparece contemplado por la

(13)Así lo prevé el artículo 42 de la LRJAAPP y del PAC que contempla esta posibilidad incluso con anterioridad

al momento de iniciación del expediente administrativo, siempre que así lo prevea especialmente una normacon rango de ley.(14)

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se mo-difica la Ley Orgánica del Poder Judicial, conduce también a esta interpretación por cuanto se sostiene que “El ca-rácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se considerande especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción ex-clusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en rela-ción con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos”.

DEBATEDEBATE

Ley Concursal, de manera queparece razonable pensar que elprocedimiento administrativono debe verse afectado por lanueva situación del empresario.

A.3. La declaración de concur-so se produce cuando todavíano se ha dictado sentencia.

Conviene aclarar que el pleitoen materia de Seguridad Socialpor el que se exige la responsa-bilidad directa de un empresa-rio, es un proceso que siguesiendo competencia, pese a ladeclaración de concurso, de losJuzgados de lo Social, sin queen este caso la reforma concur-sal haya atribuido competenciaen la fase declarativa (a dife-rencia de lo que ha sucedidocon respecto a las fases asegu-rativa y de ejecución, según ve-remos) a los nuevos jueces delo mercantil.

En esta fase es necesario des-tacar que:

● La solicitud de declaraciónde concurso debe identificar to-dos los procedimientos judicia-les en curso contra el deudorcomún.

● Puede ocurrir que la inter-posición de demanda por partedel trabajador se produzca conposterioridad al momento dedeclaración del concurso, loque obliga al Juez de lo Sociala emplazar a la administraciónconcursal pues, incuestionable-mente, se trata de un procesoque puede tener trascendenciapara el patrimonio del deudor.

● La administración concur-

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trativos, ordinarios y extraordi-narios, (junto a las facultadesde instar la revisión de oficio)reconocidas por la Ley de Régi-men Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Co-mún y en la legislación admi-nistrativa especial.

C) Puede ocurrir, por último,que la declaración de concursose produzca cuando exista yauna ejecución administrativa ojudicial, actividad que trata dehacer efectiva la declaración devoluntad contenida en la sen-tencia o en la resolución admi-nistrativa.

La regla en este caso es lacontenida en el artículo 55 de laLey Concursal, que parece obe-decer a un criterio temporal (la

sal tiene el deber de personarseen estos procesos.

● Los procesos continuaránsu marcha, sin que proceda laacumulación a otros juicios se-guidos contra el concursado,fuera de los casos a los que serefiere la Ley de ProcedimientoLaboral.

B) La declaración de concur-so se produce una vez que se hadictado sentencia o resoluciónadministrativa.

El proceso judicial continúasu marcha, de forma que laspartes y la administración con-cursal pueden utilizar los recur-sos administrativos o judicialesque resulten oportunos, lo queno será obstáculo para que elcrédito sufra todo el procesoconcursal de reconocimiento ygraduación, hasta que se pro-duzca, en su caso, una senten-cia revocatoria.

Dentro del procedimientoconcursal de reconocimiento delos créditos, el representativode las prestaciones de la Segu-ridad Social, resulta beneficia-do de la previsión contenida enel número 2 del artículo 86, porcuanto se encuentra entre aque-llos que necesariamente han deser incluidos por los adminis-tradores concursales en la co-rrespondiente lista al venirsiempre documentado en unacto administrativo (de certifi-cación habla la Ley Concursal)o por medio de una sentencia.Resulta especialmente oscura lafacultad atribuida a los admi-nistradores concursales de po-der impugnar “a través de loscauces admitidos al efecto porsu legislación específica, losactos administrativos”, salvoque se trate de una mera refe-rencia a los recursos adminis-

LA INDETERMINACÓNACERCA DEL NIVEL DE

PROTECCIÓN QUE HA DERECIBIR EL CRÉDITO POR

PRESTACIONES ENCONTEMPLACIÓN DEL

PRIVILEGIO DEL CRÉDITOSALARIAL NUNCA HA SIDO

RESUELTA DE FORMADEFINITIVA, HASTA ELPUNTO DE QUE NO

HEMOS ENCONTRADONINGUNA SENTENCIA

QUE SE OCUPE DEESTE ENCAJE

Administración pública podráseguir adelante su ejecución siha dictado providencia de apre-mio con anterioridad a la decla-ración del concurso, de la mis-ma forma que el Juzgado de loSocial la proseguirá si ya haprocedido, en aquel momento,al embargo de bienes del con-cursado), pero que es inmedia-tamente matizada por el hechode que “los bienes objeto delembargo no resulten necesariospara la continuidad de la acti-vidad profesional o empresarialdel deudor”.

Aprecio como escasas las po-sibilidades de continuar con elapremio una vez que se hayaproducido la ulterior declaraciónde concurso por varias razones;la valoración de si el bien em-bargado es o no necesario parala continuación de la actividadcorresponde, al parecer, al juezde lo mercantil, el bien debe sernecesario (no imprescindible)para la prosecución de la activi-dad y, por último, porque el cri-terio decisivo pasa a ser, no yala data de la providencia deapremio, sino la diligencia deembargo, único acto que señalaa un concreto bien.

4. Conclusión

No puede llegarse a una con-clusión segura, pues la nuevaLey Concursal, como nos he-mos atrevido a adelantar, viene,en los aspectos estudiados, aproyectar más sombras sobreuna situación que ya era incier-ta. Será necesario, como siem-pre, esperar a que los tribunalesfijen su criterio. Vuelve aquí aser acertado lo dicho por Ale-jandro Nieto: el “Derecho esinseguridad, incertidumbre,pluralidad de soluciones”. ●

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DEBATEDEBATE

LOS CRÉDITOS POR PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL

PROCESO CONCURSAL. ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓN FINAL DECIMO-

SEXTA DE LA LEY REGULADORA DELCONCURSO (LEY 22/2003) (II)

Letrado de la Administración de la SeguridadSocial. Doctor en Derecho

José Antonio MARTÍNEZ LUCAS

I. Consideracionesgenerales

La preferencia de los créditospor prestaciones de la Seguri-dad Social es una materia com-pleja, dado que no ha recibidoun tratamiento unitario y siste-mático, sino que está presenteen una pluralidad de normas le-gales. La Ley Concursal no havenido sino a complicar aúnmás esta materia al no haceruna mención expresa a dichoscréditos, a diferencia de lo que

sucede con los créditos públi-cos de la Seguridad Social. Porello, el grupo normativo de re-ferencia está formado por lassiguientes disposiciones: la LeyConcursal (LC), el artículo121.2 de la Ley General de laSeguridad Social (LGSS) y elartículo 32 del Estatuto de losTrabajadores (ET).

Un primer problema se plan-tea en cuanto a la legalidad dela regulación de los mismos,puesto que un importante sector

doctrinal ha expuesto con cohe-rencia su débil fragilidad for-mal, por una extralimitación delmandato que fue dado en su díapor el legislador(1). A estosefectos, debemos recordar queel privilegio de los créditos porprestaciones tiene su origen enel artículo 90.2 LSS de 1966,que se remitía al artículo 59 dela Ley de Contrato de Trabajode 1944 y, posteriormente, pa-saría al artículo 90.2 de laLGSS de 1974 y de ahí al artí-culo 121.2 de la actual LGSS,

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si bien este último remitiéndo-se, como es lógico, a los privi-legios del artículo 32 ET.

Sin embargo, la supuesta faltade cobertura inicial de los privi-legios de los créditos por pres-taciones no es tal si leemos de-tenidamente la base quinta dela Ley de Bases de SeguridadSocial de 28 de diciembre de1963, pues su apartado 19 pro-clama que “las prestaciones es-tablecidas en el número ante-rior se facilitarán en las condi-ciones que reglamentariamentese determinen”. Es decir, la Leyde Bases remite expresamenteal texto articulado el objeto yalcance de la delegación en or-den a establecer la acción pro-tectora del sistema de la Seguri-dad Social, lo que obviamentecomprende los privilegios delos créditos por prestacionespues de otro modo el trabajadorse vería privado de una de lasgarantías precisas para la efec-tividad de las prestaciones(2).No se trata de una cesión enblanco por parte de la Ley deBases, puesto que el texto arti-culado que la desarrollase debíagarantizar en la medida de loposible la protección, lo que selogra entre otras medidas me-diante el otorgamiento de unosprivilegios frente a los demásacreedores comunes.

En general, el fundamento delos privilegios de los créditospor prestaciones de la Seguri-

dad Social no es idéntico al delos demás créditos públicos dela Seguridad Social, y ello tantomedie o no un proceso concur-sal. En el primer caso, se tratade tutelar el sustento y protec-ción de beneficiarios individua-lizados, que cuando concurrie-ran con otros acreedores delempresario podrían verse priva-dos de las prestaciones. En elsegundo caso, el fundamentoreside en la necesidad de man-tener el sistema público de laSeguridad Social(3), que asegu-re la asistencia y prestacionessociales ante situaciones de ne-cesidad (art. 41 CE)(4). Por ello,los créditos de los beneficiariosse asimilan a los créditos sala-riales y gozan, en principio, dela misma protección que éstos.Así se comprende la remisiónque el artículo 121.2 LGSShace al artículo 32 ET, lo queparadójicamente desaparecerácuando se declare un concurso,puesto que la LC no contieneuna previsión expresa de estoscréditos en todo su articulado.

II. La relación de loscréditos de losbeneficiarios enausencia de unproceso concursal

1. REGULACIÓN

La prelación de los créditosque los beneficiarios de presta-

ciones tienen frente a los em-presarios o las Mutuas de Acci-dentes de Trabajo y Enferme-dades Profesionales se encuen-tra recogido en el artículo 121.2LGSS(5), según el cual:

“2. Las prestaciones que de-ban satisfacer los empresariosa su cargo, conforme a lo esta-blecido en el apartado 2 del ar-tículo 126 y en el párrafo se-gundo del apartado 1 del artí-culo 131 de esta Ley, o por sucolaboración en la gestión y, ensu caso, las Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y EnfermedadesProfesionales de la SeguridadSocial en régimen de liquida-ción, tendrán el carácter de cré-ditos privilegiados, gozando, alefecto, del régimen establecidoen el artículo 32 del Estatuto delos Trabajadores”.

2. SUJETO TITULAR

El sujeto titular de este privi-legio será un beneficiario de lasprestaciones de la SeguridadSocial. Lo importante es, porconsiguiente, que se haya cau-sado una prestación de la Segu-ridad Social y ésta deba satisfa-cerla el empresario a su exclu-sivo cargo o por colaboraciónen la gestión con la SeguridadSocial o la Mutua en régimende liquidación, y dada su faltade solvencia para atender todoslos créditos, nuestro ordena-miento otorga preferencia a losbeneficiarios frente a otros

(1)Desdentado Bonete, “Los privilegios de los créditos de Seguridad Social”, Relaciones Laborales, número 18,

p. 16.(2)

Como dice el apartado II de la base preliminar de la Ley de Bases de 1963: “A través de la Seguridad Social,el Estado español garantizará a las personas que por razón de sus actividades estén comprendidas en su campode aplicación, y a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, protección adecuada en las contingenciasy situaciones que en esta Ley se definen y la progresiva elevación de su nivel de vida en los órdenes sanitario,económico y cultural”.(3)

Mínguez Benavente, La preferencia de los créditos de la Seguridad Social (Análisis de la concurrencia conlos restantes créditos privilegiados), Madrid, 1998, pp. 75 a 78.(4)

Cfr. la STS de 6 marzo 2003 (RJ 2549).(5)

Sobre la misma, véase: López Gandía, “Artículo 121. Caracteres de las prestaciones”, en AA.VV.,Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, Navarra, 2003, p. 785; Olarte Emcabo, “Artículo 121.Caracteres de las prestaciones”, en AA.VV., Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, tomo I,Granada, 1999, pp. 1143 y ss.; y Ríos Salmerón, Los privilegios del crédito salarial, Madrid, 1984, pp. 111 y 112.

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DEBATEDEBATE

acreedores para hacer efectivosu derecho.

El fundamento de este privi-legio difiere del relativo a laprelación otorgada a los crédi-tos de la Seguridad Social deacuerdo con lo dispuesto en elartículo 22 LGSS. La preferen-cia crediticia obedece aquí pri-mordialmente a paliar el estadode necesidad en que se encuen-tra un beneficiario, provocadopor una disminución o desapa-rición de sus rentas usuales ohabituales(6). Este fundamentonos permite delimitar el círculode sujetos titulares de este dere-cho de prelación crediticia; asíresultará que:

● los trabajadores por cuentaajena del Régimen General se-rán los sujetos titulares de lapreferencia crediticia, de con-formidad con lo dispuesto en elartículo 121.2 LGSS;

● los trabajadores por cuentaajena del Régimen EspecialAgrario también disfrutarán deestos derechos, dada la remi-sión expresa que establecen sustextos legales a los caracteresgenerales de las prestacionesdel Régimen General(7);

las Entidades Gestoras o Servi-cio Común cuando anticipenlas prestaciones, y ello a pesardel juego de la subrogación enlos derechos y acciones de losbeneficiarios previsto expresa-mente en el artículo 126.3LGSS. La razón es obvia: seaplicará el artículo 22 LGSS,por tratarse de una norma espe-cial que contempla específica-mente el orden de prelación delos créditos de la Seguridad So-cial sin distinción alguna(10).No se puede realizar una inter-pretación extensiva de los privi-legios del artículo 121.2 LGSSen tanto que compromete elprincipio de igualdad de tratoante la Ley(11). Las Mutuas ca-recerían de privilegio alguno encaso de anticipo de prestacio-nes, si bien el mecanismo de laresponsabilidad subsidiaria delFondo de Garantía paliará lasconsecuencias negativas de estaomisión normativa(12).

3. OBJETO

El objeto de la preferenciacrediticia está constituido ex-clusivamente por las prestacio-nes que deban satisfacer lasMutuas en régimen de liquida-ción y los empresarios a su car-

LA LEY CONCURSAL NO HAVENIDO SINO A

COMPLICAR AÚN MÁS ESTAMATERIA AL NO HACER

UNA MENCIÓN EXPRESA ADICHOS CRÉDITOS, A

DIFERENCIA DE LO QUESUCEDE CON LOS

CRÉDITOS PÚBLICOS DE LASEGURIDAD SOCIAL

(6)Ríos Salmerón, Los privilegios…, ob. cit. p. 111.

(7)Cfr. el artículo 15 D 2123/1971, de 23 de julio.

(8)Cfr. Olarte Encabo, Artículo 121…, ob. cit. p. 1143.

(9)Los trabajadores por cuenta ajena del Régimen del Mar no gozarían de este privilegio, dado que no es sufi-

ciente la remisión genérica que el artículo 1, párrafo 2.º, D 1867/1970, de 9 de julio, hace al Régimen General dela Seguridad Social. En contra, Desdentado Bonete, Los privilegios…, ob. cit. p. 29. (10)

En contra, Desdentado Bonete, Los privilegios…, ob. cit. pp. 29 y 30.(11)

En virtud de lo establecido en el artículo 126 LGSS, en relación con los artículos 94, 95 y 96 LSS de 1966.(12)

Si la Mutua da cumplimiento a esta obligación y anticipa al trabajador o a sus beneficiarios el pago de esasprestaciones, se subroga en los derechos y acciones que éste tuviera por causa de accidente, y ello no sólofrente al empresario incumplidor, sino también frente al INSS, en cuanto que este organismo ha asumido en laactualidad el cumplimiento de las funciones de garantía que anteriormente correspondían al extinguido Fondode Garantías de Accidentes de Trabajo [SSTS de 4 febrero 1991 (RJ 797), 8 julio 1991 (RJ 6831), 7 octubre 1991(RJ 8657), 30 marzo 1992 (RJ 1884), 28 septiembre 1992 (RJ 6820), 20 octubre 1992 (RJ 7659), 9 noviembre 1992(RJ 8790), 18 enero 1993 (RJ 95), 19 enero 1993 (RJ 99), 23 enero 1993 (RJ 265), 30 enero 1993 (RJ 388), 12 fe-brero 1993 (RJ 1157), 6 marzo 1993 (RJ 1709), 6 febrero 1993 (RJ 2405), 11 febrero 1993 (RJ 2406), 20 abril 1993(RJ 3340), 23 abril 1993 (RJ 3354), 3 mayo 1993 (RJ 4015), 9 mayo 1993 (RJ 4042), 21 mayo 1993 (RJ 4112), 10junio 1993 (RJ 4662), 14 junio 1993 (RJ 4672), 17 junio 1993 (RJ 4761), 14 julio 1993 (RJ 5676), 20 julio 1993 (RJ5746), 4 octubre 1993 (RJ 7570), 6 octubre 1993 (RJ 7576), 7 octubre 1993 (RJ 7577), 8 octubre 1993 (RJ 7580),15 octubre 1993 (RJ 8052), 22 noviembre 1993 (RJ 8921), 25 noviembre 1993 (RJ 9071), 20 diciembre 1993 (RJ9967), 8 marzo 1994 (RJ 2214), 13 junio 1994 (RJ 5426), 14 junio 1994 (RJ 5430), 11 julio 1994 (RJ 6548), 12 julio1994 (RJ 6557), 22 noviembre 1994 (RJ 9228), 21 diciembre 1994 (RJ 10347) y 8 marzo 1995 (RJ 1751)].

