Publicado como Recurso Fiscal contra Absoluciones y Nuevo Debate (comentario al fallo Kang de la Corte Suprema), publicado en AA

Publicado como Recurso Fiscal contra Absoluciones y Nuevo Debate (comentario al fallo Kang de la Corte Suprema), publicado en AA.VV., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (dirigida por Leonardo Pitlevnik), Nmero 13, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 186.

Recurso Fiscal contra absoluciones y nuevo debate.

Javier Augusto De Luca

1. Introduccin, primer abordaje de la cuestin.

Contra una sentencia absolutoria de un tribunal oral el fiscal y la querella interpusieron recursos de casacin. La Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal anul la absolucin y dispuso el reenvo de la causa a otro tribunal para la realizacin de un nuevo debate. Contra esta decisin, la defensa interpuso recurso extraordinario federal que motiv una primera sentencia de la Corte (en adelante, el primer Kang) que hizo lugar a uno de los agravios de la defensa y dispuso que otra Sala deba tratar la cuestin vinculada a la supuesta violacin al principio non bis in idem derivado de esa decisin de reenvo. En consecuencia, la Sala I de la Cmara de Casacin se expidi sobre el punto e hizo lugar a ese agravio de la defensa, lo cual motiv el recurso extraordinario federal del fiscal ante esta instancia.

La Corte se pronunci nuevamente en la misma causa (en adelante, el segundo Kang), por sentencia que qued registrada como causa K.121, libro XLIV, Kang, Yoong Soo, del 27 de diciembre de 2011, que es la que motiva este comentario.

Tres jueces, Lorenzetti, Fayt y Petracchi, votaron por la desestimacin del recurso extraordinario del fiscal por falta de fundamentacin suficiente y con remisin al precedente Sandoval en el cual haban desarrollado la posicin por la cual se considera que la anulacin de una sentencia absolutoria y el reenvo para la realizacin de un nuevo debate violaba el non bis in idem.

El juez Maqueda conform esa mayora pero con la sola mencin a la falta de fundamentacin suficiente del remedio federal del fiscal.

La jueza Argibay consider que el recurso era inadmisible (art. 280 CPCC).

Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, con remisin al dictamen del Procurador General Esteban Righi, sostuvieron que no haba violacin alguna a la citada garanta y se inclinaron por hacer lugar al recurso fiscal.

Pretendo abordar aqu el valor, alcance y cuestiones polticas y jurdicas a que da lugar la potestad conferida a los fiscales de impugnar sentencias absolutorias. Para evitar malentendidos, debe tenerse en cuenta que no existe doctrina afirmada de la Corte en ese sentido, sino tan slo la opinin de tres de sus jueces.

El precedente Sandoval haba dado lugar a que en el Congreso de Derecho Procesal Penal del mismo ao se desarrollara la concepcin que predica que los fiscales no deberan contar con la potestad de recurrir sentencias absolutorias y, as, que esas sentencias dictadas en juicio oral deberan quedar firmes en cualquier caso. Los argumentos para sustentar tal idea son conocidos, y estn basados en la idea de que la revocacin de la sentencia que conduce a la celebracin de un nuevo debate viola el ne bis in idem porque implica un nuevo juicio por el mismo hecho y contra la misma persona.

A mi modo de ver, esta idea no es adecuada ni valiosa, tanto en s misma como por las consecuencias a que da lugar. En efecto, no advierte que con la prohibicin de revocar toda sentencia absolutoria, deberan mantenerse las obtenidas mediante la comisin de delitos o errores materiales groseros. En tales casos deberamos limitarnos a iniciar procesos penales y de responsabilidad contra los jueces que las dictasen. Ello contradice el principio de que ningn producto del Estado, como lo es una sentencia, puede tener una naturaleza rrita ni quedar con valor y efecto cuando, al menos, sus vicios son descubiertos a tiempo. El principio republicano de gobierno (art. 1 CN) impide que se mantenga con virtualidad jurdica (como acto de gobierno, como expresin del Estado en el caso concreto) algo que es intrnsecamente nulo, irracional y antitico, producto del delito o carente de sentido, y la nica concesin que se da en este sentido es cuando ha operado la cosa juzgada.

Un sistema en el que algunas decisiones de uno de los poderes del Estado no puedan ser revisadas en alguna instancia, genera un grave riesgo de que todo el sistema se caiga como un castillo de naipes, porque invita a la corrupcin y a la arbitrariedad. Un sistema debe ser coherente desde todos los puntos de vista, e incluir tambin los elementos de poltica criminal que no le agradan al intrprete. Si se edifica un constructo que slo atiende el derecho al recurso del condenado contra la condena y otras decisiones importantes (art. 8.2.h. CADH y su interpretacin por la Corte Interamericana), a corto o largo plazo, fallar porque no contempla la exigencia republicana de fundamentacin de las sentencias.

