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DE ROMA A AMÉRICA LATINA:

EL TRIBUNO DEL PUEBLO FRENTE A LA CRISIS DE LA REPÚBLICA

Julio Antonio Fernández Estrada

DE ROMA A AMÉRICA LATINA: EL TRIBUNO DEL PUEBLO FRENTE

A LA CRISIS DE LA REPÚBLICA

Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C.Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí

Aguascalientes / San Luis Potosí2014

Primera edición, 2014

© Derechos reservados por Julio Antonio Fernández Estrada

© Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C. Colón #443, Barrio de Triana, C.P. 20240, Aguascalientes, Ags.

© Universidad Autónoma de San Luis Potosí Álvaro Obregón #64, Centro C.P. 78000, San Luis Potosí, S.L.P.

ISBN 978-607-8062-XX-X

Hecho e impreso en México

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ÍNDICE

A MANERA DE PRÓLOGO 7

INTRODUCCIÓN 9

CAPÍTULO PRIMEROLos modelos iuspublicísticos contrapuestos. Modelo constitucional romano-

latino y modelo constitucional germano-anglosajón

1. Introducción 132. Génesis y desarrollo de la Contraposición entre el modelo iuspublicístico 14 y constitucional romano-latino y el modelo anglosajón3. Las ideas de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau como expresión 15 de la contraposición de los modelos iuspublicísticos extremos4. Desembocadura de las ideas de Montesquieu y Rousseau en el siglo XIX 205. Tergiversación y confusión de los conceptos fundamentales 21 de la contraposición de los modelos iuspublicísticos romano-latino y germano-anglosajón6. Liberalismo frente a democracia dentro de la contraposición romano-latina 23 y germano-anglosajona7. El modelo iuspublicístico constitucional romano-latino republicano. 25 La dicotomía Derecho Público-Derecho Privado

7.1. La dicotomía Derecho Público-Derecho Privado en Roma 257.2. El modelo iuspublicístico-constitucional romano-latino, republicano 30

8. Supervivencia de los principios del modelo constitucional romano-latino 36 en la historia americana. El constitucionalismo bolivariano9. El modelo constitucional iuspublicístico germano-anglosajón 40

CAPÍTULO SEGUNDOCrítica de la tripartición de poderes

1. Hans Kelsen como resumen crítico de la tripartición de poderes 452. Crítica de la tripartición desde los mismos argumentos 47 del modelo iuspublicístico3. El silogismo que aclara la crisis de la constitución fallida o inexistente 524. Tripartición o separación de los poderes en la representación. Crítica conjunta 55

6

CAPÍTULO TERCEROTribunado y poder negativo.

La alternativa del modelo iuspublicístico romano-latino a la fallida tripartición de poderes y a la esencial ausencia de constitución

1. Introducción 712. ¿Qué es el poder negativo? 713. Breve aproximación histórica al Tribunado de la Plebe 754. El Tribuno de la Plebe en el pensamiento iuspublicístico. 79 Regreso y retroceso del tribunado en instituciones modernas y contemporáneas 5. Transmutación científica de la institución tribunicia en el pensamiento burgués. 85 Deterioro y olvido del Tribunado de la Plebe6. El Defensor del Pueblo: de los Tribunos de la Plebe a los Defensores Civitatis. 87 ¿Poder negativo o noción reacomodada de la tripartición de poderes?

6.1. Sobre el Defensor Civitatis 896.2. La Constitución cubana y el Poder Negativo 936.3. Posibles reformas a los institutos defensivos de derechos ciudadanos 97 que acercarían los valores del poder negativo6.4. Actualidad del Poder Negativo. Movimientos Sociales y revolución 98 contra hegemónica

CONCLUSIONES 105

BIBLIOGRAFÍA 109 ANEXO 116Breve glosario de vocablos en latín utilizados en la obra

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A MANERA DE PRÓLOGO1

La obra que prologo hoy es la desembocadura de varios años de arduo trabajo in-vestigativo del autor, que ha seguido esa línea de estudio desde que dentro de ella confeccionó su Trabajo de Diploma para culminar los estudios de la Licenciatura en Derecho en el año 1998 en la Universidad de la Habana. Contra lo que podrían muchos suponer, el hecho de que a este prologuista lo vincule con el autor la relación de padre a hijo poco o casi nada ha influido en la marcha y menos en sus resulta-dos investigativos. Apenas mi influencia en ese sentido se limitó, hace varios años, a inspirar en Julio Antonio la inquietud por el conocimiento apasionante del Derecho Público Romano.

A finales de la década de los ochenta, viajando por avión de Roma a Sassari en Cerdeña, acompañado por el Prof. Sandro Schipani, le decía que nuestros cono-cimientos del Derecho Público romano se circunscribían exclusivamente a la obra paradigmática de Teodoro Mommsen y a la Ciudad Antigua de Foustel de Coulange. En esa ocasión Schipani me tranquilizaba asegurando que esa que yo calificaba de “indigencia doctrinal” no era exclusiva de Cuba sino que era común a toda América Latina y una extensa parte de Europa.

Entonces empezó nuestra familiarización con la escuela italiana de Derecho Público romano que se desarrollaba, frondosa, en la Universidad de Sassari, en Roma II, Tor Vergata y en la Sapienza o Roma I, bajo la dirección intelectual del Maestro Pie-rángelo Catalano y su más avanzado y profundo discípulo, el Profesor Giovanni Lo-brano.Posteriores contactos, nuestra presencia en los congresos latinoamericanos de Derecho Romano y en otros encuentros de ese Derecho, así como el constante fluir de ideas y bibliografía nos han permitido estar al tanto del pensamiento avanzado de la aludida escuela italiana en la iuspublicística romana de la república.

El autor de este libro siguió todo ese curso fecundo de saber y se adueñó de él rápidamente y con toda la pasión de la juventud, lo cual se entiende más fácilmente si, como leerán ustedes en este trabajo, las conclusiones de esa iuspublicística no constituyen datos de arqueología o doctrina jurídica muerta, sino obra beligerante

1 El presente prólogo es, en esencia, el informe del Profesor de Mérito de la Universidad de la Habana, Dr. Julio Fernández Bulté, del año 2005, en el acto de defensa de la tesis El tribunado, sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo iuspublicístico, en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas del profesor Julio Antonio Fernández Estrada, de la que esta obra es una versión revisada y actualizada. El profesor Fernández Bulté falleció en la Habana en octubre del año 2008, por lo que incluimos estas palabras en forma de prólogo y como homenaje a su vida, su obra y por la inspiración que significó para los estudios que ahora aparecen en forma de libro.

De Roma a América Latina8

para entender las falacias de la llamada “democracia representativa” del pensamiento liberal burgués y para instrumentar una alternativa iuspublicística genuinamente de-mocrática y radical, que sea bandera libertaria para los pueblos del mundo.

Julio Antonio, una vez concluidos sus estudios y profesando ya en nuestro Claustro en varias asignaturas, pero especialmente en Derecho Romano, matriculó y culminó exitosamente sus estudios de Licenciatura en Historia en la Facultad de En-señanza a Distancia, lo cual le armó de conocimientos más orgánicos y sistemáticas que han aumentado su independencia profesional e investigativa.

Quiero, dada la cercanía emotiva y científica que tengo con el autor, solamente indicar dos méritos de la obra que no son tan fácilmente apreciables, a mi entender:

El libro devela con rigor y profundidad la esencia de la dicotomía entre el a) Derecho Público y el Privado en Roma, como no lo ha hecho ningún trabajo en Cuba hasta estos momentos, incluyendo la separata de Derecho Público Romano del que escribe este prólogo. Pero no sólo devela esa esencia, sino que muestra con meridiana claridad cómo los liberales burgueses del siglo XIX fueron incapaces de entender la naturaleza del Derecho Público romano y lo miraron desde la óptica y a través de los lentes de su pensamiento liberal, adulterándolo de este modo. Incluso ha puesto de relieve, el autor, el error en la traducción del título de la obra clásica de Mommsen sobre el Derecho Pú-blico Romano, que está ya desde ese título evidenciando la incomprensión de ese talento singular de la historia del siglo XIX que; sin embargo, por las ra-zones aducidas no pudo entender la esencia del Derecho Público Romano.El otro mérito que atribuyo con relieve especial al libro es la capacidad de b) advertir una inflexión, un viraje en la marcha del proceso político de la con-temporaneidad, como es el agotamiento funcional, estructural y doctrinal de la tripartición de poderes y la representación.Suele ocurrir que los protagonistas de la historia quedamos incapacitados para advertir algunas vueltas del camino; algunas inflexiones y el cierre de las alternativas. La presencia de los cambios cuantitativos nos obnubila la visión de los cambios cualitativos. Quizás por ser un joven atento, Julio Antonio Fernández, ha percibido en toda su hondura el agotamiento de las alternati-vas y la vaguedad y falsedad de la tripartición de poderes y del sistema cons-titucional representativo.

Julio Fernández BultéDoctor en Ciencias Jurídicas

Profesor de Mérito de la Universidad de la Habana

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INTRODUCCIÓN

Una obra sobre la alternativa deseada a la crisis multifacética del modelo iuspubli-cístico moderno anglosajón, basado en la tripartición de poderes, la representación política y la división de los ámbitos de actuación del Estado y el ciudadano (logrado eficazmente mediante la instauración del orden constitucional y su correspondiente declaración de derechos) requiere de fundamentos científicos, históricos, del Derecho Público Romano, de la Filosofía del Derecho, de la Teoría del Estado y del Derecho y del Derecho Constitucional.

La historia de las ideas políticas, los estudios modernos y contemporáneos sobre el Derecho Público Romano, la iusfilosofía, los argumentos explicativos del fenómeno estatal desde su instauración hasta hoy y los abundantes análisis sobre la constitución y el modelo ideal para conservar la libertad, han sido preponderante-mente expuestos y pensados desde la ideología y la teoría que considera a la moderni-dad el momento cumbre en la proposición de soluciones iuspublicísticas después del derrocamiento del orden político y económico feudal del siglo XVIII europeo.

Es evidente, entonces, que la construcción y desarrollo de una hipótesis cientí-fica sobre una alternativa iuspublicística al modelo constitucional “victorioso” en la modernidad debe partir de tener una determinación inicial sobre la posición técnica y doctrinal que será utilizable. Sería absurdo intentar plantear una vía diferente hacia el iuspublicismo futuro usando los conceptos, categorías, principios y fórmulas cien-tíficas que consideramos en crisis, cuando no originalmente fallidas.

Para ser coherente con lo anterior, este esfuerzo se desprenderá de una corrien-te de pensamiento jurídico-político no mayoritario en el panorama iuspublicístico actual, pero sí sólida en su método investigativo y pruebas científicas a las que arriba. Las obras de los profesores italianos Pierángelo Catalano y Giovanni Lobrano son elocuentes y conforman la vanguardia de la citada corriente que viene perfilándose y perfeccionándose en el pensamiento iuspublicístico desde hace cuarenta años.2 La 2 Desde la década del 70 hasta hoy, el Prof. Pierángelo Catalano desde el Grupo di Ricerca sulla Diffusione del Diritto Romano impulsó, primero la creación de un Comité Latinoamericano para la difusión del Derecho Romano (1973). La primera iniciativa del Comité fue la organización del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Romano (Buenos Aires, 1976), que ha tenido hasta hoy catorce ediciones, habiéndose celebrado la Trece en esta Ciudad de La Habana. Entre la extraordinaria obra de Catalano merece citarse: Línea del sistema supranacional romano (1965); Populus Romanus Quirites, (1970); Tribunado y Resistencia (1971); Derecho Romano Público y revoluciones (1977); Un concepto olvidado: poder negativo (1980); Conceptos y principios del Derecho Público Romano de Rousseau a Bolívar (1983); El concepto de latino; migraciones la-tinas y formación de la nación latinoamericana (1984); Derecho Romano actual, sistema jurídico


repercusión de los estudios de Derecho Público Romano desde una perspectiva no velada por los prejuicios políticos y jurídicos filosóficos de la modernidad llegó hasta América Latina, reducto principal y objetivo de la escuela italiana antes mencionada. No es un accidente de la investigación el hecho de que Catalano y Lobrano hayan profundizado en los momentos de supervivencia del modelo romano-latino demo-crático en América Latina, desde las tesis de Miranda, el Precursor, hasta la república paraguaya de Gaspar Rodríguez de Francia o el constitucionalismo bolivariano.

Las interpretaciones de la historia política constitucional de la antigüedad, he-chas desde un punto de vista no negativo, sino crítico, permiten una comprensión más cercana del funcionamiento de las estructuras estatales y de las instituciones políticas que en la modernidad fueron casi absolutamente estigmatizadas como expresivas de un modelo político despótico, represivo y antilibertario. Desde una visión defensiva de lo auténtico democrático antiguo, del ideal de república articulado en Roma y de la ética de los principios del Derecho Público Romano se puede partir hacia una búsqueda de las causas del abandono en la contemporaneidad de los valores demo-cráticos originales, así como del porqué de la hegemonía del modelo iuspublicístico antidemocrático anglosajón y su instauración y legitimación como orden constitucio-nal sin alternativas viables y asumido normalmente como “modelo democrático”.

No es objetivo de esta obra el rescate anacrónico del Tribunado, simple recicla-je de esta magistratura republicana romana para ser usada mecánicamente en la actua-lidad constitucional, sino brindar elementos teóricos y funcionales sobre el llamado Poder Negativo, que le es característico, y de ahí derivar todas las posibilidades que ofrece como medio de defensa del pueblo soberano contra los abusos del Estado y cualquier violación de la constitución política y jurídica.

Exponer una teoría sobre la viabilidad del tribunado es tanto como proponer la estructuración de un sistema jurídico y político constitucional alternativo al que se nos enuncia hoy como fracasado, pero sin soluciones científicas ni prácticas.

No se trata, por lo tanto, de reajustar los intentos ya conocidos, que también estudiaremos y criticaremos, de utilización del tribunado como una solución mediati-

y Derecho Latinoamericano (1985); Modelo institucional romano e independencia: república del Paraguay, 1813-1870 (1986); Observaciones sobre la persona del concebido a la luz del Derecho Romano ( De Juliano a Teixeira de Freitas) (1988); Derecho y Persona, estudio sobre el origen y actualidad del sistema romano, (1990); El Derecho contra la deuda (2003).Por su parte Giovanni Lobrano, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sassari, Cerdeña y el más importante de los discípulos de Catalano ha escrito, entre otras obras: El poder del Tribuno de la Plebe, (1983) y Derecho Público romano y constitucionalismo modernos. (1990) y decenas de ponencias en numerosos eventos de Derecho Romano en todo el mundo en los últi-mos veinte años, entre ellas, algunas de las citadas en el cuerpo de esta Tesis.

Introducción 11

zada dentro de los mismos mecanismos de tripartición de poderes, como ha ocurrido casi siempre con la institución del Ombusdman escandinavo y el Defensor del Pueblo español, este último de gran extensión en América Latina.

Sólo conservando la pureza de la institución tribunicia, como expresión del poder negativo del pueblo, será posible articular una vía de defensa de la soberanía popular y de edificación y conservación de la democracia republicana que sería, a nuestro entender, el único régimen político y forma de gobierno donde la libertad se separa del ejercicio periódico y extraordinario de algunos derechos políticos y civiles para elevarse hasta el centro de la vida pública del Estado, que es tanto como decir: la comunidad de valores públicos y privados del ciudadano que conserva su libertad porque es su diseñador, legislador, administrador, ejecutor, sancionador y defensor.

“Nuestro ciudadano, en fin, no puede ser el que pretendió la burguesía liberal, un ciudadano listo para votar y así botar su libertad, como acusaba Rousseau, un ciudadano listo para solicitar acciones y garantías ante los tri-bunales sin jamás haber ejercido su poder político decisorio, un ciudadano enfrente y contra el Estado, y no en el Estado, en guardia contra todo lo que haga peligrar su poder, la potestas popular; un ciudadano que recite de memoria sus derechos y nunca haya trabajado por cambiarlos o crear los nuevos, un ciudadano que confíe en los mecanismos de la tripartición de poderes para defenderse de las tiranías y no como aspiramos, se interponga con su majestad de soberano a los males internos o externos que amenacen a la República”3.

Ante el panorama de la pérdida de referencias políticas plausibles, el modelo de tripartición de poderes se reacomoda incesantemente y crea modalidades nuevas dentro de su crisis estructural y funcional. La llamada crisis de la democracia ha sido la crisis de la falsificación y la ausencia de la democracia; la tendencia hacia la mal llamada democracia participativa crea un desvío en la búsqueda de una alternativa radical y sin dobleces. No se trata de apellidar con epítetos sonoros y demagógicos a la democracia, vaciada de su contenido, sino de plantearnos sólidamente la ruina an-tidemocrática que ha sido durante más de dos siglos el modelo iuspublicístico basado en la tripartición de poderes y la representación política.

3 Fernández Estrada, Julio Antonio. “Los principios fundamentales del Derecho Público Romano para la formación del ciudadano”. Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de Dere-cho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004. Revista Jurídica, número 10 de 2004, del MINJUS de Cuba.


Todos los esfuerzos científicos, teóricos o prácticos que se realicen con la mi-rada puesta en resolver el problema de la desorientación iuspublicística actual serán oportunos.

Dentro de dichos esfuerzos jurídicos queremos incluir el de este trabajo que se inscribe en toda la corriente de lucha por la democracia y la libertad de todos los pueblos del mundo.

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CAPÍTULO PRIMEROLOS MODELOS IUSPUBLICÍSTICOS CONTRAPUESTOS.

MODELO CONSTITUCIONAL ROMANO-LATINO Y MODELO CONSTITUCIONAL GERMANO-ANGLOSAJÓN

1. Introducción

Para plantear una alternativa al modelo iuspublicístico que considera la representa-ción política y la tripartición de poderes o su separación y balance como únicos e idóneos medios hacia la protección y garantía de la libertad, debemos de antemano desenterrar los cimientos sobre los que se construyó el sistema que hoy parece cues-tionable, pero no sustituible.

La tripartición de poderes se ubica dentro de las claves estructurales del mo-delo constitucional moderno por excelencia: el modelo anglosajón apologizado en el siglo XVIII, sobre todo por Montesquieu, quien decía refiriéndose a Inglaterra: “Hay una nación cuyo fin directo de su constitución es la libertad política...”4. Más adelante subraya en el Capítulo VI, Libro XI de su Espíritu de las Leyes:

“Hay en todo estado, tres suertes de poderes (...) todo estaría perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de los principales o de los nobles o del pueblo, ejerciera estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o los litigios entre los particulares.”5

Este arquetipo constitucional e iuspublicístico no surge de la nada política, sino que deriva de la evolución de un debate teórico, histórico, filosófico y político, entre los defensores del sistema constitucional republicano antiguo, romano y sus oposi-tores, alineados junto al modelo que se reconocía en el siglo XVIII como germano y más tarde como anglosajón.

4 Montesquieu, Carlos Luis de Secondant. Citado por Lobrano, Giovanni en “Del defensor del pueblo al Tribuno de la plebe: Regreso al futuro. Un primer bosquejo de interpretación histórico-sistemática con atención particular al enfoque bolivariano”. En: Memorias del XIII Congreso La-tinoamericano de Derecho Romano. La Habana, Cuba, agosto del 2002. Editado por Universidad Michoacana “Nicolás Hidalgo” y Universidad de Pinar del Río. Compiladores Dr.Valdés Lobán Eurípides y Lic. Montes López Militza.Impreso en Morelia,. Michoacán, México. 2004. p. 264.5 Ibídem.


Veremos, en el desarrollo de este capítulo, cómo las tesis de los extremos de estas proposiciones constitucionales crearon una contraposición que mantuvo una identidad teórica durante el siglo XVIII y parte del XIX.

2. Génesis y desarrollo de la Contraposición entre el modelo iuspublicístico y constitucional romano-latino y el modelo anglosajón

Como nos recuerda el profesor Giovanni Lobrano: “La idea de una especificidad latina constitucional deriva de la contraposición difundida en el siglo XIX entre ca-racterísticas y legados de romanos y/o latinos y germanos.”6

De una manera clara, la contraposición entre un modelo político-cultural la-tino, enfrentado a un modelo político-cultural anglosajón, comenzó con la tesis de Boulainvilliers en Francia, de 1727 a 1733, según la cual la nación francesa estaría compuesta por dos grupos étnicos y culturales, los galo-romanos vencidos y los fran-co-germanos, vencedores. De los primeros, según esta tesis, nacería el Tercer Estado francés. Esta concepción encontró la oposición del abate y secretario perpetuo de la Academia francesa, J. B. Dubos, para él, los galo-romanos nunca fueron vencidos por los Francos y la prueba de esto habría sidola supervivencia del Derecho Romano, por el cual se regía la sociedad francesa (1742).

Es importante decir que la tesis de Boulainvilliers tuvo una importante reper-cusión en el siglo XIX, que merece ser recordada, y es que entre 1807 y 1808 Johann Gottlieb Fichte, en sus Discursos a la nación alemana retomó las divergencias entre ro-manos y germanos y las convirtió en una contraposición entre germanos que como pueblos habían permanecido fieles a la etnia y cultura goda y pueblos romanizados; usando como estandarte de la permanencia del germanismo puro, al pueblo alemán, para Fichte, si no único, al menos el mejor mantenedor de la raza aria .

Más tarde, entre 1853 y 1855, el marqués A. de Gobineau en Francia, expuso, en su Ensayo sobre las desigualdades de las razas, el extremo racista de esa contraposición romano-germana, que llevó hasta el pangermanismo ideal, del cual después se ali-mentó el Nacional-socialismo. La idea de Gobineau se basaba en estos tres paradig-mas principales: a) la raza blanca es superior a todas las demás razas; b) la raza blanca dio la rama más pura de la aria y, c) entre los pueblos arios, el menos contaminado por mezclas es el germano.

6 Lobrano, Giovanni. Modelo romano y constitucionalismo modernos. Anotaciones en torno al debate iuspubli-cístico contemporáneo, con especial referencia a la tesis de Juan Bautista Alberdi y Vittorio Enmanuele Orlando. Universidad Externado de Colombia, 1990. p. 14.

Los modelos iuspublicísticos contrapuestos 15

Es entonces que esta contraposición, que había servido desde el siglo XVIII para la exposición y defensa de dos maneras distintas de entender la vida, de ser cultu-ralmente y de organizar políticamente la sociedad, tuvo un giro trascendental, marca-do por la restauración francesa dentro de la cual, autores de la inclinación monárquica renovada, como François Guizot y Agustín Thierry y Jules Michelet comenzaron a utilizar el término latino para definir las características definitorias del pueblo y de la nación francesa. La tesis de Jules Michelet en este sentido es muy clara y muy intere-sante, (1831). Según él, como mismo Roma había aceptado a etruscos y latinos, Fran-cia tenía al norte del Loira a los germanos y al sur a los romanos, habiéndose unido estos elementos en la fragua de la revolución y de la codificación napoleónica. Para Michelet, de esta unión la preponderancia romana estaba señalada en la vigencia del Derecho Romano en la codificación civil napoleónica y de esta preponderancia parte la expansión de la tradicional unidad lingüística cultural latina. Igualmente, la catego-ría de latino al privilegiar el aspecto lingüístico hace posible conciliar las contrapuestas ideas de organización político-jurídica de los romanos y francos.

Esta unidad hace que el Prof. Giovanni Lobrano diga, en su libro Modelo roma-no y constitucionalismos modernos, que la categoría latinos hace posible entender que si latinos son los franceses, Francos del norte del Loira, latinos pueden ser también los alemanes en cuanto receptores del Derecho Romano.

Ubicados en este punto, ¿de dónde sale, entonces, la atribución a los germanos del modelo constitucional inglés con representación política y división de los pode-res? Lobrano nos recuerda que Montesquieu, “Crítico de los romanos, “opresores inhumanos”, (...) toma partido por los germanos, los pueblos del norte, libres y por-tadores de libertad (...) ;sin embargo, cumple principalmente una operación decisiva para los sucesivos avances del pensamiento iuspublicista mundial: atribuye a los ger-manos (...) las instituciones constitucionales inglesas...”7.

De ello resulta indispensable avanzar en lo concerniente a ese pensamiento iuspublcístico, al cual se enfrenta pronto el de Juan Jacobo Rousseau. 3. Las ideas de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau como expresión de la contraposición de los modelos iuspublicísticos extremos

El contenido político y jurídico de esa aludida contraposición se va matizando en el curso del siglo XVIII hasta llegar a lo que podemos considerar su explanación ius-publicística más completa y consecuente, en el pensamiento de: Carlos de Secondat, barón de la Brede, de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau.

7 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 28.


Desde el inicio de la discrepancia histórica a mediados del siglo XVIII, ésta tuvo una cara jurídico-política. Las argumentaciones de ambas partes de la contrapo-sición eran hechas desde concepciones que defendían o atacaban a las organizaciones políticas y de la sociedad germana o romana, respectivamente, pero siempre en fun-ción de juzgar y valorar los contextos políticos en que vivieron ambos pensadores.

Jamás, como es lógico suponer, esta discusión estuvo ajena a las estructuras de poder y su institucionalización en los extremos de la fuente de la contraposición. La esencia político-jurídica de esta contradicción comienza desde las primeras críticas que desde dentro del ideario reformista se le hicieran al Derecho Romano como símbolo de la cultura que fuera base de la iglesia católica8, pero su más clara expre-sión está en los términos enfrentados sobre organización constitucional de ambas culturas, dados por los ya mencionados grandes iusfilósofos del XVIII, Montesquieu y Rousseau; sus tesis sobre los paradigmas de los dos modelos contrapuestos han ser-vido hasta hoy como principales cuestiones del Derecho Público contemporáneo.

Por un lado Montesquieu, crítico severo del modelo romano, sigue la ya apun-tada tesis del conde Boulainvilliers, en lo que concierne a la historia constitucional de Francia, y se opone a la idea del abate Dubos, sobre la preponderancia del Derecho Romano como argumento de la convivencia galo-romana y franca, sin vencedores ni vencidos, no sin antes apuntar en su Espíritu de las Leyes, que Boulainvilliers tenía “más ingenio que luces, y más luces que doctrina” y que si el abate Dubos había te-nido alguna vez razón, entonces él nunca la había encontrado por estar en todo, en desacuerdo con el primero.

El antirromanismo de Montesquieu se manifiesta en cualquiera de sus obras, y queda claro que era un abierto admirador de La Germania de Tácito, obra que cita repetidamente en El Espíritu de las Leyes. Para Montesquieu los romanos eran un pueblo que al tener una tan cruda esclavitud habían pisoteado la naturaleza humana y por eso, decía, al conquistar el Imperio romano, los godos fundaron la monarquía y la libertad.

Este sistema constitucional inglés, nacido en los “bosques de la Germania” y que Montesquieu defiende como suyo una vez, por la preponderancia franca, se basa en las instituciones de la representación, división y distribución de los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) entre monarca, nobleza y comunes o burguesía; con la

8 “La Reforma y el ascenso del protestantismo en Europa finalizaron con la idea de un gobierno universal encabezado por el Papa y produjeron una rápida disolución de los vestigios feudales”. Vár-nagy, Tomás. “El pensamiento político de John Locke y el surgimiento del liberalismo”. En La filoso-fía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 43.


capacidad de cada uno de ellos de limitar el poder del otro (base de la libertad, según Montesquieu).

Montesquieu criticó en todo momento, en su Espíritu de las Leyes, la soberanía popular y vio en el ascenso de la clase plebeya al poder en Roma, por medio de las magistraturas republicanas, hasta el Tribunado, la explicación del supuesto desorden anárquico que caracterizó a la República romana.

La tesis opuesta al constitucionalismo anglosajón montesquiano la modeló Juan Jacobo Rousseau, admirador de la república romana y de sus instituciones y defensor de la libertad plena de los antiguos que precisamente utiliza para su expo-sición al pueblo inglés como ejemplo de la pérdida de la honra humana por medio de su absurdo gobierno, y dice que el inglés se cree libre, pero en realidad sólo lo es durante la elección de los miembros del parlamento, y después de ésta se convierte en esclavo.

Para Rousseau la representación era, inspirándose en Roma, la negación de la soberanía total del pueblo que no podía ser delegada ni dividida. Para él, la tripartición de poderes, también, era un absurdo nacido de la estamentación feudal, puesto que la garantía ante los posibles abusos de poder de los gobernantes había que encontrarla en el principio romano del Tribunado.

Desde el momento en que la tesis roussoniana y montesquiana se opusieron, los modelos anglosajón y romano se convirtieron en centro de la contraposición desde sus instituciones políticas y su relación con los individuos particulares. La de-mocracia romana era asumida, con el poder negativo del Tribunado, o se admitía y preferenciaba la tripartición de poderes de Inglaterra, con su mecanismo de represen-tación. Ejemplo de esta clara diferencia es el discurso de Maximiliano Robespierre, uno de los más radicales e inteligentes revolucionarios franceses, pronunciado en l793, en ocasión de la presentación de la Constitución roussoniana de ese año, donde afirma que para defender del poder a la libertad, los políticos han inventado dos me-dios: el equilibrio de los poderes y el Tribunado.

Juan Jacobo Rousseau, al hacer la crítica al modelo constitucional británico incorpora a la iuspublicística contemporánea la más consecuente crítica a la represen-tación, devela su esencia antidemocrática y pone de relieve sus sillares teóricos, todos antipopulares.

Hay que afirmar que nadie dudó, durante el siglo XVIII y las primeras décadas del XIX, que la representación era antitética de la democracia, y cuando se habló de los modelos de representación se estuvo siempre en el claro entendido de que ellos repudiaban a la democracia, la que se asociaba, en el pensamiento liberal, a una forma de gobierno de las muchedumbres, de la chusma y del populacho, que degeneraba


siempre, porque lo llevaba en su naturaleza, en la anarquía9. Por ello es imprescindible aclarar cómo se logra la ulterior adulteración de los conceptos y aparecen unidos los términos antitéticos, es decir, la democracia y la representación y comienza a hablar-se, como lo hacemos hoy, de democracia representativa.

No es hasta el siglo XIX que la democracia y la representación se confunden en el famoso libro de Alexis de Tocqueville editado por primera vez en París, en l835, con el título de La democracia en América, donde hace una explicación detallada de la vida en los Estados Unidos, y de la teoría del “estado democrático” norteamericano, ese mismo que los padres de la Constitución de l787 habían querido “republicano”10, pero nunca democrático, usando la terminología y la lógica kantiana. Como caso notable, James Madison, uno de los padres fundadores del nuevo país, y presidente de Estados Unidos entre l809 y l817 escribió al finalizar la revolución norteameri-cana que “las democracias siempre han ofrecido el espectáculo de la turbulencia y de la discordia, se han mostrado siempre enemigas de cualquier forma de garantía en favor de las personas o de las cosas”11. No obstante, Tocqueville llama al modelo norteamericano, democrático, permitiendo una confusión que todavía no se elimina de la iuspublicística contemporánea y una terminología que ha servido a todo tipo de gobiernos y regímenes políticos para llamarse democráticos. Aún así tengo la im-presión de que, de una detallada lectura de La Democracia en América se descubre que las diferencias intangibles de la representación y la democracia no son ajenas a To-cqueville, y que éste, al analizar la primera en la constitución política norteamericana quiere disfrazarla de gobierno popular12, para lo cual el paradigma a mano es el de

9 “¿Cómo puede un pueblo, es decir, un animal de muchas cabezas, sin entendimiento ni razón, aconsejar nada bueno? Pedir consejo al pueblo, como se hacía antiguamente en las repúblicas populares, significa tanto como pedir cordura al loco”. Bodin, Jean, citado por Demirdjian, L. y González, S. “La República entre lo antiguo y lo moderno”. En La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 342.10 “La república plasmada en El Federalista se aleja del modelo clásico en dos sentidos. Por un lado, dada la situación demográfica y territorial cuantitativa y cualitativamente disímil, que torna a la temática de la unificación y la resolución de las tensiones internas en un tema de primer orden. Por otra parte, desde la implementación de la separación de las magistraturas, que desde un as-pecto formal representa a la totalidad de la ciudadanía, organizando dentro de diferentes esferas administrativas un orden político centralizado. Este nuevo marco institucional, lejos de ser ocioso, se desarrolla con miras a consolidar un estado nacional con expectativas hegemónicas”. Ibídem, p. 344.11 Madison, James. El Federalista, traducción italiana de B.M. Tedeschini Lalli. Pisa 1955. Citado por Lobrano, Giovanni, en op. cit., p. 49. 12 Los fundadores de la nación norteamericana y de su constitucionalismo tuvieron muy claro el lugar del pueblo en la nueva república. La representación no podía incluir la posibilidad de


la democracia. En el capítulo primero de la segunda parte de la obra que nos ocupa, llamado “Cómo se puede decir rigurosamente que en los Estados Unidos es el pueblo el que gobierna”, Tocqueville descubre que la representación no alcanza para esa jus-tificación y que ella niega la soberanía popular, aunque encuentra una salida que es en fin la esencia de su tesis. Dice: “y aunque la forma de gobierno sea representativa, es evidente que las opiniones, los prejuicios, los intereses y aun las pasiones del pueblo no pueden encontrar obstáculos durables que le impidan producirse en la dirección cotidiana de la sociedad.”13

En fin, Alexis de Tocqueville se incluye en una larga lista donde resaltan Ben-jamín Constant y Teodoro Mommsen, quienes logran superar el más dogmático anti-rromanismo y aceptar el Derecho Romano, pero sólo el Privado, como el más acaba-do sistema técnico normativo para regular una sociedad mercantil, pero en el campo del Derecho Público y de su paradigma principal, el constitucionalismo, se quedó con el modelo anglosajón (Montesquiano burgués) prefiriéndolo al modelo romano (Roussoniano democrático), mas sin poder escapar a la utilización para su estudio y asunción de los instrumentos científicos romanistas.

