cumplimiento en colombia de las medidas cautelares...
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CUMPLIMIENTO EN COLOMBIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ORDENADAS
POR TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA
ALIANZA DEL PACÍFICO
RESUMEN
En un mundo globalizado, que avanza constantemente con nuevas aperturas e interacciones en el
mercado, ha sido necesaria la creación de mecanismos que resuelvan los posibles conflictos que se
puedan generar entre diversos actores como consecuencia de su interacción global, tomando gran
relevancia el arbitraje internacional, ya que a partir de este se dan soluciones de manera expedita a
las desavenencias de las partes en litigio, observándose dentro de este, que numerosas ocasiones el
decreto y ejecución de medidas cautelares puede llegar a asegurar el cumplimiento de lo ordenado
mediante laudo arbitral, ocupándose entonces el presente trabajo de analizar dentro del marco de la
Alianza del Pacifico las medidas cautelares proferidas por un tribunal arbitral extranjero, la
normatividad mediante la cual se regulan, el poder vinculante, la obligatoriedad de su aplicación
mediante los mecanismos de cooperación judicial y las conclusiones a las que se puedan llegar,
adquiriendo fundamentos que puedan determinar la idoneidad de los mecanismos de aplicación de
las mencionadas medidas en Colombia.
PALABRAS CLAVE
Arbitraje Internacional, Medidas Cautelares, Mecanismos de Cooperación Judicial, Laudo arbitral,
Alianza del Pacifico, Exhorto, Cartas rogatorias
INTRODUCCIÓN
En el ámbito internacional, ha surgido el arbitraje como un mecanismo de resolución de
controversias en el cual las partes previo acuerdo de sus voluntades pueden acudir ante un tercero
quien es dotado de poder jurisdiccional para decidir sobre el objeto del litigio presentado; así pues,
dentro del proceso arbitral, o antes de que se constituya el tribunal de arbitramento, es posible que
una de las partes solicite el decreto de una medida cautelar, con el fin de que alguno de los intereses
que tiene dentro del proceso no se vaya a ver intrincado; así pues, con el presente trabajo de
investigación se pretende dar respuesta a la siguiente formulación del problema ¿ Desde la teoría
jurisdiccional, los mecanismos que posee Colombia son idóneos para la aplicación de medidas
cautelares proferidas por un tribunal de arbitraje comercial internacional dentro del marco de la
Alianza del Pacífico?; teniéndose además como objetivo, el de comprender desde la teoría
jurisdiccional los mecanismos de aplicación de medidas cautelares proferidas por un tribunal
arbitral en el marco de la Alianza del Pacífico; fundándose lo anterior, en la observancia de que
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aunque los árbitros en un proceso arbitral internacional tienen la facultad de decretar medidas
cautelares, no tienen el poder de ejecutarlas en territorio extranjero, además de encontrarse que
dentro del marco de la Alianza del Pacífico no existen estudios que traten específicamente el tema,
por lo cual es totalmente importante establecer los mecanismos que tiene Colombia para cumplir
dichas medidas; permitiendo además la presente investigación conocer cómo se regula el tema
dentro de los países miembros de la Alianza del Pacífico, para lo cual se hizo uso de la teoría
jurisdiccional como marco teórico.
Así pues, es muy grato para los investigadores, generar a través de un arduo trabajo de investigación
y análisis, conocimientos que permitan comprender al lector la realidad jurídica de Colombia y los
países miembros de la Alianza del Pacífico respecto a la aplicación de las medidas cautelares
ordenadas por tribunales de arbitraje internacional.
Una vez dicho lo anterior, se hace preciso mencionar que para dar respuesta al planteamiento del
problema y cumplir los objetivos de la investigación, inicialmente se analiza el tema arbitral el cual
comprende, los tratados firmados y ratificados por Colombia que regulan el arbitraje internacional,
además de los elementos, clases, facultades deberes y competencia del tribunal arbitral, el derecho
aplicable a las controversias, la expedición de los laudos arbitrales y el proceso de reconocimiento y
ejecución de los mencionados laudos; así pues, al tener claridad en los conceptos arbitrales, resulta
importante analizar los mecanismos de cooperación judicial internacional suscritos por Colombia en
el Marco de la Alianza del Pacífico, teniendo en cuenta los instrumentos para llevar a cabo la
cooperación judicial, los participantes de la misma, y las autoridades ante las que se presentan
dichos mecanismos; resaltándose igualmente, como tema importante de la investigación la
regulación y ejecución en Colombia y los países miembros de la Alianza del Pacífico de las
medidas cautelares decretadas por tribunales de arbitramento internacional.
Corolario a lo anterior, se analizara finalmente el tema de las medidas cautelares, observándose
cuales son los requisitos para su decreto, como se regula el tema en el ámbito internacional, los
procedimientos necesarios para adoptarla, además de la fuerza vinculante que tienen al ser
proferidas por tribunales de arbitramento internacional, y los mecanismos que existen para exigir el
cumplimiento de las mismas dentro de los países miembros de la Alianza del Pacífico, cuando estas
son ordenadas por tribunales de arbitramento internacional.
Una vez estudiado y analizado los temas anteriormente mencionados, los investigadores generaran
las conclusiones de su trabajo de investigación.
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CAPÍTULO I
ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL, SEGÚN LOS TRATADOS FIRMADOS Y RATIFICADOS POR
COLOMBIA.
1.1 Definición de arbitraje
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, en el cual las partes acuerdan
solucionar sus controversias de carácter transigibles bajo un proceso jurisdiccional especial, dirigido
por particulares a quienes se les denomina árbitros, teniendo estos la facultad de administrar justicia
de manera transitoria materializando sus decisiones en un documento denominado laudo arbitral, el
cual tiene los mismos efectos de una sentencia judicial, siendo un procedimiento jurisdiccional sui
generis, mediante el cual por la expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos
privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros. (Witker, 1977;
Griguera, 1980; Díaz, 1990; Boggiano, 1993; Hernández, 1998; Bennetti, 2001; Sanguino, 2001;
López, 2005; Nieto, 2005).
Una vez mencionado lo anterior, se hace preciso destacar, que el poder que tienen los árbitros de
administrar justicia de manera transitoria y plasmar sus decisiones en un laudo arbitral, tiene su
nacimiento en la teoría jurisdiccional, entendiéndose esta como la facultad que le otorga el Estado
dentro de su jurisdicción a un particular para que sea este quien como consecuencia de la división
tripartita del poder y de la potestad otorgada por el Estado administre justicia, solucionando
controversias a través de su interpretación, análisis y ejecución del derecho, siendo entonces, una
función soberana delegada por el Estado a un particular, sin importar que la competencia de los
árbitros nazca de la voluntad de las partes; reflejándose además el mencionado poder jurisdiccional
en las Constituciones Políticas de los países miembros de la Alianza del Pacífico1 (Castillo &
Vásquez, 2006; González, 2011; Monroy,2001; Salcedo, 2010)
1.2. Tratados firmados y ratificados por Colombia que traten el tema de arbitraje
Colombia ha firmado y ratificado los siguientes tratados que regulan el tema del arbitraje, siendo
estos los siguientes.