El tema no tiene una solucin simple, de eso somos conscientes, porque no se resuelve con la concesin de la posibilidad de impugnaciones fiscales limitadas a los casos de nulidades, en tanto ello nos conduce al interrogante de qu se entiende por nulidades. La centenaria doctrina de arbitrariedad de sentencias elaborada por la Corte Suprema no es otra cosa que un catlogo de nulidades, entre las que se destaca la causal de falta de fundamentacin suficiente. Fue precisamente este asunto el que destruy el limitado sistema del recurso de casacin (un recurso ajeno a nuestras tradiciones constitucionales), especialmente para la defensa, como fue expuesto por la Corte en Giroldi (Fallos: 318:514) y en Casal (Fallos: 328:3399), y por la Corte Interamericana en Herrera Ulloa v. Costa Rica (del 2/7/2004).

Para ofrecer una interpretacin del sistema y soluciones a los casos dados, los problemas deben ser abordados desde el lugar de quienes tienen la responsabilidad de dictar las reglas del juego y velar porque ellas atiendan todos los intereses en juego y no el de una u otra parte involucrada en l ni de una manera imbuida de cierto sentimentalismo que no advierte que la solucin casustica, no puede extender sus reglas a la generalidad porque termina destruyendo el sistema mismo, concebido para conferir justicia especialmente a los ms vulnerables y no slo a quienes pueden procurrsela por fuera del sistema judicial.

2. Algunas advertencias y argumentos paralelos involucrados.

a) Existe un derecho a recurrir de la querella o particulares damnificados, reconocido por la Corte, con fundamento en conocidas disposiciones de derecho constitucional e internacional de esa jerarqua (art. 18 CN, y arts. 8 y 25 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Esta comprobacin bastara para dar por terminado el asunto porque, al reconocerse a uno de los acusadores la potestad de impugnar absoluciones, ello conduce a la anulacin de la sentencia si el recurso prospera, y al dictado de una nueva, con o sin necesaria reedicin del debate.

b) Existe consenso en que, en virtud de lo dispuesto por el art. 8.2.h. de la Convencin Americana, aunque durante el proceso exista igualdad de partes (proceso adversarial), el condenado siempre debe contar con la posibilidad de desnivelar, de recurrir ante una instancia superior la decisin por la que se lo condena. Este asunto, sin embargo, no es vlido para prohibir los recursos de la parte fiscal, porque tienen fundamentos distintos y porque la operatividad del primero no obsta a la existencia del segundo.

En efecto, que una sentencia absolutoria deba quedar firme en ltima instancia por recurso del imputado y su defensa (doble conforme), no obsta al ejercicio del derecho de la parte acusadora a la anulacin de una sentencia inconstitucional. Ambos derechos deben coexistir en un sistema armnico porque tienen fundamentos distintos. El del condenado, en el art. 8.2.h. de la Convencin Americana y similares, el de los acusadores, en los arts. 1, 31, 116 y 117 de la Constitucin Nacional, que establecen el control difuso de constitucionalidad de las normas y actos de gobierno (para evitar la estabilidad de sentencias infundadas y arbitrarias, impensadas en una repblica), lo cual impide que cualquier norma o acto de gobierno (una sentencia lo es) de inferior jerarqua obste el acceso de cualquiera de las partes a la Corte en ltima instancia cuando se encuentra involucrada una cuestin federal. La cantidad de instancias, la institucin de tribunales inferiores, no incide en este asunto, porque se trata de un mandato de la Constitucin al legislador para alivianarle la cantidad de trabajo a la Corte (arts. 75, inc. 20, y 116 CN; ley 48, ley 4055, etc. etc.).

c) Tambin debe advertirse que la solucin que se adopte deber tener en cuenta todos los dems aspectos del ordenamiento jurdico y que no puede ser automtica la importacin de instituciones de otros pases.

A diferencia de los Estados Unidos de Amrica y de los pases europeos, en la Argentina rige un sistema que toma slo algunas caractersticas de cada uno de ellos, no todas, y las combina. Como acabo de sealar, aqu contamos con un sistema republicano, federal, de control de constitucionalidad difuso donde en materia de derecho federal la Corte de la Nacin tiene la ltima palabra.

d) Es importante asimismo recordar que en la Argentina, cualquiera fuese el ordenamiento procesal (oral, escrito, ms o menos acusatorio o inquisitivo, mixto, etctera), siempre se ha considerado que una persona es imputada desde los primeros momentos de las investigaciones en su contra, cualquiera sea el nombre que se le asigne a esa etapa del proceso y que, desde entonces, ser titular de todos los derechos y garantas que le otorgan la Constitucin y las leyes. De modo tal que juicio, para nosotros, tradicionalmente fue equivalente a proceso y no solamente a la etapa del plenario o debate (sea ella oral o escrita). Desde los primeros momentos de una imputacin rige el non bis in idem, que cubre el riesgo de un nuevo enjuiciamiento, y no slo el de una segunda acusacin formal o condena por el mismo hecho y causa.

