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Bogotá, D.C.,

SeñoraMARCELA CÁRDENAS C. Gerente Comercial y Planeación CHEVRON PETROLEUM COMPANY, SUCURSAL COLOMBIACalle 100 # 19A 30 Bogotá D.C.

Asunto: Su comunicación GC–0066-2017 del 16 de agosto de 2017 Radicados CREG E-2017-007704 y E-2017-007709

Respetada señora Cárdenas:

Hacemos mención a la comunicación del asunto mediante la cual presenta inquietudes relacionadas con los conceptos CREG S-2017-000821 y S-2017-002252, los cuales hacen referencia a las obligaciones del vendedor y del comprador de gas cuando se presentan eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña.

Antes de dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

Sra. Marcela Cárdenas C. Chevron 2 / 15

Previo a analizar las inquietudes planteadas en su comunicación es pertinente retomar lo establecido en la regulación, y lo manifestado por la Comisión en conceptos, sobre las obligaciones del vendedor y del comprador de gas cuando se presentan eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, y que presentamos a continuación así:

1. En la Resolución CREG 114 de 2017, por la cual se ajustan algunos aspectos referentes a la comercialización del mercado mayorista de gas natural y se compila la Resolución CREG 089 de 2013 con todos sus ajustes y modificaciones, debemos tener presente lo siguiente:

- Parágrafo 1 del artículo 11, que refiere a los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, establece lo siguiente:

“Parágrafo 1. La obligación de los compradores de pagar el servicio de suministro del gas contratado y la obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada se suspenderán durante los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña. En caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada. En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado”. (Subrayado fuera de texto).

- Parágrafo 1 del artículo 12, que refiere a los eventos eximentes de responsabilidad, establece lo siguiente:

“Parágrafo 1. La obligación de los compradores de pagar el servicio de suministro del gas contratado y la obligación de los remitentes de pagar el servicio de transporte según la capacidad contratada se suspenderán durante los eventos eximentes de responsabilidad. En caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada. En caso de que no se afecte la capacidad total de transporte el remitente deberá pagar los cargos fijos aplicados a la capacidad que efectivamente estuvo disponible y los cargos variables aplicados al gas efectivamente transportado”. (Subrayado fuera de texto).

De la lectura de los parágrafos en mención se observa que hay dos situaciones en el caso de estar en presencia de eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, así:

1. En el evento en que no se afecte la capacidad total de suministro, el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada.

2. En el evento en que la cantidad contratada se vea afectada parcialmente por los mismos, no existe certeza en las cantidades disponibles y por tanto, no existe


obligación contractual del comprador de pagar cantidades superiores a las que le fueron entregadas.

Si no se da ninguno de estos eventos, el comprador paga lo previsto en el contrato, por lo tanto si es de suministro firme, tal y como se definió en la Resolución CREG 114 de 2017, el comprador deberá pagar el cien por ciento de la cantidad contratada.

2. Concepto S-2013-004437

En este concepto la Comisión aclaró la frase “cantidad efectivamente entregada”, así:

“… la nominación es la manera de materializar tanto la entrega de gas por parte del productor-comercializador como la prestación del servicio de transporte por parte del transportador según lo pactado en los respectivos contratos” y “… la cantidad de energía aprobada en la nominación se convierte en la cantidad efectivamente entregada y transportada después del día de gas siempre y cuando el comprador pueda tomar la energía que nominó”.

De este concepto se tiene que ante eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña en los que no se afecte la capacidad total de suministro, la cantidad que aprueba el vendedor al comprador mediante el ejercicio de la nominación de suministro es la cantidad de energía que efectivamente se entrega al comprador.

Esta interpretación está en concordancia con el concepto de pague lo demandado implícito en las disposiciones de los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017.

3. Concepto S-2017-000821

En este concepto la Comisión manifestó lo siguiente:

“… bajo un evento que afecte parcialmente la entrega o transporte del gas natural en el caso de estar inmersos dentro de uno de los casos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso eximente de responsabilidad, las obligaciones de las partes se suspenden con respecto a la cantidad de gas que no fue posible entregar y/o transportar, y por ende se mantiene la obligación de ambas partes por el resto de la cantidad contractual no afectada”.

