c.p. 06065, méxico d.f. isbn 970-712-514-4 impreso en ... · cielito bolívar galindo ... laura...

Primera edición: septiembre de 2005D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México D.F.

ISBN 970-712-514-4

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La edición de esta obra estuvo al cuidado de la Dirección General de laCoordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Cortede Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Mariano Azuela GüitrónPresidente

Primera Sala

Ministra Olga María Sánchez Cordero de García VillegasPresidenta

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Segunda Sala

Ministro Juan Díaz RomeroPresidente

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Ministra Olga María Sánchez Cordero de García Villegas

Comité Editorial

Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor PoisotSecretario Ejecutivo Jurídico Administrativo

Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis

Lic. Laura Verónica Camacho SquiviasDirectora General de Difusión

Dr. Lucio Cabrera AcevedoDirector de Estudios Históricos

CONTENIDO

5

PRESENTACIÓN ............................................................................... 7

I. HIPÓTESIS FUNDAMENTAL DE LA TEORÍA DEL DERECHO ........... 11Introducción ............................................................................................. 111. El concepto del mandato y su principal complementación ...... 122. Consecuencias teóricas del modelo del mandato ....................... 153. El Derecho como orden coactivo: la revolución kelseniana ........ 184. El contenido del Derecho es la regulación de los actos

coactivos realizados por los órganos del Estado ........................... 235. Formulación de los enunciados jurídicos con base

en una teoría ............................................................................................ 256. El concepto de la facultad ................................................................ 277. Ordenes dinámicos y órdenes estáticos ........................................ 288. Diversidad de órdenes normativos ................................................ 32

C O N T E N I D O6

9. Pluralidad de órdenes normativos dinámicos ............................ 3310. El concepto de Constitución de un Estado federal ................... 36

a) Los tres órdenes constitutivos del Estado federal ......................... 36

II. CONCEPCIÓN TEÓRICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .... 4411. Dos perspectivas para exponer al Derecho positivo ............... 44

a) La concepción objetivista de las normas jurídicas ........................ 45b) La concepción subjetivista de las normas jurídicas ..................... 46c) El Derecho subjetivo en la concepción subjetivista ...................... 50d) Elementos normativos identificados como derechos subjetivos ....... 51

12. Los derechos fundamentales como reflejos subalternos

de las normas que establecen facultades .......................................... 5713. Complementariedad ......................................................................... 66

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................... 67

PRESENTACIÓN

7

El presente trabajo de Ulises Schmill, Ministro en retiro y exPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, propone

una teoría de la Constitución y de los derechos fundamentales. La tesisde partida es que no puede concebirse un ordenamiento jurídico sinsustento en una teoría del derecho.

El autor parte del dato incontrovertible de que el derecho es un ordencoactivo de la conducta y encuentra en la figura del mandato la herramien-ta apropiada para su descripción. Para el Ministro Schmill las normasjurídicas son un tipo de mandatos y éstos, en tanto actos humanos, semanifiestan en un acto de emisión: un hecho socialmente inmanenteque muestra el carácter positivo de las normas jurídicas. Siguiendode cerca a Kelsen, ataca la tesis tradicional de entender la norma como

P R E S E N T A C I Ó N8

imperativo. Reelabora el concepto de mandato para entender a lasnormas del derecho a partir de las proposiciones hipotéticas, en cuyaconsecuencia se encuentra establecida una sanción y aborda el conceptode facultad, medular para explicar el concepto de constitución comoun conjunto de normas que establecen facultades.

Por último, el Ministro Schmill describe el concepto de derechosubjetivo fundamental, el cual es explicado como reflejo del conceptode facultad y en consonancia con esto, concluye que los "derechosfundamentales" no son sino el "reflejo subalterno" de las facultadesconstitucionales.

Estamos seguros que esta sugestiva como innovadora obra delMinistro Schmill, que ahora ofrecemos al público en el número 6 de laserie Ensayos y Conferencias de los Forjadores de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, tendrá enorme repercusión entre los estudiosos del derecho.

Ministro Mariano Azuela GüitrónPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

y del Consejo de la Judicatura Federal

FUNDAMENTOS CONCEPTUALESDE UNA TEORÍA DE LA

CONSTITUCIÓN Y DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

FUNDAMENTOS CONCEPTUALES DE UNA TEORÍA DE LACONSTITUCIÓN Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

11

I. HIPÓTESIS FUNDAMENTAL DE LA TEORÍA DEL DERECHO

Introducción

Este trabajo tiene por objeto presentar una teoría del Derechoconstitucional y de los derechos fundamentales, elaborada a partir

de una cierta concepción de la Teoría General del Derecho. La razónque puedo aducir para llevar a cabo este intento es que, con ello, sepueden determinar ciertos conceptos teóricos muy importantes quepermiten hacer la reconstrucción conceptual de una gran multiplicidadde normas del Derecho constitucional. No es posible hacer una descrip-ción congruente y sistemática de un conjunto de normas específico,como las que forman a la Constitución, sin tener como base una teoría

M I N I S T R O U L I S E S S . S C H M I L L O R D Ó Ñ E Z12

del Derecho. De satisfacerse esta condición, se podría obtener unconjunto de conceptos interrelacionados de manera sistemática sobrelas normas constitucionales, en vez de una serie o rapsodia, más omenos inteligente e informada, sobre ellas.

1. El concepto del mandato y su principal complementación

Partimos del supuesto de que el Derecho es un orden coactivo dela conducta humana, aceptando el concepto propuesto por Kelsen.1 Esteconcepto del Derecho tiene una larga tradición histórica. Los creadoresde las doctrinas iusnaturalistas racionales, propias de la época moderna,como Grocio, Pufendorf y Thomasius,2 en sus construcciones teóricas,partían del supuesto de que el Derecho era un mandato, i.e., unaformulación verbal por la que se manifestaba la voluntad de un sujeto(humano o sobrehumano) dirigida a obtener de otro sujeto, en especial,el hombre, un determinado comportamiento o conducta, cuyo cum-plimiento estaba garantizado por la coacción exterior a la norma ejercidapor el Estado. Esta concepción fue recibida por Hobbes:3

1 Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho,trad. Jorge G. Tejerina, Ed. Losada, S.A., Buenos Aires, 1946, p. 52; Teoría pura del derecho, trad.,Roberto J. Vernengo, UNAM, México, 1979, pp 44 y ss; Teoría general del Estado, (PrólogoXVIII), Ed. Labor, S.A., Barcelona, 1934. Traducción de Luis Legaz Lacambra de AllgemeineStaatslehre. Enziklopädie der Rechts- und Staatswissenschaften, 23, Band, Berlin: Julios Springer,1925, p 62; Teoría general del derecho y del Estado, trad. Eduardo García Máynez, ImprentaUniversitaria, México, 1949, pp. 15 y ss; Principles of International Law, Holt, Rinehart and Winston,Inc., 1967, pp. 4 y ss, y Unrecht und Unrechtsfolge im Völkerrecht, Scientia Verlag Aalen, 1971, p. 101.

2 Olivecrona, Karl, Law as Fact, Stevens & Sons, 1971, London, pp. 7 y ss.3 Hobbes, Thomas, Diálogo entre un filósofo y un jurista, trad. Miguel Ángel Radilla, Ed. Tecnos,

1992, p. 24.

13FUNDAMENTOS CONCEPTUALES DE UNA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Una ley es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano,dado a quien o quienes son sus súbditos, declarando pública y claramentequé pueden hacer cada uno de ellos y qué tienen que abstenerse de hacer.

También se encuentra en Bentham4 y Austin,5 y dio origen a laconcepción imperativista de las normas jurídicas. En el siglo XX, enespecial, Kelsen,6 Hart7 y Ross8 hacen críticas profundas a esta con-cepción de las normas entendidas como mandatos. Sin embargo, cuandodeterminan su objeto de conocimiento recurren al modelo del mandato,aunque llevan a cabo sobre él un conjunto de modificaciones y com-plementaciones con la finalidad de que refleje con exactitud las caracterís-ticas observables de los Derechos positivos.9

La crítica fundamental que tanto Kelsen como Hart han formu-lado a la tesis de John Austin es que no contempla las normas que hansido llamadas "normas de competencia", es decir, normas que esta-blecen la facultad de ciertos órganos para crear normas jurídicas. Pormás que difieran los autores en la terminología,10 todos consideran nece-

4 Bentham, Jeremy, Of Laws in General, Edited By H.L.A. Hart, The Athlone Press, 1970, p. 1 y ss.5 Austin, John, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Verlag Detlev

Auvermann KG. Glasshütten im Taunus, 1972, pp. 86 y ss.6 Cfr. Kelsen supra.7 Hart, H.L.A., El concepto del derecho, trad. de Genaro R. Carrió, 2a. ed., Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1968, pp. 23 y ss.8 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. Genaro R. Carrió, Eudeba, 1963, pp. 32 y ss.9 Kelsen, Hans, Teoría pura…, op. cit., pp. 18-19; Hart, H.L.A., El concepto…, op. cit., pp. 23 y ss.10 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 227 y ss; Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Laspiezas del derecho, cap. II, Ed. Ariel, S.A., 1996, pp. 227 y ss.; Von Wright, Henrik, Norma y acción,trad. P. García Ferrero, Tecnos, Madrid, 1979, cap. X; Ruiter, Dick W.P., Institutional Legal Facts.Legal Powers and their Effects, Kluwer Academic Publishers, 1993, p. 9.


sario, para describir el orden jurídico, afirmar la existencia de normasque otorguen facultades (inglés empowerment; en alemán Ermächtigung).Por ello, en la teoría de Kelsen, además de las normas que establecensanciones (Nomoestática), reconoce la existencia de normas que otorganfacultades, en la parte que denomina "Nomodinámica". Lo mismo haceHart al considerar que el Derecho positivo está constituido por dos clasesde normas: las que establecen obligaciones respaldadas por amena-zas (normas primarias) y las normas de competencia (normassecundarias).11

De cualquier manera, los autores que consideran al mandato comoun modelo adecuado, aunque parcial, para la comprensión del Derechopositivo, han tomado una decisión metodológica de importantesconsecuencias teóricas: han hecho que el Derecho positivo sea su objetode estudio. No hay mandato sin el sujeto emisor o promulgador delmandato. Por tanto, todo mandato es una norma positiva. Si se prescindede entidades metafísicas y supramundanas y se concentran las con-sideraciones teóricas sobre los hechos y acontecimientos empíricos, lateoría del Derecho que toma al mandato como modelo, total o parcial,del Derecho, llega necesariamente a la conclusión de que el objeto deconocimiento de la Jurisprudencia o ciencia del Derecho es el Derechopositivo, i.e., el Derecho puesto o establecido (producido) por actoshumanos.

