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Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA GobiernoPeginnal de Saaríarín
l
liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante CONSORCIO EUREKA CONSORCIO CONTRATISTA
DEMANDAN˝Ej
Demandado GOBIERNO REGIONAL DE SAÑ MARTIN ENTIDAD
DEMANDADA
Tribunal Arbitral Dr Daniel Henostroza De la Cruz Presidente
Dr Luis Fernando Pebe Romero `rbitro
Dr Jesœs IvÆn Galindo Tipacti `rbitroSecretaría Arbitral Colegio de Ingenieros del Perœ CD Lima
Srta Fabiola Sotelo Soto
Resolución N 12
VISTOS
I ANTECEDENTES DE LA CONTROVERSIA
Como consecuencia del Proceso de Selección N 0012007GRSM convocada por el
Gobierno Regional de San Martín para la Instalación del Sistema de Alcantarillado en la
localidad de Pinto Recodo con fecha 26 de diciembre de 2007 la ENTIDAD v el
Consorcio EUREKA suscribieron el Contrato N0252007GRSM
If CONVENIO ARBITRAL
En la ClÆusula DØcima Octava del Contrato N 0252007GRSM se estipuló que En
ejecución del contrato toda controversia serÆ resuelta pnr Cnnriliricín y da par alrar
por un Arbitraje de Derecho e Institucional conforme a lo previsto en el Artículo 274 in
fine del Reglamento
1RIBUIVAL ARBITPAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
III DESIGNACION E INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
La Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral se Ifevó a cabo el 07 de abril del 2010
en la sede del Tribunal Arbitral contando con la asistencia del representante del
Gobierno Regional de San Martín dejÆndose constancia de la inasistencia del
representante del demandante Asimismo en el Acta de la citada Audiencia se consignóque el Tribunal Arbitral había sido designado de conformidad con el convenio arbitral
celebrado entre las partes se fijaron principalmente las reglas del proceso y las normas
legales y reglamentarias aplicables y se declaró instalado el Tribunal Arbitral abiertas
las actuaciones arbitrales y se concedió al Consorcio el plazo de veinte días para la
presentación de su demanda para lo cual se le notificó copia del acta respectiva
IV DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES
1 Con fecha 06 de mayo de 2010 el Consorcio EUREKA interpuso ante el Tribunal Arbitral
una demanda solicitando se declare i Consentida la liquidación elaborada por el
contratista y en consecuencia se ordene al Gobierno Regional de San Martín pagar al
Consorcio EUREKA el monto deS89480056 mÆs los impuestos del Ley intereses y
reajustes hasta la fecha efectiva de pago ii Se declare la nulidad de la Resolución
Ejecutiva Regional N889GRSMPGR iii Se proceda a la devolución de la Garantía
de Fiel Cumplimiento iv Que la ENTIDAD pague todos los gastos arbitrales que se
irroguen en el presente proceso
2 Mediante Resolución N 01 de fecha 13 de Mayo de 2010 se ordenó notificar al Gobierno
Regional de San Martín con la demanda interpuesta por el Consorcio EUREKA y se le
otorgó un plazo de veinte días para que la conteste y en su caso proceda a formular su
pretensión Asimismo mediante Resolución N 02 de fecha 24 de mayo de 2010 se tuvo
por efectuado el pago de los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral
en la parte correspondiente al Consorcio EUREKA
TRIBUNAL ARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San14artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
3 Con fecha 14 de Junio de 2010 el Gobierno Regional de San Martín presentó su
Contestación de Demanda solicitando que Østa sea declarada Infundada en todos sus
extremos En tal sentido mediante Resolución N 03 de fecha 17 de junio de 2010 se
ordenó notificarla Contestación de la Demanda al Consorcio EUREKA
4 Mediante Resolución N 04 de fecha 23 de julio de 2010 se tuvo por cumplido el pago
de los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral en la partecorrespondiente al Gobierno Regional de San Martín Asimismo en la referida
Resolución N 04 se seæaló fecha para la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos
5 Con fecha 12 de agosto de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y Fijaciónde Puntos Controvertidos contando con la asistencia de los representantes de las dos
partes quipes seæalaron que no era posible llegar a un Acuerdo Conciliatorio En tal
sentido se procedió a fijar los siguientes puntos controvertidos
Determinar si corresponde o no declarar consentida la liquidación elaborada por
el Contratista y en consecuencia ordenar al Gobierno Regional de San Martín
pagar al Consorcio EUREKA el monto deS89480056 mÆs los impuestos de
Ley intereses y reajustes hasta la fecha efectiva de pago
Determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución Ejecutiva
Regional N8892009GRSMPGR
Determinar si corresponde o no la devolución de la Garantía de Fiel
Cumplimiento al Contratista demandante
Determinar a cuÆl de las partes corresponde asumir las costas y costos del
presente arbitraje
6 Asimismo en la misma Audiencia se efectuó la calificación de los medios probatoriosofrecidos por las partes siendo admitiendo todos los ofrecidos
7 Mediante Resolución N 05 de fecha 08 de setiembre del 2010 se citó a las partes a una
Audiencia de Sustentación de Puntos Controvertidos para el 29 de setiembre del 2010
I
TRIBUNAL ARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA GobiernoPegional de San Martín
Liquidación final de a Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
Siendo así en dicha fecha el Tribunal Arbitral ante la ausencia y solicitud escrita del
DEMANDADO reprogramó la fecha de la audiencia para el 21 de octubre del 2010 la
cual tuvo que ser reprogramada con Resolución N06 de fecha 18 de Octubre del 2010
para el 12 de Noviembre del 2010
8 Mediante Resolución N O7 de fecha 15 de noviembre del 2010 se reprogramó la
Audiencia de Sustentación de Puntos Controvertidos para el día 30 de noviembre del
2010 Siendo así en dicha fecha asistieron los representantes de ambas partes y el
Tribunal se reservó el derecho de solicitar pruebas documentales adicionales
9 Mediante Resolución N 08 de fecha 01 de diciembre del 2010 el Tribunal solicitó a
ambas partes que cumplan con presentar la siguiente documentación
Hoja de ruta del trÆmite de la documentación de la Carta 0432009 del Consorcio
EUREKA de fecha 18 de setiembre del 2009 y los memorandos que se
hubiesen emitido al respecto
Copias de las Bases en la pÆrte referida a la modalidad contractual
Copias de todas las solicitudes de ampliación de plazo y los documentos que
las resuelven
Documentos que acrediten el estado actual de la denuncia presentada por la
Entidad en contra de los representantes del CONSORCIO
Copia del comprobante de pago al Notario Alfonso GonzÆles Villavicencio por la
legalización de los anexos de la Carta 0432009 de fecha 18 de setiembre de
2009
Copia de la Carta 0432009y sus 223 folios completos de anexos
Copia de la solicitud del adelanto directo y acreditación del mismo y cualquierotro documento en relación con la Audiencia de Sustentación de Puntos
Controvertidos
10 Mediante escrito ingresado el 28 de diciembre de 2010 el Gobierno Regional de San
Martín presentó los siguientes documentos a Copias de las bases en la parte referida a
TPIBUNALAPBITTAL
Arbitraje de Derrcho ConsorcioLURIKA Gobierno Kegional de San Martín
Liquidación Einal de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
la modalidad contractual b Documentos que acreditan el estado actual de la denuncia
presentada por la Entidad en contra de los representantes del CONSORCIO c Copiadel comprobante de pago al Notario Alfonso GonzÆles Villavicencio por la legalización de
los anexos de la Carta 0432009 de fecha 18 de setiembre de 2009 d Copia de la Carta
0432009 y sus 223 folios completos de anexos
11 Mediante Resolución N 09 de fecha 10 de enero del 2011 se tuvo por cumplido
parcialmente el mandato de exhibición otorgando cinco días para que las partes
cumplan con presentarla totalidad de los documentos solicitados
12 Mediante Resolución N 10 de fecha 25 de enero del 2011 se tuvo por cumplido el
mandato de exhibición contenido en la Resolución N 09 En tales circunstancias
mediante Resolución N 11 de fecha 09 de febrero del 2011 se citó para Audiencia de
Informes Orales para el 04 de marzo del 2011 llevÆndose a cabo Østa con normalidad y
