Criminalidad en la Empresa Asturiana

E s t u d i o

Página

1. Introducción 3

2. Método 4

3. Las 66 Sentencias 6

4. Fallo Condenatorio 11

5. Autores 12

6. Penas 13

7. Empresa Víctima 14

8. Conclusiones 15

Índice

1

En 2016 VACIERO hizo público el trabajo con las conclusiones alcanzadas tras el análisis sobre cómo afectan a la empresa, en el ámbito de la comunidad autónoma del Principado de Asturias, los delitos que estando encuadrados en el Derecho penal económico hubiesen sido cometidos a través de empresas o en los que estos tuviesen a una empresa como víctima. La intención de la publicación era pues ofrecer un estudio de la empresa asturiana y el delito. Ya desde el inicio de la tarea de estudiar las 47 sentencias seleccionadas, todas dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias, una idea estaba presente: ¿los resultados y su acogida estimularían la continuidad del proyecto en ejercicios posteriores? Por eso hoy VACIERO presenta, con satisfacción, la segunda edición del estudio Criminalidad en la empresa asturiana referido a las sentencias dictadas a lo largo del año 2016. En el año natural 2016, esto es, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, las sentencias dictadas por nuestra Audiencia Provincial, incardinables en la materia objeto de estudio han sido casi un cincuenta por ciento más que el año anterior, 66 frente a 47. También ha sido notable el aumento de hechos delictivos considerados, un tercio más de los incluidos en el año anterior pues pasan de 57 a 75. Y se aprecian también variaciones de índole cualitativa, aunque no en el primer puesto, ocupado por los delitos de estafa que en 2016 han estado cerca de representar la mitad de los delitos contenidos en las sentencias, mientras que en el ejercicio anterior suponían “sólo” un 35 % del total. La novedad está en la segunda plaza en la que ahora, a la apropiación indebida, 10 supuestos, le acompañan con igual número los delitos contra los derechos de los trabajadores, y los delitos contra la Hacienda Pública. Si atendemos al fallo de las sentencias, condenatorio o absolutorio, referido al total de los tipos delictivos enjuiciados, comprobamos que, al igual que en el anterior estudio, las sentencias condenan en la

mayoría de los casos, destacando en porcentaje y número de condenas los delitos de estafa. Los principales delitos que afectan a la empresa siguen siendo los que se consideran tradicionalmente como delitos patrimoniales (delito de estafa) y siguen sin aparecer entre las sentencias algunos de los delitos que, como los societarios, se consideran los típicos delitos de empresa. En las 66 sentencias examinadas se ha dictado condena para un total de 112 personas físicas y dos personas jurídicas, de las que 105 lo han sido como autores, 5 como cooperadores necesarios y 2 como cómplice, debiendo resaltarse que 33 de las 42 sentencias condenatorias se refieren a delitos cometidos por un autor único, y sin el auxilio de otras personas como cooperadores necesarios o cómplices. Como novedad se puede indicar que en:

Introducción 1

2

“el año 2017 se ha dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia

del Principado de Asturias su primera y hasta el momento de

redactar estas líneas su única sentencia en materia penal

que, ratificando en cierto modo las conclusiones de este

estudio se refiere a un delito de estafa.”

Elaborado por el área de Penal de Vaciero

Todos los datos recogidos en el presente estudio, se han obtenido de la base de datos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), órgano que publica la jurisprudencia de todos los Tribunales colegiados españoles.

