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De los contratos de prestación de servicios profesionales y apoyo a la
gestión, y de consultoría: un estudio comparado, alcances y aplicación
en la contratación estatal. Estudio de caso SU 41719
Leidy Andrea Pineda Julio1
Resumen
El actual documento aborda una temática que frecuentemente tiende a darse respecto en la contratación que hace el Estado colombiano, de personas con una especialidad o conocimiento específico para el desarrollo de actividades que no pueden ser desarrolladas conforme a sus estructura institucional y disposición de personal, de manera que, se acude a los dispuesto por la jurisprudencia colombiana y en especial a la Sentencia de unificación 41719 del Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que brinda unificación jurisprudencial en la materia, acudiendo a lo dispuesto en el Régimen de Contratación Estatal, concluyendo que en los eventos que se requiera de alguno de estos contratos, el de consultoría solo podría operar en el caso que se requiera estudios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, u otros que se puedan asimilar como de igual naturaleza.
Palabras claves:Estado, contratación, servicios profesionales, apoyo a la gestión, consultoría, diferencias.
Abstract
The current paper addresses a topic that often tends to run about in the recruitment made by the Colombian State, people with specific knowledge or expertise to develop activities that cannot be developed in accordance with its institutional structure and arrangement of personnel, So, we turn to the provisions of Colombian law and in particular the Judgment 41719 of Magistrate Jaime Orlando of the Third Section of the State Council, which provides jurisprudential unification in this area, going to the provisions of the Conditions of Contract State,
1 Estudiante Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Técnico Profesional en Comercio Exterior y Negocios Internacionales de la Universidad ECCI. Correo: [email protected]
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concluding that the events require any of these contracts, the consultant could only operate in case studies for implementation of investment projects, diagnostic, pre-feasibility or feasibility studies for specific programs or projects is required, or others that can be assimilated as of the same nature.
Keywords:State contracting, professional services, management support, consulting, differences.
Sumario
Introducción. 1. Régimen de contratación estatal para contratos de prestación de
servicios profesionales y apoyo a la gestión. 2. Régimen de contratación estatal
para contratos de consultoría. 3. Análisis de la Diferencia del contrato de
Prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y el contrato de
consultoría. 4. Sentencia 41719 unificadora de jurisprudencia sobre la aplicabilidad
y diferenciación entre las modalidades de contratación por prestación de servicios
profesionales y apoyo a la gestión, y la contratación de consultoría. Conclusiones.
Bibliografía.
Introducción
En Colombia, la contratación estatal de personas naturales hoy se ve permeada
por un abanico de posibilidades a las que jurídicamente se puede acudir con el fin
de celebrar debidamente contratos, razón que obliga a que en la celebración y
cumplimiento de estos contratos entre particulares y el Estado, sea necesario, un
amplio conocimiento jurídico de las modalidades de contratación, como sucede en
el caso particular del contrato de prestación de servicios y apoyo a la gestión, que
es diferente al contrato de consultoría.
Sobre el particular señala Carlos Campillo (2006), que lo delicado del tema obliga
a que las personas encargadas de manejar la contratación estatal en las
entidades, cuenten con un espeso conocimiento y pericia en su manejo, en razón
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de que no son pocos los funcionarios destituidos o disciplinados por la errada
contratación, sumado, a que una parte importante del erario, se dedica a la
contratación de personas por las modalidades sobre las cuales se ahonda en lo
que viene del documento.
Es por esto, que entre la doctrina y la jurisprudencia se puede encontrar una
amplia gama de posiciones de debate y aclaratorias respecto a distintas formas en
las que se puede configurar un contrato con el Estado (Ravé, 2002), siendo una
duda recurrente, la caracterización del contrato de prestación de servicios
profesionales y apoyo a la gestión, y su diferenciación con el contrato de
consultoría.
Dicha controversia entre la celebración de las dos tipologías de contratos estatales
y la inescindible modalidad de selección parece ser clarificada, en una reciente
unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el
sentido de la aplicabilidad de los contratos de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, incluyendo por ejemplo en esta figura de
contrato, la derivadas de actividades operativas, logísticas o asistenciales.
El panorama deja así claro en un primer momento, en el que como lo afirman
Carlos Atehortúa, Alier Hernández y Jesús Ospina (2010), la contratación estatal
de personas naturales y jurídicas hoy se ve permeada por un abanico de
posibilidades a las que jurídicamente se puede acudir con el fin de celebrar
debidamente contratos, y de allí la consideración que se hace, respecto al amplio
número de contratos por prestación de servicios y apoyo a la gestión, que se
encuentran hoy por hoy en las entidades gubernamentales del orden nacional y
territorial, donde a simple vista se puede reconocer la existencia de cientos de
miles de contratistas (León, 2012), que como se ha dicho antes, justifica y crea el
interés por realizar el actual documento, por el que se revisa la diferenciación que
tiene contratación por prestación de servicios y los contratos de consultoría.
