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EL CONCURSO Y LOS CONTRATOS

Seminario, Valencia 7 y 8 de abril de 2008

Introducción.-

En primer lugar, debe agradecerse, de una parte, la labor de preparación y

estudio de cuestiones llevada a cabo por los ponentes, y de otra, la activa participación

de los distintos asistentes, que con sus intervenciones enriquecieron el debate y que ha

puesto de manifiesto las cuestiones, dudas, y dificultades que la interpretación de la Ley

Concursal suscita cuando se interrelaciona el contrato con el concurso

Por ello, se adelanta que en muchas ocasiones no se pudo llegar a una solución

unívoca sino que se tratan de controversias abiertas en las que se ha considerado más

adecuado recoger las distintas opiniones, pues no solo es lo más ajustado al desarrollo

del seminario sino porque se considera, en definitiva, que la aportación de argumentos,

razonamientos, juicios, elementos de reflexión o consideraciones sobre las cuestiones

planteadas es lo más ilustrativo y útil para el ejercicio jurisdiccional

Se trataron varios bloques, uno sobre aspectos generales y en especial, alcance

procesal, de los arts 61 y 62 LC y otro, sobre cuestiones específicas de contratos en

particular, si bien en alguno de ellos se suscitaron problemáticas comunes a otros así

como trasladables a otros esferas, como la relativa al concepto y alcance de la

“afección” prevista en el art. 56LC

Cuestiones generales sobre los artículos 61 y 62

I.- Aspectos procesales

1. Sujetos intervinientes en la comparecencia del artículo 61: la posible

intervención de acreedores y el tercero fiador del contrato a resolver

Se trata de la comparecencia en peticiones de resolución de contratos vigentes y

que no han sido incumplidos de acuerdo con el artículo 61.2º. El juez citará a

comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el

contrato y, si existe acuerdo en cuanto a la resolución sus efectos, dictará auto

declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado.

No es necesario citar a terceros, ya sean fiadores ya acreedores

En caso de comparecer voluntariamente, se discutió sobre admitir las

alegaciones sobre el interés del concurso en la resolución contractual y efectos de la

misma o directamente rechazar tal posibilidad, pero se consideró en todo caso que no

vinculaba su postura la decisión a tomar, ya que la relevante solo es la los sujetos a los

que se refiere el art 61LC

Se apuntó que esta comparecencia no impide los acuerdos resolutorios

celebrados por la admón. concursal, sin necesidad de acudir necesariamente al art

61LC, si bien no hubo consenso al respecto

2. El incidente en caso de no acuerdo del art 61 o el incidente del art 62 ¿es

posible intervención de acreedores por la vía del artículo 193 LC? ¿y de

terceros fiadores del contrato a resolver?

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Se consideró respecto de lo primero que el artículo 193 LC permite tal

intervención, dado que su sola condición de acreedor le atribuye interés sobre el

resultado de cualquier incidente.

Respecto de lo segundo, y por aplicación supletoria de la LEC (Disposición

Final 5ª LC) se concluyó que habrá que acudir a los artículos 13 y 14 LEC, según sea

una intervención voluntaria o provocada, respectivamente, y en consecuencia, cuando se

den los presupuestos previstos estas normas admitir la intervención

3. ¿Cabe la transacción en el incidente de resolución contractual ex art 61/62

LC?

Hay que entender que es posible, dado que la materia es disponible. Si la propia

ley lo permite en la comparencia del art 61, no debe haber problemas es admitir tal

forma de terminación anormal del incidente en lugar de sentencia

Al estar sujeta a la autorización del juez, deberá comprobarse que reúne los

requisitos del art 19 .1 LEC, y en conexión con el art 61.2 que no resulte contrario al

interés superior del concurso, si bien se suscitó debate acerca si corresponde en todo

caso a la administración concursal valorar dicho interés

4. Eficacia de la resolución dictada en la comparecencia del 61 o en la

sentencia del artículo 62 LC respecto del fiador del concursado en el

contrato resuelto

La resolución tendrá plena eficacia entre las partes del litigio ( art 222.3LEC) , si

bien le afectará en la medida prevista en el propio contrato.

5. Fijación del plazo para el ejercicio de la resolución del contrato con

obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en interés del concurso

(art 61.2 LC) ante la indeterminación legal, en conexión con los plazos de

comunicación de créditos.

Se indicó por seguridad jurídica la posibilidad de fijar como dies final ante el

vacío legal la del plazo para insinuar créditos (art 21.1.5ºLC) pero se descartó, ya que: i)

el artículo 61.2º no establece plazo alguno para iniciar la resolución en interés del

concurso, y sería imponer una limitación a una facultad sin cobertura alguna; ii) dicho

interés puede surgir a lo largo de todo el procedimiento, y iii) las indemnizaciones que

correspondan abonar al concursado lo son con cargo a la masa y, por tanto, no parece

que pueda incidir en la lista de acreedores.

II.- Aspectos sustantivos

1. Alcance de las deudas contra la masa del artículo 62 en caso de

cumplimiento forzoso del contrato - Art. 62.3º.- Si el Juez acuerda el

cumplimiento del contrato, las prestaciones debidas o que deba realizar el

concursado se satisfarán con cargo a la masa ¿También las devengadas

antes de declararse el concurso?

La cuestión se ha suscitado en acciones promovidas por empresas

suministradoras de energía eléctrica o gas, que, tras imponerse, por razones obvias, la

continuación del contrato, interesan que la declaración de toda la deuda, incluida la

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generada antes de declararse el concurso, como crédito contra la masa. El artículo 62.3º

dispone que "aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo el interés del

concurso, por la acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las

prestaciones debidas o que deba realizar el concursado".

Se dejó constancia de las dos interpretaciones seguidas, con argumentos de peso

a favor de una y otra:

a) tesis amplia: El precepto no distingue entre las prestaciones anteriores y

posteriores a la declaración del concurso, de que se deduce, de una interpretación literal,

que toda la deuda debida tiene la consideración de crédito contra la masa. Dicha

interpretación es seguida por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 13

de septiembre de 2006,1 que considera la norma como una garantía o una compensación

1 No obstante, el art. 62.3 LC permite que, pese a existir un incumplimiento anterior de entidad suficiente

para justificar la sanción resolutoria, el Juez pueda acordar el cumplimiento del contrato por entender que

la continuidad es beneficiosa para el interés del concurso. Pero en tal caso se impone como consecuencia,

o si se quiere como contrapartida o condición, que se abonen con cargo a la masa las prestaciones debidas

o que deba realizar él concursado.

Se trata, como indica la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, (Capítulo III ) de la posibilidad de

enervar la resolución del contrato en caso de que exista causa para la resolución por incumplimiento. De

este modo, para el legislador, el cumplimiento forzoso, determinado por el interés del concurso, es un

medio no ya de llevar a efecto lo pactado en caso de incumplimiento, sitio una forma de enervación, es

decir, de evitar la efectividad de la resolución contractual por causa de incumplimiento.

Pero, sigue indicando la Exposición de Motivos, ésa facultad de enervación en interés del concurso tiene

efectividad con garantías para el derecho de la contraparte. Dice literalmente la EM que "no obstante, en

interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una

declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una

resolución por incumplimiento".

Esas garantías, en interés de quien se ve forzado a seguir cumpliendo pese a que el ordenamiento jurídico

le otorga la facultad de extinguir el vínculo por no haber obtenido la satisfacción de su interés negocial

por cansa del incumplimiento contrario, no pueden ser otras que las que resultan de la literalidad del art.

62.3 : que con cargo a la masa sean abonadas las prestaciones adeudadas por el concursado, anteriores y

posteriores a la declaración de concurso, por razón de esa relación contractual. En tal sentido deben ser

interpretados, de acuerdo con su sentido literal y propio, los términos "prestaciones debidas o que deba

realizar el concursado", comprensivas de la deuda anterior al concurso que ha motivado la acción

resolutoria (y que procedería de no acogerse la facultad enervatoria) y las ulteriores a la declaración de

concurso, puesto que la norma no distingue y, antes bien, contempla una disyuntiva temporal que se

proyecta sobre un pasado y un futuro, en relación con las prestaciones que deben satisfacerse a cargo de la

masa en caso de declararse la continuidad contractual pese al incumplimiento. Si tan sólo debieran

pagarse con cargo a la masa las prestaciones generadas con posterioridad al concurso hubiera bastado una

expresión en este sentido, o acaso sólo el último inciso, "las que deba realizar el concursado", pero

incluye también las prestaciones debidas.

De entender lo contrario, tal como mantiene la Administración Concursal y el Sr. Juez del concurso, el

precepto no introduciría nuevas garantías, ni en realidad ninguna, porque en todo caso las prestaciones a

cargo del concursado generadas por el ejercicio de su actividad después de declarado el concurso ya son

consideradas deudas de la masa por el art. 84.2.5º LC .

Distintas, formalmente, de esta última categoría son las deudas de la masa derivadas de la enervación de

la facultad resolutoria y cumplimiento forzoso acordado al amparo del art. 62,3, que como créditos contra

la masa se incluyen en el apartado 7° del art. 84,2 : "Los (créditos) que en los casos de (...) rehabilitación

de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las

cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado". No es dudoso que tales términos,

cantidades debidas, de un lado, y las de vencimiento futuro, de otro, se identifican con los empleados por

el art. 62.3 : "prestaciones debidas" y/o "que deba realizar el concursado", conclusión que se refuerza a la

vista de la regulación de la facultad de rehabilitación de, contratos y de enervación del desahucio en los

arts. 68, 69 y 70 LC, nominativamente incluidos en el 84.2.7º , facultad que explícitamente (aquí con total

claridad) se supedita al pago con cargo a la masa tanto de la deuda pendiente, anterior al concurso, como

de la posterior y de las prestaciones futuras. Además, esos preceptos regulan una facultad muy próxima e

incluso análoga a la del art. 62.3 , que por ello reclama una interpretación acorde o en sintonía con la de

aquéllos.

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por el hecho de que el acreedor se vea juzgado a mantener la vigencia del contrato,

citando como argumento las previsiones de los artículos 84.2. 7, arts 68 y 69

(rehabilitación de los contratos de préstamos), y el artículo 70 (enervación de la acción

de desahucio), casos similares de imposición de la vigencia de un contrato pese a su

incumplimiento, previo pago de toda la deuda con cargo a la masa.

b) tesis correctora o estricta: es la seguida mayoritariamente en primera instancia

(sentencias de los Juzgados de lo Mercantil de Córdoba de 8 de julio de 20052, de

Madrid 1, de 15 de abril de 2004, de Oviedo 1, de 3 de febrero de 20063, y de Barcelona

En conclusión, la finalidad de la norma que comentamos es el sacrificio del derecho a la resolución del

contrato en interés del concurso, pero garantizando, en contrapartida y en interés del acreedor que se ve

forzado a la continuidad negocial, el pago de la deuda pendiente, cuyo impago precisamente justificaría la

resolución, y la futura, con cargo a la masa.

De ahí que en caso de estimarse procedente la resolución contractual, la solución prevista por el apartado

4 del art. 62 sea diversa: si el incumplimiento del concursado es anterior a la declaración de concurso, el

crédito de la parte cumplidora será concursal; si el incumplimiento es posterior, el crédito de la parte

cumplidora se satisfará con cargo a la masa. Pero distinto debe ser necesariamente el criterio en un caso y

otro, de proceder la resolución o bien el cumplimiento forzoso por enervación de la facultad resolutoria,

pues no tiene sentido que tanto en aquél como en este caso el efecto referido al crédito de la parte que

cumplió sea el mismo. Necesariamente también porque la norma dedica una regulación específica al

supuesto de enervación de la facultad resolutoria (el apartado 3) y otra al supuesto de resolución del

contrato (apartado 4), cuya coincidencia en los efectos aquí controvertidos no puede sostenerse con

arreglo a los cánones interpretativos. Precisamente el distinto de tratamiento del crédito, según sea

anterior o posterior al concurso, que prevé el apartado 4 determina la interpretación del apartado 3.

Supuesto distinto, por último, es que existan deudas anteriores a la declaración de concurso que no

puedan justificar la resolución por incumplimiento en esa misma época, pues en tal caso la resolución no

sería procedente y, por ello, siquiera sería necesario acudir a la facultad de enervación de la facultad

resolutoria del art. 62.3 LC , pero no es este el caso 2 Esta sentencia dice “ La frase es claramente equívoca, porque no distingue entre las prestaciones debidas

antes de la declaración de concurso y las posteriores a la misma, por lo que de su mera literalidad

parecería, como sostiene la actora, que toda la deuda se convierte en crédito contra la masa. Sin embargo,

dicha solución, que se basa en la literalidad de un precepto que parece pensado para los contratos en

general y no para la especialidad de los contratos de tracto sucesivo, en los que se permite la reclamación

por deudas anteriores y posteriores y que, por tanto, también debería prever una solución distinta para

unas y otras, no es admisible si se pone el artículo 62.3 en relación con otros preceptos. En primer lugar,

con el artículo 62.4, que con toda corrección conceptual distingue entre las obligaciones procedentes de

incumplimiento anterior a la declaración del concurso, que se incluirán como créditos concursales, y las

dimanantes de incumplimiento posterior, que se satisfarán con cargo a la masa. Y en segundo término,

con el artículo 84 de la Ley Concursal, que al enumerar los créditos contra la masa, no incluye los

créditos anteriores a la declaración de concurso generados por el incumplimiento de contratos de tracto

sucesivo.

En resumen, se trata de una mala redacción legal, que debe ser corregida mediante la interpretación

conjunta y sistemática de la Ley Concursal. Pues de lo contrario, los acreedores cuyo crédito procede de

un contrato de tracto sucesivo verían mejorada su posición, mediante la conversión de todos sus créditos

en créditos contra la masa y por tanto abonables inmediatamente (artículo 154 de la Ley Concursal),

mediante el simple expediente de ejercitar la acción prevista en el artículo 62.1 de la propia Ley.

