EL DESPIDO en dictadura COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD.DISMISSAL AS A CRIME AGAINST HUMANITY

Carlos López Dawson1

Resumen: En el contexto represivo durante de la dictadura militar, 1973-1990, fueron despedidas miles de personas por motivos políticos, de manera que se trató de una expresión de los delitos de crímenes de lesa humanidad que requieren ser indemnizados.

Abstract: In the context of repression during the military dictatorship, 1973-1990, thousands of people were fired for political motives, so that it was an expression of the offenses of crimes against humanity that require be compensated.

Palabras Claves: Despido laboral, persecución política, discriminación, injurias, crimenes de lesa humanidad, imprescriptibles, reparación, indemnización.Key Words: Layoff, political persecution, discrimination, injury, crimes against humanity, imprescriptible, repair, compensation.

INTRODUCCIÓN.

A partir del 11 de septiembre de 1973 fueron exonerados miles de funcionarios del Estado, de las empresas públicas y despedidos del sector privado bajo argumentación política diversa, como en algunos casos quedó expresamente señalado en los decretos de exoneración y en los finiquitos que debieron firmar los afectados bajo amenaza de males mayores, se trató en realidad de expulsiones y no de término del contrato de trabajo, ya que el empleador en tanto en el caso del Estado como en el de los particulares, fue sustituido por la fuerza, de manera que desde una perspectiva jurídica no existieron garantías para el debido proceso. Como consecuencia de ello estos trabajadores quedaron en listas negras y no pudieron acceder a empleos y varios de ellos debieron emigrar del país teniendo presente que el gobierno dictatorial aplicaba terrorismo de Estado, deteniendo ilegalmente o secuestrando personas, torturándolas, exiliándolas, haciéndolas desaparecer o asesinándolas, como lo han acreditado Comisiones del propio Estado que han investigado los crímenes de la dictadura que rigió al país entre 1973 y 19902.

Es necesario distinguir dos situaciones ocurridas bajo la dictadura respecto del empleo. Por una parte la situación de los trabajadores en el ámbito privado y otra la de los funcionarios del Estado. En esa época en el ámbito privado el ordenamiento jurídico facultaba al empleador para despedir a un trabajador, debiendo pagarle lo que correspondía legalmente. Pero el Código también se 1Abogado, Dr. En Ciencia Política. Profesor de derechos humanos.2 NOGUEIRA Alcalá Humberto, Dogmática Constitucional, 1era edición, Universidad de Talca, Talca,1997, p. 113.

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ponía en el supuesto que el empleador no invocara ninguna causal o las que señalara pudieran ser impugnadas por el trabajador y declaradas injustificadas, indebidas o improcedentes en los tribunales. Asimismo, se contemplaba el caso, más grave aún, de que ellas se estimaran totalmente abusivas o carentes de motivo plausible. Es es una norma que todavía subsixte bajo la la denominación “necesidades de la empresa”En el ámbito del Estado, regía entonces el Estatuto Administrativo y diversos estatutos de funcionarios públicos, los que podían ser exonerados o despedidos después de una investigación sumaria cuya fiscalización correspondía a la Contraloría General de la República. Pero en el contexto que hemos descrito no había posibilidad alguna de reclamar contra despidos o exoneraciones ya que no había garantía de ninguna especie como lo han demostrado varios informes oficiales emitidos por el propio Estado, tales como el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, el Informe de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, el Informe de la Comisión Gubernamental sobre Prisión Política y Tortura y del Programa Reconocimiento al Exonerado Político, que han detallado como en la época de la dictadura, entre 1973 y 1990, los derechos fundamentales fueron gravemente afectados, incluidos los derechos económicos, sociales y culturales. Los derechos de los trabajadores no solo fueron afectados directamente y en su esencia sino también mediante la persecución de dirigentes sindicales los que en unos casos fueron despedidos o exonerados, enjuiciados por Consejos de Guerra sin debido proceso3, detenidos arbitrariamente, torturados, exiliados, ejecutados ilegalmente, o hechos desaparecer.

Nada permite sostener que el Estado pueda impunemente violar un derecho fundamental toda vez que es de la naturaleza del Estado proteger tales derechos y solo le es posible suspenderlos o negarlos irreguardiblemente a través de un fallo o sentencia judicial en un contexto democrático, cuando la persona haya infringido una norma legal afectando derechos de otros o de la sociedad o en último caso mediante la suspensión de derechos por razones de seguridad nacional, la que obviamente no puede alegar un gobierno de facto. Por tanto, el Estado tiene el deber de reparar si rompe el contrato social que lo crea.

Cuando el Estado despide a un trabajador, o ampara a los empleadores particulares para hacerlo, argumentando que éste es una persona peligrosa sin someterlo a un debido proceso judicial está violando la ley laboral y al mismo tiempo cometiendo un delito de injuria grave, que al tratarse de una imputación política, reviste entonces el carácter de persecución política, es decir un crimen de lesa humanidad.

1.- LA REPARACIÓN DEL DAÑO

Los exonerados durante la dictadura que aquejó a Chile han sido afectados tanto en sus derechos laborales, como en sus derechos esenciales a la honra, a la

3 Informe Rettig, tomo I p. 83.

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seguridad, a no ser discriminado por razón alguna, lo que da origen por una parte a la obligación del Estado a pagar indemnización por años de servicio y su incremento y por otra a reparar el mal causado por la persecución política y discriminación practicada contra tales victimas.

1.1.- Naturaleza de la indemnización por años de servicio y del incremento.

La cuestión que es necesario plantearse es acerca de la naturaleza de la indemnización por años de servicio y sus incrementos especialmente cabrá dilucidar si los perjuicios causados por el despido es integralmente cubierto y si cabe en definitiva en este caso en particular una indemnización moral cuando la causal de despido esgrimida por el Estado carece de fundamento legal y es al mismo tiempo una forma de persecución política y discriminación.

En esta materia, existen numerosas teorías, como reseña Sergio Gamonal C. 4 la del salario diferido, la del premio a la fidelidad, el mayor valor de la empresa, daño a la antigüedad, resarcimiento del daño, pena impuesta al empleador, previsión y asistencia social, integración del preaviso, responsabilidad sin culpa y teorías eclécticas. Dicho académico sostiene una doctrina ecléctica, ya que participa de la idea de que consiste en un "premio a la fidelidad" y que además, responde a los objetivos de "previsión y asistencia social" y "promoción de la estabilidad en el empleo".

Por su parte, el Profesor Ramón Domínguez Águila, expresa que la "indemnización por despido no tiene un fundamento en la reparación integral de los daños causados por el despido", a lo que agrega que "lo que hace es devolverle, en alguna medida, la capacidad de trabajo que él entregó a su empleador", concluyendo en que "El hecho de calificársele de indemnización no significa, entonces, que su fundamento y finalidad sea reparar el daño, o todo el daño, producido por el despido."5

Existe entonces una importante base doctrinaria para sostener que la denominada indemnización no logra realmente compensar el daño en ningún sentido.

En un proyecto de ley presentado por el entonces Senador Pedro Muñoz Aburto sostiene que “tampoco tienen ese carácter los incrementos establecidos en la ley para el caso de la invocación injustificada, improcedente, indebida o carente de motivo plausible de algunas de las causales establecidas en el Código del Trabajo. Se ha argumentado, en este sentido, el carácter meramente sancionatorio de tales aumentos”.6

4 Gamonal Contreras, Sergio; "El daño moral por término del contrato de trabajo”; Edítrem, 2000; pp.25 y siguientes5 Domínguez Águila, Ramón; "Responsabilidad Civil del empresario por el daño moral causado a sus trabajadores"; Cuademos de Extensión, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, 1996,pag.24.,6 Ver en: sil.senado.cl/docsil/proy5722.doc

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En el caso de los trabajadores despedidos durante la dictadura que asoló a Chile, podría sostenerse que las indemnizaciones legales fueron pagadas, en algunos casos parcialmente, respecto de la falta de causales y por los años de servicios, pero, qué sucede respecto de la imputación injuriosa y de los efectos de la persecución política? Los despidos, las amenazas y la persecución causaron un daño evidente en las victimas señaladas, lo que ha sido reconocido por lel Estado en informes oficiales qué ya han sido citados supra.

