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CURSO NOVEDADES LEGISLATIVAS Y
JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL. ESPECIAL REFERENCIA A
LA SITUACIÓN DE LA INCAPACIDAD Y AL
CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES
UNA VISIÓN JURISPRUDENCIAL RECIENTE DE LA PRESTACIÓN DE VIUDEDAD
Formación continua. CGPJ. Madrid, 19 de febrero de 2018
Mª Lourdes Arastey Sahún
I. RÉGIMEN LEGAL DE LAS PRESTACIONES DE VIUDEDAD: 1. Introducción. 1. Evolución histórica. II. MÚLTIPLES TIPOLOGÍAS DEL DERECHO A PRESTACIONES DE VIUDEDAD: 1. Matrimonio: 1.1. Régimen automático.
1.2. Matrimonios “de conveniencia”. 1.3. Ritos no reconocidos: 1.3.1. Rito gitano. 1.3.2. Poligamia. 1.4. Matrimonio entre personas del mismo sexo.
1.5. Separación y divorcio. 1.6. Matrimonio nulo. 2. Parejas de hecho. 3. Prestación temporal de viudedad. III. EXTINCIÓN.
______________________________________________________
* Se advierte que se utiliza la numeración de la LGSS en su versión anterior al RD Leg. 8/2015.
I. RÉGIMEN LEGAL DE LAS PRESTACIONES DE VIUDEDAD:
1. Introducción
No puede esconderse que en el entorno de la UE, España es bastante
excepcional en el mantenimiento de una renta vitalicia (salvo que sea un matrimonio de menos de 1 año y no hubiera habido hijos) y cuasi
universal en concepto de prestación por muerte y supervivencia.
Recuérdese que en nuestro caso, el Tribunal Constitucional (TC) ha
sostenido que la finalidad de la pensión de viudedad no es atender a una necesidad o dependencia económica, asegurando un mínimo de
rentas, sino más bien compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos en los que participaba el cónyuge
supérstite (STC 184/1990). Para el TC la finalidad de la protección por muerte y supervivencia y en concreto de la pensión de viudedad
es obtener una renta de sustitución (SSTC 103/1983 y 184/1990),
como en casi todas las acciones protectoras de corte económico del modelo contributivo, motivada aquí por el óbito, de forma que el
supérstite obtiene del sistema público una compensación (que ha sido
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principalmente vitalicia pero también puede serlo temporal –así el art.
174 bis LGSS –). Ese enfoque de la viudedad como compensación provocada por la falta de ingresos o minoración de los mismos se
reitera por la STC 35/1991, de 14 de febrero que subraya la
irrelevancia de que el fallecimiento genere o no un estado de necesidad.
En nuestro país la prestación ha pasado de ser indiscriminada, con tal de que se reunieran los requisitos de alta y carencia, a quedar
afectada cada vez más por limitaciones que permiten ya negar ese carácter universal.
1. Evolución histórica
En la Ley Articulada de la Seguridad Social de 1966 la pensión se reconocía a la viuda, aunque condicionada al cumplimiento de uno de
estos tres requisitos: haber cumplido 40 años, estar incapacitada para el trabajo o tener a su cargo hijos del causante con derecho a la
pensión de orfandad (art. 160).
Al viudo se le reconocía el derecho a la protección sólo en caso de
que “se encuentre, al tiempo de fallecer su esposa, incapacitado para
el trabajo y sostenido por ella” (art. 160.1), debiendo tratarse de una incapacidad absoluta para todo trabajo (art. 7.3 OMT 13.2.1967).
Fue la Ley 24/1972 la que suprimió los requisitos de edad, capacidad o existencia de hijos a cargo (art. 4.2), dejando intacto el régimen
especial del viudo.
La Disp. Adicional 10ª de la Ley 30/1981 abrió la vía a plantear el
mantenimiento del derecho a pensión de quienes hubieren estado unidos en matrimonio con el causante y de quienes no pudieron
estarlo por no permitirse el divorcio en nuestro Ordenamiento jurídico hasta dicho momento.
Posteriormente, la STC 103/1983 declaró inconstitucional el régimen especial del viudo para el acceso a la prestación.
La Disposición adicional 1ª LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, señala: “Pensiones y ayudas.
1. Quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de un
delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, perderá la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que le
corresponda dentro del sistema público de pensiones cuando la víctima de dichos delitos fuera la causante de la pensión, salvo que,
en su caso, medie reconciliación entre ellos.
En tales casos, la pensión de viudedad que hubiera debido
reconocerse incrementará las pensiones de orfandad, si las hubiese, siempre que tal incremento esté establecido en la legislación
reguladora del régimen de Seguridad Social de que se trate”.
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La Ley 13/2005 modificó el matrimonio para incluir a las uniones del
mismo sexo.
Finalmente, la Ley 40/2007 reformó en profundidad la pensión de
viudedad, básicamente en los siguientes extremos:
o Incluyendo por vez primera a las parejas de hecho (con una regla de Derecho transitorio que concede una pensión
excepcional de viudedad para hechos causantes anteriores a 1 de enero de 2008). Recuérdese que la constitucionalidad del
requisito del matrimonio fue reconocida expresamente por el Tribunal Constitucional en varias sentencias1.
o Exigiendo mayores requisitos para la pensión, lo que provoca, a su vez, que se distinga ahora entre la pensión vitalicia y una
pensión temporal de viudedad (cuando no se den los requisitos mínimos de convivencia o existencia de hijos comunes).
o Modificando el acceso a la pensión en los casos de divorcio, separación o nulidad matrimonial. La Ley 26/2009 incidió de
nuevo en este punto.
o Estableciendo una cuantía mínima de la pensión en caso de
concurrencia de varios beneficiarios.
II. MÚLTIPLES TIPOLOGÍAS DEL DERECHO A PRESTACIONES
DE VIUDEDAD.
1. Matrimonio.
1.1. Régimen automático
El art. 174.1 LGSS2 consagra lo que podríamos denominar de
viudedad, que se establece como regla general. La ley reconoce el derecho a la pensión en caso de fallecimiento de uno de los
cónyuges, si se cumplen los siguientes requisitos:
o Alta o asimilación al alta del causante
o Carencia de 500 días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores
a la fecha del hecho causante de la pensión.
En los supuestos en que se cause aquélla desde una
situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de
cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido
1 SSTC 260/1988; 184/1990; 35/1991, 29/1992; 66/1994; AATC 188/2003,
47/2004, 77/2004, 174/2004 y 393/2004, 203/2005.
2 STC 92/2014, de 10 junio, aborda la constitucionalidad del apartado 1 del art. 174
LGSS respecto de los matrimonios de personas del mismo sexo, a la que luego se
hará referencia.
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de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en
que cesó la obligación de cotizar.
En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un
accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad
profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.
También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de
fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera
completado un período mínimo de cotización de quince años.
El matrimonio da derecho a la pensión de viudedad con independencia del sexo de causante y beneficiario. Es imprescindible
haber contraído matrimonio en cualquiera de las formas previstas por el Código Civil.
1.2. Matrimonios “de conveniencia”
Dentro de ese régimen general, que sería el constituido por la
viudedad causada constante matrimonio, se establece una modalidad
cuando la viudedad surge por el fallecimiento debido a una enfermedad común anterior al matrimonio – cláusula para evitar
los “matrimonios de conveniencia”-.
De darse tal circunstancia, la ley endurece los requisitos y exige (art.
174.1 párrafo tercero):
o que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de
antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento
Pero no se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial
cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los
términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 33, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera
superado los dos años.
Ahora bien, pese a que la remisión lo es a la convivencia
exigida a las parejas de hecho. La vía de acceso a la
prestación no es la constatación de la existencia de la figura de la pareja de hecho, sino la relación matrimonial.
“En forma alguna sea también exigible -para esa convivencia prematrimonial- el requisito de inscripción o
escritura pública, que es propio de la pensión correspondiente a la "pareja de hecho" cuyo miembro
supérstite pretende el derecho a la pensión, y cuya razón de ser -acreditación fehaciente del compromiso de
3 Convivencia exigida a las parejas de hecho.
5
convivencia- ya está cumplidamente atendido por el
propio matrimonio posterior. La convivencia puede acreditarse no sólo a través del certificado de
empadronamiento, sino mediante otros medios de prueba
admisibles en Derecho” (STS/4ª de 15 noviembre 2017 –rcud. 3903/2016-, con cita de otras anteriores).
o o, alternativamente, la existencia de hijos comunes.
A sensu contrario, la enfermedad común posterior a la fecha de
celebración del matrimonio exime de cualquier período mínimo de convivencia o de la existencia de hijos comunes para tener derecho a
la pensión de viudedad4.