La consecuencia de toda la vida fue que, mientras no existiese sentencia firme, su revocacin y la consecuente reapertura y repeticin del debate o plenario siempre fue considerada la reedicin de una etapa del mismo proceso y no la realizacin de uno nuevo y de distinto sometimiento a proceso por el mismo hecho.

Son algunos trabajos de doctrina y unas pocas decisiones judiciales quienes pretenden aplicar a nuestros sistemas procesales el estndar de non bis in idem que rige en otras latitudes y, desde ah, considerar que la celebracin de un nuevo debate o plenario es sinnimo de un nuevo juicio.

e) Debido a que nuestra legislacin procesal es dictada por los estados miembros de nuestra Confederacin y la de fondo por el gobierno nacional o federal, el sistema no funciona igual que en los pases estrictamente federales donde cada estado dicta su legislacin de fondo y de forma, ni como en los pases donde existe slo una fuente de legislacin procesal y penal.

En consecuencia, cuando se evalan las limitaciones a los recursos del fiscal (y acusadores particulares) no es posible argumentar que se trata de casos en los que el Estado se autolimita en la persecucin penal o limita su poder punitivo, ya que se trata de legislaciones y de Estados distintos. En todo caso, ser una situacin en la que un Estado limita al otro.

Pero esta situacin no es viable en nuestro pas donde existe primaca del derecho federal (art. 31 CN), de modo que ningn cdigo procesal (legislacin provincial o estadual) puede limitar a las partes en el tratamiento de las cuestiones federales (que surgen del ordenamiento nacional/federal), sean stas penales o no lo sean.

f) A los fines del interrogante inicial no corresponde hacer una distincin terminolgica basada en la clase de impugnacin de que se trate, ni a su nomen iuris, porque el tema engloba a todas las categoras de recursos, acciones, apelaciones, revisiones, remedios, etctera, y cualquiera sea su contenido o naturaleza: nulidades, arbitrariedades, disconformidades, agravios, etctera. En cualquiera de esos casos, el tema sigue siendo el de las impugnaciones de sentencias absolutorias.

g) Deberan tenerse en cuenta todas las consecuencias a que dara lugar una postura que no permite esas impugnaciones. Por ejemplo, deberan declararse inconstitucionales las normas de todos los cdigos procesales que permiten recursos contra las absoluciones y otras, como por ejemplo, el art. 16 de la ley 48 (vigente sin objeciones desde 1863). Es que si no es posible un reenvo, una vuelta atrs, todos los recursos existentes deberan declararse invlidos, salvo los de la defensa. Esta consecuencia es, cuanto menos, extraa, si uno observa que la Corte todos los das trata recursos que vienen cuestionando absoluciones y no los rechaza con el argumento de que abrirlos implicara una violacin del non bis in idem.

h) Tambin debe recordarse que los recursos tienen distintos requisitos, generalmente legislados y/o desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, que no son equiparables, de modo que en esta materia no es todo lo mismo y, por ms que una decisin judicial sea un disparate, no podr ser impugnada en casacin si no se trata de una resolucin definitiva. Por ejemplo, la declaracin de la procedencia de un recurso porque existe cuestin federal y ello no fue tratado por el tribunal inferior, no significa que se le haya dado la razn al recurrente sobre el fondo del asunto. Los agravios basados en el non bis in idem satisfacen el requisito de sentencia definitiva o resolucin equiparable a tal, pero ello no significa que el recurso correspondiente haya sido planteado ante el tribunal que corresponda.

Adems, debe tenerse muy en cuenta el caso al que se aplica o del que se desprende un determinado principio o doctrina, porque existen distintos elementos que deben ser combinados y que arrojan diversos estndares. En cada situacin deber verificarse: a) quin recurre, qu parte; b) cul es la naturaleza de la resolucin recurrida; c) ante quin interpuso el recurso y de quin se pretende su consideracin; d) en qu consiste el objeto del recurso y su agravio o derecho.

i) La legislacin local o procesal es la que dictan las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, aunque tambin existe legislacin procesal dictada por la Nacin (se destaca, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Es sabido que ello no cambia porque sea el mismo cuerpo el que dicta la Ley Penal y el Procesal Penal de la Nacin, porque lo hace en ejercicio de distintas potestades constitucionales. Existen leyes que contienen las dos clases de normas. El principio dice que aunque se trate del mismo rgano, la legislacin de naturaleza procesal no puede interferir ni basarse en criterios de la penal.

En definitiva, lo que quiero volver a mostrar aqu es que determinadas soluciones de naturaleza procesal no siempre son viables en el ordenamiento jurdico argentino, porque se oponen a o interfieren en la legislacin de superior jerarqua y aunque quien la dict haya sido el mismo rgano parlamentario.3. Una posicin con prestigiosos simpatizantes.

Como ya adelant, muchos juristas siguen una lnea de pensamiento por la cual el fiscal (y dems partes acusadoras) no pueden interponer un recurso tendiente a revocar una absolucin, con fundamento en que hacerlo implicara una violacin al ne bis in idem.