1 En el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia de 1991
En el artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 En los artículos 138 y 139 de la Constitución Política del Perú de 1993 En el artículo 76 de la Constitución Política de la República de Chile de 1980
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• En Colombia es incorporada la convención de Panamá de 1975 bajo la Ley 44 de Septiembre
de 1986 "Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional".. La convención
interamericana sobre arbitraje comercial internacional fue creada dentro del contexto de los
países americanos lo cual produjo un importante cambio en la actitud de la región respecto
del arbitraje comercial internacional y sirvió para estimular la reforma de las legislaciones internas
de los Estados parte, destacándose que en esta se regula el arbitraje comercial internacional,
en el ámbito de Estados miembros de la organización de los Estados americanos como
consecuencia de la manifestación de la voluntad de las partes de someter una controversia
que se haya generado atendiendo un negocio mercantil así pues dicha convención establece
los parámetros el debido nombramiento de los árbitros, para las sentencias o laudos.
(Ministerio de Relaciones Exteriores, 2009. p. 27)
• Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en
Nueva York en 19582, incorporada a la legislación colombiana mediante la Ley 39 de 1990. La cual
tiene como objeto la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
De conformidad con la importancia que ha venido desarrollando el arbitraje internacional
como un medio para resolver las controversias comerciales internacionales en si la convención
de Naciones Unidas habla sobre la ejecución y el debido reconocimiento sobre los pactos
arbitrales y también los acuerdos, llevándose a cabo la ejecución de las sentencias y en
igual medida los laudos arbitrales extranjeros. (Reconocimiento y Ejecución de Sentencias de
Laudos. 2013 p.13)
La convención lo que busca es prevenir que las sentencias arbitrales ya sean nacionales o a
su vez extranjeras no sean discriminadas por lo que se le obliga a los Estados parte a estar
en constante vigilancia para que puedan ser reconocidas en determinadas jurisdicciones para
poder ser ejecutadas en debida forma. De esta manera se establece un marco general en el
cual el poder de las sentencias no logran los resultado deseados por lo cual los mecanismos no
son suficientes para su ejecución, quedando así al arbitrio de cada estado.
1.3. Elementos característicos del arbitraje
2 Aprobada por Colombia mediante la Ley 39 de 1990, Chile mediante la Ley 1.095 de 31 de julio
de 1975, por el senado Mexicano el 15 de octubre de1970 y publicada mediante Diario Oficial de
22 de junio de1971, por Perú mediante Resolución Legislativa N° 24810, publicada el 25 de mayo
de 1988 y entró en vigencia el 05 de octubre del mismo año
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El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos en el cual sus elementos
se encuentran taxativamente referenciados de esta forma:
- Se considera como un método adversarial en la resolución de conflictos, el cual es alternativo
a los respectivos tribunales estatales, donde las partes se someten voluntariamente
- Encomendando la solución de la controversia a un tercero facultado
- Hay un tercero el cual no forma parte de ningún poder u órgano del Estado
-La decisión que se profiera es considerada desde el inicio hasta el final obligatoria, la cual no
excluye el respectivo control del Estado por medio de los recursos irrenunciables.
-Que la solución de la controversia esté gobernada por dos o más sistemas jurídicos de estados
soberanos e independientes, sin que exista una regla que señale la preferencia de un sistema del otro
para resolver la controversia. (Garro, 1990; Gold Schmidt, 1997; Fresnedo, 2001; Fernández, 2003;
Moreno, 2003; Rivera, 2008; Zuleta, 2008;)
1.4. Clases de arbitraje
Respectivamente en lo que se refiere a las clases de arbitraje, en la Ley 1563 de 2012, se
estipulan que las clases de arbitraje son el ad hoc y el institucional siendo explicadas de la
siguiente manera, El arbitraje ad hoc es en cual las partes acuerdan de manera unánime las
reglas del procedimiento a aplicar en la solución de sus conflictos y el cual es conducido
directamente por los árbitros. A su vez el arbitraje institucional se rige por una institución arbitral
en la cual los reglamentos se encuentran establecidos en debida forma y constituidos para
establecer por medio de ellos la designación de los árbitros, solucionándose además el conflicto
conforme a las reglas fijadas por el tribunal arbitral, también se establece que llegara a esta
instancia cuando las partes guarden silencio respectivamente, a su vez se encuentran debidamente
facultados para dirimir las controversias sobre los contratos que sean celebrados por las entidades
públicas o de quien desempeñe las funciones de la entidad, las reglas del procedimiento el
contenido del laudo y los recursos serán establecidos por el reglamento interno de la institución
arbitral. (Moreno, 2013; López, 2007; Oviedo, 2008; Santos, 1998; Rivera, 2008; Mereminskaya,
2005; Roca, 1994; Robledo, 2010)
1.5. Facultades, deberes y competencia del tribunal arbitral
Dentro de las facultades que tiene el tribunal arbitral se enuncia las siguientes:
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Un tribunal arbitral se encontrara debidamente facultado para poder decidir sobre su misma
competencia, a su vez también lo realizara sobre las respectivas excepciones que tocan el
tema de la existencia o de validez que se darán en un acuerdo de arbitraje, de esta manera
la cláusula compromisoria adquiere autonomía y dota de la competencia suficiente al árbitro
para decidir sobre su competencia, toda vez que a través de esta se manifiesta la voluntad de las
partes. México, DF. (Caivano, 1993; Fernández, 2007; Escobar, 2009; Sanguino, 2011)
Si las partes no acuerdan nada en contrario, el respectivo tribunal arbitral, realizara por
petición de una de las partes, que se ordene a cualquiera de ellas que adopten las medidas
provisionales cautelares que un tribunal de arbitramento estime debidamente necesarias con
mira al litigio que está en curso, en lo sucesivo el tribunal exigirá de cualquiera de las
partes la garantía que estime apropiada en pro de conectar las medidas.
En lo que las partes han acordado con el objetivo de poder otorgar de forma directa en el
acuerdo del arbitraje expuestos en las referencias de los reglamentos institucionales. En cuanto
a los deberes que tiene un tribunal arbitral pueden emanar del conjunto acuerdo que se da
entre las partes sobre el derecho aplicable basándose en los reglamentos del arbitraje los
cuales son el institucional o el ad hoc respectivamente aplicables, lo que busca un tribunal
arbitral es lograr obtener una decisión que coloque fin a una controversia de partes. (Centro
de Comercio Internacional. 2003).