Un ejemplo de aplicación de esta figura lo encontramos en la STSJ de
Castilla-La Mancha de 23 abril 2009: Matrimonio celebrado el 15 de septiembre de 2007. Antes de haber transcurrido un año, el 17 de
marzo de 2008, fallece el esposo sin que del matrimonio hubiese descendencia. El fallecimiento «parece ser que tuvo su origen en una
dolencia cardiaca por la que hubo de ser atendido al día siguiente de la celebración del matrimonio». Ya el 22 de septiembre de 2006, la
actora y el fallecido reservaron un restaurante para la celebración del
banquete de boda. Con anterioridad a la celebración del matrimonio la pareja convivió «como pareja de hecho estable desde al menos el
día 1 de febrero de 2000», fecha en que consta que alquilaron un piso. Consta certificado del alcalde de su localidad, de 21 de abril de
2008, que acredita la convivencia desde el año 2004, en el mismo domicilio en que ambos figuran empadronados desde el 14 de abril de
2004.
El Tribunal considera que «la causa del fallecimiento se debió a
enfermedad común, en virtud de una dolencia acaecida con posterioridad a la fecha de celebración del matrimonio, y no con
anterioridad a la celebración del matrimonio», es decir, que «la enfermedad es posterior al matrimonio», por lo que corresponde el
derecho a la pensión de viudedad en sentido estricto, es decir, de carácter vitalicio. “La clave está en lo que debamos entender por
«sobrevenida» a los efectos del art. 174.1 LGSS. Si nos atenemos al
sentido literal del término, estamos ante el participio del verbo «sobrevenir», que puede entenderse bien como «acaecer o suceder
una cosa además o después de otra» o bien como «venir improvisamente» Como el precepto habla de enfermedad común «no
sobrevenida tras el vínculo conyugal» es obvio que nos encontramos ante la primera acepción, esto es, ante la enfermedad común
acaecida o sucedida tras el matrimonio, y no ante la acepción segunda, que haría referencia a la enfermedad repentina. Y de la
4 En Alemania, Portugal y Bélgica se exige que el matrimonio se hubiera celebrado
con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento, período que se
extiende a cinco años en el caso de Suecia y Noruega.
6
misma manera lo interpreta el Tribunal. La sentencia afirma que «la
causa del fallecimiento se debió a enfermedad común, en virtud de una dolencia acaecida con posterioridad a la fecha de celebración del
matrimonio, y no con anterioridad a la celebración del matrimonio»”5.
1.3. Ritos no reconocidos
1.3.1. Rito gitano
Conviene hacer referencia al particular supuesto que presenta la cuestión del rito por el que se haya celebrado el matrimonio, a
propósito de la STEDH de 8 diciembre 2009, Asunto Muñoz Díaz 6.
En España el matrimonio puede celebrarse en forma civil o en alguna
de las formas religiosas expresamente reconocidas por el Estado español (católica –Concordato con la Santa Sede-, evangélica,
israelita e islámica – Acuerdos de 1992-). El resto de ritos, al no ser reconocidos por el Estado, carecen de validez. Hasta la entrada en
vigor de la Ley 40/2007, estas uniones no podían generar prestación de viudedad en modo alguno; tras ella, sólo cabe incluirlas en la
modalidad de parejas de hecho y, por tanto, sometidas a los requisitos para la misma.
El caso del rito gitano llegó al TC, que en su sentencia 69/20077
declaró que “la exigencia legal del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad” y la apreciación
5 J.P. MALDONADO MONTOYA, “Causante de pensión de viudedad fallecido por
enfermedad común sobrevenida el dia siguiente de celebrado el matrimonio.
Comentario a la STSJ Castilla-La Mancha 23.4.2009”,AS 14/2009.
6 A. ARIAS DOMÍNGUEZ, “Matrimonio gitano y devengo de pensión de viudedad”,
Aranzadi Social, nº 10, 2007. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, “El rito gitano como vínculo
apto para disfrutar de la pensión de viudedad (comentario de urgencia a la STEDH
Muñoz Díaz vs. España, de 8 de diciembre de 2009)”, Actualidad Laboral, nº, 2010.
E. DESDENTADO DAROCA, “La pensión de viudedad y el matrimonio celebrado por
el rito gitano. Reflexiones a propósito de la STEDH de 8 de diciembre de 2009”,
trabajo que será publicado en el próximo número de la Revista Jurídica de
Cataluña.
C. SANCHEZ RODAS NAVARRO, “El Tribunal Europeo de Derechos hUmanos y la
pension de viudedad en caso de union celebrada conforme al rito gitano”,
A.S.18/2009.
7 La STC 69/2007 tiene un voto particular en cuyo último párrafo se afirma «que
resulta claramente desproporcionado que el Estado español que ha tenido en
cuenta a Dª Mª Luisa y a su familia gitana al otorgarle libro de familia, asistencia
sanitaria con familiares a su cargo para ella y para sus seis hijos y ha percibido las
cotizaciones correspondientes a su marido gitano… quiera desconocer hoy que el
matrimonio gitano resulta válido en materia de pensión de viudedad».
Vid. M.APILLUELO MARTIN, “Matrimonio religioso y protección a la familia: pensión
de viudedad. Comentario a la STEDH 20.1.2009 (Caso Serife Yigit contra Turquía)”,
AS 9/2009. (El Tribunal, por 4 votos contra 3, considera que no ha habido violación
del art. 8º del Convenio –derecho a la vida privada y familiar- y niega a la viuda la
pensión de viudedad).
7
del cumplimiento de dicho presupuesto únicamente en relación con
las formas legalmente reconocidas, excluyendo el rito gitano, “en ningún caso supone tomar como elemento referencial circunstancias
raciales o étnicas sino una circunstancia relacionada con la libre y
voluntaria decisión de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial conforme a las previsiones legales”.
La interesada presentó demanda contra el Estado español ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando dos motivos: a)
infracción del art. 14 (igualdad) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en relación con el
art. 1 del Protocolo 1; b) violación de ese mismo precepto en combinación con el art. 12 (derecho a contraer matrimonio) de dicho
Convenio.
La STEDH de 8 diciembre 2009 estima el primero de los motivos,
pero rechaza el segundo. El TEDH declara que no se ha producido violación del art. 14 (igualdad) en conexión con el art. 12 (derecho a
contraer matrimonio), ambos del CEDH vigente en España desde 1979. Pero aunque el derecho a prestaciones de Seguridad Social no
figura entre el articulado del CEDH ni de sus Protocolos Adicionales, el
TEDH declara por seis votos contra uno8 que España, al denegar la pensión violó el art.14 del CEDH (igualdad) en conexión con el art. 1
del Protocolo núm 1 (derecho de propiedad). Asimismo, condena a España a abonar a la demandante 70.000 € en concepto de daños y
perjuicios y 5.412,56 € en concepto de costas y gastos. En la valoración del daño la sentencia tiene en cuenta que la demandante,
desde 1 de enero de 2008, es beneficiaria de una pensión de viudedad como pareja de hecho, en virtud de la disposición adicional
tercera de la Ley 40/2007.
El TEDH centra su atención en la buena fe de la demandante y en la
actitud incoherente, a su juicio, de la Administración española. La convicción de la mujer en cuanto a su condición de casada fue, dice el
Tribunal, “indudablemente reforzada por la conducta de las autoridades, que le reconocieron la calidad de esposa, con la entrega
de varios documentos oficiales que exigían ser cónyuge legítimo”. La
denegación posterior de la pensión solicitada “contradice ese reconocimiento previo” y no tiene en cuenta “las especificidades
sociales y culturales de la demandante para apreciar su buena fe”.
El Tribunal entiende que la buena fe de la demandante debió
valorarse de acuerdo con estas circunstancias. Sin embargo, esa buena fe no se tomó en consideración, a diferencia de lo que ocurre
con otros supuestos que se consideran equivalentes, en concreto el matrimonio nulo y el matrimonio no inscrito en el Registro Civil9. Por
8 La sentencia tiene un voto disidente que firma el Juez Myjer.
9 Para E. DESDENTADO DAROCA – “Las prestaciones por muerte y supervivencia.
Novedades legislativas y jurisprudenciales”. Curso: novedades legislativas y
8
esta razón, la sentencia considera que se ha producido una diferencia
de trato contraria al art. 14 del Convenio, aceptando, de esta forma, el primer motivo de la demanda.
Tanto para el Juzgado de lo Social de Madrid núm. 12 como para el
voto particular de la STC 69/2007, y también para el TEDH, resulta piedra angular para estimar la existencia de discriminación por no
reconocer España pensión de viudedad a la Sra. Muñoz Díaz el hecho de que ella y el padre de sus hijos estuvieran en posesión de un libro
de familia y de familia numerosa de 1ª categoría.
Por ultimo, rechazando el argumento segundo, el TEDH afirma que el
hecho de no reconocer efectos civiles al matrimonio celebrado por el rito gitano “no constituye ningún trato discriminatorio”.