Valdría la pena agregar una reflexión de Lobrano, que asume el pensamiento de Saitta, y que está en la dirección de explicar por qué, no sólo Tocqueville, sino la iuspublicística posterior asume la adulteración del concepto de democracia. Dice al respecto Lobrano que “del conciente y general rechazo de la democracia se pasa lue-go a un consenso general frente a ella (el uso de la palabra democracia implica ahora automáticamente un juicio aprobatorio de la sociedad o institución que describe) a precio, sin embargo, de una desvalorización tan radical del concepto que hace vano cualquier intento de análisis.”14

Y como decía, acude Lobrano a Saitta para explicarse esa trasmutación de términos. En ese sentido dice Saitta: “en el esfuerzo por clausurar el ciclo violento

consulta popular constante. En este sentido, escribían Hamilton, Madison y Jay: “Como el pueblo constituye la única fuente legítima del poder y de él procede la carta constitucional de que derivan las facultades de las distintas ramas del gobierno, parece estrictamente conforme a la teoría repu-blicana volver a la misma autoridad originaria (...) Como toda apelación al pueblo llevaría implícita la existencia en el gobierno de algún defecto, la frecuencia de estos llamados privaría al gobierno, en parte, de esta veneración que el tiempo presta a todas las cosas y sin la cual es posible que ni los gobiernos más sabios y libres poseerían nunca la estabilidad necesaria”. Hamilton, Madison y Jay, citados por Demirdjian, L. y González, S. “La República entre lo antiguo y lo moderno”. En La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 345.13 Tocqueville, Alexis de. La democracia en América. Fondo de Cultura Económica. Ave. de la Uni-versidad 975, México, 1957. Cap. 1 de la Segunda Parte.14 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 53.


y dictatorial de la revolución, también los mitos políticos se desplazaban: se prefería adherir, ya no a la Roma republicana, sino a las sabias pero no democráticas repúbli-cas de América.”15

4. Desembocadura de las ideas de Montesquieu y Rousseau en el siglo XIX Durante el siglo XIX, en la Europa continental, dominaron las ideas filosóficas de Hegel y las jurídicas de Teodoro Mommsen, sobre todo en el ámbito de la ciencia del Derecho y de la filosofía del Derecho. Estos pensadores acogieron “... así sea a través de un proceso de revisión y de actualización, el derecho privado romano como su propio derecho superando así las posiciones antirromanistas más extremas. En derecho constitucional –expresión fundamental del Derecho Público – han preferido, en cambio, el modelo anglosajón (montesquiano-burgués) al modelo rusoniano-de-mocrático, con la salvedad, empero, de que lo manejan con instrumentos científicos romanistas.”16

Hegel rechaza abiertamente el modelo rusoniano: “Es en el mundo germá-nico donde se realiza (...) la síntesis de las instancias individuales y de las instancias colectivas.”17

Teodoro Mommsen, en 1871, en su Derecho Estatal Romano (título traducido impropiamente como Derecho Público Romano) al hacer el estudio de las magistraturas romanas republicanas “borra el instituto del Tribunado en cuanto instituto dotado de especificidad jurídica (...) El Tribuno resulta ser un magistrado como los cónsules y todos los demás magistrados: su poder es el mismo del cónsul y por tanto, es un poder positivo (...) El gran Mommsen no era (...) un desprevenido, la suya era una operación rigurosamente científica de cancelación de la especificidad del Tribunado (su “poder negativo”) y, con él, del sistema jurídico de la república.”18

Sirva entonces esta consideración como argumento de la posición general de Mommsen, más adelante esta obra profundizará sobre sus postulados directamente relacionados con el Tribunado.

15 Saitta, A. Constituenti e costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale. 1789-1875. Milán, 1975. p.443. Citado por Lobrano en op. cit., p. 52.16 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 30.17 Ídem., p. 31.18 Lobrano, Giovanni. “Del Defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un primer bosquejo de interpretación histórico – sistemática. Con atención particular al enfoque bolivariano”, En: Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, editado por Univer-sidad Michoacana San Nicolás de Hidalgo y Universidad de Pinar del Río, Morelia, 2004. pp. 277 y 278.


Para Carlos Marx, después de un profundo estudio de los modos de produc-ción antiguos y medievales, el llamado modo asiático se caracteriza por la propiedad común de la tierra; entre los romanos, la propiedad privada sobre la tierra estaba mediada por la propiedad pública sobre ella, en tanto “la comunidad en el mundo germánico existe sólo en la relación recíproca de estos propietarios individuales de la tierra como tales.”19

Por lo tanto, según Marx, es la forma germánica la que desemboca en el feuda-lismo y, de esta manera, en el modo de producción burgués capitalista.20

No es nuestro interés analizar los márgenes de error que pudiera tener la afir-mación anterior, sino resaltar, y por ahora dejar en suspenso, la conexión entre el mundo germano y sus instituciones políticas – feudalismo y supervivencia de las ins-tituciones germanas principales y protagónicas en el panorama feudal – conversión del estado feudal en estado burgués capitalista – supervivencia y elevación a esencia-les de las instituciones políticas germanas (feudales y ahora burguesas), y por lo tanto, carácter intrínseco de las instituciones de la tripartición y separación de poderes y la representación política al sistema iuspublicístico constitucional burgués-capitalista.

5. Tergiversación y confusión de los conceptos fundamentales de la contrapo-sición de los modelos iuspublicísticos romano-latino y germano-anglosajón

Una de las primeras causas de dicha confusión se encuentra en que “En el siglo XIX la contraposición entre latinos y germanos concebida como contraposición franco-alemana, propicia un error de perspectiva al hacer coincidir sus términos con los de la contraposición entre iluminismo y romanticismo.”21

Asimismo, desde los años de la reforma protestante hasta el siglo XVIII la idea de un gobierno democrático no es aceptada, con la excepción de Rousseau y sus continuadores22.

19 Lobrano, Giovanni. Modelo romano y constitucionalismo modernos. Anotaciones en torno al debate iuspu-blicístico contemporáneo, con especial referencia a la tesis de Juan Bautista Alberdi y Vittorio Emmanuel Orlando. Universidad Externado de Colombia, 1990. p. 32.20 Ver Marx Carlos. Manuscritos conocidos como Formen, cuyo título verdadero es Formen die der Kapitalistischen Produktion Vorbergehm, y data de 1855-59 aunque no fue publicada sino hasta 1939. El Formen constituye la formulación en borrador de las preocupaciones de Marx sobre el desarro-llo de la propiedad precapitalista, no sólo en los pueblos del Antiguo Oriente, sino en el tránsito en el Europa hacia el feudalismo.21 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 44.22 “En el siglo XVII se desarrolla, especialmente en los países protestantes, una nueva actitud hacia la pobreza que empieza a igualar el fracaso económico con la carencia de gracia divina. Se


Es en este sentido que el profesor Lobrano nos aconseja que debe ser la dis-tinción entre democracia y liberalismo, la que nos serviría para complementar la contra-posición romano-latina y germano-anglosajona, y no la distinción entre iluminismo y romanticismo.

En este contexto es que se inserta la obra de Alexis de Tocqueville, ya co-mentada y su confusión conceptual. Ya antes Inmanuel Kant había aportado a la transfiguración democracia-representación, ideas como éstas: “requisitos esenciales para que se tenga una república, son las instituciones de la representación y de la separación del poder ejecutivo del poder legislativo.”23

El profesor Lobrano cita nuevamente a Kant, cuando este escribía, “Ningún pecado lógico es más grave, para el teórico de la representación, que pensar que la voluntad general puede de algún modo tomar cuerpo en el pueblo. En este orden lógico, la separación de los poderes (...) resulta como necesario corolario del teorema central constituido por la demostración de la necesidad de la representación, sobre el postulado del carácter abstracto de la voluntad general.”24

Otros afamados teóricos de la representación, como James Madison, padre de la Constitución norteamericana de 1787, o John Stuart Mill, sumaron elementos al desdibujamiento de los contornos conceptuales originales de la contraposición abor-dada. Stuart Mill, en su Ensayo de 1861 “Consideraciones sobre el gobierno representativo”, escribió: “La democracia, como se conoce y se practica hoy (en Inglaterra), es el go-bierno de todo el pueblo por medio de una mayoría simple, representada de manera exclusiva.”25

La democracia deja de ser rechazada casi unánimemente para ser aceptada sin su contenido auténtico. Los valores que la habían hecho típica y diferente a la al-ternativa constitucional germano-anglosajona, ahora son convertidos en principios

infiltra y permea la idea puritana de que la prosperidad particular contribuye al bien público, o sea, el interés egoísta beneficia a la sociedad en su conjunto (...)”. Várnagy, Tomás. “El pensamiento político de John Locke y el surgimiento del liberalismo”. En La Filosofía Política Moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 67. Por su parte, “Locke considera que el pobre sano es un vagabundo y un holgazán, y que su pobreza no es una desgracia causada por cuestiones económicas, sino un pecado debido a la degradación moral”. Ídem., p. 68.23 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 50.24 Ibídem.25 Stuart Mill, John. Consideraciones sobre el gobierno representativo. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1994. “En palabras del politólogo británico R. H. S. Crossman: “Al revés que otras democracias occidentales, nunca hemos defendido ni practicado la soberanía de la voluntad general, ni hemos intentado tampoco dirigir la política gubernamental mediante el mandato popular”. Crossman, citado por Várnagy, op. cit., p. 70.


del modelo que le era originalmente contrapuesto. Asimismo, la disfuncionalidad y crisis teórica, estructural y práctica de la tripartición de poderes y la representación política que la soporta, son ahora traducidos en una pasmosa crisis de la democracia representativa.

6. Liberalismo frente a democracia dentro de la contraposición romano-latina y germano-anglosajona

Uno de los últimos grandes teóricos militantes del liberalismo fue Norberto Bobbio. En su Liberalismo y Democracia apuntaba: “... por “liberalismo” se entiende una deter-minada concepción del Estado, la concepción según la cual el Estado tiene poderes y funciones limitados, y, como tal, se contrapone tanto al Estado absoluto como al Estado (...) social; por “democracia”, una de las tantas formas de gobierno (...) en la cual el poder (...) está en manos (...) de la mayor parte, y como tal se contrapone a las formas autocráticas, como la monarquía y la oligarquía.”26

En el liberalismo, por lo tanto, no puede faltar el conjunto de mecanismos que permi-tan dividir los poderes y funciones y, a la vez, supuestamente limitarlos entre sí.

Como muy claramente descubre Bobbio, la antítesis entre liberalismo y demo-cracia tuvo una primera expresión en la contraposición entre libertad de los antiguos y libertad de los modernos, enunciada y argumentada por Benjamín Constant (1767-1830) en su Discurso en el Ateneo Real de París en 1818. Según Constant: “El fin de los antiguos era la distribución del poder político entre todos los ciudadanos de una misma patria: ellos llamaban a esto libertad. El fin de los modernos es la seguridad en los goces privados: ellos llaman libertad a las garantías acordadas por las instituciones para estos goces.”27

El liberalismo no es sólo una doctrina político-económica contrapuesta en su origen a la democracia, sino que, además, lleva implícito el argumento iusfilosófico de su apoyatura en el Derecho Natural, de donde saldrá después la noción inicial de los conocidos como Derechos Humanos o antes, Derechos del Hombre y del Ciudadano, de conocida y amplia regulación en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, recogidos en las constituciones de esa revolución y antes, en la Declaración de Independencia de 1776. “Se habla del iusnaturalismo como del presupuesto “filosófico” del liberalismo, porque sirve para establecer los límites del poder con base en una concepción general e hipotética de la

26 Bobbio, Norberto. Liberalismo y Democracia. Breviarios. Fondo de Cultura Económica. México, 2001. p. 7.27 Citado por Norberto Bobbio. op. cit., p. 8.


naturaleza del hombre, que prescinde de toda verificación empírica y de toda prueba histórica.”28

Junto al liberalismo y como un rasgo o una propiedad de este aparece en el dis-curso teórico mundial el llamado Estado de Derecho. Sobre esto esclarecía Bobbio: “Son parte integrante del estado de derecho en sentido profundo, que es el propio de la doctrina liberal, todos los mecanismos constitucionales que impiden u obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder y dificultan o frenan el abuso o el ejercicio ilegal.”29

Estos mecanismos se redujeron, históricamente, a la supuesta tripartición o separación y balance de los poderes estatales.

El pensamiento liberal, por otra parte, es el exponente más importante de las ya estudiadas tesis antidemocráticas, y, por lo tanto, defensoras del modelo iuspubli-cístico anglosajón, durante los siglos XVIII y XIX.30

Los liberales norteamericanos no sólo fueron antidemocráticos sino que teori-zaron sobre las supuestas diferencias entre una república y la democracia, prefiriendo la primera sobre la segunda, sobre todo por las posibilidades que daba la república para la instauración y consagración del principio de representación. Más tarde la de-mocracia reaparecerá en el discurso político, como ya vimos, acompañando (a partir de 1835 y la Democracia en América de Alexis de Tocqueville) a la representación.

Todavía quedaba un paso más en el discurso liberalista, que era la eliminación del conocido como mandato imperativo (la Constitución Francesa de 1791 lo pro-hibió expresamente)31 y en su lugar erigir la ficción de la representación de toda la Nación: el abate Sieyés (1748-1836) se ocupó de ofrecer en su momento las premisas de esa representación.

Norberto Bobbio subraya: “Para que en sentido estricto la democracia fuera representativa era necesario que fuese excluido el mandato obligatorio del elector frente al elegido, que en cambio era la característica del estado estamental, en el que los estamentos, las corporaciones, los cuerpos colectivos transmitían al soberano, mediante sus delegados, sus exigencias particulares.”32

28 Ídem.., p. 12.29 Ídem., p. 19.30 Para un acercamiento al pensamiento antidemocrático de los padres fundadores de la nación norteamericana pueden verse escritos de Hamilton y Madison en El Federalista. Este último escri-bía, por ejemplo: “El partidario de los gobiernos populares se encontrará en graves problemas al considerar el carácter y el destino de éstos y cuando ponga atención en la facilidad con que dege-neran tales formas corruptas del vivir político” Citado por Norberto Bobbio en op. cit.,, p. 33.31 Ver al respecto la Constitución Francesa de 1791, Art. 7, Sección III, Capítulo I, Título III.32 Bobbio, Norberto. op. cit., p. 36.


En este mismo sentido, John Stuart Mill decía en su obra Del gobierno repre-sentativo: “En nuestro país, y en la mayor parte de los que poseen una constitución representativa, la ley y la costumbre permiten a un miembro del Parlamento votar según su apreciación de lo que es justo, por mucho que difiera de la opinión de sus electores.33

Por todo esto, la llamada por Bobbio “democracia moderna”, debe ser repre-sentativa y la nación donde ella se circunscriba debe recomponerse en un nivel más alto y restringirse a la asamblea parlamentaria.

7. El modelo iuspublicístico constitucional romano-latino republicano. La dicotomía Derecho Público - Derecho Privado

7.1. La dicotomía Derecho Público – Derecho Privado en Roma

El modelo iuspublicístico romano-republicano no es comprensible si no se parte de la aludida dicotomía de tan larga tradición en los estudios jurídicos, que perdura hasta hoy. A la comprensión del Derecho Público como Derecho del Estado se le sumaron numerosas variantes y matices a partir del siglo XIX, sobre todo europeo, todas ellas olvidadizas, desconocedoras o, como veremos más adelante, conscientemente nega-doras de la esencia popular del Derecho Público romano. 34

Para lograr con el mayor rigor científico posible este acercamiento a la concepción que en Roma se tenía sobre su Derecho Público, es obligatorio comenzar por la obra cumbre compilatoria del emperador Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, específicamente el Libro 1 del Digesto, sin que ello signifique que olvidamos la polémica histórica sobre la originalidad o la posible interpolación posterior que haya sufrido el aludido texto.

En el Digesto (1.1.1.2.) Ulpiano dice: “Es derecho público, el que se refiere al estado de la cosa romana; privado, el que a la utilidad de cada individuo; pues unas cosas son útiles pública, y otras privadamente. El derecho público consiste en las co-sas sagradas (sacras), los sacerdotes, y los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y civiles.”35

33 Stuart Mill, John. op. cit., p. 138.34 Sobre este particular, ver la Tesis para la Licenciatura en Derecho, del autor de la presente: Modelo Constitucional Latino y Democracia. 1998. Capítulo I. Epígrafe 1.2.35 Ulpiano. Digesto Justinianeo. l.1.1.2. Cuerpo del Derecho Civil Romano, con notas de referencia de D. Ildefonso L. García del Corral. Barcelona, l897.


Y también en el Digesto, pero en (4.5.5.2) Paulo, para aclarar los ámbitos de acción del Derecho Privado y el Público, se refiere a la imposibilidad de que una ins-titución privada limite derechos adquiridos por el ius publicus. Dice Paulo: “Ahora se ha de ver qué cosas perecen con la disminución de cabeza; y en primer lugar respecto de aquella disminución de cabeza que sobreviene dejando salva la ciudadanía, por lo cual es sabido que no se pierden los derechos públicos; porque es cierto que se per-manece siendo Magistrado o senador, o juez.”36

En otros dos momentos del Digesto justinianeo queda claro el alcance del De-recho Privado; al menos su frontera con el Público, cuando Papiniano apunta en (2.14.38) “El derecho público no puede ser alterado por pactos de particulares.”37 Y Ulpiano, en (D.50.l7.45) “No puede haber prenda, ni depósito, ni precario, ni compra, ni locación de cosa propia. La convención de los particulares no deroga el derecho público.”38

Viendo estas afirmaciones de los jurisconsultos romanos, podemos llegar a la conclusión entonces, de que el Derecho romano creado por el pueblo no distinguía una esfera pública por estar ésta encaminada a conservar y proteger al Estado roma-no, y otra privada empeñada en regular relaciones individuales, sino que la dicotomía se refería a los creadores del derecho: en un caso al pueblo como ente colectivo tal como lo entendió Cicerón, y en otro a los individuos conviniendo sus asuntos y pac-tando sus derechos y obligaciones, para casos especiales correspondientes a sus esfe-ras privadas de acción. Es por esto que Ronaldo Poletti nos dice que las diferencias entre ambos derechos no están en los “supuestos intereses diversos protegidos por uno y otro derecho, sino en los sujetos creadores del mismo, y en la dimensión de la utilidad de la norma jurídica.”39

Ahora, antes de argumentar sobre esta idea debo aclarar que el uso de la cate-goría dicotomía lo hago en la manera propuesta por Norberto Bobbio, que la entien-de como contraposición de gran dimensión cuando lo que distingue a ambas esferas de una dicotomía las hace dividirse. Estas esferas deben ser exhaustivas y conformar juntas un universo, permaneciendo las características del universo en las esferas por separado sin que esta uniformidad rompa las distinciones que precisamente hacen la dicotomía. Queda claro entonces que, a la luz de esta orientación metodológica, el Derecho Público y el Derecho Privado en Roma, conforman una gran dicotomía.

36 Paulo. Digesto Justinianeo. 4.5.5.2. Edición citada.37 Papiniano. Digesto Justinianeo. 2.l4.38. Edición Citada38 Ulpiano. Digesto Justinianeo. 50.17.45. Edición Citada.39 Poletti, Ronaldo. Elementos de Direito Romano, Público e Privado. Brasilia Jurídica, 1996.


En Roma, Derecho Público era el derecho del pueblo. El adjetivo publicus deri-va, sin dudas, de populicus, es decir, de populus, pueblo, viendo al pueblo tal cual lo en-tendió especialmente Cicerón: “Los hombres tienen una natural tendencia a reunirse, aún en la abundancia no desechan la solidaridad (...) el pueblo es la reunión de mu-chos, asociados en virtud de un consenso sobre el derecho, y de intereses comunes.”40 Es por eso que dice Fernández Bulté: “Para los romanos el Derecho Público no era, como lo ha sido para la modernidad, el derecho del Estado, sino el derecho del pueblo romano, como ente social diferente del individuo vinculado a su gens y a su familia exclusivamente.”41

Los intérpretes de la modernidad al entender el Derecho Público como dere-cho del Estado olvidaron algo que Poletti nos deja claro: “...el Estado romano se di-ferencia del estado moderno. En realidad no hubo en Roma un Estado, en el sentido de un Estado Nacional. Cuando se habla del Estado romano puede entenderse con un significado equivalente a civitas, a res pública o a imperium o, en última instancia, a la sociedad política romana.”42

El Ius Publicum designa, en fin, al conjunto de leges publicae populi romani. Es por eso que gran parte de lo que hoy se considera Derecho Privado en Roma era to-talmente Público, como creado por el populus. Para los liberales burgueses, princi-palmente de finales del siglo XIX y principios de XX, la concepción del Derecho Público como Derecho del pueblo era absolutamente indescifrable e inadmisible y convirtieron el concepto en un conjunto de reglas que norman las relaciones entre el Estado y los súbditos, y acusaron a la República romana de ser un orden político en el que el ciudadano perdía su libertad y ésta se disolvía en un régimen en el que el hombre se extinguía y enajenaba en el interior de la Patria.

Estas ideas fueron principalmente ofrecidas en las paradigmáticas tesis sobre el Derecho Público romano, que desde finales del siglo XVIII hasta el XIX dieron a luz

40 Cicerón. La República. Citado por Poletti, en op. cit., p.144. Esta idea de pueblo ciceroniana cho-ca con la noción norteamericana muy posterior, de la expansión territorial mediante el movimien-to ciudadano, por eso Demirdjian y González dicen: “Desde una perspectiva clásica, un pueblo considerado como una masa indiferenciada permite, tal como lo registra Polibio, una relación unívoca entre la segmentación social y las formas de gobierno. Cuando el pueblo es concebido como el ciudadano que avanza sobre un territorio, se define la ruptura con la clásica polis y la par-ticipación directa en la vida política”. Demirdjian, L. y González, S. “La República entre lo antiguo y lo moderno”. En La filosofía política moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 346.41 Fernández Bulté, Julio. Ponencia presentada en Curso de Post Grado impartido en la Universi-dad de Xalapa, en l997. Ob. Inédita. Estas mismas ideas las sostiene Fernández Bulté en la Separata de Derecho Público romano. Editora Félix Varela. La Habana, 1999 y segunda edición 2004.42 Poletti, Ronaldo. op. cit., p. l31.


tres ideólogos del liberalismo burgués, dos franceses, el ya varias veces mencionado Benjamín Constant (l767-l830), Fustel de Coulanges (l830-l889) y el gran maestro alemán, Teodoro Mommsen, (l8l7-l903), que captaron la realidad política romana utilizando el equivocado prisma del liberalismo. Sus prejuicios estaban determinados por una creciente ideología económica liberal de gran elaboración y aceptación en aquel mundo nuevo y desembocaban obligadamente en una concepción que incom-prendía la vida social de la antigüedad y la tildaba de opresiva, comparándola con las libertades individualistas de su modernidad. En este sentido Benjamín Constant en su antes también mencionado discurso pronunciado en el Ateneo de París, en l8l9, referido a la “Libertad de los antiguos y la libertad de los modernos”, deja claro que aquella era imposible de establecer en la modernidad y menos basada en instituciones que en Roma enajenaron , a su entender, las libertades individuales.

Por su parte, Teodoro Mommsen, en su Compendio del Derecho Público Romano, ya en el Prólogo escrito en l893, nos deja bien claro que se ocupará en la obra del “derecho del Estado” y más tarde, en el libro dedicado a las Magistraturas, hace una extensa explicación de la representación como institución político-jurídica mediante la cual un funcionario público en Roma representaba, supuestamente, la voluntad popular. Estas interpretaciones de Mommsen, como veremos, están hechas desde el punto de vista del liberalismo burgués, seguidor del modelo constitucional de Mon-tesquieu y trasladan a Roma la noción de un estado organizado como en la sociedad burguesa, sobre bases ajenas a las ideas y prácticas del romanismo, y heredera de las monarquías feudales europeas, además de convertir a la democracia romana en una organización política funcionando de manera totalmente opuesta a su esencia, es de-cir, sobre la base de la representación, que ni entendieron, ni practicaron, ni podían admitir jamás los romanos.

Asimismo, Fustel de Coulanges, en su admirable obra, La Ciudad Antigua, en el capítulo XVIII, titulado “Omnipotencia del Estado; los antiguos no han conocido la libertad individual” dice: “El ciudadano quedaba sumiso en todas las cosas y sin ninguna reserva, a la Ciudad: le pertenecía todo entero (...) Los antiguos no conocían, pues, la libertad de la vida privada, ni la libertad de la educación, ni la libertad religio-sa. La persona humana apenas suponía nada ante la autoridad santa y casi divina que se llamaba la Patria o el Estado.” 43

Esta es, como se puede notar a simple vista, otra interpretación de la vida política romana hecha con una mirada extraviada y empañada por los cristales del liberalismo burgués. Fustel de Coulanges confunde la exagerada normativa antigua con opresión; confunde el primitivismo del hombre antiguo con su preferencia por

43 De Coulanges, Fustel. La Ciudad Antigua. EMECE Editores, S.A. Buenos Aires, 1945, p. 232.


el poder del Estado y su omnipotencia. Critica a la sociedad antigua por la supuesta pérdida en ella de la individualidad del ciudadano; por una supuesta absorción enaje-nante por parte del Estado y la Patria, sin comprender que las muestras de civismo y de protección de la sociedad política dadas por el hombre antiguo demuestran su en-tendido de que él formaba parte de toda la cosa pública y de que ese orden, o el Esta-do, como lo veían los liberales burgueses, era expresión directa del hombre mismo.

La conducta y los condicionantes de la ciudadanía antigua no fueron nunca entendidos por los liberales burgueses, prisioneros de su egoísmo individualista. El ciudadano romano no era oprimido ni por el orden político en que vivían, ni por el Derecho que regulaba su vida, porque ese orden político era justamente el que él se había dado soberanamente, y el Derecho era absolutamente creado por el ciudadano, como tendremos oportunidad de comprender un poco más adelante.

Del ideario, en fin, de estos tres pensadores del liberalismo se desprende la incomprensión de que fue víctima la vida política de Roma. Incomprensión no basa-da en la inocencia del que no percibe sutilezas del pasado, difíciles de entender en el presente con exactitud, sino construida con la materia prima que brindan los intereses de clase contrapuestos y la lucha política descarnada.

A lo que me estoy refiriendo es, justamente, al hecho de que una de las ca-racterísticas del liberalismo burgués ha sido defender, desde el plano económico al plano político, al individualismo más exacerbado. No debe perderse de vista que en el aludido plano económico, el liberalismo se apoya exactamente en la total libertad individual de producción y comercio. En el plano político se expresa entonces en la determinación de los derechos de ese individualismo frente a la sociedad y su encarnación en el Estado. Para el liberalismo burgués lo más importante no es la participación en la vida política, sino el ejercicio absoluto de las llamadas “libertades individuales”44; y ese individualismo tenía que incomprender, como incomprendió, el profundo sentido colectivista y de integración social propio de la vida de la República romana.

44 El liberalismo no ha perdido desde su aparición como teoría económica y política, un grupo de pilares fundamentales, por eso es que siempre “La política liberal vacía el espacio político e imposibilita el reconocimiento. El espacio político liberal transforma al hombre en un obstáculo para otro, al entender la libertad como libertad negativa, al entender al otro como alguien que imposibilita el ejercicio de mi libertad. El estado de derecho, que Marx critica brillantemente en La Cuestión Judía, expresa su imperfección original y aparece como él es, un dispositivo que busca sustraer al individuo del arbitrio del poder, y desde el comienzo se posiciona como salvaguarda ju-rídica del individuo, y no como invención de un vivire civile, de una acción política orientada para la creación de un espacio público y la constitución de un pueblo de ciudadanos”. Amadeo, Javier y Morresi, Sergio. “Republicanismo y Marxismo”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y ciudadanía. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 112.


7.2. El modelo iuspublicístico-constitucional romano-latino, republicano

El Derecho Público romano (las leyes emanadas del populus) y su organización polí-tica han sido, como lo hemos reiterado, objeto de grandes debates. El enfrentamiento ideológico de las tendencias anglosajonas y romana, surge de una valoración obligada de la vida política romana y los paradigmas de la República. Las interpretaciones so-bre la sociedad romana, después de la época arcaica (753-449 A.N.E) van desde las concepciones liberales burguesas, ya vistas, sobre la falta de libertad del hombre en la antigüedad, y la conversión de las instituciones romanas en formas ajenas a ésta como tripartición de poderes y representación, hasta la defensa roussoniana de la República romana y la soberanía popular indispensable para la existencia de la primera.

El sistema político romano, al cual podríamos calificar, salvadas distancias y el necesario rigor científico, sistema constitucional romano, tiene su momento de mayor esplendor en la República, (509-27 ANE) y sus elementos caracterizantes explican a su vez la corriente posterior que defiende a la democracia romana como solución única al problema principal que enfrenta la sociedad contemporánea en política, es decir, la representación y la separación de la voluntad popular de la acción del gobier-no, así como el olvido de las instituciones democráticas.

Desde un primer momento del debate histórico, entre los seguidores del mo-delo propuesto por Montesquieu, de ascendencia anglosajona, y los exponentes del modelo democrático romano, este último fue caracterizado por el significado y el poder singular y especial del Tribuno de la Plebe, (494 A.N.E), dentro de la lucha revolucionaria del plebeyado contra el patriciado, por la creación del Derecho por el populus y por el surgimiento de la Dictadura y la Censura como magistraturas que completaban la República romana.

El modelo que convencionalmente hemos dado en llamar constitucional ro-mano, como alternativa viva a la fórmula liberal ha llegado hasta hoy como posible solución adaptable, y las instituciones democráticas romanas no son un producto de importancia histórica arqueológica, sino un conjunto orgánico de instrumentos tendientes a la verdadera soberanía popular, a su propio gobierno y a la conservación de su libertad.

La República romana, heredera de la monarquía que sobrevivió desde la fun-dación de Roma hasta el 509 A.N.E. se caracterizó por la lucha política entre patricios y plebeyos, estos últimos con una posición más fuerte desde las reformas de Servio Tulio, aparentemente desde el 543 A.N.E., creadoras de los Comicios Centuriados formados por clases según las riquezas reconocidas; y esta lucha movió los resortes para el surgimiento de la ya mencionada magistratura plebeya: el Tribuno.


La importancia del Tribuno va desde las causas que originaron su creación has-ta el actuar del mismo dentro de la política romana. La secesión de la plebe y su reti-rada al Monte Sacro en 494 A.N.E. son, para muchos, las primeras muestras de huelga general popular y la respuesta a las protestas plebeyas fueron en aquel momento la creación del Tribunado; magistrado encargado de la defensa de los derechos de los plebeyos y con el poder de intercessio o veto, ante cualquier decisión de un magistrado ordinario o extraordinario que pudiera dañar los intereses plebeyos. De cualquier modo, habrá que convenir que esa recesión supuso un nivel de concertación política extraordinario, un nivel de consenso y unanimidad difícil de encontrar en otros acon-teceres políticos de la antigüedad.

El Tribuno de la Plebe tenía el Ius auxilii (derecho de ayuda o asistencia a los plebeyos frente al imperium de los magistrados supremos) y la intercessio (derecho de veto ya mencionado) y ya Juan Jacobo Rousseau, en su Contrato Social, Libro Cuarto, Capítulo Cinco, titulado precisamente “Del Tribunado”, dice que el poder mayor de este magistrado está en no formar parte ni del ejecutivo ni del legislativo ni de ningún poder instituido, sino en la posibilidad de aún no pudiendo hacer nada, poder impe-dirlo todo.