1.2.- Daño Moral por crimen contra la humanidad.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí debe considerarse que en todo caso el acto del Estado contra los trabajadores despedidos constituye un Crimen de lesa humanidad o crimen contra la humanidad, es decir aquellos delitos cometidos por el Estado en perjuicio de las personas y que la legislación internacional, la jurisprudencia y la doctrina consideran imprescriptible e inamnistiables.

El término “lesa” viene del verbo latino “laedo” que significa herir, injuriar, causar daño: “laesae humanitatis” significa “humanidad injuriada”.

El origen de “Crimen de lesa humanidad “ fue utilizado como termino no técnico desde 1915 y en declaraciones posteriores a la primera guerra mundial, como lo anota una de las sentencias del tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia, pero como concepto independiente lo fue en el estatuto del tribunal penal internacional de Núremberg, tras el fin de la segunda guerra que solo podía aplicarse a actos que afectaran a combatientes enemigos excluyendo a los crímenes cuyas víctimas eran del mismo país o de los estados asociados o apátridas.

La noción encuentra su autonomía definitiva en el primer proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad, en 1954 7. donde está definido como: “los actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones contra cualquier población civil por motivos sociales, políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por las autoridades de un estado o por particulares que actúen por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia.

El sentido de la expresión “de lesa humanidad” subraya la gravedad del crimen mostrando que no se afrenta a un individuo sino a la especie humana como tal. Podría concebirse en el triple sentido: de crueldad para con la existencia humana; de envilecimiento de la dignidad humana; de la destrucción de la cultura humana. Comprendido dentro de estas tres acepciones el crimen de lesa humanidad se convierte sencillamente en “crimen contra todo el género humano”.

1.3.- Las fuentes positivas:

7 Ver un análisis en Giralda, 2004, en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/8/art/art6.pdf

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Distintos instrumentos jurídicos que le dan validez: Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968, entrada en vigor 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII. Señala en su Artículo I letra b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos. El Estatuto del tribunal internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia (Resolución 827 del Los crímenes de lesa humanidad son “cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.8

a) Asesinato;b) Exterminio;c) Esclavitud;d) Deportación o traslado forzoso de población;e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas

fundamentales de derecho internacional;f) Tortura;g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización

forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos

políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier otro acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;j) El crimen de apartheid.

Consejo de Seguridad de 25 de mayo de 1993.

8 - Al respecto se pueden consultar los textos citados en los los links de las convenciones siguientes: Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio   (9 de diciembre de 1948)

- Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad   (26 de noviembre de 1968)

- Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad   (3 de diciembre de 1973) .

- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (17 de julio de 1998)

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La calificación de un acto como “crimen contra derecho internacional”, en primer lugar, compromete a la comunidad internacional en general y a los Estados en particular en la tarea de combatirlo lo cual les exige el debido cuidado en la investigación de los msmos y el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento.

Como crímenes internacionales, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no los tipifique como delito, no exime de responsabilidad en el derecho internacional a quien lo haya cometido.

El artículo 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que aun cuando nadie podrá ser condenado por “actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional”, se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por “actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Similar clausula tiene convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las Libertades Fundamentales, en vigor desde 1953. De este modo, la ausencia de tipos penales en el derecho penal interno para reprimir el genocidio, por ejemplo, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.

En relación con los crímenes de lesa humanidad los Estados tienen dos obligaciones:

a) Incorporar a su legislación interna las figuras represivas de las conductas presumidas crímenes internacionales si no lo hubieran hecho.

b) Juzgar a los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no pudieran ser juzgados, conforme con la máxima.

1.5.- Imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad

La noción de prescripción abarca dos aspectos de esa realidad. Por parte, la prescripción de la acción pública, es decir, el vencimiento de cierto plazo tras la comisión de la infracción obstaculiza del ejercicio de la acción pública y el enjuiciamiento. Por otra, la prescripción puede referirse también a las sanciones: el vencimiento de cierto plazo obstaculiza la ejecución de una condena penal.La prescripción de la acción pública existe en la mayoría de los ordenamientos jurídicos para crímenes poco graves. Por lo que respecta a os crímenes graves, hay varios ordenamientos jurídicos que no tropiezan con este obstáculo en el ejercicio de la acción pública. En particular, es este el caso de los sistemas de common law. Los legisladores de los sistemas de derecho romano-germánico (basados en códigos) han instituido para este tipo de crímenes prescripciones bastantes más largas que para los crímenes leves, o han excluido cualquier prescripción.

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La prescripción de las sanciones se acepta con menos generalidad en os diferentes ordenamientos jurídicos. Los países del common law no la consideran y los demás ordenamientos la limitan severamente. Los plazos son, por lo general, muy largos para las infracciones más graves. La prescripción de la sanción no suele contemplarse respecto de ciertas infracciones o de delincuentes considerados peligrosos o delincuentes reincidentes.El preámbulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas afirma que:“Los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y…, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”.Es un principio ya reconocido que los plazos fijados en muchos sistemas nacionales de justicia penal para el procesamiento por delitos comunes tipificados en el derecho interno no son aplicables en el caso de los delitos graves comprendidos en el derecho internacional.El Derecho Internacional por lo general no conoce la prescripción, y los crímenes contra la Humanidad deben regirse por el orden jurídico del que provienen, es decir, el Derecho Internacional.Son numerosos los instrumentos internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del Derecho Internacional de los derechos humanos, han puesto de manifiesto, al igual que el Estatuto recién citado, el interés de la comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad sean debidamente juzgados y sancionados.Entre ellos pueden ser mencionados los ya citados: la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968; los Principios de cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General ONU, entre otros.

Entendemos, para este efecto, como daño moral "aquél que se causa con motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un contrato o la frustración de la relación en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad o un derecho de familia propiamente tal" 9 y, agreguemos, un derecho fundamental cuya violación o desconocimiento impide a la persona desarrollar su vida plenamente.

Pues bien, diversas disposiciones de la Carta Fundamental de 1980 reconocen el daño moral, configurando lo que se ha denominado principio de "reparación integral del daño" 10de donde surge la necesidad de que aquéllas normas de jerarquía inferior contemplen, también, los perjuicios patrimoniales y morales.9 Fueyo Laneri, Fernando; "Instituciones de Derecho Civil Moderno"; Editorial Jurídica de Chile; 1990, p. 68.10 Gamonal C. Sergio; Op. Cit. P. 76 citando a Domínguez Águila Ramón; "Reparación del daño moral por despido injustificado"; Revista Chilena del Derecho, Vol 25 No 2, p. 441.

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Así se desprende, claramente de lo dispuesto en el Art. 19, numeral 7°, en materia de error judicial. Confirma lo anterior la excepción expresa que, respecto del daño moral, se hace en el numeral 24° del mismo artículo al referirse a la reparación a que se tiene derecho en caso de expropiación.

De lo dicho, cabe concluir que "la Constitución aboga por la reparación integral del daño, motivo por el que las legislaciones, ya sean civiles, laborales o de cualquier otra naturaleza, deben conformarse a ella".11

El corolario de lo señalado es que, aún si desatendiéramos las teorías expuestas oportunamente y consideráramos que la indemnización por años de servicio cubre todo o parte del daño moral motivado en el despido, tales disposiciones serían inconstitucionales si no se contempla, además, en lo particular, la posibilidad de reclamar la reparación integral del daño, más allá del tarifado legal, cuando las circunstancias lo ameriten y así lo pruebe el afectado en los estrados.12 En todo caso esta situación ha sido debidamente resuelta por el propio Estado al reconocer su obligación de reparar el mal causado al dictar leyes reparatorias.En muchos casos la exoneración de trabajadores a partir de 1973, en los que se invocó razones de seguridad nacional y dando como argumentos que dichos trabajadores serían a su vez terroristas, constituye en realidad una persecución por razones políticas, una injuria que causa en los mismos un daño irreparable, es decir se habría cometido con ellos un crimen de lesa humanidad.

