Evolución Jurisprudencial de la movilidad previsional. De “Chocobar” a “Capa”

El objetivo de este trabajo es analizar las últimas novedades jurisprudenciales en materia

de reajuste de Haberes.

Antecedentes

Uno de los fallos mas identificados en materia de reajuste de haberes es el precedente

"Chocobar Sixto c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios

Públicos s/ Reajuste por Movilidad" del 27-12-2006. En dicho precedente la Corte de los

noventa convalida la burlonamente llamada ley de "solidaridad previsional" (24.463), que

determinó la inamovilidad confiscatoria de los haberes previsionales durante casi una

década. Recordemos que el art. 7 de la norma establecía que las prestaciones

previsionales tendrían la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto. Así,

se ataba la vigencia del derecho constitucional de movilidad jubilatoria (conf. art. 14 CN) a

la decisión legislativa. Dicha disposición causó la aludida inamovilidad.

En el precedente Chocobar la Corte señalaba que la movilidad jubilatoria equivalía a la

indexación por inflación, estrictamente prohibida por la ley 23.928 de convertibilidad del

austral. De allí que consideró que a partir de la sanción de ésta quedaba derogada la

movilidad establecida por el art. 53 de la ley 18.037. En cuánto a la movilidad que

correspondía a Chocobar, sólo declaró la invalidez del art. 7° apartado 1° inciso b en

cuánto a la movilidad 03/91 – 12/94, estableciendo que para el período marzo de 1991

diciembre de 1994 se aplicaría un 3.28 anual, equivalente a la única variación que había

tenido el AMPO mientras se lo utilizó como pauta de movilidad. Tal variación, trasladada y

acumulada por cada año equivale a %13.78 ( 1.03284)

Tal doctrina se utilizó en alrededor de 70.000 causas, aplicando una movilidad irreal. Para

entender la arbitrariedad de dicho pronunciamiento, baste con señalar que la variación

del Nivel General de las Remuneraciones (NGR) – índice que se debería aplicar según la ley

18.037 como fuera reconocido posteriormente por la Corte – es del %69.87. Dicha

sustancial diferencia explica que en las causas donde hubo sentencia por Chocobar y se

calcula un nuevo reajuste por Badaro (En referencia al fallo Carutti que acepta un nuevo

juicio posterior) la diferencia es menor que la de un cálculo hecho por Badaro sin

pronunciamiento anterior.

Tal nefasta doctrina fue revocada por la Corte en los autos “Sánchez María del Carmen c/

ANSES s/ Reajustes Varios” del 17/05/2005. En dicho pronunciamiento, la Corte afirmó

que:

“5°) Que la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la Ley Suprema a todos los beneficios de la seguridad social.” En ese sentido, el pronunciamiento tiene la importancia de reconocer que la movilidad jubilatoria no es una prestación establecida por ley sino un derecho constitucional que garantiza que exista una razonable proporción entre el haber de actividad y la prestación jubilatoria. Del mismo modo, la Corte remarcó que la ley 18.037 se encontraba vigente al momento del dictado de la ley 23.928 (cuya vigencia fue reafirmada por la ley 24.241 -Art. 160 en cuánto a la movilidad de regímenes anteriores-), y que la derogación de normas indexatorias no afecta la movilidad jubilatoria. Ello, dado que distingue claramente - como no lo había hecho la Corte de Chocobar – entre actualización por inflación y movilidad jubilatoria. La primera implica trasladar a las deudas los incrementos inflacionarios mientras que la última es un derecho consagrado por el art. 14 bis y que el legislador debe necesariamente reglamentar. En el mismo sentido, recalca que la movilidad jubilatoria no implica la actualización por inflación sino el mantenimiento del status que tenía el trabajador durante su vida activa.