1.6. Derecho aplicable
En el derecho aplicable si una controversia es llevada ante un tribunal, las partes se verán en
la obligación de convencer al tribunal arbitral en derecho en el que consideren que debe ser
aplicable, para después poder a entrar de fondo en el caso en concreto, se tiene como
referente que la falta de estipulación en el contrato acerca del derecho aplicable se traducirá en
retrasos y en un costo mayor. Cuando las partes no logran conseguir un respectivo acuerdo el
cual verse sobre el derecho aplicable en el que se estipulan las variadas controversias de las
cuales se tienen que resolver de conformidad con los principios generales del derecho. Se
concibe como una institución jurisdiccional en lo que se refiere a su origen y en lo procesal por
los respectivos efectos. (Roca, 1994; Remiro, 1995; Illescas, 2003; Castillo, 2006; Devichi, 2008;
Palao, 2011)
1.7 .Laudo arbitral
El laudo arbitral es la decisión que se emana de los árbitros en la cual colocan fin a una
controversia que se encontraba en curso, en si busca resolver de manera definitiva el conflicto
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que se suscitó entre las partes profiriéndose una verdadera sentencia en la que se impone a las
respectivas partes la debida solución para terminar con las diferencias que los alejaban, el
laudo arbitral se equipara con una sentencia judicial llevándose a cabo por los mismos
procedimientos y medios, en lo que respecta al laudo cuando se habla de cosa juzgada acerca
del fondo de las cuestiones que se sometieron al arbitraje y fueron resueltas por el laudo las
partes no podrán volver a plantear el caso ante ningún otro tribunal arbitral o judicial. Respecto a
los árbitros deberán dictar el laudo en un plazo de seis meses, salvo acuerdo en contrario por
las partes, podrá ser prorrogado por el término no superior a dos meses por los árbitros en la que
tendrá que obrar con una decisión motivada.
La CNUDMI es la encargada de autorizar al tribunal arbitral para que en efecto se pueda
dictar no solamente un laudo definitivo sino también los laudos provisionales o los llamados
parciales todo dependerá de los casos que así lo necesitaren, estos laudos provisionales
podrán ser debidamente dictados en cualquier momento por los árbitros en las actuaciones
que lo invoquen, estas medidas provisionales deberán solicitarse a la autoridad judicial.
(Caicedo, Fernández, Collantes, Farrell, Mantilla y Di Rosa 2007, p.249)
La doctrina Calvo explica los excesos de la protección diplomática ejercida por Estados
extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los
Estados, no debía estar sometido a la injerencia de otros Estados. Asimismo, los extranjeros no
debían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían solucionar sus
controversias ante los tribunales internos del Estado territorial". Como consecuencia de esta
doctrina -desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México- diversos
países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos
contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de
protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y
bajo la legislación local5 en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada. Es
en este marco que sostenemos que el arbitraje constituye una nueva "protección" al inversor
extranjero adaptada al mundo de hoy. Actualmente, el incesante desarrollo de las actividades
comerciales internacionales, torna la "protección diplomática" una herramienta obsoleta y que nada
tiene que ver con las modernas prácticas de las relaciones internacionales. (Tamburini, 2002)
1.8. Reconocimiento, ejecución e impugnación de laudos arbitrales
Si las partes no cumplen de forma voluntaria los términos del laudo arbitral, la parte
vencedora podrá procurar la ejecución del laudo arbitral contra la parte vencida con el
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objetivo de alcanzar el asunto jurídico que se le otorgo. Si la mayoría de los laudos dan
cumplimiento en forma voluntaria, en algunos de los casos en los que la parte vencedora ha de
iniciar un procedimiento de ejecución. El procedimiento consistirá en la solicitud a un
juzgado o tribunal estatal un título ejecutivo exequatur, para así lograr que el laudo se pueda
efectuar de la misma manera que la decisión que se profiere de un juzgado o tribunal de cada
país, tal y como lo menciona el Centro de Comercio Internacional UNCTAD/ OMC (2003)
Mencionado lo anterior, es preciso establecer previo al proceso arbitral, el pacto arbitral no
garantiza totalmente a las partes el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal arbitral al momento
de solucionar un litigio, ya que si bien es cierto que inicialmente las partes manifestaron su voluntad
de solucionar sus conflictos mediante un proceso arbitral, también lo es, que las posturas que tengan
los actores dentro de dicho proceso, una vez haya surgido la controversia puede cambiar, motivo
por el cual se hace necesario el decreto de las medidas cautelares en aras de materializar
efectivamente el cumplimiento de la orden emitida por el árbitro (Bejarano, 2008), entendiéndose
las medidas cautelares como una providencia judicial, mediante la cual se busca impedir que lo
pretendido dentro de un proceso, pierda su exigibilidad o eficacia durante el tiempo que puede
transcurrir entre el inicio del proceso arbitral y la decisión final del tribunal arbitral. (López, 2002;
Sartori, 2008; Díaz, 1990)
Ahora bien, para que una medida cautelar proferida por un tribunal arbitral extranjero sea cumplida
en un país diferente al que la emitió, es necesaria la existencia de mecanismos que faciliten la
ejecución de dicha orden dentro del Estado al cual va dirigida, utilizándose entonces los
mecanismos de cooperación judicial internacional, en aras de cumplir las órdenes que han sido
proferidas por autoridades foráneas.
CAPITULO II
MECANISMOS DE COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL SUSCRITOS POR
COLOMBIA, EN ESPECIAL EN EL MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO
2.1. ¿Qué es la Cooperación Judicial?
La cooperación judicial es la colaboración reciproca que se presenta entre diferentes Estados
denominándoseles a unos requirentes y a otros requeridos, con el fin de ejecutar dentro de un
territorio determinado una orden proferida por autoridad foránea competente, la cual al no
encontrarse facultada para ejercer funciones fuera de su jurisdicción se ve obligada a acudir a
agentes acreditados en el extranjero para que con la ayuda de estos pueda cumplir los fines objeto
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de dicha orden, y obtener el resultado buscado dentro de su jurisdicción. (Aguilar, 2010; Fernández
Rozas, 1996; González Campos, 1990; Fungairiño, y Feuillade 2010; Álvarez, 2001; Barreiro 2008)
Así pues, tal y como lo menciona el Ministerio de Relaciones Exteriores en su guía de cooperación
judicial (2009), esta se puede presentar en temas como los siguientes:
Intercambio de información, documentación o actuaciones judiciales; localización e
identificación de personas y bienes; recepción de testimonios o interrogatorio de
imputados; citación y traslado de personas en calidad de imputados, testigos o peritos;
traslado de personas privadas de su libertad para rendir testimonio en otro país; traba de
embargos, secuestro o decomiso de bienes; cualquier otra forma permitida por la
legislación del país requerido.
Una vez mencionado lo anterior, es menester traer a colación la doctrina de Drago, la cual tiene
relación con el tema tratado en el presente punto, toda vez que a través de esta se buscó, limitar el
empleo de la fuerza por parte de los Estados, para el cobro de las deudas que estos tuvieran entre sí
mismos; así pues, se estableció la renuncia al empleo de la fuerza para el cobro de obligaciones,
permitiéndose solamente el uso de esta cuando el país deudor se negaba a someter el asunto a
arbitraje, o en el caso de aceptarlo no se nombraba oportunamente al árbitro, o en el caso
de haberse realizado el arbitraje no se ejecutaba el respectivo laudo; diciendo entonces Drago:
(...) Entre los principios fundamentales del Derecho Público Internacional que la humanidad ha
consagrado, es uno de los más preciosos el que determina que todos los Estados, cualquiera que sea
la fuerza de que dispongan, son entidades de derecho, perfectamente iguales entre sí y
recíprocamente acreedoras, por ello, a las mismas consideraciones y respeto.
