crisis hipotecas 2012: crisis económica y deudores hipotecarios

deudores hipotecarios: Crisis econmica y l aciones y propuestas de actu Defensor del Pueblo

DEFENSOR DEL PUEBLO

NDICEPRESENTACIN.......................................................................................................................... 3 1. INTRODUCCIN .................................................................................................................... 5 2. REGULACIN BSICA DEL SISTEMA Y DE LA RELACIN ENTIDAD/CLIENTE ................. 13 2.1. Sistema hipotecario y mercado hipotecario ....................................................... 15 2.1.1. La titulizacin hipotecaria..................................................... 20 2.1.2. Productos de cobertura de las hipotecas ......................... 22 2.1.3. Las actividades de tasacin................................................. 23 2.2. Relacin banca-cliente ........................................................................................... 24 2.2.1. Aspectos generales................................................................ 24 2.2.2. Privilegios bancarios y proteccin del cliente ................... 31 2.2.3. Banco de Espaa ................................................................... 32 2.3. Procedimientos ante la situacin de insolvencia ................................................ 35 2.3.1. Ejecucin hipotecaria ........................................................... 36 2.3.2. Insolvencia personal y concurso de acreedores .............. 37 2.3.3. Subrogacin y novacin....................................................... 38 2.3.4. Moratoria hipotecaria y medidas de apoyo a los deudores hipotecarios................................................... 39 2.3.5. Dacin en pago ..................................................................... 40 2.3.6. Solucin extrajudicial ............................................................. 41 3. ACTUACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO ..................................................................... 43 3.1. Productos de permuta financiera (swaps, clip, stockpyme...)................................................................... 47 3.2. Seguros asociados a los prstamos hipotecarios................. 57 3.3. Hipotecas con clusulas de suelo .......................................... 65 3.4. Crditos de las lneas del Instituto de Crdito Oficial.......... 69 3.5. Derecho a la informacin ........................................................ 71 3.5.1. Actuacin de los Notarios y Registradores......................... 71 3.5.2. Orden EHA/2899/2011, de transparencia de servicios bancarios ......................................................................... 76 3.6. Dacin en pago ........................................................................ 79 3.7. Procedimiento de insolvencia personal ................................ 86

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................................................... 93 5. BIBLIOGRAFA BSICA.......................................................................................................... 111 6. ANEXOS.................................................................................................................................. 115 6.1. Relacin de quejas tramitadas por el Defensor del Pueblo clasificadas por materias que han sido fuente de este estudio .............................................. 117 6.2. Resoluciones judiciales............................................................................................ 129

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PRESENTACINSuele decirse que el Defensor del Pueblo es una atalaya privilegiada desde donde se contemplan todos los problemas que aquejan a la sociedad espaola. Pero esta Institucin no puede limitarse a contemplar los problemas sino que, en el marco de su responsabilidad institucional, est para comprometerse en la bsqueda de soluciones. Esta tarea forma parte de la obligacin que atae a todos los poderes pblicos de disminuir la brecha que separa en ocasiones a la ciudadana de las instituciones que la representan. Segn las ltimas encuestas, la crisis econmica y los problemas a ella aparejados constituyen el principal motivo de preocupacin de los espaoles. Recientes estudios apuntan a que la factura social que se cobrar esta crisis puede afectar a ms de medio milln de familias en el periodo 2008-2015. La mera dificultad para mantener la vivienda familiar y, no digamos ya, la prdida efectiva de la misma aboca a muchas familias a una peligrosa espiral de precariedad y exclusin social, ante la que la Defensora del Pueblo no puede permanecer impasible. No es propsito de este informe ofrecer soluciones mgicas, pero esta Institucin considera que existen mrgenes de actuacin para disminuir el impacto que toda esta situacin ha tenido y va seguir teniendo para muchos ciudadanos y para paliar los efectos adversos que, para muchas personas y para el conjunto de la sociedad, tendra un agravamiento. Con ese espritu se formulan una serie de conclusiones y de recomendacione que pretenden tambin la adopcin de medidas que eviten que estas situaciones se reproduzcan en el futuro. Es tambin preciso llamar la atencin de la sociedad espaola sobre la compleja situacin de nuestro sistema hipotecario y sobre los productos financieros que muchas veces llevan aparejadas las hipotecas. Ms all de esto se proponen tambin vas de solucin, que parten de la premisa de lograr un compromiso de los responsables polticos para buscar salidas justas y equilibradas a una situacin que amenaza con poner en riesgo la vertebracin social de nuestros pas.

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No debo concluir esta presentacin sin reconocer el trabajo y la implicacin del Dr. D. Fernando Zunzunegui Pastor, profesor de Derecho bancario y burstil en la Universidad Carlos III de Madrid, abogado mercantilista y consultor internacional, sin cuyas aportaciones no hubiese sido posible realizar el presente informe. Mi agradecimiento tambin al rea de Administracin Econmica de esta Institucin por todo el esfuerzo realizado en la redaccin del presente trabajo.

M. Luisa Cava de Llano y Carri Defensora del Pueblo (e.f.)

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1. INTRODUCCIN

Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo

El anlisis que se pretende realizar carece de carcter exhaustivo. No lo tiene ni desde el punto de vista fctico ni del jurdico, sino que aborda los conflictos que se han reflejado en las quejas presentadas ante la Institucin, se exponen las actuaciones realizadas en estas materias y se efectan recomendaciones, que podrn ser tomadas en consideracin a la hora de buscar soluciones que contribuyan a paliar las dificultades que se les ocasionan a los ciudadanos que no pueden afrontar el pago de sus cuotas hipotecarias en su vencimiento por escasez de ingresos o liquidez, a causa de la crisis econmica, el desplome de los precios inmobiliarios y el desempleo. Aunque es de todos conocido, conviene recordar que el artculo 54 de la Constitucin de 1978 encomienda una doble misin al Defensor del Pueblo: de un lado, la defensa de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el titulo I del texto constitucional y, de otro, el control ordinario de las administraciones pblicas a la luz de los principios recogidos en el artculo 103 de la norma suprema. Es precisamente, con esta doble funcin con la que desarrolla su actividad respecto a los derechos de los consumidores y usuarios frente a las entidades de crdito, en concreto, respecto a los problemas derivados de la actual coyuntura econmica. No hay que olvidar que la proteccin que otorga la Institucin es siempre vertical, es decir, que requiere la previa intervencin de la Administracin pblica o la omisin de una obligacin legal o constitucional por parte de sta. No tenemos otorgada competencia para resolver conflictos entre particulares, no podemos intervenir en relaciones horizontales entre ellos. Es decir, el Defensor del Pueblo no est facultado para dirigirse a las entidades bancarias, pero s para poner de manifiesto al Banco de Espaa o al Ministerio de Economa y Competitivad las deficiencias detectadas. En este marco determinado, la Institucin se ha venido ocupando de los problemas derivados de la situacin econmica financiera y con las limitaciones que ello conlleva, se ha intentado auxiliar a los ciudadanos en la defensa de sus intereses y derechos, exigiendo a los diferentes organismos pblicos el respeto a los mismos. El carcter jurdico privado de las entidades financieras es la razn de que en numerosas ocasiones haya de decirse a ciudadanos y asociaciones, que han presentado quejas relativas a abusos cometidos por ellas, que no es posible intervenir. Pero estas quejas han servido para tener una idea de lo que sucede en el mercado y, consecuentemente, proponer a los poderes pblicos competentes las reformas necesarias en cada momento, si no con el dinamismo que la economa

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requiere, s con ms rapidez de la que necesitan los poderes pblicos para percibir qu situaciones precisan ser corregidas. Desde el comienzo de la actual crisis econmica esta Institucin ha venido planteando la necesidad de abordar los problemas que est generando a los particulares y pequeos empresarios la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias, que tienen como garanta la vivienda habitual o el local de negocio donde ejercen la actividad que constituye su medio de vida. Hasta ahora las diferentes cuestiones se han presentado de forma puntual segn han ido surgiendo a travs de las quejas de los ciudadanos, sin la bsqueda de una solucin global. Sin embargo, las turbulencias econmicas no cesan y las medidas adoptadas han demostrado resultar ineficaces para frenar un problema cada vez ms profundo. Los poderes pblicos se han preocupado principalmente de la estabilidad de los mercados a travs del aumento de provisin de liquidez de las entidades financieras as como de las medidas de apoyo destinadas a contrarrestar la prdida de confianza. Entre estas medidas ha habido varias destinadas al logro de la transparencia del mercado financiero y a la proteccin del consumidor que, si bien no dejan de ser loables, no son suficientes para afrontar el problema generado. La compra de la vivienda constituye la principal decisin de inversin de los particulares1, siendo habitual la adquisicin a crdito con la garanta de la propia vivienda. El descenso de los tipos de inters y su evidente repercusin en el mercado hipotecario, as como el proceso de desregulacin financiera, han provocado el auge de la compra de viviendas y por tanto de su financiacin, aumentando la competencia en los mercados hipotecarios, la accesibilidad a la adquisicin de inmuebles y, consecuentemente, el incremento de prstamos hipotecarios. En aplicacin de las normas prudenciales y las buenas prcticas financieras, la capacidad de reembolso del crdito debera limitar el grado de endeudamiento. Sin embargo, desde hace ms de una dcada las entidades de crdito han otorgado de forma imprudente el crdito hipotecario, concediendo hipotecas para empaquetarlas y venderlas en el mercado. Han convertido la titulizacin hipotecaria

1 Segn el Libro Blanco de la Comisin sobre la integracin de los mercados de crdito hipotecario de la Unin Europea: El crdito hipotecario es, para la mayora de los ciudadanos de la UE, la inversin financiera ms importante de su vida. Los mercados de crdito hipotecario constituyen una parte significativa de la economa de Europa, como demuestra el hecho de que el saldo vivo de crdito hipotecario para la adquisicin de vivienda represente el 47% del PIB de la UE (Bruselas, 18 diciembre 2007 COM (2007) 807 final, pg. 2).

