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Cr O:DEP.ADM. SERVICIO CIVIL DISTRITAL 13-09-2019 02:04:35

ALCALDÍA MAYOR

DE BOGOTÁAI.Contestar Cite Este Nr.:2019£E2269 01 Fol:4 Anex:0GESTIÓN PÚBLICA

-

Depañemento Administrativo

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—Sd:526 - SUBDIRECCION TECNICA JURIDICA/OJEDA SALINAS

STJ DESTINO: SECRETAIRA DISTRITAL DE SALUD/LILIANA ROCIO BOHORQ

ASUNTO: RESPUESTA AL RADICADO 2019ER2874, CORRESPONDIENTI

QBS: N/A

Bogotá D.C.,

DoctoraLILIANA ROCIO BOHÓRQUEZ HERNÁNDEZDirectora de Gestión del Talento HumanoSecretaría Distrital de SaludCarrera 32 No. 12 - 81Bogotá D.C.

ASUNTO: Radicado 2019ER2874 30-08-2019 DASCD/ Rad. 2019EE79450 SecretariaDistrital de Salud - Solicitud concepto jurídico notificación acto administrativodesvinculación en vacaciones.

Apreciada doctora Liliana Rocio.

En atención a la comunicación del asunto, se da respuesta en los siguientes términos:

1. ENTORNO FÁCTICO

1. “¿Es pertinente, suspender las vacaciones con el fin de notificar el acto administrativo determinación de la relación legal y reglamentaria?

¿Es viable la notificación del Acto Administrativo encontrándose en periodo de vacaciones?

¿Es posible remitir el Acto Administrativo de Terminación legal y reglamentaria al domicilio o porcorreo electrónico?

¿La Notificación del acto administrativo de desvinculación debe ser personal?

¿Cuál sería la forma de desvinculación?”

2. ENTORNO JURÍDICO

-El Decreto1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normassobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”,sobre las vacaciones, dispone:

“Artículo 8%. DE LAS VACACIONES.- Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derechoa quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga ennormas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entrelunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.

“Artículo 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quiencorresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en quese cause el derecho a disfrutarlas. (...)”

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Departamento Administrativo del Servicio Civil

“Artículo 15. DE LA INTERRUPCIÓN DE LAS VACACIONES. El disfrute de las vacaciones seinterrumpirá cuando se configure alguna de las siguientes causales:

a. Las necesidades del servicio;b. La incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite concertificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado otrabajador, o porel servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliadoa ninguna entidad de previsión;Ce. La incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los términos delordinal anterior;d. El otorgamiento de una comisión;

e. El llamamiento a filas.”

“Artículo 16. DEL DISFRUTE DE LAS VACACIONES INTERRUMPIDAS. Cuando ocurra interrupciónjustificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas poreltiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para talfin. La interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse medianteresolución motivada expedida porel jefe de la entidad o porel funcionario en quien se haya delegadotal facultad. (...)”

-El Decreto 648 de 2017, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015,Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”, sobre interrupción de vacaciones ycausales de retiro, establece:

“Artículo 2.2.5.5.16 Cómputo y remuneración del tiempo en la licencia por luto. El tiempo que durela licencia por luto es computable como tiempo de servicio activo y el empleado tendrá derecho a laremuneración del empleo que esté desempeñando.

La licencia por luto interrumpe las vacaciones,la licencia ordinaria y la licencia no remunerada paraadelantar estudios, si el empleado se encuentra en estas situaciones administrativas. Una vezcumplida la misma, se reanudarán las diferentes situaciones administrativas en la que se encontrabael servidor. (...).”

“Artículo 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en elejercicio de funciones públicas y se produce por:

1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento yremoción.

2) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado nosatisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.

3) Renuncia regularmente aceptada.

4) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.

5) Invalidez absoluta. -

6) Edad de retiro forzoso.

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7) Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.8) Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.

9) Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, deconformidad con el artículo 5% de la Ley 190 de 1995, y las normas quelo adicionen o modifiquen.

10) Orden o decisión judicial.11) Supresión del empleo.

12) Muerte.

13) Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (...)”

“ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro por pensión. El empleado que reúna los requisitos determinados paragozar de pensión deretiro porjubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funcionesen las condiciones y términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen,adicionen, sustituyan o reglamenten.

De conformidad con lo señalado en el PARÁGRAFO 3* del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, quemodificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminada larelación legal o reglamentaria del empleado público que cumpla con los requisitos establecidos eneste artículo para tener derecho a la pensión.

El empleador podrá dar por terminado la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida onotificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre ycuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente suinclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con losrequisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, elempleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en esteartículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general depensiones.

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, para quieneshayan cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que voluntariamentemanifiesten su decisión de permanecer en sus cargos hasta que cumplan la edad de retiro forzoso.A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos dela citada ley, les asiste la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social integraly no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3del artículo 9? de la Ley 797 de 2003. (...”

Artículo 2.2.11.1.7 Edad deretiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016,la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las

. excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más ycontinúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuantono son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”

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Oepartamento Administrativo del Servicio Civil

-La Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, sobre comunicación y notificación de actos administrativos establece:

“Artículo 56. Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medioselectrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo,durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad quelas notificacionessucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstosen el Capítulo Quinto del presente Título. La notificación quedará surtida a partir de la fecha y horaen que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar laadministración.”

“Artículo 66. Deberde notificación de los actos administrativos de - carácter particular y concreto. Losactos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos enlas disposiciones siguientes.

“Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuaciónadministrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la

persona debidamente autorizada porel interesado para notificarse. En la diligencia de notificaciónse entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotaciónde la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes debeninterponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personalpara dar cumplimiento a todaslas diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarsemediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de estamanera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actosadministrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En lareglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, yestablecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con accesoal medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente enestrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia deque dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contaránlos términos para la interposición de recursos.

Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informaralinteresado, se le enviará una citación a fa dirección, al número de fax o al correo electrónico quefiguren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a ladiligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) díassiguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en elinciso anterior, la citaciónse publicará en la página electrónica o en un lugar de accesoal público de la respectiva entidad porel término de cinco (5) días.”

Artículo 71. Autorización para recibir la notificación. Cualquier persona que deba notificarse de unacto administrativo podrá autorizar a otra para que se notifique en su nombre, mediante escrito querequerirá presentación personal. El autorizado solo estará facultado para recibir la notificación y, por

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tanto, cualquier: manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de plenoderecho, por no realizada. Lo anterior sin perjuicio del derecho de postulación. En todo caso, seránecesaria la presentación personal del poder cuando se trate de notificación del reconocimiento deun derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad social.

-El Decreto 2245 de 2012, “Porel cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3” del artículo33 de la Ley 100 de 1993, modificado porel artículo 9" de la Ley 797 de 2003”, en su artículo 3”,sobre el trámite en el caso de retiro con justa causa, considera:

“Artículo 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso dela facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar queno exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina depensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguienteprocedimiento:

a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó elreconocimiento de la pensión, con una antelación no menora tres (3) meses, la fecha a partir de lacual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro delservicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleadoren la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguienteal tercero de antelación.

b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez(10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberáinformar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión ennómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en elliteral anterior. El retiroquedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso,tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y lasexcepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.”

-Sentencia T-012 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, referente al retirodel empleado que cumple la edad de retiro forzoso, preceptuó:

“(...) Muestra de este propósito de protección del Estado a los trabajadores, es la expedición denormas por parte del legislador para proteger a personas que se encuentran en circunstanciassimilares a las del accionante en esta tutela, y garantizar sus derechos fundamentales.

Tal es el caso del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual es indicativo de laprotección que el Estado brinda a los trabajadores que culminan su vida laboral. El citado preceptoestablece como causal de terminación, con justa causa por parte del empleador, de las relacioneslaborales o legales reglamentarias, el cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Sin embargo,su aplicación sólo es posible hasta tanto al trabajador le ha sido reconocido el derecho a la pensióny se le ha incluido en nómina para su pago. Norma que, si bien no es aplicable a este caso concreto,demuestra la intención del legislador de proteger a los trabajadores, en tanto solamente es posibleaplicarla, cuando no vulnere derechos fundamentales de los trabajadores y responda a unavaloración de las circunstancias particulares del caso. Al respecto la Corte indicó en la Sentencia C-1043 de 2003 (14) que “el mandato constitucional previsto en el artículo 2* de la Constitución, segúnel cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, públicoo privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia,

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su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentenciaaditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador conel fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionara la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nóminas de pensionadoscorrespondiente.”