Resultado absurdo, desigualitario y conculcador del principio de «par conditio creditorum» que no puede

ser admisible 3 Indica que “ Se reduce la cuestión consecuentemente a determinar la naturaleza que ha de merecer el

crédito por las cantidades adeudadas con anterioridad a la declaración del concurso al señalar el art. 62-3

L.C . que en tal caso serán "a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el

concursado". Pugnan en este punto las opiniones de quienes entienden que han de calificarse como un

auténtico crédito concursal frente a las que interpretan que limitar la naturaleza de crédito contra la masa

a las obligaciones nacidas con posterioridad a la fecha del concurso convertiría a la norma en inútil,

primero por resultar redundante con lo ya previsto en el mismo sentido en el art. 84-2-5º L.C ., y además

por no atribuir consecuencia jurídica alguna al situar a la parte in bonis en la misma situación que si no

hubiera ejercitado la acción resolutoria (como glosa la S.J.M. nº 2 Barcelona de 21-7-2005). Planteado el

debate en tales términos, y acudiendo a una interpretación sistemática de la norma, parece que

efectivamente ni es propósito de la Ley el crear nuevos créditos contra la masa -salvo los "expresamente"

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2, de 21 de julio de 20054). Se apunta que al admitir la norma las dos interpretaciones,

debe prevalecer aquella más favorable al interés del concurso, que no es otro que el de

“maximizar” la masa. No parece que el propósito del Legislador haya sido alterar las

reglas de la calificación de los créditos y el principio general de reservar la categoría de

crédito contra la masa a aquellos generados con posterioridad a la declaración del

concurso (artículo 84). Sí que se advierte un plus de protección al acreedor se ve

obligado a soportar la continuidad del contrato, por cuanto las prestaciones posteriores

no sólo tienen la consideración de crédito contra la masa, sino que deben abonarse "con

cargo a la masa" en todo caso, so pena de la resolución. Por otro lado, son innumerables

los contratos incumplidos que subsisten tras la declaración del concurso, como los de

trabajo, y sólo las prestaciones posteriores son con cargo a la masa. Por último, cuando

el Legislador ha querido excepcionar, como los casos de enervación o rehabilitación, lo

ha hecho expresamente.

reconocidos como tales por la Ley Concursal, tal y como reza el nº 11 art. 84-2 L.C .- ni el dotar al

contratante in bonis de una especial protección que altere la categoría de un crédito que sería

naturalmente concursal para convertirlo en crédito contra la masa. De la confrontación entre el supuesto

de decisión judicial de cumplimiento del contrato en interés del concurso de que trata el art. 62-3 L.C .

con los de rehabilitación de créditos, rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio

aplazado y rehabilitación del contrato de arrendamiento urbano, previstos respectivamente en los arts. 68,

69 y 70 L.C ., se aprecia que en estos últimos el efecto de restaurar la vigencia del contrato primitivo

aparece legalmente condicionado a que se satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas hasta

ese momento, o se paguen todos los conceptos pendientes, pues todos ellos tienen en común el venir

precedidos de una extinción contractual ya acaecida por causa de incumplimiento resolutorio. Por el

contrario en el supuesto que ahora nos ocupa nos hallamos ante una situación de contrato vigente aún

cuando afectada por el incumplimiento de cualquiera de las partes. Es por ello que cuando el art. 62-3 L.C

. establece que en el caso que regula serán a cargo de la masa "las prestaciones debidas o que deba

realizar el concursado", deberá ser interpretado el término "prestaciones debidas" como prestaciones

devengadas tras la fecha de declaración del concurso, pues no olvidemos que la norma está regulando las

situaciones de incumplimiento posterior a dicho momento, y cuando ampara también a las de

incumplimiento anterior si se tratare de contratos de tracto sucesivo, deberán calificarse las prestaciones

devengadas antes de la declaración del concurso como genuinos créditos concursales. Finalmente, no

puede desconocerse que la decisión judicial de que el contrato continúe en su vigencia en modo alguno

priva al acreedor in bonis de la facultad resolutoria posterior -facultad ínsita ex art. 1124 C.Civil a todas

las obligaciones recíprocas- si se ven nuevamente incumplidas las prestaciones con cargo a la masa, de tal

manera que, compartiendo la opinión sentada por la Sentencia arriba citada, el cumplimiento forzoso del

contrato únicamente puede mantenerse en tanto exista masa activa suficiente para afrontar el coste que

ello supone” 4 Esta sentencia después de reconocer que existen argumentos que amparan una y otra tesis, dice “

entiendo que ha de prevalecer la interpretación más favorable al interés general del concurso,

interpretación que es más acorde con el espíritu y finalidad de la norma ( artículo 3 del Código Civil ). En

efecto, no parece que el propósito del Legislador haya sido el alterar las reglas sobre calificación de los

créditos y el principio general de reservar la categoría de crédito contra la masa a aquellos generados con

posterioridad a la declaración del concurso (artículo 84). El crédito de la demandante, ni por su naturaleza

ni por la condición del acreedor, merece, en principio, especial protección, por lo que no estaría

justificado el trato privilegiado que para sí reclama la actora. Por otro lado el artículo 62.3º sí concede un

plus de protección al acreedor con contrato incumplido y que se ve obligado a soportar la vigencia del

contrato. En efecto, las prestaciones del concursado no sólo tienen la consideración de crédito contra la

masa, sino que deben abonarse "con cargo" a la masa. La norma, por tanto, presupone que el

cumplimiento forzoso en interés del concurso sólo puede mantenerse en tanto en cuanto existan bienes

bastantes en la masa activa para afrontar, puntualmente, las prestaciones que corresponden al concursado.

El actor, por tanto, no concurre, sin más, con el resto de acreedores contra la masa, sino que tiene

garantizado el cobro de aquellas facturas vencidas después de la declaración del concurso. La

interpretación que se defiende tiene encaje en el tenor literal de la norma. Y como muy bien ha expuesto

la administración concursal, de aceptarse la tesis que sostiene el actor, proliferarían los créditos contra la

masa, con la consiguiente alteración del sistema de reconocimiento de créditos diseñado por la Ley -

piénsese, por ejemplo, en todos los contratos de suministro de material” .

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Contratos en especial

Contrato de arrendamiento

1 ¿Cabe la acumulación de juicios verbales de desahucio pendientes antes

del Auto de Declaración de Concurso al proceso concursal ?

Se dejo constancia de las tesis existentes, sin unanimidad al respecto

La tesis que niega tal posibilidad se basa en considerar que no tal acción no se

dirige contra el patrimonio del concursado al buscar la recuperación de un bien ajeno:

la acumulación se prevé en el artículo 51 para aquellos procedimientos que "sean

competencia del juez del concurso según lo previsto en el artículo 8", que limita la

competencia de éste a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan

contra el patrimonio del deudor; y el inmueble arrendado no forma parte del patrimonio

del deudor sino del deudor que pretende recuperarlo

La tesis que lo admite, de la que también hay partidarios, considera que el

derecho arrendaticio de la concursada sí tiene un valor patrimonial y forma parte del

patrimonio de la concursada, y por ende se puede concluir que sí se trata de una acción

de las previstas en el art 8LC y por tanto acumulable.

2. Órgano competente para la ejecución del lanzamiento acordado por el JPI.

La opinión mayoritaria es que la competencia es del Juzgado de Primera

Instancia, que es quien tiene competencia para la ejecución. El artículo 55 LC, que

viene a completar y matizar los amplios términos se pronuncia el artículo 8.2º de la LC,

dispone que no podrán iniciarse ejecuciones "contra el patrimonio del deudor", y aquí ni

hay derecho arrendaticio (se ha extinguido) ni la finca arrendada forma parte del

patrimonio del deudor.

En este sentido se apuntó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,

de 22 de noviembre de 2006, que resuelve un conflicto de competencia objetiva entre el

Juzgado de lo Mercantil y el Juzgado de Primera Instancia, que se negaba a suspender la

ejecución. La Audiencia5 señala que, al haber recaído sentencia firme que resolvía el

5 Afirma la AP “La razón de esta conclusión se halla en el mismo artículo 8.3 de la LC : al pretenderse la

ejecución de una sentencia firme que impone el lanzamiento de la concursada de la nave que tenía

arrendada, no se plantea una ejecución frente a un derecho patrimonial de la concursada, pues

precisamente la sentencia firme lo que hizo fue resolver el contrato de arrendamiento que la deudora tenía

suscrito, extinguir jurídicamente aquel derecho de uso, inexistente por tanto tras la firmeza del título

judicial y, por supuesto, en el momento de instar el lanzamiento. La extinción de este derecho es la que

justifica precisamente el despacho de la ejecución y aleja el caso de la competencia directa del Juez del

concurso y su capacidad de dejarla en suspenso.

Desde otro punto de vista, la tesis contraria conllevaría un perjuicio desproporcionado a la arrendadora,

que el concurso no puede justificar, pues aunque la cantidad adeudada en concepto de rentas debidas

constituya un crédito a incluir en la masa pasiva del concurso, la propietaria del inmueble se vería privada

de la recuperación posesoria de la nave, pretendida con su demanda de desahucio, lograda en sentencia

firme y estricto objeto de esta ejecución, sin que la nave pueda integrar nunca la masa activa del

concurso.

Sistemáticamente, esta ausencia de suspensión, por demás, es coherente con las disposiciones de la misma

LC en torno a la vigencia de los contratos del concursado, que según el artículo 61.2 no se ve afectada per

se por la declaración del concurso, sin perjuicio de que la prevalencia del interés del concurso se concrete,

por la administración concursal o por el mismo concursado, según los casos, en la resolución del contrato

por incumplimientos posteriores, en la resolución de contratos de tracto sucesivo por incumplimiento de

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contrato de arrendamiento, ello extingue el derecho de uso que tenía el arrendatario lo

que aleja la competencia directa del juez del concurso, añadiendo que la posibilidad de

suspender debe instrumentalizarse a través de la rehabilitación que el art 70LC

contempla

3. ¿Cabe la suspensión del lanzamiento acordado por el juez civil por parte

deL Juez del concurso?

La opinión mayoritaria es que no cabe, salvo que la concursada o la

administración concursal hagan uso de la facultad que les confiere el artículo 70 de

rehabilitar el contrato. A tal conclusión llega a la sentencia de la Audiencia Provincial

de Barcelona citada en la cuestión anterior

4. Órgano competente para la rehabilitación del contrato

Se considera que la competencia corresponde al Juez que conoce del ejecución,

entre otros motivos porque será el que determine las costas que conforman uno de los

conceptos del quantum a pagar

5. Cauce procesal y competencia para conocer del desahucio por falta de pago

tras la declaración del concurso: artículo 62

La acción de desahucio al ser una acción resolutoria por incumplimiento, de

acuerdo con el artículo 62 es competencia del juez del concurso y debe tramitarse como

incidente concursal, y no por el juicio verbal de la LEC.

6. ¿Cabe acumular el desahucio más la reclamación de rentas, una vez

declarado el concurso? En caso afirmativo ¿cabe demandar ante el Juez del

Concurso a terceros avalistas la suma de alquileres debida?

Auque se indicó que era posible acumular ambas acciones, al ser ambas de la

competencia del juez del concurso, parece lo mas adecuado y respetuoso con el sistema

de reconocimiento de créditos diseñado por la LC que solo se ejercite ex art 62 LC la

acción de desahucio y que el arrendador insinúe su crédito como cualquier otro. En

todo caso se dejo constancia que ello debería ser hecho saber al actor en el momento de

presentación de la demanda para evitar que se pueda perjudicar su crédito.

Respecto de lo segundo, hay que partir que la competencia del juez del concurso

se reduce a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el

deudas anteriores a la declaración, en una solicitud de resolución contractual sin incumplimiento o en una

solicitud de mantenimiento del contrato resoluble. Para la situación que se aborda en este caso, la

resolución ya producida de un contrato de arrendamiento suscrito como arrendatario por el concursado, en

virtud de una acción de desahucio anterior al concurso, el artículo 70 prevé expresamente la facultad de la

administración concursal de enervar la acción de desahucio o de rehabilitar la vigencia del contrato hasta

el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento, pagando entonces con cargo a la masa todas

las rentas y conceptos pendientes y las costas procesales causadas hasta ese momento. Relacionando el

artículo 70 con el artículo 55 , parece claro, pues, que esta facultad de rehabilitación contractual se asienta

en el supuesto básico de que la ejecución de la sentencia no se ha suspendido

Concluimos, en definitiva, que, correspondiendo al Juzgado de 1ª Instancia la competencia para tramitar

la ejecución singular despachada para el lanzamiento de la concursada de la nave que ocupaba como

arrendataria, no procede la suspensión de la misma, sin perjuicio de que en el seno del concurso se decida

rehabilitar el contrato en los términos del artículo 70 de la LC

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patrimonio del deudor, por lo que no cabe demandar a terceros, pues ello excede de la

competencia del juez del concurso, por lo que nos hallaríamos ante un supuesto de

indebida acumulación de acciones (artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

7. Órgano competente para reclamar la fianza prestada por el deudor

concursado arrendatario:

Es una acción contra un tercero, el arrendador, y conforme al artículo 8.1º de la

LC, no sería competente el juez del concurso, teniendo el mismo tratamiento que

cualquier otra reclamación judicial para exigir un crédito a favor de la concursada. La

AP de Barcelona en A de 11/12/2006 revoca el requerimiento dirigido por el Juzgado

del concurso a la arrendadora para que devolviese la fianza y parece por la remisión al

art 54LC que apunta en esta dirección 6

6 La AP señala “No es discutido que la arrendadora Landscape es acreedora de la concursada por un

crédito concursal (las rentas anteriores al concurso) y es titular así mismo de un crédito contra la masa,

representado por las rentas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso, sin perjuicio

igualmente del derecho de crédito que en concepto indemnizatorio pueda probar por los daños y

perjuicios causados por razón de los desperfectos que presentan a las naves, cuya exigibilidad surge tras

la extinción del arrendamiento, que ha tenido lugar meses después de declarado el concurso.

La fianza arrendaticia que impone, como obligación accesoria a cargo de la arrendataria, el art. 36 de la

vigente LAU , tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones arrendaticias a cargo de

la arrendataria, entre las que se hallan, precisamente, las indicadas de pago de la renta y de devolver el

inmueble en el mismo estado en el que se recibió (a salvo los desperfectos producidos por el desgaste o

uso normal). Y al constituir una cantidad de dinero (dos mensualidades de renta tratándose de locales de

negocio, según dispone dicho precepto) que, con dicha finalidad, ha de ser entregada a la firma del

contrato al arrendador (sin perjuicio de su depósito en el ente público que designe la Administración

Autonómica hasta la extinción del contrato D.A. Tercera-), no parece desacertada, en principio, su

calificación como prenda irregular, con el consiguiente derecho de retención, a la extinción del arriendo,

para aplicar su importe al crédito líquido representado por las rentas impagadas o al ilíquido cuya

consistencia es el resarcimiento de los daños causados al inmueble.

Uno y otro son invocados en este caso por la arrendadora, siendo indiscutido el primero, pues el

arrendamiento ha perdurado, en beneficio de la masa activa, varios meses tras ser declarado el concurso.

El segundo, generado por los daños que se afirma presentan las naves y que en el decir de la arrendadora

son imputables a la arrendataria, ni es líquido ni está admitido, por lo que precisa, a falta de acuerdo, de

una declaración judicial.

La cuestión que subyace al conflicto que se ha suscitado pasa por determinar si al término del contrato el

arrendador debe devolver en todo caso la fianza al arrendatario para, seguidamente, interponer una

reclamación judicial a fin de hacer efectivo su derecho de crédito derivado del incumplimiento por el

arrendatario de sus obligaciones contractuales, o bien si existe un derecho de retención sobre esa cantidad

de dinero con correlativa facultad para aplicarla, por vía de compensación, hasta donde alcance, a las

responsabilidades pecuniarias a cargo del arrendatario.