Asimismo Maquiavelo, notable admirador de la República romana, reconoció, en su Discurso sobre la Primera Década de Tito Livio, que las características de la república así como su perfección se debían a la separación de la plebe y del Senado y a la crea-ción de los Tribunos. El Tribunado fue en Roma el equilibrio entre poder patricio, representado por el Senado y las magistraturas supremas, todavía no plebeyas, y la voluntad popular, aún cuando la República romana se basaba en la soberanía popular expresada en los Comicios Curiados, Centuriados y Tribales; los primeros de tiempos de Rómulo, según Rousseau, los segundos debidos a la reforma de Servio Tulio y los terceros de gran importancia a partir de los plebiscitos, (reuniones asamblearias plebeyas convocadas por el Tribuno, que llegaron a dar a sus decisiones fuerza de ley, para patricios y plebeyos por igual).

Estos comicios, según Rousseau, son la fuente total de decisiones políticas y legales en Roma, pues, “ninguna ley era sancionada, ni electo ningún magistrado, sino en los comicios; y como no había ciudadanos que no estuviesen inscriptos en una curia, en una centuria o en una tribu, síguese de ello que nadie estaba excluido del sufragio, y que el pueblo romano era de hecho y de derecho verdaderamente soberano.”45 Por lo tanto, la soberanía popular de la cual los magistrados sólo toma-

45 Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social, en Obras Escogidas, Editorial Ciencias Sociales, Ins-tituto Cubano del Libro. 1973. Ver Libro IV.


ban y ostentaban el imperium por un tiempo determinado, se veía además conservada por la mirada vigilante y el poder negativo del Tribuno.

La potestas romana, asimilada o traducida en la modernidad como “soberanía”, estaba en manos del pueblo. Este populus, en tiempos de la monarquía, no concebía al plebeyado entre sus conformadores, y eran por lo tanto, sólo creadoras de dere-cho las asambleas tribales de la curia, así como más tarde los comicios centuriados. Cuando en 494 A.N.E. la Lex Valeria Horatia crea la organización de los plebiscitos comenzaba una larga cadena de regulaciones relacionadas con las asambleas plebeyas y el poder vinculante de sus decisiones tanto para patricios como para plebeyos, lo que demuestra la tesis de la confrontación política entre patricios y plebeyos y los mo-vimientos de ascenso y descenso de ambas tendencias a lo largo de la historia de la república romana. Esto queda claro cuando observamos las reiteraciones legislativas de los plebiscitos para aclarar y reafirmar su facultad creadora de derecho y la obliga-toriedad de sus contenidos. Es así como en 339 A.N.E., la Lex Publilia Philonis se refirió también, además de a la auctoritas del Senado a la fuerza de ley de los plebisci-tos y, por último, la Lex Hortensia reafirmó esta situación en 286 A.N.E.

Queda claro que en tiempos de la república se va disipando en Roma la distan-cia entre patricios y plebeyos, con la conquista paso a paso, por parte del plebeyado, de espacios políticos sin dejar dudas de su presencia y menos de que el populus roma-no era ahora más heterogéneo, contando con los hombres y mujeres plebeyos.

La escalada plebeya en la política de la república romana se puede explicar fácilmente apuntando la llegada de plebeyos a magistraturas de cada vez más impor-tancia y que habían sido absolutamente patricias con anterioridad. Es así como en 422 A.N.E. es nombrado cuestor un plebeyo; en 356 un plebeyo alcanza la dictadura, en 350 primer censor plebeyo; en 337 un plebeyo alcanza la pretura; en 320 un plebeyo llega al consulado y en 300 aparece un primer plebeyo Pontífice Máximo.

Quiero insistir en que para el romano de aquellos años, la potestas, eso que hoy llamaríamos soberanía pertenecía exclusivamente y de modo intransferible e in-diviso, al pueblo, y éste ejercía esa potestas de modo directo, mediante la mencionada participación en los comicios. Sin embargo, es evidente que la complejidad de la vida económica, política y social de Roma hacía cada vez más difícil que todos los asuntos fueran debatidos y menos resueltos prácticamente en los reiterados comicios.

De ello se derivó la necesidad de constituir precisamente las magistraturas, es decir, un cuerpo flexible de funcionarios a los que se encargaba el cumplimiento y ejecución de los acuerdos adoptados por el populus en sus comicios. Como enseña la historia de Roma, las magistraturas se fueron creando e instrumentando en la medida en que lo imponían las necesidades materiales, y a ellas fueron accediendo los plebe-


yos, según lo hemos dejado apuntado. Pero lo que quiero subrayar ahora es el carácter del poder de esos magistrados.

Estos magistrados poseían, no la voluntad enajenada del pueblo en absoluto, sino una cuota de poder específico: el de su gestión solamente. El magistrado con su imperium ejercía lo que los romanos calificaban de auctoritas, no desmedida ni ilimita-damente, sino con los límites del poder negativo de veto del Tribuno y el ojo censor del magistrado que llevaba este nombre, representante de la moral cívica romana y las buenas costumbres de aquella sociedad . Además, creo que nunca podemos perder de vista, para ratificar el carácter de la aludida auctoritas y su relación con la potestas popular, que Roma siempre mantuvo como una de sus más importantes instituciones de Derecho Público, la llamada provocatio ad populum, es decir, la posibilidad que tenía todo ciudadano de acudir directamente al pueblo, reunido en comicios y apelar ante él de cualquier medida o decisión adoptada por cualquier órgano de la república, con lo cual quedaba claro que todos esos órganos se subordinaban, absolutamente, a la voluntad popular.

Mención especial merecen, en este mismo sentido, dos importantes magistra-turas: la Dictadura y la Censura. La primera se creó casi al inicio de la república, en el 498 A.N.E., como necesidad de unir en una sola persona el poder de los dos cón-sules en caso de peligro inminente para la república. Es importante señalar que esta magistratura fue usada casi siempre para solucionar conflictos externos de Roma, y el dictador cesaba en sus funciones tras seis meses de mandato. La Dictadura, como estaba concebida en Roma, demuestra que la república era el bien supremo, la cosa más importante, la de todos, justamente, la cosa pública, y debía ser salvada aún limitándose el soberano (el populus) su poder legislativo en el tiempo que durara la necesidad de mantener esa magistratura excepcional.

En el Capítulo 6 del Contrato Social, Rousseau deja clara su idea de que en Roma la voluntad general no se ponía en duda en caso de peligro para la república, ni se derogaba la facultad legislativa del pueblo. Decía el ginebrino que el dictador domina la autoridad legislativa pero no la representa “puede hacerlo todo, menos dar leyes”.

Aún la magistratura que parece despojar al pueblo de su poder soberano está limitada por el tiempo de su duración y por la utilidad de su gestión que estaba con-cebida exactamente para la conservación de la república, que es lo mismo que decir la conservación del poder del pueblo y su gobierno.

La magistratura que resta, caracterizante del constitucionalismo republicano romano y de su democracia era una magistratura ordinaria, la Censura; creada por la Lex Aemilia en 442 A.N.E. que tomó gran importancia en la vida social romana des-de el momento en que el Censor se convirtió en el custodio del honor y la dignidad


de los ciudadanos, llegando a decidir qué ciudadano podía ocupar cargos públicos y hasta qué ciudadano podía ser o no Senador. Esta magistratura, aún careciendo del imperium militar y de la facultad de convocatoria al pueblo, al tener en sus manos la cura morum (cuidado de las costumbres) era en Roma un filtro purificador de las cua-lidades de los magistrados y un arma más en manos del pueblo.

Es singular que ambas magistraturas señaladas fueran utilizadas por el Liber-tador Simón Bolívar como constitucionalista, llegando a concebir un poder censor a la manera de la república romana, de lo cual haremos referencia un poco más adelante.

Alrededor de la Censura dijo Rousseau en el Contrato Social: “Del mismo modo que la declaración de la voluntad general se hace por la ley, la manifestación del juicio público se efectúa por medio de la Censura.”46

Ahora bien, quisiera subrayar que el llamado poder negativo del Tribunado no era, de ninguna manera, algo simbólico o carente de aplicación práctica y de belige-rancia en el manejo de los asuntos políticos de la Roma republicana. Por el contrario, es evidente que ese poder negativo se ejercía con suma frecuencia, y de modo ver-daderamente violento en ocasiones, de lo cual dan testimonio muchísimos pasajes de la historia de Roma, pero entre ellos quisiera referirme al no siempre patentizado en todo su significado, correspondiente a la actitud asumida por Tiberio Graco en ocasión de la lucha que sostuvo en pos de la promulgación del proyecto de Ley de Reforma Agraria. Quiero entonces llamar la atención sobre los hechos ocurridos en aquel año 137 A.N.E., que para el Tribunado fueron un duro ejercicio político y su-pusieron una amplísima movilización popular. Es conocida la referencia de Plutarco, en el sentido de cómo se manifestó en las elecciones para el Tribunado, la decisión del pueblo romano, que con inscripciones y, “... por medio de carteles, que aparecían fijados en los pórticos, en las murallas y en los sepulcros, incitaban a Tiberio a que restituyera a los pobres las tierras del público.”47

No pretendo referirme a la tan controvertida rogatio de Tiberio, pero es impor-tante señalar que, para ejecutar la Reforma Agraria, el Tribuno no confiaba en los mecanismos de la república, sino que pretendía crear nuevos instrumentos de ejecu-ción, es decir, una suerte de mecanismo estatal paralelo: los triunviris agris iudicandos adsegnandis.

Es significativo que Tiberio entendía que los viejos mecanismos patricios de la república resultarían incapaces de llevar adelante las grandes transformaciones que

46 Ibídem.47 Plutarco. Vidas Paralelas. Traducción de Antonio Ranz Romanillos. Colección Obras Maestras. Editorial Joaquín Gil, Barcelona, 1944. Ver Tomo IV. p. 151.


supondría la Reforma Agraria a la que aspiraba. Entonces ocurren los conocidos he-chos de su enfrentamiento con el otro Tribuno, Marco Octavio.

La actitud asumida por Tiberio ante el veto de Marco Octavio no ha sido siempre subrayada en toda su magnitud. Como es sabido, Tiberio, haciendo un uso desmedido del ius intercessionis vetó a priori cualquier disposición que adoptara desde ese momento alguno de los órganos de la República. Considerando, no obstante, que esto no fuera suficiente, puso, según el parco decir de Plutarco, “... sellos en el tem-plo de Saturno para que los Cuestores ni introdujeran ni extrajeran nada, publicando penas contra los pretores que contraviniesen esa orden.”48

Es evidente que el poder negativo del Tribunado se llevó de esta manera a sus últimas consecuencias y a su más alta expresión. Fue la pretensión de detener toda la maquinaria del estado patricio, de enervar sus movimientos. Para ello, y con un claro sentido práctico, no sólo apeló Tiberio a la intercessio anticipada sobre todos los actos futuros de los magistrados, sino que incluso llegó a impedir cualquier movimiento económico del estado, prohibiendo a los censores mover el tesoro público deposita-do en el templo de Saturno. Era un verdadero acto de bloqueo económico al Estado; la congelación de sus fondos.

El otro comentario que quisiera hacer es referido al significado que los ro-manos atribuyeron al gobierno, como algo distinto del Estado y su poder decisorio. Es cierto, como dice Rousseau, que los romanos no fueron amigos de complejas y sutiles diferenciaciones teóricas, pero en el montaje práctico de su sociedad están supuestas esas valoraciones y corresponde a la ciencia política y a la iuspublicística contemporánea encontrarlas en esas latencias reales.

Fue nuevamente J.J. Rousseau quien penetró con mirada más profunda en el pensamiento del pueblo romano al respecto. El ginebrino afirma inteligentemente que en el funcionamiento de la república romana habría que distinguir siempre entre la potestas, es decir, el poder soberano exclusivo del populus, y la misión del gobier-no. A ese gobierno, es decir, a los magistrados, se les otorgaba la ya aludida cuota de auctoritas, es decir, una encomienda política específica, para ejecutar la voluntad ya le-gislada por el pueblo. De ello se desprende algo que Rousseau explica con suspicacia y no siempre ha sido debidamente entendido, esto es, que el hombre romano era, en cada momento, dos cosas al mismo tiempo: soberano y súbdito. Soberano por cuan-to mantenía siempre su poder como parte de la comunidad política; súbdito porque debía en cada momento someterse al gobierno, es decir, a las decisiones de las ma-gistraturas. Como inteligentemente afirma Rousseau, entre esos dos valores no había contradicción. Cuando el ciudadano era súbdito, es decir, cuando obedecía a su go-

48 Ibídem.


bierno, no enajenaba su condición de soberano, sino que la realizaba en un plano más alto y concreto. Al obedecer al gobierno estaba, de hecho, obedeciendo a aquellos que él mismo había elegido y obedeciéndolos en aquello que él mismo había dispuesto como soberano. De ello se deriva una conclusión no siempre apuntada y calada en toda su hondura: la forma de gobierno carece de importancia; no importa que sea incluso una monarquía o que sea un gobierno colegiado; no importa incluso que sea elegido mediante el sorteo, puesto que el gobierno no puede hacer sino aquello que le está encomendado, y no otra cosa, y no puede separarse de la voluntad popular.

Y es en relación con esto último que quiero hacer la otra consideración a que antes me refería. En efecto, la concepción de la representación liberal-burguesa no podría ser nunca confundida con el mandato expreso que recibían los magistrados romanos. Los romanos de la República nunca conocieron, dentro de los límites del Derecho Público, la noción de la representación, que fue una institución del Derecho Privado surgida tardíamente. Fue, como hemos repetido, la óptica liberal-burguesa la que atribuyó el sentido de la representación a ese mandato expreso, controlado y regulado, que tenían los magistrados romanos.

La concepción de ese mandato imperativo, bajo control absoluto, es el que per-mitió precisamente a Rousseau hacer la crítica más consecuente del sentido y alcance enajenante de la representación burguesa, crítica que nunca ha podido ser negada ni combatida con el mínimo de rigor.

8. Supervivencia de los principios del modelo constitucional romano- latino en la historia americana. El constitucionalismo bolivariano

Antes de abundar en la institución tribunicia y su contenido de poder negativo es oportuno reconocer el entorno teórico doctrinal y político constitucional en que esta institución se ubicaría en América Latina. Antes de esclarecer las condiciones reales para implementar mecanismos de poder negativo y del auténtico sistema republicano en nuestra América Latina es útil “desempolvar” la utilización doctrinal y puesta en práctica de los principios del modelo constitucional romano-latino en la historia de nuestro continente.

El modelo democrático romano llegó a América distorsionado por las inter-pretaciones liberales burguesas, que hemos aludido muchas veces en este trabajo, simplemente criticado por estas o, desde un punto de vista rousseauniano, a través de las experiencias jacobinas de la revolución francesa, pero muy pocas veces, o ninguna, a través de estudios y análisis directos de las fuentes romanas.


Las primeras muestras del romanismo constitucional en América se encuen-tran en los proyectos constitucionales de Francisco de Miranda, de 1798 y 1801, donde se prevé la creación de la Censura, la Edilidad, la Cuestura y el Senado. En 1808, Miranda, en su nuevo proyecto admitía la Dictadura por un año. Asimismo, la Dictadura fue utilizada siguiendo exactamente los argumentos romanos del peligro para la república en Venezuela en 1814 donde Bolívar fue proclamado Dictador de la Segunda República; igual fue proclamado en 1824 en Perú; y más tarde en 1828 estableció él mismo su propia Dictadura en Colombia. También fueron utilizadas en América soluciones gubernativas romanas como fueron los triunviratos, ejemplo de ellos el de 1811 a 1813 en Buenos Aires y el de 1811 en Paraguay, dominado por Gaspar Rodríguez de Francia, sin mencionar la utilización en casi todas las nuevas repúblicas americanas del Senado como institución política heredada de Roma .

Es necesario aclarar que la utilización de las instituciones democráticas ro-manas en los proyectos de constituciones y en la organización política de algunas repúblicas americanas, sobre todo los proyectos bolivarianos y la dictadura francista, han sido tratados por algunos críticos del modelo romano como exageraciones adap-tativas de situaciones de la antigüedad, considerando esta utilización como maneras de asumir determinadas instituciones arcaicas.

En realidad esas adaptaciones fueron intentos interesantes, y a veces fructí-feros, de búsqueda de una alternativa democrática republicana, distinta de la liberal representativa de tripartición de poderes, para enfrentar y dar solución al problema de la institucionalización de los nuevos estados americanos independizados de las metrópolis europeas.

De estos modelos alternativos, el bolivariano es uno de los más interesantes, y ha sido estudiado profundamente por muchos especialistas, entre ellos el Prof. Pierángelo Catalano, quien sobresale al respecto con sus artículos “Conceptos y Prin-cipios del Derecho Público Romano, de Rousseau a Bolívar” y “Tribunado, Censura, Dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad romana en Amé-rica”.

De estos trabajos se comprende el acercamiento consciente y profundo del libertador americano a las instituciones democráticas romanas, y su completa filiación a la corriente de la jurisprudencia que entiende al Derecho Romano como base del Derecho universal.

Ya en Angostura, en 1819, Bolívar había dicho: “La constitución romana es la que mayor poder y fortuna ha producido a ningún pueblo del mundo” y había comprendido la realidad política romana, al menos en lo que mal se entendió por muchos como la tripartición de poderes en Roma, incomprendiendo la tesis de Poli-


bio sobre la constitución mixta, y es por esto que dice : “Los cónsules, el senado, el pueblo, ya eran legisladores, ya magistrados, ya jueces, todos participaban de todos los poderes.”49

Como clave de la comprensión del ideario romanístico constitucional de Bolí-var está la constitución de Bolivia de 1826, que en su Art. 8 declara: “El Poder Supre-mo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y Judicial”. El Art. 19 a su vez significó: “El Poder Electoral lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un elector” (Aunque Bolívar hubiera preferido por cada diez, un elector, como lo preveía en su proyecto). El Art. 26 declaraba: “El Poder Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados por el pueblo; su ejercicio reside en tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores.”

Se puede apreciar fácilmente que la concepción del poder popular está presen-te en el llamado poder electoral, y Catalano entiende que la utilización de los términos Tribunos, Senadores Censores, no es una simple copia de las instituciones romanas, sin más lógica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego de los límites de los poderes de cada cual.

En cuanto al Censor de la Tercera Cámara, éste había sido previsto por Bolívar en el proyecto de Constitución de 1819, de Angostura, como poder moral, a la mane-ra de Roma, y había sido rechazado en aquella oportunidad por parecer inclinado a la proliferación de la inquisición de las costumbres como una vez lo fue de la religión. En esta Constitución de 1819 quedó como apéndice la propuesta del poder moral. En la explicación de Angostura, sobre su proyecto, Bolívar dijo que él había “sentido la audacia de inventar un Poder Moral, sacarlo del fondo de la oscura antigüedad, y de aquellas olvidadas leyes que mantuvieron algún tiempo la virtud entre griegos y romanos.”50

La experiencia bolivariana fue, en fin, en materia política una recreación en gran medida del modelo constitucional romano, siempre utilizado para la consuma-ción democrática de las repúblicas americanas, como si su juramento del 15 de agosto de 1805, en lugar tan importante para la vida política de Roma como el Monte Sacro, hubiera sido llevado a cabo de la más fiel manera posible.

El otro caso ampliamente estudiado por historiógrafos, politólogos y econo-mistas, y tan admirado como criticado desde el siglo XIX hasta hoy, lo fue la Dicta-

49 Bolívar, Simón. Mensaje al Congreso. Citado por Catalano, Pierángelo: “Conceptos y principios del Derecho Público Romano, de Rousseau a Bolívar”. En Constitucionalismo Latino I, Istituto Uni-versitario di Studi Europei, Torino, 1991, pp. 35-59.50 Ibídem.


dura Suprema de José Gaspar Rodríguez de Francia en Paraguay, dentro de la repú-blica que comenzó en 1813 encabezada por dos Cónsules y que pasó a la Dictadura que encabezó en 1816 hasta la muerte del dictador en 1840.

El ideario político de Francia fue contradictoriamente democrático, en tanto basado en la noción de la soberanía popular, aunque a su vez entendió que el pueblo pobre e inculto en el que se desarrollaba su proyecto no era capaz de sobrevivir al despotismo sin su dictadura, la que siempre asumió como responsabilidad dentro de la democracia, por lo que dijo en su Catecismo Político, preparado para la enseñanza primaria, refiriéndose al tiempo de duración de su mandato: “Dios lo conservará en cuanto sea útil.”

El Dr. Francia decía que “La república es el conjunto, reunión y confedera-ción de todos los miles de ciudadanos que la componen, se entiende, de los Patriotas, porque los que no lo son, no deben figurar, ni considerarse en ella, a no ser como la moneda falsa que se mezcla con la buena”51. Como puede observarse, la noción de república es eminentemente democrática. En otra oportunidad Francia decía: “Si el gobierno pone en sus pliegos la inscripción Por El Dictador, es porque el dictador mismo es quien escribe; pero el delegado no es la república, ni representa la república, y como un empleado particular, no escribe por la república, sino por su particular oficio.”52

La república paraguaya, bajo la dictadura del Dr. Francia logró un apoyo popu-lar casi total debido a la política económica seguida por el dictador, de enfrentamiento a la aristocracia media que sobrevivía en Paraguay, lo cual condujo al aumento del nivel de vida del pueblo, sobre todo en lo relacionado con las necesidades básicas de sustento, lo que no niega que a la vez haya existido una fuerte represión a la oposición política, hasta el grado de eliminarla completamente.

La dictadura de Francia, mirada con el prisma liberal-burgués predominante en el mundo en el siglo XIX y aun en el pasado, era concebida como tiránica y absolutis-ta, por no tener entre sus instituciones de gobierno ninguna que mostrara la presencia del modelo de tripartición de poderes y representación; pero fue en realidad el único proyecto que después de Roma ha logrado hacer sobrevivir una nación y la indepen-dencia de un país basándose en los institutos democráticos republicanos romanos, o al menos, en uno de ellos, la dictadura, apropiado para solucionar un grave conflicto exterior, como el que afrontaba Paraguay en ese momento, acechado por Argentina,

51 Rodríguez de Francia, José Gaspar. Citado por Catalano, Pierángelo, en Modelo Institucional e independencia: república del Paraguay, 1813-1870. Ediciones Comuneros, Asunción, Paraguay, 1986, p. 65.52 Ibídem.


Uruguay y Brasil, países que al final terminaron derrotando a la dictadura de José Gaspar Rodríguez de Francia, mediante la Triple Alianza, que conformaron con sus fuerzas.

9. El modelo constitucional iuspublicístico germano-anglosajón

El modelo constitucional germano-anglosajón está ligado históricamente al desarro-llo de algunas instituciones políticas y jurídicas feudales y se inserta en uno de los extremos de la ya explicada contraposición que nos ha guiado hasta aquí.

No podemos captar la esencia del modelo constitucional iuspublicístico ger-mano-anglosajón sin recordar el consciente rechazo al Derecho Romano que se pro-pagó por Europa feudal en el contexto de la Reforma y su argumentación antipapal, antiromana, y por lo tanto, contraria al Derecho Romano.

En los siglos XII y XIII, con el resurgir de las ciudades europeas y su activación comercial, manufacturera, monetaria, mercantil, en fin, y por lo tanto jurídica53, se abren las vías comerciales que conectaban a occidente y oriente por tierra y por mar.

En las flamantes universidades de Europa se rescata el pensamiento clásico antiguo. El Derecho Canónico florece y con él el Derecho Romano (Escuela de los Glosadores, Post Glosadores y Humanistas o Elegantes).

El nuevo Derecho Estatutario contiene los principios romanos del Derecho Privado y el germen del sistema jurídico que se consolidará bajo la impronta an-glosajona. Es el incipiente derecho del capitalismo, con sus primeras clarinadas de Derecho Laboral, Derecho Comercial Internacional o Derecho Internacional Pri-vado (como le llamamos hoy a estas ramas del Derecho que tienen sus instituciones primeras en este momento histórico).

Las llamadas repúblicas aristocráticas, que se levantaron con éxito económico y financiero frente al agotamiento del feudo, son las primeras en tomar en cuenta los estamentos de la nueva sociedad, tan feudal como burguesa. Es por esta razón que Antonio Gramsci en Los Cuadernos de la Cárcel escribió “...el renacimiento del Derecho Romano, esto es, de la codificación bizantina del método romano para resolver las cuestiones de Derecho, coincide con la aparición de un grupo social que quiere una legislación permanente, superior a los arbitrios de los magistrados, movimiento que culmina en el constitucionalismo.”54

53 Para ampliar sobre este tema puede verse la obra Historia del Estado y del Derecho en la Antigüedad, Tomo II. De Fernández Bulté, Julio. Editora Revolucionaria, 1970.54 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 101.


La representación aparece como solución a la participación de los villanos (habitantes de las villas) en las nuevas instituciones como Consejos u órganos limi-tadamente legislativos55. La relación entre el delegado electo por las ciudades o loca-lidades tenía originalmente un mandato expreso, que lo ligaba a la voluntad de sus electores (mandato imperativo). La prohibición legal del mandato imperativo (como ya vimos se consagró esa prohibición en la Constitución francesa de 1791) instauró la representación como reacomodo del ideal monárquico del soberano ilimitado. De un momento en que la monarquía y su apoyo aristocrático, tenía que doblegarse a favor de los estamentos vitales de la sociedad, se pasó a un amordazamiento de la institución que podía ser más peligrosa: el mandato imperativo. Paradójicamente las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII rompieron las ligaduras feudales personales a favor de la legalidad, el contractualismo, los derechos del ciudadano, el estado de derecho, la libre empresa económica, la libertad de pensamiento, el libera-lismo, pero instauraron un régimen, o mejor, un sistema que pudiéramos llamar cons-titucional, iuspublicístico y jurídico que los complementó, donde la voluntad general del pueblo debía ser filtrada en la representación (que se convirtió en el paradigma de la participación ordenada del pueblo) y elevada al superlativo grado de voluntad de la Nación. La inaprensible Nación asumió las libertades particulares de los nuevos “ciudadanos”, no más súbditos, en una especie de renovado contrato social56, por el

55 En Los Seis Libros de la República, Jean Bodin nos trae esta cita: “...el gran magistrado que ellos llaman el Justicia de Aragón decía al rey estas palabras: Nos qui valemos tanto como vos, y pode-mos más que vos, vos elegimos re con estas conditiones entra vos y nos, un que mande más que vos...”. Bodin, Jean, Los Seis Libros de la República, Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1992, p.52.56 Recuérdese que la teoría del Contrato Social tenía una amplia acogida en el pensamiento ius-naturalista burgués de los siglos XVII y XVIII. En este sentido, el ya citado Várnagy señala: “En 1594, Richard Hooker esboza en Inglaterra la teoría del pacto social, siendo desarrollada poste-riormente por Thomas Hobbes. En el período de la Guerra Civil, la teoría del contrato constituye la básica ideológica de las posturas contrarias (los whigs, entre otros) a la tesis del derecho divino del monarca a gobernar (tories). Después de la Revolución Gloriosa se justifica el destronamiento de Jacobo II, sosteniéndose que había quebrantado el pacto entre el rey y el pueblo por su mal gobierno”. Várnagy, T. op. cit.,, p. 59. El mismo autor aclara: “Se crea la sociedad civil y política a través de un contrato, y se crea al gobierno como agente de esa sociedad. La sociedad está subordinada al individuo, y el gobierno a la sociedad. La disolución del gobierno no implica la liquidación de la sociedad (...)”. Ídem., p. 60. En el pensamiento de Locke “la idea del contrato por el cual los hombres saldrían del estado de naturaleza, nació en él con un carácter profundamente antipopular y con este carácter se manten-dría en el pensamiento liberal del que Locke es vanguardia promisoria. El gobierno de la mayoría que debía gobernar después del pacto social era el de los propietarios de tierras, comerciantes y personas adineradas”. Ídem., p. 62.


cual no salían de la barbarie para entrar en la civilización, sino que abandonaban las posibilidades democráticas para entrar en la “saludable” idea de la representación.

Como observaba John Stuart Mill (1806-1873), uno de los padres británicos de la representación, “La verdadera misión de una Asamblea representativa no es gober-nar, porque es radicalmente impropia para ello, sino vigilar a intervenir el gobierno; poner a luz todos sus actos; exigir su exposición y justificación, cuando le parezca oportuno; condenarlos, si son censurables; arrojar de su puesto a los hombres que compongan el gobierno si abusan de su empleo o lo ven contrariamente a la voluntad manifiesta de la nación, y nombrar a sus sucesores sea expresa, sea virtualmente.”57

Como un corolario de la representación debía surgir la tripartición de poderes que se abordará profundamente con un sentido crítico en otro capítulo de esta obra. Hans Kelsen, el gran iusfilósofo austriaco, autor de la teoría pura del derecho (norma-tivismo kelseniano), citaba en su Teoría General del Estado a Georg Jellinek cuando este decía: “Bajo el ascendiente enorme de Aristóteles, especialmente, se ha seguido tratando, hasta llegar a la época contemporánea, la doctrina de la división del Estado; doctrina que nos enseña a comprender la vida y suerte de este, partiendo de un centro inestable.”58

Como quedó señalado por Kelsen, la recepción del Derecho Romano, ya antes mencionada, pasó de lo eminentemente privado a lo público “Desde el momento que la recepción afectó no sólo al Ius Privatum, sino también al Ius Publicum de los romanos, los príncipes de los países alemanes favorecieron el proceso de recepción del derecho político de la Roma imperial. La norma jurídica autocrática princeps legibus solutus est, que libraba al príncipe, en su esfera de competencia, de la sumisión a las “leyes”, convirtiéndolo en autoridad jurídica, tenía que ofrecer un especial atractivo a los príncipes reinantes, tanto mayor cuanto que el Derecho, las normas jurídicas generales de sus territorios, era “derecho popular”, consuetudinario, producido, por tanto, con métodos democráticos.”59

Nótese cómo, según Kelsen, el principio imperial romano de irresponsabilidad del emperador y superioridad legislativa de su figura sirvió para que los príncipes me-dioevales de las monarquías estamentales se elevaran por encima del Derecho crea-do popularmente. Antes de la prohibición del mandato imperativo y la teorización profunda de la tripartición de poderes, el Derecho Romano no sólo es lastimado por su empobrecimiento técnico (ya se ha visto cómo Kelsen habla de Derecho consue-

57 Stuart Mill John . op. cit., p. 65.58 Jellinek, Georg. Citado por Kelsen, Hans, en Teoría General del Estado. Editorial Labor, S.A. Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1934. p. 520.59 Kelsen, Hans, op. cit., p. 118.


tudinario) sino que las instituciones privadas (entre ellas la representación) o públicas son esgrimidas y reargumentadas contra el pueblo o para conservar el poder de un soberano diferente (monarquía o aristocracia).

La tripartición o separación de poderes es un complemento natural de la repre-sentación. La nueva constitución, para ser no democrática y parecer republicana, ne-cesita, o estar mezclada con la monarquía o ser una federación presidencialista como los Estados Unidos, donde el presidente reproduce los poderes soberanos del rey.

El modelo germano-anglosajón de organizar la constitución del Estado no sólo es un producto de la revolución ilustrada y los derechos sacrosantos e inaliena-bles, por naturales, de la burguesía vencedora, sino que es también el intento de frenar los impulsos más radicales dentro de la ruptura con el antiguo régimen feudal, de algunos burgueses “demasiado revolucionarios”. Se trataba de borrar el estado poli-cíaco absolutista feudal, pero de mantener lo que lo hacía factible e imprescindible a la burguesía no democrática. La representación y la tripartición de poderes, como garantía de la libertad de la nueva constitución eran los complementos perfectos para las declaraciones de derechos y el liberalismo económico.

Las revoluciones burguesas que sirvieron de “rampa de lanzamiento” del cons-titucionalismo moderno y de la idea misma de la Constitución tal cual la conocemos hoy, no fueron, en fin, tan revolucionarias como para romper con el ideal monárqui-co.

Dividir los poderes del Estado era una forma ideal para dejar sentada la impo-sibilidad del poder único del pueblo, que además, sólo mediante la representación de los más capaces podía acceder a la vida política del Estado. Pueblo y Estado quedan en posiciones diferentes y casi antagónicas. El Estado otorga derechos y ofrece para su autocontrol los mecanismos de “pesos y contrapesos” de la tripartición de pode-res. Si se recuerda la opción para la defensa de la libertad del modelo constitucional romano latino-republicano, se entenderá mejor el porqué de la determinación de dividir los poderes del Estado o separarlos en sus fines elementales: el Tribunado y su poder negativo eran la amenaza que para la burguesía representaba la democracia antigua en su forma republicana radical. No son dos medios tangentes de resolver el mismo problema político, sino dos expresiones concretas de sistemas constituciona-les y jurídicos excluyentes.