● por el contrario, los demástrabajadores de alguno de losotros Regímenes Especiales noestán comprendidos, porque elprivilegio se refiere sólo al Ré-gimen General(8) y, además, lasnormas legales o reglamenta-rias de los Regímenes Especia-les no contemplan una remisiónexpresa a este tipo de privile-gios(9).

Ahora bien, este derecho cre-diticio no alcanza igualmente a

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zón es bien obvia: la acciónprotectora por accidente de tra-bajo o enfermedad profesionalse desplegará en todo caso yextensión, dado que rige el en-cuadramiento automático o altade pleno derecho y sin que seanecesario ningún período pre-vio de cotización(19). Dicho deotra manera, el trabajador esta-rá siempre cubierto por el anti-cipo de las prestaciones de Se-guridad Social que abonen elINSS o las Mutuas.

4.1. El superprivilegio del artí-culo 32.1 del Estatuto de losTrabajadores

El superprivilegio de esteapartado presenta dos limita-ciones: una temporal y otracuantitativa. Ambas deben mo-dularse y son de difícil aplica-ción si queremos trasladarlas alcampo de los privilegios de losbeneficiarios.

En cuanto al límite temporal,debemos recordar que el artícu-lo 32.1 ET limita el privilegio alos “últimos 30 días de traba-jo”, es decir, no a la totalidadde las prestaciones debidas porel empresario al trabajador. Di-cha limitación debe matizarsepues carece de sentido la refe-rencia a los últimos 30 días detrabajo, al no ser necesario quese produzca una extinción de larelación laboral. Téngase encuenta que la protección que leotorga el artículo 121.2 LGSSestá pensada para garantizar

go como consecuencia de en-contrarse en alguno de los si-guientes supuestos(13):

a) que sea declarado respon-sable del pago de una presta-ción como consecuencia de unincumplimiento de sus obliga-ciones de afiliación, alta o coti-zación (art. 126.2 LGSS);

b) prestaciones de incapaci-dad temporal por enfermedadcomún o accidente no laboralreferidas exclusivamente a losdías 4.º a 15.º de la baja, ambosinclusive (art. 131.1, párrafo2.º, LGSS), y que estén a cargodel empresario y no de la Ad-ministración de la SeguridadSocial;

c) prestaciones por la colabo-ración del empresario en la ges-tión.

Igualmente, la prelación cre-diticia alcanza al recargo deprestaciones por falta de medi-das de seguridad e higiene en eltrabajo conforme a lo dispuestoen el artículo 121.3 LGSS(14).En este caso, y dada la remi-sión expresa, la TGSS podráhacer valer este privilegio porser el organismo encargado desu recaudación a través del pro-cedimiento de apremio(15). Porel contrario, la titularidad delprivilegio corresponderá exclu-sivamente al beneficiario cuan-do la procedencia del recargose declare por sentencia judi-cial, porque el acto de liquida-

ción y recaudación del recargoforma parte de la ejecución deaquélla y es competencia de lajurisdicción social(16).

Por el contrario, el privilegiono alcanza a las siguientesprestaciones:

● las prestaciones no contri-butivas, por cuanto que su abo-no corre a cargo de la Adminis-tración de la Seguridad Social yno de una Mutua o empresa-rio(17);

● las mejoras voluntarias dela acción protectora, esto es, laSeguridad Social complementa-ria o voluntaria(18).

4. CONTENIDO

Los anteriores créditos tienenel carácter de créditos privile-giados “gozando, al efecto, delrégimen establecido en el artí-culo 32 del Estatuto de los Tra-bajadores” (art. 121.2 LGSS).Esta remisión en bloque al régi-men de los créditos salarialessupone que debamos distinguirsegún el grado de privilegioque le otorga el artículo 32 ETa cada una de las partidas sala-riales, que será distinta según elapartado del mismo.

Con carácter previo a dichoanálisis, debemos manifestarque estos privilegios carecen deaplicación práctica cuando laprestación sobrevenga por unacontingencia profesional. La ra-

(13)Como dice la STS de 25 mayo 1995 (recurso número 2249/1994): “Supone el mandato legal referido que to-

das las prestaciones, incluso aquellas que no son sustitutivas del salario, se encuentran dotadas de los privile-gios y preferencias que consagra el citado artículo 32”.(14)

Cfr. Desdentado Bonete, Los privilegios…, ob. cit. pp. 29 y 30, y López Gandía, Artículo 121… ob. cit. p. 785.(15)

Cfr. el artículo 1.g) y 75 RD 1415/2004, de 11 de junio.(16)

SSTS de 23 julio 1998 (RJ 7513) y 31 enero 2000 (RJ 335).(17)

Cfr. el artículo 57.1.c) LGSS.

(18)La STS de 2 junio 1998 (RJ 4940) así lo entiende, y ello porque es ilegal (ultra vires) la asimilación que es-

tablece el artículo 1.3 de la OM de 28 diciembre 1966 a los caracteres de las prestaciones. Véase en el mismosentido las SSTS de 8 junio 1998 (RJ 5111) y 13 julio 1998 (RJ 7013).(19)

Cfr. el artículo 124.4 LGSS.

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DEBATEDEBATE

una situación de necesidadcreada por la falta de percep-ción de la prestación, y de ahíque esta preferencia deba com-putarse desde el inicio de la fe-cha del hecho causante de laprestación o, en su caso, desdeel momento en que deja de abo-nar la prestación o subsidio elempresario. Con ello se resuel-ven los problemas que planteanquerer referir su cómputo a lafecha en que se presenta la soli-citud o reclamación, con laconsiguiente posibilidad de rei-terar las peticiones por el bene-ficiario, lo que no es querido deningún modo por nuestro legis-lador, puesto que se estableceun límite temporal determina-do.

Esta adaptación presenta ma-yores dificultades cuando no setrate de percepciones periódi-cas, sino en cantidades que elempresario debe capitalizarcomo consecuencia de su in-cumplimiento o, en su caso, encantidades a tanto alzado.

Respecto de los capitales cos-te de pensiones, el empresarioincumplidor de sus obligacio-nes en materia de afiliación,alta o cotización debe abonarno unas cantidades periódicasal trabajador, sino que debeconstituir un capital coste en laTGSS como consecuencia desu incumplimiento(20). Poste-riormente, será la Administra-ción de la Seguridad Social laque abone la prestación, unavez capitalizada. No existe nin-gún inconveniente en aplicar elprivilegio del artículo 32.1 ET,

pues el pago de la pensión seaproxima notablemente al abo-no de las retribuciones salaria-les de carácter periódico. Aquírige la misma regla anterior, esdecir, que el privilegio recaerásobre los 30 días ulteriores a lafecha del hecho causante de lapensión (jubilación, incapaci-dad permanente, etc.).

Por el contrario, cuando eltrabajador sea beneficiario decantidades a tanto alzado (inca-pacidad permanente parcial yauxilio por defunción)(21) notiene sentido establecer límitestemporales o cuantitativos pro-pios de los privilegios de loscréditos salariales, dado que lascantidades que se abonan al tra-bajador responden más bien auna finalidad netamente indem-nizatoria. Estos créditos queda-rían amparados por el privile-gio especial del artículo 32.2ET (objetos elaborados) y porel general ordinario del artículo32.3 ET (sobre los demás bie-nes del deudor)(22).

En cuanto al límite cuantitati-vo, la prelación alcanza a la“cuantía que no supere el dobledel salario mínimo interprofe-sional”, que no deberá incluir laparte de las pagas extraordina-rias, salvo que haya mediadoun pacto de salario global, in-cluyendo pagas.

La concurrencia de estos cré-ditos con créditos salariales sesolventará mediante la aplica-ción del principio de proporcio-nalidad o de igualdad de trato(par conditio creditorum).

4.2. El privilegio refaccionario.

El artículo 32.2 ET contem-pla el denominado privilegiorefaccionario, es decir, una pre-ferencia absoluta del crédito sa-larial “respecto de los objetoselaborados por los trabajadores,mientras sean propiedad o esténen posesión del empresario”.Frente al apartado primero, esteapartado otorga su protecciónsin limitación temporal algunani cuantitativa(23), pero precisala concurrencia de dos elemen-tos difícilmente trasladables alcrédito por prestaciones:

1º) La elaboración de los ob-jetos por los trabajadores, esdecir, por los beneficiarios delas prestaciones. Este requisitono se cumplirá si la cosa corpo-ral o incorporal surge con pos-terioridad al hecho causante deuna prestación de incapacidadtemporal o, en su caso, a la bajadel beneficiario en la empresa,puesto que no puede participarde ningún modo en el procesoproductivo quien no está pre-sente físicamente en la cadenade producción(24). El problemaes insuperable si el beneficiariode la prestación no es el propiotrabajador (por ejemplo, viuda,huérfano, etc.), por cuanto queno tienen la consideración deempleados de la empresa res-ponsable de la prestación y, enconsecuencia, no han participa-do en la elaboración de los ob-jetos.

2.º) La propiedad o posesióndel objeto elaborado, pues en lamayoría de los casos el empre-

(20)Cfr. el artículo 69 RD 1415/2004, de 11 de junio.

(21)No entran en juego las cantidades a tanto alzado derivadas de contingencias profesionales (lesiones per-

manentes no invalidantes e indemnización por muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad profe-sional), puesto que el beneficiario percibirá su importe de la Entidad Gestora o Mutua en virtud del principio deautomaticidad de las prestaciones, por lo que carece de sentido aplicar la preferencia en el pago de estos cré-ditos.(22)

Cfr. Ríos Salmerón, Los privilegios…, ob. cit. p. 112.(23)

Cfr. Ríos Salmerón, Los privilegios…, ob. cit. p. 355.(24)

Problema apuntado por Desdentado Bonete, Los privilegios…, ob. cit. p. 33.

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sario habrá perfeccionado laventa de los bienes a un terceromediante la entrega de lacosa(25) o mediante el otorga-miento de una escritura públicade venta(26).

4.3. El privilegio general ordi-nario del artículo 32.3 del Es-tatuto de los Trabajadores

El artículo 32 ET contemplael privilegio general ordinariosobre los bienes del empresariodeudor, cuando los créditos sa-lariales no gocen de la protec-ción de los apartados anterio-res. Este privilegio tiene dos li-mitaciones: objetiva, no gozade preferencia frente a los cré-ditos con derecho real; y cuan-titativa, esto es, en la cuantíaque resulte de multiplicar el tri-ple del salario mínimo interpro-fesional por el número de díasde salario pendientes de pago.Por el contrario, este privilegiono tiene límite temporal algu-no. La adaptación de estas pre-ferencias al crédito por presta-ciones arroja el siguiente resul-tado:

1.º) Los subsidios y prestacio-nes familiares de pago periódicotienen en la práctica un límitecuantitativo inferior al descritoen la norma laboral, por lo quedifícilmente podrá llegarse almismo salvo en contadas ocasio-nes. Dicho de otro modo, la tota-lidad de estas cantidades queda-rá cubierta por el privilegio.

2.º) Las pensiones estarántambién limitadas sobre unabase que no supere el triple delsalario mínimo interprofesional,pero aplicada mensualmente alas prestaciones que periódica-

mente se vayan devengando, esdecir, no sobre la totalidad delcapital coste de la pensión.

3.º) La incapacidad perma-nente parcial deberá igualmentetener en cuenta el límite cuanti-tativo, operando el privilegio demanera similar a la previstapara las indemnizaciones pordespido. Por el contrario, nin-gún límite cabe aplicar al auxi-lio por defunción, dada la esca-sa cuantía del mismo(27).

4.4. Los créditos por prestacio-nes no privilegiados

Los créditos por prestacionesque no estén contemplados enalguno de los apartados del ar-tículo 32 ET tendrán la prefe-rencia establecida en las nor-mas civiles. Es decir, se aplica-

rá lo dispuesto en el artículo1.924 3.º CCi, según el cualúnicamente tendrán preferenciacuando consten en sentenciafirme, si hubieren sido objetode litigio. En otro caso, carece-rán de cualquier preferencia,sin que pueda asimilárseles ni alos créditos devengados por sa-larios y sueldos [art. 1.924.D)CCi], ni tampoco a los deven-gados por cuotas [art. 1.924.E)CCi], por tratarse de conceptosdistintos de los créditos porprestaciones. En efecto, los pri-vilegios están taxativamentedeterminados por la Ley (art.1.921 CCi), sin que sean exten-sibles las normas que los regu-lan, por ser derogatorias delprincipio par conditio credito-rum(28).

III. El procesoconcursal y loscréditos de losbeneficiarios deprestaciones

1. EL GRUPO NORMATIVO

En caso de concurso, los cré-ditos por prestaciones quedansometidos a lo establecido en laLC(29). Este texto legal suponeuna diferencia del orden de pre-lación crediticia según se hayadeclarado o no un proceso con-cursal, puesto que en caso deconcurso la situación de loscréditos de los beneficiarios es-tará menos reforzada, como va-mos a comprobar. Por consi-guiente, el grupo normativo dereferencia estará constituidopor los artículos 89 a 92 LC,aplicándose preferentementesobre cualquier otro texto legal

EL FUNDAMENTO DE LOSPRIVILEGIOS DE LOS

CRÉDITOS PORPRESTACIONES DE LA

SEGURIDAD SOCIAL NO ESIDÉNTICO AL DE LOS

DEMÁS CRÉDITOSPÚBLICOS DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, Y ELLOTANTO MEDIE O NO UNPROCESO CONCURSAL

(25)Cfr. los artículos 609 y 1.095 CCi.

(26)Cfr. el artículo 1.462 CCi.

(27)La cuantía del subsidio por defunción consiste en el abono, por una sola vez, de la cantidad de 30,05 euros

[art. 6.a) OM de 13 febrero 1967].(28)

Gullón Ballesteros, “De la clasificación de créditos”, en AA.VV., Comentario del Código Civil, tomo II,Madrid, 1993, p. 2065.

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o reglamentario. Aunque el ar-tículo 121.2 LGSS no distingael orden de prelación crediticiasegún medie o no un concurso,tal distinción resulta obvia rea-lizarla de acuerdo con la nor-mativa concursal, así como conla nueva redacción del artículo32.5 ET(30).

A estos efectos, la clasifica-ción legal de los créditos se en-cuentra recogida en el artículo89 LC, que después de clasifi-car los créditos incluidos en lalista de acreedores en privile-giados, ordinarios y subordina-dos, sienta como principio ge-neral que “no se admitirá en elconcurso ningún privilegio opreferencia que no esté recono-cido en esta Ley”. Veamos,pues, cuál es el privilegio quetienen los créditos por presta-ciones de los beneficiarios enun proceso concursal.