D

1

El número de resoluciones ofrecido por La Base de datos del Buscador del Sistema de Jurisprudencia del CGPJ ha superado en el año 2016 los 6 millones de resoluciones, de las que se han seleccionado en esta primera edición las sentencias correspondientes al ámbito penal, dictadas en el año 2016 por la Audiencia Provincial de Asturias, en primera instancia o en apelación, para después de utilizar otros campos de búsqueda, seleccionar un total de 1.598 sentencias. A estas resoluciones se les han aplicado los filtros correspondientes de los existentes en la base de datos mencionada, para llegar a 128 sentencias dictadas por la Audiencia Provincial del Principado de Asturias, en sus dos sedes de Oviedo y Gijón, que deberían referirse a los delitos en la empresa en Asturias en 2016. De este número se ha prescindido de las que se refieren a delitos (como por ejemplo robos o daños) que no entran en el concepto propio de delito de empresa o delito cometido en el seno de la empresa. También se han excluido del estudio aquellas sentencias que, pese a aparecer como resultado de los filtros aplicados, su lectura ha mostrado que la empresa aparece en el texto como algo incidental o periférico, por no tener una relación relevante con los autores o con las víctimas, ni siquiera con carácter instrumental. Se ha llegado de este modo a obtener 66 sentencias que es sobre las que se ha construido este estudio. Una consecuencia del método elegido es la de tener que prescindir de las resoluciones de los órganos unipersonales (Juzgados de lo Penal), pese a ser evidente que estas sentencias hubieran aportado, sin duda, datos de manifiesto interés en el ámbito de este estudio. Hemos tenido en cuenta, sin embargo, que tal inconveniente es, por lo demás, irresoluble en el estado actual de la documentación electrónica judicial, por lo que se ha preferido trabajar con los datos disponibles. El estudio analiza dos puntos de vista:

2

La empresa como potencial autora de un delito;

Empresas o corporaciones utilizadas como soporte y desde donde las persona físicas cometen delitos.

Para la realización del estudio se han seguido criterios comúnmente aceptados para definir el derecho penal económico restringido al mundo de la empresa pero sin dejar de tener en varias cosas:

A

B

No hay unanimidad sobre qué deba considerarse Derecho penal económico

No están claramente deslindadas las fronteras del llamado Derecho penal de empresa o delito de empresa.

Dificultad para obtener datos oficiales sobre criminalidad o la fiabilidad de las fuentes de las que manan esos datos.

Método 2

3

3 Las 66 sentencias

4

1 La razón de que existan más tipos delictivos que sentencias responde al hecho de que el objeto de los procesos a los que se

refiere alguna de las sentencias abarca una pluralidad y no un único delito. Cuando se habla de “supuestos” se hace referencia a “supuestos de hecho”; esto es, que de cada una de las conductas enjuiciadas son los hechos sometidos a juicio los que sumas 57. 2 Se clasifican el 8 tipos delictivos o lo que es lo mismo, 8 “clases o figuras de delito” previstas en el Código Penal.

46%

15%

15%

14%

6% 3% 1%

Nº de sentencias

1. Estafa

2. Contra los derechos de los trabajadores

3. Contra la Hacienda Pública

4.Apropiación indebida

5. Alzamiento

6. Descubrimiento y revelación de secretos de empresa

7. Administración desleal

Las 66 sentencias analizadas comprenden un total de 69 supuestos delictivos agrupados en las siguientes categorías:

Definición de los 8 tipos delictivos:

3 Las 66 sentencias

1 Se considera estafa

Los delitos contra los derechos de los trabajadores En este tipo de delito se ha observado un cambio importante desde el 2.015 al 2.016. Si bien en el 2.015 las sentencias analizadas se referían todas ellas a “accidentes de trabajo” derivados de la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales por no poner las medidas de seguridad adecuadas, en el 2.016, aumenta el número de condenas en virtud de lo establecido en el artículo 311 del Código Penal, es decir, tener trabajadores sin dar de alta en la seguridad social, en situación administrativa irregular, o en condiciones laborales contrarias a los derechos recogidos en disposición legal. Ello ha supuesto el incremento porcentual más importante respecto de todos los delitos estudiados pues el número de sentencias referidas a este delito se ha incrementado en un 150%, subiendo desde las 4 sentencias de 2015 a las 10 de 2016.

2

3 Defraudar en el pago de impuestos en cantidad superior a 120.000 euros (o 50.000 euros si se trata de

defraudación a la Unión Europea). La conducta generalmente se lleva a cabo no pagando los tributos

correspondientes u obteniendo indebidamente devoluciones o o disfrutando, también indebidamente, de retenciones fiscales.