En ese sentido, el precedente Sánchez ordena aplicar el Nivel General de Remuneraciones (NGR) para el cálculo del haber inicial así como la movilidad hasta marzo de 1995, fecha en que la 18.037 fue derogada por la ley 24.463. En un segundo pronunciamiento en la misma causa, a raíz de un recurso de revocatoria

interpuesto por ANSES, la Corte ordena a la Secretaría de la Seguridad Social complete el

Nivel General de Remuneraciones – Que había dejado de publicarse en Septiembre de

1993 con la sanción de la 24.241 – hasta marzo de 1995 de modo de poder cumplir con la

sentencia. De allí que la Secretaría haya completado el índice señalado por aplicación del

Índice Promedio (IPROM) hasta julio de 1994 y la Remuneración Imponible Promedio de

los Trabajadores Estables (RIPTE) hasta marzo de 1995.

Lo que no resuelve el fallo Sánchez es la movilidad posterior a marzo de 1995.

Luego la Corte dicta el caso “Badaro” del 26-11-2007, en el cual, luego de intimar al

ANSES para que dicte una norma de movilidad, resuelve que para el período posterior a

marzo de 1995 se aplicará, específicamente desde 2001 al 2006 la variación

experimentada por el Índice Salarial publicado por el INDEC. Para el período posterior,

considerando que el fallo es de fines de 2007, la Corte rechaza el planteo de

inconstitucionalidad respecto a la ley de presupuesto 26.198 para dicho año dado que a

esa altura no estaban disponibles los índices completos respecto a 2007. De allí que la

Corte – con la cautela que caracteriza a la composición actual – determina que no puede

hacer lugar a la inconstitucionalidad hasta tanto conozca la evolución definitiva del

“estándar de vida del jubilado”. Por eso, ordena aplicar para ese año el aumento

otorgado.

Posteriormente a Badaro, se dictan los fallos Cirillo (18/04/08) y Berón (14/08/09) de la

Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social. En el primero de dichos

pronunciamientos, la Sala II dicta un fallo con los mismos parámetros de Badaro, pero

ordenando que la movilidad de Badaro (Índice Salarial) se aplique sin limitación temporal

(Diciembre de 2006) sino, hasta tanto se dicte una ley de movilidad acorde con lo

requerido en Badaro. Dicho pronunciamiento fue revocado por la Corte, por motivos

procesales. Puntualmente, la Corte señala que el fallo de primera instancia no había sido

apelado por Cirillo sino por ANSES. Entonces, al revocar la sentencia no en beneficio del

recurrente sino de la otra parte, la Cámara incurre en exceso de Jurisdicción, dado que

revoca la sentencia en una cuestión que no fue materia de agravio.

En Berón, la misma Sala II vuelve a insistir sobre los fundamentos de Cirillo ordenando se

aplique la movilidad desde 2006 hasta febrero de 2009 el índice salarial y luego la nueva

ley de movilidad (26.417)

Ahora bien, desde otra perspectiva, podría interpretarse que si bien la Corte revoca por

cuestiones meramente procesales, en realidad lo hace de manera de evitar expresarse

sobre el tema de fondo en un tema en el que no estaría de acuerdo. Me inclino más por

esta opción, al creer que la Corte estaría disconforme con los argumentos de Cirillo, pero

prefirió no tratar el fondo de la cuestión. Ello, en virtud del análisis tanto de Badaro, como

de los propios argumentos del fallo de Corte en Cirillo. En ese sentido, en Badaro la Corte

hace lugar a la inconstitucionalidad argumentando que el índice salarial tuvo una variación

del %88.57 contra el %10 que se le aumentó a Badaro por percibir más de $1000. Como

se puede ver la diferencia es claramente sustancial. Ahora bien, si uno analiza la diferencia

entre la variación experimentada por el índice salarial en el período enero de 2007 a

febrero de 2009 es del %53.45, mientras que los aumentos dispuestos por ANSES en el

mismo período son del %46.90. Como se puede apreciar, la diferencia es muy menor (No

llega al %10.-), por lo que considero que el análisis apropiado de la sentencia de Corte en

Cirillo es que no existe una diferencia considerable como para hacer lugar a la

inconstitucionalidad. Sobre todo si recordamos que la Corte en Badaro rechazó el planteo

en abstracto de la movilidad para el año 2007.

