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CURSO RÁPIDO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y EMPRESARIAL

CUESTIONES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO: Aspectos

sustantivos

CUESTIONES GENERALES

¿Qué se conoce como Derecho penal económico?

¿Qué diferencia existe entre el Derecho penal económico y el Derecho

penal empresarial?

¿Tiene algo que ver en la calificación de un delito como económico las

características del individuo?

¿Cuál es la trascendencia social de las infracciones penal-económicas?

LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL

¿Son las empresas penalmente responsables?

¿Son impunes los comportamientos delictivos que se producen en el

interior de las empresas?

¿Qué requisitos deben concurrir en la persona natural para decir que ha

actuado "a nombre" de la empresa?

¿Qué ocurre con el administrador de hecho o el representante de una

persona natural?

¿Sólo en estos casos se puede responsabilizar penalmente a la persona

natural que actúa a favor de la persona jurídica?

LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LA EMPRESA

Si la persona jurídica no es penalmente responsable, ¿quiere decir que a la

empresa no se le aplica ningún tipo de medida?

¿Qué requisitos deben concurrir para que la empresa pueda ser incorporada

en el proceso penal como tercero civilmente responsable?

¿Cuál es la naturaleza jurídica de las medidas accesorias?

¿Cuál es el fundamento de las consecuencias accesorias aplicables a las

personas jurídicas?

¿En qué casos puede imponerse a la persona jurídica medidas accesorias?

¿Qué medidas accesorias contempla nuestro ordenamiento jurídico penal y

cuál ha sido su nivel de recepción en nuestra praxis judicial?


DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Si se me impone una sanción administrativa ¿puede imponérseme, por los

mismos hechos, una pena?

¿Qué trascendencia penal posee en tal sentido la reciente Ley del

Procedimiento Administrativo General?

¿Qué se conoce como Derecho penal económico?

Aunque existe diversidad de opiniones respecto a lo que es el "Derecho penal

económico", es parecer dominante identificarlo desde una perspectiva amplia (Así:

KAISER; TIEDEMANN, 1985: 20; REYNA, 2002: 25 ss.).

Esta perspectiva amplia del Derecho penal económico tiene como una de sus

características el hecho de encontrarse dirigida principal, pero no únicamente, a la

protección de intereses sociales de orden colectivo.

Se critica a esta concepción del Derecho penal económico y, consecuentemente, del

"delito económico", en cuanto que al protegerse básicamente bienes jurídicos

supraindividuales se favorece la tendencia expansiva del Derecho penal a través, por

ejemplo, de la creación de tipos de peligro abstracto. Los puntos de partida de esta

idea resultan, es evidente, erróneos; los valores sociales supraindividuales tienen "en

el ordenamiento económico actual, un lugar legítimo, reconocido por el Derecho

económico desde hace mucho tiempo" (TIEDEMANN, 2000: 21-22).

En todo caso, habría que recordar que dentro de esta concepción los bienes jurídicos

de carácter colectivo constituyen un importante referente, pero no son criterio

suficiente para la delimitación del concepto de Derecho penal económico.

La posición amplia, a la que nos acogemos, estima que los delitos económicos no son

sólo aquellos en los cuales el Derecho punitivo protege el derecho del Estado de dirigir

la Economía, sino que incluye además la regulación de la producción, fabricación y

distribución de bienes económicos. En suma el Derecho penal económico comprende

"a todo el conjunto de los delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos

contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica"

(TIEDEMANN, 1985: 20).

En contraposición a esta doctrina mayoritaria, otro sector ha optado por abordar la

problemática del contenido del Derecho penal económico desde un punto de vista

restringido que identifica los delitos económicos como aquellos comportamientos que

afectan la regulación jurídica de la intervención estatal en materia económica, lo que

llevaría a considerar sólo como delitos económicos: los delitos monetarios, el


contrabando y los ilícitos tributarios (BAJO, 1987: 394; SUÁREZ, 1996:197;

RODRÍGUEZ-MOURULLO, 1999: 17-18).

¿Qué diferencia existe entre el Derecho penal económico y el Derecho penal

empresarial?

En principio, debe remarcarse el hecho que si bien ambos conceptos (Derecho penal

económico y Derecho penal de la empresa), guardan íntima cercanía, no constituyen

una misma rama del Derecho penal (TERRADILLOS, 1996: 50).

La relación existente entre el Derecho penal económico y el Derecho penal de la

empresa, no es más que una relación de género a especie. El Derecho penal de la

empresa resulta ser parte integrante del Derecho penal económico (TERRADILLOS,

1996: 50; MARTÍNEZ- BUJÁN, 1998: 69). Partiendo de dicha premisa, trataremos de

establecer los límites entre ambas ramas del derecho punitivo y consecuentemente

definir el contenido del Derecho penal de la empresa.

En primer lugar, la diferencia entre ambas ramas no puede encontrarse a partir de los

bienes jurídicos protegidos, por el contrario, la supraindividualidad de los bienes

jurídicos que resguardan el Derecho penal económico y el empresarial, es una de las

notas coincidentes entre ambas ramas.

La diferencia tampoco es posible hallarla en el ámbito criminológico, esto es, en la

personalidad del delincuente, si tomamos en cuenta que el sistema de división de

funciones existente en el ámbito empresarial, en donde participan pluralidad de

individuos, no permite "una base de investigación suficientemente homogénea"

(TERRADILLOS, 1996: 51).

Por otra parte, en virtud a los mandatos constitucionales previstos en los arts. 2.17 y

2.2 de la vigente Constitución Política, que otorgan a toda persona el derecho "a

participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y

cultural de la Nación" así como el derecho "a la igualdad ante la ley", en cuya virtud

"nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,

opinión, condición económica o de cualquiera otra índole", no es posible restringir las

actividades de índole económico a un determinado sector de la población, lo que

impide emitir un juicio a partir de las características de los sujetos activos.

Siguiendo con nuestro intento por determinar los límites entre el Derecho penal

económico y el de la empresa y, subsecuentemente, definir lo que este último es,

resulta imperioso determinar previamente el concepto de empresa.