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En este sentido, el ejercicio consiste en realizar un trabajo reflexivo a través del
cual se pretende caracterizar los modos de aplicabilidad entre los contratos de
prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión, y el contrato de
consultoría, identificando a su vez los diferenciales entre estos, para lo que se
requiere revisar tanto las normas que orientan cada uno de los contratos, como la
jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto de la caracterización y
diferenciación entre estos contratos.
Revisado cada uno de los elementos anteriormente señalados, se podrá prever
como los objetos contractuales que no sean incluidos en la contratación de
consultorías se pueden satisfacer por medio de la contratación por prestación de
servicios, toda vez que la entidad requiera de actividades que en su capacidad
institucional no pueda llevar a cabo o se requieran conocimientos especializados,
que en cumpliendo lo dispuesto en diversas normas que son parte del régimen
jurídico de los contratos estatales, se debe tener en cuenta que en ningún
caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales, y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable (Pérez, 2012), tema que
inquieta a investigadores como Jorge Gaviria y Mónica Granada (2014), quienes
advierten de la manera como la expansión de este tipo de contratación, deriva en
la evasión de unas garantías laborales, tema que si bien es importante analizar,
por el interés central de este documento, no se aborda en lo que sigue de manera
profunda.
1. Régimen de contratación estatal para contratos de prestación de
servicios profesionales y apoyo a la gestión
El desarrollo de actividades por prestación de servicios, tiene su asiento jurídico
en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en el numeral 4º del
artículo 2º de la Ley 1150 del 2007, normas en las cuales se expresa que la
contratación directa por parte de las entidades estatales, puede darse para el
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cubrimiento de necesidades que no pueden ser desarrolladas por personas
vinculadas a la planta laboral de la entidad oficial contratante o cuando se requiere
de conocimientos especializados (Díaz, 2012). En este sentido la norma de
manera puntual señala:
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Se debe aclarar que los contratos de apoyo a la gestión se dan para las
actividades operativas, logísticas o asistenciales que requiera la entidad, es decir
cuando no se requiere un conocimiento profesional (Díaz, 2012b). Sin embargo
este tipo de contratación también se acoge a la figura jurídica del contrato de
prestación de servicios, según se dispone en el Decreto 1082 de 2015, que unifica
reglamentariamente el sector administrativo de la planeación nacional, señalando
al respecto en su artículo 2.2.1.2.1.4.9., lo siguiente:
Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o
para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a
determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar
bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que
esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la
Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada
con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad
Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del
gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos
de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del
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cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados
con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente
puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar
esta situación en los estudios y documentos previos. (Decreto 1510 de 2013,
artículo 81)
Adicionalmente, debe indicarse que la modalidad de selección que procede para
este tipo de contratos, es la contratación directa como se evidencia en el literal h)
del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 del 2007. Aun cuando se precisan
estas condiciones normativas para este tipo de contratación, no dejan de surgir
debates jurídicos respecto a distintos temas que atañen a esta modalidad de
contratación, por lo que le ha correspondido a los altos tribunales conceptuar en
relación con este tema, para generar las claridades jurídicas que requieren cada
una de las que actúan como partes en este tipo de contratación, en un tema que
lleva también a la discusión sobre nóminas paralelas (Gaitán, 2012), el manejo
amañado de este tipo de contratación (Pino, 2005), eficiencia en la contratación
pública en Germán Gómez y Juan Urrutia (2008), como también los principios
constitucionales de primacía de la realidad, responsabilidad e igualdad (León y
Triana, 2012), y la relación en general de la norma de contratación estatal con la
Carta Política (Matallana, 2012).
En relación con las posiciones de la Corte al respecto, se puede hacer una
primera entrada refiriéndose a la Sentencia C-614 de 2009, por la que se afirma
que el contrato de prestación de servicios, tiene por finalidad realizar actividades
relacionadas con el objeto de la entidad o el cumplimiento de sus funciones,
definiendo al respecto un carácter temporal. Para el caso, el contratista goza de
autonomía e independencia para la ejecución de las prestaciones, en tanto se
cumpla el objeto del contrato.
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La interpretación así del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 permite establecer
que es posible contratar para la prestación de servicios y apoyo a la gestión
cuando se requiera la ejecución de cualquier objeto que tenga relación con la
administración o funcionamiento de una entidad, sin embargo, debe tenerse en
cuenta que como afirma la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, “el contrato de prestación de servicios no es un medio para suplir la
vinculación de personas naturales en el desempeño de la función pública, ni
constituye un instrumento para el cumplimiento propiamente dicho de ella”
(Consejo de Estado, Radicado 1693, 2005).