Tal circunstancia encuentra fundamento asimismo en el considerando 9, el único donde se

puede encontrar algún argumento sobre el fondo donde le dice a la Cámara:

“prescindir de los aumentos […] sin efectuar consideración alguna sobre su

cuantía o adecuación y sin que en la causa se hubiera debatido acerca de

ellos.” (Consid. 9)

Como se puede apreciar, la Corte le recrimina a la Cámara la falta de un análisis razonado

sobre la diferencia en concreto entre los aumentos y el índice salarial.

Por último, en el reciente fallo Elliff del 11/08/2009, la Corte dicta el primer

pronunciamiento respecto a la movilidad jubilatoria en beneficiarios del Sistema Integrado

de Jubilaciones y Penesiones instaurado por ley 24.241. En dicho precedente la Corte trata

dos temas claramente diferenciados:

La inconstitucionalidad de la resolución 140/95, que establece que para el cálculo de la

Prestación Adicional por Permanencia y la Prestación Compensatoria, las remuneraciones

computables se actualizarán por el Índice de Salarios Básicos de la Industria y la

Construcción (ISBIC) – Personal No Calificado, sólo hasta marzo de 1991. Recordemos que

el art. 32 de la ley 24.241 establecía que las remuneraciones serían actualizadas y

establece que: “la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) reglamentará la

aplicación del índice salarial a utilizar. Este índice será de carácter oficial.”. Como se

aprecia a simple vista, la ANSES incurre en un exceso de facultad reglamentaria, dado que

sólo estaba habilitado a elegir el índice. Contrariamente a ello, establece una limitación a

la actualización no contenida en la ley. Dicho exceso de facultad reglamentaria es el que

lleva a la Corte a declarar la inconstitucionalidad y que se actualicen las remuneraciones

computables por dicho índice, pero al cese. Entre los fundamentos, la Corte señala que la

ley 24.241 es posterior a la ley de convertibilidad, por lo que la prohibición de indexación

no puede serle aplicable (Principio de ley posterior deroga ley anterior y ley especial

deroga ley general). Por otro lado, vuelve a recalcar el carácter sustitutivo de las

prestaciones previsionales señalado en Sánchez.

En segundo lugar, señala que la doctrina del caso “Badaro” es aplicable a los jubilados por

la Ley 24.241 (contrariamente a lo que ANSES siempre sostiene).

Los inconvenientes que presenta el fallo “Elliff” tienen que ver con lo siguiente: El ISBIC se

publica atrasado por la Secretaría de la Seguridad Social existiendo a la actualidad recién

el índice de marzo de 2009; El art. 32 de la ley ha sido modificado por la ley 26.417 y no se

encuentra más vigente en la redacción que analiza la Corte, por lo que dicho

pronunciamiento no sería aplicable a los cesados a partir de este año.

Lo último que tenemos en materia de movilidad jubilatoria es el precedente “Capa Néstor

Fernando” del 16/10/2009 de la Sala II de la cámara.

En dicho precedente la Cámara hace lugar a una medida cautelar innovativa ordenando a

la ANSES la “adecuación” del haber al fallo Badaro, de manera provisoria y a cuenta de lo

que resulte de la liquidación final. Es decir, no se ordena el reajuste del haber inicial, sino

solamente la aplicación de la movilidad de Badaro (Índice Salarial hasta diciembre de 2006

más los aumentos dictados) tomando como base el haber a 2001 o al cese de ser

posterior.

En el fallo, existe una discusión en torno a los requisitos de las medidas cautelares y su

procedencia en el caso puntual:

Peligro en la demora

En cuánto al primer requisito, para la mayoría (Jueces Herrero y Fernández) se encuentra

acreditada por las solas circunstancias personales del actor (Se trata de una persona

mayor y perteneciente a un sector vulnerable). En ese sentido, cabe aclarar que Capa

tiene 74 años. Especialmente el Dr. Fernández cita el precedente Itzcovich de Corte donde

se reconoce al jubilado como una persona vulnerable.