Recuérdese en este momento la atribución, ya analizada en este capítulo, que Montesquieu hace de las instituciones constitucionales inglesas a los germanos (co-nexión histórica-doctrinal más importante entre el orden político germano y el an-glosajón). “Se trata (...) de las instituciones de la representación y la distribución de los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) entre monarca, nobles y comunes,


acompañados de la recíproca faculté d´ empêcher, que Montesquieu propone, en el fa-moso libro XI de El Espíritu de las Leyes, no como la mejor constitución, sino (...) como el “único modo racional de suplir la tiránica magistratura de los éforos y de los inquisidores del Estado de Venecia, no menos déspota.”60

Es notable cómo Montesquieu no asume la representación y la distribución de los tres poderes del Estado como una expresión solamente propia de un sistema idóneo, sino como una alternativa liberadora frente al modelo antiguo greco-latino (Eforado, Tribunado). La representación política y la tripartición de poderes se des-envuelven, a partir de este momento, como instituciones defensivas del abuso de poder, y, sobre todo de las salidas contrarias fácilmente reconocibles en el sistema ju-rídico y constitucional romano-latino: el conjunto de poderes negativos sintetizados en el Tribunado.

En esta situación de la ciencia política y del derecho nos encontramos en una disyuntiva: por un lado, asumir acríticamente las instituciones “vencedoras” y con-solidadas después del siglo XVIII expresivas del constitucionalismo germano-anglo-sajón61 o la búsqueda de un camino propio (si asumimos la autenticidad y originalidad de la latinidad americana) no lastrado por los entendidos y principios de un modelo iuspublicístico que se vertebra con elementos ajenos y contrarios a nuestros fines democráticos. A la experiencia cubana, que se separa de los rumbos constitucionales e institucionales anglosajones con nuestros postulados basados en la unidad e indivi-sibilidad del poder popular, debemos sumar los criterios característicos del modelo romano-latino, que tienen en el poder negativo su instituto más importante.

La naturaleza del poder en Cuba está por demás enraizada en lo más puro del pensamiento libertario. El Apóstol de la independencia cubana y Héroe de nuestra Patria asumía la naturaleza del gobierno como encargo o mandato del pueblo, al cual se debían los gobernantes, lo cual es totalmente ajeno a la esencia de la representación y su corolario la tripartición. Decía el Maestro: “El gobierno es un encargo popular; lo da el pueblo, a su satisfacción debe ejercerse; debe consultarse su voluntad, según sus aspiraciones, oír su voz necesitada, no volver nunca el poder recibido contra las confiadas manos que nos lo dieron, y que son únicas dueñas suyas.”62

60 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 28.61 Para profundizar sobre las causas de la derrota histórica del modelo romano-latino ante el modelo germano anglosajón, ver “Modelo Constitucional Latino y Democracia”, Capítulo III, epígrafe 3.1, Tesis para la licenciatura en Derecho del autor de esta obra. La Habana, 1998.62 Martí, José. Escenas Mejicanas. Tomo 6. Editorial Nacional de Cuba. La Habana, 1964. p. 264.

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CAPÍTULO SEGUNDOCRÍTICA DE LA TRIPARTICIÓN DE PODERES

1. Hans Kelsen como resumen crítico de la tripartición de poderes63

Hans Kelsen escribió en su Teoría General del Estado que: “El postulado de repartir el poder legislativo, el ejecutivo (en sentido estricto) y el judicial en órganos funda-mentalmente independientes unos de otros, nació en su autor (Montesquieu) por el principio de la moderación política, por la tendencia a buscar en la vida práctica en general y en la política en particular, el áureo término medio y, por tanto, el equilibrio entre la aristocracia y la democracia extremas.”64

Como hemos dejado explicitado en el capítulo anterior, la tripartición de pode-res no es un postulado o un detalle más del iuspublicismo germano-anglosajón, sino el corolario principal de la representación política y el valladar más importante ante el “extremismo” democrático y su poder negativo.

Para Kelsen se trataba de un dogma, “El funesto dualismo de la teoría cons-titucional, su tendencia autocrática-iusnaturalista dirigida contra el principio demo-crático sancionado por el Derecho positivo, tiene su última raíz en este dogma de la separación de poderes, encaminado, en primer término, a independizar en absoluto la administración de la legislación.”65

Según el mismo Kelsen, el dogma constitucional de la separación de poderes tuvo éxito por encarnar históricamente la defensa del principio monárquico y deca-dente y por coincidir con la idea de la división del poder: “...idea que respondía a un instinto primario de las masas sometidas: la desconfianza contra un gobierno perte-neciente a una clase social de intereses opuestos a los suyos.”66

La otra variante para resolver el problema de los posibles intereses opuestos es el Tribunado y su poder negativo; sin olvidar que una constitución democrática es esencialmente la que organiza un gobierno que jamás podría superar la voluntad del soberano popular.

63 Asumimos a Hans Kelsen como hilo conductor de este examen crítico puesto que el mismo resume en importante medida los argumentos doctrinales más significativos de la segunda mitad del siglo XX contra la tripartición de poderes y al hacerlo recorre con extraordinario rigor el tracto histórico-teórico anterior.64 Kelsen, Hans. op. cit., P. 335.65 Ídem., p. 338.66 Ídem., p. 338.


La tripartición de poderes y la representación se fusionan perfectamente en el otro dogma del Parlamento como exponente reflejo de la voluntad general. Sobre esto Kelsen sentenció: “Pero desde el momento que las constituciones modernas prohíben expresamente toda vinculación formal del diputado a las instrucciones de sus electores, y hacen jurídicamente independientes las resoluciones del parlamento de la voluntad del pueblo, pierde todo fundamento positivo la afirmación de que la voluntad del parlamento es la voluntad del pueblo, y se convierte en una pura ficción (inconciliable con la realidad jurídica).”67

El llamado libre mandato que se introduce como sucedáneo del mandato im-perativo, ya no contiene la imperatividad y la vinculación que son intrínsecas al man-dato (otro elemento más en la confusión terminológica y conceptual entre los con-trapuestos modelos iuspublicísticos).

La introducción del parlamentarismo sirvió de freno al progreso de la evo-lución democrática y al mismo tiempo se convirtió en uno de los paradigmas de la llamada democracia representativa.

En este sentido Kelsen considera: “Es una exigencia democrática evidente que al pueblo debe corresponder no sólo la legislación, sino también una ejecución lo más directa posible. Así, pues, la separación de poderes es contraria al principio democrá-tico, que trata de unirlas todas en el pueblo.”68

No por gusto Kelsen cita en la obra que venimos comentando un libro de 1925 de Karl Schmitt, donde este hace una crítica severa al parlamentarismo de principios del siglo XX. Decía Schmitt: “Comisiones reducidas (...) de los partidos (...) deciden a puertas cerradas, y lo que acuerdan en pequeño comité los representantes de los intereses gran capitalistas es para (...) millones de hombres, de mayor importancia que todas las decisiones políticas. El moderno parlamentarismo, la exigencia de control y la creencia en la publicidad, (...) ¡cuán inofensivos e idílicos nos parecen hoy los ob-jetos de aquella política de gabinete de los siglos XVII y XVIII en comparación con los destinos (...) que hoy (...) son objeto de toda suerte de misterios, seguramente hoy habrá muy pocos hombres que quieran renunciar a las viejas libertades liberales, a la libertad de palabra y de prensa (...) y todavía habrá menos que crean que la legislación y la política justas y verdaderas nacen de los artículos periodísticos, de los discursos de mitin y de los debates parlamentarios. Si la publicidad y la discusión se han con-vertido en la realidad efectiva de la práctica parlamentaria, en una formalidad vacua y nula, tenemos la prueba de que también el parlamento, tal como se ha desenvuelto

67 Ídem., p. 402.68 Ídem., p. 457.

Crítica de la tripartición de poderes 47

hasta ahora como institución, ha perdido su sentido y sus supuestos sociológicos y espirituales.”69

2. Crítica de la tripartición desde los mismos argumentos del modelo iuspublicístico

La división de poderes es uno de los pilares del constitucionalismo llamado moder-no o clásico, entre otras causas, también, por el afán de negar la trascendencia del constitucionalismo romano-latino. La modernidad jurídica constitucional no parece incluir las experiencias diametralmente contrarias a las soluciones anglosajonas, del iuspublicismo romano-republicano-democrático.

Los derechos humanos, en su expresión liberal burguesa y aún con toda su carga de mensaje positivo, son, como ya vimos cuando analizamos el liberalismo, el producto principal del fundamento filosófico jurídico de las revoluciones burguesas y su modelo constitucional germano-anglosajón: el iusnaturalismo racionalista desarro-llado entre los siglos XVII y XVIII. Es por esta razón que Germán J. Bidart Campos escribió en su Teoría del Estado:

“El constitucionalismo moderno o clásico que hace eclosión en el mundo con las revoluciones norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII es un movimiento que se caracteriza por la tentativa de dar fijación al derecho constitucional por escrito, estableciendo constituciones formales o escritas, articuladas sobre dos ejes principales: la declaración de los derechos huma-nos, y la división de poderes.”70

La doctrina de la separación de poderes desbordó su razón de ser original hasta situarse en el centro del concepto mismo de constitución: “Para los sajones, el concepto de constitución se resume en la idea de “un instrumento de gobierno”; mientras que para los latinos se parte de la afirmación de que es, ante todo, una “ley de garantías”. La síntesis final de esta polarización de enfoques está lograda en el Art. 16 de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), donde se dice: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución.”71

69 Shmirtt, Karl. Citado por Ídem., p. p.526.70 Bidart Campos, Germán J. Teoría del Estado. Los temas de la ciencia política. Editor S.A. Editora Comercial, industrial y financiera. 1991. p. 217.71 Vanossi J. R. “Originalitá del Costituzionalismo Latino. Rassigna Crítica della doctrina” En Costituzionalismo Latino I, Materiali IX/I. Instituto Universitario di Studi Europa-Torino. Concilio


Sobre la comunión tripartición y separación de poderes y constitución volvere-mos especialmente en un momento posterior de este libro.

Aunque Montesquieu y Constant sean considerados los aportadores princi-pales de fundamentos teóricos a la doctrina de la tripartición de poderes, no deben soslayarse las experiencias norteamericanas y especialmente los antecedentes del pen-samiento de Locke, que había dejado escrito en su Two Treateses of Government:

“Pero debido a que las leyes son hechas en un momento determinado y, al mismo tiempo, van a regir por largo tiempo y por tanto necesitan ser cumplidas continuamente, es necesario que haya un poder permanente que se encargue de la ejecución de las leyes de manera que ellas permanezcan en vigor. Por ello el legislativo y el ejecutivo suelen existir como poderes distintos.”72

Sin embargo, antes de que Locke diera los primeros atisbos de la posterior teo-ría y práctica de la tripartición de poderes, la polémica sobre el gobierno mixto había recorrido un largo camino desde Aristóteles y Polibio hasta las críticas y oposiciones de Jean Bodin o Nicolás Maquiavelo.

Para Bodin era “imposible”, “incompatible” e “inimaginable” mezclar monar-quía, democracia y aristocracia:

“Si la soberanía es indivisible (...), ¿cómo se podría dividir entre un príncipe, los señores y el pueblo a un mismo tiempo? Si el principal atributo de la soberanía consiste en dar ley a los súbditos, ¿qué súbditos obedecerán, si también ellos tienen poder de hacer la ley?”73

Es evidente la inclinación monárquica de Bodin que sirve, en cambio, de igual manera para considerar al gobierno mixto como un disparate que más tarde será me-jorado con la tripartición de poderes.

Por su parte, Maquiavelo, en su Dictamen sobre la Reforma de la Constitución de Flo-rencia, hecho a instancias del Papa León X, creía que el orden del Estado dependía de

Nazionale de la Resercha. Progetto Italia- América Latina, 1991. p. 17. 72 Locke, John. Citado por Rubio Correa Marcial, en Aportes al rediseño del Defensor del Pue-blo que actúa en el corazón del poder dentro de un estado de poder democrático. En Da Roma a Roma. Dal Tribuni de la Plebe al difensore del popolo. Dallo ius gentium al Tribunale penali internazionale, a cura de Pierángelo Catalano, Giovanni Lobrano y Sandro Schipani. Roma, Sede I.I.LA. 2002. Serie Diiritto I. p. 42.73 Bodin, Jean. Los Seis Libros de la República. op. cit., p. 89.


que este fuera o república o monarquía, pero no algo intermedio que lo haría “defec-tuoso”: “La razón es clarísima: la monarquía, como la república, sólo tiene un camino de destrucción; para aquella convertirse en república, para ésta, en monarquía. Los gobiernos mixtos intermedios tienen dos vías: una la que les conduce hacia la monar-quía, y otra la que les lleva hacia la república, y de aquí su inestabilidad.”74

Este ataque al gobierno mixto está hecho no desde la soberanía indivisible, sino desde la utilidad de la estabilidad del Estado, que se dañaría con la mixtura.

Uno de los primeros argumentos a favor del gobierno monárquico, y después a favor del gobierno mixto fue el de la incapacidad de los grandes estados para orga-nizar repúblicas (argumento que ha trascendido hasta hoy como imposibilidad de la democracia directa en los estados contemporáneos, esto, después de la ya abordada separación conceptual operada en el seno del modelo germano-anglosajón entre re-pública y democracia) donde el pueblo, para ejercer su soberanía indelegable, se vería obstaculizado constantemente, entre otras cosas, por sus propias enormes dimen-siones. Sobre esto ya en el siglo XVIII, David Hume, entendía que se trataba de una “falsedad” difundida con éxito el que:

“...ningún gran estado, como Francia o Gran Bretaña, podrá nunca ser transformado en república, pues esta forma de gobierno sólo puede ins-taurarse en una ciudad o pequeño territorio. Parece que lo cierto es lo con-trario. Aunque resulta más difícil constituir un gobierno republicano en un país extenso que en una ciudad, una vez instaurado es más fácil conservarlo firme y armónico, sin tumultos ni facciones.”75

La armonía y firmeza que Hume adelanta para la república son argumentos olvidados en el debate iuspublicístico contemporáneo. Más allá de los tamaños de los territorios y las poblaciones, la república ofrece un funcionamiento que tiende a la efectividad si se respetan en su organización e implementación sus elementos esen-ciales, que son las esencias del modelo constitucional romano-latino.

No se trata, pues, de buscar mixturas conciliadoras, sino de ser fieles a un siste-ma que tiene sus propios principios, algunos de ellos francamente opuestos al sistema que se le relacionaría en dicha mixtura.

74 Maquiavelo, Nicolás. Dictamen sobre la reforma de la Constitución de Florencia. Hecho a instancia del Papa León X, en Obras Políticas. Editorial de Ciencias Sociales. Instituto Cubano del Libro. La Habana, 1971. p. 366.75 Hume, David. Ensayos Políticos. Editorial Tecnos,1994. p. 140.


La tripartición de poderes o su separación, como se quiera ver, no nació como un postulado aceptado con unanimidad, sino que se desarrolló dentro de la contrapo-sición de los modelos iuspublicísticos ya expuesta y se enraizó con el éxito y difusión posrevolucionaria del modelo germano-anglosajón constitucional. La propagación de la tripartición o separación de poderes se inserta también en la batalla terminológica que desde el siglo XIX, sobre todo, se trabó y de la cual resultó dañada la democracia, la voluntad general y su potestad soberana y sobre todo la contraposición misma de los modelos, que a partir de este momento perdería sentido en favor de una anticien-tífica interrelación de conceptos y principios que ya no tendrían más contenido sino que quedarían como legitimadores, todos –de un modelo u otro– de la modernidad política, liberal, representativa, raramente democrática e insertada en un estado de derecho garantizado antes que por cualquier otra institución, por la tripartición o separación de poderes.

Como se ha visto, desde el momento en que las teorías más importantes sobre la tripartición se daban a conocer, ya existía oposición doctrinal pero poco apoyada por la experiencia del fracaso práctico. Dentro de los primeros estados representati-vos, léase Inglaterra y Estados Unidos, también surgió, junto al discurso apologético preponderante: la crítica, quizás la más creíble, del sistema de la representación y la tripartición. Algunos momentos de esta crítica ya han sido adelantados, ahora pro-fundizaremos en ello.

En los Estados Unidos, flamante todavía como Estado republicano presiden-cialista y federal, Henry D. Thoreau escribía: “Estamos hablando de un gobierno representativo; pero ¿qué monstruo de gobierno es ese en el que las facultades men-tales más nobles y todo el corazón no están representados? Se trata de un tigre semi-humano o de un buey que avanza con paso majestuoso sobre la tierra, con el corazón arrancado y la tapa del cráneo levantada de un tiro.”76

La representación para Thoreau aparecía como un artilugio por el cual lo mejor del pueblo norteamericano quedaba relegado a la nada política. Apenas era el siglo XIX.

Sobre el sufragio que era el mecanismo casi solitario por el cual el pueblo acce-día a su representación, el mismo autor alertaba: “Las votaciones son una especie de juego, como las damas o el back gamón que incluyen un suave tinte moral; un jugar con lo justo y lo injusto, con cuestiones morales; y desde luego, incluye apuestas. No

76 Thoreau, Henry, D. “Apología del Capitán John Brown”. En Desobediencia Civil y otros escritos. Editorial Tecnos. 1994. p. 101.


se apuesta sobre el carácter de los votantes. Quizás deposito el voto que creo más acertado, pero no estoy realmente convencido de que eso deba prevalecer.”77

La naturaleza y la esencia de las ideas que realmente se tenían sobre la repre-sentación y la supuesta tripartición de poderes durante los ardientes años de la lucha de las Trece Colonias contra la metrópoli inglesa han sido cada día más esclarecidas. Howard Zinn en La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy), dice sobre esto: “Alexander Hamilton, ayudante de campo de Washington durante la guerra, era uno de los más influyentes y astutos líderes de la nueva aristocracia. Expresó así su filosofía política:

Todas las comunidades se dividen entre los pocos y los muchos. Los primeros son los ricos y bien nacidos, los demás la masa del pueblo....La gente es alborotadora y cambiante; rara vez juzgan o determinan el bien. Hay que dar a la primera clase, pues, una participación importante y permanente en el gobierno....Sólo un cuerpo permanente puede controlar la imprudencia de la democracia.”78

En la Convención Constitucional, Hamilton sugirió que el Presidente y los se-nadores fueran cargos vitalicios. Sin embargo –sigue diciendo Howard Zinn– todavía persiste la mitología respecto a los Padres Fundadores.

“¿Eran hombres sabios y justos que intentaban conseguir el equilibrio del poder? De hecho, no querían ese tipo de equilibrio, sino uno que mantu-viese las cosas en su sitio, un equilibrio entre las fuerzas dominantes de la época. Lo seguro es que no querían un equilibrio igualitario entre esclavos y amos, entre desposeídos de la tierra y los terratenientes, entre indios y blancos.” 79

La amoralidad del modelo representativo es intrínseca a la competitividad par-tidista ajena a los intereses populares. Las facciones partidistas fueron criticadas ya por Maquiavelo. Se trataba en el siglo XIX norteamericano del esplendor de una institución bastante novedosa. Ya Thoreau detectaba la triste cualidad de apuesta que significaba el voto en las elecciones norteamericanas. No sólo el pueblo no es representado con justicia, sino que el acto por el cual se ejerce el derecho y el deber primordial del ciudadano hacia su representación política se asume como algo nada convincente y no necesariamente trascendente.

77 Thoreau, Henry D. “Desobediencia civil”. En Desobediencia civil y otros escritos. p. 36.78 Hamilton, Alexander. Citado por Zinn, Howard. La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy). Siete Cuentos Editorial. New York 2001. Pág. 74. 79 Zinn, Howard. op. cit., Pág. 79-80


El tiro de gracia al modelo se lo da Thoreau al decir: “La política elige al candi-dato presentado que invariablemente es el diablo, y qué derecho tienen sus electores de sorprenderse porque el diablo no se comporte como un ángel de la luz?”80

3. El silogismo que aclara la crisis de la constitución fallida o inexistente

Considero que estamos en el momento de plantear el silogismo que el profesor ita-liano Giovanni Lobrano se propone (silogismo que nos servirá para guiarnos en la búsqueda de una alternativa –la alternativa ya existe y es el Tribunado– o su real articulación a la separación o tripartición de poderes, como garantía y defensa de la libertad contra el abuso del poder del Estado) sobre el Estado de la ciencia del De-recho Constitucional. Ha dicho Lobrano: “El estado –no brillante– de la ciencia del Derecho Constitucional se puede sintetizar al observar que nosotros hoy, estamos frente a la “conclusión”, que definiré como catastrófica y comprometida, del siguien-te silogismo: “no hay constitución sin la división o separación y el equilibrio de los tres poderes” (“premisa mayor”); “la división o separación y el equilibrio de los tres poderes –sustancialmente– no existe” (“premisa menor”); en consecuencia “no hay –sustancialmente– constitución” (“conclusión”).”81

Esta es la catastrófica conclusión del constitucionalismo moderno que tratare-mos de exponer sucintamente en las líneas siguientes.

Con el profesor Lobrano asumimos la afirmación de que la tripartición de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial es una extravagancia “respecto a la distinción binaria propiamente jurídico-científica entre voluntad y ejecución.”82

Ya hemos visto como la relación voluntad-ejecución queda metamorfoseada en la voluntad de los representantes y la nación, en tanto que la ejecución se escapa de las manos del control popular que carece del mandato imperativo y más aún, del poder negativo.

Según Lobrano, la premisa mayor queda probada con la exposición de las ideas de Montesquieu, sobre todo en El Espíritu de las Leyes. Recuérdese que para Montes-quieu la Constitución es esencialmente el instrumento para garantizar la libertad y la

80 Thoreau, Henri D. “La esclavitud en Massachussets”. op. cit., p. 72.81 Lobrano, Giovanni. “Del defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un primer bosquejo de interpretación histórico-sistemática. Con atención particular al enfoque bo-livariano” En Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, La Habana, agosto del 2002. Editado en la Universidad michoacana de San Nicolás de Hidalgo y la Universidad de Pinar del Río, Morelia, 2004, p. 263.82 Ibídem.


libertad se garantiza con la tripartición o separación y equilibrio de los tres poderes. Esta idea como vimos se formula ya constitucionalmente en el citado Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que es parte de la Constitu-ción francesa de 1791. En el artículo 22 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Constitución francesa del 1795, aparece reformulado este dogma de la ecuación entre constitución y separación de poderes.

La noción de Constitución como sistema de garantías para defender los dere-chos originarios de la personalidad, como son esencialmente los de la libertad civil y política, contra las posibles opresiones por parte del soberano, es retomada en 1912 por Vittorio Emmanuel Orlando, considerado el padre de la ciencia del Derecho Pú-blico (administrativo) italiano. Queda, por supuesto, cómo probar la premisa menor. Existe una larga lista de autores—incluidos algunos ya mencionados, como Hans Kelsen, que dedicaron parte de su obra científica y política a demostrar la inexis-tencia o al menos lo fallido de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes estatales.

Algunos de dichos autores, menos radicales, tratan sobre el agotamiento actual de la institución –lo cual es también argumento utilizable para probar la premisa menor del silogismo propuesto. Así, el profesor romanista peruano Marcial Rubio Correa ha escrito: “Consideramos que la teoría de la separación de los poderes ha tocado sus límites y que ya no es suficiente para organizar el Estado contemporáneo: el aparato político del Estado se ha vuelto enormemente más complejo que aquel que previeron los liberales originarios.”83

Estas propuestas se inscriben entre un grupo más grande de tesis que aceptan la crisis de la representación y los partidos políticos, aunque muchas veces lo hacen como crítica a la democracia en su expresión representativa y no precisamente a la representación como antidemocrática.

Como nos recuerda la politóloga y profesora argentina Beatriz Rajland, “...el liberalismo representa, al menos, dos ficciones (...): la ficción de la “homogeneidad social” y la ficción de la aceptación de la voluntad política del pueblo como determi-nante de las acciones de gobierno.”84

83 Rubio Correa, Marcial. “Rediseño del estado de separación de poderes a la luz de algunos principios del derecho público romano”. En Costituzionalismo Latino II. Consiglio Nazionale delle Ricerche, Progetto Italia-América Latina 1996, p. 42.84 Rajland, Beatriz. “La crisis de la Teoría de la representación política. Algunas hipótesis para pensarla desde la funcionalidad y la legitimación del poder dominante”. En Estado y Sociedad, de Campeone, D. y otros. Eudeba. Universidad de Buenos Aires, 1999. p. 51.


Según la misma autora, “La división de los poderes formó parte de la misma ficción porque habiendo nacido como reaseguro de la propia burguesía, que necesi-taba ese diseño de “control” y descentralización del ejercicio institucional del poder, útil a la organización de sus contradicciones internas, se la presentó como garantía del ejercicio de la soberanía popular.”85

Es evidente que se trata precisamente del mentís de la soberanía popular. Igual-mente la representación política, este esquema de la división de poderes con énfasis en los Parlamentos y el sufragio, han funcionado desde la modernidad como fórmula política dominante.

Es interesante que dentro del más perfecto liberalismo se desarrolle la idea de la evidencia de lo fallido de la tripartición de poderes. Tal es el caso del premio Nó-bel de Economía de 1974, Friederich August Von Hayeck, austriaco de origen pero asentado en los Estados Unidos, maestro del liberalismo reciente; quien escribió en 1973: “Cuando Montesquieu y los padres de la Constitución americana formularon explícitamente la idea de una constitución cercana a los límites del ejercicio del poder, sobre la base de una concepción que se había desarrollado espontáneamente en In-glaterra, fundaron un modelo que, de allí en adelante, el constitucionalismo liberal ha seguido siempre. Su principal propósito era proveer las garantías institucionales para la libertad individual, y el medio sobre el cual hicieron reposar su confianza fue la se-paración de los poderes. De la manera como nosotros la conocemos, tal división (...) no ha alcanzado los propósitos para los cuales fue proyectada. En consecuencia, por vía de los mecanismos constitucionales, los gobiernos han obtenido poderes que sus ideólogos no habían pretendido atribuirles. El primer intento de asegurar la libertad individual mediante fórmulas constitucionales evidentemente era fallido.”86

Veinte años después de este escrito, la Comisión Parlamentaria Bicameral ita-liana que expresaba la opinión de la Cámara y el Senado del Parlamento italiano, para la reforma de la Constitución, consideraba en su presentación del 27 de octubre de 1993 que la concepción del principio de la división de los poderes se había agotado formalmente.

Pero es que ya desde el siglo XVIII autores como Sir William Blakstone, dueño de los comentarios más importantes sobre el Common Law; Emmanuel Sieyés, padre de la noción del poder constituyente y de la representación política como la conoce-mos hoy, e Inmanuel Kant, argumentaron que los tres poderes de la conocida tripar-tición o separación podían ponerse de acuerdo entre ellos para conspirar contra el

85 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 52.86 Von Hayeck, Friederich August. Legge, Legislazione e Libertá. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p. 265.


pueblo; pero a la vez consideraron que esto era una especie de mal necesario, porque la alternativa sería la resistencia popular, o lo que es lo mismo, volver a la situación pre-contractual de incivilización87, planteamiento este eminentemente iluminista.

En el siglo XIX León Faucher, constitucionalista y político francés, Luis Blanc y Jules Michelet son exponentes de una crítica a la tripartición o separación y equi-librio de los poderes que podría sintetizarse en una cita de Faucher de 1845: “El equilibrio de los poderes, esta teoría que se puede creer inventada para justificar el in-greso del más fuerte en el territorio del más débil, ha sido la novela de la constitución inglesa en lugar de expresar su historia.”88

En el mismo sentido que Faucher, Luis Blanc decía que en Inglaterra no había más que un poder, el de la aristocracia (1849).

Pero, como señala Lobrano, pese a todas las críticas se regresa siempre al prin-cipio de los tres poderes. Un ejemplo de esto se encuentra en la Enciclopedia del Derecho, de 1985, publicada en Italia, que en la voz Poder del Estado, defiende, después de los desvíos sufridos por la tripartición de poderes hacia autoritarismos de cualquier tipo, el regreso a las viejas garantías que representan el núcleo invariable del principio.

4. Tripartición o separación de los poderes en la representación. Crítica conjunta

Para subrayar los elementos dados en la prueba de la premisa menor (la tripartición es fallida o no existe), es indispensable recalcar la crítica a la representación que le sirve de ámbito de acción política.

Se trata como atinadamente señala la citada profesora Rajland de “Controvertir la conceptualización “tradicional”, que ve en la representación política un particular “mecanismo” político para la realización de una relación y un control (regular) entre

87 “Locke no promueve la revolución sino la rebeldía (re-bello), esto es, volver a la guerra, “cuan-do los legisladores no cumplen con los fines para los cuales fueron nombrados con lo cual des-truyen el lazo que unía a la sociedad, exponiendo al pueblo a un nuevo estado de guerra.” “La resistencia lockiana como su desarrollo en toda la teoría burguesa no se debía confundir con la rebelión o la revolución. “No hay derecho a oponerse a la autoridad allí donde sea posible apelar a la ley, pues sólo se ha de emplear la fuerza para impedir que se ejerza una fuerza injusta e ilegal.” “Locke concluye que la rebelión no está dirigida contra las personas, sino contra la autoridad y “aquellos que las quebrantaran (a la constitución y las leyes) y justifican por la fuerza esa violación (...) son los verdaderos rebeldes en sentido estricto.” Várnagy, T. op. cit.,, p. 65.88 Faucher, León. Etude sur L´Anglaterre. París 1845. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p. 268.


gobernados y gobernantes, mediado por un proceso de elección de los gobernantes por los gobernados.”89

Esa tradicional interpretación, aparentemente “funcional” de la representación “... oculta el rol legitimador de las relaciones de poder dominante en la sociedad capi-talista que cumple la representación política.”90

Como alerta Beatriz Rajland, las interpretaciones organizacionales-funcionales de la representación política contribuyen a la desideologización del concepto, y de la institución, y fortalecen el ocultamiento que dicho concepto supone. Por lo tanto, no se trata de una ingenua escaramuza terminológica sino de una guerra de fundamentos ideológicos, donde, entre otras cosas, el que domine los conceptos, domina la infor-mación y el consenso político.

Dentro de las interpretaciones francamente funcionales-organizacionales de la representación y la tripartición o separación de poderes, se encuentra la llamada por la “crítica” politológica, la crisis del parlamentarismo y de los partidos políticos.

“Ver al parlamentario, como “mediatizando una voluntad general” (que no lo es realmente) no sirve más que para enmascarar las estructuras efectivas de dominación de la sociedad.”91

Por lo tanto, si nos cuidamos de no hacer el juego al sistema y al modelo iuspu-blicístico que estamos criticando, es ingenuo asumir y admitir al parlamento burgués como la expresión de la voluntad general.

Los propios defensores de la representación política y la tripartición o sepa-ración de poderes afirman: “...en los regímenes parlamentarios, en los que la cola-boración de poderes ha desembocado en la conversión del gobierno en la cabeza y dirección de la mayoría parlamentaria de turno (...) ha existido (...) un aumento (...) de las funciones legisladoras del ejecutivo a través de la legislación delegada y la potestad reglamentaria. Los regímenes presidenciales, han tenido que adecuar también a esta situación la rígida separación de poderes que les caracterizaba y evolucionar hacia fórmulas de cooperación entre éstos, bajo predominio del ejecutivo.”92

Este predominio del ejecutivo (o la función) ha tenido, sobre todo en América Latina, la característica de ser liderado por los llamados caciques o caudillos que han

89 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 50.90 Ibídem.91 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 52.92 Colomer Viadel, Antonio. Introducción al constitucionalismo iberoamericano. Ediciones Cultura His-pánica. Madrid, 1990. p. 100.


sido tipificados por la crítica funcionalista como una expresión de la personalización del poder y por lo tanto, de la invasión del ejecutivo a otros territorios o “poderes” del Estado.

Parecería que la crisis de la tripartición de poderes o su separación en nuestro continente se pudiera reducir al predominio de las funciones ejecutivas por el cau-dillismo tradicional. Estas lecturas jamás penetran a la médula de la insuficiencia del sistema, sino que se mueven en la superficie donde parece ser que algo ha “funciona-do” mal pero podría remediarse.