La STS/4ª/Pleno de 28 enero 2018 (rcud. 2401/2016) ha abordado la posibilidad de aceptar el rito gitano como vía de acreditación de la
existencia de pareja de hecho, para rechazar también esa vía.
1.3.2. Poligamia
Especial mención merece también aquí el caso de la poligamia de los nacionales de países en donde tal práctica es, incluso, legal. El art.
46.2 CC niega capacidad para contraer matrimonio a quienes estén
ligados con vínculo matrimonial y el art. 73.2º CC considera nulo el matrimonio celebrado por persona ya casada.
El acto de contraer nuevo matrimonio estando vigente uno anterior constituye, incluso, delito de bigamia, tipificado en el art. 217 CP.
Por último, a tenor del art. 9.1 CC la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada contrayente. La norma
de conflicto reenvía, por tanto, en estos casos a la ley extranjera, de tal forma que el extranjero originario de un país que admite la
poligamia tendría, en principio, plena capacidad para contraer un segundo matrimonio, aun estando vigente el primero y así tendría
que reconocerse en nuestro país. Pero la remisión a la ley extranjera puede quedar neutralizada como consecuencia de la aplicación del
“orden público internacional” (art. 12.3 CC: “en ningún caso tendrá
jurisprudenciales en materia de Seguridad Social. 2008-2009. CGPJ-: “La sentencia
del Tribunal Europeo resulta criticable. La comparación con el matrimonio nulo y el
matrimonio no inscrito no puede aceptarse, porque no son términos equiparables.
La buena fe que protege la ley en el matrimonio nulo es la situación de la persona
que contrae matrimonio con desconocimiento del vicio que acarrea la nulidad; por
ejemplo, el contrayente que desconoce que su pareja está ya casada. Este caso no
puede compararse con el de la Sra. Muñoz, que sabía que estaba contrayendo
matrimonio de acuerdo con un rito no reconocido. Si no lo sabía, ya no será una
cuestión de buena fe, sino de ignorancia de las leyes que, de acuerdo con el art.
6.1 del Código Civil, no excusa de su cumplimiento. Todavía más clara es la
diferencia con el matrimonio no inscrito, que es, en todo caso, un matrimonio
válido. La inscripción en el Registro Civil, recordemos, no es constitutiva del acto
jurídico matrimonial (art. 61 del Código Civil), aunque para determinados efectos
resulte necesaria la publicidad registral”.
9
aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público”).
Ejemplos a tener en cuenta son los de los nacionales marroquís y
tunecinos:
El art. 23 del Convenio Hispano-Marroquí sobre Seguridad Social firmado el 8 de noviembre de 197910 establece que “la
pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente
entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”.
El art. 24 del Convenio Hispano-Tunecino que, bajo el título “Pensión de viudedad compartida” dispone que “en caso de que
exista más de una viuda con derecho, la pensión de supervivencia se repartirá entre ellas a partes iguales.
El tratamiento dado por los tribunales españoles abarca mñultiples supuestos y soluciones:
La STSJ de Cataluña de 30 de julio de 2003, en relación con una familia poligámica procedente de Gambia, decidió denegar la pensión
de viudedad a la segunda esposa al entender que la poligamia “es
contraria al orden público, por lo que tan sólo puede considerarse cónyuge legítima a la primera”.
Por el contrario, en la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2002, en el que el causante polígamo era nacional de Senegal, se reconoció la
pensión a ambas esposas, repartiéndose a partes iguales.
Por su parte, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 30 de enero de 2003
trata el caso de un nacional de Marruecos, casado con dos esposas, y aplica la solución del convenio hispano-marroquí, reconociendo la
pensión a ambas y distribuyendo su cuantía a partes iguales.
El caso de la STSJ de Madrid de 29.7.2002, también en relación con
un nacional marroquí, es mucho más complejo, porque el causante, en principio polígamo, posteriormente se había divorciado de su
segunda esposa. El problema es que el convenio hispano marroquí reconoce la pensión a las esposas únicamente cuando éstas “resulten
ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha
prestación” y el Derecho de este país no concede al ex cónyuge derecho a la pensión de viudedad. La sentencia afirma que “la
remisión al Derecho marroquí, por su propia excepcionalidad, debe ser interpretada de forma restrictiva, entendiendo que alude
solamente a la posible situación de poligamia del causante” y no a los requisitos necesarios para ser beneficiario de la prestación, que
10 Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, de 8 de
noviembre de 1979 (BOE 13 de octubre de 1982), ratificado por Instrumento de 5
de julio de 1982.
10
corresponde determinar a la legislación del Estado que la reconoce. El
Tribunal aplica el art. 174.2 LGSS y distribuye la pensión entre ambas mujeres, en proporción al tiempo convivido con el causante. La
solución puede ser razonable, pero el tenor literal del art. 23 del
Convenio suscita dudas. El precepto remite a la legislación marroquí para determinar quiénes son beneficiarias de la pensión de viudedad
y, de acuerdo con esta legislación, la mujer divorciada no lo es. Además, con la nueva redacción del art. 174.2 LGSS puede que esa
interpretación tampoco ofrezca una protección adecuada, porque la ex esposa sólo será beneficiaria de la pensión si era acreedora de una
pensión civil compensatoria que ha quedado extinguida como consecuencia de la muerte del causante. Un requisito que depende
del Derecho marroquí.
Doctrina científica:
a) Procede la aplicación en estos casos de un “orden público internacional atenuado”, de forma que los matrimonios
poligámicos válidamente celebrados en el extranjero por nacionales de ese país puedan producir ciertos efectos,
incluyendo entre ellos el reconocimiento de la pensión de
viudedad11.
a. Todas las esposas deberían recibir una pensión de
viudedad íntegra, pues el reparto de una única pensión no logra cubrir la situación de necesidad en que se
encuentran las esposas. Al ser todas ellas cónyuges legítimas merecen, de acuerdo con esta interpretación,
una protección independiente y completa12.
11 En la doctrina internacionalista esta interpretación es mayoritaria (J.
CARRASCOSA GONZÁLEZ, en A.L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ,
Derecho internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 2009, p. 68; A.L. CALVO
CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. I,
Comares, Granada, 2009, p. 308; J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ
LORENZO, Derecho internacional privado, Civitas, 2007, p. 353; M. VARGAS
GÓMEZ-URRUTIA, “Matrimonio poligámico, orden público y extranjería”, AL, 2003-
3, pp. 581 y ss). En la doctrina laboral defienden también esta interpretación J.
MOLINS GARCÍA-ATANCE, “La pensión de viudedad en la sociedad multicultural”,
Revista del Poder Judicial, nº 85/2007, pp. 365 y ss y E. DESDENTADO DAROCA,
“Pensión de viudedad y poligamia: un problema sin resolver y una propuesta de
solución”, Tribunal Social, nº228/2009, pp. 22 a 27.
12 M.T DÍAZ AZNARTE, Acción protectora de la Seguridad Social por muerte y
supervivencia, Bosch, Barcelona, 2003, p. 102. L. LÓPEZ CUMBRE analiza también
esta posibilidad, aunque admite que “la principal objeción de esta tesis sería la
ruptura de la relación entre cotización-prestación” salvo, señala esta autora, “que
se le obligara al sujeto causante a abonar una cotización mayor debido a su
situación poligámica”, una opción que no puede aceptarse en nuestro Sistema (“Los
nuevos pensionistas de viudedad”, Tribuna Social, nº 209/2008, p. 43).
11
b. La doctrina mayoritaria se muestra partidaria de
reconocer la pensión de viudedad a todas las esposas13, aunque se discute si la distribución entre ellas debe
hacerse por partes iguales o en proporción al tiempo
convivido con el marido.
i. Unos autores acogen la primera opción por
entender que el supuesto es distinto al regulado en el art. 174.2 LGSS14,
ii. otros defienden la aplicación analógica de este precepto, cuya solución consideran más equitativa
al ponderar los años que cada esposa ha permanecido unida en matrimonio con el
causante15.
b) Es más correcta la denegación de la pensión de viudedad a la
segunda y sucesivas esposas al entender que sólo el primer matrimonio puede surtir efectos en nuestro país16. Se ha
llegado a afirmar la posible inconstitucionalidad de los convenios bilaterales firmados con Marruecos y Túnez, al
reconocer efectos a una institución que, como la poligamia, es
contraria a la igualdad entre hombres y mujeres y a la dignidad de la mujer17.
1.4. Matrimonio entre personas del mismo sexo
13 J. MOLINS GARCIA-ATANCE, “La pensión de viudedad en la sociedad
multicultural”, cit., pp. 365; A.L. DE VAL TENA, “Poligamia y pensión de viudedad:
a propósito de la extensión del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de
Galicia de 2 de abril de 2002”, AL, 2003-1, pp. 53 y 54; M.L. LABACA ZABALA, “La
familia polígama y pensión de viudedad”, cit.