quedando el expediente listo para la emisión del laudo arbitral
v DE LA DEMANDA DEL CON50RCi0 EUREKA
El Consorcio EUREICA mediante escrito ingresado el 06 de mayo de 2010 interpuso Demanda
contra el Gobierno Regional de San Martín pretendiendo lo siguiente
VI Pretensión Principal
Que el Tribunal Arbitral declare lo siguiente
i Que se declare consentida la liquidación elaborada por el Contratista yen
consecuencia se ordene al Gobiemo Regional de San Martín pagar al Consorcio
EUREKA el monto tleS89480056 mÆs los impuestos del Ley intereses y reajusteshasta la fecha efectiva de oaao
i Que se declare la nulidad tle la Resolución Ejecutiva Regional N889GRSMPGR
TRIBUIALAPBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalatión del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
iii Que se proceda a la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento
iv Que la ENTIDAD pague todos los gastos arbitrales que se irroguen en el presente
proceso
VII Argumentos de la Demanda
El Consorcio EUREKA afirma en su demanda lo siguiente
1 Que con fecha 26 de diciembre de 2007 suscribió el Contrato N 0252007GRSM
derivado del Proceso Especial de Selección N 0012007GRSM con el objeto de
ejecutar la obra Instalación del Sistema de Alcantarillado de la Localidad de Pinto
Recodo bajo el Sistema de Suma Alzada considerando un plazo de 120 días
calendarios para la ejecución de la obra por el monto ofertado total de Sl131188429
Nuevos Soles con precios al mes de setiembre del 2007
2 Que el Adelanto Directo fue solicitado el 08 de enero del 2008 y cancelado por la
Entidad el 17 de abril del 2008 con excesivo atraso segœn lo establecido en el artículo
240 del Reglamento El terreno fue entregado el 17 de enero del 2008 en
consecuencia el inicio del plazo contractual se fijó el 18 de abril del 2008
3 Que durante la ejecución contractual ocurrieron diferentes eventos que modificaron el
proyecto inicial y desfasaron el tØrmino contractual ampliÆndose el plazo programado
por demora en aprobación de adicionales por lluvias paralizaciones de obra por falta de
pago de valorizaciones generÆndose gastos generales por estos conceptos
4 Que adicionalmente a lo descrito existieron otras circunstancias como la falta de
pronunciamiento por parte de la Entidad respecto a modificaciones de nroyrto referidas
a mayores prestaciones de metrados ejecutados en el emisor efluyente y planta de
tratamiento segœn los asientos 7 8 10 11 86 95 106 171 175 177 181 183 218
7RIF3Li14LRBI1RAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San1lartín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recado
220 226 230 237 239 241 243 249 250 252 257 300 y 354 del Cuaderno de Obra
destacÆndose que era necesaria la ejecución de tales obras para el mejoramiento del
proyecto al estar prevista como meta contractual la construcción del Emisor Efluente y
Planta de Tratamiento habiØndose generado mayores prestaciones en metrados para
lograr tal fin
5 Que el Consorcio culminó los trabajos el 8 de julio del 2009 segœn asiento N 515 del
Cuaderno de Obra oportunidad que se dieron a conocer los metrados finales
consignados en la valorización del mes de julio solicitando el trÆmite para su pago
ascendente aS7862642 En respuesta a ello la Supervisión en el Asiento N 516 da
su conformidad indicando que se han cumplido con las metas físicas y EspecificacionesTØcnicas contenidas en el expediente contractual incluyendo los adicionales aprobados
por la Entidad para finalmente recomendar a la Entidad designar el ComitØ de
Recepción
6 Que el 29 de agosto del 2009 se llevó a cabo la recepción de la obra oportunidad en la
que elComitØ de Recepción nombrado mediante Resolución Gerencia General RegionalN0732009GRSMGGRccnsideró que al encontrarse la obra concluida de acuerdo al
expediente tØcnico y las normas vigentes cumpliendo con la meta establecida en el
contrato salvo vicios ocultos cuya responsabilidad serÆ del contratista en consecuencia
se procede a la recepción de la obra ejecutada
7 Que el 18 de setiembre del 2009 mediante Carta N0432009CONSORCIO EUREKA
dirigida a la Gerencia Regional de Infraestructura de la Entidad el Consorcio entregó la
Liquidación Final del Contrato de obra en referencia de conformidad a lo dispuesto en
los artículo 268 y 269 del Reglamento adjuntando como se acredita con el contenido
de la misma carta todos los documentos y cÆlculos detallados pertinentes arrojando un
saldo a favor del Contratista deS89480056 Este monto es el resultante de considerar
los siguientes conceptos 11 vÆlnriatinnQs Ælltnriaragy narradas 2 tnaynrpc
metrados 3 el resarcimiento de daæos y perjuicios segœn el art 240 del reglamento
por demora en la cancelación del adelanto directo 4 los intereses por mora en el pago
TPLBUNALAR3ITItAL
Arbitraje de Derecho Cœnsorcio EUREKA Gobierno Regional de San14artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
de valorizaciones 5 el reconocimiento por mayores gastos generales derivados de
ampliación de plazo solicitada y paralización de obra y 6 pagos pendientesvalorización final del mes de julio 2009 Adicional a los 223 folios que contiene el
sustento tle la liquidación se adjuntaron los 03 Cuadernos de Obra
8 Que no habiØndose pronunciado la Entidad dentro del plazo legal establecido en el
artículo 269 del Reglamento el 27 de octubre del 200 el Consorcio remitió a la Entidad
la Carta Notarial N 382 indicÆndole que su liquidación había quedado consentida y
aprobada para todo efecto legal estando a lo prescrito en el artículo 43 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo que solicitó se proceda dentro de los
siguientes siete días œtiles al pago del monto ascendente a S 89480056 lo que no ha
cumplido hasta la fecha el Gobierno Regional de San Martín
9 Que con Carta Notarial N0232009GRSMGGRdel 11 de noviembre 2008 la Entidad
a travØs de su Gerencia General fuera de todo plÆzo y haciendo falsas imputaciones
respecto a la correcta remisión de la üquiaación por parte del contratista notifica la
liquidación del contrato elaborada por el Gobierno Regional N8892009GRSMPGRde
la misma fecha 11 de noviembre del 2008 luego de haberse vencido el plazo que
GORESAM tenía para pronunciarse sobre la liquidación del contrato con el agregado de
no haber alcanzado documentación aguna que justifique los montos en ella careciendo
por tanto de la debida motivación la cual conforme al ordenamiento legal vicia tle
nulidad insalvable tal acto administrativo resolutivo al haber sido expedida y notificada
fuera del plazo reglamentario no obstante ello con Carta 431 el Consorcio fijó posición
respecto a las afirmaciones calumniosas de la Entidad sobre la tramitación de la
1 liquidación declarando la ratificación de la plena validez de nuestra liquidación y
t observando la liquidación elaborada por la entidad a travØs de Carta Notarial N 026
2009GRSMGGR
N
i
TRIBUNAL ARBITRAL
Arbitraje de Derecho Cunsurcio EUREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
VIII Medios Probatoríbs de la Demanda
El Consorcio ofrece en calidad de medios probatorios lo siguiente
1 Copia del DNI del representante del Consorcio
2 Copia del Contrato Privado del Consorcio
3 Copia de Carta N 0432009CONSORCIO EUREKA del 18 de setiembre de 2009
alcanzando a la Gerencia Regional de Infraestructura la Liquidación de Obra incluyendocontrato de obra actas memoria descriptiva valorizada especificaciones tØcnicas
anÆlisis de los costos unitarios planos y documentos sustentatorios tramitados como
ampliación de plazo y mayores gastos generales incluyendo Hoja de Ruta de trÆmite
documentarlo
4 Carta Notarial N 382 del 26 de octubre del 2009 del Consorcio EUREKA mediante la
cual se requiere a la Entidad para el pago del monto de la Liquidación al haber quedado
aprobada para todo efecto legal por falta de pronunciamiento5 Carta Notarial N 0232009GRSMGGR de la Entidad alcanzando la Resolución
Ejecutiva Regional t8892009GI25NVfGR
6 Carta Notarial N 431 del 23 de noviembre del 2009 del Consorcio EUREKA
7 Carta Notarial N0262009GRSMGGRde la Entidad
VI DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante Escrito recibido en la Secretaría del Tribunal Arbitral el 14 de junio de 2010 dentro del
plazo concedido el Gobierno Regional de San Martín procedió a contestar la Demanda