De la lectura de la transcripción anterior se observa que este concepto pudo haber dado lugar a entender que ante la ocurrencia de los eventos en discusión, en donde las cantidades contractuales de suministro no se vean afectadas en su totalidad por los mismos, el comprador debería pagar la cantidad disponible anunciada por el vendedor y que no está dispuesta como tal en la relación contractual.


No obstante, la interpretación que en nuestro concepto y bajo el entendido que la interpretación de la regulación debe realizarse en su integridad, no se ajusta a lo dispuesto en la regulación y en especial a lo dispuesto en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017, en los cuales se establece de manera expresa que el comprador paga lo que efectivamente le fue entregado, es decir, aquella cantidad que aprueba el vendedor al comprador mediante el ejercicio de la nominación de suministro.

4. Concepto S-2017-002252

Para precisar lo manifestado en los conceptos S-2013-004437 y S-2017-000821 la Comisión expuso en detalle un análisis sobre la interpretación de lo establecido en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017 ante eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña en los que no se afecte la capacidad total de suministro.

En este concepto la Comisión anotó que ante estos eventos,

“… la nueva cantidad disponible M 1 no es observable directamente por el comprador (ni por un tercero). Esto introduce una asimetría de información entre las partes del contrato”.

En ese sentido, la Comisión anotó que:

“La obligación de pago y el derecho a facturar también deben cambiar, pero aquí no existe la limitación física de gas disponible. Por lo tanto, la facturación se hace depender de variables que sí son observables por un tercero: el precio pactado (p) y la nominación conciliada (Na)”.

Y por tanto, la Comisión concluyó que:

“…(B)ajo eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o evento eximente de responsabilidad que afecte parcialmente la entrega de gas natural se mantiene la obligación de ambas partes por la cantidad contractual no afectada por el evento, donde la obligación del comprador es pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada (i.e. Na) y la obligación del vendedor es poner a disposición del comprador la cantidad diaria disponible (i.e.M1)”.

Los apartes mencionados, y en general la interpretación de la Comisión consignada en la comunicación en cuestión, están en concordancia con las disposiciones de los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 der 2017, toda vez que el comprador paga las cantidades que efectivamente le fueron entregadas, esto es, paga lo nominado, concepto implícito en la regulación mencionada.


Aclarado lo anterior, a continuación procederemos a dar respuesta uno a uno a los comentarios por ustedes realizados en su comunicación, así:

“Compartimos algunas de las afirmaciones de la CREG contenidas en el concepto S-2017-002251, cuando indica que ‘De la lectura de las anteriores disposiciones se observa que en el evento en que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada’, al igual que cuando trae a colación lo expuesto en la comunicación S-2017-000821 al aclarar que ‘bajo un evento que afecte parcialmente la entrega o transporte del gas natural en el caso de estar inmersos dentro de uno de los casos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso (sic) eximente de responsabilidad, las obligaciones de las partes se suspenderán con respecto a la cantidad de gas que no fue posible entregar y/o transportar, y por ende se mantiene la obligación de ambas partes por el resto de la cantidad contractual no afectada’, para reiterar finalmente que ‘Por su parte en los parágrafos transcritos antes se establece, entre otros aspectos, que ‘(e)n caso de que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada’, todo lo cual es claro y evidente de la lectura de la Resolución CREG 089 de 2013”.

Sin embargo, en el concepto S-2017-002251 elaborado en respuesta a la solicitud de Gecelca, la CREG desarrolla 2 escenarios o situaciones; la denominada ‘normal’, y la situación con evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso eximente de responsabilidad, y pareciera dar una opinión distinta en relación con exactamente el mismo punto objeto de la consulta.