Así pues, para Drago el reconocimiento de la deuda, la liquidación de su importe, pueden y deben
ser hechos por la nación, sin menoscabo de sus derechos primordiales como entidad soberana, pero
el cobro compulsivo e inmediato, en un momento dado, por medio de la fuerza, no traería otra cosa
que la ruina de las naciones más débiles y la absorción de su Gobierno con todas las facultades que
le son inherentes por los fuertes de la tierra. (Silva, 1946)
Se observa entonces, como la creación de mecanismos de cooperación judicial, guarda cierta
relación con loa doctrina Drago, toda vez que a través de esta se pretendió respetar la soberanía de
cada estado, sin usar la fuerza entre estos para solucionar sus controversias y para ejecutar tramite,
siendo entonces necesaria la creación de los mencionados mecanismos con los cuales los Estados
obtienen una colaboración recíproca para ejecutar ordenes proferidas por autoridades extranjeras.
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2.2. Instrumentos internacionales para llevar a cabo la cooperación judicial
La cooperación judicial internacional se realiza a través de exhortos o despachos comisorios, cartas
rogatorias o comisiones rogatorias y notas suplicatorias, siendo estos, documentos expedidos por el
Estado requirente a través de los cuales eleva la solicitud de ejecución de determinada diligencia
procesal al Estado requerido, basándose en la reciprocidad de sus relaciones y la armonización
legislativa y judicial entre los Estados. (Fungairiño, 2006). (Ministerio de Relaciones Exteriores.
2002 p.13)
Previo al análisis de los tratados firmados y ratificados por Colombia que en el marco de la Alianza
del Pacifico que traten el tema de cooperación judicial internacional, es pertinente traer nuevamente
a colación la Convención de Nueva York Sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras de 1958, ya que está en su artículo III trata el reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales proferidos en un Estado diferente al Estado que se le pide su reconocimiento y
ejecución; estableciendo además que los Estados que la hayan firmado y ratificado quedaran
obligados a reconocer la orden de Sentencia arbitral proferida por un país diferente al suyo,
ejecutándola dentro de cada país conforme a sus normas locales; siendo entonces de gran
importancia la presente Convención, puesto que a partir de esta se plantean normas comunes al
momento de ejecutar los laudos arbitrales extranjeros en el país al que van dirigidos, pretendiéndose
tener un cumplimiento efectivo de ordenes arbitrales que no son proferidas dentro del Estado en el
cual se pretende su cumplimiento.
Respecto al tema en particular es menester resaltar que Colombia cuenta con tratados de
cooperación judicial internacional, con todos los países miembros de la Alianza del Pacífico, los
cuales se procederán a explicar en la siguiente tabla:
Tabla No. 1
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2.3. Participantes de la cooperación judicial internacional
De conformidad con el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (2009) En la cooperación
Judicial internacional participan el Estado requirente o solicitante, que es quien hace y emite a la
autoridad competente la solicitud de cooperación judicial internacional por cualquiera de los
mecanismos existentes, y por otra parte encontramos al Estado requerido o receptor o solicitado, el
cual se encarga de recibir las solicitudes realizadas por los Estados requirentes dándoles el tramite
pertinente para cada caso particular.
2.4. Exhorto o Despacho Comisorio
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En Colombia el exhorto o despacho comisorio es una comunicación oficial en la cual una autoridad
Estatal, ya sea judicial o administrativa delega a un agente diplomático o consular la ejecución de
determinada diligencia, la cual no puede realizar dentro de su territorio pero que es necesaria para el
efectivo desarrollo de un proceso o investigación. (Arriola, 2007) (Ministerio de Relaciones
Exteriores 2009)
2.5. Carta rogatoria o Comisiones rogatorias
De conformidad con el Ministerio de Relaciones Exteriores (2009), la Carta Rogatoria es la
solicitud que hace una autoridad nacional a una extranjera de realizar determinada acción judicial,
en aras de la recopilación de información o pruebas necesarias dentro de un proceso, llevándose a
cabo una reciprocidad internacional entre los países que la realizan.
Ahora bien, es pertinente tener en cuenta que cuando no exista acuerdo alguno sobre el tema entre
Colombia y el país al cual se dirige la carta, Colombia a través del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, envía el documento a la misión diplomática colombiana acreditada en el
Estado destinatario, quienes posteriormente la envían al Ministerio de Relaciones Exteriores de
dicho país, dándole tramite a la solicitud de conforme a su ordenamiento jurídico; observándose que
de conformidad a lo mencionado por “El funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Bucheli, no hay un tiempo establecido en el trámite de ejecución de las cartas rogatorias que recibe
del país requirente, ya que el proceso de ejecución de la carta y lo solicitado mediante esta depende
de la clase de petición rogada”. (A. Bucheli, comunicación personal, 9 de marzo de 2015)
Una vez dicho lo anterior, la autora Ruth Orantes (2005), le da igual significado a la carta
rogatoria, la comisión rogatoria y al exhorto internacional, definiéndolo como
Un medio de comunicación que dirige una autoridad judicial a otra que se encuentra en un
país distinto, por el que se solicita la práctica de determinadas diligencias que son
necesarias para sustanciar el procedimiento que se siguen en el primero.
2.6. Nota Suplicatoria
La Nota Suplicatoria es una solicitud de cooperación que se presenta ante un jefe de misión
consular de una embajada extranjera, la cual tiene como objetivo facilitar la obtención de
información al Estado que la solicita, propiciándole documentos y testimonios; utilizándose además
este mecanismo para solicitar el testimonio de agentes diplomáticos o ministros de un Estado
foráneo, o de sus familias o comitivas, esto de conformidad a lo establecido por
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Es un documento de ruego dirigido a la Embajada del país extranjero, para que si ésta lo tiene a bien
y lo considera pertinente, suministre una información o permita la declaración de una persona, bajo
la figura de certificación jurada de acuerdo con el temario aportado.
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (2009). Cancillería de Colombia (2015)
(Álvarez, 2001)
2.7. Autoridades mediante las cuales se pueden presentar exhorto, carta rogatoria, nota
suplicatoria
De conformidad con el Decreto 3355 de 2009, en Colombia las autoridades ante las cuales se
pueden presentar los mecanismos de cooperación judicial mencionados anteriormente son, el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, donde la Dirección de Asuntos Migratorios,
Consulares y Servicio al Ciudadano junto con la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales son
las dependencias encargadas de realizar los trámites pertinentes para la ejecución en el extranjero de
los exhortos, cartas rogatorias y notas suplicatorias, teniendo además dichas autoridades, junto con
las Misiones Diplomáticas, y las Oficinas consulares la función de recibir la solicitud de la
autoridad requirente y enviarla a las autoridades requeridas, para que adelanten las diligencias
solicitadas, dictando esta última, auto que ordena la ejecución de la comisión señalando el momento
posible para cumplirlo, y una vez cumplida se devuelve al Ministerio de Relaciones Exteriores
Colombiano quien entrega el resultado a la autoridad solicitante
En concordancia a lo anterior, el tratado entre la Republica de Colombia y la Republica de Perú
sobre cooperación judicial en materia civil, comercial y administrativa suscrito por estos dos países
menciona en su artículo 108 que la autoridad central de cooperación entre estos países es el
Ministerio Justicia Peruano y el Ministerio del Interior y de Justicia Colombiano, comunicándose
directamente o utilizando un canal diplomático si fuera el caso.