2. CRÉDITOS CONPRIVILEGIO ESPECIAL

El artículo 90 LC no contieneuna referencia expresa a loscréditos de los beneficiariosdentro de los créditos con privi-legio especial. Ahora bien, estono significa que en ningún casopueda ostentar este rango. Así

dores a su servicio, en caso deincumplimiento de las normasde prevención de riesgos labo-rales(31), cuya competencia estátradicionalmente atribuida alorden jurisdiccional civil o so-cial(32). Ningún otro crédito en-tendemos comprendido dentrode este privilegio general(33).

2.º) Los recargos sobre lasprestaciones por incumplimien-to de las obligaciones en mate-ria de salud laboral devengadoscon anterioridad a la declara-ción del concurso. El privilegiose refiere al recargo del artículo123 LGSS(34), pero no a las de-más prestaciones de los benefi-ciarios, dados los términos lite-rales de su redacción que nopermiten ampliar su contenido.

El pago de los créditos conprivilegio especial se hace unavez deducidos de la masa activalos bienes y derechos necesa-rios para satisfacer los créditoscontra la masa y con cargo a losbienes no afectos a privilegioespecial o al remanente que deellos quedase una vez pagadosestos créditos, y ello por el or-den establecido en el artículo91 LC y, en su caso, a prorratadentro de cada número (art. 156LC).

sucederá cuando se haya cons-tituido para garantizar su pagouna hipoteca mobiliaria o in-mobiliaria o, en su caso, unaprenda sin desplazamiento. Enestos casos, el privilegio seráespecial, y su preferencia seráabsoluta, pues el pago de estoscréditos se hará con cargo a losbienes y derechos afectos, yasean objeto de ejecución sepa-rada o colectiva (art. 155 LC).

3. CRÉDITOS CONPRIVILEGIO GENERAL

A diferencia de lo que sucedecon los anteriores créditos de laSeguridad Social en el procesoconcursal, el artículo 91 LChace referencia únicamente ados tipos de créditos de los be-neficiarios otorgándoles la cla-sificación de créditos con privi-legio general; a saber:

1.º) Las indemnizaciones de-rivadas de accidentes de trabajoy enfermedad profesional de-vengadas con anterioridad a ladeclaración del concurso. Esteconcepto no contempla presta-ciones de la Seguridad Social afavor de los beneficiarios o suscausahabientes, sino unas in-demnizaciones que el empresa-rio debe satisfacer a los trabaja-

(29)Para un análisis de los créditos de la Seguridad Social en el proceso concursal pueden consultarse las si-

guientes ponencias de los seminarios descentralizados de los Letrados de la Seguridad Social del año 2004:Coto del Valle, La nueva Ley Concursal, El crédito de la Seguridad Social y aspectos procesales; Del Álamo deTriana, La nueva Ley Concursal. El crédito de la Seguridad Social y aspectos procesales; García Fernández, Lanueva Ley Concursal. El crédito de la Seguridad Social y aspectos procesales; Marín Fernández, La nueva LeyConcursal. El crédito de la Seguridad Social y aspectos procesales; Rodríguez Vela, La nueva Ley Concursal. Elcrédito de la Seguridad Social y aspectos procesales; y Salvador Calvo, Martínez de Arenaza Arrieta y ZarcoColón, La nueva Ley Concursal. El crédito de la Seguridad Social y aspectos procesales. Asimismo, véaseDesdentado Bonete y Desdentado Daroca, La Seguridad Social en la nueva Ley Concursal. Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales número 49, 2004, pp. 13 y ss.(30)

El artículo 32.5 ET proclama que “Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de apli-cación en todos los supuestos en los que, no hallándose declarado en concurso, los correspondientes créditosconcurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposicionesde la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios”.(31)

El incumplimiento de esta obligación general de prevención de riesgos laborales permite la aplicación deuna multiplicidad de sanciones en las que se traducen las responsabilidades civiles, penales, laborales y admi-nistrativas. Sin embargo, el privilegio crediticio se limitará únicamente a las indemnizaciones que el empresa-rio deba abonar, y que sea declarada por los órdenes jurisdiccionales civil o social, dado que la LC no aclara lacompetencia del orden encargado de conocer estas controversias por la existencia de múltiples pronuncia-mientos jurisprudenciales contradictorios sobre esta materia.

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4. CRÉDITOSORDINARIOS

Fuera de las dos mencionesanteriores, la LC no recoge lasprestaciones de Seguridad So-cial como créditos con privile-gio especial, a diferencia delorden de prelación que les otor-ga el artículo 121.2 LGSS, peroque sólo se aplicará cuando nose haya declarado un procesoconcursal. Por consiguiente, loscréditos por prestaciones de losbeneficiarios no tienen ningúntipo de privilegio en un concur-so (35), y deben clasificarsecomo créditos ordinarios(36),incluyendo los recargos por fal-ta de aseguramiento de la quehubiesen sido declarados res-ponsables de pago el empresa-rio(37). Avala esta tesis el prin-cipio general contenido en elartículo 89.2 LC, según el cual“no se admitirá en el concursoningún privilegio o preferenciaque no esté reconocido en laLey”. Esta interpretación es,además, congruente con la de-nominada “poda” de privilegiosque lleva a cabo la LC(38), ysostenida por la doctrina mer-cantilista(39). No puede mante-nerse que se trata de un olvidoinvoluntario del legislador, te-

sido satisfechos con cargo a losbienes y derechos afectos.

5. CRÉDITOSSUBORDINADOS

Los créditos de los beneficia-rios pueden incluirse en algu-nos casos dentro de los “crédi-tos subordinados” del artículo92 LC. En concreto, esta clasi-ficación procederá en dos su-puestos:

1.º) Los créditos por presta-ciones que, habiendo sido co-municados tardíamente, seanincluidos por la administraciónconcursal en la lista de acree-dores o que, no habiendo sidocomunicados oportunamente,sean incluidos en dicha listapor el Juez al resolver sobre laimpugnación de ésta, salvo quese trate de créditos cuya exis-tencia resultare de la documen-tación del deudor, constaren deotro modo en el concurso o enotro procedimiento judicial, oque para su determinación seaprecisa la actuación inspectorade las Administraciones públi-cas, teniendo en todos estos ca-sos el carácter que les corres-ponda según su naturaleza.

2.º) Los créditos por intereses

niendo en cuenta que el deroga-do artículo 913.1.D) CCo hacíauna referencia expresa a estetipo de créditos (40). ¿Cómopuede olvidarse el legislador deeste precepto a la hora de re-dactar la nueva LC y, sin em-bargo, no se olvida del recargode prestaciones o de las indem-nizaciones por accidente de tra-bajo y enfermedades profesio-nales que antes no se contem-plaban en la normativa deroga-da? La razón es sencilla: losnuevos preceptos no recogenexpresamente las prestacionesde Seguridad Social como cré-ditos privilegiados en el con-curso sencillamente porque seles ha desprovisto de tal privile-gio.

El pago de los créditos ordi-narios se efectúa con cargo alos bienes y derechos de lamasa activa que resten una vezsatisfechos los créditos contrala masa y los privilegiados (art.157 LC). La administraciónconcursal atenderá al pago deestos créditos en función de laliquidez de la masa activa, de-biendo satisfacerse a prorrataconjuntamente con los créditoscon privilegio especial en laparte en que éstos no hubieren

(32)La Sala de lo Civil del TS afirma la competencia del orden jurisdiccional civil (SSTS de 30 noviembre 1999

–recurso 1110/1995–, 10 abril 1999 –recurso 2934/1994–, 7 julio 2000 –recurso 2638/1995– 22 junio 2001 –recurso1445/1996– y 2 julio 2001 –recurso 1464/1996–), si bien para ello la acción ha de fundarse en los artículos 1.902y 1.903 CCi, ya que si se funda únicamente en el incumplimiento de las medidas de seguridad, que en la rela-ción laboral constituyen una obligación típica del empresario, la competencia corresponderá al orden jurisdic-cional social (SSTS de 11 febrero 2000 –recurso 1388/1995–, 26 mayo 2000 –recurso 2114/1995– y 12 junio 2000–recurso 2399/1995–).(33)

En consecuencia, no cabe incluir otras prestaciones de los beneficiarios consistentes en indemnizacionesespeciales a tanto alzado, que se otorgan en los casos de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profe-sional (por ejemplo, las previstas en el artículo 150 LGSS para las lesiones, mutilaciones y deformidades de ca-rácter definitivo, causadas por contingencias profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad perma-nente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en elbaremo).(34)

El artículo 123.1 LGSS establece: “1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentede trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100,cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que ca-rezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, ocuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o laselementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características yde la edad, sexo y demás condiciones del trabajador”.(35)

De acuerdo con el artículo 89.3 LC: “3. Se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos queno se encuentren calificados en esta Ley como privilegiados ni como subordinados”.

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de cualquier clase, incluidos losmoratorios. Dentro de esteapartado están comprendidoslos intereses de capitalizaciónque se liquidan e ingresan juntocon los capitales coste sobre losque recaen(41).

El pago de los créditos subor-dinados no se realiza hasta quehayan quedado íntegramentesatisfechos los créditos ordina-rios, y se realizará por el ordenestablecido en el artículo 92 LCy, en su caso, a prorrata dentrode cada número (art. 158 LC).

6. CRÉDITOSCONTRA LA MASA

Los créditos de los beneficia-rios pueden también incluirsedentro de los denominados“créditos contra la masa” delartículo 84 LC, pues ningunadificultad hay para encuadrar-los dentro del apartado 5.º dadosu alcance general(42), y elloporque son una mera conse-cuencia de la aplicación delprincipio general de continui-dad del negocio. Por tanto, loscréditos por prestaciones se cla-sificarán como créditos contrala masa, es decir, como créditosgenerados por el ejercicio de la

(36)En este sentido se pronuncian: Del Álamo de Triana, La nueva Ley…, ob. cit., y Ríos Salmerón, “La nueva

Ley Concursal y los trabajadores”, Actualidad Laboral número 2, 2004, pp. 156 y 157. En contra, DesdentadoBonete y Desdentado Daroca, La Seguridad Social…, ob. cit. pp. 29 y ss.; Fernández Domínguez y Tascón López,“La desaparición del régimen de ejecución separada de los créditos laborales y la preterición de sus privilegiosmateriales tras la nueva Ley Concursal: Melius re perpensa?”, La Ley, 21 julio 2004; y Salvador Calvo, Martínezde Arenaza Arrieta y Zarco Colón, La nueva Ley…, ob. cit.(37)

Téngase en cuenta que el recargo del 5% por falta de aseguramiento se liquida e ingresa junto con los ca-pitales coste de pensiones (art. 69.1 RD 1415/2004, de 11 de junio), y no está incluido dentro de los créditos su-bordinados del artículo 92 LC.(38)

La Exposición de Motivos de la LC así lo proclama al resaltar que esta nueva norma “reduce drásticamentelos privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones sin-gulares”.(39)

Cfr. María Garrido, “La graduación de los créditos”, en AA.VV., La reforma concursal, Madrid, 2003, p. 232;y Pulgar Ezquerra, “El proyecto de Ley Concursal de 2002: Una aproximación crítica”, Actualidad JurídicaAranzadi, número 550, 2002.(40)

El artículo 913.1.º. D) CCo establecía: “La prelación de los acreedores de la primera sección se establecerápor el orden siguiente:

1.º Los acreedores singularmente privilegiados, por este orden:

D) Los titulares de créditos derivados de los regímenes obligatorios de subsidios y seguros sociales y mutua-lismo laboral respecto de igual período de tiempo que el señalado en el número anterior”.(41)

Cfr. el artículo 69 RD 1415/2004, de 11 de junio.(42)

Puesto de manifiesto por Ríos Salmerón, La nueva…, ob. cit., p. 155.

EN CASO DE CONCURSO,LOS CRÉDITOS POR

PRESTACIONES QUEDANSOMETIDOS A LO

ESTABLECIDO EN LA LC.ESTE TEXTO LEGAL SUPONE

UNA DIFERENCIA DELORDEN DE PRELACIÓN

CREDITICIA SEGÚN SE HAYADECLARADO O NO UN

PROCESO CONCURSAL,PUESTO QUE EN CASO DE

CONCURSO LA SITUACIÓNDE LOS CRÉDITOS DE LOS

BENEFICIARIOS ESTARÁMENOS REFORZADA

actividad profesional o empre-sarial del deudor tras la decla-ración del concurso, siempreque el hecho causante de lasprestaciones se materialice trasla declaración del concurso, esdecir, con posterioridad al autode declaración del concurso deconformidad con lo dispuestoen el artículo 21 LC. Además,el apartado 5.º declara expresa-mente comprendidos “los re-cargos sobre las prestacionespor incumplimiento de las obli-gaciones en materia de saludlaboral, hasta que el juez acuer-de el cese de la actividad profe-sional o empresarial, apruebeun convenio o, en otro caso, de-clare la conclusión de un con-curso”.

Los créditos de los beneficia-rios contra la masa son prede-ducibles, es decir, la adminis-tración concursal deducirá de lamasa activa los bienes y dere-chos necesarios para satisfacer-los, debiendo satisfacerse a susrespectivos vencimientos, cual-quiera que sea el estado delconcurso (art. 154 LC). ●

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LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PROCESO

CONCURSAL. ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓN FINAL DECIMOSEXTA

DE LA LEY REGULADORA DEL CONCURSO (LEY 22/2003) (III)

Letrado de la Administración de la SeguridadSocial. Letrado Asesor de la Unidad deProcedimientos Especiales de la TGSS.

Pedro ZARCO COLÓN

I. Planteamiento

En este trabajo y tratando dedar contenido al enunciado deltema que se nos ha propuestoanalizaremos la influencia quela Ley 22/2003 de 9 de julio,Concursal (en adelante LC) haproducido en el ordenamientode Seguridad Social, lo queefectivamente se logra a travésdel análisis de la DisposiciónAdicional decimosexta de aque-lla ley, dado que es mediante laque se modifica la Ley Generalde Seguridad Social (Texto Re-fundido aprobado por Real De-creto Legislativo 1/1994 de 20

de junio, en adelante LGSS), enconcreto los artículos 22 y 24(1)

relativos a la prelación de cré-ditos y a las transacciones so-bre derechos de la SeguridadSocial respectivamente. Cues-tiones ambas que cobran espe-cial trascendencia en los proce-dimientos concursales, donde,como es sabido, se pretende ar-bitrar la satisfacción de una plu-ralidad de acreedores ante undeudor común con un patrimo-nio insuficiente para ello(2). Loque requiere establecer un or-den y prioridad (prelación decréditos) en el cobro de las can-tidades que se obtengan me-

diante la liquidación del citadopatrimonio o a través de unconvenio de pago (que es dondese transige, ya que normalmen-te comprenderá una quita o per-dón de parte de las deudas yuna espera o aplazamiento delpago de las restantes) entre ta-les acreedores y el deudor, atodo ello nos referiremos en lossiguientes epígrafes.

Si bien ha de precisarse quela participación de la Adminis-tración de la Seguridad Socialen los procedimientos concur-sales lo es fundamentalmenteen su vertiente recaudatoria de

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cuotas y otros derechos, a tra-vés de la Tesorería General dela Seguridad Social como titu-lar del patrimonio único deaquélla (arts. 80.1 y 81.1 de laLGSS) y de la competencia derecaudación de derechos (art.63.1 de la LGSS). Y es que lassituaciones de crisis empresa-rial que avocan en concurso,por lo general, implican la de-satención de las obligacionestributarias y de Seguridad So-cial o la satisfacción de otroscréditos con anterioridad aaquéllos, por ser indispensablepara la continuidad del procesoproductivo de que se trate.(3)

Por el contrario la incidenciadirecta de los procesos concur-sales en la acción protectora dela Seguridad Social sólo se pro-duce, como veremos, en la me-dida en que la responsabilidaden cuanto aquélla se atribuye ose traslada desde la EntidadGestora al empresario, y en tan-to que éste es sujeto susceptiblede ser declarado en situación deconcurso conforme al art. 1.1de la LC, que dispone que “ladeclaración de concurso proce-derá respecto de cualquier deu-dor, sea persona natural o jurí-dica”, y no en otro caso ya queconforme al art.1.3 de la LC“no podrán ser declaradas enconcurso las entidades que in-tegran la organización territo-rial del Estado, los organismospúblicos y demás entes de dere-cho público”. Es decir, el su-puesto se plantea cuando el em-presario concursado resulta

deudor de la prestación de Se-guridad Social de que se trate,fundamentalmente, en los su-puestos en que aquél ha sidodeclarado responsable de lamisma por incumplimiento desus obligaciones en materia deSeguridad Social y el beneficia-rio de aquélla entra en concu-rrencia con otros acreedorespara su cobro. Por lo que es ne-cesario precisar cuál es el trata-miento concursal de tales crédi-tos, cuestión ésta a lo que nosreferiremos especialmente eneste trabajo, anticipando nues-tra crítica a la regulación conte-nida al respecto en la LC pues-to que resulta de todo punto in-completa y exige un importanteesfuerzo interpretativo, como severá.