A. En el cuadro correspondiente al escenario 1, o ‘situación normal’, la CREG incurre en nuestra opinión en diversas imprecisiones, que nos permitimos exponer a continuación:

“1. Bajo un contrato de suministro bajo la modalidad firme, la obligación del vendedor respecto de la nominación, nunca puede ser superior a la cantidad diaria contratada, como se expone en el ejemplo. Efectivamente, la cantidad diaria contratada (‘Mo’ en la situación propuesta) es la cantidad que el vendedor se obliga a tener disponible para entrega al comprador para cada Día de Gas, la cual corresponde a su vez a la que el comprador está obligado a pagar, independientemente de si la nomina o no. Visto desde el punto de vista de la nominación, como se hace en el ejercicio propuesto, la obligación del vendedor es aceptar la nominación hasta la cantidad en firme contratada (o ‘Mo’ en el ejercicio propuesto), pero nunca por encima de ella; precisamente, uno de los cambios incorporados por la Resolución CREG 089 de 2013 es la imposibilidad para las partes de solicitar o entregar volúmenes en firme superiores a los contratados”.

Respuesta

Entendemos que las inquietudes planteadas en su comunicación se refieren al concepto S-2017-002252 del 15 de mayo de 2017, dirigido a Gecelca.

También entendemos que la inquietud planteada en este primer punto surge por la siguiente expresión matemática incluida en la tabla del numeral 1, o situación normal, que se muestra en el concepto en mención y que denota la obligación en nominación del vendedor:

Nv≥Mo


donde

Nv: Cantidad que el vendedor pone a disposición del comprador Mo: Cantidad diaria contratada

Esta expresión matemática corresponde a aquella que se emplearía dentro de un análisis económico de contratos, donde la situación en estudio se escribe como un problema convexo. Esta formalización del problema corresponde a aquella que se emplea en optimización matemática, particularmente, en el campo de la programación lineal1, que requiere describir las condiciones como desigualdades. Es de anotar que la expresión matemática mencionada es una restricción del problema de diseño de contratos y que en el punto óptimo, la misma se encuentra activa, es decir, se cumple con igualdad.

Ahora, de la definición de contrato firme establecida en la Resolución 114 de 2017, es claro que en este tipo de contrato la obligación del vendedor es por el cien por ciento de la cantidad contratada, Mo. En otras palabras, la cantidad que dispone el vendedor en condiciones normales es igual a la contratada con el comprador. Por tanto, la condición del diseño contractual coincide en el óptimo con la condición establecida por la regulación mediante la definición de contrato firme: Nv=Mo.

Similar expresión se utilizó en la comunicación en discusión para analizar el derecho en nominación de un comprador, titular de un contrato firme:

Nc≤Mo

donde

Nc: Cantidad que solicita el comprador Mo: Cantidad diaria contratada

Esta expresión matemática, nuevamente construida en un contexto de programación lineal, indica que el comprador tiene el derecho de solicitar en la nominación diaria hasta la cantidad contratada, Mo. En este caso no hay condición regulatoria o contractual que exija al comprador nominar el cien por ciento de la cantidad contratada. Así pues, de ninguna manera lo anotado en la tabla del numeral 1 del concepto S-2017-002252 indica que el vendedor deba tener disponible para el comprador una cantidad superior a la cantidad diaria contratada, Mo.

1 Ver por ejemplo, Chiang, A. C., (1967). Fundamental methods of mathematical economics. McGraw-Hill, New York.


“2. La segunda imprecisión contenida en ese mismo cuadro es la relacionada con el ‘Derecho a facturar’ del vendedor. Allí se indica que los ingresos del vendedor son iguales o inferiores al producto del precio pactado en el contrato por la cantidad diaria contratada (‘Mo’), lo cual tampoco es correcto. Los ingresos del vendedor bajo un contrato en firme siempre serán los pactados para la cantidad diaria contratada, pero no menores a ellos, pues es de la naturaleza mismo de un contrato en firme, que el comprador tendrá que pagar el 100% del precio acordado por el volumen firme, independientemente de si lo nomina o no, o si lo toma o no en el punto de entrega acordado por las partes”.