Por otra parte, en México de conformidad con su Código General de Procedimientos Civiles, los
exhortos o cartas rogatorias se dirigen hacia la autoridad escogida por las partes interesadas por
medio de funcionarios consulares o agentes diplomáticos, o mediante la vía judicial, cumpliendo
entonces lo que se le ha solicitado de conformidad con su ordenamiento jurídico interno ya que la
competencia y el poder para hacerlo surgen de sus propias normas internas. (Pérez, 2007; Silva,
2007)
En Chile de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 76, el mecanismo se
presenta ante la Corte Suprema, la cual lo envía al Ministerio de Relaciones Exteriores quien
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atendiendo los tratados vigentes y la normatividad chilena le da curso; observándose entonces
como las normas regulatorias de la cooperación judicial internacional, varían de acuerdo a la
normas de cada país y a los tratados suscritos entre estos.
2.8. Grupo técnico de cooperación de la Alianza del Pacifico
El Grupo Técnico de Cooperación de la Alianza del Pacifico, le permite a sus países miembros y a
los observadores, tener diversos mecanismos de relacionamiento, destacándose el interés por la
cooperación en la educación donde se facilitan los intercambios de formación y experiencias,
además de trazarse intereses en ciencia y tecnología, innovación, investigaciones sobre el cambio
climático y la promoción del comercio a través de las pymes, financiando sus intereses con los
aportes de recursos específicos que hacen sus países miembros bajo la modalidad de costos
compartidos y con el apoyo de diversos actores. (Trujillo, 2014)
Destacándose que dentro de los temas de cooperación tratados por la Alianza del Pacifico, no se
hace referencia a la cooperación judicial internacional que debe de existir recíprocamente entre sus
países miembros, lo cual no resulta totalmente admisible, ya que al ser esta una iniciativa de
integración regional, que tiene como objetivos ser una plataforma de articulación política,
integración económica y comercial, además del ingreso a comercial a Asia del Pacifico, debieron
establecer inicialmente un acuerdo de cooperación judicial internacional homogéneo a sus todos
Estados miembro, mediante el cual se mencionaran los parámetros para tramitar y ejecutar dentro
de cada nación las solicitudes o requerimientos que se generaran entre estos. Así pues, actualmente
dentro del marco de la Alianza del Pacifico y como consecuencia de la inexistencia de un acuerdo
multilateral que regule el tema en referencia, es necesario que los Estados para requerir cooperación
judicial dentro del marco de la Alianza del Pacifico, deban hacerlo conforme a los tratados entre
ellos hayan suscrito y ratificado bilateralmente.
Así pues, como consecuencia del poder jurisdiccional que le otorga cada Estado a los particulares
para que estos dentro de su jurisdicción queden investidos de la facultad de administrar justicia,
resolviendo litigios y ejecutando decisiones solamente dentro de su propio territorio, se hace
necesaria la creación de mecanismos de cooperación judicial, los cuales como se mencionó en los
puntos precedentes del presente capitulo, permiten la ejecución de órdenes judiciales dentro de un
Estado diferente al que las profirió; esto debido a la limitación que tienen los administradores de
justicia de decidir y ejecutar sus decisiones dentro de su territorio.
CAPITULO III
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REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DEL ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL Y SU EJECUCIÓN
3.1. ¿Qué son las Medidas Cautelares?
Existen múltiples expresiones que denominan en diversas legislaciones las medidas tales como,
providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía, medidas
cautelares, acciones preventivas, acciones cautelares y pretensiones cautelares3 (Fassi, 1971)
Ahora bien, dentro del ámbito del arbitraje internacional se puede definir la medida cautelar como
una providencia judicial proferida a petición de parte, que recae sobre personas, pruebas o bienes
buscando asegurar de manera previa y anticipada el cumplimiento de una orden emitida por un
árbitro, en el sentido de que se pueda mantener el status quo de una situación o se pueda conservar
bienes hasta el momento de la culminación de un proceso para que la decisión adoptada mediante
sentencia o laudo arbitral no resulte ilusoria y sea posible ejecutar lo ordenando en aras de que la
parte interesada pueda cumplir efectivamente los derechos reconocidos por la ley sustancial de los
cuales es titular, concluyéndose entonces que en la mayoría de los las medidas cautelares son
medidas urgentes de carácter provisional que tienen como finalidad la garantía de cumplimiento de
la decisión final del litigio, evitándose a través de estas, que la justicia pierda su eficacia frente al
cumplimiento de una decisión (Hernández, 1998; Veeder, 1999; López, 2005; Bosco, 2013)
3.2. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares
Doctrinariamente se ha planteado diversos fines de las medidas cautelares, observándose tesis que
ven a las medidas cautelares como el desarrollo de la igualdad o el equilibrio procesal, otras que
establecen el fin de las medidas cautelares es ejecutar un fallo, además de establecerse que las
medidas cautelares aseguran un derecho de supremacía que le es correspondiente al Estado. (López,
2005; Villarreal, 2007)
Podemos establecer que las medidas cautelares nacen con el objetivo ratificar y ejecutar de manera
efectiva el cumplimiento de un derecho solicitado por su titular, buscándose a través de estas evitar
que las expectativas legitimas de quien las solicita queden frustradas, toda vez que dentro del
3 -Se nombra en Chile, como medidas precautorias, de conformidad con su Código de Procedimiento Civil.
Ley 1552 de 1902. Título V. 30 de agosto de 1902 (Chile); en Colombia se les conoce como medida cautelar,
de conformidad con su Código General del Proceso. Ley 1563 de 2012. Arts. 80 y ss. 12 de octubre de 2012
(Colombia);en México se denominan medidas precautorias, en atención al Código General de
Procedimientos Civiles. DOF 09042012. Título IV. 24 de febrero de 1943 (México), y en Perú como medidas
cautelares, de acuerdo al Decreto Legislativo 1071 del 2008. Arts. 47 y 48 (Perú)
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transcurso del proceso judicial o arbitral el ejecutado puede realizar actividades que entorpezcan el
procedimiento y los fines perseguidos. (López, Calvo y Alférez 1996, p.186)
3.3. Clases de medidas cautelares
De conformidad con Bosco Lee & Alves (2013), en Latinoamérica las medidas cautelares se pueden
dividir en tres categorías, siendo las primeras aquellas que buscan amparar un derecho o una cosa,
las segundas, aquellas relacionadas con la obtención y conservación probatoria, y las terceras
aquellas que regulan las relaciones de las partes en el transcurso del proceso.