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una de sus principales formas de financiacin, pero lamentablemente, estas

prcticas han facilitado el sobreendeudamiento de las familias. La reciente crisis econmica ha agravado el problema del sobreendeudamiento de los particulares, sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por la ineficacia de la legislacin para resolver estas situaciones. La disminucin de ingresos por el desempleo y otras circunstancias derivadas de la coyuntura econmica reducen la capacidad para hacer frente al pago de las cuotas de los prstamos hipotecarios. Quienes se encuentran en estas circunstancias, aunque quieran, no pueden saldar sus deudas al vencimiento de las mismas. Cada vez son ms frecuentes los casos de viviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria. Aumentan los desahucios y el riesgo de marginacin social. Como es bien sabido, segn el sistema legal vigente en Espaa, el deudor no se libera con la entrega de la vivienda. Rige el principio de la responsabilidad patrimonial universal y tras la ejecucin hipotecaria y la prdida de la vivienda, el deudor consumidor mantiene la parte de deuda no satisfecha. A su vez, la inclusin de las personas desahuciadas en los registros de morosos produce su exclusin financiera. Surge as el desarraigo y el riesgo de la falta de integracin social. Ante esta situacin, esta Institucin no puede desor las quejas de los ciudadanos y permanecer impasible. Estos hechos hacen que nos preguntemos sobre la conveniencia de proteger a los deudores de buena fe, que han perdido su vivienda o estn en riesgo de perderla, afectados por el paro u otras circunstancias imprevisibles fuera de su control. La respuesta debe ser prudente pues la proteccin del hipotecado puede afectar al mercado del crdito y limitar el ejercicio de derechos constitucionales como la libertad de empresa o las bases de nuestro Derecho contractual, en particular si supone una limitacin al principio de responsabilidad patrimonial universal (artculo 1911 del Cdigo Civil). Sin embargo, hay que partir del hecho de que nos encontramos ante situaciones excepcionales que merecen respuestas excepcionales, aunque sea con carcter temporal hasta que remonte la coyuntura econmica. Desde el lado de los acreedores, las entidades de crdito se estn viendo afectadas por un fallo de mercado con bloqueo del crdito. El mercado financiero como mecanismo eficiente de canalizacin del ahorro a la inversin ha dejado de funcionar. El denominado riesgo sistmico, es decir, de contagio de los problemas

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de solvencia en un efecto domin, ha llegado a frenar los mercados interbancarios. Los bancos han dejado de cumplir su funcin de recibir depsitos para conceder crditos. De hecho, en Espaa todo el sector de las cajas de ahorros ha tenido que ser reestructurado con ayudas pblicas. En este contexto de crisis del sistema, las entidades de crdito se benefician de privilegios no reconocidos legalmente. Como empresas, ante su insolvencia estn obligadas a solicitar el concurso de acreedores y en su lugar acuden a las ayudas pblicas para superar su situacin. Estas ayudas desbordan las previsiones legales. No respetan los lmites a las ayudas financieras previstos en la regulacin de los fondos de garanta de depsitos o del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria. En este marco, el saneamiento se reserva para las empresas viables, las inviables deben ser liquidadas de forma ordenada. Tampoco se han respetado los lmites a las ayudas pblicas que marca la legislacin sobre la libre competencia, puesto que las entidades bancarias reciben ayudas a las que las dems empresas no tienen acceso, a pesar de lo cual siguen pagando elevadas primas a sus directivos. Estas ayudas son contrarias al principio de igualdad constitucional, puesto que evitan el concurso, ya que, para responder de sus deudas, los bancos no slo cuentan con su patrimonio, sino que tambin cuentan con las ayudas pblicas. Son privilegios que se admiten como un mal necesario, constituyen medidas excepcionales que se justifican por el carcter especial de la actividad bancaria. Pero slo implican ayudas para una de las partes de la relacin sin que los beneficios se extiendan a la otra. Las ayudas a la banca son medidas polticas de apropiacin de ganancias y socializacin de las prdidas. El crdito nace y se sustenta en la confianza, por tanto, lo que hay que restaurar es la credibilidad de las entidades financieras. Y para que vuelva la confianza al sistema financiero es necesario equilibrar el sistema, hacerlo ms justo, reparando los excesos y restaurando la equidad. No podemos olvidar que es la base de nuestra economa y todos estamos interesados en que el sistema bancario est saneado y funcione bien. La situacin actual requiere extender los beneficios que ya recibe la banca al otro lado de la relacin, al cliente sobreendeudado, que va a perder su vivienda o el local donde ejerce su profesin que constituye su medio de vida, con los riesgos sealados, y al que le acecha el peligro de exclusin social. Las medidas de poltica

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econmica, con el rescate a la banca en dificultades, deberan en justicia extenderse de algn modo a los deudores de buena fe, y no solo por obvias razones de equidad, sino porque al igual que la inyeccin de liquidez a las entidades de crdito est justificada en nombre del inters general afectado, tambin en la crisis de los particulares hipotecados est en juego la confianza en nuestro sistema financiero. As como los importes destinados al sistema financiero han podido afectar al ejercicio de derechos constitucionales y a las bases de nuestro sistema jurdico, las medidas tendentes a solventar la situacin de los hipotecados y endeudados con estas entidades pueden, igualmente, arriesgar dichos derechos y bases. No obstante, y debido a la necesidad de afrontar una situacin excepcional con medidas proporcionadamente excepcionales, la prudencia en la adopcin de futuras ayudas, por el carcter limitador de los derechos constitucionales, es imprescindible. Ello deriva de que el derecho a la igualdad y el principio de responsabilidad patrimonial universal recogidos en nuestra Constitucin y Cdigo Civil respectivamente, pueden verse parcialmente vulnerados. Del mismo modo que las empresas no financieras pueden sentirse discriminadas en relacin con las ayudas pblicas de la banca, las personas fsicas sin problemas de sobreendeudamiento pueden considerar un agravio estas ayudas. Unas y otras pueden decir con razn que de haber sido ms prudentes no se encontraran en esa situacin. Pero estamos ante circunstancias excepcionales y para superar la situacin que resulta necesario que los esfuerzos se dirijan tanto a la banca como a los ciudadanos. Son razones de fuerza mayor. El principal obstculo est, por tanto, en encontrar una solucin equilibrada que evite la exclusin social. Esta Institucin quiere llamar la atencin sobre la necesidad de reforzar la proteccin al hipotecado para que en el futuro no se repitan hechos similares y, en el presente inmediato se colabore a paliar los efectos ms nocivos.

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2. REGULACIN BSICA DEL SISTEMA Y DE LA RELACIN ENTIDAD/CLIENTE


Con el fin de evidenciar la dificultad del sistema, as como el galimatas de la normativa vigente en materia de transparencia para los clientes, a continuacin se relaciona de forma resumida la regulacin del mercado hipotecario, las relaciones banca y cliente, as como los dems sujetos que intervienen en el sector. El marco legal bsico que se relata de las relaciones banca/cliente, basado fundamentalmente en la informacin y la educacin financiera, constituye la excusa que justifica la legalidad en todo tipo de operaciones de prstamos hipotecarios. Esta explicacin tiene la finalidad de poner de manifiesto la complejidad que encuentran las personas al momento de formar su voluntad en la suscripcin de un prstamo hipotecario, los derechos y obligaciones implicados, as como las posibilidades de defensa y reclamacin que les asisten. El Defensor del Pueblo es consciente del problema, pues una gran parte de su labor se dedica a informar a los ciudadanos sobre estos aspectos. En general, la relacin banca/cliente est regida por la confianza y credibilidad que le ofrecen a los consumidores las personas que trabajan para la banca y les prestan servicio a ellos. De ah la importancia nuclear de la transparencia a la que nos referimos.

2.1. Sistema hipotecario y mercado hipotecarioSe hace a continuacin una breve referencia a la hipoteca y al mercado hipotecario, teniendo en cuenta siempre la perspectiva de las actuaciones seguidas por el Defensor del Pueblo, que se explicarn ms adelante. El rgimen jurdico de la hipoteca parte de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944, que recoga en su disposicin adicional 2 con carcter imperativo, la necesidad de que el Gobierno publicara una ley que armonizara debidamente la legislacin hipotecaria existente en el momento, as naci la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y su Reglamento Hipotecario, que se public el da 14 de febrero de 1947, encargado de articular el funcionamiento de la ley Hipotecaria. Esta Ley ha sufrido numerosas modificaciones. En el plano legal, ni en el Cdigo Civil, ni en la Ley Hipotecaria, se formula un concepto propiamente dicho de hipoteca, sino que ms bien aparecen las

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caractersticas de la misma. La hipoteca es un producto histrico que supo coordinar las necesidades de garanta que el trfico inmobiliario reclamaba, con el respeto a los diversos intereses que intervienen en dicho trfico. Los acreedores buscaban garantas seguras del pago de sus crditos, afectando bienes especficos al cumplimiento de determinadas obligaciones de pago, dando as lugar a las garantas reales o preferencias de cobro, que desarrollan una funcin de financiacin de actividades. Las garantas reales constituyen un mecanismo complejo; el derecho de crdito protegido por la garanta goza de un derecho de preferencia y de un derecho real que aparecen estructuralmente unidos. El derecho de preferencia atribuido al crdito reduce las posibilidades de impago y por tanto el riesgo asumido por el acreedor. La garanta real con bienes afectos al cumplimiento de la obligacin principal falla hoy en da porque la cada del mercado inmobiliario ha tenido como resultado que el valor del bien sea insuficiente para satisfacer el crdito garantizado con el mismo. Pero la hipoteca es algo ms que una mera relacin jurdica entre acreedor hipotecario y la persona constituyente de la garanta. Existe una multitud de relaciones y sujetos que pueden intervenir en la misma, esa es su virtud y tambin su defecto. El mayor logro histrico de la hipoteca es el dinamismo de sus elementos: el hipotecante conserva la posesin de la finca y el gravamen no impide que pueda disponer libremente de ella; el acreedor hipotecario puede ceder su crdito a terceros o puede situarlo en el mercado secundario mediante la emisin de ttulos a los que el propio crdito originario, en fase de amortizacin, sirve de cobertura; el deudor personal de la obligacin asegurada y el hipotecante o dueo de la finca pueden ser personas distintas, como ocurre con la hipoteca por deuda ajena; el tercer poseedor o adquirente de la finca hipotecada asume la responsabilidad real a que est afecta la finca, pero no la responsabilidad personal del pago de la deuda, en la que no se subroga si no se ha pactado. Y todo ello sin merma de las garantas procesales de ejecucin en caso de incumplimiento de la obligacin asegurada. Por consiguiente, la hipoteca adems de ser el medio principal para la adquisicin de la vivienda es un activo objeto de un mercado. El mercado hipotecario comprende tanto las operaciones activas de concesin de prstamos hipotecarios como las pasivas de refinanciacin de stos a travs de la emisin de valores hipotecarios. El sistema hipotecario funciona como un mercado en el que se facilita la concesin de hipotecas movilizando los crditos hipotecarios a travs de vehculos

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que empaquetan y venden los valores hipotecarios. El deudor hipotecario es una pieza ms de este complejo sistema. La concesin irresponsable de crditos hipotecarios se ha visto incentivada por la facilidad con que pueden ser empaquetados o utilizados como referencia de emisiones en el mercado hipotecario. La titulizacin de prstamos hipotecarios ha sido una de las principales fuentes de financiacin de la banca espaola. Se daban hipotecas para crear ttulos que podan ser vendidos en el mercado o ser utilizados como garanta para obtener anticipos en el mercado interbancario. La pieza clave de la regulacin del mercado hipotecario es la Ley 2/1981, de 25 de marzo, que ha sido objeto de varias reformas, siendo la ms importante la operada a travs de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que respeta su estructura bsica. La Ley 2/1981 es fruto de los Pactos de la Moncloa de 1977 y surgi para remover los obstculos jurdicos y administrativos que se oponan a un mercado amplio de hipotecas y para proponer la regulacin de fondos de inversin inmobiliaria que tomasen como activo las hipotecas sobre inmuebles. Se pretenda por tanto modernizar el sistema financiero de la poca. En ella se regulan pormenorizadamente los ttulos hipotecarios como va eficiente para movilizar los prstamos hipotecarios. La principal caracterstica de esta Ley de 1981 es la concepcin del mercado hipotecario como un autntico sistema integrado, tratando las siguientes materias: entidades financieras que pueden operar en el mercado; operaciones activas: caractersticas de los crditos hipotecarios; operaciones pasivas: cdulas, bonos y participaciones hipotecarias; rgimen fiscal, financiero y de control administrativo, y mercado secundario de ttulos. La ley fue objeto de desarrollo reglamentario muy completo, tambin centrado en los ttulos del mercado hipotecario, mediante el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que cambi profundamente mediante el Real Decreto 1289/1991, de 2 de agosto, que adapt sus previsiones a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y configur la participacin hipotecaria como una autntica cesin de crditos, abriendo la puerta a la regulacin posterior, a travs de la Ley 19/1982, de 7 de julio, de los fondos de titulizacin hipotecaria. La expansin del crdito hipotecario provoc la necesidad de adoptar medidas para el correcto funcionamiento del mercado hipotecario, producindose constantes cambios en este sentido. As, se aprob la Ley 41/2007, de 7 de diciembre,

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de Regulacin del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria . Los objetivos de la Ley 41/2007 referidos al mercado hipotecario resultan los siguientes: eliminacin de los obstculos a la oferta de nuevos productos, modernizacin del rgimen de proteccin mediante la bsqueda de una transparencia ms efectiva, permitiendo a los prestatarios tomar sus decisiones en funcin del riesgo real de los productos, y la mejora de los instrumentos de financiacin. Respecto de la contratacin de crditos y prstamos hipotecarios se hace particular hincapi en la transparencia que debe regir sus condiciones financieras. Asimismo, se establece una referencia explcita a la informacin precontractual que las entidades de crdito deben poner a disposicin de sus clientes, a fin de asegurar que stos, a la hora de contratar los diferentes productos bancarios, dispongan de los datos ms relevantes sobre sus caractersticas para la obtencin de una opinin fundada. Esta previsin legal viene recogida en una nueva letra h), en el apartado 2 del artculo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. La ley tambin cambia la regulacin de la denominada comisin de amortizacin anticipada en caso de subrogacin del prstamo hipotecario y la denomina compensacin por amortizacin anticipada. Esta ley reforma el mercado hipotecario a satisfaccin de la industria bancaria, abrindolo a nuevos productos de endeudamiento como la hipoteca inversa o la hipoteca de mximos, cuando el Libro Blanco de la Comisin Europea haba puesto en cuestin dichas prcticas por los riesgos potenciales que conllevan. Al mismo tiempo esta reforma facilita la titulizacin de hipotecas de baja calidad (subprime), emitidas por debajo de los estndares mnimos recogidos hasta entonces en el artculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario, cuando el Libro Blanco ya adverta de que era necesario estudiar los incentivos que llevan a los prestamistas hipotecarios a sacar el riesgo del balance, como posible desencadenante de la crisis.

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El nuevo artculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario, que como se ha dicho facilita la titulizacin de hipotecas subprime deroga un prrafo esencial del sistema hipotecario, precisamente el que cerraba la posibilidad del capital negativo (negative equity), es decir, la posibilidad de mantener en el mercado hipotecas por un importe superior al valor del inmueble hipotecado. Este prrafo, incluido en la redaccin original de la ley, y suprimido en la nueva, deca textualmente: Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo desciende por debajo de la tasacin inicial en ms de un veinte por ciento, la institucin financiera podr exigir la ampliacin de la hipoteca a otros bienes, a menos que el deudor opte por la devolucin de la totalidad del prstamo o de la parte de ste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasacin actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuanta del mismo. A pesar de ello, el artculo 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, da nueva redaccin al desarrollo reglamentario, hasta entonces recogido en el artculo 29 del Real Decreto 685/1982, con el siguiente contenido: Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasacin inicial en ms de un 20%, y con ello se superasen, en funcin del principal pendiente de amortizar, los lmites a que se refiere el artculo 5.1, la entidad acreedora, previa tasacin realizada por una sociedad homologada independiente, podr exigir del deudor la ampliacin de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relacin exigible entre el valor del bien y el prstamo o crdito que garantiza. En el caso de que el deudor sea una persona fsica, el desmerecimiento al que se refiere el prrafo anterior deber haberse mantenido durante el plazo de un ao, a contar desde el momento en que la entidad acreedora haya hecho constar en el registro contable al que se refiere el artculo 21 el citado desmerecimiento. El deudor, despus de requerido para efectuar la ampliacin, podr optar por la devolucin de la totalidad del prstamo o crdito o de la parte de ste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasacin actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuanta del mismo.

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Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliacin, el deudor no la realiza ni devuelve la parte de prstamo o crdito a que se refiere el prrafo anterior, se entender que ha optado por la devolucin de la totalidad del prstamo o crdito, la que le ser inmediatamente exigible por la entidad acreedora. De hecho tanto las bases de legislacin del Banco de Espaa como la de la CECA, siguen recogiendo en el artculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario, el prrafo suprimido. Surge as como consecuencia de la modificacin sealada una inseguridad jurdica y financiera. Est en juego el cierre del sistema hipotecario, la vlvula de seguridad, que exige no dar hipotecas por encima del 80% del valor de la vivienda, y en caso de que por cualquier circunstancia el valor de la vivienda descienda un 20% del valor de tasacin inicial, se pueda y se deba advertir a los clientes para que completen la garanta o reembolsen el crdito, lo que verdaderamente hubiera permitido una reaccin a tiempo. El sistema legal espaol no permite que se mantengan vivas hipotecas que no estn respaldadas por una garanta suficiente. Es un principio general de proteccin del acreedor, recogido en el artculo 1129 del Cdigo Civil, segn el cual, perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo: Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. Pero que recogido en la legislacin hipotecaria reviste connotaciones especiales.

2.1.1. La titulizacin hipotecaria Con la introduccin del euro como moneda nica, los bajos tipos de inters favorecieron la financiacin empresarial y de particulares, incluido el crdito al consumo y el destinado a la adquisicin de viviendas. La creciente competencia en el negocio crediticio contribuy a descuidar las garantas, lo cual no resulta extrao pues es habitual que en pocas de expansin prime el sentimiento optimista y se relajen las cautelas. As, de hipotecas a inters fijo a quince aos cubiertas por los ingresos del deudor, se ha pasado a hipotecas a inters variable cuyo reembolso se prolonga ms all de la vida laboral del titular de la hipoteca.

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Debido a la normativa que obliga a las entidades de crdito a disponer de unos fondos para garantizar los crditos concedidos, la banca busca mecanismos que le permitan ampliar el nmero de crditos concedidos sin incrementar esos fondos. El ms utilizado ha sido el denominado titulizacin hipotecaria que ha permitido empaquetar los crditos ya concedidos para revenderlos en los mercados, sustrayndolos as del balance de la entidad. La restriccin del crdito que se produce como consecuencia de la crisis hace pensar que este sistema ignor la finalidad garantista de las obligaciones impuestas a las entidades, y que lleg a la opinin pblica cuando los incumplimientos de reembolso de crditos en Estados Unidos de las denominadas hipotecas basura sirvieron como detonante del desplome de los precios inmobiliarios y de los ttulos crediticios que sobre stos se haban comercializado. La consecuencia de todo este mecanismo ha sido la prdida de confianza de los mercados, que ha repercutido en una mayor restriccin del crdito y en una bsqueda de otros productos de inversin, adems de una contraccin en la demanda de bienes inmuebles. A esa prdida de confianza no le es ajena la opacidad de los productos ofertados que, sin intervencin reguladora, carecan de sistemas objetivos para conocer el valor real de stos. En opinin de Sergio Nasarre2, el sistema espaol de titulizacin hipotecaria tiene un fallo de estructura al transmitir sin ceder crditos hipotecarios, lo cual es difcil de entender, sobre todo para el juez encargado de hacer efectiva la garanta. Estas debilidades del sistema espaol de titulizacin hipotecaria no son ajenas a la situacin actual de crisis inmobiliaria. La banca no da crditos hipotecarios porque no puede empaquetarlos y venderlos. La falta de concesin de crdito agrava la crisis inmobiliaria y presiona a la baja el precio de la vivienda, lo cual repercute en las ejecuciones hipotecarias, cuyas subastas quedan desiertas o las viviendas se adjudican a muy bajo precio, quedando el ejecutado endeudado con el banco despus de la prdida del bien. De tal modo que resulta imprescindible una mejora tcnica del sistema de titulizacin hipotecaria como mecanismo de financiacin, para proteger a todos los participantes en el mercado hipotecario, incluidos los demandantes de hipotecas.

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Sergio Nasarre Aznar, Malas prcticas bancarias en la actividad hipotecaria, Cuadernos Digitales de Formacin, CGPJ, 2011, vol. 9, pgs. 50-55.

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2.1.2. Productos de cobertura de las hipotecas Al menos durante los ltimos aos las entidades bancarias han exigido a los clientes, como requisito imprescindible a la concesin del prstamo con garanta hipotecaria para la financiacin de la adquisicin de viviendas, la suscripcin de productos de cobertura para reforzar el cumplimiento de la obligacin principal. Se ha generalizado la prctica por las entidades financieras, que no consideran suficiente la garanta real de la hipoteca, el requerimiento a los clientes de la contratacin de un seguro de vida-invalidez, conocido como seguros de amortizacin de prstamos. En estos seguros el asegurador asume el pago de la cantidad pendiente de amortizar por parte del asegurado prestatario, si ocurre alguna de las contingencias previstas en la pliza, que son fallecimiento o invalidez. Tambin se han impuesto a los clientes seguros, cuyo objetivo es cumplir las obligaciones del deudor con respecto al prstamo hipotecario con carcter temporal. Estos seguros se conocen con el nombre comercial de seguros de proteccin de pagos/prstamos y se comercializan de forma independiente o unidos a los anteriores de vida-invalidez. Las coberturas ofrecidas por estos seguros son la garanta a la entidad de crdito del pago de un nmero determinado de cuotas, en caso de desempleo o incapacidad temporal o muerte del asegurado. Estas plizas son alternativas. La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de reforma econmica, y, en concreto, su artculo 19 establece la previsin de que las entidades de crdito informen a los deudores hipotecarios, con prstamos a tipo de inters variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura de riesgo de incremento de los tipos que tengan disponibles, sin que la contratacin de la cobertura vare el contrato de prstamo. Las entidades estn obligadas a ofrecer estos productos de cobertura a los nuevos clientes que contratasen un prstamo hipotecario a tipo de inters variable. Las caractersticas de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se tienen que hacer constar en las ofertas vinculantes y en los dems documentos informativos, previstos en las normas de ordenacin y disciplina relativas a la transparencia de prstamos hipotecarios. Al amparo precisamente del mencionado precepto, las entidades de crditos han ofrecido a sus clientes unos productos financieros vinculados a los prstamos

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hipotecarios, que posibilitan la permuta de los tipos de inters aplicados a los prstamos. Estos productos, tcnicamente complejos, con mltiples denominaciones (clip, permuta financiera, stockpyme, swaps...) se ofertan como un producto que asegura el tipo de inters, siendo la ms conocida la de swaps. La entidad financiera como consecuencia del swaps, en caso de subida de los tipos de inters, asume el exceso de la cuanta fijada y, en el supuesto de bajada de los tipos de inters, es el cliente quien asume el riesgo de esta situacin y est obligado al pago del producto que se suma a la cuota hipotecaria. 2.1.3. Las actividades de tasacin La tasacin independiente es un elemento clave para el correcto funcionamiento del mercado hipotecario. No hay hipoteca sin una previa tasacin. Y lo que es ms importante desde la perspectiva del cliente, la tasacin es esencial para prevenir la concesin irresponsable de crdito. En este sentido, la Comisin Europea se comprometi el Libro Blanco sobre la integracin de los mercados de crdito hipotecario, de 18 de diciembre de 2007, a impulsar la elaboracin y utilizacin de criterios fiables de tasacin. En Espaa el marco legal no previene de forma adecuada los conflictos de inters que surgen ante la dependencia de las principales entidades de tasacin de los grupos bancarios que conceden los prstamos hipotecarios. La regulacin original de la tasacin inmobiliaria en el artculo 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, sobre Regulacin del Mercado Hipotecario, y en su desarrollo a travs del Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, sobre rgimen jurdico de homologacin de los servicios y sociedades de tasacin, no garantizaban la independencia de las tasaciones de las entidades bancarias acreedoras. A su vez, la modificacin de este rgimen realizada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, no est dando los resultados esperados. Esta ley trata de reforzar la independencia de las entidades de tasacin a travs de la exigencia de un reglamento interno de conducta destinado a prevenir los conflictos de inters y de una Comisin Tcnica encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos de independencia establecidos por el citado reglamento. Es un sector que debe abrirse a la libre competencia y sobre todo independizarse de las entidades financieras.

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2.2. Relacin banca-cliente

2.2.1. Aspectos generales Las relaciones banca-cliente no han disfrutado de la simetra que debera presidir las mismas, la falta de negociacin de las clasulas de los contratos y las dificultades para comprender su contenido, as como la ausencia de claridad de la informacin facilitada, que han regido estas relaciones, junto con la desaparicin de la intervencin pblica en la materia, han generado la necesidad de la proteccin de los consumidores frente a las entidades financieras. La promulgacin del artculo 51 de la Constitucin espaola marc un hito fundamental para la proteccin de los consumidores, obligando a los poderes pblicos a garantizar su defensa, protegiendo mediante procedimientos eficaces sus derechos econmicos, as como promoviendo la informacin y educacin de los consumidores y usuarios. En desarrollo del artculo 51, en el campo concreto del sector financiero, se han dictado multitud de normas encaminadas al logro del contenido de dicho precepto, pero la realidad dista actualmente de su consecucin, circunstancia que precisamente ha aflorado con ms fuerza desde la crisis econmica. Desde el momento en que una entidad bancaria obtiene autorizacin para el ejercicio de su actividad, con los privilegios que ello conlleva, tiene que cumplir con las obligaciones que se imponen respecto a los consumidores. Han sido numerosas y dispersas las normas dictadas para la proteccin de los consumidores de los servicios financieros, tanto en cuanto a su contenido, como respecto a su forma y al rgano del que provienen, lo que ha dificultado su utilidad, as como la seguridad jurdica del sector y, en concreto, el conocimiento de los destinatarios de las mismas. Estas normas se han materializado en las siguientes disposiciones, a las que se hace mencin a continuacin por considerar que son de inters fundamental para el objeto de este trabajo, que es precisamente la proteccin de los consumidores: - Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Contiene la proteccin mnima para los consumidores de servicios financieros

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pudiendo establecerse mayores estndares de proteccin, modificada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios. Posteriormente estas disposiciones fueron unificadas en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Reformada ms tarde por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios. - Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, cuyo artculo 48.2 faculta al Ministro de Economa y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legtimos intereses de los clientes de aquellas, establezca un conjunto de obligaciones especficas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros, exija la comunicacin a las autoridades administrativas de las condiciones bsicas de las operaciones y regule determinados aspectos de su publicidad. - En desarrollo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios el Ministro de Economa y Hacienda aprob la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de inters y comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes y publicidad de las entidades de crdito. Complementada por la Orden de 5 de mayo de 1994, de Transparencia de las condiciones financieras de los prstamos hipotecarios, con la finalidad primordial de garantizar la adecuada informacin y proteccin de quienes concierten prstamos hipotecarios. Para ello, presta especial atencin a la fase de eleccin de la entidad de crdito, exigiendo a sta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad las condiciones financieras de los prstamos. La orden, adems de facilitar la seleccin de la oferta de prstamo ms conveniente para el prestatario, pretende facilitar la perfecta comprensin e implicaciones financieras del contrato de prstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Se circunscribe deliberadamente a los prstamos hipotecarios sobre viviendas, suscritos por personas fsicas, con cuanta inferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros). - Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y proteccin de la clientela, que regula los tipos de inters, comisiones, publicidad y normas de actuacin con la clientela, as como la organizacin y funcionamiento del Servicio de Reclamaciones. Posteriormente modificada por las Circulares 3/1999, de

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24 de marzo; 7/1999, de 29 de junio; 1/2000, de 28 de enero, tras la introduccin del euro. - Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, que tiene por objeto la transposicin de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, as como la regulacin de las condiciones generales de la contratacin. La ley pretende proteger los legtimos intereses de los consumidores y usuarios, pero tambin de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual; distinguiendo lo que son clusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratacin. - Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificacin de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, dedica su artculo 40 a la informacin previa a la formalizacin de prstamos hipotecarios destinados a la adquisicin de vivienda. Recogiendo la libre designacin del notario ante quien se vaya a otorgar la correspondiente escritura pblica. - Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, cuyo artculo 30 regula la presentacin de reclamaciones ante el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones. - Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica, con el objetivo de la adopcin de medidas extraordinarias y urgentes que permitan que la economa espaola contine con el proceso de convergencia con las economas ms avanzadas, evitando que pueda verse expuesta al riesgo de abandonar su senda de crecimiento diferencial. Se trata de medidas dirigidas a impulsar la actividad y creacin de pequeas y medianas empresas; de poltica de vivienda para potenciar el mercado de arrendamiento en Espaa; de mejora de la accin protectora de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autnomos y de fomento de su actividad; y medidas de carcter tributario y de reforma estructural orientadas al fomento de la inversin en determinadas reas y a la mejora de la eficiencia productiva.

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En concreto, su artculo 17 modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios; y el 19 regula los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de inters de los prstamos hipotecarios, al amparo del cual, segn se ha explicado, surgi la poltica comercial de los productos financieros de permuta de inters. - Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atencin al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. - Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que tiene como objeto completar la incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002. Los fines principales de la directiva y, por tanto, de la ley, se centran en una mayor proteccin de los consumidores, atendiendo siempre a las especiales caractersticas de los servicios financieros, estableciendo un rgimen riguroso en cuanto a la informacin que deben recibir los consumidores antes de la celebracin del contrato. La figura singular que se regula es el derecho de desistimiento, en cuya virtud el cliente puede rescindir el contrato firmado en un plazo determinado sin argumentar ms que su voluntad de hacerlo, con las excepciones establecidas en la propia norma. La Ley ofrece garantas complementarias a los consumidores para protegerse contra el uso fraudulento de las tarjetas de pago cuando fueran utilizadas para el pago de servicios financieros e igualmente en cuanto concierne a servicios y comunicaciones no solicitadas. Adems, la ley asegura la necesaria defensa judicial para el consumidor y promueve, de manera decidida, el uso de la reclamacin extrajudicial, cuando la requiera el consumidor. - El Defensor del Pueblo efectu una recomendacin para que se regulase la actividad de los intermediarios de crditos no bancarios, que dio como resultado la aprobacin de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito, con el objetivo de la regulacin de los crditos y prstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crdito. Esta ley ha sido desarrollada por el Real

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Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de rgimen jurdico de los servicios de pago y de las entidades de pago. Esta ley que consolida la actividad profesional de los prestamistas privados y ofrece un marco de transparencia a los intermediarios del crdito, con una regulacin muy parecida a la existente para las entidades de crdito, acerca el rgimen jurdico de ambos pero no los iguala, pues, en contra del criterio sostenido por el Defensor del Pueblo en su recomendacin. Los intermediarios de crdito han quedado bajo el registro y vigilancia de las autoridades de consumo, que cuentan con menos medios y conocimiento del sector financiero que el Banco de Espaa. Habra sido deseable la elaboracin de una ley reguladora de los prstamos o crditos hipotecarios con consumidores, con independencia de que la entidad otorgante fuera o no entidad de crdito. Adems, se podra establecer un organismo de control para las empresas que no sean entidades de crdito que desempee las funciones que realiza el Banco de Espaa para las entidades crediticias. - Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Incorpora al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior. El objetivo general de la directiva es garantizar que los pagos realizados en el mbito de la Unin Europea puedan realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros. Junto a ello contribuye al reforzamiento y proteccin de los derechos de los usuarios de los servicios de pago y facilita la aplicacin operativa de los instrumentos de la zona nica de pagos en euros, lo que se ha denominado SEPA (Single Euro Payments Area), que se ha de desarrollar por la industria privada con el impulso del Banco Central Europeo y de los bancos centrales nacionales. Se persigue estimular la competencia entre los mercados nacionales y asegurar la igualdad de oportunidades para competir; aumentar la transparencia en el mercado, tanto para los prestadores de los servicios como de los usuarios; y se establece un sistema comn de derechos y obligaciones para proveedores y para usuarios en relacin con la prestacin y utilizacin de los servicios de pago. - Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de informacin aplicables a los servicios de pago, que desarrolla la Ley

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12/2009, y completa la transposicin al ordenamiento espaol de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior. - Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, dedica los artculos 29, 31 y la disposicin transitoria quinta a esta materia. As, el artculo 29 regula la responsabilidad en el crdito y la proteccin de los usuarios de servicios financieros, facultando al Ministro de Economa y Hacienda para que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de proteccin de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crdito, incluyndose, en todo caso, las medidas relacionadas con la transparencia de las condiciones financieras de los prstamos y crditos hipotecarios y del crdito al consumo. El artculo 31 tiene por objeto la proteccin de clientes de servicios financieros a travs de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros y encarga a los servicios de reclamaciones del Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones ejercer las funciones de proteccin a los usuarios de servicios financieros. La disposicin transitoria quinta mantiene la aplicacin transitoria del procedimiento previsto en los artculos 7 a 15 del Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. - Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crdito al consumo. Transpone la Directiva 2008/48/CE y deroga la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo. - En cumplimiento de la habilitacin prevista en la Ley 2/2011, la Ministra de Economa y Hacienda procedi a aprobar las normas para garantizar el adecuado nivel de proteccin de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crdito, mediante la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios. Esta orden trata de concentrar en un nico texto la normativa bsica de transparencia de modo que, de manera sistemtica e ilustrativa, la propia codificacin de la materia mejore por s misma su claridad y accesibilidad para el ciudadano, superando la dispersin normativa. Actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la proteccin del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crdito. Y, finalmente,

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la norma desarrolla los principios generales previstos en la Ley de Economa Sostenible en lo que se refiere al prstamo responsable, de modo que introducen las obligaciones correspondientes para que el sector financiero espaol, en beneficio de los clientes y de la estabilidad del mercado, mejore los niveles prudenciales en la concesin de este tipo de operaciones. Como se puede observar por las disposiciones citadas, tradicionalmente la proteccin del cliente bancario se ha canalizado a travs de la informacin. Se considera que existe un desequilibrio informativo entre el banco y el cliente. Segn estas posturas hay un desequilibrio entre las partes que puede ser superado suministrando una informacin clara y completa sobre los productos y servicios que se contratan. Adems, la informacin suministrada por el banco debe ser comprensible para el cliente minorista. Por esta razn los reguladores fomentan la educacin financiera. De este modo, pretenden lograr clientes informados y responsables capaces de conocer lo que contratan y de identificar los riesgos que asumen. El Libro Blanco de la Comisin Europea destaca la importancia de una buena informacin, una actitud responsable en la contratacin de los prstamos hipotecarios y un asesoramiento riguroso. Segn la Comisin, la concesin irresponsable de prstamos y la venta abusiva de prstamos hipotecarios por prestamistas o intermediarios de crdito sin escrpulos pueden tener consecuencias negativas para el conjunto de la economa, como ha demostrado la actual crisis de las hipotecas de alto riesgo. A su juicio ningn mercado puede ser eficiente si los consumidores no confan en l, estn bien informados y son capaces de buscar y elegir el producto hipotecario ms adaptado a sus necesidades. A tal fin, los consumidores deben disponer de informacin clara, correcta, completa y comparable sobre los diferentes productos hipotecarios. El nuevo marco legal fijado por la Orden EHA/2899/2011 incide en la educacin financiera, obligando a las entidades a poner a disposicin de los clientes la Gua de Acceso al Prstamo Hipotecario que debe elaborar el Banco de Espaa, con informacin adecuada para adoptar la decisin de contratar o no el prstamo hipotecario. Adems existen formatos de fichas informativas que deben entregarse a los clientes con informacin general y personalizada. Se mantiene el derecho del cliente a obtener una oferta vinculante y se regula, como novedad, la informacin mnima a suministrar en caso de que la oferta del banco incluya productos de

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cobertura o clusulas suelo. En el acto de otorgamiento de la escritura de prstamo hipotecario, mantiene la funcin del notario como asesor tcnico del cliente, quien debe comprobar que ha recibido la informacin preceptiva y advertir de los principales riesgos que se asume en la operacin. La comercializacin de prstamos hipotecarios tambin se ve afectada por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, si bien esta ley no regula de forma especfica el mercado financiero. En el mbito bancario se aplica la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulacin y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, desarrollada por la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de Espaa, a entidades de crdito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios, donde se recogen unos principios generales aplicables a toda la publicidad financiera. 2.2.2. Privilegios bancarios y proteccin del cliente La relacin banca-cliente se ve afectada por una serie de privilegios que benefician a las entidades bancarias y que contribuyen a delimitar los derechos de los clientes. Las entidades bancarias gozan de la reserva legal del ejercicio de la actividad bancaria, disfrutan en este sentido de un monopolio para el desarrollo de su negocio. Solo ellas pueden abrir cuentas corrientes, creando medios de pago (dinero bancario). Adems pueden llevar cuentas de valores con capacidad de certificar la propiedad de los clientes como autnticos registradores de la propiedad mobiliaria. Y tienen capacidad para determinar unilateralmente, cumpliendo los requisitos de los artculos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la suma que debe el cliente a efectos de considerarla cantidad lquida en un procedimiento de ejecucin. Es el denominado "pacto de liquidez", pacto predispuesto por la banca en sus plizas de crdito vlido segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre 2009 (STS 8466/2009), para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecucin, cual es la liquidez o determinacin de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamacin judicial de la misma. Pacto que supone una desigualdad razonable y desproporcionada, que no resulta contraria al artculo 14 de la Constitucin espaola, pues: Se justifica por la imperiosa necesidad de que las entidades de crdito mantengan la confianza del pblico y una solvencia acreditada que es esencial en la intermediacin financiera, en la que los

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incumplimientos de los deudores tpicos tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas. En caso de dificultad pueden acudir al Banco Central Europeo que acta como prestamista de ltima instancia, y la Administracin le proporciona, en casos de crisis sistmicas como la actual, facilidades y, ayudas no tipificadas legalmente. Pero primero de todo, como base sobre la que se asienta el sistema financiero, es imprescindible proteger al cliente, asegurando la correcta prestacin de los servicios financieros. En relacin con el servicio de crdito y en particular, el de hipotecas, la banca debe prestar en inters del cliente un servicio de crdito responsable. El marco legal preserva una concesin responsable de crdito y unas relaciones equitativas entre los bancos y su clientela. 2.2.3. Banco de Espaa La aparicin en Espaa de un servicio encargado de la resolucin de los conflictos entre las entidades financieras y sus clientes se encuadra dentro del proceso de liberalizacin de los tipos de inters y de las comisiones. Este proceso, iniciado en 1981, culmin con la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 3 de marzo de 1987, norma que, junto con las circulares del Banco de Espaa que la desarrollaron, se configura como el antecedente ms directo de la regulacin actual. Esta norma dispuso la creacin en el Banco de Espaa de un Servicio de Reclamaciones, encargado de recibir y tramitar las reclamaciones que pudieran formular los clientes de las entidades de depsito sobre las actuaciones de estas que pudieran quebrantar las normas de disciplina, o las buenas prcticas y usos bancarios en las operaciones que les afectasen, facultando al Banco de Espaa para regular su organizacin y funcionamiento, y ordenando el inicio de sus actuaciones el 1 de septiembre de 1987. En la actualidad, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios, la Circular del Banco de Espaa 8/1990, de 7 de septiembre, y la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios

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financieros,

regulan

la

organizacin

y

el

funcionamiento

del

Servicio

de

Reclamaciones. Segn la redaccin del Real Decreto 303/2004, la finalidad principal del Servicio de Reclamaciones es recibir y tramitar las quejas y reclamaciones, relativas a operaciones concretas que sean formuladas por los usuarios de los servicios bancarios prestados por las entidades de crdito, autorizadas a operar en el territorio nacional, as como los servicios prestados por las sociedades de tasacin, y realizar una labor de asesoramiento financiero mediante la resolucin de consultas de carcter general. Los criterios para interpretar las normas de conducta en proteccin del cliente los debe fijar el Banco de Espaa, directamente o a travs de su Servicio de Reclamaciones. Con la aprobacin de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, se vuelve a encargar al Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa la proteccin de los consumidores a travs de la resolucin de sus quejas, abandonando la idea del comisionado, que nunca se lleg a nombrar. El Banco de Espaa es una institucin clave en la proteccin del cliente bancario, imprescindible para asegurar el buen funcionamiento del sistema bancario. Sin embargo su posicin en todos estos temas dista mucho de ser neutral. Se suele inclinar hacia la entidad bancaria con la justificacin de que debe primar la solvencia de las entidades sobre la proteccin de la clientela. Contrapone estos objetivos, cuando son complementarios. Con el desequilibrio en las relaciones banca-cliente nace la desconfianza ante el sistema bancario y con desconfianza, el negocio bancario no puede funcionar. Luego no puede haber estabilidad bancaria sin la adecuada proteccin al cliente. El Defensor del Pueblo ha venido manifestando en los diversos informes anuales que presenta a las Cortes Generales su disconformidad con la actuacin del Banco de Espaa. La experiencia de la Institucin, basada en las quejas que recibe de los ciudadanos, pone en evidencia que el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa centra sus actuaciones en la supervisin de los mercados financieros, dejando en un

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segundo plano la importancia de la proteccin al consumidor, y rara vez se pronuncia sobre el fondo de las reclamaciones que los ciudadanos plantean, ya que, con carcter general, considera ajenos a sus competencias las cuestiones que no estn relacionadas con la solvencia de las entidades de crdito, as lo ha mantenido en una reunin celebrada en esta Institucin. Pero se olvida de que, de acuerdo con la Orden de 12 de diciembre de 1989, es el encargado de recibir y tramitar las quejas que presentan los clientes de las entidades de crdito relativas a las operaciones concretas que les afectan sobre el quebrantamiento de las normas de disciplina o las buenas prcticas y usos bancarios. Adems, el servicio es un rgano carente de funciones ejecutivas y ejecutorias, por lo que las actuaciones e informes que emite no tienen la consideracin de actos administrativos, no siendo susceptibles de recurso alguno; lo que genera una evidente frustracin en el ciudadano que, tras acudir al servicio, no consigue ver amparado su derecho de manera efectiva. Tal y como se ha sealado en los distintos informes anuales, y especialmente desde el ao 2005, esta situacin podra haberse evitado con el nombramiento del Comisionado para la Defensa de los Servicios Financieros, previsto en el artculo 25 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Ordenacin econmica, desarrollada por el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprob el reglamento, pues contaba con unas competencias amplias en materia de defensa de los usuarios. Este comisionado se debera haber nombrado en el plazo de cuatro meses desde la publicacin en el Boletn Oficial del Estado del reglamento, acaecida el 3 de marzo de 2004, y como se ha dicho nunca se hizo. Por esta razn no se comprenda la permanencia en el ordenamiento jurdico del citado Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, dado que no exista voluntad poltica de llevarlo a puro y debido efecto. Este Real Decreto gener expectativas de una mejor proteccin de los clientes del sector que se han visto frustradas, ya que la Ley de Economa Sostenible hace desaparecer la figura del comisionado volviendo al sistema anterior de resolucin de quejas. Esta Institucin ha insistido en la insuficiencia de la actuacin del Banco de Espaa y, en concreto, del Servicio de Reclamaciones, para cumplir las funciones asignadas por las normas de solucin de conflictos entre los particulares y las entidades financieras; siendo dicho servicio inoperante para el cumplimiento de su finalidad

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tutelar, creando expectativas en los usuarios que no se cumplen y una prdida de tiempo para aquellos que instan su intervencin puesto que se ven defraudados en sus expectativas.

2.3. Procedimientos ante la situacin de insolvenciaEl Cdigo Civil consagra en su artculo 1911 el principio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor, que conlleva la garanta para el acreedor de poder satisfacerse en forma forzosa sobre sus bienes actuales y que pueda adquirir en el futuro. Este artculo se ve completado con los artculos 1156 y 1157 de este mismo Cdigo Civil, que declaran la extincin de las obligaciones por el pago o cumplimiento de la prestacin. A su vez, el artculo 570 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) seala: La ejecucin forzosa terminar con la completa satisfaccin del acreedor ejecutante. Del juego de estos preceptos se infiere que el deudor hipotecario que incumple la satisfaccin ntegra de sus obligaciones puede quedar excluido del acceso al crdito, al ser incluido en los ficheros de morosos y convertido en deudor perpetuo. El sistema actual favorece la exclusin social del deudor persona fsica. La vivienda habitual no es, por ende, un bien inembargable, y est sujeta a las normas generales sobre responsabilidad patrimonial (1911 CC). Para Matilde Cuena Casas3, excluir a la vivienda habitual de la agresin de los acreedores, bloqueara la posibilidad de los cnyuges de obtener crdito, pues aunque la vivienda sea considerada un bien de primera necesidad, tambin constituye normalmente el nico valor patrimonial importante de la pareja. Luego, en su opinin, la proteccin a la vivienda habitual debe encontrar su lmite en la salvaguardia de la capacidad de crdito familiar. Reconociendo que la Ley Concursal se funda en el principio fundamental de la satisfaccin de los acreedores, se cuestiona si debe atenderse a otros principios dignos de tutela, vigentes en nuestro sistema jurdico general, como el derecho a una vivienda digna. Segn esta autora es preciso cohonestar los intereses del sistema financiero con los de las familias que, en ocasiones, se han visto en la tesitura de generarse un sobreendeudamiento hipotecario por consecuencia de las reglas de un mercado inmobiliario altamente especulativo y, tambin, por consecuencia de determinadas actuaciones irresponsables de las entidades financieras, tal y como seMatilde Cuena Casas. Algunas deficiencias de la Ley Concursal ante la insolvencia de la persona fsica. eprints.ucm.es/9714/1/Cuena_Deficiencias_LC.pdfSimilares [ref. de 18 de enero de 2012]3

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est poniendo de relieve en la actualidad.

Y es que el objetivo

del proceso

concursal, que es la satisfaccin de los intereses de los acreedores, debiera compatibilizarse con el de evitar la exclusin social del deudor, objetivo presente en legislaciones de nuestro entorno que dotan a la insolvencia del consumidor de un estatuto especial. A su vez, Manuel Castilla propone redefinir la responsabilidad hipotecaria, haciendo soportar a las entidades de crdito parte de los riesgos de la inflacin irracional del mercado inmobiliario, asumiendo los fallos del sistema hipotecario. 2.3.1. Ejecucin hipotecaria En caso de incumplimiento de la obligacin principal el crdito hipotecario se puede ejecutar por los procedimientos civiles previstos: a) Procedimiento declarativo correspondiente y posterior ejecucin de la sentencia firme, que constituye el ttulo ejecutivo. b) Ejecucin de la hipoteca mediante el proceso ordinario de ejecucin. Este procedimiento se utiliza generalmente cuando en la escritura de formalizacin de hipoteca no se consignan los requisitos necesarios para utilizar el procedimiento especial de ejecucin sobre bienes hipotecados (tasacin para subasta y domicilio para notificaciones) o, cuando el acreedor considera insuficiente la hipoteca para el cobro total del crdito. En este procedimiento el ttulo ejecutivo es la escritura del crdito hipotecario (articulo 517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y parece resaltar en l el ejercicio de la accin personal derivada del crdito garantizado, que como tal puede hacerse efectivo no slo sobre el bien hipotecado sino sobre todo el patrimonio del deudor (artculos 105 de la Ley Hipotecaria y 1911 del Cdigo Civil). c) El procedimiento especial de ejecucin sobre los bienes hipotecados (artculos 681-698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Este proceso slo es posible cuando se dirige exclusivamente contra los bienes hipotecados en garanta de la deuda por la que se procede, adems, en la escritura de formalizacin de la hipoteca tiene que constar fijado el tipo de tasacin para la subasta de la finca y el domicilio del deudor para requerimientos y notificaciones, extremos que han de hacerse constar en la inscripcin de la

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hipoteca en el Registro de la Propiedad (artculo 682 LEC). Terminado el proceso mediante la subasta de los bienes. En todo caso, una va de solucin antes de que se produzca la subasta, puede ser la rehabilitacin del prstamo hipotecario, que establece el artculo 693.3 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ampliado por la Ley 41/2007 de Reforma del Mercado Hipotecario. Solo puede utilizarse cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado y nicamente puede ejercitarse una vez cada 5 aos. Para rehabilitar la operacin es necesario pagar las cantidades vencidas con los intereses de demora devengados y las costas del procedimiento. En este sentido, hay que tener en cuenta que es suficiente con el pago de los recibos vencidos no exigindose el pago de la totalidad del capital pendiente, asimismo las costas deben adecuarse a la cantidad pagada. Tambin se puede ejecutar la hipoteca dentro de un proceso penal, cuando se trate de hipotecas constituidas como fianza para obtener la libertad provisional o para asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias. En este aspecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que se proceder por va de apremio y que el inmueble se vender en pblica subasta, previa tasacin, con intervencin del Ministerio Fiscal. En el supuesto de deudas garantizadas por hipoteca a la Administracin tributaria o de la Seguridad Social se podr ejecutar la misma mediante el correspondiente procedimiento de apremio para la recaudacin de deudas tributarias o de seguridad social. 2.3.2. Insolvencia personal y concurso de acreedores La entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el 1 de septiembre de 2004, supuso un cambio en el tratamiento de la insolvencia en Espaa. Esta norma implica la aplicacin del mismo procedimiento a todos, tanto al deudor persona jurdica como persona fsica, ejerza o no una actividad empresarial. Sin embargo, el proceso est destinado fundamentalmente a las personas jurdicas, o bien a profesionales y empresarios, ya que su objeto principal es la continuidad de las actividades econmicas buscando la satisfaccin de los acreedores. Este tipo de legislacin no es adecuada a los problemas derivados de la insolvencia personal o

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de la que afecta a las familias, sobre todo porque la naturaleza de la incapacidad econmica de unos y otros difiere considerablemente. Se puede afirmar que en Espaa no existe un procedimiento adecuado para la insolvencia de las personas particulares. La ltima reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2012, mantiene las bases de la misma y contina considerando una virtud la existencia de un procedimiento unitario para la insolvencia de las personas jurdicas y naturales, pero una vez ms se olvida de estas ltimas pues en su exposicin de motivos como resumen de su contenido dice textualmente: En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurdica, la apertura de nuevas vas alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garanta judicial, el impulso de los medios electrnicos, as como la simplificacin y la agilizacin procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posicin de los trabajadores. Con ello se trata de normalizar el papel del concurso con el que cumple en los pases de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y se constituya como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamizacin de nuestro tejido empresarial. 2.3.3. Subrogacin y novacin La Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogacin y Modificacin de Prstamos Hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de regulacin del mercado hipotecario, establece dos posibilidades para mejorar las condiciones de los prstamos hipotecarios: La novacin consiste en renegociar el prstamo con la entidad bancaria y pactar unas mejoras en las condiciones de la hipoteca. Se puede pactar una bajada en el tipo de inters aplicable o incluso variar la forma de calcular el inters. Tambin se puede acordar, cambiar de un prstamo con intereses fijos a un prstamo con intereses variables, modificar el plazo de amortizacin o cambiar el ndice de referencia que se aplica. La subrogacin consiste en trasladar la hipoteca a otra entidad. En este caso tambin se puede cambiar el tipo de inters aplicable, el ndice de referencia en los

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prestamos de inters variable o, incluso, pasar de inters fijo a inters variable y viceversa. Pero, al contrario que en la novacin, no se puede modificar el plazo. 2.3.4. Moratoria hipotecaria y medidas de apoyo a los deudores hipotecarios El Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre las medidas urgentes a adoptar en materia econmica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda establece las condiciones bsicas para acceder a la Lnea ICO-Moratoria Hipotecaria, consistente en el aplazamiento temporal y parcial en la obligacin de pago del 50% del importe de las cuotas hipotecarias del periodo comprendido entre 1 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2011. Esta medida prev la concesin de un mximo de 500 euros mensuales a favor de determinados colectivos y exige un acuerdo previo entre la entidad prestataria y el deudor hipotecario. Esta lnea de ayuda estaba dirigida a trabajadores por cuenta ajena en situacin de desempleo y a trabajadores por cuenta propia en situacin legal de desempleo u obligados a cesar en la actividad, siempre que mantuviesen esta situacin durante un perodo mnimo de tres meses con anterioridad al momento de la solicitud. Tambin abarcaba a aquellos deudores hipotecarios que, siendo trabajadores por cuenta propia, acreditasen que sus ingresos no superaban el 300 por cien del importe mensual del Indicador Pblico de Renta de Efectos Mltiples durante al menos tres meses. Por ltimo, podan ser tambin beneficiarios los pensionistas de viudedad que acreditasen que el fallecimiento haba ocurrido tras concertar el prstamo hipotecario y con posterioridad al 1 de septiembre de 2008. Para acceder a la Lnea ICO-Moratoria Hipotecaria el solicitante, adems de encontrarse en alguna de las situaciones descritas, deba cumplir los siguientes requisitos: importe del prstamo inferior a 170.000 euros de capital inicial; la fecha de concertacin del prstamo anterior al 1 de septiembre de 2008; estar destinado, exclusivamente, a la adquisicin de vivienda habitual y; no haber incurrido en mora a la fecha de presentacin de la solicitud. El aplazamiento de las cuotas se tena que instrumentar a travs de un contrato firmado entre el cliente y la misma entidad de crdito con la cual estuviese