Respuesta

Entendemos que la inquietud planteada en este punto surge por la siguiente expresión matemática incluida en la tabla del numeral 1, o situación normal, que se muestra en el concepto S-2017-002252 y que denota el derecho a facturar del vendedor:

πv ≤ p∗Mo

Donde:

p: Precio pactado en el contrato Mo: Cantidad diaria contratada

Se reitera que esta expresión matemática corresponde a aquella que se emplearía dentro de un análisis económico de contratos, donde la situación en estudio se escribe como un problema convexo y la expresión como una restricción del mismo. En consecuencia, el análisis del problema de diseño de contratos indicaría que en el punto óptimo, la restricción se encuentra activa, esto es, el contrato óptimo la consideraría con igualdad. Visto desde lo establecido en el literal b) del Artículo 14 de la Resolución CREG 114 de 2017, la obligación de pago en un contrato firme es por la cantidad contratada y no por menos en condiciones normales. Esta condición regulatoria y contractual del contrato firme coincide con el hecho de que en el óptimo, la facturación del vendedor será πv=p∗Mo.

Por lo tanto, la expresión matemática indicada tiene un sentido amplio cuyo óptimo coincide con la condición regulatoria y contractual de pago de un contrato firme.

Similar expresión se utilizó en el análisis de la obligación de pago del comprador:

πc≥ p∗Mo


donde

p: Precio pactado en el contrato Mo: Cantidad diaria contratada

La obligación de pago en un contrato firme es por la cantidad contratada, como se desprende de lo establecido en el literal b) del Artículo 14 de la Resolución CREG 114 de 2017. Esta condición regulatoria coincide con la condición contractual del contrato firme: el diseño óptimo del contrato establecería que el comprador pagaría πc=p∗Mo.

En conclusión, de ninguna manera lo anotado en la tabla del numeral 1 del concepto con radicado CREG S-2017-002252 indica que el vendedor deba facturar valores inferiores a p∗Mo, o que el comprador deba pagar valores superiores a p∗Mo.

“3. La CREG afirma en su concepto que ‘De las condiciones del contrato se esperaría que Nc≤Nv’, lo cual creemos que no es cierto. En un contrato bajo la modalidad en firme no se espera que la cantidad solicitada por el comprador sea igual o menor a la cantidad que el vendedor pone a disposición del comprador. Las obligaciones en un contrato conmutativo, como lo es el firme son, por parte del vendedor, la de poner a disposición del comprador el gas natural en punto de entrega, y por parte del comprador, la de pagar esa misma cantidad en firme contratada, independientemente de si la nomina o no. El comprador tiene un derecho o discreción de nominar hasta el volumen en firme contratado, más no una obligación. Es por esto que creemos que lo que se debería esperar en un contrato bajo la modalidad firme, es que el vendedor ponga a disposición del comprador la totalidad de la capacidad en firme contratada y que el comprador pague dicha cantidad, independientemente de que la nomine o no. No creemos que se exactamente lo mismo a lo expuesto en el concepto”.

Respuesta

Se aclara que en el numeral 1, o situación normal, del concepto con radicado CREG S-2017-002252 no se anota que el comprador tenga la obligación de nominar la cantidad contratada. El comprador tiene el derecho a nominar hasta la cantidad contratada, Mo.

En el concepto se anota que “… se esperaría que Nc≤Nv” donde Nc es la cantidad que solicita el comprador y Nv la cantidad que el vendedor pone a disposición del comprador. Esto no indica que el comprador esté obligado a nominar Nv. Así mismo, en ausencia de incentivos externos adicionales al contrato mismo, el comprador encontraría óptimo nominar Nv=Mo y el pago del comprador al vendedor será πv=p∗Mo.

Sin embargo, bajo la regulación colombiana, la nominación sí está atada a eventuales compensaciones por desbalances, que son incentivos externos al contrato de suministro. Este hecho ocasiona que la nominación óptima del comprador podría diferir de Mo.


Como el contrato no permite que se nomine por encima de Mo, de darse este caso se podría observar Nv<Mo, sin que por ello tenga derecho a disminuir el pago al vendedor.