11 Hart, H.L.A., El concepto..., op. cit., pp. 99 y ss.


2. Consecuencias teóricas del modelo del mandato

De lo anterior, a pesar de las críticas que se han aducido en contra delmodelo del mandato, por autores tan conspicuos como Kelsen y Hart,12

es posible desprender una serie de consecuencias para la construcciónde una ciencia del Derecho positivo. El concepto del mandato entrañauna referencia necesaria a su acto de emisión y al sujeto que lo emite,i.e., el concepto del mandato implica el concepto de su positividad.A reserva de hacer posteriormente algunas complementaciones sobreel modelo del mandato, es conveniente, por lo pronto, simbolizarlo,para efecto de fijar el concepto en una imagen fácilmente recordable, conel esquema a(n), en donde a está por el acto de emisión o promulga-ción del mandato y n por el mandato mismo. Si se toma la decisiónmetodológica indicada en relación con el objeto de conocimiento de laciencia del Derecho o Jurisprudencia, entonces se pueden obtener unconjunto de conclusiones de gran importancia para la construcciónde una ciencia sobre el Derecho positivo:

1. La primera de ellas consiste en que se ha determinado el objetode conocimiento de la jurisprudencia: las normas positivas. Esto quie-re decir que sólo se consideran como objeto de estudio de la ciencia delDerecho las normas que hayan sido creadas o producidas por actos dehabla o verbales específicos, empíricamente existentes.

12 Cfr. supra.


2. Se excluye del objeto de conocimiento de la ciencia del Derecho,

toda norma que no sea el producto de un acto verbal, i.e., de toda norma

no positiva. Implica el rechazo del iusnaturalismo, en todas sus varian-

tes, si por derecho natural se entiende la tesis que afirma la existencia

de normas no positivas.

3. Las normas son hechos sociales. Prima facie queda excluida la

posibilidad de una lógica de las normas, pues entre hechos no hay

relaciones lógicas. Las lógicas de las normas que han sido creadas

suponen la peculiar abstracción de n respecto de su a (concepción

hilética de las normas jurídicas, según Alchourrón y Bulygin);13 es decir,

de considerar a las normas como substratos de sentido,14 como proposicio-

nes específicas que guardan entre sí ciertas relaciones lógicas. Si bien

esto es plausible hacerlo, puede entrañar una desviación de graves

consecuencias, pues no hay norma que no sea el sentido de un acto

verbal o de habla, i.e., de un acto de promulgación y, por tanto, las

relaciones entre las normas no son otra cosa que las relaciones entre

actos verbales o de habla correspondientes con las significaciones

consubstanciales a los mismos (concepción expresiva de la normas

jurídicas, según Alchourrón y Bulygin). No hay norma sin acto que la

13 Alchourrón, Carlos y Eugenio Bulygin, "La concepción expresiva de las normas", en Análisislógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 122 y ss.

14 Cfr. Kelsen, Hans, La teoría pura… Introducción…, op. cit., p. 3.


produzca, para emplear la metáfora de la producción. Kelsen lo expresade la siguiente manera: "No hay imperativo sin ‘imperator’15".16

4. La restricción autoimpuesta por la ciencia del Derecho respectode su objeto de conocimiento a las normas positivas, posibilita laexistencia de una sociología jurídica, en la medida que es posible, con-centrándose en a del esquema a(n), estudiar e identificar los hechos oacontecimientos que dieron origen o hicieron surgir la realización dela conducta verbal correspondiente. La sociología jurídica no estudiaa las normas jurídicas per se, sino que, conforme a la concepción deWeber,17 consiste en la determinación de las condiciones precedentes ala realización de los actos que tienen significación jurídica y de las con-secuencias correspondientes a los actos de ejecución o cumplimientode las normas.

5. El material dado a la ciencia jurídica son actos de poder más omenos sistematizados en los ordenamientos jurídicos.18

15 Kelsen, Hans, Lógica y derecho, trad. Ulises Schmill y Jorge Castro Valle, Instituto deInvestigaciones Filosóficas de la UNAM, México, 1978, p. 19.

16 Cfr. Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen , Manzsche Verlags- undUniversitätsbuchhandlung, Wien, 1979, pp. 21 y ss., y Lógica y derecho, op. cit., pp. 78 y ss.; Bulygin,Eugenio, "El problema de la validez en Kelsen", en Filosofía jurídica. Ensayos en homenaje a UlisesSchmill, coord. Rodolfo Vázquez, Ed. Porrúa, 2005, pp. 7 y ss.; Navarro, Pablo, "Coherencia en elderecho y normas derivadas", en Filosofía jurídica. Ensayos en homenaje a Ulises Schmill, coord. RodolfoVázquez, Ed. Porrúa, 2005, pp. 71 y ss.

17 Weber, Max, Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, pp. 5 y ss.,y Critique of Stammler, trad. Guy Oakes, The Free Press, New York, 1977, pp. 98 y ss.

18 Ibid., Economía y sociedad, op. cit., pp. 25-28.


3. El Derecho como orden coactivo: la revolución kelseniana

Todos los autores que consideran a las normas jurídicas como moda-lidades más o menos exactas de un modelo del mandato, hacen la afir-mación recurrente de que las normas jurídicas, entendidas comoimperativos, se encuentran siempre e indefectiblemente relacionadascon el Estado, entendido de la manera más general, como aquella orga-nización de poder que se encarga de ejercer la fuerza o la violencia física

legítima, usando la expresión de Weber,19 para hacer cumplir las dispo-siciones normativas de carácter imperativo del Derecho. Las amenazasde infligir un mal en caso de desobediencia del imperativo de la normajurídica es un elemento que determina, en estas teorías, el carácter jurí-dico de los mandatos.

Kelsen tomó una decisión metodológica muy importante: consideróal Derecho como un orden coactivo de la conducta humana. Conocemoslas objeciones que se han aducido a este postulado, las cuales ya hansido analizadas y refutadas por este autor.20 Sin embargo, podemosdecir que la función fundamental de este postulado es determinar elobjeto de estudio de la ciencia del Derecho, pues sólo se concebiráncomo jurídicas aquellas normas que puedan ser descritas por enuncia-dos condicionales (hipotéticos) en los que en su consecuencia aparezca

19 Weber, Max, La política como vocación, trad. Francisco Rubio Llorente, Alianza Editorial,Madrid, 1967, p. 83.

20 Kelsen, Hans, Teoría pura…, op. cit., pp. 63 y ss., y Teoría general…, op. cit, pp. 25 y ss.


como contenido una sanción, es decir, normas cuyo contenido seaque ciertos órganos dispongan u ordenen la privación, incluso con medioscoactivos, de ciertos bienes, bajo la condición de la realización de cier-tos hechos, también determinados o establecidos, por los órganoscorrespondientes.

Kelsen, en su primera gran obra de 1911,21 expone las considera-ciones que lo llevaron a postular la hipótesis de que el Derecho es unorden coactivo de la conducta humana.22 Veamos cuál es la serie depensamientos que lo condujeron a semejante hipótesis, la que se encuentraen radical contraposición con las teorías tradicionales que concebíanal orden jurídico relacionado con el concepto de coacción, pero que nohabían considerado incorporar la coacción dentro de la propia normajurídica, pues formulaban a la norma jurídica con la forma lingüísticadel imperativo. O para ser más exactos, consideraban que los enun-ciados descriptivos de las normas jurídicas no tenían carácter hipotéticoo condicional. Dice Kelsen, resumiendo diversas consideraciones sobreel concepto de "voluntad", concepto que los juristas utilizabanprofusamente en el siglo XIX, y que determinan el concepto de la"motivación indirecta" utilizada más adelante en sus obras:23

21 Kelsen, Hans, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, desarrollados con base en ladoctrina de la proposición jurídica, trad. Wenceslao Roces, Ed. Porrúa, S.A., México, 1987. Notas,revisión y presentación de Ulises Schmill. Es traducción de Hauptprobleme der Staatsrechtslehreentwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz, Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1923, pp. 173 y ss.

22 Ibid., Teoría general…, op. cit., p. 62.23 Ibid., p. 15.


Analizando psicológicamente el acto de voluntad, hemos visto que el puntode partida de todo acto volitivo es un estado de insatisfacción, cuya supera-ción constituye la única meta final de aquel impulso que va asociado a laidea del medio correspondiente, impulso que constituye un caso especial delinstinto de la propia conservación y que es precisamente el que recibe el nom-bre de voluntad. El comportamiento del hombre persigue siempre, por tanto,un solo y único fin: el de su propia conservación. Según esto, si queremosmover a alguien a obrar de determinado modo, provocar en él una voluntaddirigida a ese modo de conducirse, no tenemos más camino para ello quedespertar en el hombre de que se trate la idea de que la conducta que de élse pide constituye un medio para la satisfacción de sus necesidades, o seaun medio para procurarle ventajas y evitarle perjuicios.24

A continuación afirma que el imperativo escueto no puede llevara cabo este procedimiento de motivación.

El caso se plantea del siguiente modo: la voluntad de un sujeto se dirige alos actos o a las omisiones de otro sujeto, dotado también de voluntad, perosin que ésta sea idéntica a la de aquél del que ordena. Son, pues, dos volun-tades que se enfrentan y que se trata de armonizar. Supuestos dos sujetosde voluntad distintos e independientes entre sí, no cabe pensar que la volun-tad del uno influya directamente en la del otro. Es imposible que la simplevoluntad de un sujeto —dando por supuesta su declaración— produzcauna voluntad análoga en el otro. La declaración de voluntad del que ordenajamás conduce directamente a la voluntad de aquel a quien la orden se dirige.Se dirige a su mente, donde surge, pura y simplemente, la idea de otravoluntad ajena. Pero, esta idea, la simple conciencia de que otro hombrequiere algo, no basta, ni mucho menos, para influir motivadoramente sobrela propia voluntad. Si se quiere que ésta se ponga en consonancia con laajena, es necesario que a la idea de la voluntad ajena se una la idea de un

24 Ibid., Problemas capitales de la teoría jurídica…, op. cit., pp. 174.


interés propio, cuya satisfacción vaya aparejada al acatamiento de la ordeno del deseo; es necesario despertar en aquél a quien se trata de mover a unadeterminada conducta, o por lo menos suponer como ya existente en él, laidea de que la conducta apetecida es, para él mismo, para el que ha de haceralgo o abstenerse de hacerlo, un medio de lograr una ventaja o evitar unperjuicio.25

Por eso, el imperativo, como forma lingüística de la manifestaciónde una voluntad dirigida a la conducta de otro sujeto, es completamenteinsuficiente para poner en armonía, mencionada por Kelsen, las volun-tades del que ordena y de aquél a quien la orden se dirige. Para queesto acontezca es necesario que en la misma expresión lingüística enque se formula la norma se contenga un contenido determinado quedespierte el interés del destinatario de la norma para ajustar su con-ducta a la misma.