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formalizada inicialmente la hipoteca, manteniendo la vigencia y condiciones establecidas del prstamo hipotecario inicial. Por ltimo, con el fin de proteger los segmentos sociales ms desfavorecidos se aprob el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de simplificacin administrativa. Esta norma no solucionaba el problema pero no ha dejado de ser un paso adelante para evitar la exclusin social. En primer lugar, eleva el umbral de inembargabilidad cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en un procedimiento de ejecucin hipotecaria sea insuficiente para cubrir el crdito garantizado. Si bien, con carcter general, el mnimo inembargable de cualquier deudor coincide con el salario mnimo interprofesional (SMI) a partir de este real decreto-ley y, exclusivamente, para los deudores hipotecarios que han perdido su vivienda habitual, se eleva ese mnimo hasta el 150% del SMI y un 30% adicional por cada familiar de su ncleo que no perciba ingresos superiores a dicho SMI. En segundo lugar, modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil aumentando del 50% al 60% del valor de tasacin el lmite mnimo para la adjudicacin del bien, en los casos en que el acreedor solicite adjudicarlo por importe inferior a su valor en aplicacin de su facultad discrecional. En los supuestos de subasta sin postor, se impide cualquier adjudicacin inferior al 60% del valor de tasacin, independientemente de la cuanta de la deuda total. Finalmente, al objeto de mejorar la eficacia de las subastas permitiendo una mayor concurrencia de pujas y, por ende, posibilitando la fijacin de un precio ms justo, se reduce hasta el 20% el depsito exigido a los postores para participar en una subasta.

2.3.5. Dacin en pago La dacin en pago de una deuda es una figura jurdica tradicional del ordenamiento jurdico espaol, encontrando diversas referencias a la misma en distintas normas, pero carece de una regulacin completa y unitaria. A los efectos que aqu interesan consiste en la entrega al acreedor hipotecario de uno o varios bienes inmuebles en sustitucin de la prestacin primitivamente establecida.

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En otros ordenamientos jurdicos la entrega del bien hipotecado al acreedor extingue la obligacin garantizada y libera al deudor de su responsabilidad, pero no ocurre as en el ordenamiento jurdico espaol. El deudor, de acuerdo con el artculo 105 de la Ley Hipotecaria que se remite al artculo 1911 del Cdigo Civil, responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones incluida la hipotecaria. Pero la Ley Hipotecaria en su artculo 140 prev un supuesto que restringe al valor del inmueble hipotecado la responsabilidad patrimonial del deudor no alcanzando al resto de su patrimonio. Para ello, la ley exige que est pactado expresamente entre las partes. En realidad no es una figura muy extendida en la prctica. Segn Antonio Gulln4 no sera lgico y coherente permitir a un acreedor hipotecario o a los acreedores del concursado limitar el artculo 1911 y no a cualquier otro deudor. Es decir que segn este autor, la responsabilidad universal es un principio disponible en cualquier caso por las partes. De tal modo que deudor y acreedor pueden pactar libremente el rgimen de la responsabilidad contractual de conformidad con el artculo 1255 del Cdigo Civil. Algunas sentencias fuerzan el contenido de los preceptos legales con el fin de conseguir la liberacin del deudor con la entrega de la vivienda. As el auto nm. 111/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010, realiza un juicio de equidad, considerando a la banca, con sus malas prcticas, causante de la crisis, asignando sin motivo al inmueble el valor de la tasacin inicial. Estas sentencias pro-consumidor alegando razones ticas y de equidad no contribuyen a la solucin del problema. Hay que buscar soluciones con resultados prcticos equivalentes a la dacin en pago. 2.3.6. Solucin extrajudicial Extrajudicialmente el crdito hipotecario se puede hacer efectivo mediante venta ante Notario (Artculos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 a 236 del Reglamento Hipotecario), pero slo es aplicable cuando se haya pactado en la escritura de formalizacin de la hipoteca, haciendo constar adems el valor de tasacin que los

4 Antonio Gulln Ballesteros. Art. 1911, en Comentarios del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, tomo II, pg. 2055.

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interesados determinen para la subasta y el domicilio que el hipotecante seale para requerimientos y notificaciones. Adems el hipotecante tiene que indicar la persona encargada de otorgar la escritura de venta de la finca hipotecada. Este procedimiento se declar nulo por Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1988, pero no fue una opinin mantenida de forma unnime ni por el propio Tribunal ni por la Direccin General de los Registros y del Notariado, en cualquier caso, la modificacin operada en el artculo 129 de la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha zanjado la cuestin.

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3. ACTUACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO


Antes de entrar a explicar las actuaciones concretas seguidas por esta Defensora sobre la materia, se va a hacer referencia a los derechos constitucionales que se consideran implicados. La vivienda, adems de un activo que puede ser movilizado en el mercado del crdito, es el objeto de un derecho. La Constitucin espaola proclama, como principio rector de la poltica social y econmica, el derecho a una vivienda digna y adecuada. Segn dice el artculo 47 de la Constitucin: Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin. Es un derecho social imprescindible para desarrollar otros derechos constitucionales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artculo 10.1 CE), el derecho a la intimidad (artculo 18 CE) y, en suma, el derecho a la libertad (artculo 17 CE). Esta conexin entre el derecho a la vivienda y otros derechos sociales hace que el carcter digno y adecuado de la misma deba definirse a partir de su relacin con el resto de derechos tutelados por el ordenamiento y con las diferentes declaraciones y convenios sobre derechos humanos. Es un derecho que se configura a travs de las ms diversas perspectivas jurdicas (civil, hipotecaria, urbanstica, financiera, fiscal, etc.). En el mbito internacional, el derecho a la vivienda viene recogido en el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948 y en el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), como parte del derecho a un nivel de vida adecuado. Conviene aclarar que al igual que ocurre en Derecho espaol, el derecho a la vivienda, como est definido en las convenciones internacionales, no significa el reconocimiento de un derecho universal a ser propietario, ni siquiera un derecho subjetivo a la misma exigible a los poderes pblicos directamente. El peso decisivo otorgado por la Unin Europea a las libertades de mercado en relacin con los derechos sociales se refleja en la forma en que aborda la cuestin la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (CDFUE) del ao 2000. La citada carta no consagra el derecho a una vivienda digna y adecuada, sino una ayuda a la vivienda para garantizar una existencia digna a toda persona que no disponga de recursos suficientes, cuyo alcance queda sujeto a las modalidades

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establecidas por el derecho comunitario y las legislaciones y prcticas nacionales (artculo 34.3). En el ordenamiento espaol es un derecho social, que segn los lmites a su exigibilidad establecidos por el artculo 53.3 de la CE, slo puede ser alegado ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen. Pero ello no es bice para que los poderes pblicos estn obligados por el reconocimiento del artculo 47 CE en todas las polticas y decisiones que adopten en materia de vivienda. La regulacin del mercado hipotecario debe respetar el derecho a una vivienda digna y al ejercicio de los derechos constitucionales vinculados. La proteccin de estos derechos debe ser tenida en cuenta al interpretar las normas sobre concesin y ejecucin de las hipotecas. Pero no es nicamente el derecho a la vivienda digna y adecuada el que est en juego en la actual situacin, sino que tambin se encuentran afectados otros pronunciamientos constitucionales como el derecho a la propiedad privada reconocido en el artculo 33 CE, de modo que las decisiones que se adopten en esta materia han de respetar al mismo. Ya hemos dicho al hablar de las relaciones banca-cliente que la proteccin de los consumidores ha encontrado su reflejo en el artculo 51 de la Constitucin, con referencia expresa a la informacin y a la educacin, es por tanto una va que no hay que olvidar, aunque tampoco se puede considerar la nica base del mercado financiero en relacin con las personas particulares, pues no es suficiente con facilitar informacin sino que hay que tener la garanta de que el receptor de la misma la comprende. O dicho de otro modo, que no existen vicios en el consentimiento de los contratos que los particulares suscriben con las entidades financieras, sobre todo cuando se trata de la adquisicin de la vivienda que es, probablemente, el negocio ms importante que van a realizar en su vida. Pero hay otros derechos implicados para los que hay que buscar el oportuno equilibrio como es el derecho a la libertad de empresa del artculo 38 CE. Si bien como ha sentado la doctrina del Tribunal Constitucional no existen derechos absolutos ello no

crisis hipotecas 2012: crisis económica y deudores hipotecarios

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