No cabe duda, por el propio concepto jurídico en que tal cantidad es entregada a la firma del contrato

(fianza, en garantía del cumplimiento), que la solución procedente es la primera y no la segunda. Si esta

última se acepta se vacía de contenido la causa de aquel desplazamiento patrimonial que se hace en

concepto y finalidad de garantía, y deviene inoperante ab initio desde el momento en que se impone la

obligación de devolución en todo caso al término del arriendo, para luego reclamar. Así se deduce,

además de los términos que emplea el art. 36.4 de la LAU , que se refiere a la obligación de restitución, al

final del arriendo, no ya del importe en que consistió la fianza, sino del saldo de la fianza en metálico que

deba ser restituido al arrendatario, lo que sugiere una previa aplicación de su importe, por compensación,

que puede efectuar el arrendador, sin perjuicio del derecho del arrendatario a reclamar la integridad.

CUARTO. Si es así, vistas las circunstancias que concurren en el conflicto aquí planteado, en el que, por

lo menos, existe una parte de la deuda arrendaticia (las rentas post-concursales) que tiene la consideración

de crédito contra la masa (art. 84.2.5º y 7º LC ), no hay razón para imponer a la arrendadora la obligación

de reintegrar a la concursada (o sea, a la masa del concurso) las fianzas prestadas en su día,

compeliéndola a interponer seguidamente la oportuna reclamación judicial para hacer efectivos los

créditos que invoca y en cuya garantía se constituyó la fianza.

Pág. 9

En contra y a fin de atraer la competencia al juez del concurso se apuntaron

varios argumentos:

a) entender que es una cuestión suscitada durante el concurso y que no tiene

señalado en la Ley otra tramitación distinta (artículo 192), si bien se rebatió aduciendo

que esta es norma procedimental, pero no de delimitación de competencias

b) que se trata de un activo que forma parte del inventario, y por ende

competencia del juez del concurso, si bien también se dijo que tal inventario es

informativo y no declarativo de titularidades, como ha dicho la AP de Barcelona en

sentencia de 1 de junio de 2006 y 11 de junio de 2007 7

c) la compensación, respecto de aquellas sumas correspondientes a rentas

postconcursales y la sumas por ocupación por la concursada tras la resolución del

contrato (que pueden considerarse liquidas dentro del concepto “daños causados” al

arrendador al que se destina la fianza) y que al ser deudas de la masa, admiten la

compensación . Esta última no parece incompatible con la tesis anterior

Contrato de suministro

Se suscitó si en caso de impago por la concursada cabe la posibilidad de

suspender el suministro por la “parte in bonis” y el alcance del artículo 61.3 de la Ley

Concursal según el cual “ Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la

Tampoco está permitido por la Ley Concursal, por lo menos expresamente, que la Administración

Concursal o el Juez del concurso puedan exigir, directamente y sin más trámite, de aquellos que aparecen

como deudores de la concursada, el importe del crédito que ésta pueda ostentar frente a aquellos terceros,

prescindiendo del procedimiento judicial contradictorio.

Procede por lo expuesto revocar el requerimiento de pago o devolución y remitir a los legitimados

conforme al art. 54 LC (esto es, la Administración Concursal, o bien la propia concursada con la

conformidad de dicho órgano del concurso, según sea el caso) al ejercicio de la correspondiente acción de

reclamación que asista a la concursada frente a la arrendadora para la devolución del importe de la fianza,

o del saldo procedente”.

7 Resuelve la AP que “La inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro

del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un

pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o

del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su

reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la

masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores

afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. De ahí que sea compatible la

inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre dichos derechos, en

un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él, de acuerdo con las reglas previstas en los

arts. 50, 51 y 54 LC . La inclusión de un derecho de crédito frente a la Hacienda Pública dentro del

inventario no supone su reconocimiento judicial, y su reclamación frente a la Hacienda Pública estará

afectada por las mismas exigencias extraconcursales, conforme al art. 54 LC .

Una valoración distinta merece la impugnación del inventario por la inclusión o exclusión de un bien,

pues depende de los términos en los que se plantee el incidente concursal puede constituir un verdadero

juicio declarativo sobre la propiedad o el derecho real discutido, gozando la sentencia que se dicte de

eficacia de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el art. 96.4 LC . En principio, podría decirse lo mismo

respecto de la impugnación del inventario por la inclusión o exclusión de un crédito del concursado frente

a tercero. En este caso, atendiendo a las partes afectadas en el incidente y los términos en los que se

hubiera formulado la impugnación, podría ser objeto de enjuiciamiento la existencia del crédito, de modo

que un pronunciamiento en tal sentido tendría eficacia de cosa juzgada, sin perjuicio de que la

reclamación de dicho crédito en última instancia debería ejercitarse ante el tribunal competente, de

conformidad con el art. 54 LC” .

Pág. 10

facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración en

concurso de cualquiera de las partes”

La tesis contraria al “privilegio del grifo “apunta que la empresa suministradora

debe iniciar el correspondiente incidente del artículo 62.2 LC manteniendo, entretanto,

el suministro. Así lo impone el art 62.3: si es posible mantener la vigencia del contrato

a pesar del incumplimiento anterior, es porque se parte de que el contrato sigue.

Además, el principio de conservación de la actividad (art 44) lo exige.

De admitirse, a su vez plantea un tema competencial a la hora de exigir el

restablecimiento del fluido, al no haber unanimidad acerca de si el competente es el

Juez del Concurso o el de Primera Instancia, al ser una acción para exigir el

cumplimiento del contrato a un tercero

La tesis contraria ( que reconoce el llamado “privilegio del grifo”) se apoya : i)

en el art 63.1 LC (denuncia unilateral) por extensión, pero se rebatió al ser una

excepción que precisa cobertura legal expresa y ii) en la legislación especial, y de

forma concreta en caso de suministro de energía eléctrica, en el art 50 de Ley 54/1997,

de 27 noviembre 1997, modificado por Ley 17/2007 ( por tanto posterior a la LC ) que

regula el sector eléctrico, 8 que prevén al posibilidad de suspensión del suministro bajo

determinadas condiciones, no tratándose de una resolución del contrato

8 El Artículo 50 bajo la rubrica “ Suspensión del suministro” modificado por la Ley núm. 17/2007 indica

“1. El suministro de energía eléctrica a los consumidores podrá suspenderse cuando conste dicha

posibilidad en el contrato de suministro o de acceso que nunca podrá invocar problemas de orden técnico

o económico que lo dificulten, o por causa de fuerza mayor o situaciones de las que se pueda derivar

amenaza cierta para la seguridad de las personas o las cosas, salvo lo dispuesto en los apartados

siguientes.

2. También podrá suspenderse temporalmente cuando ello sea imprescindible para el mantenimiento,

seguridad del suministro, reparación de instalaciones o mejora del servicio. En todos estos supuestos, la

suspensión requerirá autorización administrativa previa y comunicación a los usuarios en la forma que

reglamentariamente se determine. Quedarán exceptuadas de esta autorización aquellas actuaciones del

operador del sistema tendentes a garantizar la seguridad del suministro. Este tipo de actuaciones deberán

ser justificadas con posterioridad en la forma que reglamentariamente se determine.

3. En las condiciones que reglamentariamente se determinen podrá ser suspendido el suministro de

energía eléctrica a los consumidores privados acogidos a tarifa de último recurso cuando hayan

transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago, sin que el

mismo se hubiera hecho efectivo. A estos efectos, el requerimiento se practicará por cualquier medio que

permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la

identidad y el contenido del mismo.

En el caso de las Administraciones públicas acogidas a tarifa de último recurso, transcurridos dos meses

desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago sin que el mismo se hubiera efectuado,

comenzarán a devengarse intereses que serán equivalentes al interés legal del dinero incrementado en 1,5

puntos. Si transcurridos cuatro meses desde el primer requerimiento, el pago no se hubiera hecho

efectivo, podrá interrumpirse el suministro.

En ningún caso podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas instalaciones cuyos

servicios hayan sido declarados como esenciales. Reglamentariamente se establecerán los criterios para

determinar qué servicios deben ser entendidos como esenciales. No obstante, las empresas distribuidoras

o comercializadoras podrán afectar los pagos que perciban de aquellos de sus clientes que tengan

suministros vinculados a servicios declarados como esenciales en situación de morosidad, al abono de las

facturas correspondientes a dichos servicios, con independencia de la asignación que el cliente, público o

privado, hubiera atribuido a estos pagos.

4. Una vez realizado el pago de lo adeudado por el consumidor al que se le ha suspendido el suministro,

le será repuesto éste de inmediato.

5. Las empresas distribuidoras podrán proceder a la desconexión de determinadas instalaciones de forma

inmediata en los casos que se determinen reglamentariamente”

Pág. 11

Además se señaló las especialidades que representa el art 90 del Real Decreto

1955/2000, de 1 diciembre 2000 que regula las actividades de transporte, distribución,

comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de

energía eléctrica9 en sede de resolución y su discutible compatibilidad con el régimen

diseñado en la LC en el art 62

Contrato de descuento

1. Contrato de descuento con vencimiento muy posterior a la declaración de

concurso ¿Está obligado el banco a seguir descontando los recibos y efectos que le

sean presentados por el deudor o puede oponerse el banco invocando la cláusula

por la que el banco se reserva el derecho de rechazar efectos concretos que le sean

presentados?

El descuento es un contrato por el que el banco, previa deducción del interés,

anticipa al cliente el importe de un crédito contra un tercero, todavía no vencido,

mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito a mismo, y es habitual (por no decir

general) que la entidad de crédito se reserve la facultad discrecional de rechazar efectos

concretos

Partiendo de que la mera declaración de concurso no justifica la resolución del

contrato (art 61.2), siendo ineficaz las cláusulas contractuales en sentido contrario

(artículo 61.3º), se indicó que la entidad de crédito viene obligada a seguir descontando

papel, sin dejar de apuntar la posibilidad de considera abusivas tales cláusulas conforme

a la legislación especial

No obstante, y dado el riesgo evidente de que el crédito que se genere no pueda

ser atendido, hay que concluir que el banco conservará la facultad de rechazar efectos o

recibos concretos, si bien la regla general tendrá que ser el descuento y sólo por razones

de solvencia del deudor del efecto descontado (el llamado “papel malo”), estará

justificado su rechazo, pero un rechazo sistemático de efectos constituiría un

incumplimiento del contrato. La Audiencia Provincial de Barcelona tiene sentado, a

estos efectos, que "debe permitirse que el banco pueda rechazar aquellos efectos que,

en atención al deudor, exista un claro riesgo de que no llegue a cobrarse. En este

sentido, no estaría justificado el banco con anterioridad a la declaración del concurso

viniera admitiendo los efectos o recibos girados contra un determinado cliente del

concursado, y que después de la declaración de concurso dejara de hacerlo, a no ser

que se constataran efectos impagados que pusieran en evidencia el riesgo de pago".

2. Admitida la vigencia y exigibilidad del contrato ¿ante Juzgado, el Juez

del concurso o el Juzgado de Primera Instancia, puede el concursado exigir del

banco el cumplimiento de la obligación de descontar efectos? y ¿a través de qué

cauce procesal?

9 El Artículo 90 bajo la rúbrica “ Resolución de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las

redes” en su apartado 1º preceptúa “ La interrupción del suministro por impago o por alguna de las causas

establecidas en la presente sección durante más de dos meses desde la fecha de suspensión, determinará la

resolución del contrato de suministro o de acceso.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los contratos de suministro de las Administraciones

públicas, que no hayan sido declarados esenciales, serán resueltos si la demora en el pago fuera superior a

seis meses.

En los supuestos anteriores, si un consumidor con justo título para dicho punto de suministro solicita la

formalización de un nuevo contrato, la resolución del anterior contrato será automática”

Pág. 12

Si se considera que es una acción para exigir el cumplimiento de un contrato a

un tercero, conforme al artículo 8.1º de la LC, no sería competente el juez del concurso

No obstante, se trata de una solución que a nadie escapa que puede impedir de

facto la finalidad perseguida: la necesidad de financiación inmediata de la concursada,

por lo que se mantuvo, sin unanimidad, la necesidad de residenciar tal competencia en

el juez del concurso (pues si puede rehabilitar contratos de financiación (art 68 LC),

también debe poder compeler al cumplimento de los vigentes en esos casos de urgencia,

entre otros argumentos como el de conservación de la actividad empresarial, art 44)

Admitida la competencia, se indicó que el trámite del incidente concursal por la

vía del artículo 192 (que en principio parece el adecuado) puede ser excesivamente

dilatorio y que recurrir a la autorización del artículo 188 resultaría igualmente inútil si la

entidad de crédito se opusiera al descuento, dejando constancia de que la Ley Concursal

no parece contemplar un trámite específico para este tipo de pretensiones

En lo que hubo más unanimidad es considerar que si hubiera que reclamar una

indemnización al banco incumplidor, la acción debería interponerse ante el Juzgado de

Primera Instancia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1º de la

LEY.

3 ¿Puede el banco compensar, una vez declarado el concurso, el saldo

deudor con depósitos o activos del concursado?

Estas pólizas de descuento suelen incorporar cláusulas que permiten a la entidad

de crédito compensar el saldo deudor con activos del concursado (cuentas corrientes,

fondos, depósitos a plazos…).

La compensación no sería posible (artículo 58 de la Ley Concursal) salvo que se

hubieran cumplido todos los requisitos de la compensación con anterioridad a la

declaración del concurso.

No obstante, se señaló (sin unanimidad al respecto) que dado que el contrato de

descuento debe mantener su vigencia, ello ha de ser en toda su extensión, esto es, que

no es posible distinguir entre aquello que pueda resultar de interés al concurso -el deber

del banco de continuar anticipando crédito- y lo que le pueda perjudicar -la posibilidad

de compensar.

Por otra parte, en caso de que la deuda sea derivada de esos nuevos efectos

descontados postconcurso, parece que si calificación seria la de crédito contra la masa (

art 84.2.6 y 61.2 ) por lo que respecto de los mismos no parece que no haya obstáculo

en admitir compensación

4. La devolución de los títulos descontados a la administración concursal

como condición del reconocimiento

Se dejo constancia de la postura expuesta en la sentencia de Juzgado Mercantil

de Castellón, de 26 de febrero 2008, que asume la postura que doctrinalmente

mantenida por Gómez Martín y que entiende que la falta de devolución de los efectos

descontados no permite un reconocimiento pleno del crédito derivado de la póliza de

descuento, equiparando dicha falta de entrega al supuesto de condición suspensiva y

por lo tanto su calificación como contingentes 10

10

En esencia los argumentos se basan en “ :a) propiamente, sin entrega de los títulos descontados, dado el

sistema fijado por la Ley Cambiaría, no puede haber debida constancia de la ausencia de atención

oportuna de los mismos y de que la entidad descontante no los ha dejado perjudicar…; b) en la medida

en que la descontante tiene la carga o deber de evitar que se perjudiquen los efectos descontados

cobrando con la debida diligencia a través de las correspondientes actuaciones y reclamaciones, ya que,

Pág. 13

No obstante, también se apuntó que no hay que olvidar que el credito descontado

está cedido ( si bien pro solvendo) y como alternativa considerar tal falta de entrega

como condición en el momento de pago, es decir, solo contra la entrega del efectos será

posible el pago, si bien se dijo que la regulación en orden al pago (art 154 y ss ) no

contemplan tal posibilidad y es posible que pase desapercibida a la admón. concursal

.