Este interés se lo sugiere al individuo la idea de que la conducta que ha deseguir supone, para él, un beneficio o la evitación de un perjuicio. Y estagarantía tiene que expresarse en la norma jurídica, para que ésta pueda cumplirsu fin.[...] Esa garantía es la sanción, que puede, a su vez, adoptar dos formas:la de la pena o la de la ejecución.26

Esta es la primera vez en la que Kelsen fundamenta su teoría de lanorma jurídica descrita por un enunciado condicional o hipotético yexpone las razones para ello. En sus obras posteriores da por supuestastodas estas consideraciones y se limita a afirmar que el Derecho es un

25 Ibid., pp. 174-175.26 Ibid., pp. 176-177. Énfasis añadido por USO.


orden coactivo de la conducta humana, que puede ser descrito conenunciados hipotéticos o condicionales en los que en la consecuencia seestablece una sanción o un acto coactivo, que constituye la garantía dehomogeneización de los contenidos de la voluntad del que ordena y deldestinatario de la orden. De ahí el esquema del enunciado que expresalo que denomina la imputación periférica: Si A es debe ser B, en donde Bes la sanción, que puede ejecutarse haciendo uso de la fuerza física.

El abandono de la teoría imperativa de la norma jurídica y sussustitución por la forma condicional constituye lo que podríamos deno-minar la revolución kelseniana de la teoría del Derecho. Esta revoluciónconsistió en considerar a la norma jurídica como un conjunto de formu-laciones lingüísticas cuya garantía de cumplimiento por medio del usode la fuerza, no era externa a la norma, sino parte integrante de la

misma norma, su contenido específico. Por ello, los enunciados dela ciencia jurídica descriptivos de las normas de Derecho dejaronde tener el carácter de imperativos (con garantía fáctica externa), paraadoptar la forma de enunciados condicionales en los que se disponíael ejercicio de un acto de coacción dadas ciertas condiciones, según elesquema "Si a es debe ser b", en donde "b" está por la sanción y "a" porel acto ilícito o prohibido. A este procedimiento lo he denominado"primera interiorización en la semántica de las normas de los ele-

mentos que se encuentran en el paradigma del mandato".27 Esta opera-

27 Schmill, Ulises, Reconstrucción pragmática de la Teoría del derecho, Ed. Themis, México, 1997,p. 13; Teoría del derecho y del Estado. Ensayos, Ed. Porrúa, S.A. de C.V., México, 2003, pp. 28 y ss.


ción teórica de introducir los elementos externos al imperativo dentrodel contenido semántico de las normas, Kelsen nunca lo describió nilo explicitó; simplemente lo llevó a cabo y lo utilizó, sin hacerlo objetoexplícito de sus reflexiones filosóficas.

4. El contenido del Derecho es la regulación de los actos coactivosrealizados por los órganos del Estado

De esta revolución se desprenden muchas consecuencias teóricas quees necesario formular explícitamente. Kelsen ha sacado la principal,que es la siguiente:

La sanción, elemento necesario de la norma jurídica, con vistas precisamentea su fin, que es el de mover a los sujetos de derecho (con excepción del Estadomismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, según laexperiencia indica, en una pena o una ejecución, representa una acción delEstado. Esta conducta propia, es la que forma el contenido de la "voluntad"del Estado en la norma jurídica, con la que se aspira a lograr una conductacongruente por parte de los súbditos; ésta, y no la conducta misma de losdemás súbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la normajurídica, sólo indirectamente puede desprenderse de ésta. Este compor-tamiento se revela como el aspecto negativo de aquel substracto de hechoal que la norma jurídica enlaza la pena o la ejecución.28

De esta manera, la revolución kelseniana conduce de manerairremediable a la conclusión de que el contenido del Derecho positivo

28 Kelsen, Hans, Problemas capitales de la teoría…, op. cit., p. 177.


consiste en la regulación de la conducta de los órganos del Estado, enla regulación de la conducta de los poderosos, en la regulación del podercoactivo o de la regulación de la "violencia física legítima", de la quehablaba Max Weber.29

En consecuencia, si el Derecho es un orden coactivo su materia esla regulación de los actos del Estado, de los actos de poder o domina-ción, en la terminología de Weber. La dominación supone el conceptode un mandato coactivo. Si en la consecuencia del enunciado des-criptivo de una norma coactiva se contiene una sanción, ésta sólo puedeser aplicada por el órgano del Estado facultado para ello. Si el Derechoes la "voluntad del Estado", esta voluntad sólo puede versar sobre supropia conducta.30

Por ello, las siguientes afirmaciones de Alf Ross, alumno de Kelsen,hacen explícitas y ejemplifican las anteriores tesis.

¿A quién están dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme deInstrumentos Negociables, Sección 62, por ejemplo, prescribe aparentementecómo debe comportarse una persona que ha aceptado una letra de cambio.Pero este enunciado no agota el significado normativo de dicha norma; enverdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es realmente relevante.La Sección 62 es al mismo tiempo una directiva para los tribunales acerca

29 Weber, Max, La política como vocación, trad. Francisco Rubio Llorente, Alianza Editorial,Madrid, 1967, p. 83.

30 Kelsen, Hans, Problemas capitales de la teoría…, op. cit., p. 177.


de cómo han de ejercer su autoridad en un caso que caiga bajo esta regla.Obviamente sólo esto es de interés para el jurista. Una medida legislativaque no contenga directivas para los tribunales sólo puede ser conside-rada como un pronunciamiento ideológico-moral sin relevancia jurídica. A lainversa, si la medida contiene una directiva para los tribunales, entoncesno hace falta dar a los particulares instrucciones adicionales sobre su com-portamiento. Se trata de dos aspectos de un mismo problema [...] Las normasdel derecho penal están redactadas de esta manera. Ellas no dicen que a losciudadanos les está prohibido cometer homicidio; simplemente indican aljuez cuál ha de ser su sentencia en una caso de esa índole [...] Esto muestraque el contenido real de una norma de conducta es una directiva para eljuez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivadao norma en sentido figurado, deducida de aquélla.31

5. Formulación de los enunciados jurídicos con base en una teoría

Por tanto, podemos distinguir entre lo que puede denominarse formu-

lación aparente de las normas jurídicas y el sentido profundo de ellas.La formulación aparente de las normas jurídicas puede tener cualquierforma y su semántica puede ser la que se quiera. Puede estar dirigidaa los particulares, puede indicar cuáles son las competencias de lasautoridades, cuáles son los supuestos de las sanciones, como cuandose describen los delitos en el Código Penal, cuáles son las atribucionesde ciertos órganos del Estado, cuál es el territorio del mismo o qué ha deacontecer en el caso de la falta de un funcionario; puede determinar elconcepto de cada uno de los contratos y las consecuencias de la celebra-ción de ellos, así como a través de qué acto jurídico puede trasmitirse

31 Ross, Alf, op. cit., pp. 32-33.


por causa de muerte los bienes a los sujetos que se designen como here-deros, etcétera, etcétera. Pero todas las formulaciones aparentes de lasnormas jurídicas pueden y deben reformularse con base en la teoríaque les sirve de sustento: todas deben ser comprendidas como moda-lidades del concepto fundamental de la facultad jurídica, es decir, comomodalidades de la regulación de las facultades de las autoridades uórganos del Estado. Todas las formulaciones aparentes de las normasjurídicas son regulaciones incompletas o parciales del sentido profundo

de las normas. Que el comprador de una cosa mueble deba pagar elprecio convenido en el contrato de compraventa correspondiente, esuna formulación aparente de la norma jurídica, cuyo sentido profundo,condicionado por la teoría, consiste en una directiva dirigida a los juecespara que dicten sentencia en un cierto sentido en un caso sometido asu consideración. Es el contenido del ejercicio de una facultad juris-diccional. El concepto tradicional de la obligación conforme a la concep-ción imperativa de las normas jurídicas nos lanza directamente a sufundamentación con base en la moral: se está obligado a cierta conductaporque es moral hacerlo. Con la revolución kelseniana se ha entendidoel concepto de la obligación relacionándolo con el concepto de sancióndiciendo que es el contenido de la norma jurídica el que determinala conducta contraria a aquella que es el supuesto de una sanción. Esteconcepto debemos corregirlo conforme a las tesis expuestas y decir,entonces, que la obligación es el contenido de la norma jurídica quedetermina la conducta contraria a aquella que un órgano del Estadoha determinado como el supuesto del ejercicio de la facultad cuyocontenido es una sanción.


6. El concepto de la facultad

Seguramente no ha pasado inadvertido el énfasis que se ha hecho en laintervención de ciertos órganos en el establecimiento de los contenidosnormativos constitutivos de la sanción, del acto antijurídico y de la obli-gación. Esta característica de que toda norma necesite órganos que laestablezcan, es en lo que consiste la positividad del Derecho. El Derechose nos presenta como un conjunto de normas positivas, es decir, denormas que han sido creadas o establecidas por actos humanos. Es unacaracterística esencial de los órdenes jurídicos que estos actos de esta-

blecimiento o producción del Derecho se encuentran previstos en

las propias normas del orden jurídico, de modo que las normas jurídicaspuestas o creadas no se deducen de la naturaleza o de la sociedad o dela razón. De toda norma jurídica puede señalarse la fecha en que entróen vigor y los actos que la establecieron, los cuales se realizaron enciertos momentos y lugares determinados. Los actos de creación de lasnormas jurídicas, previstos con esa cualidad por otras normas del pro-pio orden jurídico, tienen sus dimensiones de realización personal,material, temporal y espacial. Estas dimensiones de realización de losactos productores de Derecho se encuentran previstas en las normasque establecen la facultad correspondiente.

Esta positividad de las normas jurídicas distingue al Derechode otros órdenes normativos, los que carecen totalmente de normasque establezcan los procesos de creación de las demás normas que


pertenecen a un orden determinado. El Derecho es un orden que regulasu propia creación, i.e., determina los procesos de creación de las demásnormas que pertenecen al orden jurídico. La función normativa, esdecir, el contenido de las normas jurídicas que establecen los proce-sos de creación de las demás normas del orden, es la que se denomina"facultad". La facultad es aquel contenido de las normas jurídicas

que establece los procesos de creación de otras normas y determina

sus contenidos.32 Con esto se ha introducido en la formulación delenunciado que describe a las normas jurídicas el contenido de lasnormas positivas que establecen los actos de producción o creación deotra u otras normas. A esta operación teórica de introducir en el enun-ciado los contenidos normativos que determinan la producción de otrasnormas por actos o procesos específicos, la he denominado "la segundainteriorización semántica de los elementos contenidos en el paradigmadel mandato". En nuestro esquema a(n) esta segunda interiorizaciónestá referida a a.