Tambin mencion el Congreso de Derecho Procesal Penal, llevado a cabo en La Plata, entre el 7 al 9 de octubre de 2010, donde parece haber triunfado esa posicin que fue sintetizada de la siguiente manera: - Comisin n 1:1.- La Constitucin Nacional determina un sistema de garantas judiciales respecto del imputado porque ello es consecuencia de la proteccin del sujeto ms dbil del proceso penal.-

2.- La de la impugnacin es una garanta del imputado en el proceso penal.-

3.- El derecho a la impugnacin por parte de la vctima queda limitado por el respeto de las garantas individuales del imputado.-

4.- El poder del Ministerio Pblico Fiscal de impugnar, si bien es totalmente discutible frente a las garantas del imputado, nunca posibilita la impugnacin de la sentencia absolutoria (el destacado me pertenece).5.- . . . . . 6.- El veredicto absolutorio dictado por el jurado popular ser siempre inimpugnable.-

7.- No es posible admitir en el proceso penal la mltiple persecucin penal, ni siquiera la posibilidad del doble sometimiento al riesgo de una ulterior sentencia de condena.-

8.- . . . . . . .

9.- . . . . . . . - Comisin n 2:

1.- El imputado tiene un amplio derecho de recurrir con fundamento en el bloque de constitucionalidad (arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, ambos incorporados al texto del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).-

2.- El Ministerio Pblico Fiscal no cuenta con un derecho constitucional a recurrir la sentencia absolutoria. Ello no obsta a que diversas leyes procesales argentinas y de la regin latinoamericana se la reconozcan. Debe hacerse la salvedad de que este derecho no debe afectar siquiera indirectamente garantas del imputado. En tal sentido, se han mencionado los problemas que se derivan del reenvo (afectacin del ne bis in idem en la acepcin histrica relacionada con la mltiple persecucin penal) y de la casacin positiva (limitacin de la limitacin al doble conforme al imputado) que, en la Provincia de Buenos Aires, estara neutralizada a travs del recurso de inaplicabilidad de ley.-

3.- La Comisin advirti que los problemas sealados se resolveran con la implementacin del juicio por jurados, situacin en la cual la necesidad del recurso fiscal contra la sentencia absolutoria quedara acotada.-

Es muy posible que estas conclusiones hayan sido incentivadas por el dictado de la sentencia de la Corte en el caso Sandoval, ya citado.

Tambin aparece en escena el caso Olmos, citado por la primera mayora en Sandoval, al que se remite la sentencia dictada en el segundo Kang que estamos comentando. Sin embargo, debe advertirse que Olmos no es similar al asunto planteado aqu porque se trata de un supuesto de reformatio in pejus, emparentado con el non bis in idem, pero no igual. En el caso Olmos los imputados haban obtenido una primera condena que los acusadores no haban apelado y que haba llegado a la alzada por recurso de la defensa. Al prosperar este recurso y volver la causa a tramitar ante un nuevo tribunal para que dictase una nueva sentencia, este segundo tribunal dict una ms gravosa que la primera. Es decir, el segundo tribunal, equivocadamente, se crey libre de dictar cualquier sentencia ante la ausencia de la primera que haba sido revocada.

En Kang, con remisin a Sandoval, los magistrados Lorenzetti, Fayt y Petracchi consideraron que la impugnacin de una sentencia absolutoria violaba el ne bis in idem. Lo hicieron mediante la cita de los fundamentos de la disidencia de Petracchi y Bossert en el caso Alvarado.

Ahora bien, un primer problema aparece en cuanto se analice la remisin de estos tres magistrados al considerando 17 de la disidencia del juez Petracchi en el ya reseado caso Olmos, porque all el magistrado haba votado por separado y en forma coincidente con su conocida posicin de la prohibicin contra el doble juzgamiento o sometimiento a riesgo de nuevo juzgamiento.

Pero por el contrario, los otros dos jueces, Lorenzetti y Fayt, no haban votado en Olmos de esa manera, sino que su voto haba integrado el de la mayora que se expidi por el problema existente en la causa, ya mencionado renglones ms arriba: la sentencia anterior haba quedado firme en el punto cuya revisin se pretenda.

Cabe recordar, adems, que el juez Fayt en Alvarado haba votado con la mayora, es decir, de manera no coincidente con el voto en disidencia de los jueces Petracchi y Bossert al que ahora remiti. Es decir, dos de los jueces que conformaron parte de la mayora en Sandoval y ahora en Kang, cambiaron su posicin histrica sin dar motivos de ello.