Contrato de compraventa

1. Compraventa en la que el concursado figura como vendedor ¿Puede el

comprador exigir el cumplimiento de la obligación de entrega? ¿A través de qué

cauce procesal? Si finalmente el concursado no puede cumplir ¿Qué calificación

tendría la indemnización que correspondería al comprador?

Atendido el principio de continuidad de la actividad empresarial (artículo 44 de

la Ley Concursal) y de vigencia de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas

partes (art 61.2), el tercero podrá exigir el cumplimiento del contrato

La competencia correspondería al Juez del concurso, por ser una acción civil con

trascendencia patrimonial que se dirige contra el patrimonio del concursado

El cauce, a falta de una previsión específica, parece que debe ser el incidente

concursal ( art 192 LC)

En cuanto a la indemnización que correspondería al comprador, si no se pudiera

cumplir con la obligación de entrega, se dividieron las opiniones:

a) la partidaria de considerar como crédito contra la masa, dado que se fijaría

con posterioridad a la declaración del concurso, entiendo aplicable el artículo 84.5º y 9º

de la Ley

b) considerar que es crédito concursal, si el incumplimiento de la obligación de

entrega fue anterior a la declaración del concurso, por aplicación del artículo 62.4º y art

88 LC que prevé el computo de los créditos en dinero a efectos de cuantificación del

pasivo, que presupone la admisión de esto créditos como concursales

en caso contrario la cesión pro solvendo que supone el descuento se transformará en una cesión pro soluto

(artículo 1170.2 CC y sentencia TS nº 1309/07), sin la entrega referida no cabe que se desaparezca la

eventualidad del perjuicio del título (trasladable al resultado de una hipotética intimación oportuna)

circunstancia que determina que quepa hablar de crédito contingente…; c) (tal calificación)… cohonesta a

plenamente con la actuación en dicho punto que pueden ostentar la administración concursal y la

concursada caso de ausencia de entrega de los títulos, ya que aquéllas en caso en impago del deudor

cedido y en orden a la debida integración y materialización de crédito en la masa activa no pueden más

que partir de la confirmación del crédito a partir de la tenencia del título, quedando vedada en caso

contrario como acontece en los créditos contingentes por su mismo concepto, resultando precisa dicha

posesión en tanto en cuanto deviene necesaria su entregan al deudor cedido caso de pretender hacer

efectivo el crédito derivado del negocio causal que originó la emisión del título valor y la incorporación

al mismo de su importe, atendido el contenido del artículo 1258 del Código Civil y la eficacia de los

títulos valores derivados de su peculiar naturaleza; d) …si se fija o reconoce como definitivo el crédito

derivado de la póliza de descuento por el impago de los títulos descontados con la plenitud de derechos

que pueden ostentar los acreedores concursales en función de la clasificación de sus créditos,

correlativamente a dicho obligación de reembolso surge como componente de la masa activa el crédito

descontado y cedido , por lo que, amen de las consecuencias que tienen este punto la ausencia de entrega

de los títulos…. una atención posterior del título merced a la acción de la entidad descontante supone en

la práctica el abono o desaparición de un crédito concursal integrado en al masa activa (sin posible

realización desde el ámbito del concurso ..) al margen de toda la normativa concursal y principios que al

inspiran”

Pág. 14

La concursada y la administración concursal, en cualquier caso, podrán

resolver el contrato de acuerdo con el artículo 61.

2. Acción resolutoria de compraventa de inmuebles con precio aplazado

contra el concursado. Alcance de la afección prevista en el art 56LC.

¿Qué debe entenderse por bien afecto? ¿Cabe hablar de bienes afectos a la

actividad en concursos en los que el deudor solicita la liquidación? ¿A quien

corresponde decidir si el bien es o no afecto a la actividad o al negocio? ¿ y conocer

de la acción respecto de los no afectos ?

Respecto de la afección, se consideró que debe seguirse un concepto funcional

más que contable , conectado al de inmovilizado, que permite excluir a los bienes que

integran el circulante, y en concreto a las existencias, que el seguido por el AAP de 12

de enero de 2006, que no obstante no desecha el aspecto funcional11

. Será bien afecto a

la actividad aquél que esté vinculado al negocio o forme parte de la unidad productiva, o

sea sujeto a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y que se

emplee efectivamente por éste en el ejercicio de esa actividad; categoría más amplia que

la de " bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o

empresarial del deudor " contemplada en el artículos 56. 2 LC y que son los únicos que

permiten la paralización de la ejecuciones ya instadas en las que se haya publicado los

anuncios de subasta.

11

Indica la resolución que “Por bienes del concursado «afectos a su actividad profesional o a una unidad

productiva de su titularidad «hemos de entender aquellos elementos del patrimonio empresarial

destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Su concepto debe ligarse al de

inmovilizado tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Su finalidad es la producción de

bienes o prestación de servicios, es decir, servir de forma estable a la actividad de la empresa y se

caracteriza también por su carácter duradero pudiendo ser utilizados durante más de un ejercicio

económico. Estas características distinguen el inmovilizado de otros activos como las existencias que son

bienes o cosas, que posee una empresa y están destinados a su venta en el curso normal de su actividad o

a ser transformados o consumidos en el proceso productivo. La diferencia entre los elementos del

inmovilizado y los de existencias no estriba en sus características físicas sino en la utilización que se

pretende hacer de ellos, depende de la finalidad que la empresa les pretende dar. En el caso de autos

sometido a revisión de esta Sala las plazas de garaje hipotecadas por el Banco Popular Español SA, no

forman parte del inmovilizado material de la empresa deudora en concurso de acreedores, la Sociedad

Anónima Canaria de Obras (SACO), sino de su activo circulante como existencias en cuanto ni se trata de

una empresa que tenga por objeto social la explotación de garajes o parking, ni consta estén destinadas al

uso de su directivos o empleados. Por el contrario parece claro que el destino de las plazas de garaje

propiedad de la concursada es su venta a terceros y por ello se deben incluir entre las existencias y así, de

lectura de la escritura de préstamo hipotecario (folio 76), se desprende que el destino del edificio de

aparcamientos en construcción objeto de financiación mediante el préstamo hipotecario otorgado por el

Banco Popular Español, es su posterior adquisición por los compradores. De otro lado lo que persigue la

Ley Concursal (RCL 2003\1748) es la continuidad de la actividad empresarial del concursado en lo

posible (EM y arts. 44 y 100 LC) y para ello es preciso mantener la estructura productiva y de prestación

de servicios de la concursada, el inmovilizado material e inmaterial, y al no ser las plazas de garaje

hipotecadas bienes afectos a la actividad empresarial, pues no son elementos patrimoniales destinados de

manera duradera o estable a la actividad empresarial, a la obtención de bienes o prestación de servicios

propios de su tráfico, al no formar parte de su inmovilizado material, quedan fuera del ámbito de

influencia del art. 56 de la LC. No todo los bienes que contribuyen a la actividad económica de la

empresa se consideran afectos a su actividad empresarial sino únicamente aquellos que forman parte de

los medios de producción, los vinculados al proceso productivo. Lo que se quiere evitar es la realización

de bienes afectos a los medios de producción, a la infraestructura empresarial, en aras a la continuidad de

la actividad empresarial.”

Pág. 15

Se trata de una cuestión a determinar judicialmente, ajena a la calificación

registral 12

El que el deudor solicite inicialmente la liquidación no debe impedir la

aplicación de la afección, pues tal petición no conlleva per se el cese de la actividad y

el art 149 LC prevé expresamente la venta unitaria de la empresa

El problema se suscita cuando el deudor ha cesado completamente su actividad.

Se indicó que la afección por su propia naturaleza implica o exige la existencia real y

efectiva de una organización profesional o empresarial. No parece lógico que hablemos

de bienes afectos a su actividad profesional o empresarial si no hay actividad.En este

sentido Auto del Juzgado Mercantil num Uno de Alicante de 20 de abril de 200513

y

parece seguir el AAP de Lugo de 18 de mayo de 2006, que considera ajustada la

decisión del Juzgado de lo Social de continuar la ejecución de un bien embargado antes

de la declaración de concurso de una empresa sin actividad 14

y el AJM Nº Uno de

Bilbao de 22 de marzo de 2005

12

Dice la RDGRN de 28/11/2007 que “ La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a

su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a

los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no

se extiende la calificación registral, pues no consta registralmente tal afección del bien a las actividades

profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores

extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional, en base a posibles

recursos interpuestos por la administración judicial que no se han producido”. 13

Se dice” … si durante la tramitación del concurso desaparece la actividad profesional o empresarial del

deudor concursado a la que estaba vinculado funcionalmente el bien, se producirá una desafección de

aquéllos bienes que inicialmente si estaban destinados al desarrollo de dicha actividad, como ocurre en el

caso presente con la nave industrial objeto de hipoteca. Y esta pérdida sobrevenida de la afección tiene

lugar evidentemente cuando se acuerda el cierre del establecimiento del concursado y el cese total de su

actividad empresarial, como ha acontecido en el caso de autos, al estar acordado en auto dictado al

amparo del artículo 44 LC y constar dicho cese en el informe de los administradores. A favor de esta

postura se muestran partidarios en la doctrina, entre otros, Heliodoro y Adelaida Sánchez Rus y Angel

Carrasco Perera

Y se estima la más acertada, sin que los argumentos de contrario propuestos se consideren de peso

bastantes para desvirtuarla ya que no puede subordinarse la determinación de si es o no afecto y en

consecuencia la no paralización, a un superior interés del concurso que el legislador no prevé en esta

materia, ni se comparte la tesis de que el art 56 es claro y no admite otras interpretaciones ni que la

afección sea una cualidad inmutable( y ¿ desde cuándo? ) que no se vea repercutida por las vicisitudes del

concurso y del concursado. Tampoco es definitivo el argumento de que se priva a la administración

concursal de la opción de pago del crédito garantizado (art 56 y 155) ya que ello sol se prevé para a los

supuesto de paralización y en tanto no transcurra el periodo de “ enfriamiento “, que en los no afectos no

entra en juego, sin que finalmente sea atendible el relativo a que se frustra un convenio de continuación (

art 100), que precisamente tiene como presupuesto una actividad empresarial o profesional efectiva y que

se compromete el adquirente a continuar, pero si no hay ya actividad, decae el presupuesto de aplicación

ni que se impide una enajenación en globo , ya que la ley no impone una limitación absoluta, dado en

todo caso recordar que la apertura de la liquidación implica el cese de la suspensión o paralización y por

ende la posibilidad de ejecuciones al margen del conjunto “ 14

Se mantiene que “ La Sala estima a la vista del contenido del auto dictado por el Juzgado de lo Social

n° 3 de Lugo, que si el embargo por dicho Juzgado fue decretado el 15 de marzo de 2.004, mientras que la

declaración del concurso voluntario de Silmar 2.001 S.L. fue acordado mediante auto de 15 de octubre de

2.004, la interpretación efectuada del art. 55 de la Ley 22/2.003 de 9 de julio, porel Juzgado de lo Social

n° 3 no puede ser más que compartida. Se hace referencia en el mismo además que en la Tesorería

General de la Seguridad Social en fecha 10.01.2.005 figuraba de baja desde el 29.2.2004 por carecer de

trabajadores, además reconociendo la empresa que carece de actividad, luego ya "los bienes objeto de

embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor",

y el proceso de ejecución iniciada por el Juzgado de lo Social podrá continuarse, por ser una excepción

prevista en la Ley. Además los comentaristas del precepto reseñado, estiman que se debe acudir a

criterios estrictamente objetivos, y nadie más capacitado para saber si se ha paralizado la actividad que el

Pág. 16

No obstante, se indicó también, como tesis alternativa, que era posible mantener

un concepto de bien afecto por naturaleza, al margen de la situación concreta en la que

pueda encontrarse el concursado, que diferenciaría este concepto del concepto de bien

necesario para la continuidad de la actividad empresarial al que alude el artículo 55.

En cuanto a la competencia para determinar si el bien está o no afecto a la

actividad, se apuntaron, sin lograr unanimidad, las varias tesis judiciales existentes:

a) la que parece mayoritaria a nivel de Audiencias: el competente es el juez del

concurso, por aplicación básicamente del principio de universalidad del concurso y vis

atractiva, con traslación del criterio plasmado en la Sentencia del Tribunal de Conflictos

de Jurisdicción de 22 de diciembre de 200615

. En este sentido, la Audiencia Provincial

de Barcelona, en auto de 28 de junio de 200716

y de Madrid, en auto de 20 de

septiembre de 2007 en un conflicto entre un Juzgado mercantil y el Juzgado de Primera

Instancia especializado en ejecución hipotecaria, que de forma expresa se enfrenta al

problema, asignando en este particular la competencia al primero 17

añadiendo que el

propio Juzgado de lo Social, que así lo constató, y que ulteriormente se ratificó. La ejecución laboral

separada reconocida como excepción en el art. 55 n° 1 debe de ser mantenida” …, 15

En el caso de un conflicto planteado entre un Juzgado de lo Mercantil y la Administración Tributaria,

resolvió en la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 a favor de la competencia del Juzgado de lo

Mercantil , al entender que "producida la declaración concursal la Administración debió dirigirse al Juez

del Concurso a fin de que este decidiese sobre si los bienes integrantes del «patrimonio» del deudor,

sujetos al procedimiento de apremio en curso, eran o no necesarios para la continuidad de la actividad del

deudor". 16

Según la AP “parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el

Juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada

tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad, y sólo en el caso de entender que la afección no

existe, abrir pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursal y decidir

sobre su procedencia por los trámites correspondientes” e igual parecer en este punto tiene el voto

particular del Presidente de la Sección que al respecto dice “ Estoy de acuerdo en que corresponde al

Juzgado que tramita el concurso determinar en cada caso si los bienes del deudor concursado están

afectos o no a la actividad profesional o empresarial del deudor, pues es quien está en mejores

condiciones de conocer y juzgar sobre esta circunstancia. En un supuesto similar, con ocasión de un

conflicto de jurisdicción entre la Hacienda Pública y un Juzgado de lo Mercantil sobre una ejecución

administrativa en la que se había dictado la providencia de apremio antes de la declaración de concurso,

versando el conflicto sobre la competencia para decidir si los bienes sobre los que versaba la ejecución

eran o no "necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", el

Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, en su Sentencia de 22 de diciembre de 2006 , ha atribuido esta

competencia al Juez del concurso, a quien deberá dirigirse la instancia administrativa que, como

consecuencia de lo previsto en el art. 55.2 LC, conozca de una ejecución separada, para preguntar si el

bien sobre el que se dirige dicha ejecución es o no necesario para la continuación de la actividad

empresarial o profesional del deudor. Esta doctrina puede aplicarse analógicamente al presente caso en el

que lo que debe decidirse es si un determinado bien gravado con una garantía real puede considerarse

afecto o no a la actividad empresarial o profesional del deudor, a los efectos previstos en el art. 56 LC” 17

Se dice “ Como se ha expresado, la posibilidad de ejecución separada de las garantías reales supone una

excepción al principio de universalidad del concurso, que resulta matizado por las previsiones del art. 56

de la Ley Concursal a que se ha hecho referencia para que la ejecución separada de las garantías no

perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser

convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva, como decía la Exposición de Motivos en

referencia a otros principios que informan la regulación del concurso y se recogen en diversas normas de

la Ley Concursal, como son los de favorecimiento de la continuación de la actividad del concursado

empresa o profesional y de conservación de la empresa.