14 J. MOLINS GARCÍA-ATANCE, “La pensión de viudedad en la sociedad
multicultural”, cit., p. 373 y A. DE VAL TENA, Op.citp.., p. 54, este último con
matizaciones pues considera que, aunque formalmente más correcta, la tesis de la
distribución por partes iguales puede resultar contraria al principio de equidad.
15 O. MOLINA HERMOSILLA, “Poligamia de trabajador extranjero y consiguiente
reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de sus dos cónyuges”, AS, nº
8/2001.
16 J.C. ARCE GÓMEZ, “El varón polígamo y la pensión de viudedad.
Transformaciones del Derecho en la sociedad global”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social, nº 49/2009; M.F. DE NO VÁZQUEZ, “Poligamia y pensión de
viudedad”, Actualidad Laboral, nº 16/2004, tomo 2, pp. 1899 y ss; L. PERICÁS
SALAZAR, “El matrimonio poligámico y la pensión de viudedad”, AS, nº 9/2007; M.
FLOR FERNÁNDEZ, Régimen jurídico de la pensión de viudedad, Consejo Andaluz de
Relaciones Laborales, Sevilla, 2002, p. 161.
17 J.C. ARCE GÓMEZ, “El varón polígamo…”, cit.; Y. SÁNCHEZ-URÁN, “Derecho a la
protección social como factor de integración del inmigrante: la dialéctica
universalidad/ciudadanía”, RMTAS, nº 63/2007, p. 283 y L. PERICÁS SALAZAR, “El
matrimonio poligámico y la pensión de viudedad”, cit.
12
Tras la reforma introducida por la Ley 13/2005 en el Código Civil, las
parejas homosexuales pueden contraer matrimonio y acceder, por tanto, como cónyuges, a la pensión de viudedad.
El problema que se suscita arranca de una carencia de dicha ley, que
no contiene norma de derecho intertemporal alguna, a diferencia de lo que sí hizo en su día la Ley del divorcio con la Disp. Ad. Décima 2ª
de la Ley 30/198118.
Surge así la discusión sobre si que puede aplicarse analógicamente
esta última disposición. La doctrina de las Salas de suplicación ha sido discrepante19 y, por ello, dio lugar a la STS/4ª de 29 abril 2009
(rcud. 577/2008) que concluye que la Ley 13/2005 sólo tiene efectos a partir del momento de su entrada en vigor, al carecer de una
disposición en la que se reconozca a sus normas eficacia retroactiva. La STS/4ª cuenta con Voto Particular que defiende la aplicación
analógica de la Disp. Ad. 10ª.2 de la Ley 30/1981, de acuerdo con lo dispuesto en la Disp. Ad. 1ª de la Ley 13/200520.
La STC 92/2014 declara que “ha de ser, por tanto, el legislador —en modo alguno este Tribunal actuando de legislador positivo
retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario
público— el que, en su caso, decida, al hilo de los cambios sociales, cuál es el momento en que procede extender la pensión de viudedad
a otros supuestos y con qué alcance. Así lo ha hecho el legislador con posterioridad, tanto con la regulación del matrimonio homosexual en
la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, lo que permite a los
cónyuges supervivientes de matrimonios homosexuales solicitar la correspondiente pensión de viudedad, como con la Ley 40/2007, de 4
de diciembre, que extiende este beneficio, con ciertas limitaciones y requisitos, a todas las parejas de hecho estables, tanto
heterosexuales como homosexuales, previendo, además, en su disposición adicional tercera, su aplicación a situaciones acaecidas
con anterioridad a su entrada en vigor. Una decisión de política
18 E. DESDENTADO DAROCA, “Homosexualidad y pensión de viudedad. Una
reflexión crítica sobre los problemas de Derecho transitorio”, Aranzadi Social,
nº10/2009, pp. 97 a 122.
19 En contra, STSJ de Madrid de 18 de septiembre de 2006 y 15 de marzo de 2007,
STSJ de Cataluña de 9 de abril y 30 de septiembre de 2008; Andalucía (Sevilla),
22.11.2007; y Islas Baleares, 23.5.2007. A favor de la extensión, STSJ Asturias,
17.11.2007.
20 El Voto Particular parte de la idea de que “el legislador en la Ley 13/2005 ha
establecido la igualdad plena de los matrimonios cualquiera que sea su
composición” y que al no haber previsto una norma transitoria que incluya los casos
como el planteado “el legislador está incumpliendo sus propios principios”, por lo
que “debe buscarse una interpretación de la norma que evite esa desigualdad y
resulte acorde con la finalidad legal pretendida, evitando la vulneración de derechos
fundamentales” a la igualdad y a la no discriminación.
13
legislativa ciertamente legítima (STC 41/2013, FJ 3), como también
lo era, no obstante, la anterior, que ninguna tacha ofrecía, por las razones ya expuestas, desde la perspectiva del art. 14 CE”.
La segunda cuestión controvertida ha sido la del tratamiento de la
unión homosexual en relación a la Disp. Ad. 3ª de la Ley 40/2007, que permite, con carácter excepcional, el reconocimiento de la
pensión de viudedad a las parejas de hecho cuando la muerte se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Para ello
deben concurrir las siguientes condiciones: a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se
refiere el art. 174.1 LGSS, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad; b) Que el beneficiario hubiera mantenido
convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho, en los términos del art. 174.3 LGSS, con el causante durante al menos los 6 años
anteriores a su fallecimiento; c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes21; y d) Que el beneficiario no tenga
reconocido derecho a pensión contributiva de la SS.
El asunto motivó la STC 41/2013, que declaró inconstitucional la letra
c) de la Disp. Ad. 3ª de la Ley 40/200722.
Se trataba de una pareja homosexual masculina, que había convivido durante
veintidós años ininterrumpidos. En el año 2004 uno de ellos fallece, sin que,
por tanto, la pareja hubiera llegado a tener la oportunidad de contraer
matrimonio. Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007 la pareja
superviviente solicita al INSS el reconocimiento de la pensión de viudedad de
acuerdo con el régimen transitorio previsto, pero el INSS deniega la pensión
por “no haber tenido hijos comunes con el causante fallecido”.
La STC 41/2013 ha sido reiterada en las STC 55/2013 y 77/2013,
dictadas en recurso de amparo.
1.5. Separación y divorcio.-
La modificación del régimen de la pensión de viudedad introdujo
importantes cambios también en relación con el derecho a pensión e quienes, en el momento del fallecimiento del causante, se hallen
separados o divorciados de éste.
21 La norma exige que los hijos sean de ambos, bien biológicos o por adopción. No
se cumple el requisito, por tanto, cuando se trata de un hijo biológico de la pareja
superviviente, que no ha sido adoptado por el causante. Vid. STSJ Castilla y León
(Valladolid), 29.4.2009.
22 Admitiendo una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo
Social nº 33 de Barcelona (autos 432/2008).
El Auto de planteamiento (de 11 noviembre 2008) consideraba que la exigencia de
hijos comunes podría colisionar con el principio de igualdad y prohibición de
discriminación consagrado en el art. 14 CE, al suponer “un requisito de imposible
cumplimiento para las parejas de hecho homosexuales masculinas y, por ello,
comportar un trato desfavorable por causa de la orientación sexual, expresamente
prohibido por aquel precepto constitucional”
14
Según el art. 174.2 LGSS, en los casos de separación o divorcio, el
derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o
haya sido cónyuge legítimo. Se requiere, además:
o que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se
refiere el apartado siguiente.
o que las personas divorciadas o separadas judicialmente
sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 Código Civil y ésta quedara extinguida a
la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión
compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.
Los aspectos litigiosos giran en torno a las cuestiones siguientes:
1.5.1. El requisito de ser perceptor de pensión compensatoria.
Antes de la Ley 40/2007, estas personas tenían derecho a la pensión aun cuando, en el momento del fallecimiento, no estuvieran
percibiendo ningún ingreso por parte del causante. La introducción de
este requisito restrictivo ha provocado críticas23 y dificultades de interpretación y aplicación.
Veamos los puntos controvertidos:
o ¿Qué es pensión compensatoria?.
El art. 97, párrafo primero CC señala literalmente: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio,
tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación
única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”.
Por otra parte, el art. 99 CC indica que “En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada
judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una
23 M.A. PÉREZ ALONSO, “La pensión compensatoria y la pensión de viudedad”,
Aranzadi Social, nº 21/2009, p. 4.
M.L. GARCÍA PAREDES, “Nuevas formas de familia y crisis matrimoniales.