Sin embargo, la historia política de la contemporaneidad, en países supuesta-mente paradigmáticos como Estados Unidos, revela que lejos de haber vivido aquel país en la panacea de la tripartición, su vida política ha sido el escenario de una cons-tante lucha entre el Ejecutivo presidencial y el Congreso, no como simple balanceo o equilibrio, sino como brutal enfrentamiento de espacios a través de los cuales se expresaron, con mayor o menor claridad los grandes intereses de la oligarquía nor-teamericana.

Ya desde los primeros años del pasado siglo XX, el presidente norteamericano Woodrow Wilson luchaba a brazo partido por lograr la formalización de la Liga de las Naciones y que Estados Unidos se incorporara a ella con un papel protagónico, pero para lograr este para él carísimo objetivo tuvo que librar una violenta y diría que inescrupulosa batalla contra el Congreso, dominado por sectores conservadores. Pretendía imponer su idea de que el mundo tenía que regirse por la que entonces so-lían llamar “la ley de las naciones” es decir, el Derecho Internacional Público. Aquel presidente que odiaba todo imperialismo que no fuera el de su país,93 con la impronta imborrable de su formación académica, había luchado por evitar la guerra. No por casualidad había comenzado su administración eligiendo a William Jennings Bryan, reconocido pacifista, como Secretario de Estado.

Años más tarde, otro demócrata, Franklin Delano Roosevelt trataba de arras-trar el Congreso –y no enfrentarse a él como había hecho Wilson– tras la idea y la política de defender la presencia de Estados Unidos en la nueva etapa de post guerra, con un papel dominante, hegemónico, pero también bajo el imperio de la ley interna-cional. En esos dos casos, verdaderamente drásticos, se puso de manifiesto de forma palmaria lo que se podía constatar ya como un rasgo funcional de aquel gran país: no había tripartición de poderes, sino un solo poder que se ejercía normalmente desde el Ejecutivo y que tenía que imponerse y se imponía, incluso brutalmente, sobre el

93 “Wilson era ferozmente antiimperialista cuando se trataba de los demás. Quería, si es que algo deseaba, ver el fin del Imperio Británico”. Partrick Moynihan Daniel. Ensayo Histórico sobre la Ley de las Naciones. Grupo Editor Latinoamericano. Colección Estudios Internacionales. P.59


legislativo, si esto fuera necesario.94 Años más tarde, la forma por la cual el presiden-te de los Estados Unidos impulsó y logró la intervención militar en Irak y la guerra contra el terrorismo, pasando por encima de las estructuras políticas tradicionales, del Derecho internacional y del Derecho nacional norteamericano, han subrayado que la división de poderes es una leyenda en el norte tan improbable como inverosímil.

Así mismo sucede con la crítica a la crisis de los partidos políticos, pieza clave en la representación y la tripartición o separación de poderes. Colomer Viadel escri-bía:

“En el debilitamiento, e incluso destrucción de la separación de poderes ha ejercido un papel destacado el sistema de fuerzas o partidos políticos. Su interferencia, desde la práctica política, en los órganos de poder, ha pertur-bado el diseño de los mecanismos constitucionales”.95

En 1963, el después presidente mexicano Miguel de la Madrid, decía en un discurso académico:

“...el partido político mayoritario obtiene en las entidades federativas una influencia dominante en las tres ramas del gobierno local. Esto lógicamen-te, coadyuva a acentuar en un alto grado la colaboración constitucional de poderes, presionando las movedizas líneas limítrofes que los textos legales han plasmado”.96

Por lo tanto, aun en las federaciones, presidencialistas o no, los partidos polí-ticos no lograron detener el desbordamiento de sus supuestas funciones originales y crearon tejidos “enmarañados” de los que no escapan ni los “poderes” del Estado, dependientes de la ideología mayoritaria, ni los “representados”, cada vez más lejos del escenario de la decisión política.

Creemos que los partidos políticos y su actividad dispersadora y enajenante de la voluntad general del pueblo son otro corolario de la representación política y la tripartición o separación de poderes. La crítica a uno de estos elementos del sistema es la crítica a todos los demás. Esta crítica se puede asumir, como hemos visto, desde la posición desprejuiciada de otro modelo iuspublicístico y constitucional, o desde

94 Ver al respecto Partrick Moynihan Daniel. Ensayo Histórico sobre la Ley de las Naciones. Grupo Editor Latinoamericano. Colección Estudios Internacionales95 Ídem.96 De la Madrid, Miguel. Citado por Colomer Viadel, Antonio en op. cit., p. 101.


dentro de las premisas del modelo criticado. Esta última forma de crítica se reduce a los mecanismos perfeccionables y no se propone trastocar instituciones ni principios vitales, léase representación y tripartición o separación de poderes. No se considera jamás la otra alternativa para la conservación y protección de la libertad contra los abusos del poder del Estado.

Dentro de los límites del modelo representativo, el destacado constituciona-lista venezolano Ricardo Combellas, escribía en 1992, cuando era Presidente de la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado, sobre la anterior Constitución de Venezuela (1961):

“El gran viraje de la democracia, la gran confrontación que nos separa del ideario liberal y de los legítimos herederos de Montesquieu, Sieyés, Burke, Tocqueville, Constant o Stuart Mill, es que esta no se contenta con ser re-presentativa (...) la representación es condición necesaria pero no suficiente de democracia”.97

No sólo la representación es “condición necesaria” de la democracia, sino que además no basta. Ahora se extiende la consideración de que debe ser participativa y es este uno de los últimos epítetos que ha sufrido la democracia. Se trata de crear instituciones mediante las cuales el pueblo “juegue” a la participación (elecciones, re-feréndum, defensorías del pueblo, procuradurías garantes de los derechos humanos) sin ser el soberano. Sobre los partidos políticos, el mismo autor, expresó:

“Los partidos han abusado de la función de mediación de la representación (...) al imponer los representantes al elector (...) los partidos han expropiado la representación. Los partidos han perdido su capacidad programática, en la terminología de Almond, han dejado de cumplir la función de presentar alternativas de política general, no cumplen adecuadamente la función de combinar intereses.”98

Combellas detectaba además que las cúpulas dirigentes de los partidos, se con-vertían controladoras de su comportamiento, y advertía la falta de satisfacción de las expectativas de sus militantes y de la población en general; consideraba en resumen la

97 Combellas, Ricardo. “Crisis de la representación política. Poder popular y poder moral. La ilustración del caso venezolano”. En Costituzionalismo Latino II. Conciglio Nazionale della Ricerche. Progetto Italia-América Latina, 1996, p 139. 98 Combellas, Ricardo. op. cit., p. 141.


instrumentalización del partido en esas cúpulas y su asunción de la corrupción como un ingrediente natural del sistema político.

Los partidos políticos se han debatido además en un combate político desigual donde “...la función representativa está reñida con la desigualdad en el tratamiento a los actores que la activan”.99

Contra estos males, el citado autor enarbola el voto de conciencia y el mandato libre (ya largamente criticado en esta obra).

Para esta operación nos recuerda a Edmund Burke cuando les decía a los elec-tores de Bristol en 1774, “... que los diputados de Bristol fueran escogidos para repre-sentar a la ciudad y al país y no para representar a ellos exclusivamente”.100

Últimamente se ha pretendido, para evitar los males de la llamada representa-ción partidista, la representación personalizada, porque “Al proponerse como gober-nantes, los hombres políticos saben que deberán hacer frente a lo imprevisible; por lo tanto, no tienen interés en atarse las manos comprometiéndose por adelantado en un programa preciso”.101

Todas estas críticas al modelo parecen lapidarias e irrefutables, pero están for-muladas desde la conciliación comprometida, que no cree ni en la participación directa del pueblo, ni en los movimientos sociales que podrían ser una primera manifestación o acercamiento al poder negativo. Combellas es claro y nos ahorra el análisis y los adjetivos: “...sostener que los movimientos sociales puedan suplantar a los partidos es una quimera, no por ello menos perturbadora y desestabilizadora que en lo que ha devenido la partidocracia en nuestras latitudes”.102

Por lo tanto, en “nuestras latitudes” el mal necesario es la partidocracia, a fin de que el mal mayor, o sea, la democracia, no impere jamás.

Las facciones políticas y sus males habían sido analizadas ya por Maquiavelo, quien al referirse a la república florentina escribía: “La causa de que todas estas insti-tuciones hayan sido defectuosas, consiste en que las reformas no se hacían atendien-do al bien común, sino al dominio y la seguridad de los partidos, lo cual tampoco se conseguía, porque siempre quedaba alguno descontento y constituía excelentísimo instrumento para los deseos de mudanzas”.103

99 Ídem., p. 143.100 Burke, Edmund. Discurso a los electores de Bristol. Citado por Combellas, Ricardo en op. cit., p. 144.101 Manin, Bernard. Metamorfosis de la representación. Citado por Combellas, Ricardo en op. cit., p. 146.102 Combellas, Ricardo. op. cit., p. 152.103 Maquiavelo, Nicolás. Dictamen sobre la Reforma de la Constitución de Florencia hecho a instancias del Papa León X. En Obras Políticas, op. cit., p. 364.


Más tarde, Stuart Mill adelantaba el peligro de que el gobierno representativo se hallara bajo la influencia de intereses no identificados con el bienestar general de la comunidad.

Y las dudas sobre la relación entre representación, tripartición de poderes y ca-pitalismo que pudieran sobrevivir, fueron plásticamente borradas en el pensamiento de Madison, sobre el cual decía Beatriz Rajland: “... lo más relevante en este autor es su opinión acerca de que la representación política es un principio social ligado a la división del trabajo en la economía. O sea, la especialización en política dejaba tiem-po a los individuos para ocuparse de sus intereses personales y era la organización adecuada a la moderna sociedad comercial (...) o lo que es lo mismo, la organización adecuada para la sociedad capitalista, su expresión de garante político”.104

Si regresamos al caso americano, aquella supuesta “democracia”, caracteriza-da por la personalización, tampoco resultaría, pues se convirtió en el presente en lo que algunos han llamado “democracia delegativa”, “para designar una forma política que consideran se estaría imponiendo en lugar de la “democracia representativa” y de acuerdo con la cual quien gana una elección presidencial resulta autorizado (...) a gobernar como le parezca conveniente (...) hasta el final de su mandato. La persona-lización favorece así el poder de prerrogativa del Poder Ejecutivo”.105

Podríamos resumir como característica de los partidos políticos en crisis la expuesta por Rodolfo Cerdas en La democracia de partidos en crisis.106 Los rasgos prin-cipales de la crisis serían: desideologización, frecuente figura del tránsfuga político, identificación entre partidos y cúpula, pérdida de porosidad social, incomunicación, impunidad, falta de ética, internismo, divorcio entre gobierno y partido, rigidez y oportunismo institucional.

Entonces, si entendemos que la representación política y el sistema de partidos en América con su tripartición de poderes incluida, no tienen nada que ver con la democracia verdadera, y que por esta razón la crisis política de América no es una crisis de la democracia, podemos concluir que los sistemas políticos latinoamericanos deberán girar, o hacia el protagonismo popular soberano, o en trescientos sesenta grados, hacia el reacomodo de su propio sistema.

En cuanto a las experiencias de Venezuela-1999- y de Ecuador y Bolivia-2008- de constituciones democráticas, surgidas de movimientos ciudadanos, populares e in-dígenas, resultados de un acumulado político fraguado en la lucha social, la discusión

104 Rajland, Beatriz. op. cit., p. 55.105 Ídem., p. 68.106 Ver Cerdas, Rodolfo. En La democracia de partidos en crisis. IIDH y CAPEL, Costa Rica, 1992, pp. 85-96.


se traba hoy entre los que defienden que se trata de un Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, que entrega a la población la soberanía enajenada durante siglos por la colonización y las repúblicas oligárquicas, que se caracteriza por diseñar un modelo económico e institucional basado en el control popular y la protección de los derechos, desde concepciones revolucionarias como el Estado plurinacional, el reco-nocimiento del pluralismo jurídico, el crecimiento de las declaraciones de derechos y sus correspondientes vías de defensa, entre otras y por otro lado, algunos teóricos consideran que los aportes de las nuevas constituciones no son novedosos hasta el punto de fundar un novísimo constitucionalismo porque según ellos el centro de las propuestas de estos magnos textos se encuentra ya en el constitucionalismo social de la Constitución mexicana de 1917 o en el constitucionalismo liberal para lo concer-niente a los postulados políticos y las garantías fundamentales.

A nuestro entender esta última visión disminuye demasiado la impronta de principios, instituciones y derechos que aparecen con las constituciones de Vene-zuela, Ecuador y Bolivia. Solo si tomamos en cuenta la magistratura tribunicia que nos ocupa en este libro, las funciones y competencias de las Defensorías del Pueblo en estas cartas magnas sobrepasa lo usual en Europa y América, sobre todo porque rebasa el apocado poder que estas instituciones han tenido en América Latina desde su entrada en este continente a finales del siglo XX, para convertirse, al menos en las constituciones formales de las que hablamos, en magistraturas con vocación de independencia y opciones de acción política y jurídica que se acercan al modelo repu-blicano de poder negativo.

A manera de síntesis prefiero la calificación que usa Pierángelo Catalano para referirse a estas constituciones como Constitucionalismo Bolivariano107, porque hace justicia al pensamiento del Libertador y a su impronta constitucional indiscutible-mente republicana y democrática.

En el mismo sentido de la crítica desde dentro del sistema, un politólogo reconocido como Pedro Nikken, cuando era Presidente del Instituto Interamerica-

107 La idea de Pierángelo Catalano sobre este particular se puede resumir de la siguiente manera: El constitucionalismo bolivariano ha intentado modificar las constituciones contemporáneas in-troduciendo formas de expresión de la voluntad del pueblo, como referéndum y para la remoción de representantes mediante revocación, así como instituciones de defensa de derechos como for-ma de control de poderes públicos cuyas competencias se refieran a normas de validez universal, esto mediante la defensoría del pueblo o la Alta Comisión de Justicia. Catalano Pierángelo: Cho-que de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista. A propósito del “bloque romano-indígena”, de Xalapa 1974 a Morelia 2006. En Estudios en Homenaje a Mercedes Gayosso y Navarrete, compilado por José Luis Cuevas, Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, Méxi-co, 2009, de las pp. 23-64.


no de Derechos Humanos (IIDH), se refirió a una de las aristas de la crisis, en la presentación del libro La democracia de partidos en crisis, cuando dijo: “Se identifica la democracia con las elecciones, y estas a su vez son un mero medio para la toma del poder, generalmente sólo accesible para partidos dotados de fuerte organización y respaldo financiero.”108

Para Nikken son estas, democracias autoritarias, donde las decisiones son verti-cales, pero siempre discurriendo desde arriba hacia abajo. Esto abarca tanto el campo político como el económico. Sólo los poderosos deciden y sólo los poderosos com-piten. Y sigue diciendo, “En la democracia de partidos, los funcionarios electos están vinculados al interés y a la razón de partido. El pueblo elector no tiene medios de influir sobre las decisiones de sus representantes.”109

Estas características generales de las democracias representativas americanas, tienen especificidades propias de cada región, que trataremos de dividir para su expo-sición y análisis en Centro América, Países Andinos y Cono Sur, junto a Brasil.

En la década de los ochenta empezó en América Latina un movimiento en los sistemas políticos que ha sido conocido como transición a la democracia, por la enorme proliferación de elecciones presidenciales que se sucedieron, dándole fin a muchos regímenes autoritarios, casi todos dictaduras militares, que abundaron en América desde la década de los sesenta hasta la de los setenta.

Estos procesos en Centro América tuvieron una especial relevancia, y como dice Jorge Rovira Mas en su trabajo “Elecciones y democracia en Centro América y República Dominicana, un análisis introductorio”, publicado en el libro Una tarea inconclusa, del IIDH y CAPEL, esos procesos han dependido “... del papel descollan-te del ejército, de la cúpula militar y de grupos paramilitares; con espacios políticos muy restringidos y con partidos poco acreditados...En la representación de intereses, de agregación de demandas; con una larga trayectoria de represión violenta de las organizaciones políticas de centro-izquierda; con una influencia notoria de Estados Unidos en sus asuntos internos.”110

Para este autor, además, “Estas sociedades tienen que vencer un pluralismo res-tringido, la extensión de la cultura del terror político, de la autocensura que conspira contra las reglas preliminares del juego político democrático, un ambiente económico difícil y la incapacidad de legitimarse como alternativa preferible para el conjunto de la sociedad.”

108 Nikken, Pedro. La democracia de partidos en crisis. IIDH y CAPEL, Costa Rica, 1992.109 Ibídem.110 Rovira Mas, Jorge. “Elecciones y democracia en Centro América y República Dominicana. Un análisis introductorio”. En Una tarea inconclusa. Editado por IIDH y CAPEL, Costa Rica, 1992.


Todo esto, pasando por un lógico distanciamiento entre el pueblo, es decir, la sociedad civil, y el sistema político de la sociedad y con ello una pérdida de las espe-ranzas en salidas económicamente viables y cómodas, a la vez que pacíficas.

En fin, la década de los noventa del siglo pasado llegó, para Centro América con una marcada precariedad de los procesos democráticos, una gran incapacidad en la gestión económica, deformaciones estructurales y políticas fondo monetaristas, lo que nos hace llegar a la conclusión de que las aperturas democráticas postdictaduras militares fueron sólo salidas negociadas que ahora tratan de mantenerse en un duro contexto económico-social y que en la actualidad han mejorado su funcionamiento e imagen, aun están lejos de haberse asentado.

En los Países Andinos, además de existir una situación en algunos casos con rasgos comunes a la de Centro América, sobresale también un fenómeno particular que trataremos de resumir utilizando principalmente el trabajo Elecciones, partidos políticos y democracia en los países andinos, de los autores Gabriel Murillo y Juan C. Ruiz, aparecido en el ya citado libro, Una tarea inconclusa.

Dicen ambos politólogos colombianos, a manera de conclusión en su trabajo, que los países andinos se han caracterizado por:

Debilidad de los partidos políticos.•Persistencia de los vicios electorales.•Falta de una acción gubernativa continua y con perspectiva de estabilidad •hacia el futuro.Violencia.•Dificultades económicas.•Falta de consenso entre las diferentes fuerzas políticas, lo cual ha impedido •la implantación de un modelo a largo plazo.Elecciones caracterizadas por el carisma del candidato más que por el con-•tenido ideológico del discurso político.Dividendos electorales importantes para los candidatos independientes.( •Aumento del populismo)La población indígena carece de documentos de identidad.•Rechazo a la obligatoriedad del sufragio, con masiva abstención popular.•Aumento desmedido del costo de las campañas.•

Por otro lado, los países del Cono Sur y Brasil tienen una situación que en la obra ya citada, es analizada por los politólogos uruguayos Carina Perelli y Juan Rial. Para ellos los rasgos característicos de estos sistemas son:

Ajuste económico (formas siempre brutales de neoliberalismo)•Pérdida del poder del Estado.•


Gobiernos que han dejado de regular a la sociedad.•Partidos políticos que no agregan intereses.•Restricción del clientelismo tradicional, por la imposibilidad de utilizar la •máquina estatal como en tiempos del populismo desmedido.Escaso prestigio de los partidos, que hace que el referente a seguir sea el •líder.Desprestigio del parlamento, por existir relaciones de fuerza entre el ejecu-•tivo y el legislativo.Los ciudadanos ven al presidente como “el salvador”, ante las obstruccio-•nes del parlamento, que no los representa.Luego de las elecciones, “el salvador” deja de serlo porque la tarea de go-•bernar, en estos países, siempre es antipopular.El outsider, líder independiente, es manejado en la práctica por operado-•res (peligrosos tecnócratas que convierten al presidente en una marioneta simbólica).

Después de hacer esta breve mirada de resumen por los sistemas democrático-representativos de América Latina, podemos convenir con Rodolfo Cerdas, Juan Rial y Daniel Zovatto, cuando en la Introducción al libro Una tarea inconclusa, exponen los obstáculos para la democracia en transición, diciendo que estas son:

Crisis económica que conlleva políticas de choque del Estado que afectan 1. a los más pobres.Enfrentamientos entre poderes estatales, (ejecutivos, judiciales y legislati-2. vos) que afectan la gobernabilidad.Ausencia de credibilidad de los partidos políticos y deterioro de la imagen 3. de la llamada clase política.Idea del Estado corrupto en la generalidad de la población.4. Por la causa anterior, proliferan los outsiders, llamados también “transgre-5. sores” (candidatos sin partidos, que en la práctica, más tarde responden a la voz de tecnócratas fríos que arman sus campañas y gobiernos como inanimados rompecabezas)Incremento de la violencia de todo tipo y origen.6. Irrespeto a los Derechos Humanos.7. Malas relaciones entre la autoridad civil y los grupos militares de élite.8.

Como es fácil apreciar, de este intento de análisis de la realidad práctica de los sistemas partidistas representativos de América Latina, si buscamos un régimen ideal donde el pueblo se desenvuelva como soberano, no se transfiera su poder a una inasible nación, ni a maquinarias administrativas o burocráticas, debe el continente


americano encaminarse hacia la construcción del paradigma democrático, del que América sólo utiliza sucedáneos, que no ocupan el espacio que debieran o pudieran llenar con su ejercicio.

Ejemplo de esto es el llamado Defensor del Pueblo, que no ha pasado de ser sietemesino hijo del Tribuno romano, o la regulación de los estados de emergencia, que han sido más garantía y expediente de tiranías que de derechos del pueblo.

La democracia ha quedado, finalmente, como el título legitimador de gobier-nos antidemocráticos, que con el uso bien administrado de algunos atributos simbóli-cos de un sistema popular, logran demagógicamente alcanzar un aceptable consenso, que como hemos visto, la corrupción, la violencia y la pobreza se ocupan muy rápido de desarticular.

La crítica a la teoría y la práctica de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes del Estado no es a nuestro juicio un ejercicio ni inútil ni aislado. A la larga devoción al dogma de dividir las fuerzas del Estado para limitar los desenfrenos del poder111 es oponible una también larga tarea de oposición doctrinal y política (desde los contemporáneos al nacimiento de la teoría hasta hoy). La superioridad y estabi-lidad del modelo iuspublicístico que sirve de ámbito jurídico–constitucional al desa-rrollo de la tripartición o separación de poderes es también un dogma “inyectado” con disciplina centenaria en la “piel” de nuestros sistemas políticos.

La premisa menor del silogismo expresado como punto de partida para nuestra crítica parece quedar probada con los datos históricos, teóricos y las evidencias prác-ticas (aun desde las tesis a veces comprometidas de autores no opuestos al modelo germano anglosajón) de la vida política contemporánea – sobre todo americana.

Si la tripartición o separación de poderes es fallida o hasta inexistente entonces la “catastrófica” conclusión – usando palabras de Lobrano – es que no hay constitu-ción, por lo menos esencialmente.

Desde que Platón en su diálogo Las Leyes abordó la mixtura de las formas de gobierno que él llamó “regímenes madres”, es decir, la Monarquía y la Repúbli-ca112, pasando por la profundización de la teoría del gobierno mixto de Aristóteles

111 Montesquieu escribía en El Espíritu de las leyes: “... nos ha enseñado una experiencia eterna que todo hombre investido de autoridad abusa de ella. No hay poder que no incite al abuso, a la extra-limitación. ¡Quién lo diría! Ni la virtud puede ser limitada. Para que no pueda abusarse del poder, es preciso que, por disposición misma de las cosas, el poder detenga al poder”. Montesquieu, C.L. citado por Valencia Carmona, Salvador. Manual de Derecho Constitucional General y Comparado. Edito-rial Estudios Jurídicos y Políticos. Universidad Veracruzana. México, 1987, p. 40.112 “Todos los demás regímenes presentan, como dije, variedad de matices de esos dos; y es fuerza que en algún modo participen de ambos, si bien ha de haber en ellos libertad y concordia concertadas con la razón; y esto es lo que trata de imponer nuestro argumento, que jamás, a falta


y Polibio113 hasta los análisis de Tomás de Aquino, Marsilio de Padua y la definitiva aparición de la teoría de la tripartición con Locke y Montesquieu, esta ha tenido a su favor – hasta el siglo XIX – formar parte de los postulados elementales de un modelo iuspublicístico-constitucional surgido de las grandes revoluciones burguesas que ha-bían instaurado la libertad y la forma jurídica de alimentarla y mantenerla.

Del enfrentamiento con la democracia se pasó al más “útil” “apareamiento” conceptual. Era más eficaz ganar a la democracia vaciándola de su contenido revo-lucionario antiburgués y acallar a la voluntad general, primero convirtiéndola en la voluntad del representante no mandatario y después en la voluntad de la Nación.

El terrible monstruo “mutado” que nació del “apareamiento” fue la “Demo-cracia Representativa”, tarada pero de larga vida.

La Democracia Representativa ni es democrática ni asegura con la representa-ción la participación popular. La representación, que ya sería aceptar la incapacidad del pueblo, no se logró; en cambio se ha representado el poder de los intangibles nú-cleos de decisión económicos y políticos (trasnacionales, organismos internacionales, intereses militares, financieros y hasta perfectamente criminales) a través de los parti-dos políticos, que no son la palestra de las ideologías populares sino los instrumentos idóneos para perfeccionar la tecnocracia y así la partidocracia114.

El parlamentarismo no sirvió al pueblo sino a los intereses de partidos, los gobiernos han sido limitados por los parlamentos y se han liberado de ellos sin que los pueblos tengan nada que ver. Ni los presidencialismos “republicanos” ni las mo-narquías constitucionales que - ¡horror! – se pueden llamar democráticas, han logrado

de estos elementos, podrá estar bien regida una ciudad.” Platón, citado por Valencia Carmona, Salvador, Ob.Cit. p. 35.113 En Las Historias, libro VI, 3-9, 11-18, Polibio escribe: “Hemos dicho antes que el gobierno de la República Romana estaba repartido en tres cuerpos, y que el poder estaba tan balanceado y bien distribuido que ninguno, aunque sea romano, podrá decir con certeza si el gobierno es aristocráti-co, democrático o monárquico”. Polibio, citado por Valencia Carmona, Salvador, op. cit., p. 36.114 “... el Estado Mundial necesita, y produce, políticos nuevos para conducirlo. Políticos no-políticos (puesto que el fundamento social de la política, el ciudadano, ha sido eliminado) que son una especie de mutantes cibernéticos capaces de varias funciones (previa programación según el software neoliberal, of course). Estos no-políticos se “producen” en los centros de “alta” educa-ción tecnócrata (Oxford, Harvard, Yale), y se exportan a los diferentes países para completar la destrucción de los estados nacionales”. Mensaje del EZLN en la Ceremonia de Inauguración de la Reunión Preparatoria Americana del Encuentro Intercontinental por la humanidad y contra el neoliberalismo, 1996. En Ansias del alba. Textos zapatistas, comp. Gabriel Caparó. Ed. Caminos, La Habana, 2001, p. 248.


mediante la tripartición de poderes o su separación, que los ejecutivos se detengan en su carrera de absorción de todos los mecanismos políticos.

No es el momento de perdernos en aisladas críticas a uno u otro pilar con-ceptual del centro del modelo germano-anglosajón, es el momento, al contrario, de probar la conexión entre la representación política, la tripartición o separación de poderes, el sistema de partidos políticos y la esencia misma del sistema político y eco-nómico que los sustenta y contiene: el capitalismo y hoy su variante socio-económica-política, hegemónica y brutal: el neoliberalismo.115

La democracia es nociva al capitalismo –recuérdese a Madison- , la representa-ción y la tripartición o separación de poderes hacen posible hablar de democracia sin ser democráticos. No hay gobierno legítimo si no es democrático – otro dogma para otra tesis – por lo tanto se alistan en la salida de la carrera por la “democracia” todos los gobiernos abiertamente antidemocráticos del mundo. Después de La Democracia en América una conversación sobre la Democracia parece un diálogo de lunáticos.

Para evitar caer en la alternativa recordada por Robespierre, el modelo en crisis se ha removido pero nunca hacia la democracia. Democracia participativa para no hablar sólo de democracia representativa. ¿Cómo participa el pueblo? De cualquier manera menos directamente116 – y si lo hace que lo haga de forma extraordinaria – y sobre el poder negativo ni una palabra.

Aparecen teorías que aceptan la disfuncionalidad de la representación, la tri-partición o separación de poderes, el parlamentarismo, el sistema de partidos políti-cos, pero ninguna acepta revertir el modelo iuspublicístico para construir el modelo contrario. En la mayoría de los casos ni se hace mención de la existencia de otra alter-nativa. Por lo tanto, no hay Constitución, por lo menos esencialmente, pero tampoco hay alternativa.

Valencia Carmona apunta en este sentido: “Recientemente, Loewenstein in-dica, que la división de poderes es una “anticuada teoría”, que pertenece aún al ba-gaje del estado constitucional “sin tener en cuenta su superación y alejamiento de la realidad en el siglo XX”, en su lugar, propone una nueva división que considera más

115 Aunque hoy vivimos la supuesta crisis del neoliberalismo, los males y daños estructurales de este modelo económico, político y cultural se propagarán por más tiempo, incluso hasta después de que formalmente hayamos aceptado la desaparición del Estado neoliberal. 116 “No queremos que otros, más o menos de derecha, más o menos de centro, o más o menos de izquierda, decidan por nosotros. Nosotros queremos participar directamente en las decisiones que nos atañen, controlar a nuestros gobernantes, sin importar su filiación política, y obligarlos a “mandar obedeciendo”. Otra carta a la sociedad civil, 30 de agosto de 1996. Subcomandante Marcos. Ibídem, p. 201.


dinámica: decisión política conformadora, ejecución de la decisión política, control político”.117

Si este último control político fuera sistematizado como poder negativo no importaría de dónde surgiera la “decisión política conformadora” y la “ejecución de la decisión política”.

La crisis de la tripartición o separación de poderes no es su propia fragilidad teórica de origen sino el dogma que conllevó.

Como decíamos antes, los postulados de la revolución burguesa fueron eleva-dos a principios del nuevo estatus libre del ciudadano moderno.

Haber ganado la batalla al absolutismo monárquico era también ganar los es-pacios económicos que el liberalismo proclamó y organizar un Estado de Derecho, limitado, para evitar el despotismo y obligado a declarar taxativamente los derechos de los ciudadanos. La tripartición o separación y equilibrio de poderes fue el “amu-leto” del nuevo estado contra el absolutismo monárquico y contra el absolutismo democrático. Los derechos del hombre fueron cincelados a la perfección para que se comportaran como derechos de la burguesía y el derecho natural que los inspiraba y sostenía era el mismo que explicaba el Contrato Social fundador de la civilización o después, incluso, la representación política o el sufragio.

La tripartición o separación y equilibrio de poderes es el dogma – dentro de la representación política – de la garantía de la libertad y el dogma de la desesperada defensa contra cualquier otra alternativa, demasiado revolucionaria, para mantener la libertad.

Sería interesante adelantar aquí que nuestra idea de que las libertades o la Li-bertad que se intentan proteger con uno u otro modelo de defensa (tripartición de poderes o poder negativo del tribunado) son libertades distintas.

Es evidente que al plantearse la contraposición de los modelos iuspublicísticos constitucionales estaba claro el ámbito de la libertad de los antiguos y el de los mo-dernos, pero lo que no se argumenta ya es que todavía debamos diferenciar concep-tualmente qué libertad queremos garantizar.

El poder negativo que en esta obra trataremos de proponer y sistematizar den-tro de un modelo que lo sustente, no podría conservar la misma concepción de la libertad que la defendida por la tripartición o separación de poderes y que ésta última fue incapaz de garantizar.

La libertad a la que aspiramos no se reduciría al ejercicio mediatizado electoral del ciudadano típico de la modernidad, ni a la engañosa persecución de derechos que ya no responden al momento histórico en que nos debatimos.

117 Valencia Carmona, Salvador. op. cit., p. 43. Cita a Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución.


Los derechos humanos deben ser respetados dentro de organizaciones sociales donde esos derechos sean creados y recreados por el pueblo. Creer que la protección de los derechos humanos es la reivindicación principal o única que tenemos por delante es caer en la trampa postmoderna de no salir nunca de la modernidad. La modernidad depende también de los derechos humanos. Aspirar a la democracia como pueblos y como humanidad es más que aspirar a los derechos humanos como individuos. La modernidad necesita para sobrevivir en su agonía destructiva, del in-dividualismo del mercado, de la enajenación mediática de la ética colectiva, y de las aspiraciones de los seres humanos de no ser importunados por el estado. El éxito de la modernidad estriba en que los ciudadanos no lo sean y en que consideren a sus derechos como lanzas con las cuales frenan las invasiones del Estado. Paradójicamen-te el Estado se reduce en sus funciones protectoras y fiscalizadoras originales para convertirse en un teatro de intereses sobrehumanos, es decir, por encima del pueblo. La modernidad es la tumba de la democracia. El poder negativo del pueblo articulado con su anterior poder positivo sólo es posible dentro de una comprensión de ruptura con la idea moderna de Estado frente al ciudadano118. La libertad que el poder negati-vo defendería sería la libertad del hombre y mujer volcados en sus destinos políticos. No se trata de perder la individualidad sino de darle uno de los ingredientes principa-les que la hará una individualidad plena. El individuo y su felicidad privada sólo son posibles a través de la comprensión de su carácter de parte de la comunidad o del pueblo. La ética de la construcción de un mundo común, que es la ética indispensable para el tercer milenio, no puede ser construida dentro de la modernidad. Fundar la democracia, el poder negativo, la ética pública y el crecimiento dentro de ella de la individualidad es también romper con la modernidad o enfrentarse a ella responsable y conscientemente.