7. Ordenes dinámicos y órdenes estáticos

Esto permite hacer la distinción entre las normas positivas del Derecho,concebido como un orden dinámico de normas y los demás órdenesnormativos que carecen, en principio, de esta característica de la positi-

32 Schmill, Ulises, Reconstrucción pragmática…, op. cit., pp. 42 y ss; Kelsen, Hans, Teoríageneral…, op. cit., p 49, y Schmill, Ulises, "The Dynamic Order of Norms, Empowerment and RelatedConceptos", en Law and Philosophy 19, 2000, p. 286.


vidad, entendida en el sentido de que las propias normas del ordenestablecen los actos de creación de las normas que pertenecen a él.A estos órdenes no positivos Kelsen los denomina "órdenes estáticos denormas", precisamente porque sus normas no tienen los contenidosque establecen los procesos de creación de las otras normas quepertenecen al orden.33

Los órdenes dinámicos de normas, es decir, aquellos que establecenlos procesos de creación de las normas que pertenecen al orden en cues-tión, aparecen históricamente como conjuntos escalonados u ordenadosen diversos niveles de generalidad, de manera que unas normas, a las queKelsen les da el nombre de "normas superiores", establecen las facul-tades de los órganos jurídicos. (También puede llamárseles "normasprecedentes" si se atiende a la dimensión histórica temporal de su crea-ción o "normas condicionantes" si se atiende a la función jurídica quedesempeñan) El contenido de la norma superior consiste en la deter-minación de las dimensiones de realización de los actos productoresde normas jurídicas, contenido que recibe el nombre de "ámbitos devalidez de la norma", los que son de cuatro tipos: personal (quién),material (qué), temporal (cuándo) y espacial (dónde). Es convenienteresaltar una función muy importante de la norma superior, que noaparece explicitada con lo dicho. Esta función es parte integrante del

33 Cfr. Kelsen, Hans, La teoría pura…, op. cit., pp. 94 y ss; Teoría pura del derecho, op. cit., 203 yss, y Teoría general del derecho…, op. cit., pp. 115 y ss.


ámbito material de validez de la norma que establece la facultad yconsiste en la determinación de los contenidos de las normas inferioreso dependientes, determinación que puede ser de carácter:

i. Positivo o necesario, estableciendo el contenido que la normadependiente necesariamente ha de tener;

ii. Negativo o excluido, estableciendo el contenido que la normadependiente no ha de tener, excluyendo la posibilidad de quelo tenga; o

iii. Neutral o potestativo, estableciendo los contenidos que la normadependiente puede tener, si el órgano creador de ella asílo decide.

Para el cabal entendimiento del concepto de la facultad es necesarioobservar que estas determinaciones del contenido de las normas inferioreso dependientes no deben comprenderse con los conceptos de la obligación,la prohibición o la permisión. Cuando la norma que establece una facul-tad determina de manera positiva o necesaria el contenido de la normadependiente o inferior no establece una obligación para el órgano jurídico,toda vez que no tiene como consecuencia jurídica la imposición de unasanción para el caso que la norma inferior tenga un contenido diferentedel establecido por aquélla. La omisión en la norma inferior del contenidonecesario establecido en la norma superior es una irregularidad mate-rial en el proceso de producción de la norma, no un acto antijurídicoque se encuentre sancionado. Si el legislador, el Parlamento por ejem-


plo, emite una ley que se considera inconstitucional, su acto legislativono constituye un delito y no existe sanción alguna que pueda imponersea un Parlamento compuesto de representantes populares en númerode 500 o más. Es un acto legislativo que puede determinarse por elórgano competente como irregular, i.e., como inconstitucional, pero noes un acto antijurídico sancionado. Si un tribunal constitucional deter-mina que la ley es contraria a alguna disposición constitucional, lanulificará, pero no sancionará al Parlamento. La nulidad no es unasanción, sino la extinción de la validez de la norma. Por tanto, esuna modalidad del ámbito de validez temporal de la norma. De igualmanera, la determinación negativa o excluida de los contenidos de lasnormas inferiores no es una prohibición y la determinación potestativano es una permisión, pues estos conceptos de la prohibición y la permisiónse encuentran relacionados entre sí con base en el concepto de san-ción, no con base en el concepto de facultad, el cual es independientede ellos. El concepto de facultad es independiente de los otros concep-tos deónticos mencionados porque incluye en su contenido el conceptode regulación de los actos de creación de otras normas, lo que no acontececon los primeros. Es más, puede afirmarse válidamente que estos con-

ceptos deónticos son modalidades del ámbito material de validez de

las normas que establecen facultades. Si una norma establece una sancióna una cierta conducta tipificada como delito, esto significa que existeun órgano del Estado que se encuentra facultado para determinar en unprocedimiento la conducta delictiva de un cierto sujeto e imponerla sanción correspondiente. La norma superior sustantiva determina el


contenido (ámbito material de validez) de las normas inferiores osubsecuentes que serán creadas en ejercicio de las facultades otorgadasa los órganos respectivos.

Este breve repaso de los conceptos jurídicos fundamentales conbase en la teoría kelseniana permitirá conceptuar de manera unitaria ala Constitución y establecer su naturaleza jurídica y su sistemática.

8. Diversidad de órdenes normativos

Es una discusión sempiterna entre los teóricos del Derecho el temasobre las relaciones, o la negación de ellas, entre los diversos órdenesnormativos que se consideran existentes. Se discute fundamentalmentesi entre el Derecho y la moral (¿cuál?) hay relaciones de coordinacióno subordinación y qué tipo de relaciones además de las mencionadas.Se habla de positivismo excluyente e incluyente, de constituciona-lismo, de los principios en contraposición a las normas, posturas todasellas que no son otra cosa que intentos de revivir las viejas doctrinasiusnaturalistas. Aunque estas afirmaciones parecen gratuitas e infun-dadas, se requeriría un libro voluminoso para demostrarlas. En estelugar sólo quiero hacer una observación que no carece de interés e impor-tancia. Determínese como se quiera las características esenciales de losdiversos órdenes normativos que se consideren existentes, como lamoral, las normas religiosas, los convencionalismos sociales o las nor-mas convencionales, etcétera. La pregunta decisiva es esta: ¿es posibleconstruir una teoría que armonice las afirmaciones sobre todos esos


órdenes normativos de manera tal que pueda llegar a considerarsecierto que todos esos órdenes constituyen partes de un orden único?Órdenes normativos con características dispares e incompatibles nopueden llegar a formar un solo orden normativo unitario. ¿Cómo esposible pretender unificar ordenes normativos de los cuales uno es unorden dinámico y los demás son órdenes estáticos, en los que las normaspueden deducirse (es decir, por procedimientos lógicos) de la normafundamental de cada uno de ellos?34 Un orden dinámico de normasque establece facultades para la creación de las normas que pertene-cerán a ese sistema, no es compatible con el orden estático de cualquiermoral. Y aquí no vale mencionar las normas constitucionales que esta-blecen los llamados "derechos humanos o derechos fundamentales"como un ejemplo de unidad entre normas morales y jurídicas, porqueen el fondo esas afirmaciones entrañan una errada concepción sobrelas normas integrantes de una Constitución positiva, una incompren-sión de la manera como funcionan dentro de un orden jurídico positivo,lo que será aclarado más adelante.

9. Pluralidad de órdenes normativos dinámicos

Es conocido que un orden normativo dinámico se constituye cuandoexiste una norma fundamental de carácter positivo que funciona como

34 Cfr. Schmill, Ulises, "Derecho y moral: una relación externa", en Derecho y moral. Ensayosobre un debate contemporáneo, comp. Rodolfo Vázquez, Gedisa Editorial, 1998, pp. 265 y ss; Ibid.,Reconstrucción pragmática…, op. cit, 108 y ss.


fuente de validez y criterio de pertenencia de todas las normas quehan sido producidas, directa o indirectamente, de acuerdo con susdisposiciones. Es posible observar que en la experiencia se dan unapluralidad de órdenes normativos dinámicos, como es el caso de los órde-nes constitutivos de un Estado federal o la pluralidad de órdenes estatalesdentro de la comunidad internacional. Cuando existe una plurali-dad de órdenes normativos dinámicos (pues sólo entre ellos pueden darserelaciones normativas) es teóricamente posible pensar que pueden tenercualquiera de las siguientes relaciones:

a) estar coordinados;b) uno estar subordinado al otro.

Sean A y B dos órdenes normativos distintos, ambos dinámicos.A y B pueden estar a) coordinados, en el sentido de que las normas deuno no encuentran su fundamento de validez en norma alguna delotro, o b) uno estar subordinado al otro, en el sentido de que las normasde uno encuentran su fundamento de validez en las normas del otro oen alguna norma del otro. A puede estar subordinado a B o B puedeestar subordinado a A.

En el primer caso, en el caso de la coordinación de dos órdenesdinámicos, ambos órdenes forman un sólo orden normativo cuandoexiste una norma superior que determina los ámbitos de validez de lasnormas integrantes de los órdenes en cuestión, de forma que son distin-


tos en cada uno de ellos. Es decir, dicho en términos más simples, debehaber alguna norma jurídica que determine que las normas emitidaspor el órgano constituyente de A valen para un territorio, en un tiempodeterminado, para una población distinta y con contenido diferente delas normas emitidas por la autoridad constituyente del otro orden B,i.e., una norma que dispone que uno vale aquí y el otro allá, etcétera.Es claro que esta norma que determina la coordinación de los órdenes esuna norma que no pertenece a ninguno de los órdenes coordinados.Esta norma puede ser una norma positiva o la norma fundante básica delorden en cuestión, si se acepta la tesis de Kelsen sobre esta norma funda-mental hipotética.35 Si alguien acepta la tesis de Hart sobre la regla dereconocimiento tendría que decirse que los órganos de los Estados A yB al ejercer sus facultades reconocen que las normas de un orden valenpara un cierto espacio, cierto tiempo, etcétera, distintos de las normasdel otro.

En el segundo caso, una o varias normas positivas de uno de losórdenes se convierte en el fundamento de validez de las normas inte-grantes del otro orden, en el sentido de que establece la facultad deciertos órganos para dictar con ciertos contenidos, en un cierto espacioy tiempo, normas que valen para una población determinada. El ordensubordinado encuentra su fundamento de validez en normas positivasdel otro orden.

35 Ibid., "The Dynamic Order of Norms, Empowerment…", op. cit., p. 290, y Reconstrucciónpragmática…, op. cit., pp. 88 y ss.


Todo lo anterior sólo es posible tratándose de normas que tienenlos mismos caracteres esenciales. De otra forma es imposible llevar acabo la unificación correspondiente: no puede llegar a formar un ordenunitario, a pesar de las opiniones en contrario de Kelsen y Bulygin.36

10. El concepto de Constitución de un Estado federal

Si aplicamos los conceptos que hemos expuesto con anterioridad a unEstado federal, encontramos la existencia de varios órdenes normativoscoordinados entre sí y en una relación de subordinación a un ordenpositivo constitucional.

a) Los tres órdenes constitutivos del Estado federal

Ahora bien, los conceptos de la centralización y la descentralizaciónde un orden jurídico o, lo que es lo mismo, de un Estado, se refieren demanera primordial a su estructura espacial, es decir, a la organizacióno articulación del ámbito espacial de validez del orden jurídico.

La representación normal del Estado parte del supuesto de quetodas las normas que constituyen el orden estatal valen de la misma

36 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura…, op. cit., p. 205; Bulygin, Eugenio, "El problema de lavalidez en Kelsen", op. cit., p. 8, y Schmill, Ulises, "El positivismo jurídico", en El derecho y la jus-ticia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, edición de Ernesto Garzón Valdés, Ed. Trotta, 1996,pp. 65 y ss.


manera para todo el territorio, y emanan de una instancia única, de un"poder" único que domina sobre la totalidad del territorio estatal.37

En este concepto de la centralización de un orden jurídico inter-vienen dos conceptos diferentes: el del ámbito de validez espacial delas normas y el del órgano de producción o creación de ellas. Definidopor la Constitución el espacio de validez del orden en cuestión, todaslas normas valen para el mismo, sin distinción de parcialidades en elterritorio. Esto significa que la coacción ordenada por las normas gene-rales del Derecho puede válidamente, es decir, en concordancia conlas normas del orden, ser establecida y ejecutada en cualquier partedel territorio, sin que los órganos encargados de su producción o ejecu-ción puedan solamente hacerlo dentro de circunscripciones territorialesespecíficas. En consecuencia, un orden jurídico se encuentra centra-

lizado cuando las normas que lo integran valen para todo el territorio,i.e. y regulan la conducta de los órganos del Estado en cualquier partedel territorio; en cambio, un orden jurídico descentralizado es aquélcuyas normas tienen distintos ámbitos de validez espacial, es decir,consta de normas que valen para distintas partes del territorio estataly de modo general, tiene órganos específicos para la creación y aplica-ción de las normas en los distintos ámbitos. Debe quedar claro que lacentralización o la descentralización de un Estado u orden jurídicosupone la existencia de éste como una unidad distinguible de otros.

37 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general…, op. cit., p. 214.


Se trata de un orden jurídico descentralizado, cuya unidad se encuentraestablecida en la Constitución positiva, estatuida o consuetudinaria.

Un orden descentralizado contiene subconjuntos de normas quedividen el territorio de la comunidad jurídica en esferas parciales espa-ciales de validez. Si el territorio de la comunidad estatal se representapor un círculo, la comunidad centralizada no contendrá subdivisiones;en cambio, la descentralizada contendrá por lo menos una subdivisiónque crea dos círculos normativos distintos y parciales dentro de la comu-nidad total. Nada impide que el número de subdivisiones aumente o,incluso, que una subdivisión se encuentre a su vez con varias divisionesinternas.

El Estado federal, contemplado desde la perspectiva de estos con-ceptos, aparece como un Estado relativamente descentralizado. Dentrodel orden jurídico federal encontramos por lo menos dos conjuntos denormas jurídicas:

a) un conjunto de normas que valen para la totalidad del territorioestatal (normas centrales o federales);

b) varios subconjuntos de normas que valen sólo para partes delterritorio estatal (normas locales)

La unidad personificada de las normas federales es la Federación;la de las normas locales constituyen a los Estados locales o entidades


federativas. Por necesidades teóricas, de la misma manera como acon-tece con toda comunidad jurídica cuyo territorio se encuentre articuladoespacialmente, en el Estado federal los diversos círculos normativosse encuentran establecidos por una norma superior que los delimita ensus respectivos ámbitos de validez.38 Si en el Estado federal existen dosclases de normas, las federales y las locales, tiene que existir, por nece-sidad teórica, una norma positiva superior que delimite y especifiquelos ámbitos de validez de esos órdenes normativos, pues si esa normano existiese no podría afirmarse la unidad del orden normativo en cues-tión y no habría fundamento normativo alguno que permitiera la divisiónde los distintos ámbitos de validez. Es decir, no se podría afirmar queesos diversos órdenes normativos con distintos ámbitos de validez cons-tituyesen una comunidad jurídica, es decir, un solo orden estatal. Estanorma superior que delimita los ámbitos de validez de los órdenesjurídicos constitutivos de la Federación y de los diversos órdenes localeses, por regla general, la Constitución del Estado federal. Esta Constitu-ción tiene un rango o nivel normativo superior a las normas consti-tutivas de la Federación y de los órdenes locales. En consecuencia, existeun tercer orden en el Estado federal:

c) el conjunto de normas que delimitan los ámbitos de validez delas normas federales y de las locales que está constituido por las normas

38 Cfr. supra nota 9.


de la comunidad total o nacional, a las que podemos llamar "normas delorden constitucional".

Por ello, en el Estado federal encontramos tres órdenes normativosdiferentes:

1. El orden constitucional;

2. El orden federal o Federación, que es un conjunto normativoque vale sobre la totalidad del territorio del Estado,

3. Los órdenes locales o Estados locales (Estados miembros) queson diversos órdenes normativos que valen sobre partes del territorio.39

La Constitución del Estado federal es simultáneamente Constitu-ción del orden subordinado de la Federación, válido sobre la totalidaddel territorio y, además, norma o complejo normativo que da las bases delas Constituciones de los Estados locales. Es claro que una multiplicidadmuy grande de normas que se encuentran en nuestra Constitución de1917 no son normas que puedan considerarse normas constituciona-les del orden subordinado de la Federación. Es decir, los Estados localestienen su propia Constitución local, creada por un órgano constituyenteen cada Estado y que es claramente distinguible de la Constitución de

39 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general…, op. cit., p. 262.


1917. Vemos también que el Distrito Federal tiene su Constitución,

de manera similar a como los Estado locales tienen la suya: esta Cons-

titución es el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, que es emitido

por el Congreso de la Unión, actuando como órgano constituyente del

orden normativo constitutivo del Distrito Federal.

Ahora bien, el orden jurídico constitutivo de la Federación no tiene

una Constitución especial distinta de la Constitución del Estado federal

total. La Constitución del Estado federal es simultáneamente Constitu-

ción del orden jurídico de la Federación y norma superior respecto de

las Constituciones locales, en tanto que determina los contenidos

fundamentales de ellas (arts. 115, 116, 117, 118 y 122). Como la Consti-

tución es la norma positiva suprema del orden jurídico total mexicano

tiene que realizar las siguientes funciones:

a. Ser Constitución del orden jurídico de la Federación, como orden

subordinado a la Constitución;

b. Ser norma que da las bases o contenidos que deben tener las Consti-

tuciones de los órdenes jurídicos subordinados de los Estados locales

y el Distrito Federal,

c. Regular las funciones específicas del orden supraordenado

constitucional.


Las partes de la Constitución designadas con las letras b. y c.anteriores son claramente normas ajenas a la Constitución propia de laFederación como orden subordinado. Son partes de la Constitucióntotal o fundamental del Estado federal.

Hubiera sido jurídicamente posible que los órdenes de que se compo-ne un Estado federal estuvieran fundamentados en una Constituciónespecífica para cada uno de ellos. Así como la Constitución actual dalas bases para que los órganos constituyentes locales emitan la Consti-tución local de cada Estado, hubiera sido posible, igualmente, que dieralas bases para que un constituyente federal hubiera emitido una Consti-tución específica de la Federación como orden subordinado a la Constitu-ción total del Estado federal. Ello hubiera implicado la necesidad deconvocar a un Congreso Constituyente de la Federación. Nuestra Consti-tución actual lleva a cabo las dos funciones de una manera muy clara ycon una gran economía legislativa: es Constitución del Estado federaly simultáneamente es la Constitución de la Federación como ordensubordinado.

La Constitución del Estado federal tiene por función esencial ladeterminación de los ámbitos de validez normativa de los órdenes quele están subordinados, es decir, tiene que determinar fundamental-mente los ámbitos espaciales y materiales de los órdenes subordinados.Esto lo hace nuestra Constitución de manera muy económica: la divisiónde competencias entre el orden subordinado de la Federación y las de


los Estados locales la establece determinando las competencias dela Federación y disponiendo que todas las competencias, es decir, lamateria de las facultades, que no están adscritas a la Federación, seentiende reservadas a los Estados (art. 124)

Si la Constitución es la norma superior o determinante de los órdenesnormativos subordinados, entonces, conforme a la concepción del Dere-cho expuesta, contiene las normas que establecen las facultades de losórganos normativos de los tres órdenes de que se compone un Estadofederal: el orden constitucional, la federación y los órdenes locales (Estadosy Distrito Federal). Con ello se manifiesta la potencia explicativa delconcepto de la facultad: los diversos contenidos de la Constitucióndeben comprenderse con base en el modelo teórico expuesto, es decir,todas sus normas son modalidades adjetivas o sustantivas de las normasque establecen facultades. Los ámbitos de validez de estas normas ago-tan el contenido de las normas constitucionales. El sentido profundo delas normas constitucionales, cualquiera que sea la formulación aparente

de sus normas, debe exponerse como modalidades sustantivas o adjeti-vas de las facultades que establece, considerando sus diversos ámbitosde validez. Por lo tanto, el sentido profundo de las normas constitucio-nales se determina especificando los ámbitos de validez personal,material, temporal y espacial del orden supraordenado constitucional yde los órdenes subordinados de la Federación y de los órdenes locales.

Es conveniente resaltar una peculiaridad observable respecto delámbito material de validez de la Constitución: la determinación de los


contenidos de las normas de los órdenes subordinados (determinaciónpositiva o necesaria, negativa o excluida y neutral o potestativa),40 esparte integrante del orden constitucional y los sujetos a los que se dirigenson los órganos del Estado federales o locales, cuya función es llevar acabo los procedimientos de creación de las normas integrantes de losórdenes respectivos, en ejercicio de las facultades otorgadas a los mis-mos. Estos contenidos de las normas constitucionales regulan el conte-nido o dimensión material de realización de los actos orgánicos dentrode los órdenes subordinados. Ahora bien, para la cabal comprensión delas normas constitucionales, la terminología de los "derechos fundamen-tales" o "derechos humanos" que se ha usado para describir algunas deellas, es incorrecta.

II. CONCEPCIÓN TEÓRICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

11. Dos perspectivas para exponer al Derecho positivo

En este apartado expondré una operación conceptual que ha sido usadacomúnmente por la jurisprudencia o ciencia del Derecho en la descrip-ción de su objeto de estudio: el Derecho positivo. Este procedimientotiene raíces muy antiguas y es un artilugio que ha servido para la expo-sición sucinta de las normas jurídicas y para beneficiar el lenguaje delos abogados en la defensa de sus casos. Podemos caracterizar, en vía

40 Cfr. supra nota 7.


de contraste, este procedimiento por medio de dos conceptos que deter-minan y condicionan la comprensión de los contenidos de las normaspositivas. Estos conceptos son los siguientes: el concepto objetivista yel concepto subjetivista del Derecho.

a) La concepción objetivista de las normas jurídicas

La concepción objetivista parte del principio de que el Derecho estáintegrado por normas jurídicas positivas. Este principio fundamentaldetermina que todos los conceptos que se utilizan para describir lasnormas jurídicas no son ni pueden ser algo distinto que funciones nor-mativas, es decir, contenidos de las normas positivas relacionados deciertas maneras con los demás contenidos de las mismas. Esto conviertea la Teoría General del Derecho en una disciplina relativamente formal.Por ejemplo, los delitos y las infracciones son muchas y muy diversas;cada Estado decide y establece cuáles son las conductas que se calificande "antijurídicas". Esta multiplicidad de contenidos normativos consti-tutivos de los delitos e infracciones es un obstáculo formidable paraformar una teoría material de esos contenidos, en el sentido de seruna hipótesis de la cual puedan deducirse sistemáticamente todos ycada uno de los contenidos normativos que describen las conductasantijurídicas. Sin embargo, una teoría formal que describa las relacionesde todos esos contenidos con otros de otra especie, por medio de rela-ciones constantes e inmutables, es posible y necesario hacerla. La abi-garrada multiplicidad de normas que establecen delitos e infracciones


pueden describirse formalmente diciendo que son aquellas que consti-tuyen el supuesto sustantivo condicionante de la imposición de unasanción. En este enunciado se establece una relación constante entreciertos contenidos normativos con otros, específicamente con aquellosque se consideran una sanción. La obligación es el concepto que permitereconocer a ciertos contenidos normativos por su relación específicacon el concepto de acto antijurídico: son el contenido normativo queestablece la conducta contraria al acto antijurídico. Y así sucesivamente.

b) La concepción subjetivista de las normas jurídicas

Por el contrario, la concepción subjetivista del Derecho presupone laconcepción objetivista del mismo, pero se sale de su marco, hace unaexcursión externa y se coloca en una perspectiva trascendente a las nor-mas, expresando sus contenidos por la forma como afectan a los diversossujetos a los que son aplicables. La perspectiva asumida por la con-cepción subjetivista, la más común, es la del individuo que se encuentrafrente a una pluralidad de normas y se pregunta la forma como leafectan, la manera como sus intereses se encuentran protegidos operjudicados por ellas.

Como es conocido, la cultura moderna surge con la preocupaciónpor el sujeto. Descartes coloca al individuo, al hombre, en el centro desus argumentos filosóficos y se plantea el problema de cómo construirla ciencia y la cultura con base en proposiciones indudables obtenidas


a partir del sujeto individual. Dubio ergo cogito; cogito ergo suum. No es

extraño, entonces, que en la ciencia jurídica aconteciera algo similar:

considerar al sujeto como el ente que reciba todas las cualificaciones

jurídicas, todos los predicados jurídicos. Para ello, era necesario seguir

un camino parecido al que siguió Leibniz y Wolff. Es muy ilustrativa

la postura del primero con su tendencia a logificar todos los problemas.

Dice Giovanni Tarello:

Cada problema jurídico debe encontrar una respuesta cierta, y la respuestacierta consiste en la solución derivada, según las leyes de la lógica, de premi-sas ciertas. Esta premisas ciertas son las proposiciones fundamentales quereflejan las reglas del derecho. Las reglas del derecho son, por consiguiente,proposiciones, que, como todas las proposiciones, son proposiciones de unacualidad de un ente (esto es, de un obiectum). El ente de las predicacionesjurídicas es el "sujeto" (el súbdito), que, con Leibniz da su nombre al "sujeto"en el sentido gramatical (que cesa de llamarse objeto); las cualidades de laspredicaciones jurídicas son las condiciones subjetivas (padre, hijo, caballero),las situaciones en la que se encuentra el sujeto (heredero, vendedor, deposi-tario) y los deberes, las obligaciones, los derechos en sentido subjetivo.41

Por tanto, es una concepción lógica la que conduce a Leibniz a hacer

las afirmaciones referidas por Tarello. Para Leibniz, toda proposición

conecta un sujeto con un predicado, que atribuye o enlaza una cualidad

a un ente o un objeto, particular o general. Por ello, es necesario, si se

41 Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y política del derecho, trad. Isidro Rosas Alvarado, Fondode Cultura Económica, 1995, pp. 43-44, y Storia della cultura giuridica moderna, Societá Editrice ilMulino, Bologna, 1976, pp. 138-139.


va a construir un sistema del Derecho y aplicar las reglas de la lógicaal Derecho, trasformarlo en proposiciones en las que se atribuya undeterminado predicado a un sujeto. Ej., Pedro es heredero o es propie-tario de un bien inmueble, o es comprador o usufructuario. Se predicade un sujeto cierta cualidad, que en la terminología moderna diríamosque tiene la personalidad o está en situación designada por el predi-cado. Dice Tarello:

La expresión "ho diritto" ("tengo derecho") es, por lo general, sustituiblecon "tengo la facultad", "me es lícito", "me está permitido", "tengo el poderde", y designa una posición de ventaja, reconocida de alguna manera en la(o del algún modo garantizada por la) organización o estructura social,para un individuo o grupo de individuos respecto de una acción determi-nada. En estos casos, diritto encuentra una tradición idónea en todas laslenguas modernas latinas droit, derecho, direito), en las lenguas germáni-cas (Recht, right).42

Para explicar lo anterior, es conveniente usar el concepto de "posi-ciones normativas" que utiliza Alexy, tomando el concepto de un librode Lars Lindahl. Su punto de partida se encuentra en la distinción entrenorma jurídica y "posición". Dice Alexy en una frase que a primeravista es críptica y con apariencia de ser una tautología:

Si vale la norma individual según la cual a tiene frente a b un derecho a G,entonces a se encuentra en una posición jurídica que está caracterizada por

42 Ibid., Cultura jurídica y política…, op. cit., p. 126.


tener frente a b un derecho a G; y si una posición jurídica de a consiste en que atiene frente a b un derecho a G, entonces vale la norma individual deque a tiene frente a b un derecho a G…Parece superfluo. La respuesta es queello es necesario desde una determinada perspectiva, es decir, desde aquellaque se interesa por las propiedades normativas de personas y acciones y porlas relaciones normativas entre personas, al igual que entre personas y acciones.En general, las normas pueden ser consideradas como cualificaciones de personas y

acciones. Así, puede decirse que una norma que le prohíba a a hacer h leconfiere a a la propiedad de ser alguien a quien le está prohibido hacer h.43

Esta abstrusa construcción tiene, empero, su significación. Se trata

de colocarse en un determinado punto de vista o perspectiva: el del

sujeto cuya conducta se encuentra regulada por una norma. La relación

en que se encuentra la conducta de un sujeto con una norma específica

puede expresarse con un predicado aplicable al sujeto. Si una norma

determina que un cierto sujeto está obligado a realizar una cierta con-

ducta podemos afirmar que el sujeto tiene la propiedad de estar obli-

gado por esa norma. Los conceptos contenidos en la norma de carácter deóntico

son utilizados como predicados de la conducta o del sujeto de la misma. De una

cierta conducta podemos predicar que es obligatoria, en vez de decir

que una cierta norma particular establece la obligación de realizar esa

conducta. Estos predicados aplicados a personas o a conductas son las

posiciones en las que se encuentra el sujeto a través de la norma que

regula su conducta.

43 Alexy, Robert, op. cit., p. 178.


c) El derecho subjetivo en la concepción subjetivista

Esta caracterización de las normas jurídicas, en realidad, no puede pro-porcionar un concepto del derecho subjetivo, como sí lo hacen las teoríasde Ihering, Windscheid, Jellinek y Kelsen. Se trata de elaborar el con-cepto del derecho subjetivo como una modalidad normativa, lo queexige que se tenga un concepto que nos permita determinar unívoca-mente cuándo un determinado contenido normativo puede denomi-narse "derecho subjetivo". Esa es la función de los conceptos jurídicosfundamentales: son aquellos conceptos que expresan la manera comooperan o funcionan los distintos contenidos de las normas positivas.El uso lingüístico está impregnado por el concepto del interés, que contanta sagacidad Ihering colocó como central en su tesis sobre el derechosubjetivo. Todo aquél que tiene un interés determinado usa la termi-nología de los derechos.

El concepto de derecho subjetivo tiene su raíz en las concepcionesde Leibniz y Wolff que se han expuesto de manera muy esquemáticaanteriormente. Lo que importa destacar es que todas las teorías sobreel derecho subjetivo se colocan en la que he denominado posición

subjetivista, en tanto que exponen el contenido de las normas jurídicasdesde la perspectiva del sujeto individual y de la forma y manera enque la norma jurídica lo beneficia o perjudica, es decir, desde la pers-pectiva del interés individual y la forma como los contenidos de lasnormas lo fomentan, lo perjudican y la manera como se relaciona conotros contenidos normativos.