Problemas de protección social”, ponencia presentada en el seminario “Problemas
actuales de enjuiciamiento en el Derecho del trabajo y la Seguridad Social”,
organizado por el CGPJ, en Madrid, 2008, edición multicopiada, pp. 22 y ss; P.
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, “La pensión de viudedad: entre la contributividad
automática y la asistencialidad contributiva. Breve crónica de cómo el tiempo va
poniendo –poco a poco- cada cosa en su lugar”, Justicia Laboral nº 41.
15
renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega
de un capital en bienes o en dinero”.
El TS se pronunció en las STS/4ª de 14 febrero 2012 (rcud.
1114/2011), 21 de febrero 2012 (rcud. 2095/2011), 21 marzo
2012 (rcud. 2441/2011) y 17 abril 2012 (rcud. 1520/2011). También se suscitaba esta cuestión en el asunto resuelto por la
STS/4ª de 27 mayo 2013 (rcud. 2545/2012), si bien la sentencia desestima el recurso por falta de contradicción y no
analiza, por tanto, el fondo del asunto.
La primera aproximación a la cuestión de la definición de la
pensión compensatoria, vista como requisito para el acceso a la pensión de viudedad (STS/4ª de 14 febrero 2012 –rcud.
1114/2011-), partía de un supuesto en que había que valorar la pensión de alimentos a favor de los hijos que se abonaba en tal
concepto a quien pretendía ser beneficiario de viudedad. Sostuvo el TS que la pensión compensatoria no podía
confundirse con otra de naturaleza distinta, como lo es la pensión de alimentos a favor de los hijos, estando clara la
diferencia tanto de concepto como de finalidad entre la pensión
que regula el art. 97 CC y la pensión alimenticia entre parientes de los arts. 142 y ss. CC.
Ahora bien, tal interpretación, acomodada a aquel supuesto de fácil diferenciación entre la pensión a favor de los hijos de la
que pudiera haberse establecido a favor del cónyuge separado o divorciado, se extrapoló después a casos en que esa
distinción no resultaba en absoluto nítida: “pensión de alimentos y ayuda a esposa e hijos” (STS/4ª 21 febrero 2012 –
rcud. 2095/2011-), “pensión para subvenir a las cargas familiares” (STS/4ª de 21 marzo 2012 –rcud. 2441/2011-),
“pensión para gastos de la esposa e hijos” (STS/4ª de 27 mayo 2013 –rcud. 2545/2012-).
La exigencia de pensión con cargo al causante y en favor del solicitante resultaba clara en el caso de la STS/4ª de 17 abril
2012 (rcud. 1520/2011), porque se trataba de un caso en que
no se había establecido cantidad ni pensión alguna a la demandante de la viudedad. Sin embargo, en el resto de los
casos antes mencionados, el TS había venido aplicando la doctrina de la STS/4ª de 14 febrero 2012 (rcud. 1114/2011) sin
matizar y sin hacer referencia a las diferencias existentes entre aquel supuesto y los restantes. Se limitaba a reproducir el
argumento de la sentencia inicial según el cual, para la ley, la situación de dependencia se da cuando se acredita la pensión
compensatoria y ésta no puede confundirse con otra cosa distinta.
16
Sin embargo, esta automaticidad en la aplicación de una
interpretación contundente fue revisada por las STS/4ª/Pleno de 29 y 30 enero 2014 (rcud. 743/2013 y 991/2012)24,
precisamente poniendo de relieve que, en muchas ocasiones,
los conceptos de las prestaciones económicas satisfechas en los casos de crisis matrimonial generan confusión “al identificarlos,
particularmente dese esta óptica de la pensión de viudedad, dada la remisión hecha por el legislador”.
El panorama con el que nos enfrentamos, desde la perspectiva de la prestación de viudedad, es el de un cúmulo de
prestaciones económicas innominadas que no puede conducirnos a limitar la concurrencia del requisito solo a los
casos en que las partes hayan decidido utilizar el nomen iuris de “pensión compensatoria”.
La Sala IV sostiene que ha de acudirse a la verdadera naturaleza de la pensión fijada a cargo del causante y hacer
una interpretación finalista de su otorgamiento en favor del supérstite. No cabe una interpretación literal que exija que la
pensión compensatoria haya sido fijada con esa denominación
para poder admitir que se cumple con el requisito para el acceso a la prestación de viudedad.
Así por ejemplo, en un hipotético supuesto de divorcio sin hijos, salvo que de modo expreso se establezca el pacto de alimentos,
tendrá que presumirse que cualquier cantidad fijada en favor del otro cónyuge ostenta la condición de compensatoria. Por el
contrario, la fijación de una sola pensión cuando haya hijos que quedan a cargo de quien después resulta ser el supérstite habrá
de presumirse como pensión de alimentos en favor de éstos.
De ahí, que las STS/4ª/Pleno citadas señalen que lo decisivo es
el vínculo económico preexistente al fallecimiento del causante, con independencia de la situación económica del beneficiario.
Solo si el fallecimiento pone fin al abono de una obligación asumida por el causante, cabrá entender cumplido el requisito.
En definitiva, la opción por la remisión que la legislación de
Seguridad Social hace al citado art. 97 CC nos obliga a afirmar que la pensión de viudedad en caso de separación o divorcio no
guarda relación alguna con el estado de necesidad del beneficiario, sino con la pérdida del montante económico que
aquél percibiera en el momento y a causa del fallecimiento del causante a cargo de éste.
24 Las dos sentencias cuentan con el Voto Particular del Magistrado Luelmo Millán.
La doctrina se ha seguido a partir de entonces sin fisura, así por ejemplo: STS/4ª
de 12 febrero 2016 (rcud. 2397/2014) y 21 marzo 2017 (rcud. 2935/2015).
17
Superado este primer problema interpretativo, los problemas de
acomodación con el art. 174 LGSS pueden ser múltiples:
i. Que la pensión compensatoria sea temporal y, en
tal caso, cabe que se haya agotado ya en el
momento del fallecimiento – y ya no cabrá el reconocimiento de la pensión de viudedad- o que
aun quede una parte del periodo por agotar.
Así, en la STS/4ª de 21 junio 2017 (rcud.
1177/2016) se indica que, dado que al tiempo del fallecimiento del causante la actora no tenía
ninguna dependencia económica de él, no puede entenderse que ese hecho supusiese una pérdida
económica para ella, una minoración de unos ingresos que ya no tenía porque las obligaciones
que tenía con ella el causante se liquidaron en el convenio regulador25.
ii. Que la compensación sea una indemnización a tanto alzado.
Se deniega la prestación de viudedad porque en tal
caso no existe pensión compensatoria que se extinga por la muerte del causante (STS/4ª de 15
noviembre 2017 -rcud. 2048/2016-).
o ¿Qué se entiende por extinción de la pensión compensatoria?.
El art. 101 del Código Civil señala que “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer
el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán
solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la
deuda o afectara a sus derechos en la legítima”.
La primera conclusión es que, de hacerse una interpretación
estricta y literal, la reducción de la pensión compensatoria por
solicitud de los herederos, motivaría que no naciera el derecho a pensión de viudedad, pues no habría extinción de aquella.
Aunque lo dicho respecto del divorciado sirve también para el caso de la separación judicial, hay, no obstante, una cuestión
propia de este supuesto. Es el relativo a la pensión compensatoria. En el caso de la separación cabe plantearse
cómo habrá de considerarse una eventual pensión alimenticia a favor del supérstite, puesto que la obligación de alimentos se
25 En el mismo sentido, STS/4ª de 15 noviembre 2017 (rcud. 2048/2016).
18
mantiene entre los cónyuges si así se acordó en el convenio.
Cabría que no hubiera pensión compensatoria, pero sí alimenticia.
o Cuantía el pensión de viudedad en relación con la
compensatoria.-
La Ley 26/2009 incidió sobre la cuantía de la pensión. Cuando
se aprobó la Ley 40/2007 una de las disfunciones más importantes que planteaba el requisito de la pensión
compensatoria era, precisamente, la falta de equivalencia entre su cuantía y la de la pensión de viudedad. Si la pensión
compensatoria era inferior a la de viudedad, ésta ya no actuaba como renta de sustitución, sino como un auténtico beneficio: la
muerte del causante producía un enriquecimiento al beneficiario. Semejante resultado no parecía razonable y fue
corregido a través de dicha Ley.
o ¿Cómo aplicar el requisito a quienes no pactaron pensión
compensatoria porque el divorcio (o separación) se produjo antes de la Ley 40/2007 y no pudo preverse este efecto?
Podría entenderse que no es posible aplicar la Ley 40/2007 y
sus efectos perniciosos sobre separaciones, divorcios y nulidades que se produjeron con anterioridad a la entrada en
vigor de la norma (1 de enero de 2008), aunque los fallecimientos de los sujetos causantes sean de fecha posterior
a la entrada en vigor de la norma26.