“B. Situación con evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o evento eximente de responsabilidad:

Las anteriores consideraciones de la denominada ‘situación normal’ son, si se quiere, imprecisiones formales que pueden ser resultado de la óptica de los contratos y de las obligaciones que surgen a cargo de las partes con ocasión de la suscripción de un contrato de suministro firme; sin embargo, lo que sí se traduce en un elemento de fondo, con profundos impactos contractuales, y de inmensa preocupación para el productor-comercializador, es la afirmación contenida en el concepto de la Comisión, según la cual ‘Adicionalmente, y en contraste con Mo, la nueva cantidad disponible M1 no es observable directamente por el comprador (ni por un tercero). Esto introduce una asimetría de información entre las partes del contrato. (…) En esta situación, no es posible mantener las mismas obligaciones y derechos del comprador y del vendedor frente a un contrato de suministro en firme: no es deseable hacerlas depender también de un parámetro que solo es directamente observable por una de las partes. (…) Inevitablemente, en la nominación M1 debe tomar el valor de Mc, porque es físicamente imposible entregar más gas. Pero esto genera una posición de ventaja en información para el vendedor: el derecho a solicitar cantidades del comprador está acotado por un valor que el comprador no conoce directamente y que es declarado por el vendedor’.

Las anteriores afirmaciones tienen en nuestra opinión varios errores conceptuales que procedemos a explicar en detalle, y que contravienen lo resuelto en diversas normas regulatorias y en conceptos emanados previamente de la misma Comisión sobre idéntica materia:

a) No es cierto que la denominada ‘M1’ no sea observable directamente por el comprador.

Chevron Petroleum Company no comprende la pertinencia de la teoría de la asimetría de la información como parte del proceso de notificación de eventos de fuerza mayor, caso fortuito o evento eximente, cuando en la misma regulación se ha establecido la obligación para el productor-comercializador de notificar con suficiente anticipación a las autoridades competentes del sector, y a los clientes específicamente, sobre cualquier evento que pueda afectar la producción y los volúmenes que tendrá disponibles para atender los contratos vigentes, y así se viene cumpliendo por parte del productor-comercializador.

Efectivamente, Chevron Petroleum Company, con la debida antelación a la ejecución de trabajos de tipo preventivo o correctivo que pueden afectar la producción, y atendiendo al protocolo establecido en la Resolución CREG-147-2015, informa a las autoridades competentes y al Consejo Nacional de Operaciones de Gas Natural – CNOGas sobre el programa de los trabajos a realizar y la producción disponible y, particularmente, a cada uno de sus clientes, indicando la nueva cantidad de gas que se pone a su disposición, tal como lo establece el Artículo 12 de la Resolución CREG-089-2013.

Adicionalmente, si el evento obedece a una Limitación Técnica y/o Insalvable Restricción de la Oferta de Gas Natural no Transitoria, como se encuentran definidas en el Decreto 1073 del Ministerio de Minas y Energía, Chevron Petroleum Company activa el protocolo de notificación a las autoridades competentes, transportadores y a cada uno de sus clientes, indicando expresamente las cantidades de gas disponibles en firme, en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 11 de la Resolución CREG-089-2013.


Lo anterior, en adición a que es una obligación legal conocida por el público en general, y por los agentes del sector en particular, es corroborado por nuestro cliente, quien en la transcripción de la consulta efectuada a la Comisión contenida en su concepto, expresamente reconoce que ‘el vendedor declara con anticipación la ocurrencia de un evento eximente e indica las cantidades que están disponibles durante cada día de mantenimiento. (…)’ (Negrillas ajenas al texto).

b) No es cierto que la denominada por la CREG ‘M1’ no sea observable directamente por un tercero; efectivamente, la afectación parcial de los volúmenes disponibles comprometidos bajo un contrato bajo la modalidad en firme puede derivarse de diversas situaciones:

(…)

De conformidad con todo lo anterior, y si bien el alcance del término ‘tercero’ incorporado en el concepto resulta de difícil comprensión, en el marco del tema objeto de consulta, lo relevante son los clientes, los agentes del mercado y las autoridades de regulación, control y vigilancia del sector. Con este alcance, que es el que nos parece más razonable para el término ‘tercero’ utilizado en el concepto, resulta incomprensible la afirmación según la cual, la cantidad disponible del vendedor ante un evento de fuerza mayor, caso fortuito o evento eximente no es observable por un tercero o que existe un parámetro que solo es directamente observable por una de las partes.

c) No es cierto que exista una asimetría de información entre las partes del contrato.