II. Modificación delartículo 22 de la LGSS

Como ya se dijo el preceptoha sido modificado por la Dis-posición Adicional decimosex-ta de la LC y se refiere a la pre-lación de créditos, pieza claveen toda institución concursal,dado que desde un punto devista procesal, el concurso secaracteriza por ser un procedi-miento de ejecución universallo que determina por un lado,que todos los acreedores deldeudor, ordinarios o no, cuales-quiera que sean su nacionalidady domicilio, sin más excepcio-nes que las establecidas en las

leyes, formen la masa pasivadel concurso (artículo 49 de laLC) debiendo establecerse unorden y prioridad en el cobrode todos ellos. Y por otro lado,la citada universalidad tambiénse predica por la afección alprocedimiento de todos los bie-nes y derechos integrados en elpatrimonio del deudor que for-marán la masa activa conformeal artículo 76 de la LC.

Y a ambas cuestiones se re-fiere el artículo 22 de la LGSS,por un lado establece las prefe-rencias de que gozan los crédi-tos por cuotas de la SeguridadSocial y conceptos de recauda-ción conjunta y, en su caso, losrecargos o intereses que sobreaquéllos procedan a lo que nosreferiremos a continuación, Yen su segundo párrafo se regu-la, sin perjuicio de aquella pre-lación y preferencia, las posibi-lidades de ejecución sobre bie-nes concretos y la prioridadpara llevarla a efecto sobre otroórgano o autoridad con potesta-des para ello. Lo que nos llevaineludiblemente a analizar di-cha cuestión en relación al pro-cedimiento concursal, sentadala afección general de bienes yderechos del deudor al mismo,a la que acabamos de hacer re-ferencia. O lo que es lo mismola pervivencia de la ejecuciónadministrativa separada en elprocedimiento concursal tras lareforma operada por la LC,cuestión a la que nos referire-mos en segundo término.

(1)También modifica el artículo 208 de la LGSS relativo a la situación legal de desempleo para lograr la ade-

cuada concordancia con la LC, al que no nos vamos a referir.

(2)José A. Ramírez en Derecho Concursal Español. La quiebra, Tomo I, 2.ª edición, Editorial Bosch, afirma que

desde un punto de vista jurídico se producen tres circunstancias concurrentes: 1ª, incumplimiento de sus obli-gaciones por el deudor, 2.ª insuficiencia patrimonial del deudor para el cumplido pago de aquellas obligacio-nes, 3.ª, concurrencia, en su contra, de varios acreedores. (3)

La exposición de motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio reconoce que la existencia de una serie de “obliga-ciones especialmente sensibles en el pasivo del deudor” integra uno de los supuestos que constituyen el pre-supuesto objetivo para la declaración de concurso. En efecto, de conformidad con el artículo 2.4.4.º de la LC son presupuesto objetivo para fundar la declaraciónde concurso: “El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pagode obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pa-go de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período;las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo corres-pondientes a las tres últimas mensualidades”.

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2.1. PRELACIÓNDE CRÉDITOS

En el artículo 22 de la LGSS,tras la reforma operada por laDA 16 de la LC puede distin-guirse entre las preferencias deque gozan los créditos por cuo-tas y conceptos de recaudaciónconjunta en razón a su propianaturaleza jurídico pública(4), yque han de regir la concurren-cia de acreedores en ejecucio-nes de carácter individual (nor-malmente mediante el cauce dela tercería de mejor derecho). Yentre las reglas sobre clasifica-ción de los mismos créditos enejecuciones de carácter colecti-vo o universal como lo es elconcurso, y ello es así en tantoque se culmine el mandatodado al Gobierno por la Dispo-sición Adicional trigésimo ter-cera de LC, para que elabore unproyecto de ley al efecto(5),cuyo término ha expirado concreces puesto que era de seismeses desde la entrada en vigorde la Ley, y resulta totalmentenecesario, ya que no es pacíficala convivencia de dos tipos declasificación y por tanto de pri-vilegios distintos en función dela clase de ejecución de que setrate, permitiendo a los deudo-res acudir a una u otra en aten-ción a motivaciones ajenas a laspropias de cada institución.

Por lo que se refiere a las pre-ferencias del crédito de Seguri-dad Social en ejecuciones indi-viduales, se mantiene la remi-sión que el artículo 22 de laLGSS efectúa al Código Civil,al apartado 1.º del artículo 1924y al el apartado 2.º, párrafo E)del mismo artículo. Sin embar-go se suprime la remisión quese hacía al Código de Comercio

en coherencia con la deroga-ción de dicha norma en este yotros extremos por la LC.

Y por lo que se refiere a laspreferencias del crédito de se-guridad social en caso de con-curso, el artículo 22 de laLGSS dispone que habrá quesometerse a lo establecido en laLC, que es lo que analizaremosa continuación.

2.1.1 Clasificación delcrédito de Seguridad Socialen la Ley Concursal (6)

La LC y en ella dentro del ca-pítulo III relativo a la determi-nación de la masa pasiva, perte-neciente al título IV, se encuen-tra, en la sección tercera lasnormas sobre clasificación decréditos que analizaremos acontinuación, pero debemos de-tenernos primero en la distin-ción que la propia Ley efectúaen el artículo 84 entre créditosconcursales y créditos contra lamasa. A los primeros es a losque nos vamos a referir a conti-nuación, y en la legislación an-terior se definían por su genera-ción con anterioridad al proce-dimiento, pero la LC ahora lohace en sentido negativo, comoaquéllos que no tengan la con-sideración de créditos contra lamasa en la propia norma.

Los créditos concursales sonlos que están sometidos a clasi-ficación conforme al artículo89 de LC, que dispone que loscréditos incluidos en la lista deacreedores se clasificarán, aefectos del concurso, en privi-legiados (éstos a su vez en cré-ditos con privilegio especial, siafectan a determinados bienes oderechos, y créditos con privi-legio general, si afectan a la to-talidad del patrimonio del deu-dor), ordinarios y subordina-dos. Reduciéndose por tanto acuatro categorías de créditos,que analizamos a continuaciónjunto a su posible inclusión enellas de los de Seguridad So-cial.

A los créditos con privilegioespecial se refiere el artículo 90de la LC y fundamentalmenteson los que gozan de una garan-tía de carácter real como la hi-poteca, prenda, anticresis y loscréditos con garantía de valores

LA PARTICIPACIÓN DE LAADMINISTRACIÓN DE LA

SEGURIDAD SOCIAL EN LOSPROCEDIMIENTOS

CONCURSALES LO ESFUNDAMENTALMENTE EN

SU VERTIENTERECAUDATORIA DE CUOTAS

Y OTROS DERECHOS, ATRAVÉS DE LA TESORERÍA

GENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL. Y ES QUE LAS

SITUACIONES DE CRISISEMPRESARIAL QUE

AVOCAN EN CONCURSO,POR LO GENERAL,

IMPLICAN LADESATENCIÓN DE LAS

OBLIGACIONESTRIBUTARIAS Y DE

SEGURIDAD SOCIAL

(4)Dado que la Administración sirve con objetividad los intereses generales conforme al artículo 103.1 de la

Constitución Española. (5)

Disposición Adicional trigésimo tercera de LC: “en el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigorde la Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley reguladora de la concurrencia y pre-lación de créditos en caso de ejecuciones singulares”. (6)

Zarco Colón, P., “La Clasificación de los Créditos Públicos en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal”,Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, número 11 diciembre de 2004, pp. 125-136.

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norma y a nuestro juicio acerta-da, obtiene un importe mayorde créditos privilegiados, y porel contrario, los diferentes órga-nos jurisdiccionales, con apoyoen el espíritu normativo, extraí-do de la exposición de motivosde la Ley que preconiza la drás-tica reducción de los privilegiosy preferencias a efectos delconcurso, con una u otra inter-pretación reduce el importe delos mismos sin dejar de recono-cer la compleja redacción nor-mativa y las múltiples interpre-taciones posibles(12).

Los créditos ordinarios ypor tanto carentes de privilegiose definen en la LC en su ar-tículo 89.3 como aquéllos queno se encuentren clasificadoscomo privilegiados o como su-bordinados. La característicafundamental de esta clase decréditos y por lo que aquí im-porta es que la Administraciónquedará vinculada por ellos alo que se disponga en el conve-nio general si se obtienen lasmayorías suficientes para suaprobación, es decir, sin ante-cedentes hasta el momento,una parte del crédito públicocarece del derecho de absten-ción y puede ser sometido aquitas o esperas no acordadaspor la Administración, comoluego veremos con más deteni-miento.

Finalmente debemos referir-nos a la ultima categoría que esla de créditos subordinados,se refiere a ellos el artículo 92de la LC y aquí también se pro-ducen posiciones encontradasentre el criterio de las Adminis-

representados mediante anota-ciones en cuenta. Y por lo quese refiere a los créditos de Se-guridad Social serán aquellospor cuotas para cuya efectividady aseguramiento en caso deaplazamiento o de suspensióndel procedimiento recaudatoriose ha exigido la constitución dealguna de las garantías cita-das(7).

Dentro de los créditos privi-legiados generales debemosdistinguir a su vez diferentescategorías. Y dejaremos ahora aun lado los comprendidos en elapartado 1 del artículo 91 de laLC junto con los créditos porsalarios que no tengan recono-cido privilegio especial, y lasindemnizaciones derivadas dela extinción de los contratos detrabajo, ya que lo abordaremosmás tarde y con detenimientocuando tratemos los créditospor prestaciones de SeguridadSocial a los que hemos aludidoal comienzo.

En el apartado 2 del citadoartículo 91 de la LC sí que nosencontramos con las cantidadescorrespondientes a retencionestributarias y de Seguridad So-cial debidas por el concursadoen cumplimiento de una obliga-ción legal. Que se trata de lascantidades que se detraen acuenta de las obligaciones tri-butarias(8), y de la parte de coti-zación a la Seguridad Social acargo del trabajador que el em-presario descuenta del salario,también denominada cuotaobrera(9). Sobre tales conceptossiempre se había postulado queeran bienes de propiedad ajena

y por tanto con naturaleza jurí-dica de depósito, por lo que go-zaban de un derecho de separa-ción(10), y así se reconoció enlos primeros anteproyectos dela Ley(11), sin embargo a conse-cuencia de una enmienda intro-ducida en la tramitación parla-mentaria del Proyecto de Ley,se optó finalmente por eliminarel derecho de separación de lacuota obrera y de las retencio-nes tributarias, pero si bien sedota a las mismas de un privile-gio crediticio por lo que a nues-tro entender no deja de signifi-carse la especial naturaleza delos referidos conceptos.

En el apartado 4 del artículo91 de la LC se privilegia expre-samente (junto a los tributarios)a los créditos de la SeguridadSocial que no gocen de privile-gio especial conforme al apar-tado 1 del artículo 90 ni del pri-vilegio general del número 2.ºdel propio artículo 91, a los quenos acabamos de referir. Si bienel ejercicio de tales privilegiospara el conjunto de los créditosde la Seguridad Social, lo seráhasta el cincuenta por cientode su importe. Este privilegiolimitado sobre parte del créditode Seguridad y la forma en quela Administración, tanto tribu-taria como de Seguridad Social,está interpretando la forma enque ha de calcularse el importedel crédito que forma parte delmismo, está encontrando unarespuesta contraria y casi uná-nime por parte de los Juzgadosde lo Mercantil. En efecto laAdministración basándose enuna interpretación literal de la

(7)Artículo 20 LGSS y artículos 28 y 33 del RD 1415/2004 de 11 de Junio (RGRSS).

(8)Artículo 23 de la LGT (Ley 58/2003 de 17 de diciembre).

(9)Artículos 103.1 y 104.2 de la LGSS.

(10)Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 5 de julio de 2000 y Sentencias de la audiencia Provincial de

Álava de 15/12/98, 13-3-99. Y artículo 60.2 del ya derogado Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el quese aprobaba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social.(11)

El artículo 75.4 del Anteproyecto de Ley disponía: “Igualmente se separarán de la masa activa del concursolas cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social llevadas a cabo por el concur-sado en cumplimiento de una obligación”.(12)

Por todas Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2006, n.º 8/06.

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traciones Públicas y el de losJuzgados de lo Mercantil encuestiones tales como la de in-cluir en el precepto a los recar-gos de mora y apremio que ge-nera las deudas tributarias y deSeguridad Social por imperiode la ley, dado que el artículocontempla a los intereses decualquier clase(13) y a las mul-tas y sanciones. Aquí tambiénla Administración de la Seguri-dad Social acoge una interpre-tación gramatical de la normaque hace una enumeración de-tallada de los conceptos que in-cluye y entre ellos no están losrecargos, por lo que sostiene, anuestro juicio acertadamente,que los recargos gozan del pri-vilegio que corresponda al prin-cipal que acompañen(14). Porúltimo, tienen también caráctersubordinado los créditos quehan sido comunicados tardía-mente pero se produce una no-table excepción para los crédi-tos cuya existencia resultare dela documentación del deudor(lo que debería suceder normal-mente con las cotizaciones ytributos impagados), o que parasu determinación sea precisa laactuación inspectora de las Ad-ministraciones Públicas(15), te-niendo en todos estos casos elcarácter que les correspondasegún su naturaleza. Y enten-demos que aquélla es cualquieractuación de comprobación ydeterminación del crédito deSeguridad Social que se efectúepor la Administración, y noúnicamente cuando interviene

la Inspección de Trabajo y Se-guridad Social.

Para terminar este epígraferelativo a los créditos y su cla-sificación, ha de abordarse so-meramente el régimen jurídicode los créditos contra la masaya mencionados. No se trata deuna categoría de créditos más,sino de las llamadas deudaspost-concursales, conforme a laterminología tradicional, gene-radas con posterioridad al pro-ceso para posibilitar la conti-nuidad de la actividad empresa-rial durante la tramitación del

EL CONCURSO SECARACTERIZA POR SER UN

PROCEDIMIENTO DEEJECUCIÓN UNIVERSAL, LO

QUE DETERMINA QUETODOS LOS ACREEDORES

DEL DEUDOR, ORDINARIOSO NO, CUALESQUIERA QUESEAN SU NACIONALIDAD Y

DOMICILIO FORMEN LAMASA PASIVA DEL

CONCURSO DEBIENDOESTABLECERSE UN ORDEN Y

PRIORIDAD EN EL COBRODE TODOS ELLOS

procedimiento judicial y paraatender los gastos que el mismoocasiona, por lo que están fuerade él y no se someten a clasifi-cación sino que han de satisfa-cerse a sus respectivos venci-mientos. Si bien la LC ha des-virtuado en cierta medida esesignificado, ya que con la in-tención de dotar de una espe-cial prioridad en el cobro acierto tipo de créditos, se inclu-yen como tales algunos que noreúnen las características des-critas como son los créditos porsalarios por los últimos 30 díasde trabajo anteriores a la de-claración de concurso y encuantía que no supere el dobledel salario mínimo interprofe-sional (artículo 84.2.1.º LC), olos que contempla el artículo84.2.7.ª de la LC, por el impor-te de los créditos pendientes,anteriores y rehabilitados porel órgano concursal.