Vuelvo al precedente Sandoval. El cuarto juez que conform la mayora lo hizo con distintos argumentos. Se trata de Zaffaroni, que se decidi por la anulacin de la sentencia con fundamento en que el tribunal de juicio haba violado el principio acusatorio y el in dubio pro reo. Slo al pasar habl del ne bis in idem que estara dispuesto a considerar en casos de impugnaciones contra absoluciones pero en tanto y en cuanto se atendiese al criterio (la causa o motivo) por el cual el tribunal anterior anul una absolucin y mand a realizar un nuevo juicio. Son argumentos que hacen recordar a lo sucedido en el caso Polak (Fallos: 321:2826) que all mismo se cita. Es decir, el juez Zaffaroni conform la mayora pero por argumentos distintos, y fue coherente con su posicin que no ve bices constitucionales a la habilitacin de recursos contra absoluciones en algunos casos. Tanto es as que, ahora, en Kang, conjuntamente con la jueza Highton de Nolasco, se remite a los argumentos del Procurador General que propiciara la validez de la apelacin fiscal y la revocacin de la sentencia apelada. 4. Una breve historia poltica. Dos concepciones de poltica judicial.Existen dos posiciones para explicar la jurisdiccin en cuestiones federales o constitucionales. La adopcin de una u otra deriva de la concepcin de la historia de nuestro poder judicial federal y no de la historia de las garantas del imputado, porque si lo primero no funciona ningn imputado gozar de ninguna garanta. Se trata de una visin poltica y realista, y no de una ingenua y de imposible realizacin. Nuestros constituyentes lo saban muy bien y previeron varios remedios y sistemas para lograrlo.

La primera posicin sostiene que el legislador infraconstitucional tiene potestades para asignar a cualquier tribunal federal o nacional el cometido de decidir de manera final e irrevisable todas las cuestiones federales que se planteen en un caso. En el ejercicio de esas facultades, y si se considera que en la Argentina no existe un derecho constitucional a la doble instancia para el fiscal y parte querellante (no hay dudas de que s lo hay para el imputado y la defensa: art. 8.2.h. Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), los lmites legales para los recursos (por ejemplo, en el mbito nacional/federal para el de casacin, previstos en los arts. 458 a 462 CPPN) tienen la funcin de dar por terminada toda cuestin para esas partes. Para stas, se acab el caso o controversia. Pero esta posicin no puede ser defendida en la Argentina porque el Poder que establece las instancias y, con ello, las limitaciones para recurrir una decisin judicial, no es el mismo que dict la ley federal y su interpretacin final y el que declar qu hechos deban ser punibles. Entre nosotros la ley procesal no puede limitar a la de la Nacin de carcter comn o federal (art. 31 CN) y, por ello, no pueden tener cabida las disposiciones procesales que vedan recursos a algunas partes, porque no son autolimitaciones sino limitaciones locales impuestas a la Nacin. La segunda posicin reconoce que reglamentar es limitar pero que, como se trata de una cuestin de instancias, regidas por los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional, los legisladores procesales pueden establecerlas pero con la salvedad de que los lmites no pueden ser absolutos. La consecuencia es que nunca una legislacin procesal puede vedar el acceso a la Corte federal. En nuestro sistema jurdico, el legislador procesal puede reglamentar, pero no tiene potestad para privar el acceso a un tribunal que crea la Constitucin no la ley y que es la Corte Suprema, cuando se encuentra involucrada una cuestin federal, es decir, para el "conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras..." (art. 116 CN). Cuando se trata de estas cuestiones federales o constitucionales, las leyes infraconstitucionales slo pueden reglamentar el modo de llegar a ese Tribunal, que podr ser ms o menos dificultoso, mediante el diseo de la jurisdiccin apelada: "En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso..." (art. 117 CN). La consecuencia de esta concepcin, en lo que aqu interesa, es que cuando se establecen lmites legales para recurrir una sentencia de un tribunal "inferior de la Nacin", slo tienen el sentido de explicar cmo ser el trnsito o camino anterior a la Corte, pero no pueden privar a la parte de la posibilidad de llevar el caso al mximo Tribunal para que conozca y decida el punto federal o constitucional en disputa. Los recursos se deben mirar desde arriba, desde el destino final de la causa, porque desde all se puede vislumbrar el camino a transitar para llegar a l. La mirada desde abajo conduce a todo tipo de errores. sta es la posicin a la que adhiero. La ley procesal puede haber establecido que el fiscal y la parte querellante no tienen recurso de casacin para tratar todas las cuestiones de la causa (de hecho, prueba, derecho comn, derecho procesal, derecho federal o cuestiones constitucionales), pero ello no significa que les haya podido privar el derecho de interponer algn recurso ante la Corte Suprema para que conozca, exclusivamente, de los puntos federales o constitucionales. Es decir, la nica limitacin que la Constitucin permite efectuar al legislador se refiere a si esas partes podrn discutir, y cmo, las cuestiones no federales.

La conclusin es que el principio esbozado en el Congreso de Derecho Procesal, y expuesto literalmente en la primer mayora de Sandoval y la de Kang, no puede ser considerado de una manera terminante, absoluta, definitiva porque, para empezar, no puede regir para el tratamiento de cuestiones federales en tanto no puede existir una sentencia (absolutoria o no), de cualquier instancia anterior a la Corte, que decida un punto federal de manera irrevisable.