interpuesta por el Consorcio EUREKA
lVI1 Pretensión de la Contestación
El Gobierno Regional de San Martín solicitó que se desestime en todos sus extremos la primera
pretensión principal invocada por la contratista la cual se encuentra referida a que se declare
I
TIIBUITALARBITRAL
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Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
consentida la liquidación elaborada por Østa y en consecuencia se ordene a la ENTIDAD pagar
a su favor el monto de S 89480056 mÆs los impuestos de ley intereses y reajustes hasta la
fecha efectiva de pago asi como se declare la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional N
8892009GRSMPGR y se proceda a la devolución de la garantía tle Fiel Cumplimiento y
tambiØn que se desestime la segunda pretensión principal referida a que la ENTIDAD asuma los
gastos que demande el presente proceso arbitral
VI2 Los argumentos de la Contestación de la Demanda
AI respecto LA ENTIDAD seæala lo siguiente1 Que de acuerdo a lo sostenido por el Contratista en su escrito de demanda la
liquidación supuestamente presentada por Øste habría quedado en su apreciación
consentida la ENTIDAD estima pertinente que el Tribunal aprecie que la configuraciónde la aprobación ficta invocada por el CONSORCIO resulta siendo conforme mas
adelante se podrÆ apreciar inexistente en virtud a que la supuesta entrØga de la
liquidación elaborada por Østa sostenida en su Carta Notarial 382 nunca aconteció
dado que la Carta 0432009CONSORCIO EUREKA en adelante la Carta 043
entregada en Mesa de Partes de la Entidad segœn sostiene la CONTRATISTA el 18 de
setiembre del 2009 no contenía segœn información recabada de la referida Mesa de
Partes ni la liquidación ni los documentos sustentatorios de la misma pues nunca se
adjuntaron a la referida comunicación los 223 folios y 03 cuadernos de obra que indica
el Contratista contenían los documentos sustentatorios de la liquidación
2 Que en efecto atendiendo al registro reportado por el Sistema de Gestión Documentarla
de la Entidad se tiene que la Carta 043 fue presentada por el CONSORCIO EUREKA
en un solo folio al cual no se adjuntó ninguna otra documentación adicional que hayasido acreditada ante la Mesa de Partes del Gobierno Regional razón por la cual solo se
dejó constancia expresa del ingreso del folio antes mencionado y no de los 223 folios y
03 Cuadernos de Obra referida a la Liquidación sostenida por la contratista siendo esta
entendemosunamera declaración invocada por el Cnnsnrrela GÆl carece de fuerza
oponible a la Entidad mÆs aœn teniendo en consideración el hecho que
IR1BUiALARBITRAL
Arbitraje de Derecho onsorcio ELRLKA Gobierno Rebional de SanMartín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
21 Que de acuerdo a los resultados de la investigación policial efectuada en el
Departamento Desconcentrado contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perœ
Moyobamba se advierte que
Del resultado tle las investigaciones realizadas hasta la fecha se ha llegadoencontrar suficientes indicios razonables que permiten presumir que los
investigados Carlos Miguel Arevalo Vasquez con la complicidad secundaria de
Nickson Huatson Pizango Torres y del Notario Abogado Alfonso Gonzales
Villavicencio resulta ser presunto autor del Delito Contra la FØ Pœblica por los
hechos plasmados en el anÆlisis y evaluación del presente documento
22 Que al margen que existen indicios razonables para la configuración legal del delito
arriba sØæalado para la Entidad Contratante queda claro que ni la liquidación ni los
documentos que la sustentan fueron adjuntados a la Carta 043 conforme afirma la
contratista puas solo se ingresó a la Mesa de Partes tle la Entidad un solo folio del
documento antes mencionado siendo que la afirmación sostenida por el Consorcio
carece de fuerza legalmente vinculante y oponible al Contratante en la medida que solo
se sustenta en una declaración unilateral la cual se encuentra cuestionada y observada
por los resultados de la investigación policial realizada por el DepartamentoDesconcentrado contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perœ Moyobamba por
lo que en consideración a ello consideramos legalmente pertinente que el Tribunal
aprecie que no existe certeza plena del hecho invocado por el Consorcio Eureka en el
sentido que haya presentado la liquidación de la obra completa con los documentos que
la sustentan a su Carta 043 pues de las investigaciones policiales realizadas así como
de lo que se tiene expresa constancia en la Entidad Contratante es que solo se ingresóun solo Folio de la Carta 043 la cual no incluyó la liquidación invocada por el Contratista
23 Que en ese orden de ideas se tiene entonces que la aprobación ficta sostenida por
el Consorcio carece de validez constituyØndose en una pretensión que adicionalmente a
su no existencia o confración legal terp˝n2 pOr rnntrVenir hg reglac da la ben2 fc
al cual tambiØn la contratista se encuentra legalmente sujeta en la medida que a travØs
TRIBUNAL ARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio GUPFKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de PintoPecodo
tle la invocación tle la referida aprobación ficta esta pretende intencionalmente eludir
en desmedro de la ley entre otros aspectos por ejemplo
Primero la aplicación de la penalidad o multa del que es pasible ante la demora
en que esta incurrió respecto de la entrega de la obra
Segundo eludir el mayor costo que asumió la Entidad por la supervisiónocasionada por la demora en la culminación de la obra que estuvo a cargo de
Østa
Tercero obtener mayores gastos generales por ampliaciones de plazo no
obstante que Østas fueron expresamente solicitadas sin los referidos gastos
generales
Cuarto pretende obtener daæos y perjuicios sin acreditar la existencia de los
mismos y sin sustentar que los mismos les son imputables al Contratante
24 Que al respecto la Entidad estima pertinente que el Tribunal tenga en consideración que
la figura legal de la aprobación ficta no ha sido diseæada por la ley para que la
contratista eluda intencionalmente los efectos legales que se desprenda de la misma ni
tampoco ha sido diseæada para que pueda ser ejercida en contra de la regla bÆsica de
toda conducta contractual esto es en contra de la buena fe a efectos que a travØs de
su infracción se obtenga beneficios ilegales e indebidos en perjuicio de una de las
partes por lo que en consideración a ello estimamos que el Colegiado no deberÆ
amparar la presentación referida a una supuesta aprobación ficta pues con ello el
Tribunal estaría perpetuando una liquidación que no fue presentada a travØs de la Carta
043 y que pretende ser opuesta por la Contratista a la Entidad a travØs de actos
irregulares que han sido objeto de denuncia mas aœn cuando resulta evidente el móvil
que posee el representante legal del Consorcio de invocar una aprobación ficta pues
mediante dicha figura legal Encubriría la obtención irregular ilegal e indebida de ciertos
derechos que en modo alguno le corresponden desvirtuando el propósito de la leyw
2 fue en rnnsecuencía si lÆ prhriæn frJÆ n rcsttasiendo egalmerte 2rlr2rhl
tampoco lo son las demÆs pretensiones que dependen de esta las cuales estÆ
relacionadas a que se ordene a la Entidad pagar el monto deS89480056 mÆs los
TRIIiTJNAL AREITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA GobiernoPegional de San D4ariín
Liquidación fiial de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
impuestos de ley intereses y reajustes hasta la fecha efectiva del pago así como
tampoco son legalmente amparables las pretensiones invocadas por el Consorcio
referidas a que se declare la nulidad de la Resolución Ejecutiva N 8892009
GRSMPGR y se proceda a la devolución de la Garantía de Fiel Cumplimiento
26 Que con relación a que la Resolución Ejecutiva Regional N8892009GRSMPGR sea
declarada nula el Tribunal deberÆ tener presente que la misma se ajustó en sentido
estrictoalarealidad de la obra ejecutada por el Contratista así como a los alcances
derivados de la modalidad contractual pactada por las partes de allí que en la
liquidación aprobada por la ENTIDAD se incluyó de manera valida aspectos que se