Pero la norma no es retroactiva, la Ley 40/2007 se aplica a
partir de su entrada en vigor y no antes. El hecho causante, a falta de previsión específica por parte del legislador, es, en
estas prestaciones, el fallecimiento del causante27.
Algunas resoluciones judiciales de los Juzgados de lo Social,
críticas también con el nuevo régimen legal, han optado por interpretar de forma restrictiva este nuevo requisito de acceso,
entendiendo que “lo que establece el precepto es la incompatibilidad en el percibo de una pensión compensatoria
con la percepción de la pensión de viudedad y no que quienes
no tengan previamente reconocida pensión compensatoria no
26 M.A. PÉREZ ALONSO, “La pensión compensatoria…”, cit., p. 4 y, también, en
Nueva pensión de viudedad y orfandad en el RGSS, cit., p. 15, nota 5.
27 E. DESDENTADO DAROCA, Opus cit.
19
puedan acceder a la de viudedad”28. Esta tesis, está siendo
rechazada por la doctrina de suplicación29.
o Transitoriedad.- La Ley 26/2009, en su Disp. Final 3ª, adicionó
a la LGSS una nueva disposición transitoria (18ª), en la que
se exime de la exigencia del reconocimiento de pensión compensatoria -con extinción a la muerte del causante- para
las separaciones o divorcios anteriores a 1 de enero de 2008 siempre que se cumplan determinados requisitos.
La Disp. Trans. 18ª LGSS (añadida por Ley 26/2009) dispone: “El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no
quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que
se refiere el segundo inciso del párrafo primero del ap. 2 del art. 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la
separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo
no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además
concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o b) que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del
fallecimiento del causante de la pensión. La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la
normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en
Materia de Seguridad Social. En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona
divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de
viudedad. En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en
vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social. Lo dispuesto en esta disposición
transitoria será también de aplicación a los hechos causantes
producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el art.
174, ap. 2, de esta Ley».
La referida norma de derecho intertemporal tiene como
destinatario a un "colectivo específico o cronológicamente definido", formado por aquellas personas que habiéndose
28 Sentencias del Juzgado de lo Social de Barcelona nº 26, de 28 de julio de 2008,
del Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25, de 22 de diciembre de 2008 y del
Juzgado de lo Social de Pontevedra, de 29 de junio de 2009.
29 SSTSJ de Castilla y León, 17.6.2009 (rec. 384/2009); Castilla y León (Valladolid),
17.7.2009 (rec. 1093/2009); Madrid, 13 y 15.7.2009 (rec. 1992/2009 y
2001/2009, respectivamente); Aragón, 7.6.2009 (rec. 508/2009).
20
separado o divorciado en una fecha en la que para lucrar la
pensión de viudedad no era necesario ser acreedor de la pensión compensatoria, cumplen determinadas condiciones que
justifican la dispensa de ese nuevo requisito, a fin de moderar
los efectos del cambio legislativo, habiéndose establecido por ello un período transitorio para quienes estando separados o
divorciados antes del 1 de enero de 2008, no tuviesen fijada o pactada tal compensación, que, no obstante, podrán ver
reconocido su derecho a la prestación, lo que exigía una disposición de esa clase.
1.- Cómputo de los diez años: La STS/4ª de 2 noviembre 2013 (rcud. 3044/2012) señala que “De la literalidad de esta
disposición se deriva que el periodo de diez años debe computarse a partir "del divorcio o de la separación judicial",
esto es a partir de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio, porque así lo indica
la conjunción o que es disyuntiva, de lo que se deriva que el cómputo se hace a partir de la producción del primer hecho
(jurídico) que suceda. Esta interpretación literal se ve avalada
por la teleológica, porque el fin perseguido por la norma es compensar por el desequilibrio económico que producen la
separación judicial o el divorcio, trastorno patrimonial que provoca la primera de esas situaciones que se produce, razón
por la que el plazo de diez años se debe computar a partir de ella, a partir del día que se produjo la situación de necesidad
que se compensa”.
Esta doctrina, consistente en tener en cuenta el momento en
que, produciéndose la ruptura de la convivencia, se había de considerar la existencia de desequilibrio económico ha sido
reiterada en las STS/4ª de 18 diciembre 2013 (rcud. 721/2013), 28 abril 2014 (rcud. 1737/2013 ), 19 noviembre
2014 (rcud. 3156/2013 ), 5 febrero 2015 (rcud. 166/2014) y 16 febrero 2016 (rcud. 2300/2014).
En concreto, se toma en cuenta la fecha de la sentencia del
divorcio, no desde la firmeza de la misma. Y ello porque, de acuerdo con la LEC (art. 777), la sentencia de divorcio pudo
"producirse casi simultáneamente a la demanda debidamente ratificada y que siendo ése el espíritu y finalidad de la norma
procesal, ha de estimarse que se cumple la condición cronológica a los estrictos efectos litigiosos aunque dicha
resolución tenga lugar más tarde, puesto que lo que ésta hace, como se ha anticipado, es limitarse a homologar lo pretendido
por las partes y expuesto al órgano jurisdiccional con todos los elementos necesarios a tal fin antes de transcurrir el plazo legal
para que se alcance el objetivo prestacional, es decir, que el órgano jurisdiccional se ha circunscrito a comprobar, en el
21
ejercicio de la autoridad y competencia que tiene conferida, que
la pretensión disolutoria matrimonial es conforme y se adapta a la legislación que existe sobre ella, sin añadir nada más en
ningún sentido, de manera que la sentencia estimatoria
traslada su pronunciamiento, a esos exclusivos efectos, a ese momento dentro del límite normativo porque teórica o
idealmente pudo haberse dictado dentro del mismo (STS/4ª 14 marzo 2016 –rcud. 208/2015-, 16 y noviembre 2017 –rcud.
2958/2016 y 1620/2016-).
2.- Separaciones o divorcios posteriores a 1 de enero de 2008.-
No se aplica la dispensa. La separación o divorcio necesariamente debe ser anterior al 1 de enero de 2008,
cuando para acceder a la pensión de viudedad no se requería ser acreedor de pensión compensatoria. Tal exigencia no puede
considerarse abrogada respecto de las separaciones o divorcios producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de
2009, porque la mencionada disposición transitoria diese alcance retroactivo a la exención del requisito de la mencionada
pensión compensatoria, al extenderla a "los hechos causantes
producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009", esto es, a los fallecimientos acaecidos en ese intervalo,
si bien en cuanto a los mismos los efectos del reconocimiento de la pensión de viudedad no pueden retrotraerse antes del 1
de enero de 2010, conforme preceptúa el párrafo primero de la disposición final 3ª de la Ley 26/2009 (STS/4ª de 15 febrero y
26 diciembre 2012 -rcud. 4262/2010 y 154/2012-). Tal previsión implica que la regulación transitoria se aplica también
a los defunciones sobrevenidas entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, siempre que el divorcio o separación
judicial se haya producido antes del 1 de enero de 2008 (STS/4ª de 16 noviembre 2017 –rcud. 1507/2016-).
o Exención: violencia de género.
El texto legal señala que “En todo caso, tendrán derecho a la
pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras
de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial
o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en
defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la
existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho”30.
30 Párrafo primero redactado, con efectos de 1 de enero de 2010, por el número
diez de la Disposición Final 3ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.
22
Se trata de una exención que ya había aplicado la STSJ de
Cantabria de 22 de enero de 2009, en la que se afirmó que cuando la mujer, reuniendo todos las condiciones para poder
exigir una pensión compensatoria, renuncia a ella “por simples
razones de defensa y autoprotección”, se le debe reconocer el derecho a la pensión de viudedad31. La reforma del art. 174.2
LGSS introducida por la disposición adicional 3ª.10 de la Ley 26/2009 fue más lejos, pues supuso suprimir la exigencia de
que, en el caso concreto, la víctima de violencia de género esté en situación de merecer la pensión compensatoria.
La STS/4ª de 5 febrero 2013 (rcud. 929/2012) declara que la exención del requisito de pensión compensatoria actúa siempre,
tanto en los supuestos en los que nunca se le hubiera reconocido como si, reconocida inicialmente, se hubiera
extinguido antes del fallecimiento del causante.
Sobre la acreditación de la “violencia de genero”, en la
STS/4ª/Pleno de 26 septiembre 2017 (rcud. 2445/2015) se admite porque se declara probado que la actora “había venido
sufriendo amenazas e insultos ... mientras estuvo vigente la
relación marital, así como tras el cese de la convivencia conyugal...”. Y las referidas «amenazas e insultos»
indudablemente tienen encaje en la definición que de aquélla -la violencia de género- hace el art. 1 de la LO 1/2004, como
comprensiva de «todo acto de violencia física y psicológica» que “como manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o
Véase la Disposición Transitoria 18ª LGSS sobre régimen transitorio de la pensión
de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero
de 2008.