1.6.- Artículo 5º de la Constitución Política del Estado de Chile.

Con respecto al artículo 5° de la Constitución Política de Chile, el día 30 de junio de 1989, los chilenos aprobaron la reforma al texto de la Constitución Política de 1980, la reforma perseguía profundizar y especializar los compromisos constitucionales con los derechos fundamentales, incorporándose a esta una orientación sustantiva para determinar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y deberes de acción para todos los órganos del Estado.Esta norma estipula: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”.

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, Es deber de los órganos del 11 "Despido abusivo y daño moral"; Fabiola Vergara Ceballos, Revista de Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo; No 8, Julio 2003, p. 300.12 Ssobre este punto, véase también en Eduardo Court Murasso; "Indemnización del Daño Moral por despido injustificado”; texto en “Derecho de Daños”; LexisNexis, 2002,p.223. Para una visión mas amplia en interpretación de los derechos humanos ver RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo, Una visión democrática y liberal de los derechos fundamentales para la Constitución chilena del Bicentenario, en BORDALÍ SALAMANCA, Andr 廥 (coordinador), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2006, p. 110.

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Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentra vigente”.

Esto significa que el Estado debe resguardar estos derechos de la naturaleza del hombre, por tener el más alto nivel de jerarquía jurídica del Estado de Derecho, es por eso que el Estado está limitado, estos derechos limitan el ejercicio de la soberanía, en otras palabras la mayoría no puede por medio de la ley afectar los derechos de la minoría.

El artículo 63 Nº1 del Pacto de San José de Costa Rica señala que “cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”, dicha norma es imperativa para Chile, debido a que dicho texto normativo se encuentra ratificado y vigente por nuestro país, además, que según lo señalado en líneas anteriores, forma parte del bloque constitucional que ampara a los derechos fundamentales de las personas.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha establecido que “la obligación de reparar como consecuencia de violaciones cometidas constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional de la responsabilidad de los Estados, constantemente afirmado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que se mueve en la línea trazada por algunas decisiones clásicas de la jurisprudencia internacional, expresamente invocadas por aquella”14, además, dicho imperativo categórico lo podemos encontrar en las sentencias que han sancionado al Estado chileno, en las cuales, otorgando o no indemnización pecuniaria a las víctimas, se impone el deber de investigar y asegurar el libre ejercicio del derecho conculcado.

El derecho a reparación que adquieren los afectados por crímenes contra la humanidad se encuentra consagrado en varios textos internacionales, los cuales reconocen el derecho a una reparación integral, que a su vez en nuestro ordenamiento interno, se reconoce en el código civil cuando se otorga a las víctimas la reparación del daño como resultado de la responsabilidad civil, que comprende el lucro cesante, daño emergente y daño moral.

De acuerdo al Estatuto de la CPI, se entenderá que, entre otros, actos constituyen crímenes de lesa humanidad cuando se cometan “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de genero definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo,… k) Otros actos inhumanos de carácter

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similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”

2.- JURISPRUDENCIA Y LEGISLACION NACIONAL.

La jurisprudencia de la Corte Suprema 13 y la doctrina de numerosos autores nacionales 14 se han uniformado respecto a declarar como imprescriptibles los crímenes contra la humanidad, además, en atención a normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens) y aplicación de textos normativos de carácter internacional, a saber, las Convenciones de Ginebra de 1949, Convención de Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, además del Estatuto de la Corte Penal Internacional, entre otros.

La legislación nacional, la Constitución Política, el Código Penal y el Código de Justicia Militar, así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto convencional como consuetudinario, profusamente consagran y protegen los derechos fundamentales15.  Los derechos fundamentales, entre ellos a la integridad física y siquica, la libertad de expression y de opinión, son normas imperativas bajo el derecho internacional (ius cogens), y algunos de ellos como lo establece el artículo 27 de la Convención Americana, no pueden ser derogados bajo ninguna circunstancia, ni siquiera en caso de "guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte". En el evento de la tesis alegada por el gobierno militar de entonces de encontrarse el país sometido a un estado de Guerra, o de emergencia, ni a un en tales casos pueden ser los derecho fundamentals ser afectados. En efecto, las Convenciones de Ginebra codifican la inmunidad de la población civil y de cada civil, en forma individual, contra un ataque directo. Estas Convenciones, en su artículo 3º común, prohiben expresamente y en toda circunstancia "la violencia contra la vida y la integridad de personas que no participan activamente o hayan dejado de participar activamente en las hostilidades". Adicionalmente, el artículo 13º del Segundo Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949, elabora y fortalece

13 Consultar el fallo en el caso de Daniel García Soto en el cual la Corte Suprema de Justicia aceptó que existen para el Derecho crímenes imperdonables, de lesa humanidad y que no pueden ser asimilados a situaciones donde se aplican normas civiles en las que es posible la prescripción, por ejemplo, de manera que las consecuencias civiles derivadas del daño causado también deben ser considerados imprescriptibles.14 15 Ver los documentos de CODEPU de fecha 30 de julio de 2003 denominado “Propuesta de DD.HH. del Codepu”, la obra de Hugo Llanos Mancilla, Tratado de Derecho Internacional, , la de Humberto Nogueira ("Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno". En Revista Chilena de Derecho Vol. 23 Nos

2 y 3. Tomo I, mayo-agosto 1996, págs.351 y sigs.), y en el libro de Carlos López Dawson: Instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Chile, publicado por Editora Nacional de Derechos Humanos, 1995. Tambien se invocan otros juristas citados en su oportunidad màs adelante y reiteradas jurisprudencias de los Tribunales de Justicia tales como rol 44.873, 2° Juzgado de Concepción, Pino con Fisco (923-81), Causa Civil Rol N° 21.991 Silva Urrutia, Pedro Pablo con Fisco de Chile Juicio Ordinario indemnización, entre otras.

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las reglas básicas del artículo 3 común y codifica el principio de inmunidad civil. En situaciones de conflicto armado, la población civil incluye a aquellos civiles que no participan o han dejado de participar activamente en las hostilidades, vale decir, que no llevan adelante actos que tengan por objeto dañar al personal o bienes enemigos. De manera si ese hubiese sido el caso, no existe prueba alguna que los trabajadores despedidos en Chile en el periodo 1973-1990, hayan estado en las circunstancias que señala la norma, sin perjuicio de que el agresor era el grupo de militares que dieron el golpe de estado y el resto de la población su víctima. El 24 de mayo de 1989 el Consejo Económico y Social aprueba la resolución 1989/65, que contiene una serie de Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias. En esta resolución, se recomienda que “los gobiernos prohibirán por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y velarán por que todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos. No podrán invocarse para justificar esas ejecuciones circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de otra persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión. Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva”. A nivel del ordenamiento jurídico interno, la Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (...)” en su artículo 19º. Por su parte, la legislación nacional sanciona todos los crímenes que se cometieron como pzarte de la ejecución del golpe militar, asi por ejemplo el Código Penal en su artículo 391º tipifica y sanciona el delito de homicidio calificado, ya que constituye una violación del derecho a la vida. Además, el artículo 19º de la Constitución, ya citado, consagra el derecho al debido proceso, cuando dice que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.  Los trabajadores exoneradas fueron sometidos a tratos crueles e inhumanos y degradantes al imputárseles al amenazarlos con consecuencias mayores si no dejaban sus puestos o cuando se les imputaba la calidad de terrorista como fundamento para despedirlos, El despido seguido de la persecución por motivos políticos se asemejan a la tortura. De acuerdo al artículo 1 de la Convención Contra la tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, se define el crimen de tortura como “todo acto por el cual se inflijan intencionalmente