Supongamos una sentencia cuya absolucin se basa en considerar que un delito de lesa humanidad est prescripto, otra que se apoya en una interpretacin de un delito federal totalmente contraria a la que mantiene la Corte desde hace ochenta aos, otra que llega al pronunciamiento liberatorio por la anulacin de pruebas con fundamento en la violacin de una garanta constitucional a la que se le asigna un alcance totalmente disparatado, etctera, los ejemplos se multiplican, se suman a los dados al principio respecto de sentencias cuya arbitrariedad es grosera o que, directamente, son prevaricadoras. Ninguna de estas sentencias puede quedar firme porque las partes acusadoras tengan vedada la posibilidad de recurrir, es decir, por decisin del legislador local o procesal, sea este de provincia, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o de la Nacin cuando hace uso de su potestad de dictar legislacin procesal. 5. ltimas refutaciones.

El argumento de autoridad de los fallos de la Corte no puede ser invocado porque, como se ha demostrado ms arriba, no existe doctrina del Alto Tribunal en tal sentido.

Existe sin embargo, un asunto que puede confundir los desarrollos argumentales. La doctrina del non bis in idem aplicada a los procesos penales es constitucional y no se encuentra atada al nomen iuris procesal que se le asigne a determinado acto procesal desde el punto de vista formal, sino que mira su real significado en el proceso concreto. De esa manera, existen etapas que precluyen, sobre las que tampoco se puede volver.

Mirada desde un punto de vista constitucional, lo que se debe decidir es si una etapa del proceso fue vlidamente cumplida o no lo fue, sin que resulte determinante que se trate de la sentencia final o de actos procesales anteriores, de etapas de ese mismo proceso. Si en un proceso escrito, como lo era Mattei se lleg a la etapa de dictar sentencia de una manera vlida, entonces deba dictarse sentencia con lo que se tena y no era correcto retrotraer la causa a etapas cumplidas con observancia de las formas procesales. Lo mismo pas en Polak, proceso oral, donde se verific que el fiscal haba manipulado el trmite de la causa para llevar la causa a otro tribunal en el que lograra una condena, pese a que todas las etapas anteriores haban sido vlidamente cumplidas y con su consentimiento en el proceso original. Y sa es la argumentacin del juez Zaffaroni en Sandoval, donde se destaca su argumento de que la causa no puede volver a la etapa de ofrecimiento de pruebas que fue vlidamente cumplida (para ofrecer nuevas no advertidas en el debate anterior que condujo a la absolucin y que, con ello, en el nuevo debate lleven a una condena). Es decir, no interesa tanto si se trata de una sentencia absolutoria o de otro acto procesal, sino de las causas y los motivos por los cuales se pretende su revocacin.

sa es la doctrina constante de la Corte, aceptada por todos, de la cual lo nico que puede concluirse es que habr casos de arbitrariedad (sentencias inconstitucionales) en los que se podr resolver el entuerto con el mero dictado de una nueva sentencia y otros en los que, para dictar una nueva, habr que desarrollar un nuevo debate. Y esto es as por la sencilla razn de que el proceso no fue escrito y los nuevos jueces no podran dictar una nueva sentencia en base a las pruebas incorporadas por escrito en la causa. Nadie predica que ese debate fue nulo o invlido en s mismo, sino que no queda otra alternativa que rehacerlo porque la sentencia dictada como consecuencia de l no existe ms y debe dictarse una nueva conforme a derecho. Es ms, si en el debate anterior se hubiesen producido pruebas de las que se hubiera dejado constancia que permitiese el control eficiente de todas las partes y su percepcin por los jueces (por ejemplo, un informe escrito, un peritaje, una filmacin, etc.), esas pruebas deberan ser tenidas en cuenta en el segundo debate.

En este ltimo grupo de casos, habr situaciones en las que no se podr retrotraer la causa a etapas anteriores a los ofrecimientos de prueba y otros en los que s, dependiendo del tipo de nulidad, del momento en que fue planteada, de la subsistencia del agravio, etctera (ej. al fiscal le denegaron de una manera arbitraria la produccin de una prueba determinante y mantuvo su agravio durante todo el debate y contra la sentencia absolutoria).

sta es la discusin, que consiste en determinar el momento concreto dentro de un proceso a partir del cual el imputado es inmune a una nueva persecucin, todo lo cual depender del caso concreto.

Por ello, como ya se sealara, la importacin de la garanta no es simple porque en los Estados Unidos de Amrica funciona de una manera totalmente diferente.