La identificación del concepto "empresa", estimo, no debe ser abarcada desde una

perspectiva mercantil, sino más bien desde una óptica económica, como la que

formula SÁNCHEZ CALERO, para quien empresa es toda aquella "organización de

capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes y servicios

para el mercado" (citado por TERRADILLOS, 1996: 53).

Conceptualizada la empresa, podemos ingresar a analizar el fenómeno de la

criminalidad de empresa. Para ello es preciso remitirnos a la definición propuesta por

Bernd SCHÜNEMANN, quien califica la criminalidad de empresa como aquella en la

que "por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e

intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los

colaboradores de la empresa" (SCHÜNEMANN, 1988: 531), excluyéndose así a la

denominada "criminalidad en la empresa", que es la cometida por los propios

integrantes de la empresa en su perjuicio (MARTÍNEZ- BUJÁN, 1998: 67;

TERRADILLOS, 1996: 53; GARCÍA CAVERO, 2000: 521).

Sin embargo, la definición hecha por el jurista alemán resulta válida siempre que se

entienda a la empresa en términos estrictos, pues de lo contrario, hasta un simple

caso de violación de la libertad sexual, valiéndose de la jerarquía que al nivel de

empresa ostenta el sujeto activo de dicho delito, podría válidamente encajar en los

términos de la definición expuesta por SCHÜNEMANN (TERRADILLOS, 1996: 53).

¿Tiene algo que ver en la calificación de un delito como económico las

características del individuo?

Aunque tradicionalmente se solía vincular la responsabilidad penal a determinados

caracteres del imputado o su forma de conducirse en la vida, como ocurría en el

pensamiento positivista italiano en el que el delito constituía sólo un síntoma de las

características patológicas del individuo (BUSTOS, 1994: 192), en la actualidad se han

descartado y abandonado las referencias a la personalidad del individuo para

determinar su responsabilidad penal. Los fenómenos de criminalidad trascienden los

límites fijados por las características de la persona.

En el estudio de la cuestión criminológica propia de la criminalidad económica resulta

indispensable mencionar al sociólogo norteamericano Edwind SUTHERLAND a quien

se atribuye el inicio del estudio de la delincuencia económica a través de su conocida

obra " White Collar Crime ". El sociólogo norteamericano, aunque con los

antecedentes de ROSS y MORRIS (BERGALLI, 1984: 67), logró demostrar que los

fenómenos de criminalidad no incumben únicamente a los sectores sociales menos

privilegiados, por el contrario, la barrera divisoria entre las clases pobres y las

pudientes ha sido sobradamente superada; en esta línea de ideas, es evidente que el


delito aparece también como reflejo de condiciones sociales que pueden ser

consideradas favorables (CHRISTIE/ SHOHAM/ FREEMAN, 1973: 212).

¿Cuál es la trascendencia social de las infracciones penal-económicas?

Las disfunciones y atentados al sistema económico de una sociedad pueden tener tal

impacto en el propio funcionamiento del sistema social que pueden generarse

pérdidas sociales y económicas muy difíciles de superar.

Un claro ejemplo de la incidencia de este tipo de criminalidad lo podemos observar en

la obra de Jean PINATEL quien, analizando el problema de la criminalidad en Francia,

detalla el llamado "affaire" Stavisky. Sacha Stavisky, un oscuro personaje de la Francia

de los años 20's y 30's del siglo pasado, quien al frente de la sociedad de

establecimientos "Alex", dedicada a la joyería y las obras de arte y luego de una serie

de argucias en el ámbito de los negocios, encubierto por conocidos personajes

públicos, fracasa en sus operaciones fraudulentas, siendo por ello procesado; ante la

proximidad de su ruina Stavisky se suicida, originando un escándalo financiero que

provocó motines en diversas ciudades francesas y una ola de suicidios en dicho país,

situación que alcanzó su punto culminante el 20 de enero de 1934, día en que el

cuerpo del consejero Prince, antiguo jefe de la sección financiera del Ministerio Fiscal

de la Seine, fue hallado sin vida, víctima de un suicidio (PINATEL, 1979: 53-57).

Ejemplos en nuestro país existen también muchos, aunque no pueden quedar dudas

que el caso más sonado fue el del Centro Latinoamericano de Asesoría Empresarial

(CLAE) y su director Carlos Manrique Carreño, que además de infracciones de orden

patrimonial supuso la comisión de delitos contra el orden financiero.

¿Son las empresas penalmente responsables?

La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es uno de los temas

más vivamente discutidos en los últimos años. Esto porque las empresas, las personas

jurídicas, se han convertido en un potencial factor criminógeno a tal punto que en un

estudio realizado por el prestigioso Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero

e internacional se arribó a la conclusión de que el 80% de los delitos cometidos en

Alemania se producían en el seno de una persona moral (GARCÍA ARÁN, 1998: 45;

ZUÑIGA, 1999: 965; REYNA, 2002: 105).

Evidentemente, tal consideración de la empresa, de la persona jurídica, como

"potencial factor criminógeno" fija la necesidad de articular respuestas por parte del

Derecho penal.


Pues bien, una de las probables respuestas frente al fenómeno de la criminalidad de

empresa es la de responsabilizarla penalmente por los hechos cometidos en su

interior. Esta propuesta, aunque con importantes antecedentes en el Derecho Antiguo

y la Edad Media (REYNA, 2002: 196), fue abandonada a partir de la Revolución

Francesa y la aparición del liberalismo y retomada (GARCÍA RADA, 1972: 09;

SALVADORES, 1978: 31), con singular ímpetu, en las últimas décadas.

A favor de considerar penalmente responsables a las personas jurídicas aparece un

importante sector de la doctrina penal contemporánea (TIEDEMANN, 1996: 112;

ÌDEM, 1998: 794; ZUGALDÍA, 1999: 273 ss.; SERRANO- PIEDECASAS, 1997: 130;

ZUÑIGA, 1999: 993-94) que, a partir de estimaciones de índole político-criminal,

afirma la posibilidad y necesidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas (al

respecto; REYNA, 2002: 110-13).