encuentran a cargo o en contra de recurrente relacionados con la penalidad por mora
de la ejecución de la obra asi como el pago por mayor tiempo de supervisión no
habiendo incluido el Contratista aquellos aspectos que han sido demandados en la
liquidación adjuntada por la Contratista en virtud a que por ejemplo
Primero siendo un contrato asuma alzada cuya liquidación es materia tle la
presente controversia se tiene que bajo dicha modalidad los metrados son
meramente referenciales por lo que en atención sellos los mayores
metrados no son objeto de adicional alguno y
Segundo no se entiende que al tØrmino de la obra existan adelantos a favor tle
la contratista cuando los mismos han sido amortizados en su totalidad
27 Que por lo expuesto la ENTIDAD considera que la Resolución Ejecutiva Regional N
8892009GRSMPGR a travØs de la cual el Gobiemo Regional aprueba la liquidaciónde la obra que es materia de la presente controversia resulta siendo legalmentevÆlida con un saldo en contra del Consorcio deS7992063 mÆs el IGV
VI3 Medios Prgbatorios de la Contestación de lÆ perpÆnriÆ
El Gobiemo Regional tle San Martín ofrece como medios probatorios los siguientesanexos
TRIBiJALARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consórcio EUREKA Gobierno Regional de San Alartín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
1A Contrato de Obra N0252007GRSMGGRtlel 26 de diciembre del 2007
1B Atestado policial N0322010DIRCOCORPNPDVIDDCC7DDCCM1NVdel 22 de
febrero del 2010
1C Acta de Acuerdos sobre Paralización tle Obra suscrita el 04 de agosto del 2008
1D Acta de Reinicio de Obra suscrita por las partes contratantes el 15 de setiembre del
2008
1E Carta Notarial N0152009GRSMGGRdel 18 dejunio del 2009
1F Acta de Recepción de Obra suscrita el 29 de agosto del 2009
1G Carta N0432009CONSORCIO EUREKA del 18 de setiembre del 2009
1H Carta Notarial N 382 tlel 26 de octubre del 2009 suscrita por el Contratista
1I Nota Informativa N 7952009GRSMGRI del 05 de noviembre del 2009 y Nota
Informativa N3102009GRSMGRISGSyLO del 02 de noviembre del 2009
1J Carta Notarial N0232009GRSMGGRdel 11 de noviembre del 2009
1K Resolución Ejecutiva Regional N8892009GRSMPGRdel 11 denodiembre del 2009
incluye informes que la sustentan
1L Carta Notarial N 431 tlel 26 de octubre del 2009 suscrita por el Contratista
1M Carta Notarial N0262009GRSMIGGR del 01 de diciembre del 2009
1N Nota Informativa N0952010GRSMSGSyLO del 04 dejunio del 2010
10 Diversas solicitudes de prórroga de plazo formuladas por la propia contratista sin el
reconocimiento de gastos generales
1P Copia Fedateada de Resolución de Nombramiento
10 Copia Fedateada de DNI
VIII DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES
VIII1 AUDIENCIA DE CONCILIACION Y FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
r
En la fecha programada mediante Resolución N 04 d fPcna 23 tle Julio tle 2010 y con
asistencia de los representantes de ambas partes el día 12 de agosto de 2010 en la sede del
Tribunal Arbitral se llevó a cabo la Audiencia Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos
TRIBUNLARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instaación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de finto Recodo
VII111Etapa de Saneamiento
El Tribunal arbitral declaró la existencia de la relación jurídica procesal vÆlida al no haberse
deducido excepciones y defensas previas que deban ser valoradas Asimismo se estableció pue
de la evaluación de la Demanda y de la Contestación no se desprendía ningœn vicio que afecte
dicha relación jurídicoprocesal
VIII12Etapa de Conciliación
El Tribunal Arbitral invitó a conciliar a las partes pero no pudo llegarse a Iln acuerdo conciliatnrin
debido a que los representantes de las partes manifestaron que no era posible llegar a un
acuerdo conciliatorio por el momento
VIII13Etapa de Fijación de puntos controvertidos
El Tribunal dejó establecido que al momento de pronunciarse respecto de estos de ser
conveniente podría ajustar interpretar incluso omitir expresando las razones de tales
decisiones alguno o algunos de los puntos Lijados como controvertidos a la luz de lo que se
determine en otros puntos sin que el orden el ajuste omisión o interpretación empleados en el
Laudo Arbitral genere nulidad de ningœn tipo
En razón de lo expuesto el Tribunal se reservó el derecho de analizar los puntos controvertidos
no necesariamente en el orden que se seguidamente se indican
Respecto de la Demanda
A Determinar si corresponde o no declarar consentida la liquidación elaborada por
el contratista y en consecuencia se ordene al Gobierno Regional de San Martín
pagar al Consorcio EUREKA el monto deS89480056 mÆs los impuestos de
Ley intPCgpS y reaJUstpgIctiÆ fea Afórtiya P pago
TRIBUiALARBITIAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Rebional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
B Determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución Ejecutiva
Regional N8892009GRSMPGR
C Determinar si corresponde o no la devolución de la Garantía de Fiel
Cumplimiento al Contratista demandante
Respecto de ambas Partes
D Determinar a cual de las partes corresponde asumir las costas y costos del
presente arbitraje
VIII14 Calificación y admisión de los medios probatorios
En cuanto a los medios probatorios de la demanda el Tribunal Arbitral admitió los documentos
ofrecidos en os puntos 2 al 7 de la sección Medios Probatorios y Anexos del escrito de
demanda
En cuanto a los medios probatorios de la coniestación de la demanda el Tribunal Arbitral
admitió los documentos ofrecidos del punto 1A al 1P de la sección Anexos del escrito de
Contestación de Demanda
Asimismo mediante Resolución N 05 de fecha 08 de setiembre del 2010 se fijó Audiencia de
Sustentación de Puntos Controvertidos la cual se llevó a cabo con total normalidad el 30 de
noviembre del 2010
El Tribunal mediante Resolución N 08 de fecha 01 tle diciembre del 2010 se solicitó a ambas
partes la entrega de la siguiente documentación
Hoja de ruta del trÆmite de la documentación de la Carta 0432009 del Cosorcio
EUREKA de fecha 18 da SPtlemhre dPI 2n9 V In memorandos ce
hubiesen emitido
Copias de las Bases en la parte referida a la modalidad contractual
TP1rUIrA LAPBITRA L
Arbitraje de Derecho Consorcio EUKEKA Gobierno Regional de San Marfín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en a localidad de Pinto Recodo
Copias de todas las solicitudes de ampliación de plazo y los documentos que
las resuelven
Documentos que acrediten el estado actual de la denuncia presentada por la
Entidad en contra de los representantes del CONSORCIO
Copia del comprobante de pago al Notario Alfonso GonzÆles Villavicencio por la
legalización de los anexos de la Carta 0432009 de fecha 18 de setiembre de
2009
Copia de la Carta 0432009y sus 223 folios completos de anexos
Copia de la solicitud del adelanto directo y acreditación del mismo y cualquierotro documento en relación con la Audiencia de Sustentación de Puntos
Controvertidos
Ambas partes cumplieron con presentar los documentos solicitados tal como lo menciona la
Resolución N 10 de fecha 25 de enero del 2011 que asimismo declaró por concluida la etapa
probatoria
VIII2 ALEGATOS
Con fecha 02 de febrero de 2011 el Consorcio presentó su Escrito de Alegato en el que
reiteraba sus argumentos expuestos en la Contestación de la Demanda
VIII3 AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
Con fecha 04 de marzo de 2011 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales que fuera
programada mediante Resolución N 11 En dicha diligencia el Tribunal Arbitral otorgó el uso de
la palabra a los Abogados y representantes de ambas partesEn consecuencia habiØndose agotado las etapas del Procedimiento Arbitral y estando
cancelados los anticipos de honorarios que se consideran como monto definitivo de los
Honorarios del Tribunal y de la Secretaría Arbitral en este acto el Tribunal Arbitral procede a
tiirtÆr el laudq arbitral dentro dtplazo legal seælado n el Acta dAudiocia de InrnrmÆg
Orales
1PII3UIALARI3IRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio GUREK1Gobierno Regional de San T4arlín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de finto Recodo
Y CONSIDERANDO
I CUESTIONES PRELIMINARES
Antes de abordar la materia controvertida el Tribunal Arbitral deja constancia de los siguientes