En complemento, es importante resaltar que la relación que se genera entre el
contratista y la entidad contratante, no debe verse como una relación laboral, sino
como una relación contractual civil de cumplimiento de lo pactado en el contrato
mismo que da origen a la prestación de los servicios o al apoyo en la gestión como
se señala en la lectura de Daniel Apaza (2014), de manera que, y como lo es
aclarado por la Sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional,
correspondiente al estudio del principio de primacía de la realidad sobre la
formalidad, aclarando que;
La Corte Constitucional ha indicado que el principio de primacía de la realidad
no supone la incorporación automática a las categorías de empleado público o
de trabajador oficial, en tanto que la situación legal y reglamentaria y la
relación laboral de estos no es equivalente ni asimilable a la situación del
contratista independiente, pero sí tiene plena aplicación respecto de las
relaciones contractuales que suscritas con fundamento en la Ley 80 de 1993,
constituyen verdaderas formas de vinculación laboral. (Corte Constitucional,
Sentencia C-614, 2009).
Se aclara, que la relación laboral supone el cumplimiento de relaciones de trabajo
permanente con la entidad, condicionada a cinco criterios que son señalados por
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la jurisprudencia en la materia y que son mencionados en la Sentencia en
comento, estos son;
i) Criterio funcional; entendido que toda actividad relacionada con el objeto
de la entidad debe realizarse por regla general bajo la contratación de
empleo público.
ii) Criterio de igualdad: si las actividades desarrolladas son iguales a las que
desarrollan los servidores públicos vinculados por planta de la entidad,
debe considerarse la contratación laboral y no a la contratación pública
(Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 2152-06, 2008).
iii) Criterio temporal o habitualidad: entendiendo que si las funciones
contratadas son similares a las que conllevan el cumplimiento de un
horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, la relación es
laboral y no contractual (Consejo de Estado, Expediente 4798-02, 2003),
iv) Criterio de la excepcionalidad, que permite la contratación pública para
actividades excepcionales o nuevas, que son ejecutadas por la entidad,
que por aclaración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, se determina qué;
(…) la entidad pública que ejecuta actividades de gestión, cuando contrata
personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto social
comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes sobre la
vinculación de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como quiera
que la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la administración
o funcionamiento, puede la administración pública vincular personas con
conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente mediante la
aplicación de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es con contratos
de prestación de servicios, pues de acuerdo con el artículo 6º del Decreto
3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, están sometidas a
las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede aplicarse en
forma general como hizo el Ad-quem, la excepción establecida por el
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legislador para casos muy especiales y concretos. (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, Radicado 22426, 2004).
v) Criterio de la continuidad, por el que se establece que si la vinculación se
mantiene mediante la contratación sucesiva por prestación de servicios y
apoyo a la gestión, en el cumplimiento de funciones habituales de la
entidad, la relación jurídica es de tipo laboral más que de contratación
estatal, que en suma lleva con la aplicación de estos cincos criterios a la
Corte Constitucional a concluir que;
(…), una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un
contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues
sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte
de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran
conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de
servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la
planta de personal para celebrar contratos laborales (Corte Constitucional,
Sentencia C-614, 2009).
Sin embargo, lo que se ve en muchas entidades estatales, es que pasando por
encima de estos criterios que recoge en su jurisprudencia las altas Cortes del país
que estudian el tema, y se contrata para distintas funciones a través del contrato
de prestación de servicios y apoyo a la gestión, en actividades que bien podrían
desarrollar empleados de planta. Si bien este no es el problema en específico que
se desarrolla para el actual documento, si es pertinente mencionarlo en tanto es
un elemento de análisis para entender este tipo de contratación que se hace con
el Estado.
En suma, se establece que la caracterización del contrato de prestación de
servicios profesionales y apoyo a la gestión que pueden firmar personas naturales
con cualquiera de las entidades del Estado, no puede verse como una relación
laboral entre la entidad y el contratista, sino como una relación contractual de
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cumplimiento delegado de una actividad que se requiere para el cumplimiento de
los propósitos de la entidad, teniendo a su vez en cuenta, que esta es así
contratada, por considerar que no se cuenta con el personal para ser asignado a
los trabajadores de la entidad, sea por disponibilidad, o por cualificación.