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a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia únicamente de sanciones legitimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.  La integridad física y psíquica de la persona humana en tanto bien jurídico protegido internacionalmente está bajo el amparo de norma imperativa, es decir, compartiendo, al igual que en los otros delitos analizados, el carácter de norma de ius cogens, con todas las consecuencias normativas que de esa naturaleza se desprenden. El derecho de cada persona a no ser torturada pertenece entonces al núcleo inderogable de los derechos, que no puede ser suspendido ni suprimido, cualquiera sea la circunstancia (situaciones excepcionales, estado de guerra, acto de terrorismo...) en que se encuentre un Estado.  El relator especial contra la tortura de las Naciones Unidas reiterando este carácter señala que “... la tortura ya estaba expresamente prohibida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –reconociendo que - esta prohibición pertenece a las normas de ius cogens”. En el caso Pinochet, la Cámara de los Lores de Reino Unido confirmó este carácter normativo16.  En el ámbito interno, las disposiciones contenidas en los artículos 150 A y B del Código Penal son igualmente claras y perentorias. No está definido el hecho punible como tortura pero recoge el sentido y alcance de la legislación internacional. A las características señaladas, la legislación interna mantiene la ausencia de causales de justificación, en tanto la prohibición de las conductas tipificadas como torturas es total y absoluta. Desde este punto de vista, la indemnidad física y moral de toda persona en un derecho inderogable.

La jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara al respecto, al señalar que "... son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas".  Lo contrario significaría la consagración de denegación de justicia en casos de violaciones a los Derechos Humanos, lo que por cierto es una grave infracción al Derecho Internacional. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos

16 The Pinochet Case: International Human Rights Law on Trial, EN British Yearbook of International Law (2000) 71 (1): 29-70

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Humanos ha sancionado en 5 oportunidades al Estado de Chile, por aplicar el D.L. de Amnistía.  Según el articulo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Estado de Chile tiene la obligación de sancionar a los responsables de crímenes internacionales aun cuando ellos no hayan sido reconocidos en el derecho interno: "Nada (...) se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Es importante matizar que, de conformidad con el principio de la continuidad del Estado, la responsabilidad internacional existe independientemente de los cambios de gobierno. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "según el principio del derecho internacional de la identidad o continuidad del Estado, la responsabilidad subsiste con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento que se produce el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo anterior es válido también en el campo de los derechos humanos, aunque desde un punto de vista ético o político, la actitud del nuevo gobierno sea mucho más respetuosa de esos derechos que la que tenía el gobierno en la época en la que las violaciones se produjeron". A esto cabría añadir otro pronunciamiento de la Corte Interamericana en que ésta ha sostenido que "es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno". 2.1.- La Obligación de Reparación Es un principio general del Derecho internacional, reconocido desde larga data, que toda violación a una obligación internacional entraña la obligación de proveer reparación, principio que está recogido en la legislación chilena desde siempre en el Código Civil.  En Derecho Internacional de los Derechos Humanos también, la transgresión de la obligación de garantizar el goce efectivo de los derechos humanos y de abstenerse de conculcarlos, entraña la obligación de proveer reparación. Así lo establecen los instrumentos convencionales y declarativos y así lo han reiterado Tribunales internacionales de derechos humanos. Igualmente, la transgresión de las normas del Derecho Internacional Humanitario genera la obligación de otorgar reparación. Existe también una amplia jurisprudencia de los órganos de tratados de las Naciones Unidas y de los órganos de protección de derechos humanos de los sistemas europeo, interamericano y africano sobre el derecho a un recurso efectivo y a obtener reparación así como sobre la correspondiente obligación del Estado de garantizar estos derechos. 

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La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha elaborado una amplia doctrina sobre la cuestión. Se trata de un importante corpus juris que consagra el derecho de las víctimas a recibir una reparación integral. Ella ha sido sistematizada también por los estudios de las Naciones Unidas sobre el derecho a reparación de los profesores Theo van Boven17, Cherif Bassiouni 18y en especial el Informe sobre la impunidad del magistrado Louis Joinet19.  El derecho a la reparación concluyen los estudios de Naciones Unidas es así automático, inderogable e inalienable.Surge cada vez que un derecho ha sido violado, como lo precisó Louis Joinet: “Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o de sus derechohabientes a obtener reparación, lo cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor (de la violación)”20. El Estado debe asegurar el derecho a la reparación de las víctimas por dos vías complementarias, la vía administrativa y la vía judicial. El derecho internacional prohibe claramente al Estado, condicionar el otorgamiento de una reparación material a la víctima, a cambio de renunciar a su derecho de actuar contra el autor de una violación.  Según su sentido etimológico y una definición jurisprudencial muy antigua, la reparación consiste en restablecer a la víctima en su estado anterior a la violación, es decir que debe eliminar las consecuencias de las violaciones y restablecer el estado existente, como si la violación no hubiese sido cometida. Aparece así claramente que las violaciones a la vida, a la integridad, a la libertad son irreparables. Pero, y paradójicamente, tener presente esta imposibilidad (reparar) es la única manera de asegurar la reparación más adecuada, porque así se evita cualquiera concepción restrictiva tanto del daño causado, como de la responsabilidad. El derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte, medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de alcance general, como medidas de satisfacción y garantías sobre la no repetición.

17 Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. New York, 16 December 2005., y El informe del Sr. Theo van Boven sobre "El derecho a la restitución, a la indemnización y a la readaptación de las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y libertades fundamentales"(E/CN.4/Sub.2/1993/8).18 Crimes Against Humanity: Historical Evolution and Contemporary Application, Hardcover, Published November 21st 2013 by Cambridge University Press 845 pages

19 LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS DETENIDOS. La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos). Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión. Comisión de Derechos Humanos SUBCOMISIÓN DE PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIONES Y PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS 49 sesión 20 Ibidid.

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En derecho internacional, el derecho a reparación integral comprende entonces: - La restitución, en la medida de lo posible debería devolver a la víctima a la situación anterior a la violación de derechos humanos, comprende el restablecimiento de la libertad, los derechos, la situación social, la vida familiar y la ciudadanía de la víctima; el retorno a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus propiedades. - La indemnización de todo perjuicio evaluable económicamente que fuera consecuencia de una violación de derechos humanos, tal como: a) El daño físico o mental, incluido el dolor, el sufrimiento y la angustia; b) La pérdida de oportunidades, incluidas las de educación; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) El daño a la reputación o a la dignidad; y e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicinas y servicios médicos, psicológicos y sociales. - La rehabilitación debería incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales. - La satisfacción y garantías de no repetición deberían incluir: a) La cesación de las violaciones continuadas; b) La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad; c) La búsqueda de los cadáveres de las personas muertas o desaparecidas y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la víctima y de las personas más vinculadas con ella; e) Una disculpa, que incluya el reconocimiento público de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; 

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h) La inclusión en los manuales de enseñanza de los derechos humanos, así como en los libros de texto de todos los niveles de una relación fidedigna de las violaciones cometidas contra los derechos humanos; La prevención de nuevas violaciones adoptando medidas tales como:  - Asegurando un control efectivo de las fuerzas armadas y de seguridad por la autoridad civil. - Limitando exclusivamente la competencia de los tribunales militares a los delitos específicamente militares cometidos por personal militar. - Fortaleciendo la independencia del poder judicial. - Protegiendo a los profesionales del derecho, de la información y de otros sectores conexos, y a los defensores de los derechos humanos. - Impartiendo y fortaleciendo de modo prioritario y continuo capacitación en materia de derechos humanos a todos los sectores de la sociedad, y en particular a las fuerzas armadas y de seguridad y a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. - Fomentando el cumplimiento de los códigos de conducta y las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, incluido el personal de policía, prisiones, información, salud, servicios de psicología y sociales y fuerzas armadas, además del personal de empresas. - Creando mecanismos para vigilar la resolución de conflictos y la intervención preventiva. Se puede notar entonces que según el derecho internacional, la reparación es integral, moral y material; y no se puede limitar sólo a la reparación económica. Al hacerlo, se niega la realidad de los derechos violados y entonces niega por segunda vez a las víctimas. Al contrario, el derecho a la verdad y a la justicia son pilares central del derecho a la reparación.  En ese sentido, y como lo declaró en relación a Chile, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la verdad es un derecho colectivo y particular que permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y para las víctimas, corresponde a una forma de reparación inalienable, elemento fundamental de construcción de la memoria histórica y de prevención de futuras violaciones: “Forma parte del derecho a reparación por violaciones a los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no-repetición, el derecho que tiene toda persona y la sociedad, de conocer la verdad íntegra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias específicas y quienes participaron en ellos. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente sobre su pasado no sólo se

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erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones ».