aspectos procesales
i El Tribunal Arbitral se constituyó de acuerdo a lo establecido en la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado vigente en la Øpoca en que se sucedieron los
hechos
ii Ambas partes ejercieron plenamente su Derecho de Defensa
iii Las partes tuvieron plena igualdad y amplia oportunidad para ofrecer y actuar sus
medios probatorios así como ejercer la facultad de presentar alegatos e inclusive
informar oralmente por lo que se ha cumplido con garantizarles plenamente el Debido
Proceso
iv Este Tribunal Arbitral estÆ procediendo a laudar dentro del plazo correspondiente al
haberse agotados las etapas procesales establecidas en el Acta de Instalación del
Tribunal Arbitral
II MATERIA CONTROVERTIDA
111 PUNTO CONTROVERTIDO 1 Corresponde a la Primera Pretensión de la Demanda
signada con la letra A
DETERMINAR SI CORRESPONDE 0 NO DECLARAR CONSENTIDA LA
LIQUIDACIÓN ELABORADA POR EL CONTRATISTA Y EN CONSECUENCIA SE
ORDENE AL GOBIERNO REGIONAL DE SAN MART˝N PAGAR AL CONSORCIO
EUREKA EL MONTO DE589480056 M`S LOS IMPUESTOS DE LEY INTERESES
Y REAJUSTES HASTA LA FECHA EFECTIVA DE PAGO
1 Mediante el Acta de Recepción suscrita el 29 de agosto del 2009 por los representantes
de ambas partes ha quedado acreditada la entrega de la obra en la referida fecha En íal
T1ZlüUNAL AR3ITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREK4Gobierno Regional de San14artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de finto Recodo
sentido de acuerdo con el Artículo 269 del Texto Unico Ordenado del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N
0842004PCM en adelante Reglamento El contratista tenía la obligación de
presentar la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cÆlculos
detallados dentro de un plazo de sesenta 60 días calendario
2 Bajo esta premisa mediante Carta N0432009CONSORCIO EUREKA ingresada a LA
ENTIDAD el 18 de Setiembre del 2009 Expediente N 69949 que obra como Anexo 3
de la Demanda cuyo asunto indica PRESENTA LIQUIDACION DE OBRA el
CONTRATISTA comunicó literalmente a la Gerencia Regional de Infraestructura de la
ENTIDAD que la presente es para saludarlo y al mismo tiempo entregarle la
liquidación de la obra Instalación del Sistema de Alcantarillado de la localidad de
Pinto Recodo esto de acuerdo al Contrato y al Texto Unico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado adjuntando la documentación
sustentatoria en un achivador con N 223 folios v 03 cuadernos de obra para su
revisión y pronunciamiento
3 Un hecho no controvertido por las partes es que la comunicación citada en el pÆrrafo
anterior fue ingresada a la ENTIDAD dentro del plazo de 60 días establecido por el
Artículo 269 del Reglamento Sin embargo la ENTIDAD ha argumentado que la referida
Carta sólo adjuntó 01 folio por lo que corresponde analizar esta aseveración a la luz de
las pruebas presentadas y aplicando las normas jurídicas pertinentes
4 Siendo así se aprecia que en su comunicación el CONTRATISTA indicaba de manera
clara y expresa que estaba remitiendo la Liquidación Final de la Obra y ademÆs 223
folios de documentación sustentatoria y 03 Cuadernos de Obra Por tanto considerando
el volumen de la documentación que se estaba remitiendo la supuesta omisión en la
entrega de dichos documentos pudo ser advertida por la ENTIDAD de manera
inmadiÆJa y dPbiæ meritar cuando mpnniinÆ enttación en el cargo de la Carta N
0432009CONSORCIO EUREKA pues dicha anotación hubiera constituido una
PRUEBA OBJETIVA Y FEHACIENTE de la omisión alegada
TRIBUNAL ARBLTRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San h4artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
5 En efecto el Atestado Policial N0322010DIRCOCORPNPDIVDDCCDDCCM
ingresado a la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Moyabamba el 23 de Febrero de
2010 ANEXO 1 B de la Contestación seæala en su numeral IVB3del acÆpite referido
al AN`LISIS Y EVALUACION DE LOS HECHOS que DespuØs de la entrega de la
Obra al GORESAM el Consorcio Eureka contaba con 60 días para la presentación
de la LIQUIDACION DE OBRA pero despuØs de 18 días es decir el 18SET2009 a
horas 0902 ingresa a la Oficina de TrÆmite Documentario la Carta N 0432009
Consorcio Eureka con un folio en cuyo cuerpo se indicaba que presentaba la
Liquidación de la Obra Sistema de Alcantarillado de la Localidad de Pinto Recodo
Lamas con 223 folios y tres cuadernos de obras que luego de la observación
realizada por la seæorita MILAGROS RUIZ VELA que recibió dicha Carta registró
en el Sistema de SIDGEDO de la oficina en mención la carta aludida especificando
UN FOLIO para luego derivarlo a la Gerencia Regional de Infraestructura siendo
recibida por la seæorita ELVA IRENE ROSALES RNERA que desempeæaba
funciones de Auxiliar de Secretaría quien tambiØn luego de registrar dicha carta lo
derivó a la Gerencia en mención que ese día 18SET2009 se encontraba encargado
del Despacho el Ing JORGE ALBERTO HIDALGO VARGAS ante la ausencia por
comisión de servicio del titular de la Gerencia Regional de Infraestructura Ing
CARMEN BEATRIZ RIOS VASQUEZ
6 En este sentido del propio atestado ofrecido por la ENTIDAD se aprecia que Østa recibió
la Carta N0432009CONSORCIO EUREKA el 18 de Setiembre del 2009 Expediente
N 69949 y que ese mismo día la referida misiva fue derivada a la Gerencia competente
de la ENTIDAD Sin embargo a pesar de que el personal de la Oficina de TrÆmite
Documentario y de la Gerencia Regional de Infraestructura de la ENTIDAD dicen
haberse percatado de la supuesta omisión incurrida por el CONTRATISTA en el mismo
momento dElarecepción de dicho documento la ENTIDAD guardó silencio y no objetó
la presentación de esta Carta dentro del plazo de 30 días previsto en el REGLAMENTO
TRIBUNAL ARBITRAL
Arbitraje de llerecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San Afartín
Liquidación Einal de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recado
7 En efecto mediante Carta NotÆrial N 382 del 26 de Octubre del 2009 recibida por la
ENTIDAD el 27 de octubre del 2009 ANEXO 4 de la Demanda EL CONTRATISTA
comunicó a LA ENTIDAD que al no haberse pronunciado sobre la Liquidaciónpresentada mediante Carta N0432009CONSORCIO EUREKA dentro de los 30 días
establecidos por el Artículo 269 del REGLAMENTO dicha Liquidación había quedadoconsentida y es reciØn en ese momento que LA ENTIDAD mediante Carta Notarial N
0232009GRSMGGR del 11 de Noviembre del 2009 ANEXO 5 de la Demandadirigida a EL CONTRATISTA le comunica que la Carta N0432009CONSORCIOEUREKA habría constado œnicamente de un folio y que por tal motivo elaboró la
Liquidación aprobada mediante Resolución Ejeciltiva Regional N8892009GRSMPGR
del 11 de Noviembre del 2009 En este sentido queda demostrado que la ENTIDAD no
emitió pronunciamiento oportuno respecto a la supuesta omisión a la presentación de la
Liquidación por parte del CONTRATISTA a pesar de la magnitud de los efectos jurídicosque la normatividad de la materia atribuye al silencio de la ENTIDAD en la etapa de
liquidación final de obra
8 Tales efectos estÆn previstos en el Art43 del texto Unico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 083
2004PCM en adelante LEY que establece que TratÆndose de contratos de
ejecución o consultoría de obras el contrato culmina con la liquidación la misma
que serÆ elaborada y presentada a la Entidad por el contratista segœn los plazos y
requisitos seæalados en el Reglamento debiendo aquØlla pronunciarse en un plazomÆximo fijado tambiØn en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario
correspondiente De no emitirse resolución o acuerdo debidamente fundamentado
en el plazo antes seæalado la liquidación presentada por el contratista se tendrÆ
por aprobada para todos los efectos legales En el mismo sentido el Artículo 269
del Reglamento seæala que Dentro del plazo de treinta 30 días de recibida laliquidación del Contratista la Entidad deberÆ pronunciarse ya sea observando la
liquidación presentada por el contratista o de considerarlo perkínente Elaborando
otra pues de lo contrario la liquidación quedarÆ consentida cuando practicadapor una de las partes no sea observada por la otra dentro del plazo establecido
TZIBliNAL ARB1TRtlL