En este ensayo, por razones de espacio, no nos corresponde exponerlas diversas construcciones teóricas que se han elaborado para compren-der la naturaleza de los derechos subjetivos. Son muy conocidas lastesis clásicas de R. Ihering y B. Windscheid, así como las eclécticas deJellinek y Bernatzik, las que han sido expuestas, analizadas y criticadasde manera exhaustiva por la primera obra importante de Kelsen, losHauptprobleme.44 Lo que me importa resaltar en este lugar es la tesis queafirma que muchos de los fenómenos jurídicos que se consideran normal-mente derechos subjetivos no son otra cosa que reflejos subalternos denormas que establecen obligaciones, de restricciones de normas queestablecen prohibiciones o la ausencia de normas obligatorias.

d) Elementos normativos identificados como derechos subjetivos

Para ello, debemos primeramente exponer los elementos que han sidoconsiderados derechos subjetivos, en las diversas teorías sobre el tema.Un resumen apretado puede ser el siguiente:

a. Derechos a la propia conducta: i) conducta lícita; ii) derechosreales.

b. Derechos a la conducta ajena: derechos personales.c. Autorizaciones.d. Poderes o facultades.

44 Kelsen, Hans, Problemas capitales de la teoría…, op. cit.


a. Derechos a la propia conducta

La siguiente es una breve explicación de estos elementos: los autoresafirman que hay derechos subjetivos a la propia conducta y a la con-ducta ajena. Los primeros son derechos que cada individuo posee parallevar a cabo conductas propias. La conducta lícita es el contenido deun derecho a la propia conducta, pues, se dice, tengo el derecho de amar,de pasear, etcétera, para referirse a todas aquellas conductas que no

son el contenido de un deber. También se determina, conforme algunasteorías, que los derechos reales son derechos a la propia conducta delsujeto en relación con ciertas cosas o bienes, consistentes en usarlos,aprovecharlos o disfrutarlos y disponer de ellos. En los derechos perso-nales estamos frente a una situación completamente distinta: el derechopersonal siempre es un derecho frente a sujetos individualmente deter-minados por el que puedo exigirles la realización de una cierta conductaespecífica. También se declara derecho subjetivo a las autorizacionespara llevar a cabo determinadas conductas y la posibilidad jurídica decambiar mi situación jurídica por medio del ejercicio de poderes jurí-dicos o facultades.

La pluralidad de elementos comprendidos bajo el concepto dederecho subjetivo hacen inutilizable este concepto, pues esos elementostienen características completamente distintas y casi todos son reduci-bles a otros conceptos jurídicos distintos. Son reflejos subalternos decontenidos normativos que se explican con otros conceptos jurídicosfundamentales.


i) Conducta lícita

Veamos cómo puede esto aplicarse a los diversos casos que se han consi-derado constituyen derechos subjetivos. En primer término, ¿cuál esla posición normativa en relación con la conducta lícita? En relacióncon una conducta que no se encuentra regulada jurídicamente como obli-gatoria o como prohibida, se dice que está jurídicamente permitida.Frente al orden jurídico un sujeto puede preguntar cuál es su posiciónnormativa frente a esas normas y lo que debe contestársele es que seencuentra en la posición de poder realizar esa conducta permitida.Si preguntara cuál es su situación respecto a ese conjunto de normas se lepodría contestar que tiene el derecho de salir a caminar por el parque,en virtud de que no existe norma alguna que lo obligue a lo contrario,o lo que es equivalente, que esa conducta no está prohibida. Se observaque la afirmación de tal derecho subjetivo se reduce a la afirmaciónde que no existe norma alguna en el orden normativo en cuestión quelo obligue a la conducta contraria o establezca como prohibida dichaconducta. La ausencia de normación específica de una conducta noamerita atribuirle un concepto jurídico fundamental, todos los cualesse refieren siempre a contenidos específicos de normas jurídicas positi-vas. Por esto se dice que la posición jurídica del sujeto que puede realizaruna conducta lícita es meramente un reflejo subalterno de las normas queregulan otras conductas con diversas modalidades normativas. La ausenciade normación de una conducta no merece la adscripción de un conceptojurídico fundamental, pues es meramente un epifenómeno de ciertas


normas, un correlato no sustantivo de ellas, i.e., un reflejo subalterno

de ellas.

ii) Los derechos reales

Lo mismo respecto de los otros casos. Los derechos reales son conce-bidos como reflejos de la obligación universal de respeto de todos losdemás de no intervenir en ciertas cosas, las que son propiedad de unsujeto precisamente por esa obligación erga omnes.

El "derecho" a disponer libremente sobre las cosas propias, lo mismo que el"derecho" a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el reflejo subalternode las normas que estatuyen deberes jurídicos. El contenido jurídicamenterelevante de toda expresión afirmativa de tal "derecho subjetivo", agótaseen el establecimiento del deber jurídico de otro de abstenerse de toda inter-vención en "mis" cosas (las cuales se hacen "mías" precisamente en virtud deese deber); jurídicamente aparece, pues, un derecho frente a las cosas, underecho de usar, abusar, etc., de las cosas. Pero cuando se afirma: yotengo derecho a respirar, a trabajar, a pasear, a amar, etc., no quiere decirsesino que no existe ninguna norma jurídica que me obligue a lo contrario.45

b. Derechos a la conducta ajena: los derechos personales

Los llamados derechos personales o de crédito no tienen consistenciapropia, pues son meramente la expresión del punto de vista de lacontraparte del obligado, beneficiado con la conducta de éste. Si un

45 Kelsen, Hans, Teoría general…, op. cit., p. 74.


sujeto está obligado a entregar a otro un cierto bien, esta posiciónjurídica se expresa diciendo que la contraparte, que recibe el bien, tieneel derecho subjetivo personal a la recepción del mismo, tiene el derechode que el obligado se lo entregue. Esta perspectiva del sujeto benefi-ciado por la conducta del obligado se expresa por medio del conceptode derecho subjetivo, pero carece de toda consistencia jurídica indepen-diente, pues solamente es un punto de vista para describir la situaciónjurídica en la que se encuentra la contraparte. La afirmación jurídica-mente relevante se agota en la afirmación de que otro está obligado aentregarle al sujeto en cuestión, de modo normativamente obligatorio,un bien o cosa determinada o de realizar en relación con él una deter-minada acción. La afirmación de tal derecho subjetivo, por carecer deconsistencia propia y ser sólo el producto de una perspectiva específicautilizada para describir el contenido de una obligación, constituyemeramente el reflejo subalterno de la norma que establece la obligación.

c. Las autorizaciones

Lo mismo respecto de la autorización. Con ella estamos frente a unanorma general que prohíbe una cierta conducta. La autorización es elacto por el cual se exime o excluye a cierto individuo del ámbito perso-nal de validez de esa norma. En las ciudades se encuentra prohibidode manera general la conducción de automóviles, a menos que se cuentecon la autorización correspondiente; no se puede lícitamente ejercer lamedicina sin contar con la patente respectiva emitida por un órgano


de gobierno específico, por Ej., la Secretaría de Educación Pública, enMéxico. Esta restricción se expresa diciendo que un cierto sujeto tieneel derecho subjetivo de ejercer la medicina. Lo relevante jurídicamentees la existencia de una prohibición y la comprensión de esta prohibi-ción en relación con un cierto individuo al que se ha eximido de ella.Es un reflejo subalterno de la restricción a una norma prohibitiva.

Como se ha visto, estamos frente a un conjunto de posiciones jurí-dicas determinadas: se predica de las relaciones de ciertos sujetos conlas normas jurídicas, que resultan beneficiados por ellas, que sus interesesson satisfechos por medio de ellas, que son derechos subjetivos. Es pre-cisamente esta relación de beneficio la que determina la subjetivaciónde las normas objetivas. Un sujeto puede decir del derecho positivoque es "su" derecho en la medida que su posición frente a él permitepredicar que su posición satisface sus intereses particulares, que es elpunto de vista expresado por la doctrina de Ihering y la que ha deter-minado, desde la Ilustración, el uso de la palabra "derecho".

Por lo demás, precisamente en aquellos casos en que la norma general enlazaya a la manifestación de voluntad de un hombre el correspondiente deberjurídico de otro, es decir, ante todo en aquellos casos del llamado Derechopúblico, la teoría jurídica no muestra inclinación a hablar de un derecho subje-tivo en sentido de una facultad de quien está investido del poder de mandosobre la conducta del obligado a la obediencia. Precisamente aquí la ideade derecho subjetivo retrocede a un segundo plano; pues para aquellos desdecuyo punto de vista fue desarrollada toda la teoría del derecho subjetivo—el punto de vista que afirma un titular del interés, situado frente al orden jurí-dico; el punto de vista que se pregunta: ¿hasta qué punto me interesa el orden


jurídico considerado como un medio útil para el logro de mis fines?; un punto devista, por tanto, no inmanente sino trascendente al derecho— la norma jurídicaque estatuye un deber de obediencia a los mandatos de la autoridad, no esconsiderada en modo alguno como "su" derecho.46

La acción procesal y los derechos políticos son contenidos de nor-

mas jurídicas que no pueden ser reducidos a las normas que establecen

obligaciones o modalidades de las normas que establecen prohibiciones,

porque llevan a cabo una función diferente: la creación de normas jurídi-

cas, la constitución de situaciones jurídicas por medio de la producción

o establecimiento de normas generales o individuales. Esta función debe

comprenderse con los conceptos relacionados con el concepto de la

facultad.

12. Los derechos fundamentales como reflejos subalternos de las normasque establecen facultades

La norma que establece una facultad,47 i.e., el contenido típico de una

norma superior, contiene los siguientes elementos:

1. La especificación detallada de los diversos actos integrantes

del procedimiento de creación de las normas inferiores o sub-

secuentes; que la especificación sea detallada significa que la

46 Ibid., p. 75.47 Cfr. supra.


norma que establece la facultad correspondiente debe deter-minar las dimensiones de realización de cada uno de los actosintegrantes del proceso de creación, es decir, el quién, el qué,el cuándo y el dónde de todos y cada uno de los actos, y

2. Dentro del ámbito material de validez de la norma que esta-blece una facultad, se contienen los preceptos que determinanlos contenidos que han de tener de manera necesaria, excluida

o potestativa las normas que han de crearse por medio del pro-cedimiento respectivo. Estos elementos del ámbito materialde validez de la norma que establece una facultad, son la basesobre la cual se van a construir los derechos fundamentales.

Con objeto de resumir lo anterior en una imagen intuitiva, a cadauno de estos elementos otorguémosle un símbolo o signo:

- a la norma que establece una facultad, es decir, la norma queestablece el proceso de creación de otra u otras normas y determinasus contenidos, simbolicémosla como n1

- el signo que utilizaré para indicar que el contenido de la normaes una facultad será F

- para los diferentes actos que integran el proceso de creación deuna norma inferior, establecidos en la norma superior, utilizaré elsímbolo ar


En virtud de que el proceso de creación de una norma inferior estáconstituido por uno o varios actos, cada uno de los cuales tiene susdimensiones de realización, (el personal p, el material m, el temporal ty el espacial e), a continuación del signo usado para los actos del procesode creación, escribiré cada una de estas dimensiones de realización, losque se convierten en los ámbitos de validez de la norma que establecela facultad. En consecuencia tenemos primeramente el siguienteesquema:

(1) n1F(ar(p, m, t, e))

que se explica por sí mismo, pues representa la norma que estableceuna facultad indicándose los actos que constituyen el proceso respectivocon sus dimensiones de realización.