Por su parte, la Dra. Dorado vota en disidencia, señalado que no se encuentra acreditado

el requisito. Hace incapié en la circunstancia que la actora no está marginada del sistema,

es decir, que percibe una prestación jubilatoria, y que lo que se discute es el quantum.

Asimismo, recalca que no hay elementos probatorios sobre la situación económica de la

actora (Inexistencia de bienes de fortuna, otros ingresos, etc.). Es decir, no considera

directamente que el requisito no pueda darse, pero sí que en el caso no se le aportó la

prueba suficiente que acredite el verdadero estado de necesidad como para acceder a una

medida tan excepcional.

Verosimilitud del Derecho

El voto de los Dres. Herrero y Fernandez considera acreditado el requisito por la sola

circunstancia que resulta aplicable el precedente Badaro al caso y por la sola existencia del

fallo de Corte. En ese sentido, remarca el Dr. Fernandez que los fallos de Corte son

obligatorios y por ende existe apariencia de derecho.

En cambio, la Dra. Dorado considera no es suficiente la sola existencia del precedente,

dejando abierta la posibilidad de que de acompañarse elementos probatorios que

acrediten cuál sería efectivamente la diferencia que le correspondería, la medida podría

ser procedente.

En ese sentido señala:

“El único elemento probatorio…” lo constituye una constancia de pago por $1.143,50. “…

no encuentro elemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la

aplicación de algún índice a efectos de mejorar su haber…”

De allí la importancia de acompañar el cálculo que demuestre la diferencia que

correspondería de modo de solicitar la medida señalada. Aparte de ello, en el caso de

solicitar una medida de ese tipo, sería conveniente acompañar mayor prueba sobre la

situación personal de la actora (Contrato de Alquiler, Informe del Registro del Inmueble,

automotor, etc.) Asimismo, el art. 197 del CPCCN permite acompañar declaraciones de

testigos efectuadas ante el letrado y firmadas por los interesados de modo de acreditar

los requisitos de las medidas cautelares (Existen disposiciones similares en gran parte de

los códigos provinciales)

Contracautela

En cuánto a este requisito, todos los jueces coinciden que corresponde la caución

personal.

Por último, cabe hacer un análisis del voto del Dr. Herrero en cuánto a las consecuencias

prácticas de fallo:

“… la aludida saturación del fuero de la seguridad social sería fácilmente contrarrestable o

revertible a través de la ‘ medida de acción positiva’ que se impetra en autos pues todo

conduce a presumir que el goce efectivo y provisorio de la garantía constitucional que

obtendría el actor por vía cautelar tornaría probablemente innecesaria la prosecución del

proceso principal – o lo reduciría sustancialmente – frente a la categórica doctrina

“Badaro” que presagia con razonable resultado el final de esta causa.”

Dicho análisis no parece correcto. En efecto, difícilmente pueda reemplazarse un proceso

ordinario, como es el establecido por el art. 15 de la ley 24.463 por una medida cautelar

autónoma que es dictada in audita parte.

En cuánto a que la decisión podría ayudar a aliviar la saturación del fuero, también es

dudoso, dado que de solicitarse una medida cautelar en cada proceso, tendríamos una

duplicación de causas que justamente coadyuvaría a dicha saturación. En efecto, ante el

rechazo o concesión de la medida cautelar habría una apelación y la formación del

incidente de apelación, lo que generarían dos expedientes por un mismo proceso.

De allí que sea aconsejable respecto a los letrados el análisis puntual de cada caso, previo

a solicitar livianamente una medida cautelar. En efecto, correspondería analizar: La fecha

de cese, dado que en ceses posteriores a 2006 el fallo es inaplicable y para ceses en el año

2005 la diferencia es muy menor; el haber actual, que no debería ser muy alto ni el

mínimo dado que no daría diferencia; la etapa del juicio en que se encuentra, etc