Contra la Hacienda Pública

4 Tras la reforma del Código Penal del 2.015, se amplió el catálogo de potenciales autores pues antes de 2015

este delito sólo podía cometerse por administradores de sociedades, y en estos momentos, puede ser

cometido por cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, ciñéndose la

administración desleal únicamente al exceso en el ejercicio de las facultades excluyéndose los actos de

apropiación que ahora se castigan sin excepción, como tal apropiación indebida y no como delito societario.

Administración desleal

Utilización de un engaño por el autor del delito para provocar un error en otra persona que, movida por ese error, llevará a cabo un acto de disposición (p.e. un pago) con perjuicio para él o para un tercero. Sólo existirá delito de estafa cuando el engañado ha actuado movido por ese error causado por la actuación del autor del delito, de modo que, en sentido contrario, no hubiera ejecutado el acto de disposición de no haber sido engañado.

5

5 Cuando quien ha recibido una cosa con obligación de entregarlos o devolverlos se la que da para sí o para un

tercero, o niega haber recibido aquella.

Hay apropiación indebida

6 Se castiga como alzamiento de bienes La conducta del deudor que oculta sus bienes para evitar que los acreedores cobren lo que se les debe,

pudiendo también ser castigado quien ejecute actos tendentes a dificultar la ejecución de un embargo o

procedimiento similar (frustración de la ejecución).

Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos

de empresa Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa castigan las conductas de apoderamiento

de datos que puedan considerarse información confidencial de la empresa así como la difusión de esa

información confidencial por quien tiene obligación de guardar secreto.

7

3 Las 66 sentencias

Continua llamando la atención el que dentro de los tipos delictivos analizados, no se encuentren ninguno referido a delitos relacionados con el mundo de la empresa, como

pudiera ser los delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías e Internet o delitos contra el medioambiente y el urbanismo.

6

De las 66 sentencias analizadas, 42 contienen un fallo condenatorio para al menos uno de los acusados lo que representa en términos relativos un 63,63%; y si nos fijamos en el número de acusados en las 66 resoluciones hay 117 acusados, y se mantiene una mayoría de condenas: Se les ha impuestos pena a 75 acusados (un 61,53%, porcentaje prácticamente idéntico al del año pasado).

30

18

13

9 4 1

Estafa

Contra la Hacienda Pública

Apropiación indebida

Contra los derechos de los trabajadores

Con los datos obtenidos en este segundo estudio parece ratificarse la impresión de que los delitos cometidos en la empresa no son los comúnmente considerados delitos de empresa como los societarios, las insolvencias punibles o los que protegen la propiedad industrial o intelectual, sino los tradicionalmente considerados delitos patrimoniales puesto que la lista la encabeza la estafa con 30 casos, a continuación los delitos contra la Hacienda pública con 18 condenas y a continuación la apropiación indebida con 13. Como supuesto novedoso e inusual debe destacarse que en una de las resoluciones estudiadas, referida a un recurso de apelación frente a sentencia condenatoria por la comisión de un delito de fraude de subvenciones, se declaró la nulidad de la sentencia apelada al considerar que quien la dicto había tenido durante la vista un comportamiento revelador de falta de imparcialidad. En consecuencia la Audiencia ordena la repetición del Juicio que habrá de ser dirigido Magistrado distinto del que dictó la sentencia declarada nula.

4 Fallo Condenatorio

7

8

Autores / Cooperadores / Cómplices Nº de asuntos por participante

Autor único

1 autor + 2 Cooperador + 2 cómplice

TOTAL

2 autores + 3 cooperador

2 autores

102

1

2

105

2

3

5

2

2

En una amplia mayoría destacan los procesos en los que comparece una única persona como acusada. El dato anterior permite concluir que los juicios por delitos de empresa en Asturias no suelen encajar en la categoría de los llamados macrojuicios, aquellos que destacan del resto por el alto número de personas que comparecen al juicio oral como acusadas. En nuestro estudio la causa con más acusados reunió a cinco personas, de ellas dos en concepto de autores y tres más como cooperadores necesarios. Esta puede ser la causa que haya determinado algunas de las disfunciones observadas durante la celebración de la vista oral del llamada “caso Marea” o “caso Renedo”, cuya sentencia ya es conocida a la publicación de este estudio. El análisis de esta sentencia, como corresponde al haber sido dictada en el año 2017, será objeto de la próxima edición de este estudio.

En las sentencias examinadas se han dictado condena para un total de 112 personas físicas, en su inmensa mayoría condenados como autores únicos o coautores con idéntico nivel de dominio del hecho y, en consecuencia, idéntica responsabilidad. Merece destacarse que aparecen ya, por primera vez en las bases de datos referidas al Principado de Asturias, las condenas de dos personas jurídicas, consecuencia de la reforma operada en el Código Penal en el año 2010. Cabe sospechar que el próximo año el número de empresas a las que la Audiencia atribuya responsabilidad penal sea mayor. De las personas físicas condenadas: • El 97,39 % has sido condenados como autores. • 4,34 % como cooperadores necesarios y el 1,73% como

cómplice. El detalle, es como sigue:

5 Autores

97,39 % 4,34 %

1,73%

Estas cifras absolutas se corresponden con un 83,03 % de los condenados masculinos, mientras que el número de mujeres condenadas por delitos de empresa en Asturias representa el 16,5%.

Distribución de las 66 sentencias estudiadas, atendiendo al sexo de los acusados

Hombres

93 19

Mujeres

9

Penas 6 De las 42 sentencias condenatorias, 24 imponían conjuntamente pena de prisión y multa, lo que representa un 57,14%; 15 imponían exclusivamente pena de prisión, un 35%; y las 3 restantes pena de multa exclusivamente, un 7.14%.

Privativas de libertad

Privativas de libertad + pecuniarias

Pecuniarias

29,72%

2,72%

La pena privativa de libertad de mayor duración lo fue por tiempo de cinco años correspondiente a un delito continuado de estafa agravada cometido por la administradora única de una mercantil. La pena pecuniaria más elevada impuesta a una sola persona asciende a 473.794, 57 euros, siendo condenado igualmente una segunda persona física en el mismo procedimiento, como autores de un delito contra la Hacienda Pública. Ambas penas reunidas llegan a un importe de casi un millón de euros (947.589,14 €). Y no debe dejarse de lado el dato de que la pena originariamente impuesta por el Juzgado de lo Penal, que era exactamente el doble de las que se acaba de decir, fue rebajada hasta esta cifra por la Audiencia Provincial al estimar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas (retraso injustificado en la tramitación de la causa). Dejando a un lado las penas por delitos contra la Hacienda Pública la condena dineraria más alta lo ha sido por el delito de insolvencia punible con una condena por importe de 263.484,00 €.

45,94%

10

Como ya se apuntaba al principio, una aproximación a las consecuencias del Derecho Penal para la empresa no puede fijarse exclusivamente en los casos en los que la empresa es considerada autora o instrumento esencial para la comisión de delitos y en la que, en consecuencia se le impone una pena, sino que además se considera de interés examinar en qué medida la delincuencia económica ocasiona disfunciones en la normal actividad de las empresas que son víctimas de los delitos.

Y en estas sentencias son 27 las empresas que se han visto perjudicadas

por los delitos cometidos, percibiéndose un incremento

en cuanto al año anterior.

El importe total de las indemnizaciones señaladas en las sentencias por los tribunales asturianos en favor de empresas asciende a 831.093, 18 euros, más de la mitad de esta cifra corresponde a la indemnización reconocida en favor de tan solo una de las empresas perjudicadas (422.821, 33 euros).

Si se tiene en cuenta el tamaño y naturaleza de las empresas afectadas, seis de ellas son sociedades de responsabilidad limitada, dos sociedades anónimas laborales, y un consorcio de transportistas, hemos de considerar que las pérdidas ocasionadas por los delitos objeto de este estudio son bastante significativas con relación a su facturación anual lo que puede comprometer su cuenta de resultados y en algún caso incluso la viabilidad de la propia empresa perjudicada. Es públicamente conocido que de esos 831.093, 18 euros € debidos en indemnizaciones sólo una pequeña parte va a ser cobrada por las víctimas perjudicadas por la frecuente situación de falta de solvencia de quien debe pagarlas, y no olvidemos que al daño ya sufrido con ocasión del delito en muchas ocasiones deberá añadirse la victimización secundaria derivada del proceso judicial y sus consiguientes gastos.