La prescripción y la amnistía de delitos contra los derechos humanos no les son aplicables penalmente ni civilmente. En efecto, el derecho internacional establece que ciertos crímenes no son susceptibles de tales excepciones y siempre deben ser juzgados y reparados. Esta conclusión emana no sólo del principio de jus cogens, mencionado más arriba, sino porque expresamente así lo establecen otros principios de derecho internacional como los de Nuremberg, los contenidos en disposiciones de convenciones internacionales como las de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario y las convenciones que sancionan los delitos de genocidio y de la tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes de Naciones Unidas, todas convenciones vigentes en Chile y de rango constitucional según se desprende del articulo 5º inciso 2º de la Constitución Política del Estado.

 Los órganos del Estado se encuentran obligados a respetar y hacer respetar los acuerdos internacionales válidamente suscritos, cual es el caso del Pacto aludido, vigente en Chile.

Transcribo seguidamente lo expuesto por un destacado jurista en varias de sus obras y particularmente en sus votos en la Corte Suprema como abogado integrante, me refiero a la opinión de don Hugo Llanos Mansilla quien señala lo siguiente: “Al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República, que se refiere al ejercicio de la soberanía por el pueblo, se agregó, en 1989, la siguiente frase:... Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El artículo 5o le otorga así, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales.

Francisco Cumplido C., que intervino en la redacción de la reforma del artículo 5º, señala lo siguiente: La Constitución de 1980 reforzó el carácter de los derechos humanos en el sistema constitucional chileno. En efecto, el inciso segundo del artículo 5º establece, nada menos, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Coloca pues sobre la soberanía a tales derechos.

Por su parte, el artículo 1º prescribe que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, afirmación contenida en varias Convenciones sobre derechos humanos. Agrega que el Estado está al servicio de la persona humana. En la historia fidedigna de esta disposición constitucional quedó expresa constancia que la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoció que tales derechos no solo son los enumerados en el texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, sino también los

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que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana (Actas de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203).

¿Por qué resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente, a lo menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes? En primer término, porque solo esporádicamente los tribunales aplicaban directamente las normas de la Constitución y, también, frecuentemente, exigían que la legislación recepcionara lo convenido en los tratados internacionales. En segundo término, se había producido durante el gobierno militar la suscripción, ratificación y promulgación de tratados sobre derechos humanos y, al no ser publicados en el Diario Oficial, los tribunales no los aplicaban por estimar que no estaban vigentes. Así ocurrió con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos promulgado en 1976, y publicado solo en el mes de abril de 1989, con el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, ratificado en 1976 y promulgado y publicado el 27 de mayo de 1989, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica- , solo publicada en 1991.

Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agregada por ella se lograba que los derechos garantizados por la Constitución y por los tratados ratificados y vigentes, tuvieran la misma jerarquía en el ordenamiento jurídico. En este sentido incorporábamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitución.

En segundo término les dábamos a los referidos tratados el carácter de vinculantes para todos los órganos del Estado, ya que debían no solo respetarlos, sino que también promoverlos.

Lo incorporado a la Constitución son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado… El enunciado de los derechos esenciales de la persona humana asegurados por la Constitución de 1980, no es taxativo, es decir, no solo son tales los regulados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1o, incisos 1o y 4o, artículo 5º inciso 2º, ambos Bases de la Institucionalidad, y el artículo 19 inciso 1o y Nº 26. (En Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, Constitución y Tratados Internacionales, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, en mayo de 2003).

La jurisprudencia de los tribunales chilenos ha asimilado el tratado a una ley, y si los tratados de derechos humanos fueron incluidos en la modificación constitucional citada, se infiere que estos últimos necesariamente han de tener una mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, que el resto de los tratados internacionales.

Como lo señala, asimismo, el profesor constitucionalista, Humberto Nogueira ("Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno". En Revista Chilena

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de Derecho Vol. 23 Nos 2 y 3. Tomo I, mayo-agosto 1996, págs.351 y sigs.), el constituyente, a través de estas disposiciones - se refiere a los artículos 1º inciso 4º, artículo 5º inciso 2º, y artículo 19 inciso 1º y Nº 26 de la Constitución Política de la República- , en una interpretación armónica y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tanto, el constituyente solo se limita a reconocer tales derechos y a asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos.

Si tales derechos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por el solo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la característica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles. Puede sostenerse, además, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su conciencia podrán ir perfeccionado los existentes y desarrollando otros nuevos.

De ello se dejó expresa constancia en las actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en su sesión 203: La protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoció que tales derechos no son solo los enumerados en el texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, sino también los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana. Una afirmación similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5º, pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.

Así, la Constitución establece en su artículo 5º inciso 2º, en forma expresa, dos modalidades de institucionalización de derechos naturales, la propia norma constitucional y el tratado internacional, siendo esta última la modalidad que permite incorporar a la constitución material los derechos naturales que no están expresamente contenidos en el texto constitucional o no se hayan incorporados formalmente a ella a través del procedimiento de reforma de la Ley Suprema.

a) Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 2 de mayo de 1991 (Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que otorgó libertad bajo fianza en giro doloso de cheque). Lo resuelto se encuentra además en concordancia con el artículo 7 Nº 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos denominado Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por el Congreso Nacional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1992, que tiene plena vigencia en nuestro país en virtud del artículo 5º de la Constitución Política, que establece que nadie será detenido por deudas y no cabe dudas que si se aceptara la interpretación del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del procesado) habría sido una prisión por deudas, expresamente prohibida en la actualidad;

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b).- Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995 (Citada por Humberto Nogueira en su trabajo no publicado, Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia. Págs. 30-31). Que se comprometería la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que ciertamente, de producirse, debilitaría el estado de derecho;

c).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de 1996 (NN con Osvaldo Romo Mena). Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos;

d).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de 1998 (Fallos del Mes. Nº 446. Sección criminal, pág. 2066, Considerando 4º. Citada por José L. Cea en Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, pág. 236). Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos;

e).- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 22 de diciembre de 1994 (Cía. Chilena de Fósforos S.A. con Comisión Nacional de Distorsión de Precios. Rechaza recurso de protección. Fallo confirmado por la Corte Suprema, el 11 de enero de 1995. Rol Nº 24.344). 3º.- Que los tratados internacionales se incorporan al derecho interno de acuerdo con las normas establecidas en los artículos 32 Nº 17 y 50 Nº 1 de la Constitución, y luego su promulgación y publicación en el Diario Oficial. 4º.-Que una vez incorporado al derecho interno, los tratados deben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vigente en el país desde el 27 de enero de 1980, debiendo aplicarse sus artículos 31 y 27. El primero de ellos establece que el Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez, el artículo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna para eludir el cumplimiento del Tratado; 5º._ Que la Convención internacional (se refiere al GATT) en consideración se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda su validez internacional...;

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f).- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 11 de abril de 1995 (NN con Luis Valdivia Jofré) 2º.- Que el artículo 8.3 del Pacto de San José de Costa Rica establece que la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. Por su parte, el artículo 14.3.letra g) del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a toda persona acusada de un delito el derecho a no estar obligada a declarar contra sí misma y a confesarse culpable. Todavía más, la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, define como tortura todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de sus funciones públicas (artículo 1º). …En sus artículos 5º, 7º y 10º, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, acordada por la Organización de los Estados Americanos, repite en términos similares, estos mismos conceptos...; 3º.- Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vinculantes para los jueces de la República, por cumplir plenamente las condiciones a que se refiere la frase final del inciso 2º del artículo 5º la Constitución Política;

La Constitución Política de 1980 contiene disposiciones genéricas y específicas sobre las cuales es posible construir el sistema de responsabilidad extracontractual de la Administración, señalando como genéricas las de los incisos 3 y 5 del artículo 1°, artículos 6° y 7° en sus incisos 2 y final y 19 N° 2. En síntesis, tales disposiciones señalan que las resoluciones que adopte la Administración para promover el bien común o el Estado para la consecución de sus fines debe actuar con pleno respeto a los derechos y garantías constitucionales. Si la Administración sobrepasare el límite señalado y además causare un daño a los particulares, éstos tendrían derecho a ser indemnizados. La Administración debe también ejercer su acción sometida al principio de la legalidad, estar regularmente investida y observar las reglas del procedimiento administrativo y competencia. La infracción de estas normas, si causan un perjuicio a un particular, puede éste reclamar la correspondiente infracción. Por último, la Administración no puede discriminar arbitrariamente y si lo hace y causa perjuicio nace el derecho a reparación de la víctima.

El artículo 38 inciso 2 consagra específicamente la responsabilidad administrativa, al expresar: "Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los Tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño". (Hugo Caldera D., "Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980". Editorial Jurídica de Chile, pp. 118 a 123.)

17.- Que de la disposición transcrita se concluye que en presencia del daño o perjuicio sufrido por un particular, constatada la autoría de dicho daño producida por una autoridad o ente administrativo (persona jurídica de derecho público o

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agente o funcionario público) y establecida la acción causal que media entre la acción u omisión administrativa y el perjuicio, toca al juez determinar el monto de la indemnización con que debe ser reparada la víctima. (H. Caldera. Obra citada, p. 45. Eduardo Soto Kloss. La responsabilidad extracontractual del Estado Administrador. Un principio General del Derecho Chileno. Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 165, año 1977, p. 133).

18.- Que otra consecuencia derivada de la norma citada (artículo 38 inciso 2°) es que la responsabilidad administrativa es una responsabilidad orgánica, lo que significa que la imputación del daño recae directamente en el órgano administrativo, esto es, en la Administración del Estado, en sus organismos o en las municipalidades. Esto tiene extraordinaria importancia, ya que es indiferente que el perjuicio causado haya tenido su origen en una falta o culpa personal del agente o funcionario público o en una actuación lícita que provoque daño a los particulares. (Caldera. Obra citada, p. 45.).

La responsabilidad extracontractual del Estado, en general, y aquí específicamente por su actividad administrativa, no es la sanción a un culpable - como ocurre con la responsabilidad extracontractual civil - sino la reparación a una víctima que ha sufrido un daño en lo suyo sin que el ordenamiento jurídico haya puesto a su cargo la obligación jurídica de soportarlo; y puesto que no está obligado a soportar tal perjuicio, daño, lesión o detrimento en lo suyo, es que debe ser reparada la víctima, indemnizada, resarcida en aquello que fue menoscabada. (Eduardo Soto Kloss. Responsabilidad del Estado e Ineficiencia de los Servicios Públicos. Gaceta Jurídica N° 55, año 1985, p. 13.)

Este principio de la responsabilidad del Estado en el sentido propuesto ya fue acogido por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 7 de agosto de 1984 en proceso caratulado Galletué con Fisco, que aparece publicado en la Gaceta Jurídica N° 50, p. 37.

Cabe dilucidar, como ya lo ha hecho la jurisprudencia, si cabe o no la no aplicación al Fisco en materia de responsabilidad extracontractual las normas del Código Civil. Al respecto opina el profesor señor Arturo Alessandri R., en su vastamente conocida obra "De la Responsabilidad Contractual en el Derecho Civil Chileno". Imprenta Universitaria. Año 1943, p. 314, que tales normas de derecho civil no le son aplicables. En igual sentido opina el profesor don Hugo Caldera Delgado en su obra "Sistema de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en la Constitución Política del año 1980". Editorial Jurídica de Chile, 1982, p. 189.

La Excma. Corte Suprema ha consagrado estos principios al decidir: "La responsabilidad de que habla el artículo 2320 del Código Civil, no afecta al Estado, menos si se toma en cuenta que la disposición de dicho artículo es de derecho privado y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco, el cual es de derecho público, porque mira a las relaciones de los particulares con el Estado" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 36, 2a parte, sec. I, pp. 277-283).

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10° Que la responsabilidad extracontractual del Estado - como la de que se trata en la presente causa - debe fundarse, en cambio, "en las normas y principios que la Constitución Política establece como Bases de la Institucionalidad".

En efecto, del orden jurídico vigente fluye, necesariamente, la obligación del Estado de responder por la actuación ilícita de sus órganos. Como lo disponen el artículo 1° incisos 4° y 5°, inciso 2°; 6° y 7° incluidos todos en el capítulo primero de la Constitución.

11° Que el artículo 1° incisos 4° y 5° de la Constitución tiene como precedente el artículo 2° del Acta Constitucional N° 2 contenida en el D. Ley 1.551 (publicado D. Oficial de 13 de septiembre de 1976, y en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile de 1974.

De las referencias que se consignan a continuación es posible extraer un conjunto de principios ético-sociales que es necesario no perder de vista para resolver adecuadamente el caso sub lite.

El artículo 1° incisos 4° y 5° de la Constitución Política dispone: "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos o garantías que esta Constitución establece".

El artículo 2° inciso 1° del Acta Constitucional N° 2 declara: El Estado debe promover el bien común, creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a la seguridad, libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

La declaración de principios del Gobierno de Chile señala en su capítulo 2°: "En consideración a la tradición patria y al pensamiento de la inmensa mayoría de nuestro pueblo, el gobierno de Chile respeta la concepción cristiana sobre el hombre y la sociedad. Fue ella la que dio forma a la civilización occidental de la cual formamos parte y es su progresiva pérdida o desfiguración la que ha provocado en buena medida el resquebrajamiento moral que hoy pone en peligro esa misma civilización".

De acuerdo con lo anterior, entendemos al hombre como un ser dotado de espiritualidad. De ahí emana con verdadero fundamento la dignidad de la persona humana, la que se traduce en las siguientes consecuencias:

El hombre tiene derechos naturales anteriores y superiores al Estado.

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Son derechos que arrancan de la naturaleza misma del ser humano, por lo que tienen su origen en el propio creador del Estado, debe reconocerlos y reglamentar su ejercicio pero, no siendo él quien los concede, tampoco podría jamás negarlos.

El Estado debe estar al servicio de las personas y no al revés.

Tanto desde el punto de vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado. Desde el ángulo del ser porque mientras el hombre es un ser sustancial la sociedad o el Estado son sólo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad estando sin seres humanos. Y también tiene prioridad el hombre desde el prisma del fin porque mientras las sociedades o Estados se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende ya que vive en la historia, pero no se agota en ella.

El fin del Estado es el bien común general.

No obstante lo dicho anteriormente, como el hombre no puede buscar su plenitud sin vivir en sociedad, debe agruparse con otros seres humanos. La forma jurídicamente superior es el Estado.

El fin del Estado es el bien común general según lo ha definido el propio orden jurídico.