31 M.A. PÉREZ ALONSO, “La pensión compensatoria y la pensión de viudedad.
Comentario a la STJ Cantabria de 22.1.2009”, AS 6/2009. “…el Tribunal Superior de
Cantabria otorga la pensión de viudedad a la viuda, pues aunque no se había
reconocido la pensión compensatoria en el convenio regulador, la viuda cumplía
todos los requisitos para el otorgamiento de la misma, puesto que acreditaba una
prolongada vida matrimonial en común de casi cuarenta años, además de una
avanzada edad, 74 años y, concurrían especiales circunstancias, puesto que el
esposo estaba diagnosticado de etilismo crónico, protagonizaba crisis de ansiedad
con falta de control y amenazas de muerte a su familia e, incluso, motivó que fuese
denunciado por malos tratos. La esposa al tiempo de los trámites de separación
tuvo que acudir a una casa de acogida para mujeres víctimas de violencia de
género, pues el marido se quedó con la vivienda habitual. Todas estas
circunstancias han determinado que el Tribunal Superior haya reconocido la pensión
de viudedad a la esposa separada, aun cuando no percibiese en el momento de la
muerte del sujeto causante la pensión compensatoria, pues la condición de víctima
de violencia de género permitió al tribunal superior, con amparo en la LO 1/2004,
de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género,
otorgarle la protección mediante el reconocimiento de la pensión de viudedad”.
23
hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado
ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”.
No obstante, en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2017 (rcud.
1245/2016) la Sala tuvo que confrontarse con la cuestión de cómo valorar la sentencia penal que fue absolutoria por falta de
pruebas ante la falta de declaración del denunciante…
1.5.2. El Reparto de la pensión.-
Sólo en supuestos de divorcio puede existir una concurrencia de beneficiarios. El causante separado –de hecho o judicialmente- ni
puede contraer nuevas nupcias ni puede constituir una pareja de hecho. Lo primero es algo evidente, pues no es posible constituir un
nuevo vínculo matrimonial cuando el primero todavía no se ha disuelto (art. 46.2 CC). Lo segundo deriva de lo dispuesto en el art.
174.3 LGSS, de acuerdo con el cual sólo se considerará pareja de hecho, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad, “la
constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no
tengan vínculo matrimonial con otra persona”. Así, en el supuesto en
el que el sujeto causante estuviera separado de su cónyuge por sentencia judicial y conviviera de forma estable con otra persona en
el momento del fallecimiento, la única beneficiaria de la pensión de viudedad causada sería la cónyuge separada, que, de acuerdo con lo
expuesto anteriormente, tendría un derecho pleno al total de la cuantía a la que ascienda la pensión, siempre y cuando, claro,
hubiera sido acreedora de una pensión civil compensatoria extinguida como consecuencia del fallecimiento del causante”.
La Ley 40/2007 quiere poner fin a la larga discusión sobre el sistema de reparto de la pensión. Se aplica la tesis distributiva, de acuerdo
con la cual, en el caso de cónyuges separados judicialmente o divorciados, la pensión causada se genera a su favor de forma
íntegra, procediéndose a su reparto proporcional únicamente si existen varios beneficiarios. A partir de ahora, el derecho a la pensión
de los separados y divorciados –estos últimos siempre y cuando no
concurran con otros beneficiarios- debe considerarse un derecho pleno. Hasta ese momento, la doctrina atributiva era conocida como
“doctrina del INSS viudo”, que permitía a la Administración, cuando no existía concurrencia de beneficiarios, “ahorrar” parte de la
pensión.
Art. 174. 2, párrafo segundo: “Si, habiendo mediado divorcio, se
produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por
cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del
que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del
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fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los
términos a que se refiere el apartado siguiente32.
En todo caso al cónyuge legítimo o pareja de hecho conviviente se le
garantiza un mínimo del 40% del total de la pensión causada. El
legislador privilegia al cónyuge legítimo o pareja de hecho conviviente, dando un valor especial a la vigencia del vínculo frente a
su duración.
Si concurre con otros beneficiarios –el viudo/a o posteriores ex
cónyuges- juega la regla de la proporcionalidad. Antes de la Ley 40/2007 esta regla se aplicaba de acuerdo con la tesis atributiva, de
forma que el cónyuge divorciado tenía derecho a la cuantía proporcional al tiempo convivido con el causante, mientras que al
cónyuge legítimo se le atribuía el resto de la pensión, que podía acrecer cuando el derecho de aquél se extinguía. La situación ha
cambiado radicalmente.
El reparto se hace de forma estrictamente proporcional al tiempo de
convivencia de cada uno de los beneficiarios con el fallecido.
La primera cuestión plantea una duda importante: ¿se ha vuelto a la
tesis distributiva también para el reparto entre varios beneficiarios?
Todo indica que así es. El legislador ha adoptado aquella interpretación doctrinal que entendía la regla de la proporcionalidad
como distributiva y no atributiva, de ahí que se haga referencia a ella únicamente cuando se regula el reparto entre beneficiarios
concurrentes y no cuando, en el párrafo anterior, se reconoce a los ex cónyuges el derecho a la pensión de viudedad.
Esta conclusión tiene consecuencias relevantes: la muerte del causante genera una pensión completa que debe repartirse
totalmente entre los beneficiarios de acuerdo con el criterio de la convivencia efectiva con el causante. Así, la cuota de participación en
la pensión será el resultado de dividir el período de convivencia de “cada uno de ellos” entre el tiempo total en que el causante convivió
matrimonialmente con los beneficiarios. Los períodos no convividos no acrecerán, como antes sucedía, a la cuantía del cónyuge legítimo,
sino a cada beneficiario en proporción al “tiempo vivido” con el
fallecido. Se parte de un plano de igualdad entre los beneficiarios a la hora de distribuir la pensión, aunque el resultado queda muy
matizado con la garantía del 40% a favor del cónyuge o pareja de hecho conviviente. Además, si uno de los beneficiarios perdiera la
pensión, lo lógico sería, de acuerdo con este criterio, que su parte
32 El Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 10 de septiembre 2013,
ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 4921-
2012, en relación con el artículo 174-2-2.º de la Ley General de la Seguridad Social
en la redacción dada por la Ley 40/07, por posible vulneración del art. 14 de la CE
(«B.O.E.» 20 septiembre).
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acreciera la pensión del otro, con independencia de si éste es el
cónyuge legítimo, la pareja de hecho conviviente o el cónyuge divorciado, más aún teniendo en cuenta que ahora cuando el
divorciado es único beneficiario accede a la pensión íntegra.
Pero, en caso de inexistencia de cónyuge legítimo, la pensión no se incrementa para el separado o divorciado. La regla de
proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para
distribuir entre ellos el importe de la prestación causada, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio
de asignación del derecho en función del tiempo convivido (STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 –rcud. 1233/2013- y de 16
noviembre 2017 –rcud. 1568/2016-).
LA STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2017 (rcud. 1480/2016) aborda la
cuestión de la concurrencia de beneficiarios en que al ex-cónyuge se le reduce la pensión de viudedad por el límite que tiene marcado
respecto de su pensión compensatoria. Debe decidirse si tal reducción acrece al cónyuge legítimo. La Sala sostiene que, efectivamente, l
cónyuge superviviente tiene derecho a que la cuantía de su pensión
de viudedad se incremente con el importe en que disminuya la pensión del ex consorte por superar el montante de la pensión
compensatoria.
1.6. Matrimonio nulo
En el caso de nulidad matrimonial se exige ser acreedor de la
indemnización prevista en el art. 98 CC (El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una
indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97), siempre que no hubiera
contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente.
La pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante (sin perjuicio de los límites que, además, se apliquen
por concurrencia de beneficiarios)
En la redacción anterior a la reforma, el precepto, en los casos de nulidad, reconocía al superviviente la pensión únicamente cuando “no
cupiera la apreciación de mala fe” y “en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante”. Este régimen sufrió importantes
modificaciones con la Ley 40/2007.
Algunos autores han entendido que, en realidad, los supuestos de
nulidad matrimonial no deberían dar lugar a pensión de viudedad, porque, al contrario que en la separación o el divorcio, en estos casos
nunca se va a producir una situación de dependencia económica, al no existir derecho a una pensión compensatoria que la muerte pueda
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extinguir33. Carece de justificación porque a la muerte del causante el
ex cónyuge de buena fe no sufre ningún desequilibrio económico34.
2. Parejas de hecho
El legislador ha establecido, como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad causada por el premuerto, dos tipos distintos de vínculo jurídico previo entre
ambos: a) el matrimonio (último párrafo del art. 174.1LGSS en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado, que utilizan
la palabra "cónyuge"), y b) la pareja de hecho debidamente "legalizada" ó inscrita (párrafo cuarto del art. 174.3 en relación con
los párrafos anteriores del mismo apartado 3) (por todas, STS/4ª de 16 febrero 2016 –rcud. 33/2014-).