Ahora bien, clases de medidas cautelares existentes en el ordenamiento jurídico colombiano son las
reales y personales, aplicándose las reales a los bienes del deudor, y las personales a la persona
misma; así pues, dentro de las medidas cautelares reales se encuentra el embargo, el cual es una
orden judicial dirigida al ejecutado con el fin de que se abstenga de realizar cualquier acto tendiente
a la sustracción de su patrimonio de los bienes inmuebles que serán objeto de la ejecución; y el
secuestro, que es la entrega que se hace de un bien mueble a un tercero, para que este se haga cargo
de ellos, depositándolos en determinado sitio o administrándolos de conformidad a su naturaleza y
utilidad a nombre de la autoridad competente que lo decreto, tal y como lo establece López Blanco
(2005), Rocco (1997) y Echandia (2012)
Por otra parte, de conformidad con López de Argumedo Piñeiro (2000) y Caravaca (2005) las
medidas cautelares dentro de un proceso arbitral son las anticipatorias y las asegurativas, buscando
las primeras conservar el estado de la situación que existe desde el comienzo del proceso sin que
esta se agrave con el tiempo, y las segundas aquellas que buscan asegurar la ejecución del laudo
arbitral, existiendo además la posibilidad de decretar medidas innominadas de conformidad a las
particularidades del comercio internacional.
3.4. Requisitos para decretar medidas cautelares
De conformidad con Fernández (2007) y Hernández (2007), para que un árbitro internacional
pueda decretar medidas cautelares, es preciso que concurra la existencia de un posible daño jurídico
procedente de la tardanza en proferirse una decisión de la controversia, denominado periculum in
mora; de igual forma Calamandrei (1945) y Fernández (2007) establecen que, es necesario que
exista fumus boni iuris, siendo esto la apariencia del buen derecho que tiene quien solicita la
aplicación de la medida cautelar, observándose la probabilidad de que el laudo arbitral se profiera a
su favor.
Así pues a partir del análisis del árbitro o juez, se adopta la medida cautelar en aras de evitar el
posible perjuicio que se pueda generar al no poderse ejecutar una sentencia; destacándose además
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que en algunas legislaciones se presenta un tercer requisito denominado suspectio debitoris, el cual
consiste en la apariencia que tiene la persona contra la cual se va a dictar sentencia de no cumplirla,
además de ser necesario el depósito de una caución dineraria con el fin de reparar los posibles
perjuicios que se generen como consecuencia de la medida cautelar, tal y como lo menciona
Caravaca (2005) y Hernández
Ahora bien, respecto a lo anteriormente dicho, se observa como internacionalmente se regula el
tema, a través de mecanismos como el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial, y el Reglamento de Arbitraje Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, tal y como se observa a continuación:
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Tabla No. 2
Se puede observar entonces como dentro de los reglamentos que regulan las medidas cautelares en
el arbitraje comercial internacional, tanto a nivel mundial como a nivel regional, reconocen la
petición de parte que debe de existir para el decreto de una medida cautelar, pero no establecen de
manera clara los requisitos doctrinarios exigidos para el decreto de estas, permitiéndose entonces
que quien las solicite, pueda alegar la no existencia de fundamentos jurídicos que limiten la petición
que va a realizar y por ende que le señale parámetros de procedencia. Concluyéndose entonces que
dentro de los reglamentos analizados, el único que cumple expresamente con los requisitos
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doctrinarios para decretar medidas cautelares es el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas Para El Derecho Mercantil Internacional, toda vez que dentro de esta se
encuentran los requisitos de periculum in mora, fumus boni iuris y el pago de caución.
3.5 Procedimiento para la adopción de medidas cautelares
Chile a través de le ley 19.971 de 2004 creó un mecanismo de aplicación de las ordenes arbitrales
internacionales en su país, mencionándose en esta, que la ejecución del laudo arbitral se dará tras la
presentación de una petición por escrito a la autoridad competente, debiéndose aportar el laudo
original debidamente autenticado o copia debidamente certificada, además del original del acuerdo
de arbitraje o el certificado del mismo; exponiendo Romero (2013) que cualquier laudo arbitral que
provenga de otro país y cumpla con las normas mínimas que impone la Ley 19.971 en su artículo
35, se podrá cumplir en chile sin que se tenga que iniciar tramite de exequátur ante la Corte
Suprema para obtener el reconocimiento del laudo arbitral, tal y como se debe hacer para el
reconocimiento de una sentencia extranjera; destacando el Centro de Arbitraje y Mediación de la
Cámara de Comercio de Santiago (2010) que el procedimiento de exequátur no se aplica a las
medidas cautelares proferidas por tribunales arbitrales extranjeros; ya que la solicitud de dichas
medidas se debe realizar directamente ante los tribunales chilenos, teniendo los tribunales
ordinarios de Chile la competencia para otorgar medidas cautelares.
Ahora bien, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se observa entonces como Chile carece
de normatividad que regule la aplicación de medidas cautelares proferidas por tribunales de
arbitramento extranjero, lo cual genera inseguridad e inestabilidad jurídica, toda vez que al tener la
medida cautelar un carácter de urgencia, es preciso que esta se aplique dentro del menor tiempo
posible, para así obtener el efectivo cumplimiento de la orden proferida por el tribunal, la cual no
poderse ejecutar frustraría la pretensión de quien la solicita, generándose además un desgaste en la
actividad jurisdiccional, ya que en varias ocasiones al no ser posible la ejecución de la medida,
resulta inocuo proferir el laudo arbitral.
Por otra parte, en Colombia la Ley 1563 de 2012, en su artículo 88 dispone que las medidas
cautelares serán ejecutadas salvo disposición en contrario por autoridad judicial competente,
procediendo esta de igual forma a como procede cuando se han proferido providencias
ejecutoriadas en Colombia.
Ahora bien, para la ejecución de medidas cautelares entre Colombia y Chile se profirió el Convenio
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Despachos Judiciales de 1981; ingresando las medidas a
través de un exhorto, despacho comisorio o carta rogatoria al Ministerio de Relaciones Exteriores,
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el cual posterior a su ratificación lo envía a la autoridad competente para que sea ella quien ejecute
la medida, siendo pertinente mencionar que de conformidad con el artículo 68 de la Ley 1563 de
2012 la autoridad competente es el Juez Civil del Circuito.