Por lo que se refiere a los cré-ditos de Seguridad Social, esta-rían comprendidos tanto en el ar-tículo 84.2.5.º que reconoce co-mo tales a los “los generadospor el ejercicio de la actividadprofesional o empresarial deldeudor tras la declaración delconcurso” y, por tanto, a los im-puestos y cotizaciones socialesque ello devenga(16) y en el apar-tado 10.º del mismo artículo aldisponer que son créditos contrala masa, “los que resulten deobligaciones nacidas de la Ley”.

2.1.2. Las Prestaciones de Se-guridad Social en el Concurso

(13)Téngase en cuenta que la deuda de Seguridad, tras la reforma operada por la Ley 52/2003 de 10 de di-

ciembre, genera intereses de demora (art. 5 de dicha Ley) que sí que tendrán tal carácter de subordinados.(14)

La Sentencia del Juzgado de 1.º Instancia n.º 6 (con funciones de lo Mercantil) de Logroño de 25-04-2005afirma:

“(...) Por otro lado, sentado que el recargo es una figura autónoma y perfectamente identificable el mismo,tampoco es estrictamente una sanción. Así lo ha venido estableciendo reiterada doctrina constitucional: STC23-02-2002 (...).

En consecuencia, los recargos han de ser calificados como créditos privilegiados con privilegio general delart. 91.4º LC.”

(15)En este sentido la Sentencia del JM número 1 de Pontevedra de 6 de mayo de 2005 acoge la excepción del

art. 92.1 de la LC y considera acreditado que se ha requerido la actuación inspectora de la Administración dadoque así se hacía constar en el certificado de deuda presentado donde se señalaba que lo era “sin perjuicio delas liquidaciones pertenecientes a los últimos meses que están sujetas a la acción inspectora de laAdministración de la Seguridad Social”.

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DEBATEDEBATE

Ya dijimos que las prestacio-nes de Seguridad Social encuanto derechos de crédito a fa-vor del beneficiario de las mis-mas sólo cobran virtualidad enel Concurso cuando el sujetoobligado a su satisfacción no esla Entidad Gestora (que no pue-de ser declarada en concursocomo se vio, ni es imaginablela situación), sino el empresarioo en su caso la Mutua de Acci-dentes de Trabajo y Enferme-dades Profesionales de la Segu-ridad Social si entrase en liqui-dación. Y el supuesto de hechono es extraño al ordenamientojurídico en cuanto a su gradua-ción como crédito.

En efecto, ya el texto refundi-do de la LGSS de 1974 (Decre-to 2065/1974 de 30 de mayo)en su artículo 90 contemplabaque las prestaciones que debansatisfacer los empresarios a sucargo, conforme al principio deresponsabilidad por incumpli-miento de las obligaciones enmateria de Seguridad Social, opor su colaboración en la ges-tión y, en su caso, las Mutuasde Accidentes de Trabajo y En-fermedades Profesionales de laSeguridad Social en régimen deliquidación, tendrían el carácterde créditos privilegiados, con-forme a lo establecido en el en-tonces vigente artículo 59 de laLey de Contrato de Trabajo. Yel actual artículo 121.2 del ac-tual Texto Refundido de laLGSS conservó aquella redac-ción en casi iguales términos ycon remisión, lógicamente, alactual artículo 32 del Estatutode los Trabajadores

En el referido artículo se con-templan los supuestos de hechoa que hemos hecho referencia ycuyo denominador común, tam-bién referido, es que se trata decréditos en materia de presta-ciones, no contra el Sistema

Publico de Seguridad Socialsino frente al empresario o em-pleador o frente a una Mutua deAT y EP en el improbable su-puesto de que entre en liquida-ción y no asuma sus obligacio-nes. En efecto, allí se contem-pla el crédito en concepto deprestación de incapacidad tem-poral correspondiente a los díascuarto a decimoquinto de bajaen el trabajo, que conforme alartículo 131.1 de la LGSS quecita, corresponde satisfacer ex-clusivamente al empresario,también los supuestos en quelas empresas y como forma decolaboración voluntaria asumenel pago a su costa de la mismaprestación (art. 77 de la LGSS),y también los supuestos de res-ponsabilidad empresarial en or-den a las prestaciones que con-templa el artículo 126.1 de laLGSS. Y como prestaciones deSeguridad Social que son esplenamente coherente que go-cen de la misma prelación que

los salarios ya que suplen sufalta a consecuencia de la pro-ducción de alguna de las con-tingencias que el Sistema deSeguridad Social protege.

Otro supuesto análogo al queanalizamos lo constituyen losrecargos de prestaciones origi-nadas por accidente de trabajoo enfermedad profesional porfalta de medidas de seguridad ehigiene en el trabajo que con-templa el artículo 123.1 de laLGSS, que también goza delmismo privilegio que las ante-riores conforme al artículo121.3 de la LGSS.

La Ley Concursal si bien hacontemplado este crédito enconcepto de recargos por faltade medidas del artículo 123 deLGSS, otorgándole la conside-ración, de entre las ya analiza-das, de crédito privilegiado ge-neral del apartado 1.º del artícu-lo 91 de la LC(17) junto con loscréditos salariales, ha omitidotodos los demás supuestos cita-dos y contemplados en el artí-culo 121.2 de la LGSS, quesólo ha de regir, por tanto, ensupuestos de ejecución indivi-dual y no colectiva como ya sedijo. Ello, en opinión de A.Desdentado Bonete y E. Des-dentado Daroca(18), constituyeun inexplicable olvido de legis-lador, quizás motivado por lacompleja mecánica en la recau-dación, sobre todo en los su-puestos de responsabilidad em-presarial, de tales créditos quepuede hacer pensar que se tratade créditos de titularidad públi-ca. Pero ello no es así, dado quela intervención de la TesoreríaGeneral de la Seguridad Socialen los supuestos en que la res-ponsabilidad se establece porresolución administrativa, es demanera instrumental y para ha-cerla efectiva mediante la re-caudación del crédito del traba-

LA EXPERIENCIA NOS ESTÁENSEÑANDO QUE A PESARDE LA VINCULACIÓN PORIMPERIO DE LA LEY DELCRÉDITO ORDINARIO ALCONVENIO, EL VOTOFAVORABLE DE LA TGSSPUEDE SER NECESARIO ENMUCHOS CASOS, PARAOBTENER LAS MAYORÍASPARA SU APROBACIÓN YASÍ VINCULAR ESE VOTO ALA SATISFACCIÓN DE LOSCRÉDITOS PRIVILEGIADOSÍNTEGRAMENTE O SUREGULARIZACIÓN

(16)También aquí se contemplan “los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en

materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe unconvenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso” (artículo 84.2.5.º LC) a los que nos vamos a referir.

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jador contra el empresario in-cluso en vía ejecutiva, y así seestablece en el artículo 69 delRD 1415/2004 de 11 de juniopor el que se aprueba el Regla-mento General de Recaudaciónde la Seguridad Social. Por elcontrario si la responsabilidadse establece en sentencia judi-cial, y en salvaguarda de la po-testad jurisdiccional de jueces ytribunales de juzgar y hacer eje-cutar lo juzgado contenida en elartículo 117.3 de la CE, es elpropio beneficiario de la presta-ción el que debe instar la ejecu-ción judicial frente al empresa-rio, pero aun en tal supuesto hade intervenir la TGSS para fijarla cuantía del capital costecomo se desprende del artículo69.4 del RD 1415/2004 de 11de junio por el que se apruebael RGRSS, citado. Y lo anteriorno debe verse oscurecido por eljuego de otro principio que rigeel mecanismo de protección,pero que es en cierta mediadajeno o no solo predicable de larelación jurídica que analiza-mos y que es el de atomaticidado anticipo de prestaciones, envirtud del cual la Entidad Ges-tora asume el pago de la presta-ción de la que es responsable elempresario, lo que deja a salvoel derecho de la gestora a repe-tir contra la empresa responsa-ble y así lo contempla el artícu-lo 126.3 de la LGSS. Y es quedicho mecanismo (que no operasiempre como es sabido, sinoen los supuestos que contemplael artículo 125.3 de la LGSS, yla Ley articulada de la Seguri-dad Social de 21 abril de 1966–arts. 94, 95 y 96– con valor re-glamentario) no ha de alterar lanaturaleza del crédito que sedebe proteger con el privilegio,cuando el acreedor, ya sea elpropio beneficiario o la EntidadGestora o Mutua por subroga-

2.2 EL DERECHO DEEJECUCION SEPARADADE LOS CRÉDITOS DESEGURIDAD SOCIAL

Ya dijimos que otra de lascuestiones a que se refiere el ar-ticulo 22 de la LGSS en la re-dacción dada por la LC es a laconcurrencia de ejecuciones. So-bre esta cuestión el Tribunal deConflictos de Jurisdicción se ha-bía pronunciado en numerosasocasiones(19), y resultaba ya pa-cífica la doctrina al respecto, enel sentido de otorgar preferenciaal procedimiento de ejecución enque primero se hubiese efectua-do la traba de los bienes objetode apremio. Pero de nuevo tene-mos que distinguir entre proce-dimientos de ejecución singulary colectiva, en aquéllos dicha re-gla continúa vigente conforme alart. 22 de la LGSS que analiza-mos(20), pero no para los de eje-cución colectiva donde ha de es-tarse a lo dispuesto en la LC anteel silencio de la LGSS al respec-to. Y a nuestro juicio se ha vuel-to a oscurecer la cuestión con laregulación que efectúa de ello suartículo 55, dado que la continui-dad del procedimiento adminis-trativo de ejecución se condicio-na a una doble condición, quegeneran múltiples dudas inter-pretativas que por la extensiónde este trabajo no podemos ana-lizar ahora y que consisten enque se haya dictado providenciade apremio con anterioridad ala declaración de concuro(21), yque los bienes objeto de embar-go no resulten necesarios parala continuidad de la actividadprofesional o empresarial deldeudor(22). No obstante lo que síque nos interesa señalar, supera-das las dificultades interpretati-vas de tales cuestiones, es que, sise da el supuesto de hecho quecontempla el artículo 55 de la

ción en los derechos de aquél,concurra con otros acreedoresen una ejecución frente al em-presario infractor. Y cierto esque en el primer caso el benefi-cio que el privilegio puede con-ceder respecto a la prioridad enel cobro es mayor, ya que eltrabajador no ha percibido pres-tación alguna, y el mismo esta-ría totalmente justificado. Peroal tiempo, carecería de justifica-ción privar al mismo crédito detal privilegio, sólo porque suejercicio lo efectúa otro sujeto,en virtud de la institución de lasubrogación, que implica, reite-ramos, la sustitución del acree-dor con los mismo derechos yacciones que le correspondíana aquél, por imperativo del ar-tículo 126.3 de la LGSS antesmencionado. Este fenómeno seproduce también y por citar unsupuesto análogo con el FO-GASA, respecto a los salariosque anticipa de conformidadcon el art. 33. 4 del ET. Portodo ello, en opinión de los au-tores citados que desde aquícompartimos, todos estos crédi-tos deberían gozar en la LC delmismo grado de preferenciaque los créditos salariales, me-diante una interpretación inte-gradora de la norma, dado queno tiene sentido que se proteja alos recargos sobre las prestacio-nes del artículo 123 de la LGS(con igual y complejo mecanis-mo de declaración y recauda-ción al aquí expuesto para loscréditos por responsabilidadempresarial) y no a estas mis-mas que constituirían el nivelprimario de protección a estosefectos. O lo que es lo mismo,la protección que hemos vistode los créditos de SeguridadSocial, por cuotas fundamental-mente, como soporte económi-co que son de la acción protec-tora y no a ésta en sí misma.

(17)El articulo 91.1 de la LC dispone que gozan de privilegio general “Las indemnizaciones derivadas de acci-

dente de trabajo y enfermedad profesional, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de lasobligaciones en materia de salud laboral devengados con anterioridad a la declaración de concurso”.(18)

“La Seguridad Social en la nueva Ley Concursal”, Revista del MTAS n.º 49.

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DEBATEDEBATE

se apruebe. Y así lo contemplala LC con previsiones como lade su art. 123.3 que disponeque el voto de un acreedorque, simultáneamente, sea titu-lar de créditos privilegiados yordinarios se presumirá emiti-do en relación a estos últimosy sólo afectará a los privilegia-dos si así se hubiere manifesta-do expresamente. O que la ad-hesión a los convenios por par-te de las Administraciones yorganismos públicos, se harárespetando las normas legalesy reglamentarias especialesque las regulan(23).

Todo lo anterior hace que lasestrategias de la Administra-ción ante los procedimientosconcursales cambien y ademásde poder transigir sobre el cré-dito privilegiado renunciando alderecho de abstención de quegoza por posibilitarlo el artícu-lo 24 de la LGSS, la experien-cia nos está enseñando que apesar de la vinculación por im-perio de la Ley del crédito ordi-nario al convenio, el voto favo-rable de la TGSS puede ser ne-cesario un muchos casos, paraobtener las mayorías para suaprobación y así vincular esevoto a la satisfacción de loscréditos privilegiados íntegra-mente o su regularización. ●

LC para continuar la ejecución,se está reconociendo un derechode ejecución separada en toda suextensión y en tal caso los bienessobre los que recae la ejecuciónadministrativa y los créditos per-seguidos en las mismas queda-rán fuera del concurso, y así sedesprende a contrario sensu delpropio artículo 55 de la LC yaque si las actuaciones que debanquedar en suspenso conforme almismo precepto, lo serán “sinperjuicio del tratamiento con-cursal de los respectivos crédi-tos”, aquellas que puedan conti-nuar no estarán sometidas a taltratamiento concursal.

III. Modificación delartículo 24 de la LGSS

El art. 24 de la LGSS en laredacción dada por la DF deci-mosexta de la LC, sigue pro-clamando la imposibilidad detransigir judicial o extrajudi-cialmente por la TGSS sobrelos derechos de Seguridad So-cial, pero dicha prohibición seexceptúa para “suscribir o ad-herirse a los convenios oacuerdos previstos en la LeyConcursal, sometiendo su cré-dito a condiciones que no po-drán ser más favorables parael deudor que las convenidascon el resto de los acreedo-res”. Es decir se admite la po-

sibilidad de que la Administra-ción de la Seguridad Socialtransija sobre sus derechos sinla necesidad de que se dicte alefecto un Real Decreto por elConsejo de Ministros previaaudiencia del Consejo de Esta-do. Esta posibilidad supone anuestro juicio una significativaalteración del régimen jurídicoadministrativo común pues noencuentra reflejo en ningunaotra institución, y tal sacrificioen el interés público sólo esjustificable por la situación decrisis económica del deudorque se objetiva y evidenciamediante la presentación delprocedimiento concursal, ade-más de la constatación de quemediante una solución conve-nida en el pago del crédito omediante la participación acti-va en una liquidación ordenadase obtenía un mejor resultadoen la recuperación de créditosy en definitiva en el interés pu-blico. Con la LC las posibili-dades de transacción de la Ad-ministración se mantienen encasi iguales términos, si bienha cambiado en cierta medidael escenario. Y ello porquecomo ya hemos señalado, apropósito de la clasificación decréditos, parte del crédito pu-blico carece de privilegio y portanto no goza del derecho deabstención y se verá vinculadoa los efectos del convenio que

(19)Sentencias de 10 -11-1986 y 26-10-1987

(20)Artículo 22 de la Ley General de la Seguridad modificado por la Disposición Final decimosexta de la LC que

dispone: “Sin perjuicio del orden de prelación para el cobro de los créditos establecido por la ley, cuando el pro-cedimiento de apremio administrativo concurra con otros procedimientos de ejecución singular, de naturalezaadministrativa o judicial, será preferente aquel en el que primero se hubiera efectuado el embargo”.(21)

Aquí se produce una separación de la doctrina ya citada del Tribunal de Conflictos que determinaba la prio-ridad por el momento de la traba o embargo de los bienes, lo que se produce en un momento posterior a la pro-videncia de apremio (que es el acto genérico por el que se ordena la ejecución). Sin embargo el precepto al re-ferirse a la segunda premisa para continuar la ejecución habla de “los bienes objeto de embargo”, por lo queparece que para poder entrar a valorar el supuesto de hecho del articulo es necesario que se haya producido elreferido embargo, lo que posibilitaría a nuestro juicio la traba efectiva o embargo de bienes aun después de de-clarado el concurso (y siempre que la providencia de apremio fuese anterior) y valorar entonces la suspensióno no del procedimiento.(22)

El problema estiba en la determinación de qué es un bien necesario para la continuidad de la actividad em-presarial, dado que se trata de un concepto jurídico indeterminado puesto que la ley no lo define ni nos ofreceelemento alguno para integrar su significado.(23)

Artículo 50.2 RGRSS (RD 1415/2004 de 11 de junio) e instrucción sexta de la Resolución de 16 de julio de2004 de la TGSS (BOE 14-8-2004).