El mayor problema de la regulación de la pensión de viudedad en estos casos se suscita en torno a la definición y a la prueba de la
pareja de hecho.
Respecto del concepto, a tenor del precepto legal, “se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a
la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer
matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de
empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración
ininterrumpida no inferior a cinco años”
La situación matrimonial es, por definición, contraria a la situación de pareja de hecho - en el matrimonio, los cónyuges están obligados a
vivir juntos y se presume, salvo prueba en contraria, que los cónyuges viven juntos (arts. 68 y 69 CC); mientras que en la pareja
33 A favor de excluir de la protección a los supuestos de nulidad matrimonial se
pronunciaba ya bajo el régimen anterior C. GALA DURÁN, “El derecho a la pensión
de viudedad en los casos de nulidad, separación y divorcio: la nueva redacción del
art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social”, AS, 1998, vol. 5, p. 12.
E. DESDENTADO DAROCA: “Pero el problema es más profundo, porque el legislador
no sólo protege a quien no merece protección, sino que además está dando un
trato más favorable al ex cónyuge del matrimonio nulo que al ex cónyuge
divorciado o separado. A estos dos últimos se les niega el derecho a la pensión de
viudedad cuando en la sentencia o en el convenio regulador del divorcio o la
separación se hubiera concedido una indemnización a tanto alzado en vez de una
pensión compensatoria. Sin embargo, al ex cónyuge del matrimonio nulo
precisamente se le reconoce tal derecho cuando se le haya concedido la
indemnización”.
En contra, E. LÓPEZ TERRADA, Op.citp.., pp. 116 y 117.
34 En el mismo sentido se pronuncia P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Op.citp.., p. 18.
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de hecho la convivencia es voluntaria y tiene que producirse en los
términos que hemos señalado para considerarla constitutiva de la situación y, además, acreditarla, también en la forma requerida, para
que el Derecho la estime existente a los efectos jurídicos
mencionados -.
Como consecuencia de lo anterior, es evidente que en caso de separación, estando vigente el vínculo matrimonial, tampoco puede
constituirse válidamente una pareja de hecho entre los cónyuges, sin que a ello obste la privación del efecto natural del matrimonio de que
los cónyuges vivan juntos, de modo que en caso de reconciliación no se constituirá una convivencia, con análoga relación de afectividad a
la conyugal, constitutiva de una pareja de hecho, sino que pasa a tener nuevamente efectividad la obligación de los cónyuges de vivir
juntos, presumiéndose otra vez que así lo hacen. Sin embargo, en el
caso de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial puede generarse una situación de pareja de hecho entre los antiguos cónyuges, pues la
reconciliación posterior no produce efectos legales y si los divorciados contraen entre sí nuevo matrimonio, será esta nueva situación
matrimonial la que genere sus efectos (STS/4ª de 16 febrero 2016 –rcud. 33/2014-).
Respecto de la reconciliación, se ha señalado que, por razones de
seguridad, debe dotársela de un reconocimiento oficial, es decir, exigirá resolución del órgano judicial que desplegará su publicidad en
el Registro Civil en el que se publicó la separación y el cese de
convivencia (STS/4ª de 15 diciembre 2004 –rcud. 359/2004-).
En cuanto a la acreditación de la existencia de pareja de hecho, “se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los
registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público
en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento
público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”35
35 La STC 40/2014 eliminó el párrafo del precepto que indicaba: en las
comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de
convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho
y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación
específica”.
Las CCAA con Derecho Civil propio son Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Baleares,
Navarra, País Vasco y Extremadura (en lo que se refiere al Fuero de Baylío). Sin
embargo, la mayoría de las CCAA han legislado sobre parejas de hecho. Cabe
preguntarse, en primer lugar, si las leyes autonómicas que regulan las parejas de
hecho han de ser consideradas de modo distinto según emanen de CCAA con
Derecho Civil propio o no.
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El precepto es confuso, combina el concepto mismo de pareja de
hecho con el de convivencia y con la acreditación.
Respecto de la acreditación de la existencia de la pareja de hecho, se
exigen dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un
lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) la publicidad de la situación de convivencia more
uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de
hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o
la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.
La doctrina de la Sala 4ª TS sobre esta cuestión sostiene que no puede exigirse la prueba duplicada sobre un mismo extremo [la
existencia de la «pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales
van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco
años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de
«análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se
produce en el matrimonio].
En suma, la pensión de viudedad que la norma establece no es en
favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho
«registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que
asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente
corresponde a las “parejas de derecho” y no a las genuinas “parejas de hecho” (por todas, STS/4ª de 16 julio 2013 –rcud. 2924/2012-).
Por otra parte, aun dentro de la categoría de legislación autonómica de CCAA con
Derecho Civil propio, la regulación de algunos de los aspectos que definen a las
parejas de hecho –por tanto, lo que afecta al concepto mismo de éstas- presenta
diferencias que, de mantenerse, pueden acabar provocando diferente tratamiento
en el acceso a la pensión de viudedad de los ciudadanos españoles, según la
legislación autonómica a la que estén sometidos.
Téngase en cuenta, al respecto, la STC 93/2013 que declara la inconstitucionalidad
de algunos aspectos de la Ley Navarra de parejas estables, en concertó del
requisito de convivir maritalmente un año ininterrumpidamente.
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3. Prestación temporal de viudedad.
Otra novedad de la Ley 40/2007 plasmada en el art. 174 bis LGSS: “Cuando el cónyuge superviviente no pueda acceder al derecho a
pensión de viudedad por no acreditar que su matrimonio con el causante ha tenido una duración de un año o, alternativamente, por
la inexistencia de hijos comunes y reúna el resto de requisitos enumerados en el apartado 1 del artículo 174, tendrá derecho a una
prestación temporal en cuantía igual a la de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años”.
¿Quienes son beneficiarios?. Sólo los cónyuges que reúnan requisitos 174.1 LGSS (así lo señala la STSJ/Andalucía/Granada de 21 julio
2010 (rollo 1307/2010: “solo está previsto para matrimonios, no para parejas de hecho “)
III. IMPRESCRIPTIBILIDAD
ART. 178 LGSS.-
STS/4ª de 24 noviembre 2016 (rcud. 1156/2015) señala que, aunque el derecho a la pensión es imprescriptible, los efectos económicos de
su reconocimiento sólo se pueden retrotraer a los tres meses anteriores a su solicitud, según el tenor literal del precepto transcrito,
primera norma hermenéutica de interpretación de la leyes, conforme al artículo 3.1 del Código Civil. En este sentido ya se pronunció esta
Sala en su sentencia de 13 de noviembre de 2007 (rcud. 4876/2006) en supuesto parecido.
IV. EXTINCIÓN
El RD 296/2009, de 6 de marzo, que modificó el art. 11 de la OM de
13 de febrero de 1967, incluyó como causa de extinción de la pensión de viudedad el constituir una pareja de hecho. Esta causa de
extinción sigue el mismo régimen que la de contraer nuevo matrimonio, en el sentido en que quedó establecida por el RD
1465/2001, de 27 de diciembre, de suerte que se mantiene el percibo de la pensión cuando en el pensionista concurran los requisitos del
art. 11.1 de la OM de 13 de febrero de 1967.
Son causas de extinción:
contraer matrimonio
constituir una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas
reglamentariamente.
Respecto de la convivencia more uxorio como causa de
extinción, la anterior redacción del art. 174.3 LGSS establecía que los derechos derivados del apartado anterior (esto es, el
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derecho a la pensión de viudedad en los supuestos de
separación o divorcio) quedaran sin efecto en los supuestos del artículo 101 del CC. De este modo se producía una remisión a
las causas de extinción de la pensión compensatoria, entre las
que se halla el convivir maritalmente. Esta regulación era distinta para el caso de los beneficiaros de viudedad por
matrimonio vigente, pues tal causa de extinción no se incluía en el apartado 1 del art. 174 LGSS. Por ello, la Sala IV planteó en
su día cuestión de inconstitucionalidad mediante Auto de 16 de diciembre de 2005, por cuanto ya la STS de 17-6-94 (rcud.
2778/93) había sostenido que ni la ley, ni el art. 11 de la Orden de 13-2-1967, establecía como causa de extinción de la pensión
de viudedad la convivencia y sí sólo las nuevas nupcias, razón por la cual no procedía hacer una interpretación extensiva de
dicho precepto que recorte derechos de los beneficiarios de la SS
La condena por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio o lesiones al conviviente, si la víctima de
dichos delitos es la causante de la pensión, salvo que medie
reconciliación entre ellos (disposición adicional 1.ª.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre)