cuenca anaya, francisco. historia y protocolos

HISTORIA Y PROTOCOLOS

FRANCISCO CUENCA ANAYADecano del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla

No es frecuente la comparecencia de un Notario en una Ctedra de Geogra-fa e Historia; sin embargo pienso que mi presencia en este lugar no es impro-cedente, aunque tal vez sean necesarias unas palabras para justificarla.

Desde un primer punto de vista, muy general, invocaramos en su apoyola posibilidad de que todas las Ciencias, las Naturales y las del Espritu, seanintegradas y puestas, armoniosamente, al servicio del Hombre, de su bienestar,de su dignidad.

Frente a una visin del mundo mecanicista, esttica, que hunde sus racesen los atomistas griegos, tiene su apoyo filosfico ms prximo en Descartesy su formulacin precisa en Newton, y que opone el mundo a su observador,la mente a la materia, las Ciencias Naturales a las del espritu, es posible cons-truir otro que resalte la unidad ltima del Universo, y la interdependencia detodas las ramas del saber humano. Incluso desde la fsica moderna se encuentraapoyo a esta concepcin; Fritjof Capra, en un ensayo que tiene el curioso ttulode Fsica budista nos dir que la teora cuntica revela la unidad bsica delUniverso, y muestra que no podemos dividir el mundo en pequeas unidadesde existencia independiente. Segn penetramos en la materia, la naturaleza nopone ante nuestros ojos elementos constructivos independientes, sino comple-jas tramas de relaciones entre las diversas partes de un todo unificado1.

Ortega y Gasset, en su ensayo sobre El sentido histrico de la teora deEinstein afirma: La teora de Einstein es una maravillosa justificacin de lamultiplicidad armnica de todos los puntos de vista. Amplese esta idea a lomoral y a lo esttico y se tendr una nueva manera de sentir la historia y lavida2.

Heisenberg, premio nobel de Fsica, en su intento de encontrar una frmulaque pudiera describir toda la materia, utilizar, naturalmente conceptos fsicos,pero al mismo tiempo hiptesis basadas en el Timeo de Platn. En 1970 dir:Yo ira hasta el extremo de afirmar que, a mi juicio, la brecha entre humani-dades, ciencias y tecnologa disminuir. Existe una convergencia entre ellas ycabe la esperanza de que con el tiempo surja de todo esto un lenguaje comn...

1. FamoF CAPRA: Para Schumacher (Barcelona, 1980), pg. 154.2. JOSE ORTEGA Y GASSET. El tema de nuestro tiempo, n. 11 de la Colec. Austral (Madrid,

1939), pg. 148.

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la convergencia entre las cienias y las humanidades acaso sea el primer pasopara llegar a una nueva comprensin de las necesidades esenciales del hom-bre3.

En tiempos en los que, de vez en cuando, disfrazadas de pretensiones cien-tficas suenan voces que proponen el ostracismo de ramas tradicionales del sa-ber humano en lo jurdico citaramos el intento de suprimir de los planes deestudio el Derecho Romano conviene que otras, aunque sean tan insignifi-cante como la ma, proclamen, de acuerdo con el verdadero sentido de la pa-labra Universidad el respeto hacia todas las ciencias y la necesidad de armoni-zarlas.

Los Protocolos notariales son ejemplo significativo de la convergencia demltiples disciplinas:

Interesa la redaccin textual de sus documentos, su confor-macin, sus expresiones, su estilo. El estudio de estos aspectos co-rresponde a la Diplomtica.

Igualmente importa el hecho o negocio jurdico incorporado.El estudio correspondera a la Historia del Derecho.

Pero tambin tienen un contenido material que interesa a laHistoria del Arte, de la Literatura, a la Historia Social, de las Men-talidades, de las Costumbres. Los estudiosos de estas materias sabenbien la importancia de nuestros archivos. Blanca Morell nos dice que...constituyen fuentes indispensables para llegar a conocer la socie-dad y cultura del pasado pues, pese a sus limitaciones, en ellos quedaescrita buena parte de la vida econmica, social, religiosa y artsticade una colectividad4.

Eiras Roel habla de que la valoracin de los documentos notaria-les como fuente esencial, prioritaria incluso, para determinados estu-dios, ha sido principalmente tarea de los historiadores modernistasde esta segunda mitad del siglo con algunos egregios precursoresaislados que se anteponen a su tiempo, en ntima relacin con elcreciente inters por los contenidos sociales y por los aspectos coti-dianos de la historias. Creo que Eiras Roel, al fehar en poca tanprxima el inters por los Protocolos, est pensando en su utilizacinconforme a la metodologa serial, cuantitativa, tan de moda en la Es-cuela Francesa Labrousse, Jacquart, Goubert, Mousnier y que

3. Citado por FUENTES BODELON, en la Revista de Documentacin Administrativa(abril, 1981), pg. 127.

4. BLANCA MOREL PEGUERO: Contribucin Etnogrfica del Archivo de Protocolos (Sevilla,1981), pg. 19.

5. EIRAS ROEL: La Metodologa de la Investigacin Histrica sobre Documentacin Nota-rial: para un estudio de la cuestin; Introduccin General, en La documentacin notarial yla Historia (Universidad de Santiago y Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Es-paa, Tomo I, pg. 13).

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Historia y Protocolos

l mismo postula. Pero el inters hacia los Protocolos, como fuentepara el estudio de la pequea historia de cada da, es ms antiguo;en 1950, el Colegio Notarial de Madrid edita un libro con el signifi-cativo ttulo La vida privada espaola en el Protocolo Notarial. Ensu estudio preliminar el acadmico Agustn de Ameza, con frasesun tanto ampulosas deca: Cuantas y cuantas particularidades y ra-rezas no se leen en estas largas escrituras, exhumando innumerablesobjetos perdidos o desusados hoy, reveladores de prcticas y costum-bres castizas, testigos mudos, al parecer, pero elocuentes y expresivoscomo pocos de la condicin social de sus dueos, del gnero de vidaque llevaban, de su lujo, de sus necesidades, gustos y caprichos,como si las horas que pasaron hubieran quedado all petrificadas,condensads en smbolos y representaciones genunas de millares ymillares de existencias... ...cuando nos enfrascamos en la lecturade los protocolos viejos, con su variedad de asuntos y riqueza de co-sas y la vemos como una corriente caudalosa y fluente que viniese adesembocar en los oficios escribaniles, donde se capta, remansa y se-dimenta en innumerables escrituras, para que pueda llegar hasta no-sotros con sus formas originales, con sus matices valiosos, con todosu realismo tpico, verdadero e interesante por dems. Asomarse,pues, a un protocolo cualquiera de aquellos tiempos es como oteardesde un altozano todo el panorama de la vida espaola, departir consus personajes, ora famosos, ora humildes, que confiados en el secre-to profesional, nos descubrirn y confesaran sin empacho sus debili-dades, sus trampas, lacras, ambiciones y laceras, y a, veces tambin,por qu no?, hermosas virtudes: la liberalidad, la hidalgua, el cari-o y el amor. Todos los sentimientos y afectos del alma humana, des-de sus grandezas hasta sus miserias, desde la opulencia hasta la po-breza, desde el amor que perdona hasta el odio que persigue desdela cuna hasta la sepultura, quedarn prendidos y presos en estos pro-tocolos con los rasgos de la peola escribanil6

Pues bien, ante esa necesidad de estudiar los Protocolos desde mltiplespuntos de vista, estoy aqu aportando el de un Notario; porque este es anti-cipo ideas que despus desarroll el autor del documento. Entender su fun-cin es imprescindible para obtener una informacin correcta de los Protocolos.

Finalmente y contino intentando justificar mi presencia en esta Facul-tad, estoy aqu porque hace unos meses form parte del Tribunal calificadorde una Memoria de Licenciatura, y en el coloquio subsiguiente con profesoresy alumnos, habl de la posible deformacin, por mltiples circunstancias, delos datos contenidos en las escrituras. Contraje el compromiso de desarrollaresta idea, y vengo a cumplirlo; lo que hago con verdadera satisfaccin; es la

6. AousTIN DE AmEzuA: Estudio preliminar a La Vida privada espaola en el ProtocoloNotarial (Madrid, 1950), pg. 35.

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de sentirme en casa, porque esta Universidad es la ma; incluso en ella cursabamis estudios cuando fue inaugurado este edificio; por el entonces Ministro deEducacin, y hoy Defensor del Pueblo, Joaqun Ruiz Jimnez.

Quisiera que esta presencia, que he tratado de justificar no se agotase elda de hoy. En mi propio nombre, y en el de la Institucin que represent elColegio Notarial de Sevilla manifiesto el deseo de encontrar formas establesde colaboracin, que tengo la certeza absoluta de que sern fructferas.

Entrando ya en el desarrollo del tema, procurar seguir estos pasos:

Primero: situar al Notario en su funcin bsica, la de ser rganode seguridad jurdica preventiva; para ello considero til compararlos sistemas anglosajn y latino.

Segundo: centrarme en el Notario espaol de hoy y ver qu clasede documentos autoriza y qu grado de certeza tienen los datos queen ellos se contienen.

Tercero: resaltar la deformacin que con respecto a la realidadsufren nuestros documentos, por influencia de la simulacin y de lapresin del Fisco.

I. EL NOTARIO Y LA SEGURIDAD JURIDICA

Buena parte de nuestra doctrina, al intentar definir la funcin social del No-tario, la centran en ser un rgano de seguridad jurdica. En la ponencia queen nombre del Notariado Espaol present en el XVII Congreso de la UninInternacional del Notariado Latino, deca: Pues bien, si pretendemos buscar,y afirmar lo permanente de nuestra funcin encontraremos que lo que el Nota-rio ha hecho siempre, hace y seguir haciendo es dotar de seguridad a las rela-ciones jurdicas libremente constituidas.

Nos atrae situar al Notario en esta funcin, porque: si la apetencia de segu-ridad es comn a toda forma de vida, y por lo tanto tambin al hombre; si lasociabilidad es inherente a la naturaleza humana; si el contrato, en sentido am-plio, es manifestacin de la sociabilidad, el Notario, al dotar de certeza al con-trato armoniza esas dos dimensiones propias de todo hombre: Sociabilidad ySeguridad. Y con ello realiza una actividad que es, en su esencia, jurdica: por-que la seguridad es, tambin finalidad esencial del Derecho7.

Jos Luis Mezquita, en las primeras palabras de su Introduccin al Nota-riado, afirma: La seguridad jurdica es una necesidad que el hombre experi-menta desde que vive en una sociedad que haya superado el primitivo estadio

7. Vase mi ponencia El Notariado y las perspectivas para responder a las necesidades in-dividuales y colectivas, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa (Madrid,1984), pg. 35.

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tribal y comunitario. Una vez establecidas las nociones de propiedad, familiay herencia, el hombre liga la idea de seguridad jurdica a la de su propia segu-ridad personal y como extensin de esta; considerando esencial para fundar suespritu de iniciativa personal, familiar y social, que exista un Ordenamientoque garantice la estabilidad y seguridad de sus adquisiciones materiales y la fir-meza y eficacia de los vnculos que, a travs de sus relaciones voluntarias, con-cierta con sus semejantes8.

Siguiendo su exposicin distinguiremos dos clases de seguridad: la esttica,que supone la proteccin del statu quo, y la dinmica que protege el trfico.Dentro de esta ltima habra que distinguir entre los recursos estabilizadores,represivos, que actan ex post facto; y los cautelares o preventivos, pensadosprecisamente para evitar que el acto o negocio nazca viciado. Podramos hablarde medicina teraputica y de higiene preventiva.

La fluidez del trfico exige la existencia de mecanismos que lo .garanticensin necesidad de la lenta y costosa intervencin judicial. Y en estos mecanismosde seguridad jurdica preventiva se inserta el Notario.

En el mundo Occidental podemos hablar de dos modos de entender la se-guridad jurdica, que suponen tambin dos modos de entender el documento:el anglosajn y el europeo-continental o latino.

El Notario espaol pertenece al mbito del notariado latino, caracterizadocomo luego veremos, por una especial presencia en el documento que autoriza.

Para perfilar sus rasgos esenciales, conviene situarlo dentro del sistema ju-rdico en el que ha nacido, el romano-continental, y para ello nos ser til con-trastarlo con el sistema anglosajn. Resumir, brevemente, los trabajos quemis compaeros Vicente Font y Jos Luis Mezquita han dedicado a la materia9.

A) Sistema AnglosajnFrente a la Europa Continental, donde la justicia fue durante largos siglos

potestad seorial, y los ciudadanos no pudieron encontrar en ella el vehculode proteccin de sus derechos, en Inglaterra la poca de justicia seorial fuemucho ms breve y desde el siglo XI se organiza la Justicia Real, absorbiendo,poco a poco, los Tribunales Reales la competencia de los dems, e inicindosela gran tarea jurisprudencial que construir el cuerpo del Common Law.

Desde el siglo XIII surge otro cauce paralelo de Justicia, la CancilleraReal, cuya actuacin di lugar a la formacin del segundo cuerpo jurdico in-gls, la Equity.

8. JOSE LUIS MEZQUITA: Introduccin al Notariado y al Sistema Notarial Espaol, (Barce-lona, 1983), pg. 17.

9. VICENTE Forrr Boix: El Notariado en los sistemas de Derecho Latino y anglosajn. ElNotariado Latino en Inglaterra, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, TomoXXII, pgs. 57 y SS.; JOSE LUIS MEZQUITA: Sistemas jurdicos y documentos, en Actas delXVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Junta de Decanos de los Colegios Nota-riales de Espaa (Madrid, 1982).

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Este sistema judicial di buenos resultados, y por ello, el ciudadano inglsno sinti la necesidad de institucionalizar ningn estamento extrajudicial queprotegiera su libertad civil. Y si los particulares queran reforzar la seguridadjurdica preventiva, cautelar, de sus contratos, acudan tambin a los Tribuna-les, a travs de la figura del juicio ficticio.