Entre nosotros, si la sentencia absolutoria no est firme (arts. 8.4 CADH y art. 14.7 PIDCyP) es posible su revocacin sin violacin al non bis in idem, porque no se trata de un nuevo proceso o juicio, sino de la reedicin de una etapa, el debate, del mismo proceso. La garanta encuentra su lmite en las etapas vlidamente cumplidas. Pero lo que confunde, es que el principio no puede ser esbozado a contrario sensu, algo as como sostener que si la etapa del debate fue vlidamente cumplida, no corresponde su reproduccin. Esto lleva a una falacia, porque la reproduccin del debate no est causada porque fue nulo, sino por el principio de inmediacin. 6. Conclusin.

En definitiva, la regla que se enuncia por la cual los acusadores no podran en ningn caso impugnar absoluciones, a mi criterio, no logra sortear las crticas esbozadas.

Por razones de organizacin judicial el legislador puede poner lmites a los acusadores pero slo tiene competencia constitucional para hacerlo sobre cuestiones de derecho procesal, ya que: a) no puede dar por terminado all el proceso, en tanto ello significara privar a la Nacin del tratamiento y decisin final de las cuestiones federales existentes en la misma causa; y b) no puede privar a sus propios tribunales del conocimiento de ese tipo de cuestiones.

Para ello los recursos de casacin de los fiscales y partes acusadoras deberan ser interpretados, no para satisfacer agravios vinculados meramente con la valoracin de las pruebas, sino conforme a la doctrina de arbitrariedad de sentencias de la Corte Suprema, porque ella se ocupa de los casos en los que no se han observado las formas esenciales del juicio, ya sea que stas se produjeran durante el proceso o en las sentencias mismas. Una sentencia nula, descalificable como acto jurisdiccional vlido, no es una sentencia. Y, si esto conduce a un nuevo debate, ello no puede ser interpretado como sinnimo de un nuevo y distinto juicio, sino como la reedicin o substanciacin de una etapa del mismo proceso. Luego, la situacin no es equiparable a un caso de non bis in idem. Javier Augusto De Luca

Buenos Aires, junio de 2012.

Doctor en Derecho. Prof. Regular de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, UBA.

Corte Suprema, Fallos: 333:1687, Sandoval, sentencia del 31 de agosto de 2010.

Mencionar a la garanta de manera indistinta como non ne bis in idem porque de la primera manera la enuncia la Corte y de la segunda se la cita a partir del tratado de Maier.

Fernndez, Mariela, Alcance del ne bis in idem y facultad del fiscal para recurrir una sentencia absolutoria. Revista de Derecho Penal y Criminologa, Editorial La Ley, Ao II, Nm. IV, Mayo de 2012, pg. 213.

Las conclusiones estn disponibles en HYPERLINK "http://www.profprocesalpenal.com.ar" www.profprocesalpenal.com.ar

Es conocida la posicin que veda el recurso. As Julio Maier (Derecho Procesal Penal, T I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996), Daniel Pastor (La Nueva Imagen de la Casacin Penal, edit. Ad-Hoc, Bueos Aires, octubre de 2001) Patricia Ziffer (El Derecho al Recurso y los Lmites del Juicio de Reenvo, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. DAlbora, AA.VV., edit. Lexis Nexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, pg. 501), Fernando Daz Cantn (El cuestionamiento a la legitimidad del recurso del acusador contra la sentencia con miras a agravar la situacin del imputado. Otro aporte al discusin. En Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, noviembre de 2001) y sus citas. En la Corte, la primera vez que se esboz (al menos, que tenga conocimiento) fue en los votos en disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en la causa Alvarado (Fallos: 321:1173).

De Luca, Javier Augusto, Ne bis in Idem (especialmente en el mbito de las nulidades y recursos), publicado en la Revista del Ministerio Pblico Fiscal, Buenos Aires, junio de 2001.

Ejemplos burdos, que demuestran el desvalor de ese principio: (A) En la sentencia misma el o los jueces confiesan que dictaron una absolucin por precio, porque estn muy conformes con los millones de pesos que les ha dado el imputado a travs de un amigo. Es ms, para hacerlo ms grotesco, en un segundo punto anuncian que paralelamente estn renunciando al cargo y que se someten a la justicia (o que dejan la sentencia firmada y se alejan de todos los lugares que solan frecuentar). (B) En la audiencia oral el juez (supongamos que es unipersonal) se distrajo y no tom nota de un dato importante proporcionado por un testigo, determinante para resolver el caso de otra forma. Al no computar ese dato, dicta una absolucin por duda. Despus, cuando se le menciona el asunto, se percata de su error de buena fe y concuerda en que, con ese dato, habra condenado. En el sistema argentino, una sentencia tal, siempre fue anulable por arbitrariedad, por falta de consideracin de una prueba conducente para resolver el caso de un modo distinto. Si el fiscal o la querella no pueden apelar, quedar firme.

Con fundamento en los arts. 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Corte Suprema: Fallos: 320:2145 (Arce), Fallos: 329:5994 (Juri), con claras remisiones a Fallos: 328:1108 (Di Nunzio) que se refiere a la defensa.