OCTAVO.- Entiende la Sala que la apreciación y valoración de los datos y circunstancias que justifican la

aplicación de estos principios para restringir las excepciones al principio de universalidad del concurso

que supone la ejecución separada de las garantías hipotecarias es competencia del juez del concurso. Es

este juez, ante quien puede presentarse propuesta de convenio, anticipado u ordinario, así como el plan de

viabilidad, que tiene una visión de conjunto sobre la situación patrimonial del concursado, que cuenta en

el proceso concursal con un órgano técnico e imparcial en el conflicto entre el concursado y el acreedor

Pág. 17

juez ante el que se sigue dicha ejecución hipotecaria es quien habrá de pronunciarse

sobre si procede la suspensión de dicha ejecución, puesto que para decidir sobre tal

suspensión es preciso apreciar otros extremos que resultan directamente del proceso de

ejecución hipotecaria que ante él se sigue, como son: 1º) si al tiempo de la declaración

de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subastal; 2º) el juez de la

ejecución hipotecaria podrá denegar la suspensión si cuando ha de decidirse sobre la

suspensión del proceso de ejecución hipotecaria el bien había sido ya adjudicado en el

seno del proceso de ejecución hipotecaria ya sea al acreedor, ya sea a un tercero como

consecuencia de la subasta, puesto que se habría producido en tal caso la salida del bien

del patrimonio del concursado para ingresar en el patrimonio de ese acreedor o tercero.

Consideraciones que deben trasladarse al supuesto que nos ocupa

b) la que mantiene que corresponde al juez extraconcursal , como el AAP de

Lugo de 18 de mayo de 2006 (trascrito en la nota a pie de pagina nº 12)

hipotecario, como es la administración concursal, quien tiene la competencia para pronunciarse sobre si el

bien sobre el que recae la garantía real está o no afecto a la actividad profesional o empresarial del

concursado o a una unidad productiva de su titularidad o resulta o no necesario para la continuidad de la

actividad profesional o empresarial del deudor. De hecho, si se trata de ejecuciones hipotecarias que se

promuevan con posterioridad a que se dicte el auto de declaración del concurso, será competente para

conocer de las mismas, y para decidir si procede su inicio o han de quedar en suspenso en los términos

antes indicados, el propio juez del concurso (art. 57.1 de la Ley Concursal ; en este sentido, Auto de la

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, núm. 195/2007, de 28 de junio ).

Además, como se ha expresado, es el juez del concurso el competente para decidir sobre las cuestiones

atinentes a la formación de la masa activa, y en concreto para decidir sobre qué bienes han de ser

separados de la misma "ex iure domini", y cuándo los bienes integrantes del patrimonio del deudor,

sujetos a un procedimiento de apremio administrativo en curso, son o no necesarios para la continuidad de

la actividad del deudor, a efectos de suspender tal procedimiento en base a lo previsto en el art. 55 de la

Ley Concursal , por lo que es dicho juez quien aparece investido por el ordenamiento jurídico para

resolver las cuestiones que justifican la suspensión de la ejecución separada de garantías hipotecarias

sobre bienes del concursado en base a circunstancias directamente enlazadas con algunos de los

principios rectores del concurso, como son los de facilitación de la continuidad de la actividad de la

empresa concursada y conservación de la empresa. En este sentido, el referido Auto de la Audiencia

Provincial de Barcelona, Sección 15ª, núm. 195/2007, de 28 de junio sostiene que ".parece más razonable,

y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el Juez del concurso quien debe decidir si la

garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su

actividad.".

Optar por la solución que parece propugnar el Juzgado de Primera Instancia especializado en ejecuciones

hipotecarias, como es que cada Juzgado que conozca de una ejecución hipotecaria sobre bienes del

concursado es competente para decidir sobre este extremo, supondría "centrifugar" entre una pluralidad

de órganos judiciales, distintos del juez del concurso, la competencia para decidir sobre este extremo.

Estos otros órganos judiciales carecen de la visión de conjunto del juez del concurso sobre la situación

patrimonial del concursado y sobre las circunstancias que permiten aplicar los preceptos legales en los

que se recogen los referidos principios de conservación de la empresa y continuación de su actividad, y

carecen asimismo del auxilio de la administración concursal. Además, el simple hecho de no ser un

órgano único, pues pueden ser varios los juzgados que estén conociendo de ejecuciones hipotecarias o de

otras garantías reales contra bienes del concursado, impide que se dé a la cuestión un tratamiento

homogéneo y posibilita la existencia de resoluciones contradictorias, de modo que sobre distintos bienes

del concursado que tengan una función similar o incluso idéntica y sean objeto de distintas ejecuciones

hipotecarias puedan recaer resoluciones de signo contrario, unas entendiendo que se trata de un bien

afecto o incluso necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y otras

entendiendo justamente lo contrario, suspendiéndose en un caso la ejecución hipotecaria y siguiendo

adelante en el otro.

Por consiguiente, la competencia para pronunciarse sobre este extremo corresponde en exclusiva al juez

del concurso, tanto más cuando en caso de decidir que la ejecución hipotecaria se está siguiendo contra un

bien afecto o incluso necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y

de suspenderse por esa causa el proceso de ejecución singular, cuando se reanude tal proceso "se

someterá a la jurisdicción del juez de éste" (del concurso, art. 57.1 de la Ley Concursal )” .

Pág. 18

c) la que considera que la competencia para decidir sobre la cuestión

corresponde al juez ante quien se interpone la demanda ejecutiva o de recuperación, que

será quien deba pronunciase sobre su propia competencia, como el auto del Juzgado de

lo Mercantil de Alava, de 28 de enero de 2005, en un caso de aplicación del art 55 pero

cuyas consideraciones son trasvasables al supuesto presente 18

y AJM de Alicante de

22 de marzo de 2006 19

18

Se señala “Hay quienes opinan que siempre debe ser el Juez de lo Mercantil, porque suya es la

competencia ejecutiva de la que resulta excepción el art. 55.1.párr.2º LECO (RCL 2003\1748), como una

suerte de prórroga en favor de ciertos ejecutores singulares, al estilo de acumulación de declarativos de

art. 51.1 LECO; otros se inclinan por conceder la decisión exclusiva al Recaudador o al Juez de lo Social,

en tanto que ejecutores en su ejecución, y posiblemente más enterados de la real importancia de lo

embargado y de las oportunidades de continuidad de la empresa; y en fin, quienes proponemos que no

hay ningún órgano que se imponga por la norma al otro, sino que las circunstancias pueden ser valoradas

por cada cual, equidistante el mandato legal a los Juzgados de lo Mercantil y a esos ejecutores

excepcionalmente exentos del concurso.

En cualquier caso, no habrá cuestión cuando aparezca conteste la resolución del ejecutor extraconcursal y

la del Juez del concurso, porque cuando no, sea cualquiera de las predichas tesis la buena, al no existir

mecanismos por los que los órganos respectivos deban secundar las instrucciones que se dirijan entre

ellos, nacerá un conflicto de jurisdicción o competencia.

Los conflictos no surgen sólo cuando dos órganos sostienen que detentan potestad atributiva para resolver

una cuestión (positivo), o ninguno de los excitados por la parte interesada se considera facultado

(negativo), sino también cuando aparece una incompatibilidad física o jurídica en el ejercicio simultáneo

de competencias. Entre la ejecución singular, cuya competencia para la U.R.E. no se discute, y el

procedimiento concursal, cuya correlativa competencia para el Juez de lo Mercantil tampoco es dudosa,

media una incompatibilidad jurídica, ya que la apertura del juicio universal enerva la potestad de los

órganos ejecutores para agredir el patrimonio del deudor.

Pero dicha incompatibilidad técnica, regulada en art. 55 LECO (RCL 2003\1748) puede ser valorada de

diferente forma por el Recaudador y el Juez concursal, y si de la comunicación que le dirija el segundo al

primero, no hay conformidad, se provocará por la colisión de potestades estatales, una jurisdiccional, y

otra de la Administración Pública, un conflicto de jurisdicción, puesto que ésta retiene en nuestro sistema

la autotutela declarativa y ejecutiva, declarando el crédito público bajo presunción de legalidad, mediante

actos dotados de ejecutoriedad a través del procedimiento de apremio, bien que fiscalizables por el orden

Contencioso-Administrativo. El régimen de conflictos se contempla en LO 2/1987, de 18 de mayo (RCL

1987\1256), y este Juzgado podría requerir de inhibición «ex» art. 9.1 de dicho texto legal, y el Tribunal

de Conflictos de Jurisdicción resolvería por sentencia, la cual nos ilustraría, si no hay en verdad conflicto,

y por ende, siempre prevalece la resolución del Juez del concurso, o menos verosímil, que lo hace el

Recaudador en su apremio, o bien que lo hay, entrando a caracterizar –curiosamente para un órgano de

este carácter–, qué es un bien necesario para la continuidad de la actividad de Covitra SL.” 19

En el se mantiene que “ Respecto a quién corresponde decidir si los bienes embargados resultan

necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor unos entienden que al Juez del concurso,

en tanto que otros, por el contrario, a la autoridad administrativa o al Juez de lo social que conoce de la

ejecución, aduciéndose que sea el Juez del concurso, ya que es quien se encuentra en mejor situación para

valorar la naturaleza de los bienes que forman parte de la masa activa y como puede repercutir su

ejecución en el proceso productivo del concursado en tanto que otros alegan que ha de ser la autoridad

que conoce de la ejecución, al tratarse de una incidencia de su proceso ya que es regla general la de dice

que quien conoce de un proceso extiende su competencia a sus incidencias, y, en definitiva, si sigue

adelante o no con la ejecución separada.

En todo caso entiendo, que dado que se trata de definir un elemento que en definitiva es el que atribuye

jurisdicción (en el supuesto del apremio administrativo) o competencia objetiva (en la ejecución laboral)

si un órgano no acepta la decisión adoptada por el otro, la solución no es otra que la de un conflicto de

jurisdicción entre la Admón ejecutante y el juzgado del concurso, que se planteará en los términos de la

Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio (RCL 1987\1687) y a resolver por el órgano colegiado previsto en el

art. 38 LOPJ (RCL 1985\1578, 2635) o bien un conflicto de competencia entre el juzgado social

ejecutante y el juzgado del concurso, a tramitar con arreglo al art. 43 y ss. de la LOPJ y a resolver por la

Sala de conflictos de competencia del TS del art. 38 LOPJ.”

Pág. 19

Finalmente, se cuestionó la solución a la que llega la AP de Barcelona en el auto

28 de junio de 2007 de atribuir la competencia para conocer de las acciones del art 56 y

57 LC al juez del concurso en todo caso, sean o no bienes afectos20

, apuntándose las

resoluciones de instancia que se apartan de esta tesis, como el AJM num 2 de Barcelona

de 26 de septiembre de 200621

, el AJM de Oviedo de 13 de marzo de 2006, que apunta

los antecedentes legislativos 22

y el AJM de Alicante num Uno de 29 de septiembre de

20

Según esta “ La cuestión nuclear, no obstante lo anterior, es que, en la tesis del Sr. Magistrado, esta

regla general está modulada por lo que disponen los artículos 55 y 56 de la misma Ley Concursal (RCL

2003\1748), que posteriormente excluyen cierto tipo de acciones, que tienen también un contenido

patrimonial pero que recaen sobre bienes no necesarios para la continuación de la actividad profesional o

empresarial del deudor, en el caso de los apremios administrativos y ejecuciones laborales anteriores a la

declaración que continúan su tramitación, o no afectos a su actividad profesional o empresarial o a una

unidad productiva de su titularidad, en el caso de las garantías reales. Concretamente para estas garantías,

el artículo 56 prevé su suspensión tras la declaración del concurso, si la acción ejecutiva estuviera ya en

marcha, o la prohibición de iniciarla en caso contrario, durante los plazos que el precepto marca. Ligando

esta norma con el artículo 57, este precepto, según la resolución combatida, sólo vendría referido a las

acciones de ejecución de garantías reales que recaigan sobre bienes afectos; si no es el caso, el Juez del

concurso carece de competencia.

TERCERO.- Pero no compartimos esta idea. El artículo 57 tiene como objeto, según su propio

encabezamiento, el "inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales", no estableciendo para ello

ninguna diferenciación según los bienes sobre los que recaen y su afección o no a la actividad del deudor.

La letra del artículo lo confirma:

"1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior

durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de

parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando

las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda".

El artículo anterior mencionado (el 56), en efecto, regula el inicio o la reanudación de las acciones

paralizadas por recaer sobre bienes afectos; sin embargo, existen varias razones para entender que la

voluntad del legislador no era excluir del conocimiento del Juez del concurso las demás ejecuciones

separadas de bienes de la masa. Por una parte, el mismo precepto, en su último párrafo, expresa que la

declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición

de tercer poseedor del bien objeto de ésta, por lo que, con arreglo al artículo 57 ("El ejercicio de acciones

que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior..."), ese supuesto no se vería

excluido en tal caso de la competencia del Juez del concurso ni habría base para remitir al acreedor al

Juzgado de 1ª Instancia; y aunque el artículo 56 gravite, sin duda, sobre las garantías sobre bienes afectos,

el que el artículo 57 no haya sido más explícito no puede ocultar que seguimos en presencia de una

ejecución de contenido patrimonial que incide en la concursada y la masa activa, minorada por esta

ejecución separada, resultando plenamente justificada la competencia objetiva del Juez del concurso. Es

en el concurso donde el crédito garantizado (en nuestro caso, una línea de crédito) se está haciendo valer

(art. 61.1 LC [RCL 2003\1748]), continuando el devengo de intereses moratorios y no subordinados (arts.

59.1 y 92.3º LC, hasta donde alcance la garantía), pudiendo ser rehabilitado, si concurren los requisitos

temporales, por la administración concursal en los términos del artículo 68. Es por eso que el artículo 57

atribuye la competencia al Juez del concurso para las acciones ejercitadas estrictamente durante su

tramitación.

Por otra parte, resulta llamativo que el Juez del concurso deba primero realizar un diagnóstico sobre si los

bienes del deudor en cuestión están afectos o no a su actividad profesional o empresarial o a una unidad

productiva de su titularidad, asumiendo inicialmente que el examen del objeto de la garantía le

corresponde, para luego abandonar su competencia si no existe afección del bien gravado. Por el

contrario, parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el Juez del

concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no

como objeto un bien afecto a su actividad, y sólo en el caso de entender que la afección no existe, abrir

pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursal y decidir sobre su

procedencia por los trámites correspondientes.” 21

Se argumenta “Que el artículo 8.3º de la Ley Concursal (RCL 2003\1748), en línea con lo dispuesto en

el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635), atribuye al Juez del

concurso el conocimiento de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del

concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado». Ahora bien, dicha norma, que

establece un principio general, debe ponerse en relación con los preceptos de la Ley Concursal que

Pág. 20

200623

, apoyando la postura que se mantiene en el voto particular expuesta por

presidente de la Sección 24

regulan la incidencia del concurso sobre las ejecuciones y, en concreto, con los artículos 55, 56 y 57.