El concepto de asimetría de la información hace referencia a ‘la posición desigual en cuanto a la cantidad y a la calidad de la información disponible de las partes que intervienen en una compraventa de un producto o un servicio’. También se basa en la idea de que ‘uno de los dos actores involucrados en el proceso desconoce información relevante que el otro actor sí posee, de tal forma que esta falta de información implica obstáculos para que el mercado del bien o servicio en cuestión trabaje eficientemente, y en consecuencia se generan costos adicionales, insuficiencias o racionamientos que de no existir la mencionada asimetría de la información no ocurrirían’. Otra definición especializada indica que la asimetría de información ‘es una situación dentro de una transacción en la que una de las partes tiene mayor o mejor información en comparación con la otra. Esto tiene el potencial de crear una situación dañina debido a que el vendedor o el comprador podrían aprovecharse de que le falta información a su contraparte’.

Como se puede observar, los elementos más relevantes de la asimetría de la información pueden concretarse en la desigualdad entre la cantidad y la calidad de la información que tienen las partes en un negocio jurídico; en los obstáculos que puede representar para una de las partes no contar con la información relevante que sí tiene la otra; con efectos económicos importantes, o en el daño que puede causar en una de las partes de un negocio jurídico el aprovechamiento que pudiera hacer la otra parte que sí cuenta con determinada información.

Dado que el comprador, como ha quedado ampliamente evidenciado, sí conoce con suficiente anticipación la denominada por la CREG ‘M1’, y así expresamente lo ha reconocido en la consulta elevada directamente a la CREG, es conclusión necesaria que la supuesta asimetría de la información no existe respecto de la cantidad de energía que tiene disponible el vendedor en una situación de fuerza mayor, evento eximente o caso fortuito que afecta parcialmente sus volúmenes disponibles para entrega.

En virtud de todo lo anterior, y dado que las anteriores premisas no son ciertas, tampoco lo es la afirmación contenida en el concepto, según la cual no es posible mantener las mismas obligaciones y derechos del comprador y del vendedor frente a un contrato de suministro en firme.


(…)

No encontramos cómo puede llegar a concluirse, existiendo un reporte por parte del productor-comercializador dirigido al Ministerio de Minas y Energía, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al Consejo Nacional de Operación de Gas Natural y a la Comisión, el cual es igualmente remitido a todos y cada uno de los clientes con una anticipación mínima de 60 días, que existe asimetría de información al interior de un contrato de suministro y, en consecuencia, haya dado a entender a por lo menos uno de los agentes (Gecelca), que los elementos esenciales del contrato de suministro, y las obligaciones primarias del mismo, pudieran llegar a alterarse con ocasión de la ocurrencia de uno de esos eventos.

(…)”. Respuesta

En el concepto con radicado CREG S-2017-002252 se anota que “… el derecho a solicitar cantidades del comprador está acotado por un valor que el comprador no conoce directamente y que es declarado por el vendedor”.

De esta anotación se observa que en el concepto con radicado CREG S-2017-002252 no se desconoce el hecho de que el productor-comercializador, en virtud de normas vigentes, declara las cantidades que estima estarán disponibles durante el evento. Sin embargo, este hecho no elimina la asimetría de información: la asimetría de información se origina en el hecho de que la observación directa de la situación corresponde y es viable solo para el vendedor. Que el vendedor reporte o declare con posterioridad del hecho lo que observó, no es equivalente a que el comprador lo haya observado directamente. Es por ello que siempre existe la posibilidad de que el comprador dispute jurídicamente las cantidades contractuales que el vendedor manifiesta tener disponibles pues las mismas no son observables ni verificables a cero costo para el comprador.

Por ejemplo, ante suspensiones por labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, que hacen parte de los eventos eximentes de responsabilidad, hay mejor información para el comprador pues en estos casos se aplica el protocolo operativo del proceso de coordinación de mantenimientos e intervenciones en instalaciones de producción, establecido en la Resolución CREG 147 de 2015. Sin embargo, el vendedor siempre tiene la potestad de ajustar en cualquier momento las cantidades reportadas previamente como disponibles. En estas circunstancias, si bien los costos de observar y verificar las cantidades disponibles son menores frente a los mismos bajo eventos de fuerza mayor y caso fortuito por cuenta de los consensos y la regulación vigente, el problema de asimetría de información (i.e., donde el productor es el único que sabe con certeza absoluta las cantidades disponibles) no desaparece.