Cercanamente se ubica un sector de la doctrina penal que sin admitir a plenitud la

responsabilidad criminal de las personas jurídicas considera posible articular,

mediante la elaboración de una segunda vía de imputación exclusivamente

estructurada para la persona jurídica, dotando a las diversas categorías del delito

(acción, culpabilidad, etc.) de un contenido propio, distinto al existente en la vía de

imputación penal correspondiente a las personas naturales, un sistema de doble vía

que reprima la criminalidad de empresa mediante la punición de las propias empresas

(BUSTOS, 1993: 71 ss.; BAIGUN, 1995: 53 ss.).

Aunque debe reconocerse que son fundadas las exigencias de intervención punitiva en

el marco de la criminalidad de empresa, tal necesidad de política criminal no puede

justificar una punición de la propia persona jurídica mediante la alteración de las

categorías dogmáticas. Es por dicha razón que las conocidas objeciones hechas

respecto a la punibilidad de la persona jurídica (incapacidad de acción, incapacidad de

culpabilidad y de padecimiento de pena) resultan siempre fundadas.

La persona jurídica carece, en primer lugar, de capacidad de acción, punto de partida

de toda reacción punitiva estatal, pues la acción (u omisión) tiene su origen en la

voluntad humana (GRACIA, 1985: 09; REYNA, 2002: 117).

La culpabilidad es una categoría del delito que no puede ser atribuida a la persona

moral, pues si se parte de un concepto material de culpabilidad, cuyo centro se

encuentra en la función motivadora de la norma penal, en la "motivabilidad" del

agente, se retorna a la acción, motivada por la voluntad humana y con ello al punto de

partida original (REYNA, 2002: 118). Aunque TIEDEMANN propone un modelo de

culpabilidad análoga, tal modelo es insuficiente para superar las objeciones

planteadas pues como indica HEFENDEHL: "la atribución del hecho de alguien más a

una corporación, no es sinónimo con un hecho de la corporación, ni es la atribución de


la culpabilidad de alguien más a la corporación sinónimo de comprobación de la

culpabilidad de la corporación" (HEFENDEHL, 2000: 287-88).

Con relación a la cuestión de si la persona jurídica puede padecer una pena, la

respuesta no aparece del todo clara pues aunque la sanción penal más paradigmática -

la pena privativa de libertad- no pueda ser impuesta a las personas jurídicas, existen

variantes funcionales, como la pena de multa, que pueden ser utilizadas en dicho

sentido.

A esto habría que agregar, ya ingresando al tratamiento de lege lata, que en virtud a

los términos del artículo 11 del Código penal que señala que sólo son delitos y faltas las

acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, no es posible considerar a

las personas jurídicas responsables penalmente (REYNA, 2002: 120; PEÑA, 1995: 286;

VILLAVICENCIO, 1991: 114; en el Derecho español, antes del Código penal de 1995,

GRACIA, 1985: 12).

¿Son impunes los comportamientos delictivos que se producen en el interior de las

empresas?

Desde luego que no. Los comportamientos delictivos ejecutados en el interior de las

personas jurídicas o de las empresas no quedan impunes por el hecho de no ser éstas

penalmente responsables; el castigo penal recae sobre las personas naturales que

actúan en su interior y dirigen sus actividades en un sentido criminal.

El instrumento dogmático más referencial es la figura de la "actuación a nombre de

otro", contenida en el artículo 27 del Código penal peruano. Mediante esta regla, se

extiende la punibilidad en los delitos especiales propios al trasmitir al representante

de la empresa o de la persona moral el elemento típico que en él no concurre, sino en

la empresa, mediante la llamada "escisión de los elementos del tipo" (ABANTO, 1997:

146; CARO, 1995: 164 ss.; MEINI, 2000: 29 ss.; GARCÍA CAVERO, 2002: 333).

Así, por ejemplo, en el delito de defraudación tributaria (artículo 1 de la Ley Penal

Tributaria), se requiere que la acción típica allí descrita sea ejecutada por el sujeto

pasivo del tributo. Si no existiese la figura del "actuar a nombre de otro", en los casos

en que el deudor tributario sea una persona jurídica, se generaría una indeseable

laguna de punibilidad.

El texto del artículo 27 del Código penal tiene la desventaja de no incluir como

supuestos de actuación a nombre de otro la representación de personas naturales y la

representación fáctica. En similar omisión incurría el art. 15 bis de la Ley Orgánica de

Reforma Parcial y Urgente del Código penal español (1983), fuente inmediata en este


punto de nuestro actual Código. Actualmente el artículo 31 del Código penal español

de 1995 ha superado dichas omisiones.

En España, antes de la reforma operada a través de la Ley Orgánica de Reforma

Parcial y Urgente del Código penal, la extensión de punibilidad propia de la actuación

a nombre de otro era un desarrollo de la jurisprudencia (REYNA, 2002: 132-33), lo que

llevó consigo serios cuestionamientos realizados a la vulneración del principio de

legalidad.

La punición del representante fue alcanzada, en otras oportunidades, recurriendo a la

denominada "teoría del levantamiento del velo societario", tanto para lograr la

punición en casos de actuación a nombre de otro (antes de la Ley Orgánica de

Reforma Parcial y Urgente del Código penal de 1983), como para salvar los vacíos del

actuar a nombre de otro (luego de la introducción legislativa de dicha figura), así como

también para evitar la impunidad de aquellos supuestos en los cuales el agente se

hubiese valido de la personalidad jurídica como pantalla o, parafraseando a

MILITELLO, como "factor de ocultación" para evadir la responsabilidad penal

(MILITELLO, 1998: 30; al respecto también, REYNA, 2002: 134).

Pues bien, es necesario dejar en claro que la sola condición de órgano de

representación o de socio no es suficiente para imputar un comportamiento delictivo

a quien ostente dicha condición, sino que éste deberá además haber realizado el

respectivo tipo penal. Si admitiésemos lo contrario tendríamos que aceptar también la

responsabilidad objetiva, rechazada por el artículo VII del Título Preliminar del Código

penal peruano, "al conectar la pena a la mera ostentación de la condición de directivo,

órgano o representante" (SILVA, 2000: 133).

Esta tendencia a vincular la mera condición personal (directivo, representante, etc.)

con responsabilidad penal, tiene su razón de ser, utilizando expresiones de GARCÍA

CAVERO, debido a que es "el que está más cargado de competencias de organización,

control y vigilancia, lo que genera un marco de responsabilidad mayor al del resto de

miembros de la empresa" (GARCÍA CAVERO, 2000: 507); todo lo cual, frente a la

imposibilidad legal de castigar directamente a la persona jurídica, propició una

irreflexiva imputación hacia el administrador fundamentada en la mera ostentación

del cargo.