Arbitraje de Derecho Consorcio EIiREKA Gobierno Regional de San 4artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
9 Adicionalmente el Artículo 1251 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General regula el procedimiento de recepción documental aplicable a todas las Oficinas
de TrÆmite Documentarlo tle las Entidades de la Administración Pœblica como es el
caso de la Demandada estableciendo que Deben ser recibidos todos los
formularios o escritos presentados no obstante incumplir los requisitosestablecidos en la presente Ley que no estØn acompaæados de los recaudos
correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisión formal
prevista en el TUPA que amerite corrección En un solo acto v por œnica vez la
unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por
incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio La
observación debe anotarse balo firma del receptor en la solicitud y en la copia que
conservarÆ el administrado Sin embargo en el cargo del administrado no obra
observación alguna por parte de la ENTIDAD que evidencie las omisiones que sirven de
sustento a la Contestación de la Demanda
10 Por tanto si la Entidad estÆ obligadaapronunciarse respecto de la Liquidaciónelaborada por el CONTRATISTA Inues de lo contraria Østa hubiera quedado
consentida con mayor razón la ENTIDAD debió póner de manifiesto que la carta del
CONTRATISTA no adjuntaba liquidación alguna en el supuesto que ello hubiese
ocurrido Esta obligación deriva de las normas expresas a las que hemos hecho
referencia y ademÆs del Deber de toda Entidad de la Administración Pœblica de
adoptar todas las acciones necesarias en defensa del InterØs Pœblico y de su calidad de
CONTRATANTE que la obliga a actuar con la DILIGENCIA ORDINARIAI requerida por
las circunstancias
rLa aplicación del criterio cauraclual de Diligencia Ordinaria requeridapor las cirernstancias ha sido
aceptada por e OSCE A guisa de ejemplo podemos mencionar e Pronunciamiento N0811009DTN
de OSCE que seæala que siendo que sólo serÆ responsable conlractualmente aquØl contratista que no
Æctœe con a diligencia ordinaria y ronsiderandn quernnctihnw unaMriMciæn de h Entided velar por e
cumplimiento de as prestaciones connachnles a cargo del contratista serÆ Østa quien de acuerdo a m
procedimiento previo e imparcial determine si en e caso de producirse daæos o perjuicios sobre sus
bienes Østos pudieron ser atribuibles a contratista debido a incumplimiento de sus obligacionesxpresamente establecidas en el conhaoo por e acnar de su persona sin a diligencia ordinaria
˝
TRIBUALARBITRAL
Arbitraje de Derecho Cóæsorcio EURLKA Gobierno Regional de San h4artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
11 Sin embargo la ENTIDADguardó silencio absoluto respecto de la Carta presentada por
el CONTRATISTA esto es no puso en evidencia la supuesta omisión dentro del plazolegal incumpliendo su deber de pronunciarse respecto de dicha comunicación impuestopor el Art43de la LEY y por el Art269 del REGLAMENTO Por tanto de conformidad
con lo previsto en dichas normas se concluye que el CONTRATISTA sí presentó la
Liquidación final de Obra y por tanto al no existir pronunciamiento oportuno de la
ENTIDAD respecto tle la misma la Liquidación presentada por el CONTRATISTA
mediante Carta N0432009CONSORCIO EUREKA se considera a robada por la
ENTIDAD2
12 En efecto como seæala DERIK LATORRE en su Ensayo Una mirada iconoclasta y
profanadora de la catedral Competencia arbitral para declarar la nulidad de actos
administrativos fictos en diversos supuestos de la regulación contractual se ha
establecido que si una entidad no resuelve y notifica oportunamente dentro del
plazo un pedido del proveedor contratista se entenderÆ que ese pedido ha sido
aprobado Esta ficción jurídica es lo que se conoce como silencio administrativo
positivo Y encontramos ejemplo de ello en los casos de ampliación d plazo y
liquidación fiæal de contrato que es precisamente el caso que nos ocupa con lo cual
se ratifica la conclusión a la que hemos llegado
13 A ello debe agregarse que los hechos ocurridos al interior de la ENTIDAD respecto de la
comunicación presentada por el CONTRATISTA constituyen un asunto de exclusiva
responsabilidad del Gobiemo Regional de San Martín que no pueden ser imputados al
CONTRATISTA pues no existe prueba alguna de que este œltimo haya irr1uØniadu en
requerida dentro de contrato por o yue de producirse algœn ilícito pena ofalta tipificada en norma
pena como dairorperdidas hurtos o robos en las instalaciones de la Entidad no se podrÆ establecer la
responsabilidad del contratista sin que medie ma investigación previa e imparcial realLada pa un
tercero competente distinto a a Entidad
AI respecto DERIK LATORRE en su conocido Ensayo Una mirada iconoclasta y profanadora de lacateœalEcmpetencia arbrhalpara decíarür ci nuliœaœ de acius udministrativos jrctos seæÆtÆque
J
cuando el silencio es de Darte de a Entidad la norma seæalaba aue la liquidación se enter7derÆ
aprobada mientras que en el supuesto de que sea e contratista el que noformueoportunamente sus
observaciones a la Liquidación presentada porla Entidad la misma garedarÆconsentida
TRIBUALARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EURGKA Gobiernolegional de San Mastín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de finto Recodo
el personal del Gobierno Regional para que desvíe la carta presentada del trÆmite que le
correspondía Muy por el contrario el Atestado Policial N0322010DIRCOCORPNP
DIVDDCCDDCCM ingresado a la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Moyabamba
el 23 de Febrero de 2010 ANEXO 1B de la Contestación en su numeral IVI del
acÆpite referido al AN`LISIS Y EVALUACION DE LOS HECHOS hace referencia al
poco celo puesto de manifiesto por la seæorita encargada de la Mesa de Partes del
Gobierno Regional para ingresar una CARTA sin anexar los folios que en ella se
seæalaba por lo que la pretensión del CONTRATISTA debe ser declarada FUNDADA
14 Ahora bien aœn cuando se ha declarado FUNDADA la pretensión demandada ello no
determina que en forma automÆtica se deba obligar a LA ENTIDAD a pagar el monto
iridicado en dicha liquidación pues el presente es un Arbitraje de Derecho en el cual el
Tribunal Arbitral en su calidad de órgano jurisdiccional reconocida por el Art139 inciso
1 de la Constitución del Estado tiene el deber de aplicar el derecho que corresponda al
proceso aœn si Øste no hubiera sido invocado por las partes o lo hubiere sido
erróneamente
15 Efectivamente el Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil establece que los
jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente aunque no haya
sido invocada en la demanda y del mismo modo el Artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil ordena que El juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente de e que se PprPnde el Deber dÆ trdo prgano jurisdiccional
incluyendo a la Jurisdicción Arbitral de aplicar las normas y criterios jurídicos que sean
aplicables a una controversia incluso en el supuesto que Østos no hubiesen sido
alegados por las partes en conflicto
TIIBUALRBIIRAI
Arbitraje de Derecho Consorcio EURGKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
16 En el mismo sentido debe recordarse que el laudo arbitral a emitirse debe sujetarse al
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA que inspira los artículos 58143y 6314del Decreto
Legislativo N 1071 Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y prohibe a los Ærbitros ir
mÆs allÆ del petitorio y de las pretensiones planteadas por las partes por lo que este
Tribunal tiene el Deber de conjugar de manera armoniosa los principios citados con el
fin de arribar a una solución de esta controversia fundada en Derecho y por ende no
contraria al Ordenamiento Jurídico pues como se ha indicado el propio ordenamiento
jurídico pone al alcance de los usuarios funcionarios bien intencionados y
Ærbitros correctos las herramientas necesarias para no seguir permitiendo que se
utilicen los recursos pœblicos de una manera inapropiada toda vez que dichos
recursos constituyen el patrimonio económico de todos los ciudadanos5
17 Bajo esta premisa se aprecia que la Liquidación elaborada por el CONTRATISTA estÆ
compuesta por los siguientes rubros