La responsabilidad el Estado está expresamente reconocida en el orden jurídico vigente, en efecto, al declarar el artículo 4° de la Constitución Política del Estado de que Chile es una república democrática se afirmen a que se instituye un régimen de gobierno jurídicamente institucionalizado, donde todos los sujetos, gobernantes y gobernados, son responsables; esto es, responden en el derecho y dan cuenta de sus actos y conductas, donde todo agraviado o lesionado por sus hechos o actos pueda pedirles cuenta y llevarlos a los Tribunales para que éstos declaren la adecuación o inadecuación de ellos frente al Derecho y resarzan los daños y perjuicios que ilícitamente hagan, en otros términos, un régimen donde no hay sujetos fuera del derecho. Todos se encuentran en el sujeto, sean públicos o privados, naturales o jurídicos, aun en el mismo Estado y cualquiera de sus órganos (Vid Eduardo Soto Kloss, Ponencia a las XV Jornadas de Derecho Público a la Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de la U. de Valparaíso. Noviembre de 1984). (Vid Sent. Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 31 diciembre 1986. Gaceta Jurídica N° 79, t. XII, p. 54.).

De lo expuesto hasta aquí resulta lo siguiente:

1º.- Que los actos de persecución por motivos políticos e injurias fueron realizados por el Estado, a través de sus agentes y en el ámbito privado por particulares con la complicidad, o coautoría del Estado, los que sostuvieron en los respectivos finiquitos de los exonerados o despwedidos que lo eran por haber sido

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sindicados como terroristas o enemigos del régimen, o por ejemplo por no contar con la confianza de la Junta Militar, o que debieron firmar o aceptar bajo amenaza.

El delito de daño e injuria que afecta a los trabajadores despedidos durante la dictadura y que revisten el carácter de crimen de lesa humanidad, es un delito permanente, que permite valorar el comportamiento de la autoridad de entonces actuando como agente del Estado  en cuanto a la ejecución y realización en el tiempo – de cuyo resultado las víctimas han sido marginadas de la vida laboral durante décadas y una vez recuperada la democracia en 1990 ni siquiera fueron reincorporados ni el contenido de dichos finiquitos o decretos cambiados, manteniéndose la injuria en el tiempo hasta hoy.

2º.- Que, en consecuencia, el referido comportamiento ilícito en el delito de autos hace imposible contabilizar el término de prescripción de la acción penal, la que en todo caso es imprescriptible por el carácter de crimen de lesa humanidad, como apreciaremos más adelante, o concluir que el hecho delictivo reconocido por las autoridades del Estado, está afecto a la normativa de la amnistía, puesto que, en primer lugar el plazo de la prescripción no puede ser considerado tanto por tratarse de un delito imprescriptible como porque el acto ha seguido cometiéndose por parte del Estado hasta el día de hoy, de manera que no se puede sostener que la ejecución del delito haya terminado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 95 del Código Penal, y en segundo lugar, por la misma razón, no es posible situarlo en el período en que sería posible la aplicación de la amnistía.

3.- Que, de esta forma, lo que motivó el rechazo por esta parte de eventuales excepciones de prescripción y amnistía radica en la naturaleza del ilícito acreditado, en tanto al no cesar su estado consumativo no concurren los presupuesto básicos para aplicar las causales de extinción de responsabilidad penal. 4.- Que, con mayor razón no es posible alegar la prescripción de la acción civil. Sobre este aspecto debe tenerse en consideración que la prescripción en materia civil, cuando el Estado actúa en igualdad jurídica con los particulares, constituye una institución de orden público, destinada a dar certeza jurídica a los derechos, por lo que resulta aplicable en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico en las condiciones señaladas, pero en caso alguno comprende aquellas conductas que se someten al derecho público por cuanto este se origina en el pacto social que establece la obligación imprescriptible del Estado de respetar los derechos humanos y proteger la integridad y seguridad de las personas.

En efecto, la norma que ordena esta materia es la propia Carta Fundamental que obliga al Estado a actuar siguiendo el principio pro homme, existe en consecuencia sobre esto una norma especial que establece la imprescriptibilidad de la responsabilidad del Estado, por lo que no corresponde aplicar, en ese caso, las reglas del derecho común, lo que nos conduce, específicamente, a desechar la disposición consagrada en el artículo 2332 del Código Civil, según la cual la acción de perjuicios prescribe en cuatro años, “contados desde la perpetración del

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acto, prescripción que corre por igual, a favor y en contra de toda clase de personas, ya sea que se trate “del Estado, de las Iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre administración de sus bienes”, como lo dispone el artículo 2497 del cuerpo legal referido, pero que obviamente queda subsumida por las disposiciones de la Carta Fundamental que no permite al Estado, cuando actúa como tal, ampararse en normas de derecho, civil.

5º.- Finalmente, en todo caso la deuda ha sido reconocida por el Estado.Por último una opinión de un juez de la Corte Suprema sintetiza los principios sobre la imprescriptibilidad del daño civil al señalar:” “la responsabilidad, tanto civil como penal derivada de la comisión de crímenes contra la humanidad, se sujeta a un mismo estatuto de imprescriptibilidad integral, que tiene su fuente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que postula que todo daño acaecido en el ámbito de estos derechos, ha de ser siempre reparado integralmente, con arreglo a las normas de derecho internacional convencional, o en su defecto, del derecho consuetudinario, de los principios generales o aún de la jurisprudencia emanada de tribunales de la jurisdicción internacional, pero con exclusión del derecho interno, porque los deberes reparatorios impuestos a los Estados en ese ámbito, transcienden de las normas puramente patrimoniales del Código Civil”21.

2.3.- El reconocimiento del Estado de la deuda por daño moral

Los informes emitidos por organos e instituciones del Estado constituyen un reconocimiento de la deuda por los daños y perjuicios que les causó a los victimas y que no puede prescribir por estar vinculada a un crimen de lesa humanidad.

Forma del cálculo del daño moral causado

Al momento del despido los trabajadores afectados por la arbitraria resolución del Estado tenían un ingreso mensual establecido por ley o por contrato de manera que si hubiesen continuado trabajando como normalmente debió haber sido hasta la edad de jubilación sus ingresos se habrían incrementado de manera considerable}

EL Derecho

El derecho a indemnización se funda entonces en las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Chile que regulan el tema de la responsabilidad estatal, que establecen la validez y eficacia de los derechos impetrados en las diversas demandas contra el Estado, en las que señala que corresponde aplicar la Constitución Política de la República y la Ley de Bases Generales de la Administración, artículo 4° de la Ley 18.575;21 Rol 1741/2008 –Corte Suprema de Justicia.

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El fundamento de los derechos de los trabajadores perseguidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, que regulan la responsabilidad del Estado, es para demostrar la vigencia del concepto de responsabilidad internacional -al que alude el artículo 131 de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de Prisioneros de Guerra y del cual ningún Estado puede exonerarse- presupone que el Estado cumplirá con tres obligaciones: investigar, sancionar y reparar.

Es necesario relacionar dos conceptos que están estrechamente relacionados, cuales son responsabilidad y reparación. Los hechos que analizamos en este trabajo son de tal intensidad que merecen ser calificados como crímenes de lesa humanidad, infracciones que son imprescriptibles y por lo tanto es improcedente eximir al Estado de reparar a las víctimas. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 63, establece uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. Cuando ha existido una violación a los derechos humanos surge para el Estado infractor la obligación de reparar con el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Según lo ha manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un principio de derecho internacional, que la jurisprudencia ha considerado incluso una concepción general del derecho, que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente;

Es irrenunciable exigir que que se reconozca el carácter imprescriptible de los hechos generadores de la obligación de reparar que pesa sobre el Estado de Chile; ello, por cuanto el presente caso constituye un delito contra la humanidad, según lo establecido en el artículo 6 del Estatuto Constituyente del Tribunal Internacional de Nuremberg y el Principio VI del Derecho Internacional Penal Convencional y Consuetudinario; textos que forman parte de los principios y normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario, que es también derecho aplicable en nuestro país. Por ello, así como los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, lo son también las acciones reparatorias que surgen de tales delitos.