Menciono este asunto porque algunos precedentes sostienen que contra un sobreseimiento confirmado por la Cmara de Apelaciones (es decir, doble sobreseimiento), las partes acusadoras ya no tienen recurso de casacin porque ello violara el doble conforme que se vio satisfecho con la confirmacin del sobreseimiento.

La doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos: 319:2959; 321:1909; 326:1877) procura asegurar las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, que tambin amparan al Ministerio Pblico Fiscal (Fallos: 199:617; 237:158; 299:17; 308:1557), y por ella se exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2547; 313:559; 315:29 y 321:1909).

Es imprescindible leer las sentencias de la Corte en los casos registrados en Fallos: 308:429 ("Strada") y en Fallos: 311:2478 ("Di Mascio").

Por ejemplo, Corte Suprema, causa L.328 XLIII, Luzarreta, Hctor Jos y otros s/ privacin ilegal de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal, sentencia del 16 de noviembre de 2009, que deja sin efecto una absolucin dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, por los recursos de casacin y extraordinario federal interpuestos por los fiscales de juicio y de casacin respectivamente.

Eso es lo que ocurri en el primer Kang (Fallos: 330:2265). En esa sentencia, del 15 de mayo de 2007, la Corte se limit a decir que la Cmara de Casacin no haba tratado la cuestin federal consistente en determinar si al concederse un recurso fiscal contra una sentencia absolutoria, se violaba o no la garanta del non bis in idem, pero no dijo que ello efectivamente era as. Este asunto es el que motiva este trabajo. Hago hincapi en este asunto porque es determinante conocer cmo se van conformando las mayoras en la Corte Suprema (y cualquier otro tribunal colegiado), de lo cual depender que en una sentencia trate algunos o todos los temas propuestos en un recurso. Cualquier recurso no contiene solamente el tema que constituye el agravio central, sino otros que se van tratando escalonadamente, por estadios, hasta llegar al que es de fondo. En el primer Kang, muchos creyeron ver que la Corte haba declarado la inconstitucionalidad del reenvo generado por apelaciones fiscales contra las sentencias absolutorias, pero no fue as.

Las conclusiones estn disponibles en HYPERLINK "http://www.profprocesalpenal.com.ar" www.profprocesalpenal.com.ar .

Fallos: 329:1447.

De Luca, Javier Augusto. Non bis in idem. Derecho a una rpida decisin judicial. Reformatio in pejus. Iura curia novit. Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Edit. Ad-Hoc, N 10-C, pg. 175, Buenos Aires, 2000. Tambin: Reflexiones sobre el Non bis in dem y el derecho a un juicio rpido. Publicado en Ciencias Penales Contemporneas, Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, dirigida por Marco Antonio Terragni, Ao 1, Nmero 2, Edic. Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, pg. 181.

Fallos: 321:1173.

Fallos: 329:1447.

Pero, adems, la posicin del juez Fayt tiene un agregado. Se trata de que su argumentacin en el emblemtico caso Marcilese, registrado en Fallos: 325:2005, signific la revocacin de una absolucin a raz de un recurso de la querella.

Por ejemplo, su voto en disidencia en Villoldo, causa V.706 XL, sentencia del 31/8/2010.

Dictamen del Procurador General de la Nacin Dr. Esteban Righi, en la causa K.121, Libro XLIV, del 17 de febrero de 2010, donde se expone la cuestin en forma exhaustiva y a mi modo de ver acertada.

Por supuesto, si queda firme, no hay nada ms que discutir.

Garca, Luis, su voto en la sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, Montevidoni, Hugo G. s/recurso de casacin, del 19 de abril de 2011, Registro 18.349, explica en forma exhaustiva y profunda este asunto.

En el trabajo anterior sobre este asunto sostuve que la reproduccin de un debate no violaba el non bis in idem, pero poda dar lugar a una lesin a la garanta de ser juzgado en un plazo razonable. Este es otro asunto y dara lugar a una investigacin especfica. Pero lo menciono aqu porque da la impresin que Ziffer (ob. cit., pg. 505) cree que esa conclusin implica el desconocimiento de mi parte de que la garanta se extiende hasta el lmite de los actos vlidamente cumplidos, que no pueden removerse. Que la garanta tambin opere sobre etapas anteriores no modifica un pice la conclusin de que no existe inconveniente alguno en revocar sentencias absolutorias arbitrarias y, con ello, generar un nuevo debate. Ver por ejemplo, la discusin planteada en el caso Weissbrod (Fallos: 312:597) con comentario de Carri, Alejandro D., Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento (Repensando el caso Mattei). La Ley, 1990-D, pg. 479.

Garca, Luis, ob. loc. cit.

DAlbora, Nicols F. Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el lmite de la doble persecucin penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casacin, Nm. 2, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, pg. 567; Garcia, Luis, voto en la sentencia ciada.

Tanto es as que conforme constante jurisprudencia de la Corte, cuando se invoca arbitrariedad se debe tratar previamente sta, porque de existir, no habra sentencia propiamente dicha.

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