RESUMEN DE SALDOS MONTO Sl
VALORIZACIONES AUTORIZADAS Y PAGADAS 81169
ADELANTOS 17980505
GASTOS GENERALES TOTALES POR DEMORA EN PAGOS DE 42689555
ADELANTOS AMP DE PLAZO Y PARALIZACIONES
MAYORES METRADOS EN EL EMISOR EFLUENTE Y PLANTA DE 10754408
TRATAMIENTO
RESARCIMIENTO POR DANOS Y PERJUICIOS POR DEMORA EN PAGO 9839132
3Decreto Legislntivo N 1071 Artlcrrlo 58 Rectifrcnción irrterpretrrciórr integración y exclusión del
laudo 1 Salvo ncuerdo distinto de las partes o disposición diferente de reglamento arbitral aplicabled Dentro de los quince 1S dios siguientes a la notifrcación de laudo cualquiera de las partes
puede solicitar a exclusión de laudo de alrírrextremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento sin
que esurviera somelido a conocimiento v decisión del lribmalarbitral o que no sea susceptible de
arbitraje
Decreto Legislativo N 1071 Arirculo 63 Causnles de nrrrdnción 1 Lllaudo sólo podrÆ ser
anulado cuando la parte que solicita Ja anuación alegue y pruebe d Ove el tribunal arbitra ha
resuelto sobre materias æó somelidas a su decisión
sLATORRE BOZ9DERIK Una mirada iconoclasta y profanadora de la catedral Competencia arbitra
para declarar ln nulidad de actos adnrinislrativos fiGOS
i
ZruuirAlrrrrrzr
Arbitraje de Derecho Consorcio EUPEKA Gobierno Regional de SanIlartín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
DE ADELANTO DIRECTO
INTERESES POR MORA EN PAGO VALORIZACIONES PROYECTADO 272645
PAGOS PENDIENTES VALORIZACI N FINAL MES DE JULIO 2009 7862642
TOTAL DE SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA 89480056
18 En este sentido en relación con los ADELANTOS es necesario seæalar que los
adelantos son los montos que LA ENTIDAD ha otorgado a EL CONTRATISTA y que
Øste tiene la obligación tle ir amortizando En tal sentido del resumen de la liquidación
elaborado por el propio CONTRATISTA ANEXO 3 de la Demanda se aprecia lo
siguiente
ADELANTO CONCEDIDO ADELANTO AMORTIZADO SALDO A FAVOR DE LA ENTIDAD
S78713052 S60732547 S117980505
19 De la propia Liquidación elaborada por el CONTRATISTA se aprecia que los
S17980505 que segœn este œltimo le estaría adeudando LA ENTIDAD en realidad
constituirían un crØdito tie la ENTiGAD rnotiwo por el cual Øste ir7lportt no quede ser
reconocido como un concepto a favor del CONTRATISTA en virtud del Artículo 246 del
REGLAMENTO que seæala que La amortización del adelanto directo se harÆ
mediante descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de obra
Sin embargo este importe tampoco puede ser ordenado a favor de la ENTIDAD en
virtud del PRINCIPIO DE CONGRUENCIA pues la ENTIDAD no ha solicitado de manera
expresa que se reconozca este pago en su favor
20 Respecto de los GASTOS GENERALES TOTALES POR DEMORA EN PAGOS DE
ADELANTOS AMPLIACIONES DE PLAZO Y PARALIZACIONES el reconocimiento
de estos conceptos no puede ser dispuesto por el Tribunal por las siguientes razones
201 Respecto de la Solicitud de Ampliación del Plazo N 01 se aprecia que Østa fue acogida
por Resolución de Gerencia Gerlerai Reyionai J 23ó2C08GRSMGGR SIN
RECONOCIMIENTO DE MAYORES GASTOS GENERALES anexadas al Escrito de la
ENTIDAD presentado el 28 tle Diciembre de 2010 sin que conste en autós
1RIBLJNAL ARBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
cuestionamiento alguno por parte del CONTRATISTA a dicho pronunciamiento por lo
que el mismo quedó consentido y por tanto no procede el reconocimiento de mayores
gastos generales por este concepto
202 Respecto de la Solicitud de Ampliación del Plazo N 02 solicitada mediante Carta N
0102008CMAVRLCEdel 21 de Noviembre de 2008 se aprecia que en dicha
comunicación el CONTRATISTA a travØs de su Representante Legal formula renuncia
de los Gastos Generales de Obra durante el periodo de ampliación de plazo N 02
ANEXO 10 de la Contestación Asimismo en todas las Solicitudes de Ampliación del
Plazo N 03 a 09 Cartas N 011 012 y0152008CMAVRLCE y Cartas 001 003
005 y 0072009CMAVRLCE acompaæadas como ANEXO 10 de la
Contestación se advierte que el Representante Legal del CONSORCIO Seæor Carlos
Miguel ArØvalo VÆsquez planteó estas Solicitudes SIN RECONOCIMIENTO DE
GASTOS GENERALES y por ello el Gobierno Regional de San Martín acogió todas
estas solicitudes SIN RECONOCIMIENTO DE GASTOS GENERALES POR PARTE DE
LA ENTIDAD segœn consta en fas Resoluciones de Gerencia General Regional N 319
341 y3522008GRSPAIGGR y er las Resoluciones de Gerencia General Regional N
007 008 016 y0312009GRSMGGR todas ellas anexadas al Escrito de la ENTIDAD
presentado el 28 de Diciembre de 2010 En consecuencia no es jurídicamente posible
amparar el pago de los gastos generales derivados de estas solicitudes de ampliación de
plazo de acuerdo con la TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS que prohibe a un sujeto
de derecho asumir una posición en abierta contradicción con su conducta anterior
21 Respecto de los MAYORES h1ETRADOS EN EL EMISOR EFLUEtJTE Y PLANTR DE
TRATAMIENTO es necesario seæalar que las Bases Integradas del Procedimiento
Especial de Selección N 0012007GRSM Primera Convocatoria Decreto Supremo
N0242006VIVIENDA Instalación del Sistema de Alcantarillado en la Localidad de
Pinto Recodo Contrato anexadas al Escrito de la ENTIDAD presentado el 18 de Enero
de 2011 seæalan en su punto 4 que el Sistema de Contratación es A SUMA ALZADA
Asimismo es pertinente indicar que la ClÆusula VigØsimo Quinta del Contrato N 025
2007GRSMIGGR corrobora que las partes se someten a lo establecido en el
presente Contrato A LAS BASES todo lo que forma parte integrante del
TRIBUNAL A RLiI1AL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUIEKA Gobierno Regional de Sani4artœ
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
presente Contratd ANEXO 1A de la Contestación con lo cual es evidente que el
Contrato suscrito por ambas partes estuvo sujeto al Sistema de Suma Alzada y por
tanto debe aplicarse el Artículo 56 del REGLAMENTO que seæala que En el sistema
de suma alzada el postor formula su propuesta por un monto filo integral y por un
determinado plazo de ejecución TratÆndose de obras el postor formularÆ dicha
propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento
del objeto de la prestación requerida segœn los planos especificaciones tØcnicas
memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente
TØcnico en ese orden de prelación considerÆndose que el desagregado por
partidas que da origen a su propuesta V que deben presentar como parte de la
misma es referencia En consecuencia no es procedente el pago de los mayores
gastos generales solicitados por el CONTRATISTA y por tanto este concepto no puede
ser reconocido a su favor en la Liquidación
22 RespØcto del RESARCIMIENTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR DEMORA EN
PAGO DE ADELANTO DIRECTO es necesario seæalar que la Solicitud del Adelanto
Directo fue remitida a LP ENTIDACAe 08 de mero del 2008 En consecuencia el nlÆn
para que LA ENTIDAD hubiera cumplido con el pago era el 30 de enero del 2008 en
virtud del inciso 56 y el œltimo pÆrrafo del Artículo 240 del Reglamento que seæala
Asimismo si la Entidad no cumple con lo dispuesto en los incisos precedentes
por causas imputables a Østa en los quince 15 días siguientes al vencimiento del
plazo previsto anteriormente el contratista tendrÆ derecho al resarcimiento de
daæós y perjuicios por un monto equivalente al cinco por mil 511000 del monto
del contrato por día y hasta por un tope de setenta y cinco por mil 7511000 de
dicho monto contractual Vencido el plazo indicado el contratista podrÆ ademÆs
solicitarla resolución del contrato por incumplimiento de la Entidad
6 Artículo 240 Inicio de plnzo de ejecución de abro E inicio de paro de ejecución de obra
comieæraa regir desde el día sigzriente de que secrnrpian ias siguientes condiciones
5 Que se haya entregado e adelanto directo a contratista de haber sido solicitado par Øste hecho que
deberÆ cumplirse por la Entidad dentro del piao de siete 7 días de haber recibido a garantíacorrespondiente
TRIliLJNALAIBITRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EliREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Tnstalación del Sistema de Alcantartllado en la localidad de Pinto Recodo
23 Sin embargo LA ENTIDAD cumplió con el pago del adelanto directo el 14 de mayo del