Es necesario completar este esquema (1) indicando el sujeto delámbito personal de validez de la norma y los contenidos que determinael ámbito material de la norma. Para ello,

- simbolizaremos al sujeto facultado para crear la norma inferior osubsecuente con el signo Of ; que debe estar señalado dentro de p, esdecir, dentro del ámbito personal de validez de las norma.

El ámbito material m de validez de la norma que establece la facul-tad es el más complejo, pues como ya se indicó anteriormente, la norma


superior determina los contenidos necesarios (determinación positiva),los contenidos excluidos (determinación negativa) y los contenidospotestativos (determinación neutral) de las normas inferiores. Utiliza-remos la letra L para simbolizarlos, pues en la lógica modal este es elsímbolo para el operador modal de la necesidad. Por tanto,

- para el contenido necesario establecido en la norma condicionanteo superior, que han de tener las normas creadas en ejercicio de la facul-tad usaremos el símbolo Lx;

- para el contenido excluido establecido en la norma condicionanteo superior, que no han de tener las normas creadas en ejercicio de lafacultad, usaremos el símbolo L~x;

- para el contenido potestativo establecido en la norma condicio-nante o superior, que pueden tener las normas creadas en ejercicio dela facultad, si así lo decide el órgano facultado, usaremos el sím-bolo ~L~x,

- t, e son los símbolos para los ámbitos temporal y espacial de lanorma condicionante o superior que establece la facultad.

Con las anteriores especificaciones, el esquema de la norma queestablece una facultad es el siguiente, el cual se explica por sí mismo:

(F) n1F(ar(p(=Of), m(Lx,~Lx,~L~x), t, e))


Debe notarse que este ámbito material de validez de la norma que

faculta ha sido entendido tradicionalmente como preceptos que restrin-

gen el ejercicio de las facultades de manera obligatoria o prohibida.

Es lógico que esto acontezca, pues es posible establecer una coordinación

estructural entre el concepto de la obligación y el contenido necesario,

de la prohibición y el contenido excluido y la permisión y el contenido

potestativo. Esta coordinación (o paralelismo) es engañosa, pues los con-

ceptos de la obligación, prohibición y permisión son conceptos deónti-

cos, obtenidos del concepto de las normas primarias kelsenianas y

hartianas, mientras que los otros son derivados del concepto de la facul-

tad, es decir, de lo que Hart llama normas secundarias, las cuales difieren

de aquéllas en tanto que tienen por función el establecimiento de

procesos de creación de otras normas, mientras que los otros conceptos

deónticos carecen de este significado. La primera interiorización semántica

en el contenido de las normas, mencionada más arriba, permite la cons-

trucción de los conceptos deónticos, mientras que la segunda interio-

rización semántica permite la construcción de los conceptos derivados

del de la facultad y ambos grupos de conceptos, aunque parecidos y

paralelos, no son iguales ni se dejan traducir unos en los otros, como

ya se tuvo oportunidad de observar con anterioridad. De manera muy

acertada Alexy dice: "La negación de una permisión conduce a una

prohibición; la de la competencia a la incompetencia".48

48 Alexy, Robert, Teoría de los derechos…, op. cit., p. 229.


Lo cual es totalmente correcto: la negación de una facultad no esuna prohibición, en el sentido en que se ha definido este concepto másarriba y es claro que la negación de una prohibición no es el otor-gamiento de una facultad. Por tanto, la siguiente pregunta: los órganosdel Estado encargados de elaborar y crear las leyes ¿están obligados arespetar los contenidos necesarios establecidos en la Constitucióny tienen prohibido dar a sus normas el contenido excluido por la Consti-tución?, debe ser contestada de manera negativa, por la razón de quelos órganos legislativos, por ejemplo, ejercitan facultades, que es unconcepto independiente de los conceptos deónticos derivados de lasnormas primarias en el sentido de Kelsen y Hart. El concepto de órganoestá indisolublemente unido al concepto de facultad: es órgano en tantoy en la medida que ejerce facultades jurídicas. Estarían obligados aejercer la facultad sólo si existiera otra norma distinta de aquella queles otorga la facultad, que sancionara la realización irregular de losactos facultados.

Ahora bien, la parte dogmática de la Constitución tiene como sujetoreferente a los órganos del Estado. En efecto, las normas constitucio-nales que regulan el proceso legislativo, por ejemplo, establecen lasconductas que han de realizar los órganos encargados de llevarlo acabo con el objeto de crear una ley determinada. Por tanto, el ámbitopersonal de validez de las normas constitucionales está constituidoprincipalmente y de modo directo y fundamental por los órganos delEstado.


Como hemos visto anteriormente, el concepto de derecho subjetivo,en sus usos más comunes, se formula asumiendo el punto de vista delos particulares, de los gobernados, de aquellos que se encuentran frentea una pirámide de normas que le exigen obediencia y cumplimiento.¿Qué pasa, qué obtenemos, si contemplamos a la norma jurídica queestablece una facultad desde la perspectiva o la posición jurídica en laque se encuentra el sujeto (súbdito) de la norma subordinada que esposible sea creada por el sujeto facultado? Para saber ello, debe relacio-narse al súbdito (como sujeto destinatario de la norma inferior creada)con todos los elementos normativos contenidos en la norma condicionante

(superior) que establece la facultad y contemplar la relación correspon-diente como el reflejo subalterno de cada elemento de la norma condi-cionante. Con el objeto de hacer más fácil la exposición permítasemeutilizar el siguiente signo Os para el súbdito, para el sujeto destinatariode la norma creada en ejercicio de una facultad.

Con ello, obtenemos las siguientes posiciones jurídicas o reflejossubalternos de las normas que establecen facultades:

D1(Os, ar) - relación del súbdito con los actos integrantes del procesode creación de la norma inferior, que constituye el reflejo subalterno(derecho) a la regularidad del procedimiento de creación ar de una norma;aquí quedan comprendidas todas las violaciones al procedimiento, quese aducen como agravios en las demandas correspondientes en donde seimpugna la norma aduciendo la irregularidad del procedimiento;


D2(Os, Of) - relación del súbdito con el órgano creador de la normainferior que constituye el reflejo subalterno (derecho) a ser súbdito delsujeto facultado Of y sólo de Of; todos los argumentos de incompetenciaquedan comprendidos en este caso;

D3(Os, m(Lx)) - relación del súbdito con el contenido establecidoen el ámbito material de validez de la norma superior, que constituye elreflejo subalterno (derecho) a que la norma inferior sea conforme conel contenido necesario Lx establecido en la norma superior;

D4(Os, m(L~x)) - relación del súbdito con el contenido establecidoen el ámbito material de validez de la norma superior, que constituyeel reflejo subalterno (derecho) a que la norma inferior sea conformecon el contenido excluido L~x establecido en la norma superior;

D5(Os, m(~L~x)) - relación del súbdito con el contenido establecidoen el ámbito material de validez de la norma superior, que constituye elreflejo subalterno (derecho) a que la norma inferior sea conforme conel contenido potestativo ~L~x establecido en la norma superior;

D6(Os, t) - relación del súbdito con el ámbito temporal de validezde la norma superior, que constituye el reflejo subalterno (derecho) aque los actos procesales se ejerciten en el tiempo ordenado en la norma;

D7(Os, e) - relación del súbdito con el ámbito espacial de validezde la norma superior, que constituye el reflejo subalterno (derecho) a


que los actos procesales se ejecuten en la circunscripción espacialordenado en la norma.

El punto de vista asumido para afirmar un derecho subjetivo es elde los sujetos sometidos a las normas, de los individuos que se encuen-tran frente a una pirámide de normas, todas las cuales les exigen cum-plimiento y obediencia; es la perspectiva o concepción subjetivistaexplicada más arriba. Esto justifica teóricamente que concibamos a losderechos subjetivos como relaciones diádicas, lo que explica que elprimer término de la relación siempre es Os en las relaciones D1-7. Cadauno de estos derechos expresa la relación normativa del sujeto sometidoa la norma creada, i.e., del sujeto que colma el ámbito personal devalidez de la norma creada, en relación con los diversos elementos queintegran la norma que establece una facultad. Esta posición o situaciónes el tipo de relación que tiene el sujeto mencionado con las normascondicionantes (superiores).

Estos derechos son "fundamentales" en la medida que se tengacomo referencia, para hacer la construcción correspondiente del reflejo

subalterno, a los preceptos de la Constitución que establecen facultadesjurídicas, que es la norma fundamental positiva de un orden jurídico.

Por tanto, como conclusión puede decirse que los derechos subje-tivos fundamentales son, conforme al uso corriente de estos vocablos,los correlatos de las normas condicionantes, los reflejos subalternos


que expresan los intereses y posiciones de los individuos particulares

en relación con las normas jurídicas que establecen facultades, respecto

de cada uno de los elementos de éstas.

13. Complementariedad

Dada esta concepción de los derechos subjetivos fundamentales, omejor, dada nuestra construcción conceptual de uso de la expresión"derechos fundamentales", es siempre posible invertir la relación cen-tral determinante del concepto de derecho subjetivo y expresar el objetoy la función fundamental que determina el reflejo subalterno. Se tratade hacer a un lado el reflejo y ver el objeto o la operación reflejada enel concepto del derecho subjetivo fundamental. Entonces encontramos

únicamente el concepto de la facultad y el ejercicio regular de ellas. La irregu-laridad en el ejercicio de las facultades se traduce, en la terminologíade los derechos subjetivos fundamentales, como violación de estos dere-chos fundamentales, cuya consecuencia debe ser la anulación delacto o de la norma violatorios de tales derechos, i.e., de la norma oel acto irregular.

Todo lo anterior demuestra que el concepto de derecho subjetivopuede adoptar todos los contenidos del orden jurídico, contempladosdesde la perspectiva de los intereses de los sujetos sometidos a lasnormas.

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Esta obra se terminó de imprimiry encuadernar en septiembre de2005 en los talleres de EditorialColor, S.A. de C.V. Se utilizarontipos Book Antiqua en 7, 8, 10,15 y 24 puntos. La edición constade 1,500 ejemplares impresosen papel couché mate de 100 grs.

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