Sin embargo allí no se agota la discusión sobre esta modalidad contractual, en
tanto otra perspectiva del asunto es la trabajada por José Sanjuelo (2015) sobre el
que señala como enriquecimiento sin justa causa del Estado por los impuestos
recaudados en los contratos de prestación de servicios profesionales en la
administración pública ya que los mismos deben ser presentados en la renta al
Estado como honorarios, que deriva en vínculo laboral realidad, sugiriendo al
respecto, que el reconocimiento del sujeto tributario por esta vía, debería también
desembocar en el reconocimiento del sujeto empleado del Estado, ya que en
evidencia esto resulta siendo una desventaja adicional para el contratista, aunque
también hay que poner de manifiesto, que en su momento fue una figura usada
para evadir parafiscales como el SENA (González, 2012).
Otra nota al margen, radica en que en los últimos años, ha existido un aumento
amplio en la contratación que realizan las entidades estatales a través de la figura
de la prestación de servicios y apoyo a la gestión (Bejarano, 2009; Rivera, 2015),
encontrando allí una doble problemática, en relación a la proliferación en la
práctica en las entidades estatales que pueden haber vuelto esta tipo de contrato
en la principal forma de contratación, en detrimento de las condiciones de relación
laboral que se camuflan bajo su práctica contractual, y segundo, no menos
importante, la profundización en la politización de los cargos que puede
reconocerse por esta vía.
Las planteadas, serían aristas de la discusión que aunque no se agoten en el
actual documento, merece revisarse y trabajarse en la literatura jurídica para
lograr una mejor comprensión del asunto abordado, y con ello identificar la
conexidad que puede reconocerse de las múltiples posibilidades de estudio de
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este tipo de contratación. Por el momento, al centrarse el documento en su
caracterización y diferenciación jurídica, sigue en adelante adentrase en dicha
explicación jurídica de estos contratos, con el fin de lograr finalmente profundizar
en su diferenciación.
2. Régimen de contratación estatal para contratos de consultoría
La consultoría es un ejercicio que cada vez adquiere más relevancia y uso dentro
del funcionamiento de la organización pública, privada y mixta, supliendo las
necesidades de conocimiento técnico y específico que puede requerirse para
distintos campos. Para definir los contratos de consultoría en lo que respecta a la
organización pública, se puede acudir de entrada a referenciar la norma que se
encarga de detallar su carácter jurídico, a saber, la Ley 80 de 1993, que en el
numeral 2º del artículo 32 contempla sobre este modo de contratación que;
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos
a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión,
estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o
proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es
obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y
ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.
Siendo una norma con plena vigencia y obligatoriedad, la misma tiene alcance en
la norma reglamentaria, que se dispone en el parágrafo del artículo 54 del Decreto
2474 de 2008, la cual señala;
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Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y
supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993
entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el
mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas
de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías
urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos,
alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos,
poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de
transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas
con la ingeniería a que se refiere el artículo 2° de la Ley 842 de 2003. Lo
anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación
de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos
que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de
conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993.
Puede verse que el contrato de consultoría, al igual que el de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión, tiende a equipararse dado que
algunos casos, estos contratos demandan propiamente el desarrollo de
actividades intelectuales, por lo que en el aspecto técnico del contrato puede
señalarse similar, sin embargo, la correcta diferenciación de ambos, se hace en
tanto se reconozca que los criterios intelectuales que atañen al contrato de
consultoría, son exclusivamente los que se listaron en el numeral del artículo
previamente indicado de la Ley 80 de 1993 (Gómez, 2011 y 2012), aunque, la
misma jurisprudencia del Consejo de Estado, vislumbra tal condición de difícil
diferenciación, como se expone en Sentencia de 2006 (Expediente 30832):
En algunos contratos, sin embargo, su distinción presentaría mayores
dificultades y su naturaleza resultará discutible, pues algunas de las
obligaciones pactadas pueden ser de aquellas propias del funcionamiento de
una entidad del Estado, no obstante que, al mismo tiempo, pudieran
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enmarcarse como propias de un contrato de consultoría. Tal es el caso de un
contrato celebrado por una entidad estatal con un ingeniero civil, cuyo objeto
consista en la elaboración de un estudio o de unos planos, lo cual usualmente
puede ser realizado con los ingenieros de planta. Supuestos como éste exigen
un análisis más detenido del tema, a fin de determinar la tipicidad del contrato.
No desconoce la Sala que en estos casos, se genera un problema con las
definiciones legales, pues un contrato, con obligaciones como las indicadas,
podría pertenecer a cualquiera de las categorías, o a ambas. No obstante, se
reitera, el primer criterio para determinar la naturaleza debe ser el de la
adecuación precisa a la definición propia del contrato de consultoría, por
constituir ésta una figura contractual especial, con una noción menos amplia
de modo que, solo en caso de no enmarcarse el contrato de manera precisa
en ella, se deberá analizar si encuadra en la noción de contrato de prestación
de servicios.