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2005, DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, SOBRE LAS BASES DE COTIZACIÓN QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA, A EFECTOS DE CALCULAR LA BASE REGULADORADE LAS PENSIONES CAUSADAS POR LOS AGENTES VENDEDORES DEL

CUPÓN DE LA ONCE. RESPONSABILIDAD.

Los antecedentes de la senten-cia vienen detallados en el cri-terio nº 2006/3, del “RégimenJurídico de las Prestacio-nes,”de la Subdirección Ge-

neral de Ordenación y Asistencia Jurí-dica, del Instituto Nacional de laSeguridad, del que se reproducen lossiguientes párrafos:

1.º En la sentencia de 26 de septiem-bre de 2000 la Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo (TS) declaró que la re-lación laboral que vincula a la ONCEcon sus agentes vendedores del cupón,no es la de carácter especial regulada enel Real Decreto 1438/1985, de 1 deagosto, para los representantes de comer-cio, sino la común de trabajadores porcuenta ajena.

En aplicación de esa doctrina, la Teso-rería General de la Seguridad Social(TGSS) dispuso que las cuotas del RGrelativas a esos trabajadores de laONCE, se liquidasen e ingresasen deacuerdo con las normas comunes sobrela materia vigentes en dicho RG, a par-tir de las devengadas en octubre de2001, manteniéndose el encuadra-miento de dichos trabajadores en elgrupo 5.º de la tarifa; grupo que hastaese momento tenían asignado como re-presentantes de comercio, de acuerdocon lo establecido desde la integraciónen el RG del especial de representantesde comercio, llevada a cabo por el RealDecreto 2621/1986, de 24 de diciembre.

2.º Posteriormente, en sentencia de 7de octubre de 2004, el TS va a diluci-dar una segunda cuestión relacionadacon estos trabajadores y con los antece-dentes que, en cuanto a su obligación de

cotizar, acaban de exponerse en el puntoanterior. Se trata de la determinación dela base reguladora de las pensiones delas que pueden ser sujetos causantes:concretamente, si, a efectos de esa deter-minación, se deben tener en cuenta lasbases de cotización que, en su caso, acre-diten los vendedores del cupón de laONCE como representantes de comer-cio, o, por el contrario, esas bases de re-presentante, desde el momento que elpropio TS clarificó la naturaleza ordina-ria de esa relación laboral, deben susti-tuirse por las que, en cada momento, lehubieran correspondido como trabajadorpor cuenta ajena común del RG.

Es bien sabido que el régimen de coti-zación de los representantes de comercioestuvo sujeto a un período transitorio,desde 1987 hasta 2002, que impidió queoperase antes de esta última fecha, labase máxima de cotización del grupo 5.ºde la tarifa en el que fueron encuadrados,operando hasta entonces, y de manerapaulatina, una base máxima reducida. Deahí que si las retribuciones del vendedorestuvieron por encima de la base máximade representantes de comercio, la basepor la que se cotizó, puesto que su rela-ción laboral no es la de representante decomercio, es inferior a aquella por la quedebía haberse cotizado.

La consecuencias posibles sobre unabase reguladora son evidentes, y la doc-trina de la sentencia a la que nos referi-mos es clara en este punto: no siemprese ha cotizado correctamente por losvendedores de la ONCE, porque nosiempre se ha atendido a la verdaderanaturaleza jurídica de su relación la-boral; la sentencia de 26-9-2000 inter-pretó la normativa jurídica aplicable so-

bre este aspecto; y como los pronuncia-mientos judiciales no son constitutivos,sino declarativos, y los preceptos inter-pretados por la doctrina han sido siemprelos mismos, ello significa que, cuandoquiera que se hayan producido las co-tizaciones por los agentes vendedoresdel cupón pro ciegos, si las bases quese tuvieron en cuenta fueron las co-rrespondientes a los representantes decomercio, no es con ellas con las quedeberá construirse la reguladora deprestaciones, sino con las que le hubie-ran correspondido en cada momentoen razón de su relación laboral común.

Sin embargo, esta doctrina no abordala posible responsabilidad empresarialde la ONCE por infracotización, porqueesta cuestión no quedó comprendida enel ámbito de la casación unificadora, y elpropio TS manifiesta que no puede pro-nunciarse sobre ese aspecto, lo cual difi-cultaba la aplicación general de la sen-tencia por parte del INSS.

3º. Con la sentencia de 28 de no-viembre de 2005, el TS completa sudoctrina, resolviendo acerca de la posi-ble responsabilidad de la ONCE, encuanto a la diferencia resultante en lapensión a consecuencia de haber coti-zado la empleadora por los vendedoresde cupón como si se tratase de un repre-sentante de comercio, cuando lo proce-dente hubiera sido hacerlo sin el topeprevisto para tales representantes.

Apoyándose en pronunciamientos an-teriores de la propia Sala de lo Social,decide el TS que es la entidad gestora laque debe de responder de esas diferen-cias provocadas por la infracotizaciónpuesto que no ha habido fraude ni oculta-ción por parte de la empresa, sino que

NFORMACIÓNNFORMACIÓNII FORO 30/1/07 17:17 Página 241


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ésta cotizó de forma que la Administra-ción de la Seguridad Social aceptó comocorrecta.

A continuación se reproducen los fun-damentos de derecho segundo a cuartode la sentencia de 28 de noviembre de2005:

SEGUNDO. Tal como ya señalába-mos en nuestra Sentencia de 7 de octu-bre de 2004 (RJ 2004, 7638) (Recurso1428/03, votada en Sala General), mien-tras la ONCE ha venido otorgando tra-dicionalmente a los vendedores del cu-pón pro ciegos la consideración derepresentantes de comercio, la Sentenciade esta Sala de lo Social del Tribunal Su-premo de fecha 26 de septiembre de2000 (RJ 2000, 9646) (Recurso 1737/99)declaró que la verdadera naturaleza dela relación existente entre los expresa-dos vendedores y su empleadora era lacorrespondiente a un contrato de tra-bajo de carácter común, y no la mencio-nada de representantes de comercio.Como resumen del proceso evolutivoacerca del reflejo que en la cotización hatenido la calificación jurídica del vín-culo existente entre la ONCE y sus ven-dedores, cabe señalar que ante la ausen-cia de normativa estatal que calificarade forma específica la naturaleza jurí-dica de la relación existente entre losagentes vendedores del cupón pro ciegosy la ONCE, dicha relación fue calificadacomo integrante de la de carácter espe-cial prevista en el art. 2.1.f) del ET (RCL1995, 997), por parte de los primerosConvenios Colectivos concertados entrela expresada patronal y sus trabajadores[el primero de ellos, publicado en elBOE de 8 de junio de 1984 ( RCL 1984,1520), así lo establecía en su art. 42.2],y de conformidad con dicha calificación,mutuamente aceptada, vino tambiénmostrando la Seguridad Social suanuencia a la cotización conforme alaludido Sistema especial. A partir de lacitada Sentencia de esta Sala de 26 deseptiembre de 2000 (Recurso 1737/99)que, como antes se ha dicho, calificó decomún u ordinaria la relación de trabajoque nos ocupa, los negociadores del Un-décimo Convenio Colectivo de la ONCE,publicado en el BOE de 20 de agosto de2001 (RCL 2001, 2168), acogieron ya lacalificación otorgada por la doctrinaunificada por parte de este Tribunal Su-premo, y en la Disposición Final de esteConvenio se establece que los efectos deesta nueva situación se producirán apartir del 1 de octubre de 2001. Y (en loque aquí interesa) también la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social dictóinstrucciones en el sentido de que, desdela fecha indicada, la cotización de estostrabajadores se lleve a cabo conforme a

la normativa correspondiente a los tra-bajadores ordinarios del Régimen Gene-ral, dentro del Grupo 5.º de cotización.

Nuestra reseñada Sentencia de 7 deoctubre de 2004 (Rec. 1428/03) resolvióla cuestión relativa a si la base regula-dora de una pensión (de incapacidadpermanente en aquel caso) devengadapor un vendedor del cupón pro ciegosdebería fijarse en función de lo cotizadoen la forma antedicha, esto es, asimi-lando al vendedor a un representante decomercio, o si, por el contrario, tal basereguladora debería cuantificarse deacuerdo con lo debido cotizar conformea lo que había decidido la también ci-tada Sentencia de esta Sala de 26 de sep-tiembre de 2000 (Recurso 1737/99). Seadoptó la segunda de las soluciones ex-presadas, otorgándose eficacia ex tunc ala Sentencia del año 2000, con base enque tal resolución no podía considerarsecomo constitutiva, sino que era declara-tiva, como interpretadora que había sidode preceptos que resultaban aplicablesdesde que fueron promulgados y no me-ramente desde que la aludida resoluciónlos había interpretado. Pero nada pudodecidirse en aquella ocasión acerca dela posible responsabilidad de la emplea-dora como consecuencia de haber coti-zado de la forma en que lo había hecho,siendo ahora cuando por primera vezhemos de pronunciarnos sobre estacuestión.

TERCERO. A través de un único mo-tivo, conducido por la vía de la letra e)del art. 205 de la LPL (RCL 1995, 1144,1563), señala la recurrente como infrin-gida la jurisprudencia de esta Sala quecita a lo largo del razonamiento a cuyotravés defiende su tesis en el sentido deausencia de responsabilidad para ellaen supuestos como el presente.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Su-premo, a partir de la Sentencia de 18 deseptiembre de 1980 (RJ 1980, 3469), havenido señalando que, si no ha existidofraude u ocultación, o si ha habido erroren la base cotizada, o ha existido cual-quier otra anomalía, pero se ha cotizadode forma que haya encontrado correctala administración de la Seguridad So-cial, no puede alcanzar ninguna respon-sabilidad a la empresa, sino que es laEntidad Gestora la que debe responder.Esta doctrina ha sido seguida por variasresoluciones posteriores, siendo de ci-tar, por todas, las Sentencias de 1 de fe-brero de 2000 (RJ 2000, 1436) (Rec.694/99), 29 de febrero de 2000 (RJ 2000,2414) (Rec. 1106/99), y 5 de abril de2001 (RJ 2001, 4884) (Rec. 1838/00),cuya doctrina puede resumirse diciendoque la Sala ha entendido que, de confor-

midad con lo dispuesto en el art. 94.2.b)de la LGSS/1966 (RCL 1966, 734, 997),que sigue estimándose aplicable con ca-rácter reglamentario mientras no se de-sarrolle el art. 126.2 de la LGSS (RCL1994, 1825) vigente, la responsabilidadpor las prestaciones que deriven de acci-dente de trabajo recae sobre el empresa-rio que de forma reiterada ha dejado decumplir con su obligación de cotizar,distinguiendo a tal efecto los supuestosde descubierto ocasional (en los que porsu intrascendencia la responsabilidadsería de la Entidad Gestora o Colabora-dora), de aquellos otros reiterados, du-raderos y por ello calificables de ruptu-ristas, por encubrir un verdaderoincumplimiento de la obligación de coti-zar (en los que la responsabilidad recaesobre la empresa). Doctrina que debeser aplicable también a todas las presta-ciones contributivas, aunque no derivende accidente de trabajo, pues también lacuantía de estas prestaciones se fija enfunción de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe lle-garse a la conclusión en el sentido deque en aquellos supuestos, como el pre-sente, en los que la ONCE ha venido co-tizando en todo momento en los términosresultantes de los sucesivos convenioscolectivos y con la plena anuencia de laAdministración de la Seguridad Social,no debe alcanzar a dicha empresa res-ponsabilidad alguna en cuanto a las di-ferencias de pensión resultantes, sinoque tal responsabilidad ha de asumirlael INSS. Ello sin perjuicio del posible de-recho de éste a reclamar de aquélla lascorrespondientes diferencias de cuotas,en la parte no prescrita, cuestión ésta so-bre la que aquí no podemos pronunciar-nos, al no resultar objeto del recurso.

CUARTO. De lo razonado resulta quela doctrina correcta es la contenida en laresolución de contraste. Al haberseapartado de ella la recurrida, procedecasar esta última y resolver conforme ala ortodoxia doctrinal el debate plante-ado en suplicación [art. 226.2 LPL (RCL1995, 1144, 1563)]. A este respecto, ha-bremos de estimar el recurso de esta úl-tima clase, exonerando a la empresa dela responsabilidad que la resoluciónaquí combatida le impuso. Pero a lahora de cuantificar la base reguladorade la pensión del actor, no podemos re-basar la suma de 1.036,60 euros men-suales que la Sala de suplicación le se-ñaló, pues dicho actor no ha impugnadola sentencia de suplicación, de tal suerteque incurriríamos en incongruencia siahora concediéramos una cantidad ma-yor que aquella con la que el deman-dante se aquietó. ●

INFORMACIÓNINFORMACIÓN

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Con vistas a la próxima incorporación de Rumanía a laUnión Europea, los diputados de ese país han aprobado laLey sobre jubilación, elemento imprescindible para su ac-ceso a la Europa comunitaria. Esta Ley prevé una amplia-ción del fondo de pensión y establece un nuevo sistema desubdivisión de niveles de cuotas de cotización. Los empre-sarios tendrán que pagar una cuota mensual del 0,25%para la creación de un fondo de garantía. El sistema públicode pensiones rumano necesita una reforma rápida y realistapara evitar que el Estado siga pagando el déficit, cada vezmayor, que presenta. El número de trabajadores en activoha pasado de 8,5 millones, en 1990, a 2,5 millones en 2005;por el contrario, el 18% de la población tiene más de 65años y se prevé que este porcentaje aumente hasta el 30%en 2020. Se espera que la nueva ley sobre jubilación contri-buya a impulsar esta reforma, así como la introducción deun sistema de fondos privados de pensión, que podría estaractivo a partir de mediados de 2007.

Según un informe del Defensor del Pueblo peruano, el77% de las personas mayores de 65 años se encuentranfuera de los sistemas de previsión, tanto del público (SNP)como del privado (SPP). El origen de esta falta de coberturareside en las nuevas formas de contratación laboral y en elhecho de que la economía haya generado miles de peque-ñas empresas con trabajadores informales. En la actuali-dad, el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) está en quie-bra, porque las aportaciones de los trabajadores en activono son suficientes para cubrir el pago a los pensionistas. ElGobierno está trabajando en una ley que pueda permitir quelos afiliados del sistema privado se pasen al sistema nacio-nal, pero este hecho generaría un desequilibrio fiscal, quedebería ser financiado con más impuestos y, a la vez, redu-ciría el fondo privado de pensiones de forma muy seria.

El Banco Central de Ecuador (BCE) ha presentado, ante elCongreso de aquel país, la situación de la seguridad socialecuatoriana en su realidad más negativa, refiriéndose a ellacomo catastrófica y de bancarrota. De acuerdo con este in-forme, las tres entidades de seguridad social que operan enEcuador, no tienen suficiente patrimonio para cubrir las obli-gaciones con sus afiliados. El Banco Central considera que,

para sostener el actual nivel de pensiones, el aporte de lostrabajadores debería ser del 17,2% y no del 9,15% actual.Este nivel de aportación es el recomendado a pesar de queel Estado contribuye con el 40% de las aportaciones y losempresarios entregan el 9,15%.