118 “La educación del ciudadano debe empezar por su comprensión de la República como propia y punto de partida de su desarrollo civil, la defensa de la República debe ser enseñada a través de las más idóneas vías prácticas utilizadas en Roma, como son las magistraturas extraordinarias (dictadura) o el Tribunado de la Plebe y a través de las instituciones veladoras de la moral media (nota censoria y tacha de infamia) que son imprescindibles para explicar la unidad ética entre lo privado y lo público en lo cívico”.“El ciudadano que queremos, republicano, vivo políticamente, moralmente severo, jurídicamente apertrechado, religiosamente ecuménico y universalmente latino se debe formar en la riqueza del Derecho, no como simple orden normativo sino como pasaje hacia la libertad”. Fernández Estra-da, Julio Antonio. “Los principios fundamentales del Derecho Público Romano para la formación del ciudadano”. Ponencia presentada al XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004.

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CAPÍTULO TERCEROTRIBUNADO Y PODER NEGATIVO.

LA ALTERNATIVA DEL MODELO IUSPUBLICÍSTICOROMANO–LATINO A LA FALLIDA TRIPARTICIÓN DE PODERES

Y A LA ESENCIAL AUSENCIA DE CONSTITUCIÓN

1. Introducción

Un silogismo contrario al propuesto antes, siguiendo a Lobrano, concluiría que a la existencia de un sistema distinto del actual, para defender la libertad del abuso de poder, correspondería una nueva Constitución.

Fundar los mecanismos jurídicos–políticos que permitan la sistematización del poder negativo dentro de una República es romper con los principios fundamentales del iuspublicismo moderno. La sumisión teórica-conceptual a las tradiciones jurídicas liberales o sus alternativas no contrarias sería “recalar” en el mismo lugar donde nos encontramos hoy. La pureza de las instituciones republicanas es la clave hacia un nuevo iuspublicismo.

El modelo romano-latino iuspublicístico-constitucional no es trasladable a la actualidad política y jurídica como una mecánica actividad de reciclaje de institucio-nes antiguas. Tampoco se trata de considerar arcaísmos a las soluciones políticas antiguas, que han sido, antes que cualquier otra cosa, nuestra base cultural en lo que a política y derecho se refiere.

La organización del Poder Negativo hoy no puede estar de espaldas a la situa-ción política-económica y social del mundo. Esta situación no puede ser, a nuestro entender, tampoco, la razón para no considerarlo una solución a la crisis del modelo iuspublicístico germano-anglosajón.

2. ¿Qué es el poder negativo?

Según las palabras del profesor italiano Pierángelo Catalano, “Se trata (...) de una forma diversa de ejercicio (directo o indirecto) de la soberanía por parte del pue-blo: poder de impedir, del todo o en parte, la creación y la aplicación del derecho; poder que puede llegar a “negar” el ordenamiento jurídico (salvados sus principios fundamentales) e impedir su dominio y aplicación. Se podría hablar de “revolución constitucionalizada”.119

119 Catalano Pierángelo. “Un concepto olvidado: Poder negativo”. En Costituzionalismo Latino I. p. 53.


Las formas directas del poder negativo serían el derecho de resistencia y la huelga política, por citar dos. Las formas indirectas están relacionadas con las facul-tades de oposición y veto de instituciones defensoras de la soberanía popular que tu-vieran su origen histórico en el Tribunado de la Plebe de la República Romana, y que en la actualidad pueden y deben tener otras formas contemporáneas de expresión.

Por ejemplo, Catalano ha escrito: “La resistencia popular puede ser considera-da como una forma de garantía constitucional no jurisdiccional”.120

De esta manera serían movimientos políticos tendentes a sostener la Constitu-ción material contra tentativas de subversión de los que habiendo asumido el poder se vuelven contra el régimen, o de los que desde el enfrentamiento al régimen pretenden violar la soberanía popular.121

El derecho de resistencia y la huelga se diferencian en que el primero es una expresión del poder negativo directo del pueblo como control constitucional y la segunda es uno de los aspectos del poder político del ciudadano, “en particular del ciudadano trabajador”.122

Ha existido la equiparación conceptual entre resistencia y huelga pero siempre en detrimento de las posibilidades de lucha de la huelga.

Como ha dicho Catalano, “El poder tribunicio rousseauniano y el derecho de huelga como poder negativo superan la distinción entre poder de “control constitu-cional” y poder “político”: pueden operar tanto en función de garantía constitucional como de lucha política”.123

Dentro de los intentos de la ideología que sustentan al modelo iuspublicístico germano– anglosajón de debilitar las bases conceptuales que se le oponen, ha prolife-rado un conjunto de doctrinas que “unifican los diversos fenómenos de contestación bajo la fórmula “desobediencia civil”.124

Estas doctrinas son a criterio de Catalano funcionales al Estado liberal porque se asimilan teóricamente todas las variantes de contestaciones populares, las activas y las pasivas, de los grupos y de los individuos, las de las mayorías, las de la colectividad y las de los trabajadores.

El poder negativo puede distinguir con efectividad los espacios de actuación de los particulares – directa o indirectamente –, de los grupos sociales, colectividades, trabajadores o todo el pueblo. La doctrina de la desobediencia civil como unificado-

120 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 54.121 En este sentido ver a Montati citado por Catalano en op. cit., p. 54.122 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 54.123 Ibídem.124 Ídem., p. 55.

Tribunado y poder negativo 73

ra de todas las modalidades de respuesta popular a los ataques contra su soberanía, disminuye peligrosamente el alcance de todo el poder negativo y lo circunscribe a momentos no trascendentales de la vida política de la sociedad.

De la misma manera se ha tratado de limitar el ámbito de activación del de-recho a la huelga. La huelga económica sería funcional al sistema político si no se acompaña de la huelga política. El derecho a la huelga es el arma intransferible de los trabajadores para expresarse como algo más que reproductores de la vida material de la sociedad. La huelga puede tener un amplio sumario de prerrogativas a reivindicar que no se debe quedar con la reforma parcial de las condiciones laborales, en general. Para ser poder negativo, la huelga debe trascender al campo de lo político sin aban-donar todas sus posibilidades de lucha.

“En el contexto histórico de la Revolución Francesa se desarrolla la primera reflexión sobre la huelga general, que en el pensamiento de Gracchus Ba-beuf aparece implícitamente vinculada a las secesiones de la plebe en Roma antigua...”.125

Se podría sintetizar lo expuesto en que aun cuando el poder tribunicio no haya tenido ninguna aceptación a nivel jurídico constitucional dentro del liberalismo, otras instituciones republicanas romanas (principios jurídicos de funcionamiento de la República) han trascendido más o menos metamorfoseadas o conservadas. Una de estas instituciones jurídicas es la soberanía y sobre todo la soberanía negativa. De ahí la aparición del derecho de resistencia y huelga en constituciones modernas.126

La expresión Poder negativo es utilizada por primera vez por Juan Jacobo Rousseau para designar el poder de veto del gobierno y del pueblo. El poder negativo no aparece precisado en la actividad del tribunado en la obra del filósofo ginebrino.

En el siglo XX el término poder negativo fue utilizado de diversos modos por la doctrina romanística para describir las características del poder tribunicio. Es Pietro Bonfante el primero en distinguir el lado positivo del negativo de la soberanía. Este último se expresaría en la intercessio del tribuno.

Podrían sumarse a la ya mencionada huelga y resistencia127 como expresiones de poder negativo directo, el exilio y la secesión.

125 Catalano Pierángelo. op. cit., Pág. 44.126 La Constitución Italiana de 1947 es un ejemplo de esta afirmación.127 “La resistencia civil no es llevar adelante a un gobernante o a un gobierno, sea mediante el voto, sea mediante la defensa del voto por esa opción. La resistencia civil se convierte en la insur-gencia civil cuando se lleva adelante la lucha, por todos los medios posibles, por el cumplimiento


Es evidente, entonces, que una de las causas de la poca aceptación del concep-to de poder negativo es, al lado de la tarea responsable de los ideólogos del iuspubli-cismo germano– anglosajón, de negación de las instituciones democráticas, la frágil estructuración teórica del sistema republicano romano–latino en la modernidad.

El rescate y reelaboración del concepto de poder negativo tiene una oportu-nidad especial en nuestros días en los que el “... desplazamiento del poder – en el sentido de la especialización y de la concentración en manos de “técnicos” – que es característico de las sociedades industriales avanzadas (...) ha creado un “continuo” que comprende las “tecnoestructuras” y los poderes del Estado, en una “identifica-ción” de fines públicos y privados que corresponde a una ideología tecnocrática”.128

Esto nos hace ver la urgencia de fundar “...para quien aborde la interpretación de la Constitución desde el punto de vista democrático, la necesidad teórica de indi-viduar nuevas formas de poder de los ciudadanos frente al Estado, frente a los entes públicos, frente a las “grandes empresas”.129

Mientras no se logre una reconsideración total del sistema y modelo iuspubli-cístico romano– latino es necesario articular medidas que permitan el enfrentamiento ciudadano–estado dentro de los principios constitucionales germanos–anglosajones. Enfrentamiento que se tornará de una cualidad distinta al ubicarse el soberano popu-lar en el centro de la vida pública política.

El poder negativo es, por lo tanto, un arma de lucha para el desmontaje del modelo iuspublicístico de la representación y la tripartición de poderes, a la vez que la esencia del sistema republicano.

La huelga en manos de los sindicatos –si evitan el fraccionamiento partidista o sectorial (corporativo)– y la secesión como arma que los estudiantes utilizaron exito-samente a partir de 1968 vinculados a la agitación obrera, son expresiones del poder negativo o de la perpetua revolución.

Nótese cómo la autonomía universitaria, en los países dominados por la oligar-quía política capitalista, tendría una interpretación favorable al poder negativo si se le considera como catalizadora de la voluntad política de la intelectualidad o su más alta expresión institucionalizada.

de los derechos y la satisfacción de las demandas populares. La lucha electoral es sólo un momento de la defensa de la voluntad popular. La insurgencia civil es la movilización en torno a un pro-grama popular y revolucionario que rebasa a un programa de gobierno”. Propuesta de Programa a la Convención Nacional Democrática, EZLN, 6 de octubre de 1994. En Ansias del alba. Textos zapatistas. op. cit., p. 122.128 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 49.129 Ibídem.


Es oportuno concluir así, con Catalano, que “Importa aquí poner en evidencia, como conclusión, que una nueva forma de “poder negativo”, unificador de las fuerzas sociales de trabajadores y de intelectuales, no implica en modo alguno debilitamiento del poder político “positivo” (del gobierno, en especial) (...) se trata de eliminar, al vértice del poder político, aquellas comixturas de mayoría y oposición, de “positivo” y “negativo” (en apariencia), que desembocan en la inmovilidad y que objetivamente facilitan las agresiones contra la República”.130

Antes de entrar en el estudio sintético de la institución tribunicia, en su historia republicana romana, para ubicarnos correctamente en el momento actual de vida del poder negativo indirecto, es necesario aclarar que no debemos confundir la facultad de veto (faculté d’ empêcher) que Montesquieu trata en su obra, con las facultades pro-pias del poder negativo. Algunos constitucionalistas hablan de un concepto genérico de poder negativo que no es más que el veto utilizado, por ejemplo, por el Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica.

El poder negativo del que hablamos es el rousseauniano poder que nada puede hacer y todo lo puede impedir, incluidos los poderes ejercitados por el pueblo direc-tamente.

3. Breve aproximación histórica al Tribunado de la Plebe

Partiendo de los elementos abordados en el primer capítulo, sobre el Tribunado de la Plebe, en el estudio de la República Romana, podemos destacar algunos rasgos sin los cuales sería imposible adentrarnos en una propuesta de sistematización de un poder negativo.

El poder negativo indirecto tiene en el Tribunado de la Plebe su origen históri-co. Del equilibrio logrado entre las instituciones patricias y plebeyas por la impronta del tribunado, dependía el éxito de la República según Maquiavelo o Rousseau. Como escribía Mario A. Levi “La lucha de la plebe se desarrollará en dos direcciones, pro-fundamente relacionadas: una, político–social, mediante la cual se intentará obtener la igualdad jurídica con los patricios y otra, económica, con la finalidad de recomponer la crítica condición económica por la que atravesaba”.131

Tanto Tito Livio como Dionisio de Halicarnaso concuerdan con la tesis del acuerdo entre patricios y plebeyos mediante intervención de los feciales, sancionado

130 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 51.131 Levi, Mario A. Citado por Taddia Marisa L. “El Tribuno de la Plebe, el poder negativo y la Tu-tela de los derechos en América Latina”. Tesis. Centro Interdisciplinare di Studis Latinoamericani. Universita Degli Studi di Roma “Tor Vergata”. 1995. p. 7.


por una lex curiata que elige a los tribunos y por un plebiscito jurado por los plebeyos, que declara sacer a los ofensores que atenten contra sus magistrados.

Las tesis acerca del origen de la autoridad del Tribuno de la Plebe pueden ser reducidas, como lo hace Marisa Taddia a:

Tesis del acto unilateral del • populus: según la cual el tribuno es un cuasi magis-trado que no posee imperium y por lo tanto, no puede ser magistrado popular. Exponente: Theodoro Mommsen. Según Mommsen, un acto legislativo re-conocería la potestad tribunicia.Tesis del acto unilateral de la plebe: niega el • foedus entre patricios y plebeyos a favor de una imposición unilateral de la plebe mediante una lex sacrata en el Monte Sacro. El juramento plebeyo posterior haría sacrosanto al tribuno. Exponentes: De Martino y De Sanctis.Tesis del • foedus entre la plebe y el populus: Lange defiende esta tesis porque sería la manera por la cual se reconocería a los tribunos como representan-tes de la plebe. Esta tesis considera a la plebe un Estado dentro del Estado. Es interesante subrayar aquí que la tesis de la plebe como un ente diferente del populus romano ha sido desmontada pormenorizadamente por Pierángelo Catalano en su Populus Romanus Quirites. En la visión de Catalano el pueblo ro-mano era la totalidad de los ciudadanos romanos en una relación parte–todo. “Siguiendo tal línea de pensamiento, el populus estaría formado por diversas colectividades institucionalizadas... entre ellas, la plebe”.132

Se ha aceptado como la más convincente de estas teorías la que relaciona el juramento plebeyo, en un primer momento, con un foedus posterior que sería el reco-nocimiento patricio de los magistrados y asambleas plebeyas.

Sobre la elección de los tribunos “la hipótesis de la existencia de asambleas conformadas únicamente por plebeyos y reunidos, en un principio, por curias, posee mayor coherencia”133 que las tesis de Dionisio de Halicarnaso y Cicerón sobre la elec-ción tribunicia en los Comicios Curiados. Los Concilios de la Plebe se convierten en las asambleas donde se elegirá definitivamente a los tribunos.

Las condiciones de elección para el tribunado al inicio coincidían con las de las magistraturas patricias. El ciudadano propuesto debía tener la ingenuitas y la dignitas. La primera desapareció a finales de la República. Se consolidó la costumbre, además, de que el tribunado aun fuera del cursus honorum, siguiera a la Cuestura y precediera al Edilato plebeyo y curul. La condición fundamental para acceder al tribunado era la plebitas. Recuérdese la práctica jurídica romana de la transitio ad plebem, ejercitada por

132 Catalano, Pierángelo. Populus Romanus Quirites. Citado por Taddia Marisa L. En op. cit., p. 20.133 Taddia Marisa L. op. cit., p. 32.


los patricios romanos, que mediante adrogatio de un pater familia plebeyo, entraban al plebeyado y accedían después al tribunado. Es evidente la importancia político – so-cial que alcanzó la magistratura plebeya.

A inicios de la República la reelección de los tribunos podía efectuarse dentro de los límites de la ley romana. Más tarde la reelección de cualquier magistrado queda prohibida antes de los diez años siguientes al término de su desempeño, incluidos los tribunos.

El contenido del poder tribunicio se puede dividir en: Ius auxilii: “El auxilium era el derecho de ayuda o asistencia que brindaban los

tribunos a los plebeyos frente al imperium de los magistrados supremos.”134La asis-tencia podía ser procesal, en este caso “bastaba que el tribuno interpusiera su persona entre el ciudadano y el magistrado para que la acción del último se detuviese.”135

Los tribunos debían concurrir al lugar donde se solicitaba el auxilium. Al no poseer sede pública sus casas permanecían abiertas y gozaban de la misma inmunidad que sus personas. Los tribunos no podían abandonar Roma más de un día, en caso contrario podían ser depuestos.

“Una vez lograda la integración patricio–plebeya, el Ius auxilii será interpuesto en defensa ya no sólo de la totalidad del populus, sin distinciones entre patricios y ple-beyos, sino aun a favor de los propios magistrados, contra todos aquellos magistrados que exhorbiten sus funciones.”136

La intercessio: Veto tribunicio contra las acciones y deliberaciones de los órga-nos de la civitas, en interés de la plebe.

Este veto se configuraba como suspensivo contra magistrados, senado, co-micios, conscripción militar, imposición de tributos, propuestas de leyes, elecciones, deliberaciones del senado y convocatoria de los comicios.

La intercessio se convirtió casi en un derecho discrecional ilimitado.El ius agendi cum plebe: “El derecho de convocar al concilio de la plebe fue

propio de la magistratura plebeya desde un inicio.”137Este derecho ganó importancia con la equiparación del plebiscitum a la lex. Son tres las leyes que las fuentes refieren sobre el proceso de equiparación. La primera es una lex Valeriae Horatiae, que dispone la obligatoriedad de los senadores de observar las decisiones de la plebe. La segunda, una Publilia Filona, de 339 A.N.E y la lex Hortensia del 286 A.N.E. por una nueva se-cesión plebeya.

134 Ídem., p. 47.135 Ídem., p. 49.136 Taddia Marisa L. op. cit., p. 51.137 Ídem., p. 61.


“... puede suponerse que la lex Valeria Horatia otorgaba fuerza de ley al ple-biscitum sólo cuando este fuese reconocido por el senado, que la lex Publilia Filona exigiese la auctoritas patrum de modo privativo y que la lex Hortensia, (...) aboliese la necesidad de esta última.”138

La actividad legistativa: A partir del año 286 A.N.E. hasta la reforma de Sila los tribunos tendrán una iniciativa legislativa mayor que la de los cónsules y los pretores.

La summa coërcendi potestas: Es el derecho de ejecutar personalmente las pro-pias decisiones, imponiendo una pena a quien las desobedezca. El tribuno podía mul-tar o arrestar a quien impidiera las funciones de su cargo. Las multas fueron aplicadas en la historia republicana sobre todo a los cónsules.

El tribuno no podía ser procesado ni civil ni penalmente mientras durase su mandato.

La colegialidad del tribunado ha sido muy polémica, sobre todo por el desco-nocimiento que existe sobre la integración original de la magistratura. Se ha escrito mucho sobre la etapa en que el tribunado llegó a diez miembros, pero hay profundas dudas sobre el inicio de la institución. Es en el año 457 A.N.E. que se crea el colegio de diez tribunos por una guerra contra sabinos y equos.

Cada miembro del colegio tenía las facultades íntegras del tribunado, pero po-día ser vetado por un colega. Varios tribunos fueron destituidos por no aceptar la intercessio de un colega.

Relaciones del tribunado con la dictadura

Se ha discutido mucho en la doctrina romanística la posibilidad de intercessio contra la dictadura. Es conocido que los patres intentaron utilizar a la dictadura como freno a la oposición de los tribunos. La gran mayoría de los historiadores del Derecho Romano y romanistas niega la intercessio del tribuno contra los actos del dictador. Fabbrini, en cambio, propone la tesis de la intercessio tribunicia contra el dictador pero no el derecho de coërcitio.

Relaciones con la censura

Los tribunos podían oponer la intercessio contra los censores, pero no llegaron a inter-ferir en las acciones específicas de estos.

138 Ídem., p. 64.


Relaciones con el consulado

Los primeros enfrentamientos entre tribunos y cónsules están dados por las pro-puestas consulares de conscripción militar. Las reiteradas convocatorias y captaciones para la guerra afectaban al plebeyado y a todo el populus romano. Los tribunos ejercie-ron su intercessio contra estas conscripciones militares.

El modo habitual de proteger a los reclutados violentamente por los cónsules era, más que la intercessio al cónsul, el auxilium a quien no quería prestar el juramento militar. Los tribunos impedían llamamientos consulares a comicios electorales o la iniciativa legislativa de los cónsules.

Desde el siglo IV A.N.E. se reconoció legalmente la facultad tribunicia de arrestar a los cónsules, facultad esta que fue utilizada por el senado en momentos en que una figura política consular no era del agrado de los patres romanos. El cónsul, por su parte, no podía interponer ni su intercessio ni su coërcitio contra los actos del tribuno de la plebe.

El ejercicio limitado del tribunado

Los límites territoriales de la acción jurídica y política del tribuno estaban dados por el pomerium (espacio común más allá y más acá de las puertas de Roma). Más allá de los llamados mil pasos el tribuno no tenía jurisdicción ni era inviolable. Al no poseer imperium el tribunado debía accionar en el ámbito urbano. Finalmente, la asunción de la tribunicia potestas por Augusto señala la decadencia del Tribuno de la Plebe.

4. El Tribuno de la Plebe en el pensamiento iuspublicístico. Regreso y retro-ceso del tribunado en instituciones modernas y contemporáneas

Como nos recuerda Giovanni Lobrano, “las noticias sobre la historia del tribunado son muchas: nos llegan principalmente por Livius y Dionysius Halicarnasseus, pero también por Diodorus Siculus, Festus, Plutarchus, Valerius Maximus, Johannes Lidus, Gellius, Johannes Antiochenus, Eutropius y otros.”139

Cuando Cicerón escribe sobre la guerra social (recuérdese que Cicerón escribe sobre el tribunado cuando este ya tiene más de cuatro siglos de existencia) hace un análisis extraordinario de las causas políticas que desencadenaron el estallido de las

139 Lobrano, Giovanni. “Del Defensor del Pueblo al Tribuno de la Plebe: regreso al futuro. Un primer bosquejo de interpretación histórico-sistemática con atención particular al enfoque boliva-riano”. En Ob. Cit, p. 269.


instituciones republicanas. El principado y la posición augustea son comprensibles así. Lobrano subraya al estudiar la obra de Cicerón sobre la República, la idea de este sobre el concepto y la práctica en la que se fundaba la República: la reunión del pue-blo deliberante (los comicios ciudadanos).

Cicerón creía que sin tribunado el reino se mantenía bajo el nombre de Repú-blica, la sustancia de la monarquía se conservaba: “solamente el nombre del rey será repudiado (...) Por esto no sin razón han sido opuestos los éphoros a los reyes por el espartano Teopompo, y entre nosotros, los tribunos a los cónsules.”140

Las ideas de Cicerón sobre la oposición República–Reino le dan forma a la gran antítesis del Derecho Romano, que según Lobrano “...es la lucha a muerte entre el rey (con su reino) y el pueblo (con su República). Donde existe el rey no existe el pueblo, y donde existe el pueblo no existen reyes. La individuación por el derecho romano del crimen (...) de intento de instituir el reino, considera la simple aspiración al reino como un atentado contra la vida del pueblo, y por lo tanto, lo castiga con la pena de muerte.”141

En el siglo IV de N.E. el epistológrafo del rey Valente, llamado Eutropio, en una obra titulada Breviarium ab urbe condita, escribió: “ahora el mismo pueblo romano creó los tribunos de la plebe como sus propios jueces y defensores, a través de los cuales puede ser protegido contra el senado y contra los cónsules.”142

Según Lobrano el tribunado es la República. Es una magistratura diferente a las demás magistraturas. Es una institución paradójica. Es un poder distinto al poder concebido hasta ese momento. Funciona contra las magistraturas, contra el poder. Se comporta como la defensa popular ante el gobierno. El sistema republicano se perfecciona tanto con el tribunado que este lo caracteriza. Es “la institucionalización de la “dialéctica social”143 de la República.

El tribunado es la institución clave de la República.En el siglo IV de N.E. los emperadores Valentiniano y Valente, en una Cons-

titución Imperial del año 365, crean los defensores civitatis en las ciudades, munici-pios, para defender a los que están a expensas del poder. Es el rescate romano de la institución tribunicia.

Más tarde en la Edad Media, en el siglo VI de N.E., la República de la Ciudad de Venecia fue gobernada por los tribunos. En el siglo XII fueron introducidos los avogadores para controlar el poder del gobierno. A estos avogadores la historiografía

140 Cicerón, Marco Tulio. De las leyes. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p. 270.141 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 270.142 Eutropio. Breviarium ab urbe condita. Citado por Lobrano, Giovanni en op. cit., p.270.143 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 270.


del siglo XVII los asemejaba a los tribunos romanos. En el siglo XIV aparece el Con-sejo de los Diez, que sucede a los avogadores. Comenta Lobrano, además, “... En la Comuna de Bolonia, una institución, nacida en 1377 con el nombre de Confalonieri del Popolo fue rebautizada en 1532 con el nombre de Tribuni della Plebe.”144

El citado profesor Lobrano cree que el tribunado de la plebe y el defensor civitatis romano, separados o fundidos, aparece en la Edad Media en el instituto del sindicus de los comunes.

Según Lobrano el redescubrimiento del derecho romano coincide con el mo-mento histórico del establecimiento de las repúblicas medievales. En estas repúblicas los comunes (comunidades, villas) reproducen la relación antigua entre municipios – República romanos.

El síndico sería para la sociedad (que Lobrano nos alerta como contrato de sociedad, que es fundamento del pueblo romano y después de estos comunes) el equilibrio entre el gobernante de la sociedad (administradores) y los socios, que son a la misma vez amos de la sociedad y obligados por las disposiciones de los administra-dores. Tribunos del pueblo hubo, también, en Roma entre 1344 y 1347.

En el Discurso sobre la primera década de Tito Livio, Maquiavelo (1513) defendía al tribunado como la causa de la perfección de la República. En su criterio, las contra-dicciones entre patricios y plebeyos son esenciales para entender la libertad de Roma republicana.

En el siglo XVI los reformadores Zwingli, Melanchton, y Calvino reivindica-ron el regreso del tribunado o el eforado. Calvino, por ejemplo, atribuyó poder tribu-nicio a las asambleas feudales equiparables al parlamento.

En esta misma línea François Hotmann, en el mismo siglo, retoma a Calvino y considera que el parlamento inglés es el modelo deseable que sintetizaría la combina-ción tribunado–eforado – asamblea de los estados generales.

Son todos estos los llamados “monarcómacos”, defensores de la monarquía y utilizadores de cuanta institución moldeable a la apología del sistema inglés se ponga a la mano.

El padre jesuita español Juan de Mariana, a fines del siglo XVI, reargumenta el instituto del tribunado-eforado como expresión de la soberanía popular y ve en el Justicia Mayor de Aragón la continuidad histórica del tribuno romano.

El romanista Johannes Althusius, también a finales del siglo XVI y principios del XVII, fundamenta el tribunado-eforado como soberanía del pueblo. La unidad del imperio que Althusius soñaba debía darse en una especie de federalismo societa-rio. Mariana y Althusius son todavía de la línea de los monarcómacos.

144 Ídem., p. 271.


El siglo XVIII llega con Montesquieu, exponente de la teoría de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes. Sin embargo, Montesquieu prefiere que uno de estos poderes tenga una facultad posterior (faculté d’empêcher) de veto, distinta a la facultad de estatuir. Esta facultad es vista por el barón de la Brede como carac-terística del tribunado romano. Montesquieu es coherente con Calvino en lo que se refiere a la mezcla institucional. Estamos en presencia de la mixtura disparatada entre tripartición de poderes y poder tribunicio.

Rousseau, en cambio, en su Contrato Social (1764) distingue los dos medios para defender los derechos de libertad. El ginebrino, nos apunta Lobrano en la obra citada por nosotros, juzga inútil la división del gobierno. Jamás acepta hablar de división del poder, porque lógicamente, sólo el gobierno es divisible.

Rousseau, más cerca de Mariana y Althusius, propone un tribunado autónomo como soberanía popular.

La difusión municipal del instituto tribunicio es otro elemento del pensamien-to rousseauniano no presente antes y que fue desarrollado en el Proyecto de Constitución para Córcega (1764-1769).

En el mismo siglo XVIII Babeuf, promotor de la “Conspiración de los Igua-les”, consideraba que los tribunos perfeccionaron la constitución romana. El filósofo alemán Friederich Schlegel en su crítica a Kant por el análisis del segundo sobre el modelo constitucional inglés, afirmaba la necesidad del tribuno para la defensa del pueblo.

Como recalca Lobrano, es en la obra de Johann Gottlieb Fichte, que se de-sarrolla teóricamente la institución tribunicia. Para el iusnaturalista Fichte, el estado popular debía basarse en la antítesis “poder de establecer – poder de impedir” que se expresaría en la antítesis gobierno – tribunado. El tribunado, en su pensamiento, es retomado como expresión de la soberanía popular, siguiendo a Mariana, Althusius o Rousseau. En Fichte, el tribuno no sólo ejercería el veto sino el derecho a convocar al pueblo.

En el siglo XIX, desde Francia y para América, Francisco de Miranda, el Pre-cursor, propuso, como Bolívar y Vidaurre, para las repúblicas nuevas de nuestro con-tinente, el poder del tribunado.

Entre los años 1800 y 1807, en Francia funciona el tribunado de cien miem-bros instituido por la Constitución de 1799.

Regresemos rápidamente a la experiencia americana, ya abordada en esta obra en el primer capítulo. Entre 1798 y 1808 Francisco de Miranda escribe varios proyec-tos constitucionales de gran aliento romanista. El tribunado aparece ya en el Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata (1811).


Simón Bolívar después de un periodo de análisis y utilización de principios jurí-dicos constitucionales del modelo germano-anglosajón y del modelo romano-latino, para sus contribuciones científicas y de proposición legislativa, a principios del siglo XIX, se decide por la admiración del modelo constitucional romano.

Bolívar introduce la “Cámara de Tribunos” en el Art. 26 de la Constitución de Bolivia (1826). Antes, en 1819, en el Discurso Inaugural del Congreso de Angostura se había descubierto la vocación romántica republicana del Libertador.

En 1833, el peruano Manuel Lorenzo Vidaurre propone en su proyecto de constitución, el “tribunado del pueblo”. Vidaurre se opone abiertamente a la tripar-tición de poderes y propone cinco poderes: ejecutivo, legislativo, judicial, electoral (el soberano) y conservador (el poder del tribuno).

En 1847, en el Estado de San Luis de Potosí, México, se instituyen los “Defen-sores de los Pobres”, supervivencia histórica del tribunado romano. Ponciano Arria-ga, inspirador de estas Procuradurías de Pobres escribía: “En vano proclamaron los gobiernos las teorías y principios de la libertad si una fracción pequeña y reducida de los gobernados es la única que disfruta de las garantías sociales, los goces de la vida y hasta la opulencia y el lujo, mientras el resto de los ciudadanos está en la más horrible degradación y miseria.”145

Con los Procuradores de Pobres, la defensa de los desvalidos salió de la com-petencia eminentemente judicial –la única que se ocupaba de estos sectores poblacio-nales hasta ese momento– para ser acogida por esta modalidad que se convierte en una forma de protección o de denuncia política.

Los principios fundamentales de las Procuradurías de Pobres, según Adriana López Ledesma son: Independencia (fundada en la posibilidad de denuncia de actos ilegales de cualquier autoridad o funcionario); Autonomía (su local se ubicaba en el lugar más publico); Accesibilidad (cualquier persona, autoridad o particular podía avisar a los Procuradores); Carácter no vinculante de sus resoluciones (solicitan de las autoridades el remedio a la violación); Auctoritas (podían ser Procuradores los ciuda-danos de buena conducta y experiencia desde años de estudio de la jurisprudencia; se preferirán para el cargo a los jóvenes más pobres entre los candidatos) y Publicidad de sus resoluciones ( dispondrán de las imprentas del Estado).