La empresa como víctima 7

Conclusiones 8 El hecho de que estafas y delitos contra los trabajadores y Hacienda Pública, encabecen los registros de criminalidad en la empresa parece encontrar explicación en la correlativa ausencia de formas más modernas de criminalidad como pueden ser los delitos contra el medioambiente o la cibercriminalidad. Será el transcurso del tiempo, con la consiguiente adaptación a la nueva situación por parte del mundo empresarial, de los tribunales y de la sociedad asturiana, el que permita que, aplicando los mismos criterios de selección, se obtengan resultados concernientes a estos delitos ahora ausentes en las resoluciones a que se contrae este estudio. El incremento en el número de estas denuncias apoya esta tesis. Que hay un notable número de sentencias absolutorias refuerza la tesis de que en algunos de estos casos el haber contado con un defensa técnica eficaz y especializada en Derecho Penal le hubiera ahorrado a la empresa y a las personas físicas afectadas los importantes costes económicos y de reputación derivados del sometimiento a un Juicio Oral. Los daños y perjuicios que se pueden ocasionar a las empresas víctimas de estos delitos pueden llegar a ser de tal entidad que parece que una parte de la actividad empresarial debería estar encaminada a protegerse de estas conductas. Las empresas deberían adoptar especiales cautelas para evitar que el desconocimiento de algunos aspectos tan novedosos, conduzca a que se cometan estos delitos en las empresas por falta del debido control de quienes las dirigen. La aparición de las primeras sentencias condenando penalmente a las personas jurídicas servirá, sin duda, como acicate para que las empresas se doten de un Modelo de Prevención de Delitos eficaz. Sin duda en los próximos ejercicios los tribunales asturianos no sólo incrementarán el número de sentencias con personas jurídicas condenadas, sino que habrán de analizar la eficacia de los Modelos de Prevención de Delitos para poder decidir si estos sirven para eximir de responsabilidad penal a la empresa en el caso concreto, excluyendo de tal ventaja a los conocidos como Modelos “de Fachada” o “de Papel”. Las cantidades en que se han visto perjudicadas como víctimas de algunos de los delitos estudiados son de tal entidad que cabe deducir que su no cobro puede llegar a comprometer seriamente la viabilidad de la empresa víctima. Hemos de considerar que el hecho de que una sentencia reconozca una cantidad determinada en concepto de indemnización en favor del perjudicado no supone, como ocurre en la mayoría de los casos, que esa cantidad se vaya a percibir. Y es que, aunque llegase a cobrarse, la empresa víctima se habría visto sometida a un lento, largo y costoso proceso judicial. La distribución por sexo de los autores de los delitos se corresponde, en líneas generales, con la aplicación de aquel criterio a la actividad empresarial en general, si acaso se puede apuntar que es ligeramente mayor la proporción de mujeres que la de hombres que se conducen honestamente en el desempeño de sus negocios. Los macrojuicios o maxiprocesos no son habituales en el Principado de Asturias.

1

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3

4

5

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8

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- Actualizar permanentemente los conocimientos en materias relacionadas con el ejercicio empresarial (nuevas tecnologías, etc.).

- Rodearse de los mejores asesores internos para cubrir aquellas áreas para

las que se requieran conocimientos específicos o que no se puedan llevar a cabo directamente por el empresario.

- Acudir, a tiempo, a asesores externos especializados cuando ello sea preciso. - Dotarse de un Modelo de Prevención de Delitos creando una cultura de

cumplimiento normativo (Compliance) que proteja frente al riesgo de tener a nuestro lado o como contraparte en las relaciones comerciales, a personas deshonestas.

- Dotarse de una defensa jurídica cuanto antes para poder defender los

intereses antes incluso del eventual proceso penal.

Recomendaciones 9 Por lo que hasta ahora se lleva dicho cabría sugerir algunas recomendaciones en el desempeño de una actividad empresarial prudente que contemple la adopción de las cautelas precisas para evitar este tipo de situaciones:

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