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Los antecedentes expuestos nos dan a conocer el entorno legal del caso objeto de consultay con fundamento en ello considerar lo siguiente:

-Los servidores públicos tienen derecho a 15 días de vacaciones al cumplir un año deservicios, las cuales deberán ser concedidas mediante acto administrativo de maneraoficiosa o a petición del interesado. La interrupción de las vacaciones solamente se permiteen los siguientes eventos: necesidades del servicio, incapacidad por enfermedad, accidentede trabajo, maternidad o aborto, otorgamiento de una comisión, llamamientoa filas, licenciapor luto, licencia ordinaria y licencia no remunerada.

-Respecto a los actos administrativos, es requisito fundamental la notificación para quedichas decisiones pongan fin a las actuaciones administrativas y produzcan efectos legalesy por lo tanto queden en firme y puedan adquirir el carácter ejecutorio.

-La notificación permite al interesado conocer el contenido de las decisiones y utilizar losmecanismos jurídicos que considere pertinentes para controvertirlos, garantizando eldebido proceso administrativo en cuanto al derecho de defensa y dando cumplimiento a losprincipios de publicidad, celeridad y eficacia que deben regir la función pública.

-El Acto Administrativo de desvinculación del servidor público por edad de retiro forzosodebe cumplir con lo señalado en el Decreto 2245 DE 2012, artículo 39.

4. RESPUESTA A LOS INTERROGANTES

1. "¿Es pertinente, suspender las vacaciones con el fin de notificar el acto administrativo determinación de la relación legal y reglamentaria?

No es pertinente. La interrupción de las vacaciones ocurre cuando el servidor público seencuentra disfrutándolas y el jefe de la entidad o la persona delegada por este, ordenamediante resolución motivada la suspensión del respectivo disfrute, siempre y cuando seconfigure alguna de las causales definidas en el artículo 15 del Decreto 1045 de 1978 yArtículo 2.2.5.5.16 del Decreto 642 de 2017.

2. ¿Esviable la notificación del Acto Administrativo encontrándose en periodo de vacaciones?

Sí, es posible adelantar los trámites de notificación, surtiendo el procedimientodispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo.

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3. ¿Es posible remitir el Acto Administrativo de Terminación legal y reglamentaria al domicilio o porcorreo electrónico?

En concordancia con la respuesta anterior, cuando la persona a notificar expresamentetiene autorizado el uso de medios electrónicos, es posible surtir el procedimientorespectivo teniendo en cuenta el correo electrónico.

4. ¿La Notificación del acto administrativo de desvinculación debe ser personal?

Si. La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado accedaal acto administrativo. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copiaíntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación dela fecha y la hora, losrecursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y losplazos para hacerlo.

5. ¿Cuál sería la forma de desvinculación?

En el caso planteado, solamente procede la desvinculación cuando la servidora públicahaya sido notificada de su inclusión en la nómina de pensionados, como lo establece eltrámite establecido en el Decreto 2245 de 2012, y sentencias de la Corte Constitucional.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 “Salvodisposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas apeticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatoriocumplimiento o ejecución”.

Sea esta la oportunidad para reiterar nuestra invitación a consultar los conceptos másrelevantes emitidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en temasde Gestión del Empleo Público y del Talento Humano, entre otros. Para el efecto,podrá ingresar a la página: www.serviciocivil.gov.co con clic en “PAO”y acceder luego, al

icono de “CONCEPTOS.”

Atentamente,

NOHEMI ELIFELET OJEDA SALINASSubdirectora Técnico Jurídica del Servicio Civil Distrital

ACCIÓN NOMBRE E 2 |CARGO FIRMA -:Elaborado por: Aminta Saavedra Estupiñan Profesional Especializado 29/08/2019

Deciaramos que hemos revisado el presente documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales, y por lo tanto, lo

presentamos para firma del Subdirector Técnico Jurídico del Servicio Civil Distrital.

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