De allí que también resulte clave revisar su modalidad de contratación, ya que en
lo que corresponde a la modalidad de selección que procede para el contrato de
consultoría, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 ha señalado
expresamente que esta debe darse por concurso de méritos, el cual establece que
la selección de consultores o proyectos se realiza a través de este tipo de
concurso.
Los criterios de evaluación en el concurso de méritos son: la experiencia tanto del
proponente como del personal que desarrollará la consultoría o proyecto,
capacidad intelectual del equipo consultor y la organización del proponente. Es
importante destacar que en los concursos de méritos no se avalúa la propuesta
económica del oferente, en ese caso solamente es verificable que dicha oferta no
exceda el presupuesto estimado para la contratación.
De todo lo anterior, se puede establecer que la diferencia sustancial entre las dos
modalidades de contratos, radica primero en el cumplimiento para el contrato de
consultoría de lo dispuesto estrictamente en la norma, aunque sus obligaciones
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como puede suceder con el contrato de prestación de servicios y apoyo a la
gestión, sean marcadamente de un carácter intelectual, más allá de la ejecución
en sí de las obras.
Como segundo diferencial se evoca la modalidad de contratación ya que en el
contrato de prestación de servicios y apoyo a la gestión la misma se realiza a
través de la contratación directa, diferente a lo que sucede con la contratación por
consultoría, que como se expuso debe pasar por la modalidad de concurso de
méritos.
3. Análisis de la diferencia del contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión y el contrato de consultoría
La caracterización central del contrato de prestación de servicios y apoyo a la
gestión, radica en su condición de poder brindar un conocimiento marcadamente
especializado y técnico en su aplicación, por lo que se puede afirmar que este tipo
de contrato, se relaciona con actividades de la administración o funcionamiento de
una entidad, que si bien pueden ser profesionales y especializadas, también
incluyen actividades técnicas y no técnicas, para el logro de la administración y
funcionamiento de la entidad, tal y como lo afirman Carlos Bohórquez y Roque
Conrado (2009), quienes afirman como ya se ha venido señalando que;
El contrato de prestación de servicio reviste la característica de intuito
personae, razón que posibilita su ejercicio directo sin necesidad de ofertas o
cotizaciones ni publicaciones, el cual se predica de manera objetiva respecto
de una virtual contratista que, por sus condiciones o calidades excepcionales,
lo sustraen de la generalidad de quienes pudiesen desarrollar el objeto
contractual, ha de obedecer a una situación muy particular que amerita
justamente la aplicación de la norma de excepción. Es decir, debe tratarse de
un servicio profesional, científico, técnico o artístico especializado que por su
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complejidad solo puede ser atendido o prestado por determinada persona. (p.
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De lo anterior además se puede señalar, que el contrato de prestación de servicios
y apoyo a la gestión, es un contrato cuya modalidad contractual de contratación,
opera mediante la contratación directa, esto, por como lo señalan los autores, hay
una experticia o excepcionalidad en el operador del contrato, que le permite
ejercer a cabalidad una función que se requiere suplir en la entidad, pero que la
misma, como ya se ha dicho, no cuenta con el personal que pueda suplir dicha
actividad.
Puede decirse que esta situación diferencialmente sucede, con el contrato de
consultoría que es como se ya se ha afirmado, un contrato cuyas condiciones de
celebración se encuentran mucho más puntualizadas en la legislación, por lo que
bien la jurisprudencia en general, ha salido avante en afirmar que se debe
reconocer este diferencial que se convierte en el factor principal de diferenciación
como en este caso lo afirma el Consejo de Estado:
Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de
consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos
sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la
siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción
legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los
demás serán contratos de prestación de servicios. (Consejo de Estado,
Sección Tercera, Radicado 24996, 2013)
De manera que, el contrato de consultoría tiene un menor alcance y es más
concreto que el de prestación de servicios, aun así de manera complementaria, en
la jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentran contenidos cuatro
elementos diferenciales que sirven para clarificar de mejor manera el alcance de
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este tipo de contratos siendo tales elementos expresados en Sentencia de 30 de
noviembre de 2006:
i) En los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas
exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los
contratos de prestación de servicios es posible que las partes las
pacten -art. 14, num. 2, inc. 2-,
ii) Para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un
concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el
RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos de prestación de
servicios no lo requieren -art. 22, inc. 6-,
iii) Los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al
régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que
los de consultoría no lo requieren -art. 50, ley 789 de 2003-
iv) El contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor
cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso público,
mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en
forma directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d),
Entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el
Estatuto Tributario (Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado
24996, 2013).
Aun cuando se brindan dichos elementos diferenciales, es tan solo a través de la
Sentencia 41719 del Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, que logra puntualizarse mejor la materia puesto
que la diferenciación de estos tipos de contratos a firmarse con el Estado, viene
condicionado a la caracterización de los mismos, por esto, a continuación se
procede a realizar un análisis de la sentencia mencionada, para determinar dichos
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diferenciales que den solución al problema jurídico que se aborda por el actual
documento.
4. Sentencia 41719 unificadora de jurisprudencia sobre la aplicabilidad y
diferenciación entre las modalidades de contratación por prestación
de servicios profesionales y apoyo a la gestión, y la contratación de
consultoría
En atención a una acción de nulidad simple del inciso primero del artículo 1 del
Decreto 4266 de 2010, el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, emite la sentencia con Radicado 41719 de 2013
del Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, por la que en una
primera parte se puntualiza respecto al alcance del contrato de prestación de
servicios indicando al respecto y unificando lo dicho por este tribunal al respecto
que;
Serán entonces contratos de prestación de servicios profesionales todos
aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de
actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un
esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades
estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que
ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al
igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar,
aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con
conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén
encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento
jurídico como profesionales. En suma, lo característico es el despliegue de
actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades
propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o
jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. Por
consiguiente, el uso de esta concreta figura contractual queda supeditado a
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las necesidades a satisfacer por parte de la Administración Pública y la
sujeción al principio de planeación; lo que encuentra su manifestación práctica
en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico,
pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que
justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de
servicios profesionales. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado
41719, 2013).
Sobre el particular, Juan Rivera (2015) resalta del análisis que hace de esta
jurisprudencia, el carácter de excepcionalidad o complementariedad que tiene este
tipo de contrato para la función pública en Colombia, lo cual de otra parte se ve
reforzado, por la facultad con la que cuentan las entidades públicas para la
creación de empleos temporales dentro de la administración, con fundamento en
lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, en procura de la satisfacción de las
necesidades de contratación que suelen suplirse por los contratos de prestación
de servicios.
Sin embargo, la sentencia en comento no se limita a caracterizar la función o
contenido de la prestación de servicios que pueda darse para una entidad estatal
como se logra hacer evidente, sino que adicionalmente puntualiza en el alcance
del simple apoyo a la gestión, puesto que se tendía a hacer referencia a la
prestación de servicios y apoyo a la gestión como si fueran igual en su significado
y alcance, no obstante, la sentencia estudiada precisa sobre el apoyo a la gestión
de la siguiente manera:
Se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos
otros contratos de “prestación de servicios” que, (…) [en] el desempeño de
actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean
celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en
manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración
(previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la
presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados,
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sean estas naturales o jurídicas. Se trata entonces de los demás contratos de
prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o
especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto
es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e
intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que
impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo,
acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional,
logístico, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades
estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de
la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los
conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales,
como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de
prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la
gestión. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado 41719, 2013).
En este sentido, el apoyo a la gestión involucra como es obvio, apoyar la actividad
de las entidades estatales, por conocimientos que no son propiamente de carácter
profesional o especializado. Si bien el apoyo a la gestión puede tener un
predominio de despliegue intelectivo, no se considera que este sea un
conocimiento que se reconozca de formación profesional, o bien, puede
caracterizarse por realizarse a través de acciones preponderantemente físicas o
mecánicas, o la realización de actividades físicas, que no califican en la formación
académica como profesional.
No obstante, no hay que inferir que el contrato de prestación de servicios y apoyo
a la gestión no implica un aporte intelectual como sucede con el contrato de
consultoría; lo que se debe afirmar, es el carácter diferenciador recae en el tipo de
trabajo adelantado, que como indica la sentencia comentada, el aporte más allá
que intelectual es también técnico, y está supeditado a unas caracterizaciones
jurídicas propia a darse en este tipo de contratos, afirmando al respecto el
Consejero Ponente Jaime Orlando que;
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(…) el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta
tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho
contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia,
que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional,
de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo
pueden encomendarse a determinadas personas naturales) (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Radicado 41719, 2013).
Es precisa la apreciación del Alto Tribunal, en cuanto logra abordar los elementos
diferenciales que recaen en cada una de las modalidades de contratación,
partiendo, por identificar que por el contrato de consultoría, la administración está
celebrando una categoría de contrato que en términos generales puede reducirse
a aquel contrato por el que de manera especializada, más allá que la profesional
podría decirse, se presta un servicio técnico e intelectual para el desarrollo de
algún objeto misional, que la entidad no puede realizar con el mero uso del
personal que es parte de ella.