Finalmente, quisiéramos remarcar que la aparición de la fórmula del "actuar a nombre

de otro" no tiene nada que ver con la opción de no responsabilizar penalmente a las

personas jurídicas, ni es una alternativa a la punibilidad de las empresas

(BACIGALUPO SAGGESE, 1998: 229; REYNA, 2002: 135-36).


¿Qué requisitos deben concurrir en la persona natural para decir que ha actuado "a

nombre" de la empresa?

Del texto del artículo 27 del Código penal nacional podemos decir que son tres los

requisitos para afirmar la concurrencia, en un caso concreto, de una "actuación a

nombre" de la empresa: a) la condición de "órgano de representación autorizado de

una persona jurídica" o de "socio representante autorizado de una sociedad"; b) la

realización del tipo legal de un delito; y, c) los elementos especiales que fundamentan

la penalidad deben concurrir en la representada.

La primera y más elemental exigencia para afirmar la existencia de una actuación "a

nombre" de la persona jurídica es que la persona natural posea la condición de

"órgano de representación autorizado de una persona jurídica" o de "socio

representante autorizado de una sociedad".

Se requiere, como segunda exigencia, que el representante "realice el tipo penal de un

delito". Aunque el texto del artículo 27 al mencionar "el que actúa...", parece limitar los

supuestos de "actuación a nombre de otro" a los delitos de acción, apartando por ende

a los delitos de omisión, debe entenderse que dicho expresión, perturbadora por

cierto, se refiere a la acción en sentido amplio, de forma tal que incluye tanto a la

"acción" propiamente dicha como a la "ausencia de acción", esto es, a la "omisión". Tal

interpretación no encuentra oposición alguna en la posterior expresión "realice el tipo

penal de un delito".

Ahora bien, una primera limitación que se desprende de la exigencia que el

representante "realice el tipo penal de un delito" es que la actuación a nombre de otro

se limita a delitos, lo que quiere decir que no es posible aplicar dicha regla de

extensión de punibilidad respecto a faltas. Esta precisión teórica encuentra en la

práctica cierto correlato en el hecho que ninguna de las faltas incluidas en el libro

tercero del Código penal permite la actuación por otro en la medida que no existen

faltas que fundamenten la penalidad en elementos especiales, es decir, no existen

"faltas especiales propias".

La referencia a la realización del "tipo penal de un delito" plantea, como hemos

señalado en la respuesta anterior, la necesidad de que el representante ejecute el

comportamiento típico, descartándose la imputación refleja por el hecho de ser

representante de la empresa.

El tercer requisito necesario para producirse un "actuar a nombre de otro" es que los

elementos especiales que fundamentan la penalidad concurren en la representada.

Como se ve, al hablarse de "elementos especiales que fundamentan la penalidad" se

deja en evidencia que la figura legal que se comenta se limita a los denominados

"delitos especiales propios".


¿Qué ocurre con el administrador de hecho o el representante de una persona

natural?

Respecto a la situación del administrador de hecho o del representante de personas

naturales existe un vacío legal, una laguna de punibilidad, pues respecto a ellos no

resulta aplicable la regla del "actuar por otro".

De lege ferenda sería recomendable que el legislador nacional corrija dicha deficiencia

de nuestro artículo 27 penal. No obstante, no deja de extrañar que el legislador penal

de 1991, recurriera a la fórmula española que tenía también dicho defecto y que era

objeto de severísimas críticas por parte de la doctrina penal de dicho país.

¿Sólo en estos casos se puede responsabilizar penalmente a la persona natural que

actúa a favor de la persona jurídica?

No, pues existe una serie de instrumentos legislativos que pueden servir para castigar

la criminalidad de empresa. Además de la figura del "actuar a nombre de otro" puede

mencionarse la posibilidad de punición mediante la figura del "deber de garantía por

injerencia" y la utilización de las categorías de la autoría dentro de aparatos

organizados de poder.

Se recurre a la figura de la injerencia a fin de lograr punir, por omisión impropia o

comisión por omisión, a quienes generen, a través de un actuar precedente de

características riesgosas, un peligro potencial de lesión al bien jurídico y omitan

impedir la realización del resultado típico (REYNA, 2002: 137 ss.).

Ingresando a la cuestión desde una perspectiva estrictamente penal-económica,

puede decirse que la fórmula descrita líneas arriba puede servir para fundamentar la

responsabilidad penal del empresario en una posición de garantía emergente de un

actuar precedente en aquellos casos en los que la producción de un resultado típico

sea consecuencia de una "actitud criminal colectiva".

En virtud a este entendimiento, recurriendo básicamente a las formulaciones de

SCHÜNEMANN, quien se ha encargado con mayor cuidado de desarrollar esta

solución (SCHÜNEMANN, 1996: 90; GIMBERNAT, 2001: 45; MARTÍNEZ- BUJÁN,

1998: 201-02; REYNA, 2002: 142-43), a pesar de la evolución social y económica, toda

actividad realizada en el interior de una empresa se reconduce a las personas

naturales que actúan para ella, y trasladando la "teoría sociológica de los sistemas

autopoyéticos" a las empresas, se puede concluir que en el interior de entes colectivos

que posean una "actitud criminal colectiva", no es posible que el derecho pueda influir,

motivar, mediante normas directas, pues la propia empresa, como sistema, organiza


las acciones que se realizan en su interior, haciendo fracasar cualquier intento

preventivo (REYNA, 2002: 143). Frente a una "actitud criminal colectiva", los criterios

de imputación individual tradicionales se muestran inútiles o sumamente limitados, lo

que ha llevado a SCHÜNEMANN a afirmar que las modernas formas de organización

conducen a una "organizada irresponsabilidad de todos" (SCHÜNEMANN, 1979: 60

ss.).

Recurrir a la fórmula de la omisión impropia por injerencia puede servir para dotar al

empresario de un deber de garantía respecto de las fuentes generadoras de riesgo que

existen en la empresa, en cuya virtud éste se vea en la obligación de impedir que

dichos peligros se concreten en los resultados que el Derecho penal reprocha.