En el ordenamiento jurídico mexicano, en el Código de Procedimientos Civiles de México en su
artículo 300 menciona que los exhortos y despachos recibidos se proveerán dentro de los tres días
siguientes de su recepción, tramitándose dentro de los cinco días siguientes, si no es necesario que
por la naturaleza de lo solicitado se requiera más tiempo; dando además este código la posibilidad a
las partes de tramitar los elementos de cooperación por vía judicial, por funcionarios consulares, o
por agentes diplomáticos; estableciendo el mismo código, que para los exhortos de ejecución
coactiva, encontrándose dentro de estos las medidas cautelares se debe aplicar la homologación del
mismo, la cual consiste en citar al ejecutante y al ejecutado concediéndoseles nueve días hábiles
para ejercer su derecho de defensa y aportar pruebas decidiéndose posteriormente sobre la ejecución
de este; sin que dentro del presente ordenamiento exista una norma que regule el tema de ejecución
de medidas cautelares ordenadas por tribunales arbitrales internacional; siendo entonces posible,
destacar que aunque en México si existe un tiempo determinado, para la ejecución de exhortos, no
se observa la regulación jurídica existente que permita determinar la aplicación dentro de su
territorio de las medidas cautelares proferidas por un tribunal de arbitramento internacional.
En Perú el Decreto 1071 de 2008 menciona que las medidas cautelares extranjeras pueden ser
reconocidas y ejecutadas dentro de su territorio, debiendo presentar la parte interesada en la
ejecución, el original o la copia del laudo, tramitándose dicha solicitud en la vía no contenciosa; una
vez se haya admitido por la autoridad competente la solicitud, se le da traslado para que la parte
ejecutada dentro de diez días ejerza derecho de defensa, señalándose fecha para decidir la ejecución
de la medida dentro de los diez días siguientes, donde al ser reconocido se ordenará su ejecución a
la autoridad judicial competente, quien dictara orden de ejecución para que el ejecutado cumpla con
lo ordenado en cinco días, de conformidad con los artículos 48, 68, 75, 76, y 78 del Decreto 1071 de
2008.
3.6 Fuerza vinculante de las Medidas Cautelares Proferidas por Tribunales de Arbitramento
Internacional.
Inicialmente es pertinente mencionar que el poder de un árbitro para decretar medidas cautelares
proviene del acuerdo arbitral, de los reglamentos de arbitraje, y de la ley del lugar del arbitraje; no
siendo necesario que las partes autoricen de manera expresa en el acuerdo arbitral la facultad al
árbitro, ya que al conferirle la facultad al árbitro para solucionar su controversia se entiende que de
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manera implícita estos tienen el poder de proferir medidas cautelares, tal y como exponen Lee y
Alves (2013).
Ahora bien, de conformidad con Lee y Alves (2013) aunque los árbitros puedan decretar las
medidas cautelares, estos carecen de falta de imperium, que le genera imposibilidad de ejecutar las
medidas cautelares motivo por el cual es necesario de la asistencia y cooperación del poder judicial
de cada país, así pues, de gran importancia mencionar que la Convención de Nueva York Sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, en su artículo III
estableció:
“Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y
concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el
territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen
en los artículos siguientes (…)”.
Destacándose que los países miembros de la Alianza del Pacifico han ratificado e incorporado a su
ordenamiento jurídico interno las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958, y la Ley
Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional de 19854 tal y como se mencionó
anteriormente, estableciendo esta última, en su artículo 17H numeral 1, que:
“Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y salvo
que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante
tribunal competente, cualquiera que sea el Estado donde haya sido ordenada (…)”
Respecto a la fuerza vinculante que los países miembros de la Alianza del Pacifico le han otorgado
a las medidas cautelares proferidas mediante laudo arbitral internacional, Chile, en la Ley 19.971 de
2004, en su artículo 35, dio reconocimiento expreso a la fuerza vinculante que tienen los laudos
extranjeros en su jurisdicción, mencionando que mediante una petición por escrito al tribunal
competente será ejecutado, observándose que en dicha normatividad solo se hace referencia a la
fuerza vinculante del laudo, sin mención alguna de la medida cautelar.
Por otra parte en Colombia la Ley 1563 del 2012 en el artículo 88 reconoce expresamente la fuerza
vinculante de la medida cautelar, mencionando que “toda medida cautelar decretada por un tribunal
arbitral será vinculante sin necesidad de procedimiento alguno de reconocimiento”; de igual forma
el Código de Comercio Mexicano en el artículo 1479 le da poder vinculante a las medidas
cautelares ordenadas por un Tribunal Arbitral; de igual forma Perú a través de la Ley 26572 de
4 Aprobada en Chile por la Ley 19.971, en Colombia por la Ley 1563 de 2012, en México publicada
mediante el Diario Oficial el 22 de julio de 1993, en Perú por la Ley de arbitraje del año 2008.
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1996 reconoció en el artículo 127 la fuerza vinculante del laudo arbitral, sin que se hiciera
referencia en dicha ley a la fuerza vinculante de las medidas cautelares, siendo esta derogada
posteriormente por el Decreto Legislativo 1071 de 2008, el cual no menciona nada sobre el tema en
particular.
3.7 Mecanismos para exigir el cumplimiento de Medidas Cautelares ordenadas por tribunales
de arbitramento internacional dentro de los países miembros de la Alianza del Pacifico.
Atendiendo el principio de Soberanía de los Estados, en el cual de conformidad con Punsett (1998)
y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de México (1989) atribuye la facultad de creación y
aplicación de derecho en el ordenamiento interno, con independencia del exterior sin
subordinación de ninguna unidad decisoria universal, es pertinente mencionar que no es posible
exigir de manera obligatoria por parte de un Estado el cumplimiento de las medidas cautelares
ordenada por un tribunal de arbitramento, ya que cada país al ser soberano presenta autonomía para
decidir y tener límites y control interno, no estando obligados ante las variadas acciones que
realicen otros Estados que busquen la intervención en el ámbito jurídico, sin tener la obligación de
avalar órdenes internacionales que vayan en contra de su ordenamiento jurídico interno. (Carpizo
2004)
Observándose lo anteriormente dicho en el Convenio Sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y
Despachos Judiciales entre los Gobiernos de la Republica de Colombia y la Republica de Chile, el
cual en su artículo VI resalta el principio de soberanía al mencionar que el Estado requerido podrá
rehusarse a cumplir una comisión, cuando esta vaya en contra de su ordenamiento jurídico interno,
además de ser contraria al orden público o social; teniendo entonces a través del principio de
soberanía la facultad de no darle aplicación a órdenes internacionales que vayan en contra de su
ordenamiento jurídico; destacándose de igual forma, como dentro de este Convenio se materializa la
teoría jurisdiccional, toda vez que se limita la aplicación de lo ordenado por un tribunal extranjero
dentro de estos dos países si la decisión va en contra del ordenamiento jurídico interno, quedando
entonces el árbitro limitado a decidir dentro de su jurisdicción y a utilizar los mecanismos de
cooperación judicial para ejecutar sus decisiones en otro Estado.
Se observa también que en el tratado entre la Republica de Colombia y la República del Perú Sobre
Cooperación Judicial en Materia Civil, Comercial y Administrativa, se reconoce la soberanía del
Estado, al permitirle rehusarse a ejecutar la cooperación judicial cuando la solicitud de esta,
perjudica su soberanía, seguridad nacional, intereses públicos o va en contravía de su ordenamiento
jurídico o la asistencia pedida excede la competencia de las autoridades judiciales.