Desde el pasado 1 de enero de 2006 entró en vigor lanueva ley de pensiones en Panamá. Esta ley mantiene elrégimen de reparto y ofrece al asegurado la libertad de ele-gir el momento más adecuado para retirarse, dentro deunos límites que oscilan entre los 55 y 70 años para las mu-jeres y los 60 y 70 años para los hombres, con un mínimode 180 cuotas cotizadas. La pensión que recibirá mensual-mente el jubilado equivaldrá al 60% de su salario y su cuan-tía se calculará en función de los 7 años de cotizacionesmás elevadas, hasta 2009, ampliándose este período hastalos 10 años, a partir de 2010. Las cotizaciones de trabaja-dores y empresarios también sufrirán un incremento gra-dual. Para los primeros, los incrementos serán los siguien-tes: pasarán del actual descuento del 7,25% al 8%, enenero de 2008, al 9% en 2011 y al 9,75%, a partir de 2013.Los empresarios, por su parte, pagarán el 11,50% en 2008(actualmente cotizan un 10,75%), el 12% en 2011 y el12,25% en 2013.

El sistema holandés de seguridad social pretende recor-tar el gasto en prestaciones. Por un lado, intenta evitar lasjubilaciones anticipadas de los empleados públicos y, porotro, continúa en su lucha contra el fraude cometido en elcobro de pensiones. En el primero de los casos, debe re-cortar el número de personas que optan por retirarse antici-padamente, en especial docentes y funcionarios que, el pa-sado año, supusieron un aumento del 56%. Sin embargo,este intento es difícil de conseguir puesto que el retiro anti-cipado es un instrumento utilizado por los diferentes minis-terios estatales para reorganizar sus plantillas de personal.En el segundo punto, en la lucha contra el fraude, se estápersiguiendo a los perceptores de una pensión general devejez que ocultan que conviven con otra persona, lo cual su-pondría una rebaja de la cantidad a percibir: 872 euros almes para una persona sola y 595 euros si convive con otra.Se calcula que el fraude asciende a los 4,4 millones de eu-ros, lo que significa un aumento del 10% respecto al año2004.

PAÍSES BAJOS

PANAMÁ

ECUADOR

PERÚ

RUMANÍA

INTERNACIONAL

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Grecia necesita una reforma urgente de su sistema de se-guridad social. En el caso de que la situación no cambie, elgasto en este capítulo aumentaría, para el año 2050, hastael 25% del Producto Interior Bruto (actualmente es del12,5%), proyección insostenible y por la que el Primer Mi-nistro, Sr. Karamanlis, ha encargado la reforma del sistemaa sus ministros de Economía y Hacienda y de Trabajo y Se-guridad Social. Para lograr esta reforma el Gobierno se pro-pone seguir el modelo escandinavo basado en conseguirsoluciones estables y duraderas a través de un amplioacuerdo político y social. Obviamente tendrán que partir dela realidad actual: por un lado, una previsión demográficaque prevé el aumento de los mayores de 65 años hasta el53% de la población en 2050 y, por otro, las característicaspropias del sistema, que presenta numerosas categorías detrabajadores que se jubilan con muy pocos años, produ-ciendo un desequilibrio, cada vez mayor, entre trabajadoresy jubilados. La Comisión Europea ha sugerido a Grecia queelimine las pensiones anticipadas y que aumente la edad dejubilación, entre 3 y 10 años para los hombres y entre 5 y 15para las mujeres. Una de las primeras medidas tomadas hasido la de establecer la jubilación a partir de los 65 años paralas personas que empezaron a trabajar después de 1993.

Los datos económicos del sistema francés de seguridadsocial presentan una mejoría respecto de años anteriores.La causa de esta situación hay que buscarla en el seguro deenfermedad, que ha ralentizado la progresión de sus gas-tos, a excepción del apartado de medicina ambulatoria, y vaa permitir que el déficit de este seguro pase de 8 a 6,1 milmillones en el año 2006. No obstante lo anterior, el Estadofrancés continúa buscando soluciones a la financiación dela protección social y ha anunciado la reforma de las cotiza-ciones empresariales, haciéndolas depender no sólo de lossalarios sino también del “valor añadido de las empresas”.La propuesta consiste en trasvasar una parte de las cuotaspatronales salariales a esta nueva cuota y el presidente, Sr.Chirac, anunció esta medida para favorecer a las empresasque emplean a trabajadores en Francia, ya que cuantos másdespidos realizan y más se deslocalizan las empresas, me-nos cuotas abonan. Las respuestas a esta nueva medida nose han hecho esperar y, en líneas generales, los sindicatosla apoyan mientras que el sector patronal la rechaza, porconsiderarla perjudicial para las empresas con mayor capitaly más altas inversiones, aunque con menos trabajadorescontratados.

La nueva Presidenta de Chile, Michelle Bachelet, hapuesto en marcha varias medidas en el ámbito de la pro-

tección social. Una de ellas es la ampliación de la gratuidadde la salud para los mayores de sesenta años, a partir del 15de marzo de 2006. Esta gratuidad supone que serán unas130 mil personas más las que tendrán acceso a la atenciónen hospitales y otros servicios. La segunda medida está re-lacionada con las pensiones y consiste en el incremento desus cuantías en un 10%. Un proyecto de ley ha sido remi-tido al Parlamento y en él se regula la subida de las pensio-nes mínimas y asistenciales y, también, las que sin perte-necer a estas categorías, son pensiones bajas. Esta medidasupondría un gasto de 180 millones de dólares para esteaño, que serían financiados con el superávit fiscal a disposi-ción del Gobierno.

Se preparan cambios en el sistema boliviano de seguri-dad social. El nuevo Gobierno del presidente Evo Moralesha dispuesto el incremento, en un 5,7%, de la masa salarialque se paga a los jubilados, con lo que 134.000 pensionis-tas podrán percibir un aumento en sus rentas. Por otro lado,se está estudiando rebajar la edad de jubilación y estableceruna pensión superior al 70% del salario básico. En cuanto alservicio de salud, se ha puesto en práctica una atencióngratuita para la mujer, en lo que a cuestiones reproductivasy de tratamiento del cáncer de útero se refiere. También,pero más a largo plazo, el Gobierno tiene un plan para unifi-car todas las cajas de salud, incluyendo a las privadas, paraconvertirlas en una sola que se denominará Servicio Nacio-nal de Salud, con la finalidad de que todos los bolivianostengan el mismo beneficio.

Las empresas austriacas pagan cada vez con más retrasolas cotizaciones que deben a la seguridad social y, a veces,no efectúan el pago de las mismas. La Ministra de AsuntosSociales ha confirmado que las Cajas de enfermedad tienencada vez más dificultades para recaudar las cotizaciones ala seguridad social o las cobran con retraso. A finales de2005 la deuda de las empresas con el sistema ascendía a925,9 millones, una tendencia que se asocia con el au-mento de empresas ficticias, especialmente en el sector dela construcción. Debido a esta situación se dictaron el pa-sado año 128.632 órdenes de ejecución y se tramitaron9.200 procedimientos de quiebra. Desde 1998 se ha tripli-cado el volumen de las cotizaciones que no pudieron ser re-caudadas y se estima que, si todas las empresas hubierancotizado por sus colaboradores en el año 2005, las Cajas deenfermedad hubieran cerrado el ejercicio con un superávitde 120 millones.

Información obtenida de los documentos elaborados por la Subdirec-ción General de Relaciones Sociales Internacionales, del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales y de la prensa nacional.

AUSTRIA

BOLIVIA

CHILE

FRANCIA

GRECIA

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AGENDA

5.ª ConferenciaInternacional deInvestigación enSeguridad Social

La seguridad social y el mercado detrabajo: ¿un desfase irreconciliable?

El papel de la seguridad social en elmercado de trabajo y en las políticasde empleo

Varsovia, Polonia 5-7 de marzo de 2007

Esta Conferencia, organizada por laAsociación Internacional de la Seguri-dad Social (AISS) y auspiciada por laInstitución del Seguro Social de Polonia(ZUS), se centrará en los retos que losmercados de trabajo, cada vez más fle-xibles, inseguros y globalizados, plan-tean a la seguridad social, y en el papelque puede desempeñar la seguridadsocial en el apoyo a las políticas de em-pleo.

Para ser incorporado a la lista de difu-sión de la Conferencia, sírvase enviarun correo electrónico a [email protected] mencione “lista de difusión” comoreferencia.

Seguridad Social: haciauna confianza renovada

Editores: Richard Levinsky, RoddyMcKinnon Publicado por la Asociación Interna-cional de Seguridad Social2005, 207 páginas. ISBN 92-843-3173-0La mayor parte de este volumen in-cluye el informe redactado para la se-sión plenaria “Evolución y tendencias”de la 28.ª Asamblea General de Beijing,en 2004. El apéndice contiene versio-nes abreviadas de las intervencionespresentadas por los expositores du-rante dicha plenaria. A partir de ejem-plos de importantes evoluciones ytendencias a escala nacional e interna-

cional, en este libro se subraya la exis-tencia de una confianza renovada res-pecto a las políticas y prácticas de la se-guridad social, para contribuir a undesarrollo económico y social sosteni-ble.

2000 soluciones deSeguridad Social

Editorial: CisspraxisMadrid 2006, 770 páginas.ISBN: 8471978601 Responde a los problemas diarios en elámbito de la seguridad social a travésde un planteamiento de pregunta-res-puesta. La estructura es la siguiente: 1.Título de la cuestión referenciada parasu localización. 2. Planteamiento delproblema obtenido de la realidad profe-sional o práctica. 3. Solución o res-puesta dada por los autores, en un len-guaje directo, claro y fácilmente com-prensible. 4. Fundamentación norma-tiva o jurisprudencial, o bien el criteriode la Administración de la SeguridadSocial para que el lector pueda ampliar,si lo precisa, la solución indicada por losautores. La obra cuenta con 3 índices:sistemático, analítico y de abreviaturas.Incorpora las últimas novedades nor-mativas en materia de seguridad social.

Derecho transitorio de laSeguridad Social

Autora: M.ª Gema Quintero LimaEditorial La Ley2006, 610 páginas.Obra interdisciplinaria, y de carácter bi-direccional, que analiza el fenómeno dela sucesión normativa en materia deSeguridad Social, donde se concentranlos problemas referidos a la vigencia,entrada en vigor, aplicabilidad, dura-ción, observancia y derogación de lanorma. Se completa con una selecciónde jurisprudencia, esquemas, ejem-plos, etc., que guían al lector hacia lanormativa aplicable a situaciones con-cretas y unos cuadros y tablas de vi-gencias, sucesiones normativas y pe-ríodos transitorios.

LIBROS

CONVOCATORIAS Gestión delfondo de reservade la SeguridadSocial

El Gobierno está estudiandola posibilidad de entregaruna parte del fondo de reser-va de la Seguridad Social a lagestión privada, para diversi-ficar sus inversiones. Esteestudio corre a cargo de téc-nicos de los Ministerios deTrabajo y de Economía, queestán realizando un informede propuestas para mejorarla gestión y aumentar la ren-tabilidad de los activos delfondo de reserva. Hasta aho-ra, este fondo tiene acumu-lados 31.253 millones de eu-ros, con la previsión dealcanzar los 35.500 cuandofinalice este año. La rentabi-lidad del fondo de reserva,durante 2005, fue del4,92%, un índice bastantealto y comparable a la mediaobtenida por los fondos deinversión, según Inverco. Sinembargo, el Gobierno estábuscando inversiones alter-nativas a las actuales, quese centran en deuda públicanacional (79,5% del total) ydeuda pública extranjera(20,5% restante), debido alelevado volumen que estáalcanzando el fondo públicode pensiones. En el caso deque saliera adelante estapropuesta, el Secretario deEstado de la Seguridad So-cial, Octavio Granado, ha de-jado claro que la cesión deuna parte del fondo de reser-va a la gestión privada se ha-ría siempre bajo la tutela dela Administración y confía enque también se realice conel acuerdo de los agentessociales. El sindicato Comi-siones Obreras ha anunciadoque rechazará de plano estapropuesta.

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Sobre la reforma de la Seguridad Social

Ley de DependenciaEl ministro de Trabajo yAsuntos Sociales comparecióen el Congreso, el pasado 4de mayo, para exponer las lí-neas generales del proyectode Ley de Promoción de laAutonomía Personal y Aten-ción a Personas en Situaciónde Dependencia, una ley queconfigurará el Sistema Nacio-nal de Dependencia comocuarto pilar del Estado delBienestar, que actuará entodo el Estado español y con-tará con la colaboración delas Administraciones Públi-cas. Según los datos del Li-bro Blanco de la Dependen-cia, se calcula que hay másde 1.125.000 personas de-pendientes en España, la ma-yoría con más de 65 años,aunque esta población conti-nuará en aumento. La futuraley reconocerá el derecho delas personas que no se pue-den valer por sí mismas a seratendidas por el Estado, y ga-rantiza una serie de presta-ciones, que se canalizaránbien a través de servicios pú-blicos, bien mediante com-pensaciones económicas alos familiares que atiendan alas personas dependientes.

La implantación del SistemaNacional de Dependencia serealizará de forma progresivadurante ocho años y su finan-ciación correrá a cargo de laAdministración General delEstado y de las ComunidadesAutónomas. Este Sistematendrá un importante impactosocial, económico y laboral, ya

que se calcula que, en 2015,se habrán creado cerca de300.000 empleos y los efec-tos sobre nuestra economíapodrían llegar a ser de un1,56% más en 2010. Tambiénse calcula que el retorno fiscalglobal, por impuestos genera-les y cotizaciones, llegaría acubrir hasta dos terceras par-tes del gasto del Sistema.

La postura de los dos princi-pales sindicatos ha sido muypositiva: Comisiones Obrerasconsidera que la Ley de De-pendencia mejorará el siste-ma de protección social pú-blico y UGT afirma que estaley recoge las propuestasplanteadas por los agentessociales.

En su tramitación parlamen-taria el pleno del Congresoha rechazado las enmiendasa la totalidad presentadas porCiU, PNV y EA. CiU y PNVcoincidieron en denunciar lapresunta invasión de compe-tencias autonómicas, por par-te de este proyecto de ley,en lo que afecta a la presta-ción de servicios sociales. Apartir de 2007, todos los es-pañoles que lo soliciten seránevaluados para determinar sugrado y nivel de dependenciay las prestaciones a las quetienen derecho. El Gobiernoaspira a obtener el apoyo deConvergencia i Unió, a pesarde que el grueso de su con-tenido ha sido negociadodesde hace meses con Es-querra Republicana de Cata-luña e Izquierda Unida.

La entrada de inmigrantes y el futuro del sistema de pensiones

Incluida en el paquete deldiálogo social que el Go-bierno ha presentado a sin-dicatos y patronal, se en-cuentra la reforma de laSeguridad Social, una bate-ría de medidas con las quese pretende, entre otrosobjetivos, el de concluir lasvías de financiación del sis-tema. Separar el nivel asis-tencial del nivel contributi-vo de protección social.Otro de los objetivos es elde reducir la morosidad yel fraude, intentando con-seguir que el índice de mo-rosidad sea inferior al 1%de la deuda y, en cuanto ala jubilación, el Gobiernopersigue retrasar el pagode las pensiones. Para ello,la reforma irá orientada afavorecer la permanenciade los trabajadores en elmercado laboral. En la pro-puesta de negociación seplantea incentivar la prolon-gación voluntaria de la vidalaboral con un aumento del2% de la pensión por cadaaño que se retrase el reti-ro, con variantes adiciona-les en función de la rentaque se perciba y de losaños de cotización que sehayan acumulado. Tambiénse anuncian mayores exi-gencias para las jubilacio-nes parciales y anticipadas,con el objeto de evitar quelas empresas enmascarendespidos a través de estasfiguras. La patronal y los

sindicatos estudiarán estasy otras propuestas plantea-das, aunque UGT continúaen su postura de oponerseal aumento del número deaños exigidos al trabajadorpara calcular su pensión dejubilación, que ahora estáen los últimos quince de lavida laboral.

Este paquete de reformasde la Seguridad Social, quese presenta después de al-canzado un pacto para lareforma laboral, obedece alas recomendaciones de laComisión Europea, en lasque se insta a España amodificar su sistema depensiones, para hacerfrente al envejecimientode la población. Aunque,en la actualidad, se reco-noce que la situación pre-supuestaria española essana y la política fiscal estáencaminada a cumplir conel Pacto de Estabilidad yCrecimiento de la UniónEuropea, preocupa que elgasto público en pensio-nes aumentará cuatro pun-tos para el 2030 y se in-crementará más de ochopuntos a partir de 2050,preocupación que se debeal dinamismo de la econo-mía española basada, casiexclusivamente, en el con-sumo privado y la cons-trucción residencial, perocon un marcado desequili-brio exterior.