El empresario tiene como meta fundamental conseguir eficientes resultados

económicos, empero, dicho afán de lucro no puede ser irracional ni indiscriminado. La

actividad empresarial genera una serie de riesgos sobre los bienes jurídicos que

existen en su entorno, por ejemplo, la seguridad de los trabajadores o la salud de los

consumidores, cuya materialización debe ser evitada justamente por quien la ha

provocado: el empresario.

En la casuística comparada existen una serie de casos (Contergan, Lederspray, Aceita

de Colza, etc.), relacionados principalmente con responsabilidad por productos, en los

que la punición se logró mediante la figura de la omisión impropia (al respecto:

HASSEMER & MUÑOZ, 1995; CARO, 1997: 49; ÍDEM, 1998: 195; RODRÍGUEZ, 1997:

86; REYNA, 2002: 259 ss.).

Otra solución teórica frente a los supuestos de criminalidad de empresa supone

previamente equiparar a las empresas con los "aparatos organizados de poder" y

recurrir a las categorías propias de la autoría y participación.

Pues bien, se llama aparato organizado de poder a aquellas estructuras jerárquicas,

desvinculadas del Derecho, que por su magnitud pueden lograr que quienes actúan en

su interior cumplan con los mandatos de sus superiores, sin mayor reflexión sobre el

posible carácter delictuoso de su conducta (REYNA, 2002: 146).

Esta propuesta sólo será de utilidad cuando la empresa se acomode a la definición de

un aparato organizado de poder. Aunque cabe mencionar que para un sector de la

doctrina penal, con el cual discrepo, la existencia de aparatos organizados de poder

está limitada a las estructuras de orden estatal, lo que significa desconocer los

alcances de la criminalidad organizada, que suele manifestarse, por lo general, a

través de un "binomio" (actividad de empresa-actividad criminal) (REYNA, 2002: 149-

50, 255).


Admitida la posibilidad de que las empresas puedan ser subsumidas dentro de la

definición de "aparato organizado de poder", es necesario hacer algunas precisiones

conceptuales iniciales.

La discusión que en la actualidad existe respecto a la responsabilidad penal en los

aparatos organizados de poder tiene su origen en la obra de Claus ROXIN (ROXIN,

1963: 193 ss.), en la que partiendo de la teoría del dominio del hecho y luego de

distinguir tres formas de dominio del hecho (dominio del hecho por acción, dominio

del hecho por voluntad y dominio del hecho funcional), el maestro alemán refiere que

el dominio del hecho por voluntad puede manifestarse ya sea por coacción, por error o

"en virtud de aparatos organizados de poder", a lo que llamó también "dominio por

organización" (AMBOS, 1998: 175). ROXIN, fundamentaba así la responsabilidad del

"hombre de atrás" en la autoría mediata.

Esta solución, utilizada en el conocido juzgamiento del funcionario nazi EICHMANN y

en nuestras latitudes en el proceso seguido contra los militares integrantes de las

Juntas Militares argentinas que gobernaron dicho país entre 1976 a 1983 (AMBOS,

1998: 187; REYNA, 2002: 145-6), ha sido rechazada por un importante sector de la

doctrina, por considerar que la respuesta debe ser hallada en otras formas de

participación criminal distintas a la autoría mediata. Así, se recurre a la coautoría o

autoría funcional (JAKOBS, 1977: 783), participación (DÍAZ Y GARCÍA, 1991: 683) e

incluso a la autoría intelectual (JOSHI, 1995: 677 ss.).

Desde nuestra óptica, la responsabilidad penal del "hombre de atrás" dentro de los

aparatos organizados de poder puede ser articulada a través de la solución

multidireccional propuesta por FERRÉ OLIVÉ (FERRÉ, 1999), para quien en algunos

casos podremos fundamentar la responsabilidad penal a título de autoría funcional y

otros mediante la autoría accesoria, rechazándose, ergo, la posibilidad de castigo

mediante la autoría mediata pues la mera fungibilidad del "ejecutor directo" no

implica en ningún caso su consideración como instrumento (REYNA, 2002: 149-50).

Si la persona jurídica no es penalmente responsable, ¿quiere decir que a la

empresa no se le aplica ningún tipo de medida?

Eso no es exacto. Aunque la persona jurídica no puede ser sujeto de imputación, ello

no supone que respecto a ésta la justicia penal se mantenga inerme. Las empresas

pueden, según lo expresado, ser incluidas en el proceso penal como terceros

responsables civilmente y puede aplicárseles alguna de las consecuencias accesorias

contenidas en los artículos 104 y 105 del Código penal.

¿Qué requisitos deben concurrir para que la empresa pueda ser incorporada en el

proceso penal como tercero civilmente responsable?


Se sabe que la inclusión de la reparación civil y su determinación conjunta con la pena,

se basan en una cuestión de economía y celeridad, con la finalidad de que ambas

responsabilidades -penal y civil- puedan ser determinadas en un único proceso.

La responsabilidad civil de la empresa no se funda en consideraciones relacionadas a

la culpa civil, sino en criterios alternativos, que van desde su mejor posición para

resarcir el daño, su posibilidad de asumir la responsabilidad civil como gasto de

organización de empresa, etc. (ALPA, 2001: 346).

¿Cuál es la naturaleza jurídica de las medidas accesorias?

Son muchas las dudas que ha provocado en la doctrina penal la naturaleza jurídica que

ostentan las consecuencias del delito, comprendidas en los artículos 104 y 105 del

Código penal. La discusión ha discurrido entre quienes sostienen que las medidas

aplicables a las personas jurídicas constituyen auténticas penas, quienes afirman que

se tratan de medidas de seguridad y, finalmente, quienes estiman que su naturaleza

jurídica es distinta.

El sector minoritario sostiene que las consecuencias accesorias previstas para la

persona moral constituyen penas en sentido estricto. Defienden esta posición, entre

otros, en la doctrina extranjera: ZUGALDÍA ESPINAR y BUSTOS RAMÍREZ/

HORMAZABAL MALAREÉ y en la doctrina nacional: HURTADO POZO, ZUÑIGA

RODRÍGUEZ, ABANTO VÁSQUEZ y PRADO SALDARRIAGA (REYNA, 2002: 203).