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CONCLUSIÓNES
1. Dentro del Marco de la Alianza del pacifico, no se ha fijado un ordenamiento jurídico
homogéneo que regule temas de cooperación judicial internacional, lo cual resulta totalmente
contradictorio a sus objetivos, toda vez que este grupo pretende desarrollar actividades de
cooperación en aras de tener apertura económica, además de política, no admitiéndose entonces
la carencia de una norma supranacional que regule las formas de asistencia internacional.
2. Como consecuencia de la teoría jurisdiccional, las medidas cautelares proferidas por un tribunal
arbitral, en el marco del arbitraje internacional, no tienen plena facultad para su ejecución en un
país diferente del de el tribunal que la haya proferido, siendo necesario entonces que en la
comunidad internacional se creen mecanismos de asistencia que permitan que la voluntad del
solicitante de la medida y por ende la del tribunal al haberla ordenado no quede frustrada,
observándose entonces como la Convención de Nueva York de 1985 limito el tema de
ejecución solo a las sentencias arbitrales, y la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje
Comercial Internacional de 1985 dio reconocimiento a dichas medidas pero no les otorgo fuerza
coercitiva para ejecutarse dentro de cada Estado, existiendo actualmente una falta de
ordenamiento jurídico internacional que homogenice la ejecución de las medidas en el
extranjero.
3. Como consecuencia del principio de soberanía de cada Estado, se puede observar como las
medidas cautelares así hayan sido ordenadas por un tribunal internacional, dependen de la
voluntad del Estado donde se vayan a ejecutar, ya que es la autoridad competente de este
último, quien finalmente y de conformidad a su régimen legal interno termina tomando la
decisión de ejecución dentro de su jurisdicción, motivo por el cual el decreto de medidas
cautelares por un tribunal internacional, no brinda certeza jurídica a las partes que acuden a
este, ya que aunque los árbitros tengan facultad de ordenar medidas cautelares, su competencia
se ve limitada al momento de ejecutarlas en el extranjero.
4. Colombia no cuenta con mecanismos idóneos para la aplicación de medidas cautelares
proferidas por un tribunal de arbitramento internacional, ya que de conformidad con los tratados
firmados y ratificados por este país, no se ha reconocido expresamente el mecanismo mediante
el cual ingresan dichas medidas a su ordenamiento y la fuerza de ejecución que estas tienen en
el ámbito nacional, observándose que de conformidad con el ordenamiento jurídico interno, las
sentencias y laudos arbitrales se tramitaran a través del exequatur, sin que dentro del
ordenamiento se estipule la forma de adopción y ejecución de las medidas cautelares, las cuales
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de conformidad con el Ministerio de Relaciones Exteriores son tramitadas mediante exhorto, sin
que tengan estipulado un margen de tiempo de duración del proceso de reconocimiento y de
ejecución, y mucho menos se indica si la medida será ejecutada o no, ya que conforme a su
soberanía, este tiene la facultad de denegar el ingreso y ejecutar decisiones proferidas en el
exterior, que vayan en contra de su ordenamiento jurídico interno, no existiendo entonces una
norma supranacional que dote de fuerza coercible la aplicación de las cautelas en un país
diferente al de donde provienen y menos a los árbitros que la profirieron para hacer efectivo el
cumplimiento de estas, sin que se refleje finalmente el cumplimiento del poder atribuido a los
árbitros como consecuencia de la manifestación de voluntades de las partes.
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13. Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Guía de Cooperación Judicial
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14. Punsett, R. (1998). En el Estado Constitucional hay Soberano (Reflexiones para una
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15. Ruth, O.B. (2005). Exhortos o Comisiones Rogatorias en el Derecho Internacional
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internacional.2, 147-154. Recuperado de
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18. Tamburini, F. historia y destino de la "doctrina calvo": ¿actualidad u obsolescencia del
pensamientodeCarloscalvo? Recuperado de
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Doctrina CALVO
LEYES
1. Constitución Política de Colombia de 1991
2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
3. Constitución Política del Perú de 1993
4. Constitución Política de la República de Chile de 1980
5. Ley 45 de 1987. Por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias y Despachos Judiciales entre los Gobiernos de la República de Colombia y
la República de Chile". Diciembre 1 de 1987. DO. N° 38.137
6. Ley 44 de 1986. "Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional".
Septiembre 23 de 1986. DO. N° 37.643.
7. Ley 39 de 1990. Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre el
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras". Noviembre 23 de
1990. DO. N°39.587
8. Ley 26572 de 1996. Arbitraje y Otros Procedimientos Alternativos de Solución de
Controversias Comerciales. Enero 3 de 1996.
9. Ley 569 de 2000. Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de cooperación en
materia de asistencia jurídica entre el Gobierno de la República de Colombia y el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos". Febrero 7 de 2000. DO. N° 43.883
10. Ley 19971 de 2004. Sobre arbitraje comercial internacional. Septiembre 29 de 2004.
DO. N° 230697
11. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con
enmiendas adoptadas en 2006
12. Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012. DO. N° 48.489
13. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Nueva York, 1958)
30
1. Capítulo I
Elementos y características del arbitraje comercial internacional, según los tratados
firmados y ratificados por Colombia.
1.1. Que es arbitraje
1.2. Elementos del arbitraje
1.3. Tratados firmados y ratificados por Colombia que traten el tema de arbitraje
1.4. Clases de arbitraje
1.5. Facultades, deberes y competencia del tribunal arbitral
1.6. Derecho aplicable
1.7. Laudo arbitral
1.8. Reconocimiento, ejecución e impugnación de laudos arbitrales
2. Capítulo II
Mecanismos de cooperación judicial internacional suscritos por Colombia, en especial en
el marco de la alianza pacífico
2.1. Que es Cooperación Judicial Internacional
2.2. Instrumentos internacionales para llevar a cabo la cooperación judicial
internacional
2.3. Participantes de la cooperación judicial internacional
2.4. Exhorto o Despacho Comisorio
2.5. Carta rogatoria o Comisiones rogatorias
2.6. Nota Suplicatoria
2.7. Autoridades mediante las cuales se pueden presentar exhorto, carta rogatoria, nota
suplicatoria
2.8. Grupo técnico de cooperación de la Alianza del Pacifico
3. Capítulo III
Regulación de las medidas cautelares en el marco del arbitraje comercial internacional y su
ejecución
3.1. Que son las Medidas Cautelares
3.2. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares
3.3. Clases de medidas cautelares
3.4. Requisitos para decretar medidas cautelares
31
3.5. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares
3.6. Normatividad de los países miembros de la Alianza del Pacifico que tratan las
medidas cautelares dentro del arbitraje internacional
3.7. Fuerza vinculante de las Medidas Cautelares Proferidas por Tribunales de
Arbitramento Internacional.
3.8. Mecanismos para exigir el cumplimiento de Medidas Cautelares ordenadas por
tribunales de arbitramento internacional dentro de los países miembros de la
Alianza del Pacifico