Dichos preceptos, de hecho, en aparente contradicción con el principio general del artículo 8.3º, excluyen

determinadas ejecuciones de la competencia del Juez del concurso, como acontece con las ejecuciones

laborales y los procedimientos administrativos de apremio a los que alude el artículo 55.1º, apartado

segundo, así como con las ejecuciones hipotecarias sobre los bienes del concursado que no estén afectos a

la actividad empresarial o a una unidad productiva. Así, el artículo 57.1º establece una norma de

competencia objetiva, al atribuir al Juez del concurso únicamente el conocimiento de las acciones y

ejecuciones a las que alude el artículo 56, esto es, las acciones y ejecuciones de garantías reales sobre

bienes afectos a la actividad empresarial del deudor o a una unidad productiva de su titularidad. En el

presente caso, el proceso de ejecución hipotecaria tiene por objeto una vivienda que no está afecta a

ninguna actividad empresarial. El hecho de que haya servido para garantizar el pago de deudas contraídas

por el deudor en el ejercicio de su actividad, en ninguna caso altera la naturaleza del bien. La finalidad del

artículo 56, al limitar, siquiera temporalmente, el derecho de ejecución separada del acreedor hipotecario,

no es otra que la de permitir la continuidad del negocio durante la sustanciación del concurso. De ahí que

por «bien afecto» haya que entender aquel bien integrado en una unidad productiva o que se sirva de él el

deudor para su actividad empresarial” 22

Dice “ llegamos a tal conclusión si acudimos a los antecedentes parlamentarios en la tramitación de las

normas concordantes (art .3.1CC) visto que el apartado 5º del art 55 que originariamente disponía que la

ejecución de bienes no afectos se habría de sustanciar hasta que tenga lugar la realización de los bienes,

fue suprimido en aras a posibilitar el integro desenvolvimiento de la ejecución separada comprensivo

incluso de la realización de los bienes y el reparto del precio obtenido por ello“ 23

En el se afirma “ El artículo 56. no dice nada y el art 57 no las contempla, ya que este precepto dice

“1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior

durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de

parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando

las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2.

Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del

concurso. 3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no

hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las

actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se

reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.”. Por tanto

resuelve sobre el inicio o continuación de la ejecución que recaigan sobre bienes afectos (las del articulo

anterior) pero guarda silencio sobre la garantías que tengan por objeto bienes no afectos

Ante este silencio caben dos interpretaciones: considerar que es competente el juez del concurso o

considerar que tal ejecución separada se debe plantear ante el Juez de Primera Instancia correspondiente

La primera de la tesis, por la que se inclina, entre otros Angel Carrasco Perera, se apoya en el tenor literal

del art 8 LC y 86 ter LOPJ que establecen la jurisdicción del juez del concurso para toda ejecución frente

a bienes o derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere

ordenado.

Si bien es un argumento de peso, consideramos que no es bastante por los siguientes motivos:

i) el art 8 LC y 86 ter LOPJ establecen un catálogo de competencias genéricas que después deben

concretarse atendiendo al articulado de la ley, como se pone de relieve, por ejemplo, en materia laboral al

establecer o fijar unas competencias los arts 64, 65 y 66 que no son equivalentes, sin más, con el tenor de

los artículos citados. Por lo que aquí nos interesa, en materia de ejecución, si atendemos al tenor del art 8

LC (y el correlativo de la LOPJ) toda ejecución judicial o administrativa contra el patrimonio del

concursado es competencia del juez del concurso, pero tal conclusión enseguida observamos que es

incorrecta con la simple lectura del art 55 LC , que puntualiza y excepciona, con distinta intensidad y

requisitos, a los apremios administrativos, las ejecuciones laborales ya entabladas y las ejecuciones de

garantías reales a iniciar o ya iniciadas.

Parece, pues, que no podemos acudir, sin más, a la interpretación literal del art 8 LC y al art 86 ter LOPJ

para resolver la cuestión.

ii) el art 57 establece una norma de competencia objetiva al determinar que se somete al Juez del

concurso la competencia de la ejecución que se inicie o se reanude, pero solo contempla a las ejecuciones

de garantías reales sobre bienes del concursado afectos a la actividad profesional o empresarial del

deudor, y que concreta y especifica la genérica o programática del art. 8. Si no se quiere otorgar a este

Pág. 21

art 57 de esa función discriminatoria o delimitadora de competencia, no tendría sentido la norma, ya que

bastaría acudir al art 8 LC para afirmar que todas las ejecuciones corresponden al juez del concurso

iii) podría considerarse que la referencia a la jurisdicción del juez concursal del art 57 era precisa en

cuanto al supuesto de reanudación de las ejecuciones entabladas antes del concurso (y que se continúan

ante el juez del concurso), frente al sistema general de apremios y ejecuciones singulares entabladas que

quedan suspendidas –art 55.2-. Pero el precepto se refiere también al inicio de nuevas ejecuciones. Y si es

así es porque parece que quiere dar un trato diferente a estas frente a las que no se paralizan por recaer

sobre bienes no afectos, ya que de lo contrario la referencia a aquellas no era necesaria al estar

comprendida en el art 8.

El único sentido posible (salvo que se trate de un olvido del legislador, que ciertamente no se puede

descartar) es que el legislador ha preferido mantener la ejecución de las garantías reales sobre bienes no

afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado (por ejemplo, concurso de no

empresarios) al margen del concurso, tanto al no aplicarles el régimen de paralización como en cuanto al

juez competente, residenciándolas en el juez ordinario o instancias no judiciales.

Si la propia ley no ha considerado que estas ejecuciones de garantías reales sobre esta clase de bienes se

tengan que paralizar y, en definitiva, que estén vinculadas o afectadas por la declaración de concurso, es

por que respecto de ellas no se aprecia con igual intensidad el principio de atracción del juez del concurso

derivado del carácter del concurso como procedimiento universal. De esta manera no queda perturbado el

mercado de crédito respecto de estos bienes, que es una de las preocupaciones del legislador (como señala

la Exposición de Motivos trascrita), aplicándoles el régimen ordinario en toda su plenitud tanto en el

procedimiento como en el juez competente y evitar que su acumulación al proceso universal (del que

seria una pieza) pueda repercutir negativamente en su eficacia, y

iv) como afirma algún autor resulta inconciliable la idea de proceso colectivo (como el concursal) con

ejecuciones singulares por créditos concursales (a tramitar en pieza separada), por lo que solo deben

admitirse los expresamente previstos en la ley y no otros

En conclusión, y sin dejar de recordar que es una materia altamente controvertida, de la interpretación

conjunta, sistemática y teleológica del art 8 en relación con el art 56 y 57 LC me inclino (en igual sentido

que J.Mª Ribelles Arellano y Edorta Herrera, entre otros comentaristas) por la otra tesis que considera que

el juez del concurso solo debe conocer de las ejecuciones de garantías reales sobre bienes afectos a la

actividad empresarial o profesional del deudor o a una unidad productiva” 24

Este voto de I.Sancho Gargallo dice “una vez establecida la regla general que atribuye al Juez del

concurso la competencia, exclusiva y excluyente, para conocer (...) 3º de toda ejecución frente a los

bienes y derechos de contenido patrimonial del concursal, cualquiera que sea el órgano que la hubiere

ordenado (ar. 8 LC), la misma Ley concursal establece sus excepciones.

La primera de ellas, la que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC, cuando después de

proclamar, también con carácter general, que "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones

singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el

patrimonio del deudor", excepciona "los procedimientos administrativos de ejecución en los que se

hubiere dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado

bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso...", y sin perjuicio

de la salvedad prevista a continuación de que "los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la

continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor". De ello se deduce que, lógicamente, la

competencia para seguir conociendo de estos procedimientos de ejecución sujetos a la excepción

mencionada será del tribunal de los social o de la autoridad administrativa que hasta ese momento

conociera de la ejecución, sin que se vean afectado por la atribución de competencia a favor del juez del

concurso prevista en el art. 8.3º LC.

Y otra excepción se contiene en los dos preceptos siguientes, en los arts. 56 y 57 LC, cuando regula como

se ven afectadas las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado por la declaración de

concurso. El art. 56 LC distingue según los bienes estén o no afectos a la actividad profesional o

empresarial del deudor, pues en caso afirmativo se suspende el ejercicio de la facultad de realización de

dicha garantía, esto es el acreedor no podrá iniciar su ejecución durante un tiempo ("hasta que se apruebe

un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la

declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación"), y si ya se hubiere

iniciado con anterioridad a la declaración de concurso, este procedimiento de apremio se suspenderá a

partir de entonces y por el mismo lapso de tiempo antes indicado.

Como la suspensión del ejercicio del derecho de realización de la garantía real o la paralización del

procedimiento de apremio ya iniciado con anterioridad a la declaración de concurso es temporal, el art. 57

LC prevé expresamente las circunstancias en que se podrá iniciar o reanudar la ejecución de garantías

reales una vez transcurrido el plazo legal de suspensión. La propia rúbrica del precepto ("Inicio o

Pág. 22

Contrato de arrendamiento financiero

A) Cuestiones sobre el art 56

1. La equiparación del régimen de las acciones tendentes a recuperar los

bienes cedidos en arrendamiento financiero al régimen de las acciones ejecutivas

de garantías reales (art. 56.1.II LC): ámbito de aplicación

El art. 56.1.II LC impone la paralización de las acciones tendentes a recuperar

los bienes cedidos en arrendamiento afectos a la actividad profesional o empresarial del

concursado o a una unidad productiva de su titularidad, hasta que se apruebe un

convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya

producido la apertura de la liquidación

reanudación de ejecuciones de garantías reales") debía disipar cualquier duda acerca de las facultades de

realización y los procedimientos de ejecución a los que se refiere el art. 57 LC, que son las

correspondientes a las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor afectos a su actividad procesal

o empresarial, pues son ellas las que han resultado suspendidas o paralizadas por la declaración de

concurso. Y para estos casos se prevé expresamente que la competencia para conocer del inicio de dichas

ejecuciones o de su reanudación, cuando hubieren quedado paralizadas por la declaración de concurso,

corresponderá al Juez del concurso, aunque como una ejecución separada del concurso y sujeta a "las

normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda". No cabe hablar de una

ejecución acumulada al concurso, sino de una ejecución cuyo conocimiento se ha atribuido al Juez del

concurso, siendo su tramitación paralela al propio concurso, y así el apartado segundo del art. 57 LC

expresamente dispone que "iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón

de vicisitudes propias del concurso". Sólo en el caso en que la ejecución separada no se hubiere instado

antes de la apertura de la fase de liquidación, los acreedores con garantía real perderán esta facultad,

quedando la satisfacción de su crédito clasificado con privilegio especial del art. 90 LC sujeta a las reglas

previstas en el art. 155 LC.

Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la

actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la

facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las

correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia

judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone

la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del

deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están

afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en

atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la

ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del

deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad

productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa

(arts. 56 y 155.2 LC).

La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la

reanudación de ejecuciones de garantías reales que por recaer sobre bienes afectos a la actividad

profesional o empresarial del deudor han quedado paralizadas temporalmente por la declaración de

concurso, una vez concluido el plazo legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior

supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías

reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso,

resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones

suspendidas.

Con la solución alcanzada por el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales de que en caso de ejecución

separada, el órgano jurisdiccional o la instancia administrativa que conozca de la ejecución se dirija al

concurso para preguntar si los bienes afectados por dicha ejecución, en un caso son necesarios para la

continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 55.1 LC) o, en otro, si están afectos

a dicha actividad empresarial o profesional del deudor (art. 56.1 LC), no existe ningún inconveniente

práctico para que puedan coexistir excepcionalmente esas ejecuciones separadas que, como en el presente

caso, afectarían también a las garantías reales sobre bienes no afectos.”

Pág. 23

Hubo unanimidad en considerar que si el bien no estuviera afecto a la actividad

empresarial el concurso no afectaría al ejercicio de la acción recuperatoria.

Sobre el alcance de la expresión “acciones tendentes a recuperar los bienes

cedidos en arrendamiento financiero” se indicó que aunque parece aludir a las acciones

recuperatorias especiales de los arts. 250.1.11º LEC, D.A. 1ª nº 3 LVPBM también se

apuntó que quedarían comprendidas a efectos de su paralización en las condiciones

legalmente establecidas las acciones resolutorias por incumplimiento de obligaciones

que el arrendador pudiera iniciar y que conducen a la recuperación del bien, siempre

que el bien objeto del leasing esté afecto a la actividad profesional o empresarial del

deudor, dado que si la resolución conlleva la restitución de la prestación entregada por

el arrendador, esto es, del bien cedido en leasing, por lo que toda acción resolutoria

finalmente es recuperatoria, habiendo intentado evitar el legislador en el art. 56.1.II que

la recuperación del bien cedido en uso en supuestos de arrendamiento financiero,

impida la continuación de la actividad, lo que se produciría tanto por la vía del ejercicio

de la acción recuperatoria stricto sensu como por la recuperación derivada de la acción

resolutoria.

2. ¿Es de aplicación al leasing la excepción del art 56.2?

Se considero inaplicable la excepción a la regla general de paralización

contenida en el art. 56.2 LC al supuesto de leasing, pues para ello se exige “publicación

de los anuncios de subasta” y en la acción de recuperación del bien que contempla el

art. 56.1.II LC no hay anuncio de subasta publicable

3. ¿Es viable en el ámbito del leasing de la opción de la Administración

Concursal prevista en el 56.3 LC en conexión con el art. 155.2 LC?

Se apuntó, sin unanimidad, que parece referida a créditos que confieran al

acreedor un derecho de realización forzosa.

Los partidarios indicaron que la Administración concursal puede ejercitar la

opción de compra que conlleva el leasing, abonando las cuotas devengadas y no

satisfechas hasta ese momento, así como la carga financiera correspondiente

comprendida en la cuota de arrendamiento, asumiendo la obligación de atender los

sucesivos como créditos contra la masa.

Pero del mismo modo que el arrendatario financiero no se obliga a ejercitar la

opción de compra derivada del contrato de leasing, tampoco la Administración

concursal resultaría obligada a ejercitar esta opción, aunque podría hacerlo con cargo a

la masa.

Si no la ejercita parece que habrá que devolver el bien al arrendador al no tener

ya derecho de uso alguno sobre el mismo ( art 80LC) ,por lo que puede ser una vía para

“aligerar “ al concurso de esos bienes de difícil salida en un proceso liquidatorio

B) Cuestiones sobre el art 57

1. Tramitación de las acciones recuperatorias iniciadas o reanudadas tras

la declaración del concurso previstas en el art 57

Habrá que seguir el procedimiento judicial que corresponda, que puede ser tanto

el de ejecución como el declarativo, que parece que debe este último dado que el leasing

no conlleva un procedimiento de ejecución

Pág. 24

No obstante, se señalo la opinión no unánime de que lo procedente es el juicio

incidental ex art. 192 nº 1 y 61.2.II LC

2. ¿El Juez del concurso competente para conocer del inicio o reanudación

de estas acciones tendría facultades decisorias no sólo respecto de los requisitos del

art. 56 LC sino también respecto de los requisitos sustantivos de la acción

recuperatoria del bien?

Las facultades del Juez del concurso se extenderían a los requisitos de la acción

recuperatoria del bien ex art. 8.1 LC.

C) Cuestiones sobre el art 90.1. 4

1. ¿Es compatible el ejercicio de esta acción recuperatoria especial del bien

con el tratamiento que en el artículo 90.1.4º LC recibe el crédito del arrendador

financiero como privilegiado especial, lo que le otorga preferencia en el cobro

sobre el producto de la realización del bien?

Se mantuvo por unos que la ley ofrece al arrendador la opción entre la acción

recuperatoria (como acreedor de dominio) o satisfacerse con el producto de la

realización del bien objeto del leasing(como acreedor de crédito) , al no existir

precepto alguno que lo prohíbe, lo cual implica una ejecución sobre un bien propio,

que es atípico 25

En cambio otros indicaron que las causas de preferencia no pueden constituirse

sobre bienes propios y el arrendador financiero conserva la propiedad del bien que sólo

cede en uso, no adquiriendo el arrendatario la propiedad del bien hasta que, en su caso,

no ejercite la opción de compra. Por tanto es una contradicción reconocer una

preferencia especial sobre un bien propio y aún más que dicha preferencia especial

25

Recoge esta problemática la sentencia del Juzgado de lo mercantil num uno de Alicante de 20 de marzo

de 2007” El tratamiento del leasing en la LC no es claro, ya que se reconoce la condición de acreedor

privilegiado ( art 90.4) sobre el bien objeto del contrato cuando en el estado actual de la jurisprudencia es

opinión unánime que el arrendador financiero ostenta derecho dominical sobre la misma. A la vez le

reconoce la posibilidad de ejercitar acciones tendentes a la recuperación de los bienes, con los límites

objetivos, formales y temporales del art 56.1. II LC, que debe conjugarse con la posibilidad de la

restitución del bien como efecto de la resolución contractual (art 62LC) que apunta algún sector doctrinal

matiza e impide la aplicación directa del art 80 LC. Se entremezclan, pues, en el tratamiento legal la doble

consideración de acreedor derivado de un título contractual con la de dueño de un bien disfrutado por el

concursado en virtud de ese título contractual, que dificulta la traslación de pautas jurisprudenciales

recaídas bajo el imperio del derogado régimen concursal en el que se reconocía en la DA1ª de la Ley

28/1998 un derecho de separación ex iuri dominii ( El arrendador financiero tendrá el derecho de

abstención del convenio de acreedores, regulado en el artículo 22 de la Ley de Suspensión de Pagos,

pudiendo ejercitar los derechos reconocidos en la Ley de forma separada.

En los supuestos de quiebra o concurso de acreedores, los bienes cedidos en arrendamiento financiero no

se incluirán en la masa, debiéndose poner a disposición del arrendador financiero, previo reconocimiento

judicial, de su derecho.) que aunque formalmente no aparecen derogados, es conocido que ahora el único

derecho de separación absoluta es el de buques y aeronaves (art 76 LC)

Centrados en esa nueva condición de acreedor con privilegio especial que le otorga el artículo 90.4 LC,

parece lógico pensar que la misma se supedita a la vigencia del contrato en el momento de la declaración

de concurso, por lo que no puede caber cuando con anterioridad a esa declaración el contrato hubiese

quedado resuelto. Si la sociedad arrendadora ante el impago de varias cuotas por parte del arrendatario

financiero lo resuelve, no puede después pretender ampararse en el mismo para que se clasifique su

crédito como privilegiado especial ante la nueva situación de su deudor, pues ello va contra sus propios

actos. Lo dicho es consecuencia de la eficacia extintiva o liberatoria de la resolución contractual, sin

perjuicio de la eficacia restitutoria o indemnizatoria que también conlleva.”

Pág. 25

conlleve un derecho de realización del bien objeto de leasing. Opinan que del art.

90.1.4º LC no puede entenderse a favor del arrendador financiero un derecho de

realización del bien que no le reconoce su normativa reguladora (pues el leasing

concede al arrendador un derecho de recuperación y no de realización) y que no

derivaría de la asimilación que la Ley Concursal hace entre leasing y garantías reales,

pues no obstante ello el leasing no es una garantía real.

Por ello, el carácter privilegiado ex lege del crédito por las cuotas de

arrendamiento del leasing tendría en sede de convenio las consecuencias contempladas

en los artículos 123 y 134.2 LC y en sede de liquidación se apuntó por la ponente, sin

unanimidad de los asistentes, que la expectativa de ejecución sobre cosa propia que

parecería derivar del art. 90.1.4º LC, quedaría sustituida por la expectativa a un cobro

privilegiado dentro de la liquidación, contemplándose no tanto un derecho a satisfacerse

con la realización del bien afecto al privilegio, cuanto dicho derecho preferente de

satisfacción sobre el producto de la liquidación colectiva de la masa activa del concurso.

No obstante se dijo por algunos en contra que ello sería desvirtuar la categoría de

privilegio especial

2. Requisitos para que pueda aplicarse el privilegio especial ¿es necesario

que el leasing haya sido inscrito en todo caso en el Registro de Bienes muebles?

Para que opere el privilegio del art. 90.2 LC se exige que la garantía o en este

caso el leasing se haya constituido con las formalidades y requisitos previstos en su

legislación específica para su oponibilidad a terceros, lo que plantea la discusión si ello

implica que sea necesario que el leasing haya sido inscrito en todo caso en el Registro

de Bienes muebles o si basta que conste en póliza intervenida sin inscripción o en

documento privado en el que concurriesen los requisitos del art. 1227 Cc.

La ponente mantuvo que la preferencia especial a favor del arrendador

financiero respecto de las “cuotas de arrendamiento” opera con independencia de la

inscripción del contrato de leasing en el Registro de Bienes Muebles, pues el art. 90.2

LC exige para que opere el privilegio que la garantía esté constituida con los requisitos

y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros,

recogiendo la DA 1ª número 1 LVPBM la facultad de inscribir el contrato de leasing,

pero a diferencia de lo que acontece con las reservas de dominio o las prohibiciones de

disponer, esta inscripción no es constitutiva ni sea requisito de oponibilidad a terceros.

Por tanto tan oponible a terceros es un contrato de leasing inscrito como el que consta

en póliza intervenida sin inscribir y por tanto a ambos se extendería el privilegio del art.

90.1.4º LC. Asimismo, se extendería a los contratos de leasing que consten en

documento privado siempre que al menos concurran los requisitos del art. 1227 Cc..

No obstante se dejó constancia de que hay resoluciones judiciales que mantienen

una postura contraria, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil num Uno de

Alicante, de 20 de marzo de 200726

, confirmada en este extremo expresamente por la

Audiencia Provincial en sentencia de 7 de noviembre de 200727

26

Dice la sentencia que debe ser mantenida la calificación como ordinario (art. 89.3) del crédito de la

actora del leasing, “ ya que no se observa lo previsto en el art. 90.2 de la L.C al no figura inscrito en el

Registro de Bienes Muebles, si bien se reconoce que no es una cuestión nada pacifica

No se desconoce la jurisprudencia recaída en materia de tercerías acerca del contrato de leasing y su

diferencia respecto del contrato con reserva de dominio, pero como ya se apuntó hay que ser cuidadosos a

la hora de trasladar pautas jurisprudenciales a la nueva ley, ya que aquí no se trata de determinar si la

titularidad dominical es o no de la arrendadora, puesto que no nos encontramos ante un supuesto de

derecho de separación

Pág. 26

El art. 90.1.4 señala como crédito con privilegio especial “los créditos por cuotas por arrendamiento

financiero... sobre los bienes arrendados”, pero no basta con ello sino que el apartado 2 del citado

precepto indica que “para que los créditos mencionados en el número 1 al 5 del apartado anterior puedan

ser clasificados con privilegio especial la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y

formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros... “ lo cual conlleva

acudir a la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de Julio, que regula la venta a plazos

de bienes muebles que indica que los contratos de arrendamiento financiero podrán ser inscritos en el

Registro establecido en el art. 15 de esta Ley; art. 15 que regula el Registro de Venta a Plazos de Bienes

Muebles y que determina que es necesario la inscripción en dicho registro para que sean oponibles a

terceros los actos susceptibles de inscripción, lo cual reitera la Orden de 19 de Julio de 1.999, que aprueba

la Ordenanza para el citado Registro, que en su art. 28 indica que los actos y contratos inscribibles no

inscritos no perjudicaran a terceros.

La remisión del art 90.2 LC hay que entenderla a esta normativa si se quiere dotar de sentido al art 90.2

respecto del contrato de arrendamiento financiero, que esta cubierto por dicho apartado segundo, que

abarca los supuestos 1 a 5 del art 90.1. Si no se entiende así habrá que considerar que basta el simple

contrato de leasing para gozar del privilegio especial, y en tal caso parece que deviene carente de sentido

el requisito adicional del art 90.2 LC respecto del leasing. Si esa hubiera sido la intención del legislador,

así lo habría dicho y lo habría excluido, como ocurre con los supuestos de prenda del art 90.1.6 o los

casos de hipoteca legal tácita

No se comparte tampoco la opinión acerca de que basta a efectos de calificación como privilegiado

especial que el contrato de Leasing esté intervenido por fedatario público y se acompañen las

certificaciones necesarias para que goce de la cualidad de título ejecutivo. Ello podrá ser bastante para

que tenga esa eficacia ejecutiva y en sede concursal se trate de un supuesto de reconocimiento preceptivo

(art. 86.2) pero que no cabe confundir con la clasificación del crédito, regulada en el art. 90. Artículo que

exige la inscripción registral, como se ha expuesto anteriormente, y así lo manifiesta en la doctrina, entre

otros, José María Garrido (en Comentarios de la Ley Concursal, coordinada por Angel Rojo y Encarna

Cordero Lobaton, en comentarios de la Ley Concursal coordinada por Rodrigo Bercovitz y Rodríguez-

Cano).

Refuerza esta tesis la interpretación sistemática del art. 90.2 con el art. 155.3 que expresamente hace

referencia a la prioridad temporal como criterio para efectuar el pago en caso de que un mismo bien o

derecho se encuentre afecto a más de un crédito con privilegio especial; prioridad temporal que para cada

crédito resulta del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación especifica

para su oponibilidad a terceros, es decir, la prioridad registral, teniendo en cuenta que la oponibilidad de

las garantías reales (a las que viene a asimilarse el leasing) en los sistemas modernos requiere el

cumplimiento del requisito de publicidad registral” 27

Dice “el Tribunal dejar constancia en relación a la cuestión relativa a la condición de exigibilidad, a los

efectos de la calificación pretendida conforme a lo establecido en el número 2 del artículo 90 de la Ley

Concursal , que al no constar inscrito en el Registro de Bienes Muebles en los términos exigidos en la

disposición adicional primera de la Ley 28/1998 , reguladora de la venta a plazos de bienes muebles que

establece que los contratos de arrendamiento financiero, regulados en la disposición adicional séptima de

la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que se refieran

a bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1 , podrán ser inscritos en el

Registro establecido en el artículo 15 de esta Ley , tampoco gozarían las cuotas del leasing del privilegio

especial del artículo 90-1-4º de la Ley Concursal ya que, si bien es cierto que la inscripción del

arrendamiento financiero no constituye un requisito de forma ad solemnitatem o de naturaleza

constitutiva del leasing, es lo cierto que la remisión al artículo 15 de la misma Ley , en cuanto requiere de

la inscripción a los efectos de mera oponibilidad frente a terceros, está señalando la razón de exigibilidad

en el artículo 90-2 de la Ley Concursal , del registro a los efectos concursales, razón que no es otra que la

de servir de justificación registral (dimanante de su efecto publicitario tanto positivo como negativo) de la

oponibilidad frente terceros, en este caso, los restantes acreedores, que quedan formalmente informados,

por razón del cumplimiento de este requisito formal, de la razón del privilegio sobre el bien arrendado

que deviene excluido de la garantía global en la que se asienta el principio de la pars condicion

creditorum.

Dicho de otro modo, cuando el artículo 90-2 LC dice que para que los créditos 1º a 5º señalados en el

mismo precepto, puedan ser clasificado con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar

constituida con los requisitos y formalidades previsto en su legislación específica para su oponibilidad a

terceros está exigiendo un plus de formalidad en garantía de los derechos de terceros, en este caso

acreedores, extendiendo el efecto de la exigencia del artículo 15 de la Ley 26/88 que precisa para la

oponibilidad a terceros , básicamente subadquirentes, del citado registro.

Pág. 27

3.Ámbito del privilegio: ¿se extiende sólo a las cantidades que el usuario va

abonando al arrendador con la periodicidad pactada y que comprenden tanto la

parte que corresponde a la recuperación del coste del bien como la carga

financiera o también al crédito que en su caso pudiere corresponder al arrendador

en concepto de indemnización de daños y perjuicios, intereses de demora, o

cláusulas penales?

El privilegio del art. 90.1.4º LC se extendería sólo a la cuota de arrendamiento

que comprendería con arreglo al art. 115 LIS no sólo la parte correspondiente a la

recuperación del coste del bien, sino también la carga financiera. Se excluirían por tanto

del privilegio del artículo 90.1.4º LC la indemnización que en su caso pudiera

corresponder al arrendador, intereses de demora o pactos de cláusulas penales a favor de

las entidades de leasing que les permitan retener a modo de penalización las cantidades

ya pagadas por el deudor.

4. En caso de admitirse que las cuotas posteriores a la declaración de

concurso sean créditos contra la masa (ver infra) ¿deben ser satisfechas también

con el producto obtenido del bien si este se enajenase en el proceso concursal ? ¿ o

deben someterse a la regla del art 154?

Aunque se catalogue como crédito contra la masa esas cuotas posteriores a la

declaración de concurso, se mantuvo, si bien no unánimemente, que debían ser

atendidas con el importe obtenido con el bien si este se enajenase en el seno del

concurso. En apoyo de ello se podría apuntar el art 84.2.7 LC ad sensu contrario que

prevé el supuesto de créditos con privilegio especial sin realización de bienes afectos

Ello dio lugar que se hablase de deudas de la masa con privilegio especial no

excluyendo la calificación de deuda contra la masa la preferencia (SJMER Vitoria

23.9.2005)

D) Cuestiones sobre el art 80 : derecho de separación

1. ¿Tendría el arrendador financiero un derecho de separación ex art. 80

LC si el usuario dejó de pagar las cuotas?

Este derecho de separación no puede ejercitarse autónomamente, sino que es

complemento de la acción de resolución por incumplimiento, ya que hasta que no se

resuelva el contrato, el concursado tiene un derecho de uso y por ende no cabe

devolución o entrega por la admón. concursal

2. Ámbito de aplicación

Se apuntó que podrá operar respecto de cualquier bien, aunque respecto de

aquellos afectados al ejercicio de la actividad profesional o empresarial deben sujetarse

al periodo de espera que el art. 56.1.II LC estipula

En conclusión, desde la perspectiva de este Tribunal, el presupuesto de inscripción en el Registro de

Bienes Muebles constituye un prius justificativo de la especialidad del privilegio en tanto garantía frente a

terceros por razón del efecto positivo del principio de publicidad material del registro.”

Pág. 28

E) Cuestiones sobre rehabilitación del contrato de leasing: art 69

1. En los supuestos en los que el arrendador financiero hubiere recuperado el

bien antes de que el usuario es declarado en concurso (ya se recupere el bien arrendado

financieramente por el ejercicio de una acción resolutoria ordinaria bien por el ejercicio

de la acción recuperatoria especial ex D.A. 1ª, nº 3 LVPBM que conlleva como efecto la

resolución del contrato (art. 250.1.11 LEC) ¿Podrá la Administración Concursal

acudir a la rehabilitación tratándose de un supuesto de rehabilitación de contratos

equiparando el leasing a un contrato de adquisición de bienes muebles o inmuebles

con contraprestación o precio aplazado ex art. 69 LC o de un supuesto de

rehabilitación de créditos ex art. 68 LC dado que son entidades de crédito las que

operan en el ámbito del leasing?.

Aún cuando la compleja naturaleza jurídica mixta del contrato de leasing en lo

que conlleva de contrato de financiación que podría justificar como ha hecho algún

sector de la doctrina el tratamiento de la rehabilitación del contrato en el ámbito del art.

68 LC relativo a la rehabilitación de créditos, parece que el legislador parte en la Ley

Concursal preferentemente de la vertiente de garantía del leasing en lo que conlleva de

retención de la propiedad por el arrendador en garantía del cumplimiento por el

arrendatario de sus obligaciones, por lo que parece más adecuada la rehabilitación en el

marco del art. 69 LC relativo a la rehabilitación de contratos de adquisición de bienes

con precio aplazado con independencia de que el leasing esté inscrito y conste o no en

póliza intervenida.

2. ¿Podría el arrendador financiero oponerse a la rehabilitación?

Podría oponerse a la rehabilitación en las condiciones del art. 69 Ley Concursal,

en conexión con el ejercicio judicial de la acción del art. 250.1 ap. 11 LEC.

F) Cuestiones sobre resolución del contrato de leasing: art 61 y 62

1. Calificación del contrato de leasing a efectos de aplicación del art 61.1 o

del art 61.2 y 62

Se dejo constancia que la mayoría de resoluciones recaídas consideran aplicable

el régimen del artículo 61.2 y 62 LC entendiendo que el leasing constituye un supuesto

de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en el momento de

declaración del concurso, dado que el carácter de tracto sucesivo y de contrato de

duración llevaría implícita esta conceptualización. En este sentido SJMER Alicante,

19.6.200628

.

28

O la posterior del mismo Juzgado de 14/12/2007 según la cual “Respecto de la pretensión principal

(procedencia de la resolución contractual) en el caso de contratos con obligaciones recíprocas pendientes

de cumplimiento para ambas partes la Ley Concursal ha optado por una disciplina especial, diferente a las

reglas generales del artículo 1124 y concordantes del Código Civil, basándose en la prevalencia del

interés del concurso sobre el particular de los contratantes, siendo dos las especialidades: a) la resolución

del contrato en interés del concurso (Art 61.2) y b) La enervación de la resolución en caso de

incumplimiento contractual ( art 62.3) .

Aquí interesa la primera, indicando que el ámbito objetivo es el mismo: los contratos bilaterales con

obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del

concursado como de la parte in bonis. Tales obligaciones pueden estar pendientes bien porque i) ninguna

de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto

Pág. 29

No obstante tamben se dijo que ello no es unánime, pues entiende sin embargo

que no sería un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento en el

momento de declaración del concurso y que el arrendador agotaría su obligación con la

entrega del bien objeto de leasing la SJMER Málaga de 9.3.2006 y sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante de 21 de diciembre de 2006

2. Calificación de las cuotas vencidas desde que se declaró el concurso, y con

anterioridad a esta declaración

Depende de la postura que se adopte respeto de la pregunta anterior

Si se entiende que es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de

cumplimiento en el momento de declaración del concurso serán con cargo a la masa las

posteriores al auto de declaración de concurso, siendo claros los artículos 61 .2 y 84.2.6

al decir que todas aquellas las prestaciones pendientes del cumplimiento tras la

declaración del concurso a las que esté obligado el concursado serán con cargo a la

masa. En este sentido y de forma específica al tratar el leasing, el catedrático Ángel

Carrasco Pereda. Las anteriores a la declaración de concurso serán créditos concursales

Si se opta por la tesis de la aplicación del art 61.1, serán todos créditos

concursales

3.. ¿Cabe la resolución del contrato ex art 62.1 si el bien objeto de leasing

está afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor sin respetar los

plazos del art. 56.1.II LC?

Se indicó que no hay límite previsto expresamente, por lo que no cabría.

En sentido opuesto, y atendiendo a la ratio del art 56 –mantenimiento de la

actividad y posibilidad de solución convenida – se dijo que debería respetarse el límite

temporal, ya que la resolución conlleva devolución o recuperación. Frente a esta tesis se

podría contraargumentar que la LC ya prevé expresamente el mantenimiento del

vínculo contractual (y de la posesión del bien) pero ello ha de ser por la vía del 62.3

(cumplimiento forzoso en interés del concurso)

único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque ii) se trata de contrato de tracto sucesivo o de

duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también

está previsto su cumplimiento en el futuro.

Ejemplo de estos últimos, se encuentra el contrato de leasing, decantándome por la tesis de la opinión de

la doctrina mayoritaria (entre otros, Aurora Martínez en ”Comentarios a La Ley Concursal” , dirigidos

por A. Rojo y E. Beltrán y Ángel Carrasco Perera , en “Los derechos de garantía en la Ley Concursal”) ,

frente al parecer de algunas opiniones minoritarias

Se trata de un contrato de tracto sucesivo, pendiente de ejecución parcialmente por ambas partes al

tiempo de la declaración de concurso, puesto que aunque el arrendador haya entregado el bien al

arrendatario financiero (el deudor concursado) seguirá obligado mantener a éste en el uso y disfrute de la

cosa durante todo el tiempo de vigencia del contrato y además será preciso que manifieste una específica

declaración de voluntad dirigida a permitir que la contraparte puede ejercitar la opción de compra. Al

conservar la titularidad dominical, tiene esa obligación, sin que quepa confundir el modo en que se

instrumentaliza la entrega del bien (ya la tiene el arrendatario financiero) con la naturaleza obligacional

de su deber. A su vez, el arrendatario tendrá pendiente de ejecución al menos parte de las obligaciones

asumidas en virtud del contrato (el pago de las cuotas correspondientes).

No se puede considerar el contrato de leasing como uno de aquellos en los que sólo están pendientes de

cumplimiento obligaciones por parte del deudor concursado (pago de cuotas) ya que su naturaleza no es

la de una compraventa a plazos, como de forma reiterada viene a decir la jurisprudencia (STS

30/12/2003), sin que en el caso que nos ocupa se haya cuestionado la naturaleza del contrato con un

contrato de leasing. “

Pág. 30

En todo caso ello es aplicable a cualquier tipo de contrato de leasing, ya

consten en documento privado ya inscritos en el Registro de Bienes Muebles ya conste

en póliza intervenida.

4. Resolución en interés del concurso ¿Qué criterios deben seguirse para

determinar la indemnización con cargo a la masa? ¿Debe aplicarse el régimen

pactado para el caso de resolución? ¿Debe respetarse el principio del resarcimiento

íntegro o debe atemperarse la indemnización por la situación concursal? ¿Tendría

derecho el arrendador a la ganancia dejada de percibir?

El artículo 61.3º no fija límites ni pautas en orden a la indemnización, por lo que

el juez, en principio, dispondrá de un amplio margen, que en ningún caso podrá

utilizarse de forma arbitraria. Se indicó como eventual pauta el artículo 65, que regula

los contratos de personal de alta dirección, que atribuye al juez la posibilidad de

"moderar" la indemnización pactada.

Si se opta por aplicar el régimen general, que se asienta en el principio del

resarcimiento íntegro, el contratante in bonis tendría derecho a ser indemnizado por

todos los perjuicios derivados de la resolución anticipada, incluida la ganancia dejada de

percibir. No obstante, se señaló que ese “interés del concurso” tambien trasciende a la

esfera indemnizatoria y que permite la moderación

Existió bastante unanimidad en considerar que ningún caso sería aplicable

automáticamente el régimen pactado para el caso de resolución, régimen previsto para

los supuestos de incumplimiento, supuesto que no se da en el presente caso, dado que la

resolución, en este caso, lo es a pesar de que el contrato está en vigor y están siendo

cumplido, justificándose en el interés del concurso 29

29

La sentencia del JM num Uno de Alicante de 19.6.2006 en un supuesto del art 61.2 indica “ La

resolución contractual lleva aparejada varios efectos, unos de carácter necesario (la eficacia liberatoria) y

otros contingentes (eficacia restitutoria e indemnizatoria)

La resolución contractual produce la extinción de la relación obligatoria para el futuro, de manera que

quedan liberadas las partes de las obligaciones asumidas en virtud del contrato pendientes de ejecución

(así lo dice el art 62.3 expresamente), y por ende la concursada ya no deberá abonar cuotas a partir de la

resolución, sin que tampoco esté obligado el arrendador financiero a ceder el uso de la maquinaria a la

concursada

Junto a esta eficacia liberatoria, tiene lugar la eficacia restitutoria ex art 1303 y concordantes CC por

extensión al implicar la resolución ex art 61.2 LC pérdida de vigencia sobrevenida de la relación

contractual . Ahora bien, en los contractos de tracto sucesivo y como tal hemos calificado al contrato de

arrendamiento financiero, siguiendo la doctrina más autorizada (Diez Picazo), la resolución es ex nunc, de

manera que las prestaciones a que dan lugar gozan de autonomía, satisfacen el interés de los contratantes

a medida que se ejecutan. Por tanto, no se devuelven estas y sus correspectivos, el sinalagma ha

funcionado hasta el momentos de la resolución. Únicamente aclarar que si la concursada ha tenido a su

disposición el bien durante todo este tiempo (lo haya o no usado efectivamente), al margen de cualquier

otra consideración, debe resarcir al arrendador por tal uso, suponiendo lo contrario un injustificado

enriquecimiento injusto. Por ello hasta la resolución acordada judicialmente debe abonar las cuotas

correspondientes, si no consta el pago (y con cargo a la masa si son posteriores al auto de declaración de

concurso). Y consecuentemente, al no poder exigir el pago de las cuotas futuras, el arrendador (BBVA)

recupera la posesión de la maquinaria, que debe serle devuelta (como propone la propia concursada)

Finalmente, debe ser analizado el eventual efecto indemnizatorio al que se requiere el artículo 61.2 LC en

sintonía con la previsión general del artículo 1124CC

La parte contractual in bonis (BBVA) solicita que se le indemnice en la suma de 10.523,72 € o

subsidiariamente, aquella que judicialmente se considere ajustada, alegando que se trata de una entidad

financiera que no se dedica a la compraventa de maquinaria y que dicha resolución contractual le va a

producir un quebranto importante. Partiendo de que las cuotas pendientes a la fecha de la declaración del

concurso eran de 42.286,94 €, y que las suma de cuotas vencidas con posterioridad al concurso con cargo

a la masa asciende a 11.763,22 € y que existe una oferta de 20.000 € por la maquinaria, que juntos suman

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31.763,22 €, la diferencia, es decir, 10.523,72 € debe ser objeto de indemnización. A ello se oponen la

concursada y la admón. concursal

No puede prosperar la petición indemnizatoria por los siguientes motivos:

1º) los daños a indemnizar debe ser probados por la parte in bonis. Y aquí no hay prueba de ello.

Se efectúa un cálculo sobre el importe que puede obtener BBVA por la venta de la maquinaria de su

propiedad cedida en arrendamiento financiero. Cálculo sobre una oferta de compra de la maquinaria por

importe de 20.000€, pero olvidando: i) que no hay certeza de que ese precio y no otro superior, sea el

que definitivamente se obtenga en esa venta ulterior y ii) que en la tasación anexa al inventario tal

maquinaria consta valorada en 28.500 € ; valoración que no figura impugnada, y por tanto, consentida

por los interesados en el concurso, y entre ellos, la propia arrendadora , sin que desde entonces a la fecha

de la presente resolución se hayan acreditados circunstancias que justifiquen su minusvaloración.

Por otra parte, parece (pues no queda debidamente esclarecido) que toma como cifra final la del importe

total a percibir por BBVA según el contrato de leasing, sin dejar de tener en cuenta que ello solo tiene

pleno sentido si el contrato se cumple en su totalidad, por lo que no puede ser parámetro válido dado que

se computa : i) la totalidad de la carga financiera e impuestos y ii) el valor residual, que no se descuenta,

a pesar de que evidentemente la contraparte renuncia al ejercicio de la opción de compra por la extinción

del vinculo de manera prematura por la resolución

2º) que la parte in bonis sea o no una entidad dedicada a la compraventa de maquinaria no es per

justificativo de la indemnización, ya que se trata de una entidad habilitada para celebrar contratos de

leasing, que como dice la STS 2/12/1998 no es una operación crediticia sino un arrendamiento de cosa y

una opción de compra, y que una vez resuelto, por «arrendador» y «arrendatario», produce la devolución

del bien cedido al que es su propietario. Que disponga (o no) de departamentos, unidades o servicios

para la venta de los bienes de su propiedad cedidos en arrendamiento financiero es algo que solo le

corresponde decidir a ella, pero que no puede considerarse como algo extraño al propio funcionamiento

de la modalidad contractual elegida

3º) acudiendo al contrato aportado por las partes ahora resuelto, se prevé como consecuencia de la

resolución, la devolución de los bienes y el pago de las cuotas debidas e impagadas , pero no de las

pendientes de pago (que sería un cláusula penal a moderar o incluso a obviar, como señala alguna

sentencia del TS, que en la de 2/12/1998 en un caso de resolución de leasing dice “… tan sólo le es

legítimo reclamar los pagos de aquellas cuotas mensuales vencidas antes de la resolución, no cabe la

reclamación de la cláusula penal consistente en el 50% de las sumas pendientes de vencimiento, ni

tampoco la indemnización de 15.000 ptas. diarias por retraso en la devolución del camión…” ) .Si

contractualmente solo se deducen esos efectos ( pago de las cuotas vencidas y devolución de la cosa ) no

parece que haya base para la adición de la suma pretendida, a modo de cláusula penal indemnizatoria .

En definitiva, lo que parece buscar es que se declare el derecho a que: i) se le abonen las cuotas

devengadas e insatisfechas; ii) la restitución de la cosa cedida en arrendamiento y iii) una suma hasta

alcanzar el importe de la totalidad de las previstas pendientes, incluida la cantidad en que había sido

fijado el valor residual de las cosas cedidas en arrendamiento. O sea, obtener, conjuntamente el resultado

propio de la resolución del contrato y el de su cumplimiento, reclamando la cosa y garantizándose la

totalidad del precio, lo cual ha de calificarse de desproporcionado”

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