El último informe trimestral de la consultora Pricewaterhou-seCoopers (PWC), denominado Consenso Económico, revelaque el tópico de que la llegada de inmigrantes al mercado la-boral español garantizará la sostenibilidad del sistema de pen-siones, comienza a perder adeptos. Este informe analiza lasexpectativas de expertos y empresarios relativas al períodomarzo-junio de 2006.

La gran mayoría de los encuestados, el 90,3%, considera quela entrada de casi 5 millones de inmigrantes desde 1999 noha resuelto el futuro del sistema público de pensiones y alertasobre la necesidad de reformas en los próximos 25 años. Lamitad de los consultados estima que se deberían combinar

las reformas paramétricas –las que afectan a los tipos de co-tización, edad de jubilación, revalorización de las pensiones ycálculo de la base reguladora– con las reformas estructuralesy un aumento de los incentivos fiscales para los planes depensiones voluntarios y de empresa.

En el aspecto de las reformas estructurales, la opinión de losencuestados se encuentra bastante dividida: un 33,6% espartidario del modelo sueco de cuentas nacionales y gestiónpública; el 23%, del sistema británico de cuentas de capitali-zación individual canalizadas a través de los planes de em-presa, y un 21,1%, del modelo chileno de cuentas de capita-lización individual y gestión privada.

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EN ESTA PÁGINA SE RECOGEN LOS RESÚMENESDE LOS ARTÍCULOS PUBLICADOS EN EL N.º 14 DE

NUESTRA REVISTA. TODOS ELLOS CORRESPONDENA INTERVENCIONES PRONUNCIADAS EN LAS III JOR-NADAS TÉCNICAS DE SEGURIDAD SOCIAL, ORGANI-

ZADAS POR LA ASOCIACIÓN PROFESIONAL DELCUERPO SUPERIOR DE TÉCNICOS DE LA ADMINIS-TRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEDICADAS ALAS FUNCIONES DIRECTIVAS Y CELEBRADAS EN LA

MANGA DEL MAR MENOR LOS DÍAS 25 Y 26 DEMAYO DE 2005. LOS DOS ÚLTIMOS RESÚMENES RE-FLEJAN LOS TEXTOS PRESENTADOS A DEBATE, POR

LOS RESPECTIVOS PONENTES, EN UNA MESA RE-DONDA PROGRAMADA PARA FOMENTAR LA PARTI-

CIPACIÓN DE LOS ASISTENTES.

RESÚMENES

Domingo Andrés Sánchez Navarro

LOS TÉCNICOS SUPERIORES DE SEGURIDAD SOCIALY LAS FUNCIONES DIRECTIVAS EN LA

ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Foro SS, n.º 14 (dic. 2005), pp. 4-16

Estudio de la relaciones entre política y administración, en lo queafecta a los puestos directivos de las administraciones públicas. Elestudio parte de los fundamentos legales existentes, para la provi-sión de dichos puestos, y dedica la mayor parte de su contenido a ladescripción de la función directiva dentro de la Administración de laSeguridad Social, realizada a través de los directores, secretarios ysubdirectores generales y de los directores provinciales. Por último,se hace referencia al Estatuto de la Función Pública, en preparaciónactualmente, instrumento que, a juicio del autor, debería de abordarvarias cuestiones fundamentales relacionadas con los directivos pú-blicos. Se concluye expresando la necesidad de dar el paso definitivopara cambiar el sistema clientelar existente, en la provisión de pues-tos directivos, por otro de naturaleza profesional.

Francisco Javier Calderón Pastor

LAS FUNCIONES DIRECTIVAS EN EL ÁMBITO DE LASEGURIDAD SOCIAL: PUNTOS CRITICOS (DINÁMICA

DE GRUPOS)

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 17-24

Planteamiento al auditorio de varios puntos críticos relacionadoscon las funciones directivas, partiendo de la realidad y de las prácti-cas administrativas. El objetivo de este planteamiento es el de esti-mular la reflexión y la participación de los asistentes, para elaborar unresumen con sus aportaciones. De cada uno de los puntos críticospresentados se comentaban sus principales valores y las áreas demejora. Dichos puntos críticos son: 1) determinación de los puestosdirectivos, 2) reserva de los puestos directivos a cuerpos de funcio-narios, 3) forma de provisión y criterios que deberían tenerse encuenta, 4) formación del personal directivo dentro de la Organización,5) cese y 6) retribuciones. El resumen de las aportaciones de los par-ticipantes se encuentra en una tabla al final de la exposición.

Heraclio Corrales Romeo

EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DIRECTIVAS ENIBERMUTUAMUR

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 25-28

Presentación de las funciones directivas en un Mutua de acciden-tes de trabajo y enfermedades profesionales. Estas funciones direc-tivas se enmarcan en el ámbito de actuación de las Mutuas que en-globa la protección del accidente de trabajo, el control de procesosen baja por contingencia común, y la prevención de riesgos laborales.La actividad directiva de las Mutuas se realiza dentro de una gestiónprofesionalizada basada en la formación, el chequeo permanente dela calidad gestora, la racionalización de los procesos y sistemas degestión, la incorporación de nuevas tecnologías y el sistema de ges-tión por competencias. Todos estos elementos son consideradosprioritarios en el desempeño de las funciones directivas para poderobtener los resultados deseados de eficiencia, calidad y compromisosocial.

Alberto Palomar Olmeda

PAUTAS PARA EL DISEÑO DE UN ESTATUTO DEDIRECTIVO PÚBLICO PARA LAS ADMINISTRACIONES

CONVENCIONALES

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 29-49

Reflexiones en torno a las funciones de los directivos de la admi-nistración pública que no se encuentran incluidos en las funcionesdel Gobierno. Tomando como punto de partida el artículo 103.3 de laConstitución, se presentan algunos elementos esenciales que debecontemplar el régimen de los directivos públicos, así como las pau-tas básicas para un estatuto de directivos. Posteriormente se realizaun análisis de las funciones directivas en el ámbito local, por las pe-culiaridades que éste ofrece y, por último, se indican las pautas apor-tadas por el informe de la Comisión para la preparación del Estatutodel Empleado Público, en relación con un modelo para directivos. Enlas conclusiones se destacan las insuficiencias actuales para esta-blecer un sistema de directivos públicos.

María José Tarrero Martos

ADAPTACIÓN DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA EN LATESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL AL

SIGLO XXI

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 50-55

Se presenta el modelo de renovación iniciado en la Tesorería Ge-neral de la Seguridad Social, desde mediados de 1990, haciendo unareferencia específica al personal directivo. La primera parte de la ex-posición se dedica a encuadrar las características básicas que debede tener un directivo en la actualidad y, a continuación, se comentael modelo empleado, cuya herramienta principal son las autoevalua-ciones del modelo de excelencia europeo (EFQM). Los objetivos per-seguidos son, entre otros, los de generar una cultura de servicio den-tro de la organización, definir un modelo de calidad al que dirigirse ydibujar un estilo de dirección desde la participación. Aunque las au-toevaluaciones no se han realizado en todos los departamentos de laTesorería, los resultados obtenidos para el criterio 1, referido al lide-razgo, indican una alta valoración de los directivos.

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Francisco Javier Velázquez López

LAS FUNCIONES DIRECTIVAS EN LAADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 56-59

Se describe, brevemente, el régimen de los directivos públicos, si-guiendo lo estipulado por la LOFAGE, y se plantea la necesidad de lo-grar un equilibrio entre política y administración. La LOFAGE esta-blece un marco muy general para abarcar toda la función directiva enla Administración General del Estado, marco que no responde a lanecesidad de establecer un segmento directivo profesionalizado, di-ferente de los altos cargos nombrados entre la clase política. Sin em-bargo, la articulación legal de la figura del directivo público resultacompleja porque ha de adaptarse a las distintas administraciones pú-blicas y a una amplia variedad de funciones. El principal interroganteplanteado es si se ha de crear una carrera específica para los órganosdirectivos o si ha de buscarse un sistema más flexible.

Fidel Ferreras Alonso

EL MODELO EUROPEO DE CALIDAD Y LOS ESTILOSDIRECTIVOS

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 60-77

Acercamiento a los estilos directivos desde perspectivas genéri-cas y con vocación proyectiva, partiendo de las posibilidades queofrece el Modelo Europeo de Gestión de Calidad. Se presentan, enprimer lugar, el concepto y el alcance de los estilos directivos parahacer, después, una breve referencia al Modelo Europeo de Gestiónde Calidad y pasar al núcleo de la exposición, centrada en el liderazgoy en los entornos competenciales de los directivos. Para este últimopunto se desarrollan los siguientes epígrafes: dirigir por prioridades,gestionar la lealtad, promover la implantación de la innovación y elaprendizaje, transmitir y asentar los valores y la cultura organizacionaldesde consideraciones éticas, gestionar alianzas e interacción social.El autor considera que todos estos factores de competencia directivadeben incluirse en una configuración globalizadora y moderna delmarco competencial.

Javier Aibar Bernard

LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL:UNA FUNCIÓN DIRECTIVA ORIENTADA A LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 78-83

Ponencia dividida en tres partes, precedidas por un marco generalde encuadramiento de la función directiva. La primera parte se de-dica a valorar la planificación en el sector público y, más concreta-mente, en la Tesorería General de la Seguridad Social, y en ella sedestacan la definición de directivo y la dirección por objetivos. La se-gunda trata sobre las estrategias que se deben establecer en el en-torno de la Administración para mejorar la calidad de los serviciosprestados y, por último, la tercera hace referencia a las acciones em-prendidas por la Tesorería en la planificación de la función directiva;en este punto se hace referencia a las nuevas tecnología y a los pro-yectos de futuro.

Conclusiones

LAS FUNCIONES DIRECTIVAS EN LA SEGURIDADSOCIAL

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 84-88

Conclusiones de las III Jornadas Técnicas de Seguridad Social en-marcadas en cinco grandes áreas relativas a las funciones directivas:1) Carrera directiva. Incluye significación y garantías. 2) Funciones di-rectivas en la Seguridad Social. Incluye extensión y contenido, ám-bito de aplicación y requisitos subjetivos preferentes. 3) Puestos di-rectivos. Incluye delimitación y puestos considerados con carácterdirectivo. 4) Sistemas de acceso a los puestos directivos y pre-direc-tivos. Incluye principios básicos y sistema mixto. 5) Ceses. Incluyepropuestas generales y reingreso al servicio activo. Junto a estasconclusiones se presentan dos paquetes de medidas urgentes rela-cionadas con la presencia institucional de la Asociación de Técnicos,para tratar temas que competan a los asociados, y con la adecuacióninmediata de niveles de complemento de destino.

Ramón Jáuregui

ENVEJECIMIENTO, CAMBIO SOCIAL Y MODELOS DEPROTECCIÓN SOCIAL

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 89-93

Se presenta la situación actual del modelo de bienestar en Españay los países de nuestro entorno, así como las alternativas posiblespara mantener un sistema de protección haciendo frente a los cam-bios de la sociedad. A lo largo del siglo pasado se construyeron mo-delos sociales de bienestar fruto de una lucha entre los trabajadoresy los poderes políticos y económicos. Estos modelos se estánviendo alterados por la ofensiva ideológica neoliberal, por la revolu-ción tecnológica, por la globalización económica, los movimientosmigratorios y los cambios demográficos y familiares. Las conse-cuencias más inmediatas son la reducción del gasto social y la deva-luación de las condiciones de trabajo, por lo que las medidas de re-forma se deben encaminar a lograr el pleno empleo, favorecer lainmigración regular, huir del catastrofismo en seguridad social y me-jorar las políticas familiares.

Vicente Martínez-Pujalte

ENVEJECIMIENTO, CAMBIO SOCIAL Y MODELOS DEPROTECCIÓN SOCIAL

Foro SS n.º 14 (dic. 2005), pp. 94-99

Repaso del actual sistema de pensiones español y reflexiones so-bre la necesidad de impulsar la previsión social complementaria, se-ñalada en la base 14 del Pacto de Toledo. Dentro de los serviciosesenciales básicos que integran el estado de bienestar se encuentrael sistema de pensiones construido en tres niveles. Uno, el de lasprestaciones no contributivas. El segundo, de aportación obligatoria,en el que los activos mantienen a los pasivos, y un tercer nivel, pri-vado, basado en la capitalización y con incentivos fiscales, que puedeser individual y colectivo. Ante los cambios sociales que se estánproduciendo es necesario reformar el sistema de pensiones desarro-llando más la previsión social complementaria, para lograr que, tras lajubilación, todos puedan percibir una pensión pública en una mano yuna complementaria en la otra.

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Sept

iem

bre

2006

EDITORIAL ANÁLISIS EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL: UNA VISIÓN GENERAL Y

PROBLEMÁTICA ● SOBRE EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y SU TRAMITACIÓN, AUDIENCIA DE

LOS INTERESADOS Y PRUEBA ● LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA EN LOS PROCESOS DE

SEGURIDAD SOCIAL ● LA DEMANDA EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL ● PROCESO

Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ● PLURALIDAD DE PAR-

TES EN EL PROCESO: SITUACIONES LITISCONSORCIALES, UNA NUEVA VISIÓN ● HECHOS NUE-

VOS Y PROCESO DE SEGURIDAD SOCIAL ● REVISIÓN DE SUS PROPIOS ACTOS POR LA SEGURIDAD

SOCIAL, SUS LÍMITES EN LA ACTUACIÓN REVISORA ● LOS PLAZOS Y SU CÓMPUTO EN EL PROCE-

DIMIENTO DE SEGURIDAD SOCIAL, PARTICULAR REFERENCIA AL ART. 16.2 DE LA O. M. DE 18-1-

1996 ● EL PROCEDIMIENTO PARA LA RECLAMACIÓN DE LAS MEJORAS VOLUNTARIAS DE SEGURI-

DAD SOCIAL ● EL RECARGO DE PRESTACIONES: CUESTIONES PROCEDIMENTALES ●

PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE. ESPECIAL REFE-

RENCIA AL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y A LA PRUEBA ● DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER Y

POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS QUE OFRECE AL ART. 95 DE LA L.P.L., EXTENSIÓN DE LAS FACULTA-

DES RECONOCIDAS A LOS JUECES, TANTO EN INSTANCIA COMO EN VÍA DE RECURSO ● LA SEN-

TENCIA: SU FORMA Y CONTENIDO, CUALIDADES, VICIOS, REMEDIOS Y PARTICULAR CONSIDERA-

CIÓN DE NULIDAD ● LOS RECURSOS DE SUPLICACIÓN Y CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE

DOCTRINA EN LOS PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL ● LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIEN-

TOS DE SEGURIDAD SOCIAL ● NULIDAD DE ACTUACIONES EN EL PROCESO DE SEGURIDAD SO-

CIAL ● LA CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA.

ESPECIAL REFERENCIA A LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

DEBATE COMPETENCIA JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y CONTROL

DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. VENTAJAS E INCONVENIENTES

DE LA UNIFICACIÓN O SEPARACIÓN DE LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES CONTENCIOSO-ADMI-

NISTRATIVO Y SOCIAL ● LA JURISDICCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL ORDEN CONTEN-

CIOSO-ADMINISTRATIVO Y EL ORDEN SOCIAL. ESTADO DE LA CUESTIÓN, REFLEXIÓN CRÍTICA Y

PROPUESTA DE REFORMA ● LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD EN EL PROCESO CONCURSAL.

ANÁLISIS DE LA DISPOSICIÓN FINAL DECIMOSEXTA DE LA LEY REGULADORA DEL CONCURSO (LEY

22/2003) (I), (II) Y (III) INFORMACIÓN ACTUALIDAD LEGISLATIVA Y JURISPRU-

DENCIAL ● INTERNACIONAL ● AGENDA ● NOTICIAS BREVES ● RESÚMENES

Nº1

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