Para la Procuraduría de Pobres, como nos apunta López Ledesma, no se pre-veía formalidad de ningún tipo a la hora del nombramiento, que era incompatible

145 Arriaga, Ponciano. Citado por López Ledesma, Adriana. Los Procuradores de Pobres en San Luis de Potosí, 1847: pervivencia del Defensor Civitatis romano (Su establecimiento en el Derecho Mejicano de las comunidades indígenas) En Memorias del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano de La Habana, op. cit., p. 305.


con cualquier cargo público y que debía desarrollarse a tiempo completo, sin horarios limitados para las peticiones populares o las reclamaciones. Asimismo no se preveía duración del ejercicio del cargo, que podía ser sancionado por las omisiones en su desempeño. La Procuraduría estaba compuesta por tres miembros, uno de ellos Pre-sidente. Disfrutaba la Procuraduría de iniciativa legislativa y controlaba los ámbitos militares, jurisdiccionales y administrativos. Podía promover la vigilancia a favor de la defensa de los derechos sociales del pueblo, por el Estado, para que este estableciera sistemas de enseñanza, salud, educación y moralidad.

En 1824 la Constitución Imperial brasileña reguló el “Poder Moderador” que fue comparado por el principal redactor del texto magno, Joaquín Carneiro de Cam-pos, con el poder tribunicio.

En 1845, en Italia, Gian Doménico Romagnozi planteó un sistema de organi-zación política inspirado en el modelo romano-latino, con un órgano que sesionaría como intermediario legal entre el gobierno y el pueblo.

En 1849 surge en Roma la república romana con Garibaldi y Mazzini, donde Cesare Agostini redactó un proyecto de constitución con Tribunado incluido, consi-derado desde aquel momento como el centro de la flamante república.

Al otro lado del Atlántico, John Caldwell Calhoum, principal figura del cons-titucionalismo norteamericano, todavía conserva a mediados del siglo XIX la exis-tencia de dos modelos iuspublicísticos-constitucionales y prefiere el romano-latino, especialmente con su poder negativo tribunicio.

Calhoum proponía en sus escritos la inserción en el federalismo norteameri-cano del poder negativo del tribuno. Esta modificación no era un simple ejercicio teórico del jurista norteño, sino su intento de encontrar una institución que frenara la preponderancia de los estados del norte.

Como nos recuerda Lobrano: “La guerra civil norteamericana, la cual se de-sarrolla entre 1861 y 1865, es denominada también guerra de secesión porque –según la teoría del propio Calhoum– la alternativa ante la propuesta de la reinstitución del antiguo poder tribunicio es recurrir a la antigua recesión plebeya.”146

En 1870 el romanista italiano Guido Pandeletti consideraba que la grandeza de Roma había dependido de la creación del Tribunado. Según Lobrano, esta “es la última referencia científica al Tribunado, con indicación del modelo histórico y, con-textualmente, con la propuesta de institución constitucional.”147

146 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 276147 Ibídem.


5. Transmutación científica de la institución tribunicia en el pensamiento burgués. Deterioro y olvido del Tribunado de la Plebe

En 1871 Teodoro Mommsen editaba su Derecho Estatal romano, no por casualidad mal traducido al español como Derecho Público romano. Es en esta obra donde el gran jurista alemán desaparece de un plumazo al Tribunado romano. Más interesante es la afir-mación anterior si se retrocede más años de la vida científica de Mommsen. En 1854 había escrito su Historia de Roma, donde todavía aceptaba el absoluto poder negativo del Tribuno de la Plebe, frente al absoluto poder positivo de los Cónsules, (como Fichte). En la obra conocida como Derecho Público romano, el Tribuno resulta ser un magistrado más de la república, con un poder simplemente positivo.

Como subraya Lobrano, “El esquema del “Derecho romano estatal”, queda fijado por Mommsen y de Mommsen en adelante, en la terna Magistrados-Pueblo-Se-nado, donde el Tribunado ha desaparecido, ocultado, disfrazado en la categoría única de la magistratura (de gobierno) con su poder correspondientemente único.”148

Mommsen borra a conciencia el poder negativo del Tribuno en una operación de liquidación del sistema jurídico de la República.

Savigny, en 1849, había argumentado la falta de actualidad del sistema del De-recho Público romano, cuando en su gran obra, El sistema del Derecho Romano Actual había reducido todo el derecho romano a Derecho Privado, patrimonial, (específica-mente Derechos Reales y Derecho de las Obligaciones). Antes de Mommsen, ya Sa-vigny había tratado de eliminar, y no precisamente de distinguir, el Derecho Público, al relacionarlo con el Derecho Privado romano.

En 1844 el jurista, alemán también, Von Haimberger había dado un paso de adelanto en el pensamiento de Savigny al publicar nada más y nada menos que una obra llamada El Derecho Romano privado y puro.

Otto Lenel en 1889, deja fuera de un estudio del Derecho Civil, todo el De-recho Público romano, incluido el Derecho Sagrado, en otro interesante intento de reducir el Derecho Civil al Derecho Privado.

En 1934, Fritz Schulz, declara finalmente, que el Derecho Público romano no existía en sí mismo. Si el Derecho Público romano era el derecho estatal, enseñado por Mommsen, no era una tarea muy difícil notar la inconsecuencia mommsiana en su estudio de la sociedad política romana. La inexistencia del Derecho Público roma-no es realmente la inexistencia del Derecho estatal romano, por la ya expuesta razón de que no existía en Roma republicana, un Estado, como los Estados modernos.

148 Lobrano, Giovanni. op. cit., p. 277.


Por lo tanto, la burguesía declaró primero inactual al Derecho romano público, después recreó un derecho sin tribunado, y más tarde declara la inexistencia del De-recho Público; todo esto en un tracto ascendente de negación, tergiversación, elimi-nación de las instituciones más revolucionarias y radicales del modelo iuspublicístico romano-latino. De un análisis detenido del pánico burgués al sistema del Derecho Público romano, se comprende con facilidad la conclusión catastrófica de la falta de constitución, hecha por la burguesía frente a la crisis de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes. Si el equilibrio es fallido, no hay constitución porque, cui-dadosamente se ha borrado el tránsito jurídico-político-constitucional-revolucionario del tribunado. La falta de constitución jamás es asumida como el momento ideal para la instauración del tribunado porque el tribunado, como institución singular, en el sistema republicano, no existe para los defensores del modelo germano-anglosajón.

El drama del abandono y “amordazamiento” del sistema de la república roma-na y su significado político se puede resumir en estas palabras del maestro Lobrano: “Mommsen, en 1893, escribió el “Diseño del Derecho Público Romano”, que es el resumen (...) del Derecho Estatal romano y (...) escribe “el derecho romano, como todos los derechos, se basa sobre la noción de Estado” donde se entiende por “Esta-do”, el Estado como persona jurídica, es decir, la abstracción (...) del “dios artificial”, que se opone, es más, que se contrapone al “Estado comunidad”, al “Estado Socie-dad” que es la república, la verdadera, la romana.”149

Para la teoría de la República el contrato de sociedad es central así como su contenido de fraternitas. Para Giovanni Lobrano, la oposición entre una república re-presentativa y una democrática, como la observó Inmanuel Kant, tiene en el fondo el problema mayor entre la institución de persona jurídica y el contrato de sociedad.150

Siguiendo al profesor italiano entendemos que el fundamento de la República representativa está en el Pacto Social que crea al Estado Leviatán persona jurídica, mientras el fundamento de la República democrática está en el contrato de sociedad constituido por el pueblo de ciudadanos.

La idea de representación de la voluntad de una persona jurídica ficticia apare-ce en el siglo XIII, con Sinibaldo de Fieschi, jurista italiano convertido después en el Papa Inocencio IV. Al decir de Lobrano esta idea fue muy avanzada en el contexto del Derecho Canónico pero quedó trastocada en la práctica parlamentaria inglesa, que

149 Ídem., p. 279150 Lobrano Giovanni: “La teoría de la República: fundada sobre la sociedad y no sobre la perso-na jurídica”. Ponencia presentada al IV Seminario en el Caribe Derecho Romano y Latinidad: Identidad e Integración Latinoamericana y Caribeña. Pinar del Río, Mayo 2008. Memoria digital.


eliminó de un golpe el mandato imperativo de las Comunas a favor de la representa-ción política, que jamás se abandonó hasta hoy.

La persona artificial de Hobbes se convirtió en persona moral en Hegel y así en persona jurídica. Para Lobrano: “La persona jurídica es el medio no democrático de solucionar el problema de unificar jurídicamente la actividad de una pluralidad de personas y el contrato de sociedad es el modo democrático de canalizar esas energías.”151

Para el Derecho Público, como bien sentencia Lobrano, la persona jurídica quedó como la sustituta del pueblo de ciudadanos, en la titularidad y en el ejercicio del Derecho. El contrato de sociedad, en cambio, obliga y permite a los ciudadanos a definir la utilidad común con el poder soberano del ejercicio del Derecho.

La República debe ser defendida, entonces, desde sus bases teóricas históricas, donde la sociedad es un elemento constitutivo, como la urbe, el pueblo de ciudada-nos, los magistrados o los juristas.

6. El Defensor del Pueblo: de los Tribunos de la plebe a los Defensores civitatis. ¿Poder negativo o noción reacomodada de la tripartición de poderes?

Podríamos constatar que: “el defensor del pueblo como fenómeno positivo de in-novación jurídica (no sólo constitucional) es de los más importantes de la era contemporánea.”152

Existe, no obstante, según Lobrano, una contradicción grave entre la gran aco-gida de la institución del defensor del pueblo en el constitucionalismo y las constitu-ciones contemporáneas y la fragilidad técnica-jurídica sustancial de la misma institu-ción. La difusión de las defensorías del pueblo ha sido geográfica, estructuralmente se ha desarrollado y ha crecido en sus funciones y en las expectativas que despierta.

La debilidad de derecho se explica en los pobres fundamentos del poder del Defensor y sobre todo en la contradictoria naturaleza jurídica de la institución que crea una “imposibilidad de incorporarse en los ordenamientos jurídicos vigentes, (con la excepción de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, de 1999).”153 Sobre esta excepcionalidad volveremos en esta tesis.

Por la contradicción anteriormente explicada es que es posible ver un riesgo de “implosión” de la defensoría aun creciendo su necesidad. La importancia y amplia-ción del instituto de la defensoría del pueblo viene dado dentro de la llamada crisis

151 Lobrano, Giovanni, Ponencia inédita citada.152 Ídem., p. 258.153 Ibídem.


del Estado que, entre otras novedades ha causado la proliferación de instituciones de defensa de los ciudadanos (instituciones que van desde comisarios parlamentarios, defensores únicos, mediadores, hasta los mismos defensores del pueblo). Todas estas modalidades de defensa de los ciudadanos derivan del tan conocido “Ombudsman”, introducido por el rey de Suecia en este país, en 1713, aunque logró su estabilidad parlamentaria sólo en 1809.

La extensión geográfica de la institución escandinava llega a América a través de la regulación en España (Constitución de 1978) de la Defensoría del Pueblo. A finales de la década de los ‘80 y durante los ‘90, el Defensor del Pueblo es incorpo-rado en numerosas constituciones americanas dentro de los procesos llamados de “Democratización” de los sistemas políticos de América después de los gobiernos tiránicos militares de corte fascista que se desarrollaron sobre todo en las décadas de los ‘60 y los ‘70 en América Latina.

Numerosos autores detectaron, y lo siguen haciendo –y ello es posible desde diversos puntos de vista– la insuficiencia del contenido de la defensoría del pueblo, sobre todo en lo que se refiere al ejercicio de algún tipo de poder.

La eficacia de la defensoría no es nunca sancionadora, no trasciende lo eminen-temente persuasivo. Por esto se le llama magistratura de la persuasión, de la influencia o de la señalización.

El aumento de las expectativas que esta institución crea y el aumento de las condiciones que la hacen imprescindible, imponen la labor de solidificación concep-tual, doctrinal, teórica y de implementación práctica de la defensoría del pueblo, para un acercamiento de ésta al poder negativo incuestionable.

Como diagnostica Lobrano, los problemas que enferman a la defensoría del pueblo son las contradicciones entre su implementación práctica y su regulación ju-rídica constitucional, entre las competencias que abarca y las expectativas que crea y no satisface, y entre su fundamento de derecho y el contenido verdadero de la insti-tución. Es por esta razón, que el citado profesor italiano cree que “Antes de ser un problema de ordenamiento jurídico, tales contradicciones constituyen un problema de sistema jurídico científico.”154

Creemos nosotros que, antes de ser un problema del sistema jurídico científico, estamos ante un deterioro de los valores culturales de todo un sistema económico-so-cial y político, así como de sus modelos y prototipos jurídicos y también, por lo tanto, constitucionales. La crisis de la hegemonía capitalista, también ahora neoliberal, no se revela aparentemente, por la unipolaridad política de que goza como sistema prepon-derante, pero no es más que una especie de espejismo difícilmente soportable.

154 Ídem., p. 262.


La pobreza de la defensoría del pueblo respecto a lo que se espera de ella por las ciudadanías del mundo, es otra prueba de la urgencia que vivimos de un cambio radical de las formas básicas de estructurar lo público, lo común político, es decir, por la verdadera república.

Ya el haber recurrido a la defensoría del pueblo para sanar la crisis constitucio-nal del siglo XX, había sido una muestra de debilidad ideológica del sistema o modelo germano-anglosajón, por su búsqueda de alternativas fuera de los límites de su propio constitucionalismo.

La defensoría del pueblo está vinculada con la tradición jurídica romana de la autoridad tribunicia; esta vinculación la hace por un lado peligrosa a los ojos de los temerosos custodios del modelo anglosajón, y por el otro lado la hace perfeccionable hacia un acercamiento al definitivo poder negativo, autónomo y central en la repú-blica. 6.1. Sobre el Defensor Civitatis

El defensor civitatis es un instituto heredero del tribunado de la plebe republicana. Es imprescindible su estudio como momento intermedio antes de la aparición de la defensoría del pueblo (habiendo visto ya las experiencias medioevales europeas y el Procurador de Pobres, mexicano).

Fueron los procónsules y los propretores romanos los que primero tomaron medidas fuera de Roma para aliviar la situación de los gobernados del imperio. Los ya antes mencionados emperadores Valente y Valentiniano I instituyeron a los defensores civitatis “Como un magistrado, que tendrá la función de proteger a los munícipes de los abusos cometidos por cualquiera de los funcionarios imperiales; y se refiere a todos, de la ciudad de Roma, del gobierno principal y del mismo gobierno municipal.”155

La elección de los defensores se realizaba inicialmente por los vecinos de las provincias (obispos, clérigos, honorables, poseedores, y curiales) y debía ser ratificada por el Prefecto del Pretorio. La duración del cargo era de cinco años. En el 535 de N.E., el emperador Justiniano reorganizó el cargo de los defensores civitatis para perfeccionarlo después de una marcada decadencia de la institución, tras su creación por Constitución Imperial de 365 de N.E. A partir de las reformas justinianeas, los defensores fueron elegidos por los más nobles de la ciudad y la magistratura se hizo obligatoria e indelegable, con duración de dos años.

Los defensores civitatis tienen en Castilla una continuidad antes de la manifes-tación de los Procuradores de Pobres de San Luis Potosí en México.

155 López Ledesma, Adriana. op. cit., p. 313.


En defensa de los derechos municipales, ante las Cortes, los procuradores de las ciudades representaban a los consejos. Defendían allí, ante el Rey, los intereses y derechos de los habitantes de las ciudades, villas, aldeas y lugares, así como del citado consejo municipal.

La solicitud ciudadana de tener ante las Cortes, permanentemente, dos procu-radores de las ciudades es una muestra del éxito de la institución defensora.

La competencia de los procuradores de las ciudades era en lo relativo a precios y abastecimientos, reparto de penas pecuniarias a los municipios, abusos cometidos por los corregidores en los ingresos extraordinarios, nombramientos para cargos pú-blicos que lesionaran a los munícipes, castigo a funcionarios públicos, nombramiento de juez de residencia, asuntos sobre boticas, archivos, estado de las cárceles, adminis-tración de justicia municipal, protección del ambiente, orden público, límites territo-riales y hacienda municipal.156

Los Procuradores de las Ciudades fueron acompañados por el letrado y el Procurador de Pobres. El primero defensor y el segundo representante de las perso-nas declaradas pobres por el Rey. La representación de los pobres era para solicitar protección de sus derechos ante el gobierno y la justicia.

Estas instituciones repercutieron en América. La Recopilación de las Indias de 1635, de Antonio León Pinelo (...) describe a la institución (se refiere al procurador de los indígenas) como figura especial de protección a los derechos de los indígenas contra los actos de la administración pública.”157

Esta institución se consagró en Reales Cédulas expedidas por Carlos V, Felipe II, Felipe III y Felipe IV, todos de la Casa de Austria.

Los Procuradores de Indígenas debían amparar y defender a los indios, servir de intérpretes, guardar sus ordenanzas, dar noticia de lo que se hiciera en su perjuicio, castigar los excesos contra ellos, procurar el alimento de su población, defender ante la Audiencia la libertad de ellos, cuidar que no les molestaran, vejaran u oprimieran, que no se les privara de sus tierras, granjas, aguas, pastos y montes.

Es evidente el fracaso en nuestras colonias de América de la Procuraduría de Indígenas. Sería una obra diferente la que se ocupara solamente del etnocidio al que han sido sometidos los pueblos autóctonos americanos desde la llegada del conquis-tador extranjero hasta hoy.

Finalmente, podríamos decir que el Defensor Civitatis pervivió en los cuerpos legislativos de la unificación del derecho castellano, en la nueva recopilación de Leyes del Reino de España (1567) y en la Novísima Recopilación de 1805, de Fernando VII.

156 Ver López Ledesma, Adriana. op. cit.157 Ídem., p. 318.


“En las Indias (...) la protección municipal fue encomendada a los Corre-gidores de Indios o Jueces de Naturaleza, al existir acertadamente dentro de la estructura del gobierno municipal Indiano, las “dos Repúblicas”, el establecimiento de un gobierno municipal de españoles y un gobierno mu-nicipal de indígenas.”158

Las Procuradurías de Pobres de San Luis Potosí creadas por Arriaga en 1847 son la última expresión colonial de los defensores civitatis romanos, después de un largo período de pérdida de las instituciones protectoras de los derechos ciudadanos, sobre todo en México, después de la fundación del Estado Nacional.

Como subraya Adriana López Ledesma: “El defensor civitatis y los Procurado-res de Pobres, superan el ámbito de protección de estas instituciones contemporáneas (se refiere al Ombudsman, y al Defensor del Pueblo), al consagrar la salvaguarda de derechos sociales para los pobres, los indefensos, los desvalidos, es decir, los sin valor económico, social y político, pero con el valor que les da el ser humanos.”159

Regresemos al Defensor del Pueblo. El profesor Lobrano recuerda que los institutos de defensa que se multiplicaron por Europa y América en la segunda mitad del siglo XX, hasta 1954 apenas Suecia y Finlandia los concebían. Sólo hasta 1996, 75 países, de ellos 27 europeos (excepto Bélgica e Italia, esta última tiene defensores cívicos regionales, provinciales y comunales) regulaban instituciones defensoras.

Los Tratados de Maastrich y Ámsterdam recogieron, además, el Defensor Eu-ropeo. Ha existido una tendencia a la estructuración piramidal de las defensorías (comunales, regionales, nacionales, supranacionales).

Las tareas de la defensoría o de estos institutos en general se han convertido de originales frenos o controles a la administración, en la defensa de los derechos humanos de segunda y tercera generación.

El modelo de Ombudsman escandinavo queda superado por la defensoría del pueblo americana, llegada de España, sobre todo por la vocación y el empeño por la protección de los derechos humanos de vida y de libertad que habían sido violados flagrantemente en la década del 70 y 80 en América Latina, que el instituto alcanzó en nuestras constituciones formales y materiales.

Este carácter superior de la Defensoría del Pueblo americano con relación al Ombudsman escandinavo, queda reducido por las contradicciones que el instituto tiene esencialmente y que ha desarrollado.

158 Ídem., p. 325.159 Ídem., p. 326.


El ya comentado déficit teórico y normativo que padece la defensoría se po-dría explicar de esta manera: “Desde el punto de vista del fundamento del poder, los “defensores” son, al menos en general, elegidos por los Parlamentos (nacionales, europeos) o por los Consejos (municipales, regionales), con una evidente separación entre el destinatario (beneficiario de su acción de defensa (el pueblo, los ciudadanos) y su mandante (parlamentos, consejos).”160

Ha existido, hasta ahora, una regulación y caracterización o definición jurídica negativa de los institutos de defensa. Se sabe lo que no son los defensores, pero el margen de posibilidades positivas de la institución queda reducido y su naturaleza jurídica controvertida.

La excepción que señalamos antes y sobre la que volvemos ahora es la regula-ción constitucional bolivariana de 1999, y las ecuatorianas y bolivianas de 2008. Nos detendremos en particular en la primera de estas propuestas por su continuidad con el pensamiento bolivariano.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) tiene la ca-racterística de que el Constituyente venezolano dio un espacio propio al Defensor del Pueblo en su sistema constitucional de los poderes. Dentro de la estructura de la tripartición de poderes tradicional se ha sumado un “poder ciudadano” y un “poder electoral”, de claro sabor bolivariano. A la misma vez, el órgano de expresión del poder ciudadano será el “Consejo Moral Republicano”, integrado por el “Contralor General de la República”, el “Fiscal General de la República” y el “Defensor del Pueblo”.

La consideración de la defensoría del pueblo dentro del llamado poder ciuda-dano o expresión moral de este, le da al instituto una fortaleza no igualable en otras constituciones contemporáneas vigentes. Su sistematización dentro de la lógica de los poderes del Estado lo separa, en cambio, de la aspiración al poder negativo. Aun así, es fácil entender que cualquier aproximación futura a la instauración de mecanismos e instituciones del poder negativo del pueblo, debe comenzar desde ahora, como labor de perforación de las bases conceptuales y prácticas del modelo iuspublicístico germano–anglosajón.

El rescate del pensamiento político–jurídico–constitucional del Libertador, es un ejercicio revolucionario de por sí. Paso a paso también es posible derrumbar el muro de contención ideológico impuesto por siglos de dominación espiritual del modelo constitucional que hoy descubrimos en crisis. Las principales armas hegemó-nicas del modelo que se nos impone son a la vez su Talón de Aquiles. Se trata de saber

160 Lobrano, Giovanni. “Dal Tribuno della Plebe al Difensore del Popolo”. En: Da Roma a Roma, op. cit., p. 13.


dirigir con inteligencia y oportunidad políticas, las campañas mediáticas educativas de difusión del pensamiento y la praxis democrática.

Los movimientos sociales campesinos, estudiantiles, de trabajadores, de gru-pos discriminados y todos los posibles, son los abanderados perfectos de la única ideología que los toma en cuenta, primero que todo, como factor de cambio.

Las defensorías del pueblo en América deben recorrer el camino que las lleve al logro de, por ahora, un tipo de poder autónomo no vinculado a los límites de la estructura de la tripartición de poderes.

El profesor peruano Marcial Rubio Correa apuntaba en un ensayo reciente: “La arena en la que se realiza el trabajo de la Defensoría del Pueblo es la Política y en la Política el elemento definitorio es el poder. El poder es decisión que logra hacer que otros hagan lo que estimo deben hacer (y lo que estimo deben hacer, debe ser estimado por la moral y el derecho, para situarnos en la condición contemporánea de la sociedad política).”161

Aunque hasta ahora la Defensoría del Pueblo se haya entendido y comportado (esos son sus límites legales) como una magistratura de persuasión que en algunos países “fue entre los órganos máximos del Estado, casi el único que permaneció como una isla de moralidad, legalidad, pundonor en la defensa de los derechos y su corrección”,162 es el momento de aspirar a que los institutos de defensa de los dere-chos del pueblo encarnen los valores del sistema jurídico del cual emanan. La repro-ducción de las estructuras del sistema de tripartición de poderes enajena la razón de ser de una institución defensiva del pueblo.

Sólo rompiendo el esquema que entiende la soberanía fundada sobre la repre-sentación política e incorporando el equilibrio (bipartición) entre soberano popular (ciudadanos) y poder de gobierno, como principio presupuesto de la República, será posible aspirar primero a que los institutos de defensa de los ciudadanos expresen esa bipartición y después, a que se vaya paulatinamente resquebrajando el soporte incon-gruente pero duradero de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes.

6.2. La Constitución cubana y el Poder Negativo

La Constitución socialista cubana de 24 de febrero de 1976 instauró una forma de es-tado basada en el poder popular, y en ese cuerpo constitucional no se hizo referencia al derecho de resistencia, ni negándolo, ni reconociéndolo. En la reforma constitu-

161 Rubio Correa, Marcial. “Aportes al rediseño del Defensor del Pueblo, que actúa en el corazón del poder, dentro de un Estado de poder democrático”. En: Da Roma a Roma, p. 40.162 Refiriéndose a Perú, Rubio Correa, Marcial. op. cit., p. 41.


cional de 1992, se introduce, en el segundo párrafo del artículo 3 ese derecho, aunque como parte de la concepción liberal de integrar el derecho de resistencia en el estado. Asimismo no consagra el derecho de huelga. En un momento en que el liberalismo frenaba el contenido político de la huelga con su asimilación en la huelga económica, nuestro magno texto no incluyó ninguna manifestación de esta expresión del poder negativo directo del pueblo.163

En cuanto al poder negativo indirecto, la Constitución de la República de Cuba tampoco asumió una posición diferente a la impronta que había marcado el constitu-cionalismo burgués y el mismo constitucionalismo soviético, este último de evidente importancia para el constituyentita cubano.

El Estado cubano se basa en los principios de la democracia socialista y aun-que no prescinde completamente de la representación política ha creado un sistema electoral matizado con elementos del mandato imperativo (revocación de delegados y Diputados y rendición de cuentas al pueblo de éstos), así como de colegialidad y de renovabilidad de los órganos del Estado.

En el Capítulo IX de la Constitución cubana, titulado Principios de Organi-zación y Funcionamiento de los Órganos Estatales, el inciso b) del Art. 68 declara que: “Las masas populares controlan la actividad de los órganos estatales, de los diputados, de los delegados y de los funcionarios”164 pero más allá de la mencionada rendición de cuentas a los electores no existe ninguna institución ni dentro ni fuera del Estado que sea expresión del llamado poder negativo indirecto.

Aquí es oportuno precisar que la Fiscalía General de la República, según el Art. 127 de la primera Ley de Cuba...” es el órgano del Estado al que corresponde…el control y la preservación de la legalidad….”165 Pero al no existir una vía judicial donde resolver las cuestiones de violación de preceptos constitucionales, las decisiones de la Fiscalía, a cualquiera de sus niveles de organización vertical , quedan como obligación moral de las entidades, empresas, organismos, funcionarios o particulares que hayan quebrantado la legalidad.

163 Esta ausencia de regulación, apenas se analizan los discursos de los principales dirigentes obreros cubanos, como Lázaro Peña, se sostuvo teóricamente en que el advenimiento de la clase obrera al poder hacia inocua la huelga general política, que como había demostrado la experiencia histórica en Cuba en 1933, fue utilizada para derrocar al tirano Machado, y en enero de 1959 para liquidar al tirano Batista, y tenía como objetivo, según esa línea de pensamiento, subvertir el orden político general de la nación y no alguna particularidad del quehacer político o de la vida económica.164 Constitución de la República de Cuba. Ediciones Pontón, Caribe S.A. Abril 2005.165 Constitución de la República de Cuba. Ed. Cit.


En cuanto al control constitucional, el Art. 75 de la Constitución cubana decla-ra que son atribuciones de la Asamblea Nacional, entre otras más o menos tradicio-nales de un órgano legislativo, que en este caso es además máximo órgano del poder del Estado, según el inciso c) decidir acerca de la constitucionalidad de las Leyes, Decretos-Leyes, Decretos y demás disposiciones generales.

Como puede apreciarse el control cubano no es ni difuso ni concentrado-judicial, sino que se realiza en el mismo órgano legislativo. Se ha hablado del carácter previo y posterior de este control, pero no se ha dado jamás un fundamento sólido y científico a la supuesta inoperancia en Cuba, de un tribunal constitucional o cualquier otra institución aproximada.

Si la justificación de la no regulación de un control constitucional jurisdic-cional, fuera la existencia de una institución de poder negativo indirecto de tipo tri-bunicia, independiente de las estructuras del sistema de gobierno, entonces fuera comprensible, pero en este caso, un estado organizado bajo el amparo de principios tan democráticos como los del poder popular, carece de los órganos, principios, es-tructuras y dogmas fundamentales del estado liberal, pero también carece de los que debían ser su alternativa iuspublicística, más consecuente con las bases axiológicas de la constitución socialista de Cuba.

Que el estado cubano no se haya regido por construcciones teóricas y concep-tuales iuspublicísticas romanas no es un pecado inexplicable ni privativo de nuestra última historia constitucional. Ya nadie cree en la tripartición de poderes, pero a la vez se resisten con todas sus fuerzas a aceptar la posibilidad de una alternativa democrá-tica. Pero si la alternativa no es democrática será rotundamente autoritaria y tiránica, como ha demostrado el imperialismo norteamericano que debe ser el mundo bajo los designios de la irreverencia ante la Ley, el derecho natural y el sentido común de los seres humanos.

Por todo esto y por las propias fragilidades teóricas de los fundadores del pen-samiento democrático en la modernidad y hasta, diría yo, por el desconocimiento o subestimación del filón teórico democrático del derecho público romano que pade-cieron los clásicos del marxismo, es que no se percibió por los intérpretes socialistas (sobre todo soviéticos) posteriores la importancia de disponer de un arsenal concep-tual contrario a las verdades únicas del constitucionalismo burgués.

Es conocida la debilidad axiológica de todo el sistema de derecho socialista con respecto a los valores jurídicos y morales en general que ya había entronizado la filo-sofía política y del Derecho burguesa. No se trataba tanto, a mi entender, de plantear solamente un transversal medio de amparo y regulación de la propiedad, sino de todo un universo moral alternativo, que la historia demostró, no existía.


Por este camino se llegó a recrear un dogmatismo socialista contra los dogmas centenarios del estado liberal y uno de esos dogmas que nos melló el ideal republi-cano, hasta en Cuba, fue el de creer, por ejemplo que individuo es lo mismo que in-dividualismo, que consumo es lo mismo que consumismo, que derechos humanos y su garantía significa reconocimiento de posibles violaciones de derechos humanos en sociedades supuestamente perfectas; que la democracia se reduce a la proclamación y materialización de derechos económicos y sociales fundamentales, que la constitu-ción es un conjunto de normas programáticas que no se deben complementar con su necesaria expresión procesal y jurisdiccional.

Por esto, Catalano nos recordaba” En los estados burgueses no ha sido indi-viduado ningún instrumento constitucional apto para el ejercicio indirecto del poder negativo. En la Unión Soviética, por otra parte, los sindicatos no han explicado la función (de “lucha contra las deformaciones burocráticas del aparato soviético para salvaguardar los intereses materiales y espirituales de las masas trabajadoras”) que les atribuía Lenin en un escrito de enero de 1921.”166

Como puede apreciarse de esta cita, los mecanismos más revolucionarios de posible defensa del pueblo en el contexto de la formación del Estado soviético que-daron burocratizados en el estado totalitario que se fue armando sobre todo a partir del liderazgo de Stalin.

Toda la experiencia del llamado socialismo real es ajena a una verdadera con-junción entre los mecanismos de expresión del poder negativo directo e indirecto. La soberanía quedó apresada en el discurso político de las nomenclaturas y su dimensión negativa fue desconocida en todo momento.

Es evidente que para lanzar un puente entre el constitucionalismo socialista ac-tual y los institutos de poder negativo directo e indirecto, hay que revalorizar el papel de la democracia, como cualidad del republicanismo y de la libertad de los pueblos. Como todas las revoluciones, deben ser primero de las ideas, considero estratégico ganar para la causa de los defensores del iuspublicismo latino, a los estados que se encuentran en vías de construcción del socialismo o que lo propugnan como sistema socioeconómico justo.

Sería objetivo de otra investigación delinear las tareas múltiples que habría que desarrollar para lograr una transformación de los patrones ideológicos y políticos desde el socialismo hasta los estados que aspiran a escapar del capitalismo deshuma-nizante, pero una de ellas es la divulgación y popularización de los principios de todo el Derecho Romano y específicamente de su derecho público.