Son menos aún quienes sostienen que las consecuencias accesorias constituyen

medidas de seguridad, así, por ejemplo, GÓMEZ-BENITEZ sostiene: "Algunas

novedades introducidas en el nuevo Código -como las medidas de seguridad

aplicables a las personas jurídicas como consecuencia de algunos delitos cometidos

por sus administradores o comerciantes (...) encubren mediante el lenguaje la

evidente posibilidad de sancionar penalmente a las sociedades" (GÓMEZ-BENITES,

2000).

La doctrina mayoritaria, en la que destacan autores como JESCHECK, MAURACH,

MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARÁN, GRACIA MARTÍN (GRACIA, 2001: 40 ss.),

SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ (SERRANO-PIEDECASAS, 1999: 52-53),

BRAMONT ARIAS/ BRAMONT-ARIAS TORRES (BRAMONT & BRAMONT-ARIAS,

2000: 322-23), PEÑA CABRERA (PEÑA, 1999: 695), CARO CORIA (CARO, 1995: 164),

MEINI MÉNDEZ (MEINI, 1999: 180 ss.) y CASTILLO ALVA (CASTILLO, 2001: 181),

sostiene, estimo certeramente, que las consecuencias accesorias no pueden

considerarse como penas o medidas de seguridad en tanto su fundamento se

encuentra ajeno a la culpabilidad y la peligrosidad criminal del sujeto (MEINI, 1999:

180).


En todo caso, desde una óptica meramente formal, tenemos que nuestro actual

ordenamiento penal no incluye a las consecuencias accesorias en el ámbito de las

penas ni en el de las medidas de seguridad, por lo que no podrían ser consideradas

como tales. Su ubicación sistemática se encuentra en el Título VI del Libro Primero del

Código penal en el que se regula la reparación, hecho que, como bien ha denunciado

PRADO SALDARRIAGA "resulta incompatible con su naturaleza y función" (PRADO,

2000: 171).

¿Cuál es el fundamento de las consecuencias accesorias aplicables a las personas

jurídicas?

El fundamento de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas se

encuentra en su peligrosidad objetiva. Y esto es evidente en la medida que su

estructura y características permiten su utilización con el afán de favorecer o encubrir

la comisión de delitos, la peligrosidad objetiva de la persona jurídica radica, expresa

MEINI MÉNDEZ: "en que en manos de determinadas personas puede seguir siendo

utilizada como instrumento del delito" (MEINI, 1997: 197).

La peligrosidad objetiva de la persona jurídica, tal como ha puesto de relieve

CASTILLO ALVA, no es una peligrosidad mecánica, física o naturalística, sino que es

de orden jurídico-normativo en atención a la calidad de instrumento delictivo que

posee (CASTILLO, 2001: 277).

¿En qué casos puede imponerse a la persona jurídica medidas accesorias?

La aplicación de las consecuencias accesorias sobre las personas jurídicas se encuentra

sujeta a una serie de presupuestos que, en la doctrina nacional, han sido ubicados por

PRADO SALDARRIAGA (no obstante, discrepamos con el profesor de San Marcos al

considerar en su IV presupuesto: "se debe disponer la intervención de la persona

jurídica para dejar a salvo los derechos de los trabajadores" no tiene precisamente tal

condición) (PRADO, 2000: 184), MEINI MÉNDEZ (aunque dicho autor engloba los

presupuestos a) y c) en una solo) (MEINI, 1999: 197 ss.) y, recientemente, no obstante

marcadas diferencias expositivas, CASTILLO ALVA (el mencionado autor reconoce

sólo dos presupuestos, muy similares a nuestros presupuestos a y b) (CASTILLO, 2001:

279 ss.), estos son:

a) Que se haya cometido un delito.- Las medidas aplicables a las personas jurídicas

son post-delictuales, carece de relevancia si el delito ha sido doloso o culposo,

excluyéndose, como resulta evidente, a las faltas.


b) Que la persona moral haya servido para la realización, favorecimiento o

encubrimiento del delito.- Esta exigencia constituye, a decir de PRADO

SALDARRIAGA: "el criterio de imputación fundamental a partir del cual se determina

lo cualitativo y cuantitativo de la consecuencia accesoria aplicable" (PRADO, 2000:

184).

Este presupuesto exige que la persona jurídica se encuentre formalmente constituida,

descartándose del ámbito de aplicación de estas consecuencias accesorias las

actuaciones en las que se hayan utilizado agrupaciones de hecho sin personería

jurídica para realizar, favorecer o encubrir el delito (CASTILLO, 2001: 296-97).

c) Que se haya condenado penalmente al autor del delito.- La interpretación del

término "condena" no debe ser literal, la aplicación de la consecuencia accesoria

requiere que el imputado haya sido encontrado penalmente responsable, siendo esto

así, incluso será suficiente que se imponga una reserva del fallo condenatorio o se

declare exento de pena al responsable del hecho punible (así PRADO, 2000: 185;

discrepante MEINI, 1999: 199 ss.).

¿Qué medidas accesorias contempla nuestro ordenamiento jurídico penal y cuál ha

sido su nivel de recepción en nuestra praxis judicial?

Dentro de las denominadas consecuencias accesorias existen algunas medidas

aplicables a las personas jurídicas y son a las que hacen mención los arts. 104 y 105 de

nuestro Código Penal en vigencia. Seguidamente trataremos de analizar, con cierto

detalle, ambos preceptos.

El art. 104 C.P. precisa expresamente: "El Juez decretará, asimismo, la privación de los

beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción

penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en

cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de

aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes".

El comiso de la ganancia, como señalan BRAMONT ARIAS/ BRAMONT-ARIAS

TORRES, siguiendo a MANZANARES SAMANIEGO, se trata más que de una medida

de carácter penal, de una medida de carácter civil, en la medida que sirve para cubrir la

responsabilidad de esa índole (BRAMONT & BRAMONT-ARIAS, 2000: 321-22; similar,

MEINI, 1999: 186-87; discrepante, CASTILLO, 2001: 198).