La existencia de una asimetría de información implica que para poder corregirla, la parte menos informada incurre en un costo de información, bien sea porque asume un riesgo al no tener certeza de la veracidad de un dato, o porque debe tomar acciones costosas adicionales de verificación. Visto desde la óptica de contratos, el comprador al disponer de menos información que el vendedor, tiene una pérdida de eficiencia respecto a una situación caracterizada por partes contractuales igualmente informadas; el vendedor por su lado, goza de una posición que le permite mejorar sus beneficios.

Las disposiciones establecidas por la regulación vigente no corrigen el problema ocasionado por la asimetría de información sino que lo hacen menos costoso. En particular, ante eventos distintos a labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, tales cantidades publicadas por el productor-comercializador se pueden volver observables una vez se incurran en los costos de verificación, como por ejemplo, son los asociados a ir ante un juez y dirimir las diferencias de un contrato en ejecución. Ante eventos de labores programadas para reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos el riesgo del costo por verificación no desaparece. Lo anterior también es válido para un tercero que quisiera tener certeza acerca de tales cantidades (e.g., Ministerio de Minas y Energía, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios).

En condiciones normales, i.e., sin eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, la declaración de cantidad disponible por parte del vendedor es parte del acuerdo de voluntades que implica la firma del contrato, antes de iniciar su ejecución del contrato, como también lo es la disposición del comprador a pagar esa cantidad de gas, y ambos corresponden a la cantidad máxima diaria contratada. De este acuerdo sí se tiene certeza (i.e., es observable) para las partes o terceros pues es parte esencial del contrato de suministro firme.

Ante esta asimetría de información entre el vendedor, el comprador y terceros (e.g., Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), la solución regulatoria adoptada según lo establecido en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017, es la de considerar las cantidades observables por todas las partes. Es decir, considerar las cantidades efectivamente entregadas o aprobadas en la nominación de suministro como aquellas que exclusivamente se pueden facturar ante las circunstancias en discusión. Por tanto, para efectos regulatorios la afirmación de que “la cantidad disponible M1 no es observable directamente por el comprador (ni por un tercero)”, anotada en el concepto con radicado CREG S-2017-002252, es acertada. Que sea costosa su verificación es lo que hace que exista un problema de asimetría de información entre el vendedor, el comprador y los terceros.


“El alcance de las obligaciones contenidas en los parágrafos de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 089 de 2013 es absolutamente claro al respecto; en caso que no se afecte la capacidad total de suministro en situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, el comprador continúa obligado a pagar la cantidad que efectivamente le fue entregada”.

Respuesta

En 2013, mediante el concepto con radicado CREG S-2013-004437 y, en virtud de lo establecido en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017, la Comisión aclaró que la cantidad de energía aprobada en la nominación se convierte en la cantidad efectivamente entregada. Por lo tanto, ante eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña en los que no se afecte la capacidad total de suministro el comprador deberá pagar la cantidad de energía aprobada en la nominación de suministro.

“En el Concepto S-2017-000821 del 22 de febrero de 2017, la CREG consideró que bajo un evento que afecte parcialmente la entrega o transporte del gas natural en el caso de estar inmersos dentro de uno de los casos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña y/o caso eximente de responsabilidad, las obligaciones de las partes se suspenden con respecto a la cantidad de gas que no fue posible entregar y/o transportar, y por ende se mantiene la obligación de ambas partes por el resto de la cantidad contractual no afectada, lo cual refleja fidedignamente lo que dice la regulación. Un viraje conceptual como el dado sobre el mismo tipo de contrato en el concepto de la referencia resulta peligroso, y altera de manera grave y significativa el alea de los contratos de suministro de gas natural y las premisas económicas bajo las cuales se suscribieron.