166 Catalano Pierángelo. op. cit., p. 53.


Si todavía quedara alguien dentro de los que nos alineamos del lado del socia-lismo que creyera que los instrumentos de poder negativo directo e indirecto afectan a la unidad en torno al Estado que se ha reconocido como un valor indispensable para conservar la hegemonía y la independencia en las sociedades socialistas (siem-pre atacadas o asediadas por la prepotencia del imperialismo capitalista), alegaríamos todavía, sin embargo, que la democracia no puede ser un peligro para el socialismo porque eso sería aceptar la ruina o inutilidad del socialismo o de la democracia.

6.3. Posibles reformas a los institutos defensivos de derechos ciudadanos que acercarían los valores del poder negativo

Al decir del profesor Rubio Correa: “El Defensor del Pueblo se enfrenta muchas veces a quienes tienen legitimación representativa del pueblo y, además, pide medidas al Congreso que es el que la tiene por excelencia. Sin embargo, el Defensor es nomi-nado y, por consiguiente, es un alto funcionario, pero un funcionario y nada más: no representa al pueblo a pesar de que tiene características propias de un representante. Entre ellas, la de dirigirse directamente a la ciudadanía y la de reportar directamente y por atribución propia al Congreso, cosa que en muchas Constituciones comparte sólo con el Jefe de Estado.”167

Es imprescindible, entonces, la elección popular del Defensor del Pueblo para que sea defensor de la ciudadanía y no abstracto mecanismo de la tecnocracia y la partidocracia. Después de logrado este paso se podrá vincular en un mandato impe-rativo a los diferentes niveles territoriales de las defensorías con los electores popu-lares respectivos. La reproducción de la representación política para relacionar a los ciudadanos con los defensores del pueblo será una bomba de tiempo que estallará más temprano que tarde, siempre afectando la soberanía popular.

El citado profesor Rubio Correa propone regular taxativamente los casos en que el defensor podría ejercer el poder negativo y los requisitos para ese ejercicio. Aconseja, por ejemplo, la cualificación del voto si la defensoría fuera un órgano cole-giado. Según el mismo profesor peruano, los conflictos de poder que suscitaría el de-fensor, se podrían conjurar con un “mecanismo sumarísimo de solución, que podría quedar en manos de un órgano jurisdiccional, salvo que el Defensor, el pueblo mismo u otro órgano de poder convocara a referéndum. Los casos en que el referéndum pu-diera o no pudiera ser convocado deberían estar regulados (por ejemplo, se entiende

167 Ídem., p. 41.


que no corresponde convocar a referéndum para suprimir derechos constitucionales establecidos).”168

La facultad de intervención en conflictos políticos entre órganos de gobierno, daría al Defensor del Pueblo (que pudiera hasta convocar votación popular mediante referéndum para solucionar estos conflictos) una legitimidad democrática insupera-ble y lo señalaría como elemento del poder negativo popular.

6.4. Actualidad del Poder Negativo. Movimientos Sociales y revolución contra hegemónica

El poder negativo directo se revela en el derecho de resistencia (en el pensamiento de la patrística y la escolástica apareció la legítima rebelión del pueblo contra la tiranía de los gobiernos humanos), la huelga política, la secesión y el exilio.

El poder negativo indirecto es la alternativa en el modelo iuspublicístico ro-mano-latino a la tripartición o separación de poderes para garantizar el ejercicio de la libertad y frenar el abuso de poder. La institución tribunicia no es reconocida en el constitucionalismo contemporáneo debido a la larga y constante labor de desapa-rición de sus valores, efectuada por la doctrina jurídica burguesa. La consolidación y éxito del modelo constitucional germano–anglosajón eliminó la posibilidad de instau-ración del tribunado, ajeno a los principios de la división de los poderes del Estado. Nunca ha sido más vigente y oportuna la afirmación de Maximiliano Robespierre sobre la contradicción tribunado-tripartición de poderes.

Los institutos de defensa de los derechos ciudadanos que se extendieron por Europa y América en el siglo XX pudieran ser una versión contemporánea del po-der negativo directo si asumieran las principales características del tribunado romano republicano y el defensor civitatis imperial. El enfrentamiento teórico entre los mo-delos iuspublicísticos extremos, tantas veces mencionado en esta obra, no se supera utilizando instituciones de uno y otro sistema jurídico-constitucional. No basta con amparar constitucionalmente y con leyes especiales la función de Defensores del Pueblo, si estos están maniatados en la telaraña de la tripartición de poderes.

La autonomía y singularidad jurídicas de los defensores del pueblo serían de-seables si no se hacen funcionales a la separación y equilibrio de los poderes. Estamos hablando, por lo tanto, de algo más que una reforma superficial de las tareas y estruc-turas organizativas de los institutos defensivos de derechos, es de la fundación del es-píritu republicano, que empieza con la aceptación de la soberanía popular indivisible,

168 Ídem., p. 44.


e intransferible y termina con la asunción del magistrado nuclear de la república: el tribuno o cualquier otro que contenga su esencia.

El poder negativo directo no es menos importante en la actualidad política mundial. Las formas de lucha del pueblo han alcanzado un desarrollo impensable. De una inicial expresión de oposición política–económica y social solamente vislumbra-da en los programas de algunas Organizaciones No Gubernamentales progresistas, se ha pasado a la vertebración de movimientos sociales que unifican reivindicaciones ecológicas, de género, raciales, culturales, étnicas, sociales, económicas y políticas.

Si entendemos que nuestras propuestas de cambio, que son propuestas revo-lucionarias, no serían posibles ni coherentes fuera de todo un movimiento cultural contra hegemónico, entonces sería más comprensible la necesidad de la rearticulación del modelo iuspublicístico romano-latino.

El regreso a la democracia en su mejorada versión republicana, donde el pueblo soberano ejerce el poder político y jurídico y a la vez se deja administrar por miem-bros de la comunidad perfectamente controlados por ella169, es uno de los momentos en la lucha mayor contra todos los significados del sistema capitalista de dominación. Ningún momento es más importante que otro. Todas las acciones, si comparten una ideología común, serán imprescindibles.

Los grandes movimientos sociales que ya se organizan más allá de los Estados y las fronteras políticas, socavarán igualmente, en el combate contra hegemónico, los valores económicos, culturales y políticos del capitalismo. Atacar la representación política, la tripartición de poderes, la tecnocracia, la partidocracia, la corrupción de las administraciones de los gobiernos actuales y todos los principios que han imperado hasta ahora en el plano político jurídico, es igualmente demoledor del capitalismo, como atacar su contracultura artística o su indeseable utilización de los medios de difusión masiva.

No nos enfrentamos a un ejército de monstruos, sino a uno solo de ellos con cientos de cabezas, que han aprendido, con las centurias de maldad y adaptación, a crecer cuando son cortadas, como aquella Hidra de Lerna mitológica. Para ese com-bate tenemos que concentrar todas las fuerzas. La educación obstinada y masiva de

169 “Es razón y voluntad de los hombres y mujeres buenos buscar y encontrar la manera mejor de gobernar y gobernarse, lo que es bueno para los más para todos es bueno. Pero que no se acallen las voces de los menos, sino que sigan en su lugar, esperando que el pensamiento y el corazón se hagan común en lo que es voluntad de los más y parecer de los menos, así los pueblos de los hombres y mujeres verdaderos crecen hacia adentro y se hacen grandes y no hay fuerza de fuera que los rompa o lleve sus pasos a otros caminos”. Comunicado para mandar obedeciendo, EZLN, 26 de febrero de 1994. En Ansias del alba. Textos zapatistas. op. cit., p. 100.


todo el pueblo en función de la necesidad de la lucha por la democracia, acabará por calar los huesos de nuestras aletargadas sociedades. A las luces de neón del capitalis-mo debemos oponer la belleza del poder popular y la otra libertad, que podría volar más allá de los mercados donde ahora solamente podríamos encontrarla. La libertad de mandar, mandándonos, es más bella que la libertad de comprar empobreciéndo-nos.

En esta batalla cultural debe haber bastiones preferidos y privilegiados. Uno de ellos es el sistema del derecho romano. El derecho público romano será, en este sistema, el responsable de inculcar el fundamento del sistema republicano romano (primer componente del modelo iuspublicístico romano–latino)170. Para que la labor de difusión y aceptación de los principios del sistema jurídico de la república sea más rápida y eficaz es necesario que los procesos de estructuración de los movimientos sociales se consoliden.

Cada espacio de acción ganado por un sector social que lucha contra la he-gemonía neoliberal es un lugar adecuado para trabajar en la expansión de las ideas centrales del modelo iuspublicístico romano–latino. En el mundo de hoy los movi-mientos sociales se comportan como grandes mareas de poder negativo directo que ejercen: la resistencia, la oposición, el veto moral no vinculante, la desobediencia pacífica y violenta, la protesta, la huelga, la secesión (que podría ser usada con mayor frecuencia y sincronización) y que son obligados al exilio, última variante del poder negativo directo (en este caso no para imponer decisiones sino para escapar de deci-siones y condiciones determinadas).

Como ha dicho el sociólogo y revolucionario brasileño Emir Sader, “La hege-monía neoliberal significa una supremacía mercantil en la economía, en la política, en las relaciones sociales. Pero también trae como secuela un retraso teórico brutal.”171 De ese retraso teórico debemos aprovecharnos para que no seamos nuevamente tes-tigos del reajuste conceptual, terminológico y científico del sistema que se oxigena, también, por la falta de actitudes oportunas de divulgación de ideas críticas y alter-

170 “La contrahegemonía que debemos fundar o construir pacientemente pero con ardor debe pasar por la unidad de los actuales desplazados. Esta unidad, sin obviar caminos diferentes, pue-de ser recomendable soportarla desde la religiosidad de nuestros pueblos y la predisposición a la adaptabilidad del Derecho Romano”. Fernández Estrada, Julio Antonio, “Derecho Público Romano vs. hegemonía neoliberal”, ponencia presentada al XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004.171 Sader, Emir. Crisis hegemónicas en tiempos imperiales. Los dilemas del Brasil de Lula. Centro de Inves-tigación y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, La Habana, 2004, p. 13.


nativas a los espacios de mayor debilidad teórica de la hegemonía neoliberal.172 Uno de estos espacios de debilidad es el modelo iuspublicístico constitucional germano– anglosajón. Nuestro esfuerzo teórico e histórico intenta ser un ejercicio contra hege-mónico oportuno.173

El discurso hegemónico neoliberal norteamericano (líder de la hegemonía neo-liberal es Estados Unidos de Norteamérica) se movió con la recesión económica de finales de los 90 y principios del tercer milenio, del crecimiento económico ilimitado, al que invitaban a todos los países del mundo, al discurso de la seguridad mundial y la lucha contra el terrorismo. En el 2001 la economía norteamericana parecía estallar. Los nuevos argumentos hegemónicos aparecerían el 11 de septiembre de ese año, en New York. Finalmente en el año 2008 se declaró una enorme crisis económica, sobre todo derivada de la desregulación hipotecaria en los Estados Unidos, que se ha propagado por las economías más débiles y dependientes del viejo continente pero de la que no han escapado ninguna de las potencias de aquella parte del mundo. Ante esta crisis el Estado neoliberal ha enseñado su verdadera cara intervencionista al rescatar sin ningún recato a grandes entidades económicas y financieras. Esto no ha significado, en cambio, la muerte del neoliberalismo sino su potenciación como modelo hegemónico dirigido desde y con el Estado capitalista y no frente a él, como se nos había hecho creer.

El postulado de la seguridad mundial no es tan creíble ni tanta ha sido su acogida como la de los sueños anteriores de bonanzas económicas. Después de la caída del llamado campo socialista de Europa del Este se reafirmó la crisis ideológica organizativa de la izquierda mundial. Las socialdemocracias fueron absorbidas por

172 La hegemonía neoliberal tiene muchas caras, una de ellas es la limitación del área de acción de la política. Amadeo y Morresi dicen a propósito: “Aunque de cierto modo la restricción del espacio político es un fenómeno concomitante al ascenso de la burguesía, es sólo con la globaliza-ción – entendida como la fase actual del capital internacionalizado enmarcada en un contexto del capitalismo neoliberal – que la política se ve limitada a poco más que la búsqueda inescrupulosa de ganancias a nivel global, a un conjunto de grandes negocios y negociados donde los pueblos no pueden, no quieren, ni tienen por qué reconocerse”. Amadeo, Javier y Morresi, Sergio. “Repu-blicanismo y marxismo”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y ciudadanía. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 96.173 “Contra la hegemonía capitalista neoliberal cabe también educar a los pueblos del mundo en el pensamiento crítico y la urgencia de la revolución. La Democracia debe ser arrancada del voca-bulario elástico donde cayó al ser convertida en una variante legitimadora del modelo constitucio-nal anglosajón, para ser devuelta a los pueblos que la podrían reivindicar no sólo ya como forma de gobierno o régimen político, sino como derecho de novísima generación”. Fernández Estrada, Julio Antonio. “Derecho Público Romano vs. Hegemonía neoliberal”, op. cit.


el liberalismo y los marxistas abandonaron a la misma vez la militancia comunista, las esperanzas en el socialismo y la filosofía y teoría revolucionarias que practicaban hasta ese momento.

Uno de los elementos fortalecedores de la izquierda mundial que no ha sido tomado en cuenta en su justa importancia y dimensión es la implementación de los principios básicos del modelo iuspublicístico romano–latino. A una izquierda desi-deologizada se le debe ofrecer un aglutinante cultural e ideológico poderoso. Los va-lores del derecho público romano, en especial los valores del sistema republicano, po-drían desbordar el ámbito de la contraposición con el modelo germano–anglosajón, para convertirse en ingredientes esenciales del nuevo discurso contra hegemónico de la izquierda que queremos.174

La latinidad como espacio cultural de convergencia jurídica, idiomática, religio-sa, filosófica, artística y política, será la convocatoria inicial. A partir de la latinidad, que no es excluyente racial ni lingüístico, podemos pasar al rearme teórico de la iz-quierda175, basado en la lucha común, el enemigo común y la fuerza incuestionable de

174 “Los valores y presupuestos paradigmáticos para consolidar a un ciudadano rico en lo público y lo privado, por la comunidad de intereses propios y populares y por su compromiso visceral, están en el Derecho Público Romano, no como conceptos empolvados e inaccesibles por antiguos sino como álbum de soluciones prácticas eficaces y libertarias, útiles cuando fueron estrenadas y útiles en nuestro camino lleno de encrucijadas”. Fernández Estrada, Julio Antonio, “Los princi-pios fundamentales del Derecho Público Romano para la formación del ciudadano”. Ponencia presentada al XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, septiembre del 2004.175 El marxismo no puede ser desechado ni estimado dogmáticamente. Ambas operaciones son contrarrevolucionarias desde un punto de vista marxista. La izquierda mundial necesita del mar-xismo todavía. En este sentido apuntaba recientemente Atilio Borón: “... una aportación decisiva de Marx a la filosofía política se encuentra en su reivindicación de la utopía. Una tal reivindicación no sólo es importante desde el punto de vista político sino también por sus implicaciones de tipo teórico-metodológico, toda vez que actualiza en la filosofía política la necesidad de que los filósofos, y por extensión los científicos sociales, comprendan que, tal cual lo planteara el joven Marx en su célebre Tesis Onceava sobre Feuerbach, ya no se trata de interpretar el mundo sino de transformarlo”. Borón, Atilio, “Filosofía política y crítica de la sociedad burguesa: el legado teórico de Karl Marx”. En La Filosofía Política Moderna. De Hobbes a Marx. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 324.Asimismo “... un marxismo que desarrolle el principio de la autonomía, del republicanismo y del universalismo anti-mercantil, mutuamente configurados, puede, por su propia identidad, ser el campo estructurador de un relanzamiento de la tradición socialista democrática y pluralista para el siglo XXI”. Guimaraes Juarez, “Marxismo y democracia: un nuevo campo analítico-normativo para el siglo XXI”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y ciudada-nía. comp.: Atilio Borón, CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 214.


los principios libertarios del modelo iuspublicístico romano – latino, que sería en este caso, la puerta abierta hacia otras transformaciones de la sociedad actual.176

Desde el punto de vista político constitucional creemos que es un baluarte de resistencia del sistema jurídico latinoamericano la tradición de organización comuni-taria precolombina conservada en los pueblos indígenas actuales, en formas asam-blearias, deliberativas y de alta participación colectiva en los asuntos cardinales del grupo social, lo que coloca a las prácticas llamadas democráticas-republicanas en una posición privilegiada en la historia política de nuestra América, con experiencias de resistencia, secesión, huelga y revolución, desde la lucha indígena y después africana contra la represión y el etnocidio español en América.

A los llamamientos contra hegemónicos del Movimiento Zapatista177, los Sin Tierra, el Foro Social Mundial de Porto Alegre178, los Indignados de diferentes lugares del mundo, los Movimientos indígenas dentro de Estados nacionales que ni los reco-nocen ni los respetan, Movimientos estudiantiles que reivindican el derecho humano a la educación gratuita, debemos ofrecerles algo más que nuestro apoyo instintivo, revolucionario. Toda la dimensión (que creo atractiva) del sistema republicano y su sistema jurídico complementario como parte del modelo iuspublicístico constitucio-nal romano–latino, podría ser un programa concreto de lucha (probado por demás en la historia independentista americana) que fortalecería y homogenizaría el lenguaje de futuro de los combatientes contra hegemónicos179.

176 Sobre la latinidad como concepto incluyente de lo religioso, jurídico y político, ver “El con-cepto de latino”, de Pierángelo Catalano, En: Costituzionalismo Latino I, pp. 36-37.177 “El Movimiento Zapatista supera las graves experiencias autoritarias antiguas y modernas, de caudillos latinoamericanos y “nomenclaturas” al estilo ruso. Ve en la opresión de la mujer, la de la humanidad, y descubre al niño político”. González Casanova, Pablo. Texto leído por la entrega del título de Doctor Honoris Causa, Universidad de la Habana, 1995. En Ansias del alba. Textos zapatistas. op. cit., p. 17.178 Es imposible obviar las reivindicaciones del movimiento feminista mundial en la lucha contra la hegemonía neoliberal. Diana Maffía, Defensora del Pueblo adjunta de la ciudad de Buenos Aires, líder del feminismo, escribió: “Las mujeres invitamos a repensar el lenguaje, a investir con nuevas energías términos como rebelión, resistencia, insumisión, utopía, libertad, independencia, soberanía, emancipación. Y tenemos algo más para traccionar estos cambios plurales, una intran-sigencia semántica: sólo llamaremos “democracia” a un sistema capaz de desnaturalizar todas las formas de hegemonía y subordinación”. Maffía, Diana, “Socialismo y liberalismo en la teoría política contemporánea”. En Filosofía Política Contemporánea. Controversias sobre civilización, imperio y ciudadanía. op. cit., p. 176.179 “Debemos exigir que los gobiernos vuelquen todas sus energías para que el poder adquiera la forma de la solidaridad, que promueva y estimule los actos libres, poniéndose al servicio del bien común, que no se entiende como la suma de los egoísmos individuales, sino que es el supremo


Lo que hoy parece una ilusión que no toma en cuenta las condiciones reales del mundo, podría ser palpable revolución si se le diseña y ejecuta con serenidad, seriedad y compromiso político.

Del convencimiento de que ofrecemos un camino de libertad y bienestar po-lítico-social saldrá nuestra disposición de trabajar por el modelo iuspublicístico que, hemos probado, está descartado del panorama político-jurídico actual. El poder ne-gativo del tribunado y las maneras directas de expresarse el mismo poder no son una propuesta trasnochada para complacer un ejercicio académico, sino la punta del iceberg del gran momento que podría llegar.

Oponernos al modelo germano-anglosajón de organización del Estado cons-titucionalmente, no es una particularidad en los problemas de la ciencia del Derecho, sino uno de los más generales dilemas ante los que se encuentra un politólogo, jurista o pensador sobre el Derecho.La respuesta ante la realidad política-iuspublicística-constitucional del presente podría marcar una posición más que jurídica y más que política, sino que civilizatoria. Tal vez estemos hablando de una de las encrucijadas, que aparentemente sin importancia, definan los rumbos de la vida social y la cultura humanas.

bien de una comunidad”. Sábato, Ernesto. La Resistencia, Ed. Seix Barral S.A., Barcelona, 2000, p. 85.

105

CONCLUSIONES PRIMERA. Ante el silogismo planteado por el profesor Giovanni Lobrano, según el cual se ha considerado a la Constitución (esencialmente) coincidente con la Triparti-ción o Separación de Poderes como mecanismo protector de la libertad, y que tendría como premisa menor (la anterior es la premisa mayor) que la Tripartición ha fallado o nunca ha existido, se concluye que de no haber Tripartición o Separación de Poderes o ser esta fallida, no hay Constitución o esta es inservible.

Esta conclusión catastrófica ha sido resuelta, asombrosamente, por la doctrina burguesa constitucional con esta respuesta: ante la falta de Constitución no hay solu-ción. La solución había sido puesta a la luz en 1793 por Maximiliano Robespierre: el Tribunado es la variante opuesta a la Tripartición o Separación de Poderes para limi-tar el ejercicio desmedido del poder y defender la libertad. La respuesta iuspublicística ante la crisis del modelo constitucional germano-anglosajón es la reestructuración (rescate) del Tribunado de la Plebe y, sobre todo, del poder negativo que lo caracteri-zaba y podría superarlo.

SEGUNDA. Que para rescatar al Tribunado y su Poder Negativo es imprescindible estudiar profundamente el modelo iuspublicístico romano–latino, caracterizado por:

La dicotomía Derecho Público–Derecho Privado del Sistema Jurídico Ro-•mano y, en ella, la imposibilidad de la superioridad de lo privado sobre lo público, en cuanto el Derecho Público era el derecho del pueblo y para el pueblo.Las estructuras políticas de la República Romana, colegiadas, electivas, re-•vocables, limitadas temporalmente, limitadas religiosamente, limitadas mo-ralmente, limitadas por el poder negativo del Tribuno de la Plebe y la excep-cionalidad de la dictadura.La soberanía popular (potestas), indivisible, indelegable, no enajenable, que •impedía la representación política (fenómeno medieval).El equilibrio entre el gobierno de la República (auctoritas de los magistra-•dos) y el poder del Tribuno de la Plebe.La imposibilidad de la Tripartición o Separación de los Poderes del Estado •(poder único del pueblo). Lo único divisible eran las funciones de los ma-gistrados.La importancia preponderante del Derecho Público Romano, jamás elimi-•nable del Derecho Civil.


Las facultades del Tribuno, que se expresaban en el veto, el auxilio y re-•presentación de los ciudadanos, la convocatoria al pueblo, la iniciativa le-gislativa y la posibilidad de ejecutar sanciones contra los violadores de sus disposiciones.

TERCERA. El poder negativo del Tribuno romano y sus posibilidades actuales no deben ser traspolados metafísicamente a la realidad política de hoy, traídos del pasado antiguo como quien expone una pieza de valor arqueológico.

Los principios y valores del poder negativo, del tribunado, del modelo iuspu-blicístico constitucional romano–latino, del sistema jurídico republicano romano, no son principios y valores del pasado, sino concientemente desvirtuados, borrados u olvidados por los hoy enemigos de la democracia.

La operatividad de las instituciones del modelo iuspublicístico romano–latino ha quedado probada por las experiencias bolivarianas o, más tarde, en el siglo XX, por los intentos de incorporar institutos defensivos de los derechos ciudadanos en el constitucionalismo, utilizando la referencia tribunicia, aunque pálidamente.

CUARTA. Queda demostrada desde múltiples puntos de vista la tesis de la crisis funcional y doctrinal del modelo iuspublicístico que tiene como corolario principal la Tripartición o Separación y Equilibrio de los Poderes. La teoría de la tripartición y separación de poderes nació de la mano de la representación política y la acompañó en todas sus limitaciones científicas.

La tripartición o separación de poderes ha sido criticada desde dentro y fuera del modelo que la sustenta y ha incorporado todos los males de las sociedades con-temporáneas.

A la vacuidad original del concepto (que nació realmente como el desesperado intento de equilibrar la monarquía, la aristocracia y la democracia), nacido de la ruina monárquica, se le han sumado las crisis parlamentarias, partidistas, los aumentos de poder de los ejecutivos y la enajenación de la voluntad general que ya no cree hace mucho tiempo en las instituciones típicas del modelo germano-anglosajón constitu-cional.

El fracaso doctrinal de la teoría de la tripartición o separación de poderes está caracterizado por la necesidad de sus expositores modernos y contemporáneos, de utilización de los conceptos y principios del modelo iuspublicístico contrapuesto, para legitimar las flaquezas de la teoría. Entiéndase democracia representativa, demo-cracia participativa, mandato libre, voluntad general representada en la Nación, entre otras empobrecedoras mixturas.

Conclusiones 107

QUINTA. Que ante el fracaso académico, teórico–doctrinal y científico que ha sufri-do la teoría de la tripartición o separación y equilibrio de los poderes, los ideólogos de la burguesía no toman una postura de alerta política – jurídica, sino que manifiestan la ausencia de alternativas a la crisis constitucional: la operación de eliminación de la vigencia e importancia del Tribunado y su poder negativo les permite responder al problema con reformas funcionales al sistema.

SEXTA. Que el Tribunado, como solución a la crisis constitucional del modelo ius-publicístico germano-anglosajón, se expresa en todas las modalidades posibles de poder negativo indirecto que se puedan articular. Ejemplo de lo anterior han sido en la historia, los Defensores Civitatis, el Justicia Mayor en la Península Ibérica, los Procuradores de las Ciudades y de Pobres en Castilla y San Luis Potosí, en México, los Procuradores de Indios en las colonias americanas, las experiencias tribunicias en las repúblicas aristocráticas italianas, el Tribunado en las constituciones bolivarianas y en el proyecto de Vidaurre, y los institutos defensores de derechos ciudadanos que se propagaron por Europa y América a partir de la figura jurídica constitucional del Ombudsman sueco, por sólo citar algunos momentos de la repercusión de la institu-ción tribunicia.

SÉPTIMA. Que los institutos defensivos de derechos que comenzaron con el Om-budsman sueco y se esparcieron en las constituciones americanas a partir de la regu-lación del Defensor del Pueblo en el texto magno español de 1978, se desarrollaron en nuestro continente más allá de la original institución escandinava.

Los regímenes militares fascistas que desangraron a gran parte de América en las décadas del 60, 70 y hasta los 80, dejaron al caer un escenario idóneo para el creci-miento de instituciones defensoras de los derechos humanos. Esta es la razón por la cual el Defensor del Pueblo americano tiene una carga de protección de los derechos de las tres generaciones, tan marcada.

Aun cuando las defensorías del pueblo han desempeñado acciones meritorias en defensa de las ciudadanías, su actividad está limitada por la pobreza jurídica que las fundamenta. El carácter no vinculante de las decisiones de la institución, que la hace llamarse magistratura de la persuasión, la convierte en una estructura funcional a la tripartición o separación de poderes.

Estos institutos defensivos no son electos por el pueblo y carecen del carácter vinculante que necesitarían sus resoluciones para aspirar a ser expresión del Poder Negativo del pueblo.


Al crecer las necesidades de los pueblos del mundo de la defensa de sus dere-chos, es urgente convertir a las defensorías del pueblo en órganos salidos de la volun-tad directa o indirecta de los ciudadanos, para evitar el control legislativo y ejecutivo de sus actividades.

Se corre el riesgo enorme de que la multiplicación de la institución defensora por toda América no esté en correspondencia con su alcance práctico y su funda-mento jurídico autónomo, lo que causaría una lamentable pérdida de expectativas por parte del pueblo necesitado.

109

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116

ANEXOBREVE GLOSARIO DE VOCABLOS

EN LATÍN UTILIZADOS EN LA OBRA

Auctoritas. Vocablo propio del Derecho Público romano y que podría traducirse como capacidad o autoridad determinada, normalmente otorgada por el pueblo a alguno de los aparatos o mecanismos de poder de la república; de ahí que se hablara en propiedad de la auctoritas de los magistrados o del Senado.

Foedus. Institución que suponía un acuerdo entre dos fuerzas sociales o políticas. Mu-chos de los reinos germánicos colindantes con las fronteras del imperio romano suscri-bían foedus con dicho imperio, gracias a cuyos acuerdos podían no sólo convivir en el Limes romano, sino incluso vivir libremente en el interior del imperio.

Imperium. Autoridad de que gozaban determinados magistrados, por encomienda del pueblo, el único que ostentaba la potestas o soberanía. Ese imperio, esas facultades no eran ilimitadas, sino que valían únicamente dentro de los términos de la función y el mandato específico del pueblo y podía ser de diversa naturaleza, tanto imperium militar, como jurisdiccional, como ejecutivo etc.

Intercessio. Acción de interceder pero en el sentido de interceptar, de frenar, de impedir. En términos de Derecho Público suele traducirse como veto. Fue la facultad de que es-tuvieron investidos los Tribunos de la Plebe en Roma, desde la fundación del Tribunado en el 494 a.n.e. Los Tribunos no tenían facultades de hacer, pero disponían del veto o intercessio.

Ius agendi cum plebe: Consistía en el derecho de convocar al concilio de la plebe y el mismo fue propio de la magistratura plebeya desde un inicio. Este derecho ganó impor-tancia con la equiparación del plebiscitum a la lex. Son tres las leyes que las fuentes refieren sobre el proceso de equiparación. La primera es una lex Valeriae Horatiae, que dispone la obligatoriedad de los senadores de observar las decisiones de la plebe. La segunda, una Publilia Filona, de 339 A.N.E y la lex Hortensia del 286 A.N.E. por una nueva secesión plebeya.

Ius auxilii. Literalmente derecho de auxiliar. En el Derecho Público romano se iden-tifica como la función, la encomienda y el derecho esencial de los Tribunos de prestar asistencia, ayuda, auxilio y colaboración a los plebeyos ante las demás magistraturas de la república romana y en general ante el sistema político de dicha república.

Anexo 117

Potestas. Vocablo romano asimilado o traducido en la modernidad como “soberanía”. Al hablarse de la potestas se hacía referencia al poder soberano del pueblo romano; poder indivisible, indelegable e intransferible.

Princeps legibus solutus est. Principio de Derecho Público que adquiere toda su fuerza en el medioevo y según el cual se libraba al príncipe, en su esfera de competencia, de la sumisión a las “leyes”, convirtiéndolo en autoridad jurídica. Este principio autoritario tenía que ofrecer un especial atractivo a los príncipes reinantes, tanto mayor cuanto que el Derecho, las normas jurídicas generales de sus territorios, era “derecho popular”, con-suetudinario, producido, por tanto, con métodos democráticos.

Provocatio ad populum. Término también del Derecho Público romano, que hace re-ferencia a la posibilidad que tenía todo ciudadano de acudir directamente al pueblo, re-unido en comicios y apelar ante él de cualquier medida o decisión adoptada por cualquier órgano de la república, con lo cual quedaba claro que todos esos órganos se subordina-ban, absolutamente, a la voluntad popular.

Sacer. Es vocablo latino que tiene dos significados contrapuestos: puede ser execrable, aborrecible, lo cual es atribuido a aquellos que violan la voluntad de los Tribunos. En otro sentido, sacer alude a inviolable, intocable.

Summa coërcendi potestas. Es el derecho de algunos magistrados de ejecutar perso-nalmente las propias decisiones, imponiendo una pena a quien las desobedezca. El tribu-no podía multar o arrestar a quien impidiera las funciones de su cargo. Las multas fueron aplicadas en la historia republicana sobre todo a los cónsules.

Transitio ad plebem. Más que institución del Derecho Público romano era una práctica política, con trascendencia iuspublicística, consistente en hacer renuncia a la condición de patricio y trasladarse al plebeyado. Esta práctica se extendió para lograr acceso, por parte de los patricios romanos, quines mediante adrogatio de un pater familia plebeyo, entraban al plebeyado y accedían después al tribunado.

Triunviris agris iudicandos adsegnandis. Funcionarios propuestos por Tiberio, como Tribuno, en el año 137 A.N.E. Para llevar adelante la propuesta de reforma agraria que estaba presentando a la aprobación de los Comicios. Evidentemente, Tiberio no confiaba en las magistraturas ordinarias de la República y quiso constituir nuevos funcionarios, influidos por los plebeyos, para asegurar la correctaejecución de la Ley agraria.

De Roma a América Latina: El Tribuno del Pueblo frente a la crisis de la República, de Julio Antonio Fernández Estrada, se terminó de imprimir en

los talleres de Printego, en la ciudad de San Luis Potosí, con un tiraje de 300 ejemplares, durante

el mes de febrero de 2014.

de roma a amÉrica latina: el tribuno del … · tergiversación y confusión de los conceptos...

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