La aplicación del comiso de la ganancia se encuentra condicionado a que un

funcionario o dependiente de la persona jurídica haya sido declarado responsable

judicialmente de un delito en el ejercicio de su actividad dentro de la persona jurídica

y, además, que el condenado no posea los bienes suficientes para cubrir su

responsabilidad civil (HURTADO, 1996: 150-51).

Aunque se puede apreciar una similitud entre la figura del comiso de la ganancia en

sede penal y administrativa la diferencia radica en el carácter subsidiario que ésta

posee en el Derecho penal y en el carácter sancionatorio que tiene

administrativamente.

Resulta cuestionable, como bien precisa MEINI MÉNDEZ, que una medida destinada a

evitar el enriquecimiento indebido posea un nivel de aplicación tan subsidiario, por

ello estima conveniente la inclusión no sólo de los supuestos en que personas jurídicas

hayan obtenido beneficios, sino también aquellos casos en que personas naturales

resulten beneficiadas por las conductas ilícitas de sus representantes (MEINI, 1999:

187).

Por su parte, CASTILLO ALVA se muestra también crítico ante la configuración del

comiso de las ganancias en el texto penal peruano en tanto sólo busca garantizar el

pago de la reparación civil y no eliminar el indebido enriquecimiento o la ganancia

obtenida. Con esto, según indica el autor peruano, se deja un "mensaje pedagógico

social de la norma (...) altamente insatisfactorio desde la perspectiva político-criminal.

Pues el legislador parece insinuar que mientras se asegure el pago de la reparación

civil se puede lucrar sin mayor restricción y control a costa de la comisión de delitos.

Parece que la norma planteara: mientras pagues la reparación civil tienes asegurado el

beneficio económico logrado por el delito" (CASTILLO, 2001: 244).

En el derecho comparado tenemos que el comiso de las ganancias se encuentra

previsto en el art. 127 del C.P. español, art. 100 del C.P. de Colombia, art. 93 del C.P.

de Bolivia y el art. 90 del C.P. del Paraguay.

El catálogo de consecuencias accesorias previstas en el art. 105 del C.P. peruano es

bastante amplio y hace referencia expresa a las medidas aplicables "si el hecho

punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o

utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo".

Dentro de estas medidas podemos citar:

a) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo.- Esta

medida supone la afectación al funcionamiento de los lugares en donde la persona

jurídica desarrolla sus actividades (PRADO, 2000: 182). La clausura temporal, como

precisa la norma, no podrá exceder de cinco años.


b) Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.- Esta

consecuencia jurídica, a decir de HURTADO POZO, configuraría una especie de pena

de muerte para la persona jurídica (HURTADO, 1996: 148), por este motivo la

aplicación de dichas medidas debe quedar reservada "para aquellos casos en los que la

propia existencia y operatividad de la persona jurídica implican una alta probabilidad

de que vuelva a involucrarse en delitos" (PRADO, 2000: 183). Estamos ante las

denominadas "personas jurídicas de fachada" que "carecen de un propósito social real

y han sido constituidas sólo para favorecer o encubrir delitos" (PRADO, 2000: 183).

c) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o

comité.- Esta consecuencia accesoria es de carácter temporal y no puede exceder el

plazo de dos años. La suspensión supone la paralización de todas las actividades de la

persona jurídica, su severidad justifica el término de su duración (2 años como

máximo) (MEINI, 1999: 213; CASTILLO, 2001: 316). De distinta opinión es PRADO

SALDARRIAGA, para quien la suspensión de actividades de la persona jurídica puede

ser a su vez total o parcial (PRADO, 2000: 183).

d) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar

en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,

favorecido o encubierto el delito .- Esta medida busca impedir, de manera definitiva o

temporal, en cuyo caso la prohibición no excederá de 5 años, el ejercicio de

determinadas actividades de la persona jurídica, las actividades materia de

prohibición deben ser aquellas en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el

delito.

El legislador penal peruano, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores, ha

estimado pertinente establecer una cláusula genérica, que según CASTILLO ALVA no

es sino una "consecuencia accesoria de una consecuencia accesoria" (CASTILLO, 2001:

319). En virtud a esta medida, el juez penal que disponga la aplicación de alguna de las

medidas previstas en el art. 105 del C.P. deberá ordenar a la autoridad competente

que disponga la intervención de la persona jurídica sujeto de la medida accesoria

(críticamente, MEINI, 1999: 208-11).

La aparición de las consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica ha tenido

poca acogida en el sistema de justicia nacional peruano y ello, estimo, en virtud a que

se trata, pese a los más de 10 años de vigencia del actual Código penal, de una figura

jurídica nueva.

Por esto no sorprenden los resultados de una investigación empírica realizada por

PRADO SALDARRIAGA sobre las ejecutorias supremas emitidas en 1999 por delitos

tributarios y aduaneros, que arrojó como número de consecuencias accesorias

aplicadas a las personas jurídicas: "cero" (PRADO, 2000: 188).


Si se me impone una sanción administrativa ¿puede imponérseme, por los mismos

hechos, una pena?

Definitivamente que no, esto debido a que la potestad sancionatoria del Estado es, en

realidad, una sola, de allí que la infracción de la norma penal y administrativa, así

como sus correspondientes sanciones constituyen "una misma manifestación del ius

puniendi del Estado que se articula, con criterios de utilidad, en función de las

necesidades concretas de la organización social y política constitucionalmente

trazada" (RUIZ, 1997: 228). En suma, estamos ante un ius puniendi genérico que,

como precisa MESTRE: "se articula en dos grandes brazos: el Derecho Penal y el

Derecho Administrativo sancionador" (Citado por DANOS, 1995: 150).

Siguiendo esta línea de ideas, en el caso que se nos plantea, la imposición de una pena

luego de la imposición de una sanción administrativa por idénticos hechos supone la

infracción del principio "non bis in idem".

El " non bis in idem " es un principio general del derecho (DANOS, 1995: 155) que se

encuentra vinculado íntimamente al principio de legalidad conforme ha dejado

sentado el Tribunal Constitucional español mediante la sentencia 77/1983

(fundamento jurídico cuarto) y prohíbe que la persona pueda ser juzgada dos veces

por un mismo hecho. El citado principio penal y administrativo, conforme se

desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo español del 17 de noviembre de

1998, emitida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección tercera),

siguiendo la línea sentada por la antes referida sentencia constitucional: "conduce a

declarar que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos

sancionadores, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una

calificación de unos mismos hechos, dicho enjuiciamiento no puede hacerse con

independencia en lo que se refiere a la apreciación de tales hechos, pues es claro que

los mismos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado".