Promover la nueva interpretación expuesta por la CREG significaría, en nuestra opinión, que ante la ocurrencia de algún evento de fuerza mayor, caso fortuito o evento eximente, el comprador queda exonerado de tomar y pagar, inclusive, los volúmenes parciales oportuna y anticipadamente notificados por el vendedor al comprador, migrando injustificadamente de un contrato firme a un contrato pague lo demandado, el cual está proscrito de la regulación vigente desde hace ya varios años.

(…)

Una afirmación del alcance de lo expuesto por uno de nuestros clientes, como consecuencia de lo opinado por la CREG, y que repercute en todo el sector, es de la mayor gravedad y, reiteramos, está en contravía de lo resuelto por la Comisión en los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG-089 de 2013 y de lo conceptuado previamente por la CREG sobre el mismo tema.

(…)

Por todo lo anterior, respetuosamente solicitamos a la Comisión que proceda a revisar el concepto con número de radicado S-02017-002252 del 16 de mayo de 2017 emitido a Gecelca, en armonía con lo


dispuesto en la Resolución CREG-089 de 2017, en las normas acá aludidas, dándole el alcance requerido para garantizar la seguridad jurídica que venía existiendo hasta la emisión de este concepto para todos los agentes del sector y, específicamente, para las partes involucradas en un contrato de suministro de gas natural en firme”.

Respuesta

Respecto a su afirmación en cuestión, reafirmamos que el concepto con radicado CREG S-2017-000821 pudo haber dado espacio a varias interpretaciones, siendo una de ellas la que menciona, sin embargo y bajo el entendido que la norma debe ser interpretada en su integridad, la interpretación planteada en su comunicación no está conforme a lo establecido en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017, en los cuales se establece claramente que el comprador paga lo que efectivamente le fue entregado.

Fue así como, a través del concepto con radicado CREG S-2017-002252 la Comisión precisó lo manifestado en los conceptos con radicados CREG S-2013-004437 y S-2017-000821. En el concepto S-2017-002252 la Comisión presentó en detalle un análisis sobre la interpretación de lo establecido en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017 ante eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña en los que no se afecte la capacidad total de suministro. Como se anotó en la respuesta anterior, la solución regulatoria adoptada ante tales eventos, según lo establecido en la regulación señalada, es la de considerar las cantidades observables (y verificables a cero costo) por todas las partes como aquellas que exclusivamente se pueden facturar, que no son más sino las cantidades efectivamente entregadas o aprobadas en la nominación de suministro.

Si bien la solución regulatoria implica aplicar el concepto de “pague lo nominado”, no es cierto que con esta solución se esté “migrando injustificadamente de un contrato firme a un contrato pague lo demandado”. Lo que se encuentre pactado por la partes, como consecuencia de la autonomía de la voluntad de las mismas, no se cambia, ni se modifica por el hecho de contar con unas disposiciones que solucionan una situación que se puede presentar en la ejecución misma del contrato. Es así cómo, la solución regulatoria hace parte del contexto regulatorio en el que un contrato de suministro firme debe ser pactado, el cual está dado por las disposiciones que se establecen en la Resolución CREG 114 de 2017, incluidas aquellas que se aplican exclusivamente cuando hay eventos eximentes de responsabilidad o eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña en los que no se afecta la capacidad total de suministro. La solución regulatoria en sí es una provisión para resolver una contingencia durante la ejecución del contrato, que en caso de no ser aceptada por alguna de las partes no impide para que se acuda ya sea al mecanismo de solución de conflictos pactado en el mismo o a la jurisdicción que sea competente con el fin de que se decida la controversia


que se presenta entre las partes. En otras palabras, el contrato firme desde su firma ya incluye la provisión de resolver la contingencia de la manera descrita, no “migra” a otra forma de contrato al presentarse la contingencia.

En conclusión, lo expuesto en los conceptos con radicados CREG S-2013-004437, S-2017-000821 y S-2017-002252 está en concordancia con lo establecido en los parágrafos 1 de los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 114 de 2017, no dando lugar a que de parte de la Comisión se proceda a la revisión en conjunto de los mismos.

Agradecemos de antemano la atención prestada a la presente y les informamos que el presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del artículo 73 de la ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRADirector Ejecutivo

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