2008 generÆndose un retraso de 105 días por tal motivo el monto que LA ENTIDAD
debería pagar es el siguiente
FORMULA DE CALCULO DIARIO RESARCIMIENTO DIARIO DIAS IMPORTE SI
Sl
51000131188429 655942145 105 68873925
24 Sin embargo aplicando el Tope MÆximo previsto en el Art240 tlel REGLAMENTO el
importe correspondiente al CONTRATISTA sería finalmente el siguiente
F RMULA IMPORTE Sl
751000131188429 9839132
25 Por lo tanto el monto a pagar por el Resarcimiento de Daæos y Perjuicios por la demora
del la entrega del adelanto directo por parte de LA ENTIDAD es de S9839132
Noventa y ocho mil trecientos noventa y un con 32100 Nuevos Soles por lo que
siendo este monto el mismo que se ha reclamado en la Liquidación Øste debe ser
amparado
26 Finalmente es preciso recalcar que en virtud del PRINCIPIO DE CONGRUENCIA no
corresponde incluir en la Liquidación formulada por el CONTRATISTA la penalidad por
iílOrÆ el la ejeciición de la obra riel pago pcrTayGfes costos de supervisión pues cs
mismos no han sido solicitados de manera clara y expresa como pretensiones de la
ENTIDAD
TPIBUNAL ARI3ITRAL
Arbüraje de Derecho Consorcio EUPEICA Gobierna Regional de SanMartín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
112 PUNTO CONTROVERTIDO 2 Corresponden a la Segunda Pretensión de la
Demanda signada con la letra B
DETERMINAR SI CORRESPONDE 0 NO DECLARAR LA NULIDAD DE LA
RESOLUCIÓN EJECUTIVA REGIONAL N8892009GRSMIPGR
1 De conformidad a las consideraciones expresadas en el numeral 111 puntos 1 al 13
tenemos que al haber quedado consentida la Liquidación presentada por EL
CONTRATISTA mediante Carta N 0432009CONSORCIO EUREKA del 18 de
setiembre del 2009 la Resolución Ejecutiva Regional N8892009GRSMPERdel 11
de noviembre del 2009 que aprueba una nueva Liquidación del Contrato carece de
validez al haber sido emitida de manera extemporÆnea y por tener un objeto
jurídicamente imposible pues la ENTIDAD sólo puede elaborar la Liquidación Final de
Obra œnicamente en el caso que el CONTRATISTA no cumpla con esta obligación En
consecuencia se debe declarar fundada esta pretensión de la demanda
113 PUNTO CONTROVERTIDO 3 Corresponde a la Tercera Pretensión de la Demanda
signada con la letra C
DETERMINAR SI CORRESPONDE 0 NO LA DEVOLUCIÓN DE LA GARANT˝A DE
FIEL CUMPLIMIENTO AL CONTRATISTA DEMANDANTE
i De conformidad con el Artículo 215 del REGLAMENTE Cmo equisit
indispensable para suscribir el contrato el postor ganador debe entregar a la
Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo Esta deberÆ ser emitida por
una suma equivalente al diez por cien 10 del monto del contrato y tener
vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista en el caso de bienes y servicios o hasta el consentimiento de la
liquidación final Øn el caso de ejecución y consultoría de obras
rrrruiraLnlitrrizAr
Arbitraje de Derecho Consorcio ELIRLKA Gobierno Rebional de San 4artín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sisteiua de Alcantarillado en la localidad de PintoPecodo
2 Como se ha establecido al resolver el punto controvertido 111 la Liquidación Final del
CONTRATISTA ha quedado consentida pues no fue observada oportunamente por la
ENTIDAD y por tanto corresponde que la ENTIDAD devuelva al CONTRATISTA la
Garantía de Fiel Cumplimiento
114 PUNTO CONTROVERTIDO 4 Corresponde a la Pretensión de ambas partes
signada con la letra D
DETERMINAR A CUAL DE LAS PARTES CORRESPONDE ASUMIR LAS COSTAS Y
COSTOS DEL PRESENTE ARBITRAJE
1 Finalmente este Tribunal considera razonable y equitativo que cada una de las partes
asuma las costas y costos que el presente arbitraje ha generado a razón de un
cincuenta por ciento 50 cada una de ellas
Estando a los considerandos precedentes y de acuerdo a las normas legales invocadas el
Tribunal Arbitral por unanimidad dicta el siguiente laudo
LAUDA
PRIMERO Declarar FUNDADA EN PARTE LA PRIMERA PRETENSION DE LA DEMANDA y
en consecuencia se declara APROBADA la Liquidación Final del Contrate N 025
2007GRSMGGR presentada por el Contratista mediante Carta N 0432009
CONSORCIO EUREKA del 18 de setiembre del 2009 Asimismo se ordena al
Gobiemo Regional San Martín que pague al CONSORCIO EUREKA el importe de
S 18055588 Ciento ochenta mil quinientos cincuenta y cinco y 88100 Nuevos
SnlFslrmmalrio final Æ favor rigl QNTRATLSTA
1PI13LNALAR131TRAL
Arbitraje de Derecho Consorcio EUREKA Gobierno Regional de San Martín
Liquidación final de la Obra Instalación del Sistema de Alcantarillado en la localidad de Pinto Recodo
SEGUNDO Declarar FUNDADA LA SEGUNDA PRETENSION DE LA DEMANDA y en
consecuencia se declara NULA la Resolución Ejecutiva Regional N 8892009
GRSMPGR
TERCERO Declarar FUNDADA LA TERCERA PRETENSION DE LA DEMANDA y en
consecuencia se ordena al GOBIERNO REGIONAL SAN MARTIN que devuelva al
CONSORCIO EUREKA la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato N 025
2007GRSMGGR
CUARTO Declarar que ambas partes asumirÆn las costas y costos que el presente arbitrajeha generado a razón de un cincuenta por ciento 50 cada una de ellas
Notifíquese a las partes
En mØrito de ello el presente Tribunal suscribe el Laudo de derecho en seæal de conformidÆd a
los diez días del mes de mayo del aæo 2011
D OSTROZA E LA CRUZ
PRESIDENTE
u
UIS FER ANDOPEBE ROMERO JESUS IVAN GALINDO TIPACTI
BITRO `RBITRO
F SOT 0 SOTO
E IA A BITRAL
Caso Arbitral CONSORCIO EUREKA con el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN
Resolución N 15
Lima10 de Junio de 2011
AUTOS Y VISTOS Traídos para resolver el pedido de aclaración presentado por el Gobierno
Regional de San Martín el 20 de mayo del 2011 y habiØndose corrido traslado del mismo por un
plazo de 05 días al Consorcio Eureka sin que Øste haya presentado la absolución
correspondiente y
CONSIDERANDO
1 Que mediante escrito presentado el 20 de Mayo de 2011 el Gobierno Regional de San
Martín solicita se aclare lo dispuesto en el Primer Resolutivo del Laudo Arbitral de
Derecho Resolución N 12 de fecha 10 de Mayo de 2011 especificando cuales son
los conceptos por los cuales debe pagar el monto seæalado en el resolutivo antes
mencionado
2 AI respecto es necesario seæalar que el Decreto Legislativo 1071 Decreto Legislativo
que norma el Arbitraje en adelante DL1071 ha sustituido el Pedido de Aclaración del
Laudo Arbitral por el Pedido de Interpretación del Laudo regulado en el Artículo 58
inciso b del DL1071 que seæala que Dentro de los quince 15 días siguientes a
la notificación del laudo cualquiera de las partes puede solicitar la interpretaciónde algœn extremo oscuro impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del
laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución Por tanto
el Tribunal Arbitral considera que la Entidad demandada ha solicitado la Interpretacióndel Primer Punto Resolutivo del Laudo
3 En cuanto al fondo del pedido planteado debe recordarse que el Laudo Arbitral ha
determinado que la Liquidación presentada por Consorcio Eureka mediante Carta N
0432009CONSORCIO EUREKA del 18092009 ha quedado aprobada por Silencio
Administrativo Positivo por lo que debe entenderse que el importe ordenado en el
Primer Punto Resolutivo del Laudo Arbitral corresponde a todos los conceptos incluidos
en dicha liquidación excepto los siguientes conceptos que fueron excluidos por el
Tribunal por los fundamentos expresados en los numerales 18 al 22 del punto 111 de
la parte Considerativa del Laudo
CONCEPTOS DE LIQUIDACI N EXCLUIDOS MONTO Sl
ADELANTOS 17980505
GASTOS GENERALES TOTALESPOR DEMORA EN PAGOS DE 42689555
ADELANTOS AMPLIACION DE PLAZO Y PARALIZACIONES
MAYORES METRADOS 10754408
Por lo que el Tribunal Arbitral RESUELVE
PRIMERO Tener por INTERPRETADO el Primer Punto Resolutivo del Laudo Arbitral en el
sentido que los conceptos por los cuales el Gobierno Regional San Martín debe pagar al
Consorcio Eureka el monto seæalado en dicho punto son todos aquellos considerados por dicho
Contratista en la Liquidación de Obra anexada a la Carta N0432009CONSORCIO EUREKA
del 180912009 con excepción de los conceptos de Adelantos Gastos Generales Totales
Por demora en pagos de adelantos ampliación de plazo y paralizaciones y Mayores Metrados
DAMEHNOSTROZA LA CRUZal
L S FE 0 PEBE ROMERO JESUS IVAN GALINDO TIPACTI
rbitro Arbitro
7
FABI LOS TO
Secret r ribu al Arbitral