Corresponde entonces interponer una acción que persiga hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado fundada en la ruptura del pacto social reconocido por la Constitución Política de la República, de manera que el Estado al haber actuado como lo hizo en este caso, asumió su rol de Estado y no de actor privado, en igualdad de condiciones con las víctimas, por lo que no cabe aplicar en materia de prescripción las normas del Código Civil, sino que al contrario ya que la naturaleza especial de la responsabilidad que se persigue es la del Estado como ente público y se recurre a la justicia para lograr que se materialice el principio de separación de poderes que consiste precisamente garantizar a los gobernados el respecto de sus derecho respecto de lo abusos de los gobernantes.

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La responsabilidad, tanto civil como penal derivada de la comisión de crímenes contra la humanidad, se sujeta a un mismo estatuto de imprescriptibilidad integral, que tiene su fuente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que postula que todo daño acaecido en el ámbito de estos derechos, ha de ser siempre reparado integralmente, con arreglo a las normas de derecho internacional convencional, o en su defecto, del derecho consuetudinario, de los principios generales o aún de la jurisprudencia emanada de tribunales de la jurisdicción internacional, pero con exclusión del derecho interno, porque los deberes reparatorios impuestos a los Estados en ese ámbito, transcienden de las normas puramente patrimoniales del Código Civil debido a la naturaleza estatal de los crímenes.

La normativa vigente en Chile, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por DS. N° 778 (RR.EE.), de 30 de noviembre de 1.976, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1.989 y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, promulgada por DS. N° 873 (RR.EE.), de 23 de agosto de 1.990, publicado el 5 de enero de 1.991, contienen normas directa o indirectamente referidas a la responsabilidad patrimonial del Estado, cuales los artículos 9.5 y 14.6 del primero de ellos y, muy especialmente, los artículos 68 y 63.1 del último instrumento citado, que hablan de la "indemnización compensatoria" fijada en las decisiones condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del deber de reparar las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración del derecho o libertad conculcados y "el pago de una justa indemnización a la parte lesionada", respectivamente.

La circunstancia de haberse incorporado ambos instrumentos internacionales al derecho interno con posterioridad a la comisión de los crímenes contra la humanidad que sirven de fundamento a la acción civil impetrada, no constituye, empero, obstáculo para la eventual aplicación inmediata de sus reglas en la medida que éstas son exigibles como normas superiores amparadas por lo demás por la Constitución Política de la Republica, de manera que dichas normas de derecho internacional no son inconciliables con la legislación nacional.

la determinación estatal manifestada a través de la creación de la pensión de reparación y demás beneficios reconocidos a favor de víctimas de violaciones a los derechos humanos, exonerado políticos y presos políticos que concedió una pensión mensual de reparación y otros beneficios a las víctimas de tales violaciones a los derechos humanos, no puede ser argumentada como una reparación suficiente sino solo como el hecho de haber reconocido la responsabilidad estatal de reparar el daño moral sufrido por esas personas.

La consecuencia civil extraída de la violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención Americana, que obliga al Estado infractor, al "pago de una justa indemnización a la parte lesionada" (art. 63.1), autorizándose la ejecución en el respectivo país, "por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado" (art. 68.2), no está directamente asociada al tema de la prescripción, en la medida que los respectivos preceptos nada dicen sobre el

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particular, de manera que no corresponde alegar que las normas del Código Civil en materia de prescripción son aplicables en perjuicio de la victimas y no sostener, al contrario, que como consecuencia del reconocimiento de los hechos que el propio Estado ha realizado se acredita que éste ha cometido un hecho de naturaleza imprescriptible..

CONCLUSIONES.Del análisis jurídico se desprende que el carácter imprescriptible de los crímenes contra la humanidad, se funda en normas convencionales y además en una norma de derecho consuetudinario, que encuentra su base de sustentación y reconocimiento en el Preámbulo y en el artículo I b) de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXII), de 26 de noviembre de 1968, aunque no ratificada ni publicada en nuestro país. En lo pertinente, dicho Preámbulo consigna: "Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal". De su tenor se extrae que la norma convencional se limita a "afirmar" tan relevante principio, con el claro objetivo de "asegurar" su aplicación a todas las naciones, independiente de la concurrencia de éstas a la firma o adhesión al tratado.

Por su parte, el artículo I b) mencionado complementa y refuerza el alcance indicado, al disponer: "Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1.945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1.946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1.946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1.948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueran cometidos".

A su vez, el Estatuto del Tribunal de Nüremberg define como crimen contra la humanidad: "El asesinato, el exterminio, la sumisión a esclavitud, la deportación, y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violación del derecho interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relación con ese crimen" (art. 6°). La Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes contra la humanidad, entonces, no ha venido sino a cristalizar principios recogidos desde mucho antes de su adopción, en la forma de un derecho consuetudinario que sanciona tan deshumanizados comportamientos.

De lo anterior se colige que el artículo IV de la aludida Convención -que en este punto se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias

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preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la norma y la fijación de su contenido- ya que introduce un mandato vigente respecto de toda la comunidad internacional, en el sentido que "la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo", no debe aplicarse a los crímenes designados en los artículos I y II de ese tratado.

Sin embargo, nada dice ese precepto, que es simple receptáculo de lo ya recogido por la costumbre jurídica internacional acreditada por la práctica de los Estados, respecto de la posibilidad de extinción de la acción dirigida a reparar las consecuencias patrimoniales de estos crímenes con motivo del transcurso del tiempo.

El derecho internacional humanitario provee también otras disposiciones relativas a la obligación de las Partes contratantes de pagar una indemnización en caso de violación de sus normas. Tal sucede, v. gr., con los artículos III de la Convención de La Haya, concerniente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre; en los Convenios de Ginebra, de 4 de agosto de 1.949, particularmente en los artículos 68, relativo al trato de los prisioneros de guerra y 55, del que versa sobre protección de las personas civiles en tiempo de guerra, así como en el artículo 91 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. Pero tampoco estas prescripciones contienen alusiones implícitas o explícitas a la prescripción civil que interesa.

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de manifestar que el pago de una justa indemnización a la parte lesionada, a que se refiere el inciso 1° del artículo 63 de la Convención Americana, "no se establece en función de los defectos, imperfecciones o insuficiencias del derecho nacional, sino con independencia del mismo"22 Para este órgano de justicia supranacional, por ende, el tema de las reparaciones por violación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, se sitúa en una perspectiva que trasciende del derecho interno y que obliga al intérprete a resolver teniendo en cuenta exclusivamente las reglas y principios que son propios de aquel entorno, con prescindencia del ordenamiento doméstico. Sin embargo, la explícita precisión, en orden a la imprescriptibilidad de la pena y la acción penal, formulada en el artículo IV de la Convención mencionada en la reflexión precedente, es demostrativa que el instituto de la prescripción no es ajeno al derecho internacional y, además, de que este peculiar ordenamiento no ha regulado la procedencia y límites de aquélla, en el ámbito reparatorio. Pero en todo caso es necesario tener presente que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que se encuentra vigente desde el 27 de Enero de 1.980, que previene que los Estados no pueden invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales -en la especie la de establecer responsabilidades-, incumplimiento del que ciertamente derivaría responsabilidad por un ilícito de índole internacional. Lo que conduce a sostener que el derecho a la reparación es un derecho fundamental, esto es uno de

22 Sentencia en caso Velásquez Rodríguez, Serie C, N° 4, 1.988, par. 30.

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aquellos que los estados declaran para asegurar y hacer posible la convivencia democrática, el que por su naturaleza es imprescriptible.

El sistema de responsabilidad del Estado deriva de los artículos 6 inciso tercero de la Constitución Política de la República y 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los que son plenamente aplicables a este caso y así por lo demás lo ha reconocido la jurisprudencia, por intermedio de la Sala Penal de la Excma Corte Surprema en los ingresos Nºs.4.662-2.007 y 4.723-2.007, donde ha aceptado esta tesis que reconoce la responsabilidad civil del Estado y rechaza la excepción de prescripción de la acción.

Marzo 2014.

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