Aunque este punto, sobre la falta de idoneidad, o de personal tendiente al
desarrollo de la misma, es la misma situación que convoca a la contratación por
prestación de servicios y apoyo a la gestión, existe un diferencial en lo comparado
con el contrato de consultoría y es la complejidad en la contratación y el aporte
que hace el contratante, en tanto el consultor, a diferencia del profesional de
apoyo contratado por prestación de servicios, hace un aporte técnico que
complejiza la prestación del servicio, por lo mismo, cambia y ante la especifidad de
demanda de la entidad, cambia la modalidad contractual que es lo se encuentra
en las modalidades de prestación de servicios, versus contratos de consultoría.
Bien podría compararse este aporte técnico y especializado con el contrato por
prestación de servicios que se logra por la vía artística, empero, la normatividad y
la jurisprudencia no llevan la situación a tal lugar, aunque bien pudieran decir el
artista que su servicio debiera prestarse ante la complejidad y especifidad, como si
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fuese consultoría, siendo esta una cuestión que se deja tan solo planteada, en
tanto no se desarrolla pues desborda los alcances mismos del objeto jurídico
central del documento.
Finalmente, en mención de los contratos de apoyo a la gestión, debe indicarse que
aunque los mismos ingresen en la categoría de prestación de servicios, difieren de
los anteriores en tanto no goza del grado de profesionalización que se encuentra
en los otros, aunque, pudiese plantearse que el conocimiento empírico, o la
experiencia en el desarrollo de un oficio pueden dar para considerar su
profesionalización, para efectos de las normas y la jurisprudencia, los mismos por
lo general tan solo dan para que se puede considerar en su similar, a un nivel
asistencial o técnico, dentro de las escalas de la administración pública.
Con lo dicho, es que se puede llegar a considerar que la unificación de la
jurisprudencia que se da a través de la Sentencia del Consejo de Estado con
Radicado 41719, permite aclarar de mejor manera el alcance y delimitación de los
contratos de prestación de servicios, sea profesionales, de apoyo a la gestión o
artísticos, diferenciándolos a su vez de los contratos de consultoría, cuyas
delimitaciones técnicas y jurídicas logran darse también a partir de esta unificación
de jurisprudencia.
Conclusiones
Las conclusiones a las que se llegan luego de analizar los contratos de prestación
de servicios profesionales, apoyo a la gestión, y consultoría, es que los dos
primeros encuadran en la figura jurídica de prestación de servicios definidos en el
numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero la diferenciación entre los
dos se da, por el tipo de servicio que se presta, dado que para los profesionales se
debe tener un conocimiento profesional y/o especializado y en los de apoyo a la
gestión no tanto ya que va hacia el desarrollo de labores operativas y técnicas.
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Sin embargo, sobre estas dos formas jurídicas de llamar esta contratación, debe
advertirse que la misma se puede dar, sí y sólo sí, se establece que los
funcionarios que trabajan dentro de la entidad contratante, no pueden suplir las
funciones o actividades a desarrollar por el contratante, o en un modo más
genérico, la entidad no cuenta con el soporte humano para el desarrollo de la
misma.
Por su parte los contratos de Consultoría tienen un menor alcance ya que se debe
suscribir este contrato solamente en los siguientes casos: estudios necesarios
para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre
factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Como se puede inferir la contratación por prestación de servicios es más amplia y
la de consultoría, pero, ¿Por qué siendo tan explícita esta forma de contratación,
el estado tiende a contratar siempre por prestación de servicios? Luego de
analizar este documento se concluye que se debe a la modalidad de selección que
se debe utilizar para cada contrato.
En un contrato por prestación de servicios la modalidad de contratación es directa,
es decir mucho más rápida, mientras en la consultoría se debe realizar por
concurso de méritos, lo cual como brinda un factor diferencial clave que debe
tenerse en cuenta a la hora de revisar el tratamiento jurídico que se brinda en
ambas modalidades de contratación.
La Sentencia 41719, unificadora de jurisprudencia sobre la aplicabilidad y
diferenciación entre estas modalidades de contratación con el Estado, permite
aclarar y diferenciar el alcance y delimitación de los contratos de prestación de
servicios y apoyo a la gestión, diferenciándolos a su vez de los contratos de
consultoría, cuyas delimitaciones técnicas y jurídicas detallan otra
contextualización para este tipo de contratos.
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La Sentencia comentada, logra abordar los elementos diferenciales que recaen en
cada una de las modalidades de contratación, de modo que logra establecer sobre
el contrato de consultoría, una categoría de contratación muy especializada, que
diferente a la prestación de servicios profesionales que se da por la modalidad de
prestación de servicios, implica un mayor grado técnico de destreza, entendida
esta como lo que se incluye en el aspecto técnico que debe contener cualquier
programa, proyecto u obra desarrollado por la administración.