La posibilidad de ser doblemente enjuiciado, como bien ha manifestado GÓMEZ

INIESTA: "no es un fenómeno nuevo ni único, sino que es consecuencia de la

hipertrofia sancionadora administrativa" (GÓMEZ INIESTA, 1997: 235) y, utilizando las

expresiones de URQUIZO OLAECHEA: "afecta la seguridad jurídica individual, en

cuanto se tiene incertidumbre sobre la intervención del ordenamiento jurídico. La

doble persecución carga con el estigma de inseguridad respecto de la validez de un

primer resultado y sus alcances frente a una resolución judicial o administrativa"

(URQUIZO, 2000: 134-35). El profesor nacional estima, en caso de concurrir en la

valoración de un mismo hecho una acción penal y una administrativa, esta última

deberá encontrarse supeditada a la decisión del operador de justicia penal, esto

permitiría, según agrega: "no afectar la seguridad jurídica del individuo sujeto a


proceso penal, y ayudará a mantener la coherencia a nivel de los dos ordenamientos:

el penal y el administrativo" (URQUIZO, 2000: 135).

En aquellos casos en los cuales un mismo hecho pueda ser objeto de valoración penal

y administrativa, esta última deberá ceder frente a la actuación persecutoria en sede

penal, ello debido a que "en el proceso penal se desarrollan todas las garantías y

mecanismos de seguridad jurídica"(URQUIZO, 2000: 135).

Especialmente práctica es la solución adoptada por el legislador penal español con

relación al delito de abuso de información privilegiada. El art. 96 de la Ley del Mercado

de Valores española prevé la paralización del procedimiento administrativo

sancionador ante hechos con contenido penal al señalar: "El ejercicio de la potestad

sancionadora, claro está, será independiente de la eventual concurrencia de delitos o

faltas de naturaleza penal. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal

por los mismos hechos o por otros cuya separación dé por sancionables con arreglo a

esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento sancionador quedará

suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la

autoridad judicial penal. Reanudado el expediente, en su caso, la resolución que se

dicte deberá respetar la apreciación de los hechos que contenga dicho

pronunciamiento" (Al respecto: RUIZ & REYNA, 2001; RUIZ, 1997: 242; REYNA, 2000:

92; GÓMEZ INIESTA, 1997: 235-39).

¿Qué trascendencia penal posee en tal sentido la reciente Ley del Procedimiento

Administrativo General?

Recientemente ha sido publicada la Ley N° 27444, denominada "Ley del

Procedimiento Administrativo General" ("El Peruano", 11 de abril de 2001), que

constituye un importante avance en la ruta por dotar al sistema administrativo

sancionatorio peruano de las garantías que lo hagan compatible con el modelo estatal

asumido constitucionalmente.

En el Título Preliminar de la LPAG se prevén una serie de principios administrativos

entre los que destacan: principio de legalidad y del debido procedimiento, dejando, no

obstante, campo para la aplicación de otros principios no citados taxativamente por el

legislador.

Con mayor especificidad respecto a los principios inherentes a la potestad

sancionadora administrativa, el Subcapítulo I, Cap. II del Tít. IV de la LPAG desarrolla

los principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad y "non bis in idem".


El principio de legalidad es recogido en el art. 230.1. de la LPAG y establece como

exigencia para que se delegue a las entidades de la administración facultad de

establecer los ilícitos y sus consecuencias la existencia de norma con rango de ley que

así lo disponga, restringiendo asimismo la posible utilización de la privación de

libertad como instrumento coercitivo de la Administración.

El principio de legalidad, así configurado, aparece vacío de contenido y se erige como

una mera declaración vanal y que de nada sirve al administrado.

Por su parte, el art. 230.4. de la LPAG describe el principio de tipicidad administrativa,

prohibiendo la analogía o interpretación extensiva en materia administrativo-

sancionadora. Empero, el referido precepto faculta la utilización de "disposiciones

reglamentarias de desarrollo" a fin de especificar las conductas o determinar las

sanciones, lo que supone una facultad de remisión similar a la que se da en las leyes

penales en blanco. El principal problema que muestra el principio de tipicidad en la

LPAG es la especie de puerta trasera que se ha construido al permitirse "en los casos

en que la ley permita" tipificar "por vía reglamentaria".

La construcción del principio de irrectroactividad administrativa en el art. 230.5. de la

LPAG guarda identidad con el principio de irrectroactividad en materia penal previsto

en el art. 6 del C.P. peruano.

Más adelante, el legislador ha desarrollado el principio de causalidad administrativa,

que impide responsabilizar a terceros ajenos a la conducta prohibida (art. 230.8. de la

LPAG).

Finalmente, el art. 230.10. de la LPAG ha desarrollado la garantía del "non bis in

idem", que constituye uno de los principios con mayor relevancia en la práctica

jurídico-penal. El art. 230.20. de la LPAG señala textualmente: "No se podrá imponer

sucesivamente o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el

mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y

fundamento".

El principio "non bis in idem" administrativo antes descrito, deja sin desarrollar los

pasos que debe seguir la Administración frente a la existencia de causas idénticas, no

obstante, es evidente que será siempre la Administración la que debe ceder frente a la

intervención punitiva estatal.

Todos estos principios y garantías, empero, serán sólo de aplicación supletoria, en

virtud a lo dispuesto en el art. II de la LPAG, en aquellos procedimientos especiales

creados y regulados como tales en ley expresa, en aquellos aspectos no previstos y en

los que no son tratados expresamente de modo distinto. Así las cosas, no podrá

recurrirse a la LPAG ante la posibilidad de doble sanción (penal y administrativa)


prevista en el ámbito de los ilícitos tributarios por resultar inaplicable frente al Código

Tributario.

La LPAG constituye un paso adelante que debe servir de referente para el tratamiento

de determinados conflictos entre la autoridad administrativa y la justicia penal.

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