Otra causa diferenciadora del sistema continental y del ingls radica en sudiversa concepcin de las fuentes del Derecho. En el Continente, fue funda-mental para su historia jurdica la recepcin del Derecho Romano; este se re-cibe a travs de las compilaciones justineaneas, institucionalizando, expresadoen cuerpos normativos; y por ello surgi la idea de que el Derecho estaba cons-titudo por normas que el Juez debera de interpretar y aplicar. En Inglaterrapor el contrario, se conservaba un concepto del Derecho radicalmente distinto;el que all aplic Roma, en los perodos clsico y medieval no fue el de lascompilaciones justinianeas y estaba inspirado en la idea de que el Derecho esalgo vivo que se forma y transforma constantemente, revelado en la costumbrey aplicado por la jurisprudencia, verdaderamente creadora, fuente del Dere-cho, frente a la cual las leyes llenaban una funcin secundaria. Pese a la iden-tidad terminolgica, el Common Law fue todo lo contrario que el Ius Commeeuropeo.

Finalmente, la falta, en Inglaterra, de una distincin dogmtica entre el De-recho pblico y el Derecho privado permiti a los jueces aplicar, en hiptesisde mala fe contractual, criterios sancionadores que, segn la mentalidad euro-pea, seran exclusivamente de Derecho Penal; ello di lugar a un clima de te-mor ante las graves consecuencias del incumplimiento que produjo efectos se-mejantes a los conseguidos con el sistema documental del continente.

Por ello cito literalmente a Mezquita ...era ontolgicamente imposibleque en el sistema ingls llegaran a desarrollarse unas instituciones como las del"instrumento autntico" o la "funcin notarial". Es obvio que una estructurajudicial que constituye un instrumento de garanta del poder poltico del puebloy que adems tiene encomendada a travs de sus resoluciones no la mera "apli-cacin", sino la "creacin" misma del Ordenamiento jurdico, de las reglas delDerecho, en modo alguno podra admitir la ms mnima restriccin al principiode libertad absoluta en la formacin de su criterio juzgador, y por consiguienteen la apreciacin de las pruebas. El concepto de "prueba legal", plano al quepertenece el origen institucional del "instrumento autntico" es sencillamenteimpensable en tal sistema. Consecuentemente, tampoco tena razn de ser lainstitucin notarial como defensa preventiva de lo. s derechos de los particu-lares10.

Con la mayora de los notarialistas latinos que se ocupan de esta cuestin,podramos aceptar estas conclusiones:

El sistema documental anglosajn desconoce el documentopblico notarial.

10. Ibidem, pg. 31.

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El Notario no es un profesional del Derecho y su interven-cin en el documento slo sirve para legitimar o autenticar las firmaspuestas en el mismo.

Digo la mayora de los notarialistas porque al menos uno de ellos, el que-ms intensamente ha estudiado esta cuestin Vicente Font matiza, en tr-minos que no podemos exponer aqu, las afirmaciones anteriores, sobre todoen cuanto al sistema vigente en Inglaterra.

Retengamos la idea de que el Notario anglosajn, y sobre todo el de Esta-dos Unidos no interviene en la redaccin del Documento.

B) Sistema Latino

En su gnesis, resulta fundamental la convergencia de los conceptos deautenticidad y publicidad.

En principio, el documento nace como medio de facilitar las decisiones ju-diciales en los casos en que no eran posibles la confesin y el testimonio; esajena a su origen la idea de que tuviera un valor probatorio superior. La nocinde documento autntico, es decir, con valor decisorio sin la necesidad de serjudicialmente confirmado, slo fue admitida en el Derecho Romano con rela-cin a los documentos expedidos en el ejercicio de sus competencias por funcio-narios pblicos investidos de auctoritas. Fuera de esta excepcin, pertene-ciente exclusivamente a la esfera del Derecho pblico ningn documento tenapor s fuerza probatoria especial.

En cuanto a la nocin de publicidad documental, en principio tena una fi-nalidad divulgadora, ajena al plano probatorio y a la nocin de autenticidad.Se realiza inicialmente en los juzgados y consiste en una lectura solemne antelos testigos concurrentes, que representaban al pueblo.

Ms adelante se le equipara la insinuatio in actis ante el praeses provin-ciae, o la apud gesta municipalia ante los funcionarios curiales municipales(ante los funcionarios curiales municipales), revestidos del ius auctorum con-ficiendorum lo cual implica una primera aproximacin de las nociones de pu-blicidad y autenticidad.

Poco a poco, se van reforzando los efectos que produce la publicacin y alprimario, el informar a todos, aunque fuese una informacin ficticia, de quese haba establecido la relacin de una persona sobre una cosa, que tendraeficacia erga omnes, se agregan otros, como la agravacin de las condenascuando se negaba falsamente la autora de un documento publicado; el servirde fecha cierta para determinar la preferencia en los casos de prenda o hipote-ca; o el muy importante, reconocido en una Constitucin de Len I ao472 de verdadero valor probatorio preferente.

Ms tarde, bajo el impulso de la nueva corriente cientfica del Derecho civily del cannico, representada por la Glosa y las Decretales, el proceso de con-vergencia que se haba producido en la esfera pblica, se extendi al mbitoprivado y extrajudicial, remodelando la institucin del Notariado y elaborando

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la figura del Documento Notarial, pblico, y dotado de una autenticidad refor-zada, superior a la mera legitimacin procesal, dado que se requera para neu-tralizar su eficacia la declaracin de su nulidad o falsedad.

La cristalizacin del Notariado, hasta adquirir sus rasgos diferenciadores,que hoy conserva, necesit el aporte de otro factor esencial, el concepto de fpblica. Fue elaborado desde bases romanas por el Derecho cannico.

Frente a lo que antes veamos para Inglaterra, en el Continente la Justiciareal tarda tiempo en organizarse, y entre tanto, los particulares que deseabanpara sus actos y contratos una constatacin rodeada de ciertas garantas, hubie-ron de acudir a una institucin extrajudicial, la de los notarios de Derecho Ca-nnico, investidos de f, nocin tomada de la fides romana, pero reforzadapor el Derecho de la Iglesia; de esta manera la funcin interna de los notarioseclesisticos se exterioriz y acab siendo un servicio civil.

Organizada la Justicia Real, y prohibido por el Derecho cannico el ejerci-cio civil de la profesin documentadora por parte de los clrigos, los nuevosescribanos seglares continuaron entroncados con las tradiciones cannicas y re-cibiendo de ellas su influencia; en un principio, sus actuaciones no estaban in-vestidas de f; pero de una parte la confianza que inspiraban en los particularesy el hecho de que los jueces resolvan frecuentemente algunos tipos de proce-dimientos sobre la base de sus testimonios; y de otra la doctrina de los Glosa-dores y las nuevas Decretales, acabaron por consagrar la fehaciencia pblicade los documentos autorizados por Notario, que as qued converitdo en No-tario Pblico. Despus, sobre la base de considerar el Rey o el Emperadorque la fehaciencia es una prerrogativa de su soberana, acostumbra a delegarlapor concesin. Gusta a nuestros historiadores resaltar este hecho: la funcinnotarial y su rasgo ms sobresaliente, la fides, la confianza que en el Notariose deposita, no han sido una creacin del poder pblico; este ha reconocido yaprovechado lo que ya haba establecido la conciencia popular.

La recepcin del Derecho Romano, como antes decamos cre en la EuropaContinental la idea de que el Derecho estaba constituido fundamentalmentepor Normas e Instituciones que el Juez deba de interpretar y aplicar al casoconcreto; en esta mentalidad la conformacin del documento que recogiese losactos o contratos exiga un cuidado especial, porque haba de adaptarse al De-recho escrito; luego era presupuesto necesario que quin redactase el documen-to fuera jurista, conocedor de los textos justineaneos y de su reelaboracin porlas escuelas jurdicas.

Qued as configurado el Notario latino, investido de esos dos rasgos fun-damentales: f pblica y profesionalidad jurdica. Desde el siglo XIII, hastanuestros das, su esencia permanece inalterable. As el primer congreso de laUnin Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires el ario1948, define al Notario como el profesional del Derecho encargado de unafuncin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la volun-tad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirin-doles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copia que denf de su contenido. En su funcin est comprendida la autenticidad de hechos.

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Tal vez influenciado porque hablo en una Facultad de Historia me haya ex-tendido ms de la cuenta al deslindar estos dos sistemas anglosajn y latino.

Vamos a retener una idea que nos ser fundamental:

En el sistema sajn especialmente en su variedad Norte-americana el Notario es ajeno a la redaccin del documento.

En el sistema latino, el Notario es autor del documento.

Me permito insistir, porque de esta afirmacin deduciremos consecuenciasimportantes: el Notario es autor del documento.

II. SER Y HACER DEL NOTARIO ESPAOL DE HOY

A) Ser

Y paso a definir al Notario espaol de hoy. Podemos hacerlo con los textoslegales; el artculo 1. 0

de la Ley del Notariado dice que es el funcionario p-blico autorizado para dar f, conforme a las leyes, de los contratos y demsactos extrajudiciales. El artculo primero del Reglamento describe su funcindiciendo que Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funciona-rios pblicos, correspondiendo a este doble carcter la organizacin del Nota-riado. Como profesionales del Derecho tienen la misin de asesorar a quienesreclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados parael logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.

Como funcionarios ejercen la fe pblica notarial, que tiene y ampara undoble contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notariove, oye y percibe por sus sentidos.

b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probato-ria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumentopblico redactado conforme a las leyes.

Aparece pues, desde el primer momento, el concepto de f pblica; tan uni-do al de Notario, que sin ella este no sera imaginable. Su examen exigira untiempo que no podemos dedicarle. Pero tampoco podemos pasar de largo. En-cuentro una salida fcil para el dilema; remitirme a un concepto conocido detodos ustedes: la f notarial no es ms que la f clsica, el credere quod nonvidimus propter testimonium dicentis.

Presenta tres aspectos que no son distintos sino ntimamente unidos:

1. 0) La f, la confianza que tienen los particualres en el Notario.2.) La f, que en todos sus documentos, da el Notario.

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3.) La f de la que por ministerio de la Ley, est investido eldocumento que autoriza el Notario.

El primer sentido es, desde el punto de vista histrico el que primero hasurgido, y el que hoy despus de diez siglos subsiste. La f pblica dice Ro-drguez Adrados no es una creacin arbitraria del legislador, sino la consa-gracin legal de una realidad que los Notarios han ido conquistando y tienenque seguir conquistando da a da11.

Las personas que acuden al Notario, con frecuencia depositan en l su f,confan ciegamente y entregan a su decisin cuestiones que pueden afectar asu persona o a su patrimonio. Los compaeros que me escuchan saben biende lo que estoy hablando; a ustedes, los que no lo son, y aunque legalmenteno est investido de f en este momento, les pido que me crean sin ms ex-plicaciones.

Llegado a este punto, presiento que alguien pueda estimar contradictoriasestas dos proposiciones:

Una, la afirmacin legal y reglamentaria de que el Notarioda f, y de que hacen f sus documentos.

Otra, que constituye la mdula de mi exposicin, las posibles

inexactitudes de los documentos que forman los protocolos.

Aunque lo parezca, no hay contradiccin alguna. La f pblica, en la esferade los hechos, s cubre lo que el Notario percibe por sus sentidos; pero si setrata de negocios jurdicos, no ampara la veracidad ntegra de las declaracionesde voluntad que son su presupuestos; estas pueden ser falsas o simuladas o ine-xactas en alguna de sus partes.

F y Verdad, son dos mundos diferentes; pero esta diferencia conceptualno supone que se contradigan u opongan; ms bien, por lo que a la Historiadel Notariado se refiere, ocurre lo contrario; no se explicara el nacimiento dela fides y el ser mantenida tanto tiempo si el instrumento pblico no reflejasetambin un alto grado de verdad material sustantiva. Pero el Notario, no loolvidemos es un jurista prctico que se mueve en la realidad de cada da, enun mundo de hombres de carne y hueso, y de hombres con intereses contra-puestos; y no tiene el poder traumatrgico de transformar en verdad las decla-raciones de voluntad que le llegan.

Al resaltar los rasgos del Notario de hoy, es hora ya de preocuparnos dealgo que he afirmado antes, prometiendo desarrollarlo; me refiero a su prota-gonismo en la confeccin del documento; en ella debe ajustar la voluntad delos otorgantes al Ordenamiento Jurdico, y en esta funcin no es convidado depiedra, o mero testigo. Son frecuentes, a nivel popular o periodstico, expresio-nes como limitarse a hacer de Notario o funcin meramente notarial que-

11. RODRIGUEZ ADRADOS: El Notario: funcin privada y funcin pblica. Su inescindibi-lidad, en Revista de Derecho Notarial (Enero-Marzo, 1980), pg. 378.

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riendo significar con ello la pasividad, la no intervencin en algo. La idea esparcialmente exacta en el sentido de resaltar la imparcialidad; pero si quieresignificar asepsia, pasividad, es radicalmente falsa. Esto es algo que tiene clarola doctrina notarialista; citemos algunos ejemplos12:

Vocino: La verdad es que la obra del Notario no es aquellade atestiguar simplemente las declaraciones de las partes, de repro-ducirlas en un documento tales como son.

Curti-Pasini: El Notario es muy superior y muy distinto deltestigo, que ningn efecto jurdico de forma o de sustancia atribuyeal evento.

Joaqun Costa: El Notario interviene activamente, de unmodo positivo en los instrumentos que auotriza.

Figa Faura: La idea de que la gente sabe lo que quiere yque slo ignora los procedimientos tcnicos jurdicos ms adecuadospar aconsegurirlo es radiclamente falsa. En nuestros despachos he-mos presenciado centenares de veces cmo quien se presentaba conuna voluntad claramente formada y manifestada, a las pocas pregun-tas empezaba a dudar y terminaba por cambiar totalmente de inten-ciones... lo que caracteriza a todo profesional y no slamente alNotario es su capacidad para y su obligacin de ayudar, asesorara los particualres en la formulacin de fines; la obligacin de comple-tar sus puntos de vista, integrar sus plurales aspiraciones, poner derelieve las contradicciones ocultas, sacar a la vista todos los factoresque pueden servir para decidir rectamente, y una vez hecho esto de-jar la decisin al interesado13.

Yo mismo he dicho: el Notario, con frecuencia, llega mslejos; no slo descubre o contribuye a formar la voluntad, sino quela crea: es su voluntad asumida por el otorgante la que incorpora aldocumento. Y esto no es imposicin arbitraria del Notario, sino larespuesta lgica a la confianza que en l se tiene. Es cierto que aveces, el particular que nos busca quiere una informacin detalladapara tomar su decisin, manifestar su voluntad en uno u otro sentido.Pero otras, las cosas no ocurren de esa manera; quien nos busca lohace para que decidamos nosotros, que para eso, dice somos Nota-rios y sabemos mejor que ellos lo que debe de hacerse. En este casola decisin est tomada antes de que nos dirijan una sla palabra:hacer lo que diga el Notario. La decisin del otorgante es un actode f, no de conocimiento14.

12. Ibidem, pg. 382, de donde tomo esta cita y las dos siguientes.13. FIGA FAURA: La funcin asesora, Ponencia en las VI Jornadas de Poblet. Colegio

Notarial de Barcelona, pg. 295.14. Ponencia citada en la nota 7, pg. 55.


El Notario no es, ni ha sido nunca un testigo, aunque a veces sele haya querido reducir a esto; el caso extremo podra ser una Cons-titucin de Maximiliano I, al decir: Cuiden los Notarios, para la ma-yor exactitud del relato, de no anotar en su protocolo ni expresar lue-go en el documento nada ms ni menos que lo que haya ocurridoante ellos y los testigos llamados expresamente, previo requerimientoy no hechos acaecidos antes o algn tiempo despus; y que ademslo hayan percibido con sus sentidos corporales, pues su oficio o auto-ridad no se extiende a otras cosas.

Voy a exponer, en apoyo de lo que estoy diciendo, un ejemplo que me pa-rece significativo. Es muy frecuente, cuando un matrimonio pretende otorgartestamento, que cada uno de los cnyuges quiera que sus bienes pasen al otro,y despus a los hijos comunes. El Notario debe advertirle que esto no es posi-ble, porque el Cdigo Civil considera legitimarios a los hijos, y estos, conjun-tamente, tienen derecho a los dos tercios del caudal hereditario. Ante esta in-formacin, dirn al Notario: quiero dejar a mi mujer o a mi marido loms que la Ley permita; arregle usted as el testamento.

Aparece ya en toda su intensidad, la fe en el Notario. Pero ese lo msque la Ley permita puede ser entendido de diversa manera por los distintosnotarios; uno puede entender que el conyuge sobreviviente queda mejor prote-gido recibiendo el usufructo universal; y otro que es mejor dejarle el tercio delibre disposicin en pleno dominio y el usufructo de otro tercio. Y por ello pue-de ocurrir, y ocurre, que en los protocolos de una localidad hasta cierta fechaaparezca en casi todos los testamentos la frmula del usufructo universal, y des-de esa fecha el tercio en pleno dominio Me imagino el desconcierto que estehecho puede ocasionar al investigador del ao 3.000 vamos a ser optimistasy pensar que habr ario 3.000 y que para entonces quedarn investigadoressi se trata de buscar explicaciones tales como el cambio de mentalidad delos habitantes del pueblo o del contexto socio-econmico: lo nico que hacambiado es el Notario.

B) Hacer

Si nos fijamos en el hacer del Notario, ste, hoy autoriza tres clases dedocumentos: escrituras, actas y testimonios.

Son escrituras los documentos cuyo contenido propio lo constituyen las de-claraciones de voluntad, los actos jurdicos que impliquen prestacin de con-sentimiento y los contratos de toda clase.

Su tipologa es muy variada; siguiendo la clasificacin que recoge el Anua-rio de la Direccin General de los Registros y del Notariado, las escrituras pue-den referirse a:

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Actos referentes al estado civil. Actos de ltima voluntad. Contratos por razn de matrimonio. Contratos en general. Manifestaciones y particiones de herencia. Constitucin, modificacin y disolucin de Sociedades civiles

y mercantiles. Cartas de pago y extincin de obligaciones. Poderes de todas clases.

Dentro del epgrafe contratos en general, caben todas las clases de estosprevistas en la Ley, y tambin los atpicos, no previstos, y que pueden cons-truirse al amparo de la libertad de pactos que establece el artculo 1.255 denuestro Cdigo. Precisamente algunas de las figuras contractuales hoy tipifica-das y reguladas por el Cdigo Civil, o por leyes especiales, antes de tener surefrendo legislativo, han nacido en nuestros protocolos; las sociedades de res-ponsabilidad limitada o la propiedad horizontal seran dos de las ms significa-tivas. Con frecuencia, el uso, la prctica social, preceden a la norma jurdica.El principio de autonoma de la voluntad, consagrado ya en el Ordenamientode Alcal, junto al hecho de que el Notario acta siempre sobre la realidadviva, han determinado que a travs de los siglos la prctica notarial haya sidofuente y cauce para el nacimiento de la norma jurdica.

Si comparamos la tipologa actual con la antigua, encontraremos:

a) Documentos del mismo nombre poderes, compraventasy con frecuencia, de semejante contenido.

b) Otros, que hoy existen y no en tiempos pasados. As, lasdivisiones horizontales.

c) Y otros, frecuentes antes y que hoy no existen, unas vecesporque la institucin a que se referan ha desaparecido as al abo-lirse la esclavitud se terminan tambin las cartas de libertad de escla-vos; otras, porque aunque subsista la institucin no se refleja endocumentos; citaramos las cartas de perdn de lesiones o las llama-tivas de perdn de cuernos; sospecho que estos no han cado en de-suso, aunque s, claro est, la prctica de documentar ante Notarioel perdn a la adltera o a su cmplice.

Si la comparacin la establecemos en cuanto al contenido de con-tratos semejantes por ejemplo la compraventa, nos llama laatencin la costumbre, en siglos pasados, de otorgar escrituas cuyoobjeto es de valor insignificante; as por ejemplo unas varas de tela;Miguel de Cervantes compra cinco varas y media de raja de mezcla,necesitando la fianza de su amigo Toms Gutierrez, y todo esto sedocumenta ante el escribano.

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El otro documento bsico en los protocolos de hoy son las actas.En su aspecto de fondo, reflejan hechos o circunstancias que el No-tario presencia o le constan y que por su naturaleza no son materiade contrato. Y en su forma se caracterizan por una simplificacin delas formalidades; as no es necesario que contengan juicio sobre lacapacidad de los requirentes, y no requieren unidad de acto ni decontexto, pudiendo contener diligencias sucesivas, referidas a hechosy lugares diferentes.

En cuanto a los testimonios son documentos en los que se repro-ducen otros, o se certifica la existencia de una persona, o la corres-pondencia de una fotocopia o de una fotografa con su original, o selegitiman firmas, o se acredita la legislacin vigente en Espaa, parasurtir efectos en el extranjero.

El rasgo a destacar de los testimonios, es que no se incorporanal protocolo, salvo en los supuestos en que complementen a otros do-cumentos que deban protocolizarse. S debe dejarse una breve reseade alguno de ellos en el libro llamado indicador, que de alguna ma-nera recuerda al de notas de los Notarios medievales.

En los Protocolos antiguos no encontramos esta distincin, hoyfundamental entre escrituras y actas, porque es muy reciente en laHistoria del Derecho; ni siquiera, en su primera redaccin la recogela Ley del Notario de 28 de Mayo de 1862; las menciona en el art-culo 23, despus de su reforma por la Ley de 18 de diciembre de1946; antes haban sido reguladas por el Reglamento de 8 de Agostode 1935, y el vigente hoy, les dedica 24 artculos.

Afirmado que no existe, sino desde tiempo reciente, la distincindocumental entre escrituras y actas, y por ello no encontraremos enlos fondos antiguos documentos que sean calificados como actas, de-bemos hacer notar que s estn presentes algunos que hoy llamara-mos de esta manera; as los protestos de letra de cambio, los reque-rimientos o las informaciones; pensemos en las informaciones sobrelimpieza de sangre, que hoy seran actas de notoriedad o actas dereferencia.

Voy a citar un ejemplo, el de la informacin de la limpieza de Miguel deCervantes; es de 22 de Diciembre de 1569, y se solicita ante el escribano pbli-co de Madrid Rodrigo de Vera15 . Su composicin es idntica a la que seguira-mos hoy en la redaccin de un acta; en efecto, encontramos:

Un requerimiento de Rodrigo de Cervantes, marido de Doa Leonor deCortinas, para probar que su hijo, Miguel de Cervantes es hijo legtimo de ly de su citada mujer y que Ni yo, ni la dicha mi muger, ni mis padres ni ague-los, ni los de la dicha mi muger hayan sido ni sernos moros, judos, conversosni reconciliados por el Santo Oficio de la Inquisicin ni por ninguna otra justi-

15. Documento transcrito en el libro reseado en la nota 6, pg. 22.

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cia de caso de infamia, antes han sido e somos muy buenos cristianos viejos,limpios de toda raz. Y luego recoger las manifestaciones de los testigos; elprimero, Alonso Getino de Guzmn manifestar que conoce al dicho Rodrigode Cerbantes e a su hijo de tiempo de 8 aos a esta parte e ms tiempo, esabe este testigo que el susodicho es casado e velado con Doa Leonor de Cor-tinas, su muger, e como tales marido e muger son habidos e tenidos los suso-dichos, que saben que dicho Rodrigo de Cerbantes es hombre de buena vidae persona tal que ante todos los que le conocen ha sido habido e tenido porpersona limpia que no ha sido sanbytado ni penetenciado ni por el Santo Oficiocastigado, e por tal es habido e tenido ante todas las personas que le conocen,ni a la dicha su muger, e sabe que los dichos sus hijos son habidos e tenidospor sus hijos legtimos entre el dicho Rodrigo de Cerbantes e su muger DoaLeonor de Cortinas e por tales son habidos e tenidos, e sabe quel dicho Miguelde Cerbantes es su hijo legtimo e por tal este testigo lo tiene e ha tenido detodo el tiempo que ha que los conoce, e sabe que son habidos por buenos hi-dalgos e por tales este testigo los tiene e por limpios de toda raiz, y esto es loque sabe e la verdad por el juramento que hizo e lo firm.

Los otros testigos, Pirro Boqui y Francisco Musaqui, se pronuncan en tr-minos parecidos agregando que ni es de casta de moros ni de judos ni tieneraga ni ninguna de ellos.

Me permitirn ustedes una breve observacin, dirigida principalmente a loscompaeros que tienen la amabilidad de acompaarme; me refiero a la tcnicaimpecable de este documento, que suscribira hoy el Notario ms escrupuloso;especialmente llama la atencin la objetividad del escribano al recoger las ma-nifestaciones del testigo Pirro Boqui en orden a como ha llegado al convenci-miento sobre la filiacin de Miguel de Cerbantes; son pocas lneas y vale lapena transcribirlas: ...este testigo conoce a los susodichos de tiempo de ochoaos, poco ms o menos, e que desde tiempo a esta parte este testigo ha vistoal dicho Miguel de Cerbantes en casa del dicho Rodrigo de Cerbantes e DoaLeonor de Cortinas, el dicho Rodrigo de Cerbantes llamndolo por hijo o lal dicho Rodrigo de Cerbantes por padre e a la dicha Leonor de Cortinas lla-mndola madre, a ella a l hijo, e por tal su hijo legtimo este testigo lo tiene.

Y dirigindome ahora no a mis compaeros, sino todo lo contrario, exclu-yndoles, me van a permitir que adopte cierto aire de magisterio y diga quees freucente en los trabajos que se publican tomando como base los protocolos,que se hable al referirse a los documentos que los integran a actas notariales;la expresin es incorrecta y probablemente, tiene su origen en una mala traduc-cin de la palabra francesa acte. Y aprovecho la ocasin para sugerirles quetampoco usen la palabra minuta; tcnicamente, minuta es el borrador que pue-de entregarse al Notario como texto del futuro documento. As pues, ni actasni minutas notariales; simplemente escrituras, documentos o instrumentos.

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III. DISCORDANCIA ENTRE REALIDAD Y DOCUMENTO

Veamos ahora el grado de exactitud de los datos contenidos en los docu-mentos que hoy autorizamos. Para ello, y reconociendo que el tema tiene unariqueza de matices que no es posible analizar ahora, tomar como base unode los documentos ms frecuentes, la escritura de compraventa.

En su estructura podemos distinguir estas partes:

A) Comparecencia

En ella constar:

Poblacin en que se otorga el documento. Da, mes y ario. Nombre, apellidos, residencia y Colegio del Notario auto-

rizante.Nombre, apellidos, edad, estado civil, profesin, oficio ydomicilio de los otorgantes.

La f de conocimiento que tambin puede consignarse alfinal.El juicio del Notario sobre la capacidad de los otorgantes.La calificacin del acto o contrato; en nuestro caso, compra-venta.

Prescindiendo de examinar lo que cubre y lo que no cubre la f pblica enla comparecencia, nuestro futuro investigador va a tener suerte, porque todoslos datos, prcticamente, ser exactos; puede haber algn caso de suplantacinde personalidad, o de juicio equivocado sobre la capacidad de los otorgantes,o esto ser ms frecuente, error en el domicilio. Pero el volumen de estasinexactitudes ser insignificante. Y digo que nuestro amigo tendr suerte, por-que,a dems va a recibir toda sta informacin condensada en pocas lneas; loque no es el caso de quienes investigan hoy en nuestros viejos protocolos.

B) Exposicin

En ella encontraremos:

a) Descripcin del inmueble, y en sta:

Si la finca vendida es rstica o urbana. Medida superficial. Situacin y linderos.

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Si se trata de finca rstica, se har constar si es de secano ode regado; adems, aunque no sea circunstancia necesaria, se suelehacer constar la clase de cultivo a que se dedica: olivar, via, tierracalma, etc.

Cul es el grado de exactitud de estos datos fsicos? Habra que distinguirentre fincas urbanas y rsticas:

Si se trata de urbanas la regla general ser la concordanciaentre la realidad y el documento.

Si se trata de rsticas, no podemos ser tan optimistas; hayun preocupante grado de inexactitud en cuanto a superficie, linderos,y clase de cultivo. Con frecuencia, los datos procedentes del Registrode la Propiedad, del Catastro y del ttulo no coinciden; con lo quepuede ocurrir que en un documento impecablemente construido fallenada menos que la realidad fsica del bien vendido. Se trata de unviejo problema, presente siempre en la doctrina, a veces en las leyes,pero muy lejos todava de una solucin definitiva.

b) Ttulos de adquisicin del vendedor. Si se resea como es habitual, te-niendo el Notario a la vista los documentos autnticos, la fidelidad de lo con-signado ser prcticamente absoluta; si se hace, como est permitido reglamen-tariamente, por las meras manifestaciones de los interesados, tal fidelidad, nopuede garantizarse en la misma medida.

c) Cargas o gravmenes. De acreditarse el estado de cargas mediante unacertificacin registral inmediata, en el tiempo, a la compraventa, existir la casicerteza de que esa es la situacin real. Si no existe la certificacin, ser msprobable que la inexactitud se produzca.

C) Estipulaciones

En esta parte del documento se har constar entre otras cosas el precio dela venta; este precio es con frecuencia, inexacto. Pronto veremos por qu suce-de esto.

Junto a la inexactitud en el contenido del documento, puede darse otra dis-tinta, la que tiene lugar entre el negocio querido realmente y el que aparecedocumentado; se produce por el cauce, ya extensamente explorado por la doc-trina civilista, de los negocios jurdicos indirectos, simulados, multiples, cone-xos, etc. Sera impertinente que en este lugar expusiese un concepto, por breveque fuera, de estos tipos negociales; es nota comn a ellos, y es precisamentelo que s procede resaltar aqu, una divergencia entre la apariencia y la reali-dad, de modo que una escritura pblica puede no recoger lo realmente querido

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por sus otorgantes, y el verdadero resultado pretendido habr que buscarlo enun pacto verbal, en un documento privado, en otras escrituras, o bien combi-nando varias de estas.

Creo de utilidad algunos ejemplos significativos:

1) Escritura de compraventa, que encubre una donacin, que esel negocio realmente querido, y que no se documenta ni pblica niprivadamente.

2) Escritura que se desvirta por un documento privado. As,la venta de A a B formalizada ante Notario, y la venta del mismobien por B a A, acordada privadamente. No olvidemos que ambasventas pueden ser vlidas, puesto que en nuestro Derecho no se exi-ge, por regla general, la forma pblica con valor constitutivo.

3) Dos escrituras que adquieren su verdadero sentido combinan-do sus efectos. Podramos citar la constitucin de una sociedad a laque se aporta por un socio un bien inmueble y la disolucin posteriorde la misma sociedad adjudicando a otro socio el inmueble aportado.Lo realmente querido y conseguido es vender una finca, operacinque nada tiene que ver con la constitucin o la disolucin de una so-ciedad.

4) Una escritura que complementa a un documento privado,que es el realmente importante; me refiero a los poderes que preten-den suplir a las compraventas. No quiero descender a lo anecdtico,despus contar, si tenemos tiempo, un caso que prueba los desastro-sos efectos que se producen con este tipo de apoderamientos.

Aunque no he indicado las causas que motivan esa divergencia entre reali-dad y escritura, la principal, aunque no la nica es la presin del Fisco 16 . Lapostura del Notario, asesor de los otorgantes, destinatario de su confianza, perotambin controlador de la plena legalidad del documento, por lo que se refierea la fiscalidad de los actos y negocios documentados, es particularmente com-pleja; la lnea que separa el lcito deseo de los otorgantes de buscar un resul-tado al menor coste posible, y la conducta defraudatoria, es imprecisa, y ellohace especialmente delicada la funcin del Notario. El tema nos preocupa; tan-to, que ha sido debatido en uno de los Congresos el VIII de la Unin In-ternacional del Notariado Latino; aqu no vamos a tratarlo, ni entraremos encalificaciones morales del Notario o de sus clientes; el hecho que nos interesaes la deformacin que el sistema impositivo provoca en la clase o en el conte-nido del documento17.

16. La posibilidad del ejercicio de un retracto legal por el copropietario, arrendatario ocolindante, puede tambin deformar el precio de la venta, constando en el documento unosuperior al real, y ello para disuadir al posible retrayente.

17. PORPETA CLERIGO: Las exigencias fiscales en relacin con los efectos del acto jurdico,

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Un slo ejemplo de cada uno de los dos supuestos:

a) En el documento aparece una compraventa, cuando lo real-mente querido es una donacin; razn, que por sta se paga un ma-yor impuesto.

b) En el documento aparece un precio menor del real; porqueen principio, y sin perjuicio de la facultad de la Administracin paracomprobar valores, se paga menos.

Digamos, aunque no pueda explicarlo detenidamente, que la evolucin ju-rdica, en esta materia, camina aceleradamente hacia la concordancia entre rea-lidad y documento, porque la complejidad del sistema impositivo actual haceque vendedor y comprador, con frecuencia, tengan intereses contrapuestos, porlo que la consignacin del precio real se impone.

Como ya he dicho, al exponer lo que hoy es y lo que hoy hace un Notario,pretendo ayudarles a comprender lo que antes era y lo cine antes hacia. Heafirmado la identidad sustancial con nuestros antepasados. Y se preguntarnustedes: Tambin se deformaban en otros tiempos por la simulacin, por lapresin fiscal, los documentos?

La respuesta deben darla los historiadores y yo, como deca, no lo soy; nose d en m la feliz coincidencia que concurre en m compaero Jos Bono, yque ha posibilitado la extraordinaria calida de toda su obra. Pero me atrevera algunas consideraciones, ms intuitivas que cientficas.

Primera. La deformacin del documento por la presin fiscal ha debido deexistir en todos los tiempos; de no ser as no tendran sentido disposicionescomo la contenida en la Ordenanza de los Reyes Catlicos sobre los escribanosde Sevilla, a los que se les ordena que giertas vezes en cada ao sea tenidode dar e de fe a los nuestros arrendadores de las Heredades e bienes rayzesde todas e qualesquier compras e ventas e troques e cambios que se fizierenen las gibdades e villas e logares donde ellos exergen sus officios18.

Segunda. La simulacin o los negocios mltiples, han existido tambin. As:

1) La prohibicin de los intereses en los prstamos foment lasventas a carta de gracia, u otros procedimientos que en realidad en-cubrian prstamos.

2) Los poderes procuratio in rem suam frecuentemente dis-frazaban un negocio distinto.

en Ponencias presentadas por el Notariado Espaol a los Congresos Internacionales del No-tariado Latino, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa, Tomo II, pg. 510y ss.; RODIUGUEZ ADRADAOS: La influencia de la Ley Fiscal sobre los contratos, en Ponenciaspresentadas por el Notariado..., 0.c.

18. JOSE BONO: Los Protocolos Sevillanos de la poca del Descubrimiento, Junta de Deca-nos y Colegio Notarial de Sevilla (Sevilla, 1986), pg. 53.

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Tercera. A veces se recurra a varios documentos relacionados entre s paraconseguir un fin no previsto en ninguno de ellos. Bono analiza uno de estosprocedimientos, cuyo resultado final es conseguir un arrendamiento con ttuloejecutivo para el cobro de la renta impagada, y ello mediante tres documentosdistintos, que careceran de sentido aisladamente considerados19.

Cuarta. En otras ocasiones la explicacin del otorgante sobre las causas quele inducen a un acto, quedan desvirtuadas por otro documento posterior, queaclara los motivos reales. As Gonzalo Lpez de Bonilla, en 1504, concede lalibertad a su esclava Ins Lpez, dice: porque sois cristiana, por reverencia yacatamiento de la Pasin de Nuestro Seor Jesucristo, y por muchos y buenosy leales servicios que me habis hecho y haceis de cada da, tantos y tales queson dignos de mucha remuneracin, de los cuales dichos servicios yo soy con-tento y pagado a toda mi voluntad.

Pero poco despus, ante el mismo escribano, un criado negro, Juan de Cas-tilla, concierta servir por cuatro aos al mismo Gonzalo Lpez de Bonilla entodas las cosas que me digredes y mandaredes hacer, as de noche como deda; y esto lo hace por haber sido concedida la libertad de Ins, esclava quevala 12.000 maravedes. Parece que Don Gonzalo, pese a su aparente genero-sidad del primer documento y a la invocacin a la Pasin de Nuestro SeorJesucristo, lo que hace es cambiar a Ins Lpez que tena 50 aos por otrocriado, probablemente en mejores condiciones para el serviciom.

El ejemplo anterior nos pone en contacto con una cuestin de actualidad,el estudio de la llamada Historia de las Mentalidades hecho a travs de los do-cumentos notariales, especialmente en su variedad del sentimiento religioso, dela actitud ante la muerte. Algunos historiadores franceses Vogler, Aris,Chaunu, Vovelle; y otros espaoles Barreiro, Villar Garca, Molas Ribal-ta, Gonzlez Lopo, Soledad Gmez, intentan deducir la mentalidad colectivaante la muerte de nuestros protocolos. Pero que los testamentos sirvan paraesto, o en que medida sirvan, es algo an muy controvertido. Hay opinionespositivas, como la de Eiras Roel; afirma: En sus recargadas clusulas, los tes-tamentos entregan al historiador la ntima actitud del hombre ante sus postri-meras; y esto lo mismo si se trata de invocaciones personales de los testamen-tos olgrafos y de otros fcilmente reconocibles por su redaccin individualiza-da, como si se trata de los estereotipos de los notarios impuestos a stos porsu propia mentalidad de poca y por la de su clientela habitual. La informacinmasiva de centenares y millares de testamentos ha permitido apreciar y datarlas variaciones de sensibilidad y gusto en las formas religiosas externas; en elsentido religioso y an teolgico de las invocaciones; en el paso de la barrocay recargada religiosidad contrarreformista a la austera y medida religiosidadjansenista, y de esta a la sutil evaporacin cristiana en las formas vagamentedestas de la religiosidad ilustrada21.

19. Idem.: Los archivos notariales, Junta de Andaluca (Sevilla, 1985), pg. 53.20. BLANCA MORELL PEGUERO: Contribucin etnogrfica..., o.c., pg. 28.21. EIRAS ROEL: La documentacin de Protocolos Notariales en la reciente Historiografa

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Otras son ms cautelosas; as la de Garca Crcel, quien manifiesta compar-tir algunas de las crticas formuladas por Aries a la mitificacin de los testamen-tos como fuente de la que deducir el ndice de religiosidad.

Por mi parte, me atrevo a opinar que los testamentos, para conocer el sen-timiento religioso del otorgante, deben ser mirados con gran cautela; y ello,tanto por la parte de s mismo que el Notario incorpora al documento comopor la rigidez de formularios estereotipados. Si de los testamentos de hoy tuvi-ramos que deducir la actitud del hombre ante la muerte, creo que obtendra-mos pobres resultados, tal vez ninguno. Hoy, el testamento no es un ponersea bien con Dios ante la proximidad de la muerte; carece de toda referencia ala religiosidad del otorgante o contiene frmulas muy escuetas. Ni siquiera po-dra deducirse de esto una prdida en la colectividad de los valores religiosos;sucede que la Religin se entiende de otra manera, ms ntima, menos litrgi-ca, lejos de ser expresada o cuantificada con declaraciones piadosas.

Y ya quiero terminar. Dejo en el tintero no hay tiempo para ms mu-chas cosas; entre ellas el estudio de un fenmeno que no es el de la deforma-cin de los documentos, sino la brusca aparicin y desaparicin, o su expansiny desuso. As, en el Colegio Notarial de Sevilla, en el ao 1976, se autorizaron176 contratos por razn de matrimonio; en 1986, seis veces ms, concretamente1.077. Por qu ocurre esto? El tema sera interesante para lo que suele llamar-se Historia de la Coyuntura".

Dejemos para otro da la respuesta. Por hoy slo resta agradecerles la ama-bilidad de acompaarme y escucharme.

Modernista, en Estudi historics i documents deis Arxius de Protocols (Barcelona, 1980),pgs. 18-19.

22. RICARDO GARCIA CARCEL: La muerte en la Barcelona del Antiguo Rgimen, en LaDocumentacin Notarial y la Historia, Tomo II, pg. 115.

23. En fenmenos de este tipo concurren mltiples causas. Ello debe alertar al historiadorfrente a interpretaciones simplistas. En la espectacular expansin de las capitulaciones matri-moniales han confluido cusas diversas. Entre ellas:

1) La conveniencia a veces inspirada por intenciones defraudatorias-- de que ciertos bie-nes queden fuera de la responsabilidad derivada de la actividad empresarial de uno de loscnyuges, de modo que en la liquidacin se adjudican los bienes inmuebles al cnyuge noempresario.

2) El favorable tratamiento fiscal de las adjudicaciones que reciban los cnyuges al disolver-se la sociedad de gananciales, puesto que estn exentas del Impuesto sobre TransmisionesPatrimoniales.

3) La reforma del Cdigo Civil, que en la actualidad permite las capitulaciones otorgadasdespus de la celebracin del matrimonio.

cuenca anaya, francisco. historia y protocolos

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