Revisado cada uno de los elementos anteriormente señalados, se podrá prever
como los objetos contractuales que no sean incluidos en la contratación de
consultorías se pueden satisfacer por medio de la contratación por prestación de
servicios, siendo esta la gran diferenciación que puede decantarse al comparar
jurídicamente ambas posibilidades de celebración de actividades contractuales
con el Estado, en asignación de actividades que para algunos casos en un primer
momento pueden parecer similares.
Bibliografía
Apaza, D. (2014). El Contrato Administrativo de Prestación de Servicios (CAPS)
visto desde los escenarios jurisprudenciales de la Corte Constitucional Una
interpretación Ficta de la Administración Pública. Criterios, 7(1), 81-143.
Atehortua, C.; Hernández A., & Ospina J. (2010). Temas de contratos estatales.
Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike.
Bohórquez C. & Conrado, R. (2009). El Contrato de Prestación de Servicios de la
Administración Pública. Bogotá: Universidad Católica de Colombia.
Campillo, C. E. (2006). Celebración y ejecución de contratos estatales. Bogotá:
ECOE Ediciones.
25
Díaz, J. (2012). La primacía de la realidad frente a los contratos de prestación de
servicios administrativos, avances jurisprudenciales. Jurídicas CUC, 8(1), 9-
33.
Díaz, J. (2012b). El principio de la realidad en las relaciones laborales de la
administración pública. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda.
Gaitán, A. (2012). Contrato de prestación de servicios vs nóminas paralelas en el
campo disciplinario. (Trabajo de grado para optar al título de Especialista en
Derecho Sancionatorio). Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada.
Gaviria, J. & Granada, M. (2014). Contratos de prestación de servicios en el sector
estatal. Revista Ratio Juris Vol. 9(18), 59-76.
Gómez, G., & Urruria, J. (2008). El contrato de prestación de servicios en la
legislación contractual administrativa colombiana. (Trabajo de grado para
optar por el título de Especialista en Contratación Estatal). Chía:
Universidad de La Sabana
Gómez, I. (2011). Contratación visible: manual para un buen control de recursos
en la contratación pública. Bogotá: Auditoría General de la República;
Procuraduría General de la Nación; Instituto de Estudios del Ministerio
Público.
Gómez I. (2012) El Derecho de la Contratación Pública en Colombia. Bogotá:
Editorial Legis.
González, N. (2012). El contrato de prestación de servicios un medio para evadir
las contribuciones parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA. Verba, 27, 15-32.
26
León, M. (2012). El contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión
administrativa del Estado colombiano. (Tesis de maestría). Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia.
León, R., & Triana, J. (2012). Contrato estatal de prestación de servicios y sus
efectos como forma de vinculación con el Estado. (Trabajo de grado para
optar por el título de Especialista en Derecho Administrativo). Bogotá:
Universidad Militar Nueva Granada.
Matallana, E. (2012). Manual de Contratación de la Administración Pública.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Pérez, G. (2012). Contratación laboral, intermediación y servicios. Bogotá: Editorial
Legis.
Pino R. (2005). El régimen jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Ravé G. (2002). Manual de derecho administrativo especial y contratación estatal.
Bogotá: Señal Editora.
Rivera, J. (2015). Relaciones de trabajo típicas y contrato de prestación de
servicios celebrado con personas naturales en el marco de la doctrina de
trabajo decente de la OIT. (Tesis de maestría). Bogotá: Universidad
Nacional de Colombia.
Sanjuelo, J. (2015). Enriquecimiento sin justa causa del Estado por los impuestos
recaudados en los contratos de prestación de servicios profesionales
celebrados en el marco del estatuto general de contratación de la
administración pública por su declaratoria judicial como vínculo laboral
realidad. (Tesis de maestría). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
27
Jurisprudencia
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (23 de noviembre de 2005).
Radicado 1693. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda (3 de
julio de 2003). Expediente 4798-02. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (30 de
noviembre de 2006). Expediente 30832-06. Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda (6 de
marzo de 2008). Expediente 2152-06. Consejero Ponente: Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren.
Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (30 de
noviembre de 2006). Radicado 30832. Consejero Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez.
Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (13 de
febrero de 2013). Radicado 24996. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo
Gómez.
Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (2 de
diciembre de 2013). Radicado 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.
Corte Constitucional (19 de marzo de 1997). Sentencia C-154. Magistrado
Ponente: Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1430.
28
Corte Constitucional (2 de septiembre de 2009). Sentencia C-614. Magistrado
Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente: D-7615
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (21 de abril de 2004).
Radicado 22426. Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas.