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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PLENA

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Ref.- Exp. No. 11-001-02-30-015-2007-0019

Aprobado Acta No. 022

Bogotá, D. C., Julio cinco (5) de dos mil siete (2007).

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.El archivo de las diligencias versus la preclusión de la investigación.

La aparente intersección de las figuras consagradas en los artículos 79 y 332-4 de la Ley 906 de 2004, referidas a las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación de archivar las diligencias y de solicitar al juez de conocimiento la preclusión -entre otras causales-, por atipicidad del hecho investigado, intersección que se hizo más notoria a raíz de la decisión del Tribunal Constitucional de hacer equivaler el aparte normativo “motivos o circunstancias fácticas” (art. 79) con la tipicidad objetiva, impone a la Sala precisar el contenido y alcance de tales instituciones.

El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.


Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11-001-02-30-014-2007-0019

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

Así pues, una de las causales, la cuarta, tiene que ver con la atipicidad del hecho investigado, punto en el que aparentemente pueden coincidir las causales de preclusión de la investigación con la facultad oficiosa y autónoma que recae en la Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

1. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004

Integra el capítulo denominado Consideraciones Generales del Título dedicado a la acción penal; de tal modo que el archivo de las diligencias aparece junto a disposiciones que regulan la titularidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, el deber de denunciar los delitos y la exoneración al mismo, los requisitos de la denuncia, la querella y la petición especial, la extinción de la acción penal así como las causales y sus efectos. El siguiente es el tenor del texto legal:

ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

1.1. Antecedentes del precepto

1.1.1. La legislación anterior a la Ley 906 de 2004:

Si bien el sistema procesal acusatorio colombiano constituye un cambio paradigmático en la labor de administrar justicia en materia criminal, y por lo mismo no es posible hacer comparaciones automáticas respecto de figuras consolidadas en sistemáticas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 con el siguiente tenor:

ARTICULO 327. RESOLUCION INHIBITORIA. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. (El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-760/01).

Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto.

La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el denunciante o querellante podrán designar abogado que lo represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.

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La consolidación de tal institución tiene que ser observada a partir de su evolución desde los Códigos de Procedimiento Penal de 19361, 19872 y 19913.

Con la resolución inhibitoria el Fiscal (y antes, el juez de instrucción) se abstenía de dar inicio al sumario siempre y cuando se hicieran evidentes las siguientes circunstancias:

a). Cuando la conducta no ha existido.

b). Cuando la conducta es atípica.

c). Cuando la acción penal no puede iniciarse.

d). Cuando está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.

La Sala desde antaño tiene dicho que

“el auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse

1 En los términos de la reforma introducida por el Decreto 409 de 1971, Artículo 320. AUTO INHIBITORIO. El juez instructor se abstendrá de iniciar sumario cuando aparezca que el hecho no ha existido o que no está previsto en la ley como infracción o que la acción no puede iniciarse. Tal decisión se tomará en providencia motivada contra la cual proceden los recursos ordinarios por parte del ministerio público y del denunciante o querellante.2 Decreto 050 de 1987, Artículo 352. AUTO INHIBITORIO. El funcionario de instrucción se abstendrá de iniciar proceso cuando de las diligencias practicadas apareciere que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica o que la acción no puede iniciarse.Tal decisión se tomará en auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios por parte del Ministerio Público y del denunciante o querellante.La persona en cuyo favor se haya dictado auto inhibitorio, o el denunciante o querellante, podrán designar abogado que los represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.3 Decreto 2700 de 1991. Artículo 327. RESOLUCIÓN INHIBITORIA. El fiscal se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad.Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual procede el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el denunciante o querellante.Cuando el funcionario de policía judicial advierta que existe alguna causal para dictar resolución inhibitoria, enviará inmediatamente la actuación al fiscal, para que éste decida si la acción puede iniciarse.La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria, el denunciante o querellante, podrán designar abogado que lo represente en el trámite del recurso de apelación que se haya interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.

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el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión inhibitoria”4.

Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad5, causales de inculpabilidad y de justificación6, están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio7.

1.1.2. El archivo de las diligencias en los antecedentes de la Ley 906 de 2004:

En la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo N° 03 de 2002, cuando se discutían las causales de preclusión y el trámite que se debía surtir para dar viabilidad a tal forma de terminación de la acción penal, surgieron diferentes posturas con la pretensión de permitir o impedir que la Fiscalía en forma directa pudiera ordenar el archivo de las dirigencias, las cuales aparecen con los diferentes puntos de vista como en su momento se veía el artículo 250 Superior8.

Así tenemos que los comisionados buscaron puntos de encuentro entre una Fiscalía sin capacidad de disposición libre y autónoma de la acción penal y la angustia por el colapso del sistema ante la avalancha de procesos. Se dijo, por ejemplo, que

no todo lo que conoce la Fiscalía tiene que investigarlo y esto no constituye principio de oportunidad sino aplicación estricta del principio de legalidad, porque si hay legítima defensa no hay investigación y si la hubo ésta declinará por la vía ya no del principio de oportunidad sino del archivo como consecuencia de que no hay un delito que investigar, es decir lo que establece el artículo 250 es que le corresponde a la fiscalía investigar delitos y si no hay delito no tiene que ir ante un juez para que este diga que no hubo el delito, lo que corresponde es el archivo. Insistió que la necesidad de formalización viene dada por varios supuestos dependiendo de lo que apruebe la comisión, más amplios o más restrictivos, pero si no se formaliza no es necesario precluir y en ese sentido se daría una interpretación ajustada a la estructura del Acto Legislativo que le ha dado la potestad al juez de precluir por el efecto de cosa juzgada que tiene la preclusión. Agregó que cuando la fiscalía considera que no hay delito, se archiva la investigación por ser una decisión que tiene un fundamento de extinción, en cuyo caso no hay nada más que hacer pues producirá finalmente el mismo efecto, pero puede ser simple y sencillamente que la información de que se disponía o lo que se investigó indicaba que no era delito y más adelante, mientras no haya prescrito la acción, aparece prueba sobreviniente que establezca lo contrario, puede reiniciar la investigación, es decir que sería equivalente a lo que hoy se conoce como inhibitorio. Precisó que en el sistema acusatorio esta figura no puede aparecer porque no hay judicialización de la investigación9.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia de 25 de noviembre de 1997, radicación 12112; en el mismo sentido Auto de única instancia de 16 de diciembre de 1997, radicación 12143.5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 26 de febrero de 1992, radicación 6811.6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 25 de agosto de 1987, radicación 1845.7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 28 de marzo de 1989, radicación 3675.8 Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, especialmente p. 5-12.

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El comisionado SALAMANCA CORREA10 advirtió que se trataba de un tema complejo y de debate pero que resultaba inconveniente

otorgar nuevamente funciones judiciales al investigador mediante la posibilidad de inhibirse o no. No compartió la fórmula planteada por el doctor GRANADOS, según la cual el fiscal deba dictar una resolución motivada del por qué no investiga. Estuvo de acuerdo en que la fiscalía tiene la obligación de investigar lo que aparentemente sea delito y cuando encuentre que no hay ninguna razón para continuar adelante no lo hace, sin necesidad de pronunciarse y mucho menos con carácter judicial como se ha pretendido plantear ahora.

En busca de una clara delimitación entre archivo de las diligencias y preclusión de la investigación se manifestó que

en el nuevo escenario del sistema acusatorio necesariamente habría que establecer unas causales para que previamente a la formalización, llámese inhibitorio o archivo, la fiscalía pueda dar por terminada una investigación que se inició o pueda simplemente abstenerse de iniciarla y por eso en estas causales de preclusión, de acuerdo con lo que se ha manifestado, que la preclusión únicamente es posterior a la formalización de la investigación, deben corresponder mas bien a unas causales de archivo de la investigación por parte de la fiscalía y no de preclusión, pero igualmente, tanto en el sistema actual como en el nuevo, necesariamente van a quedar reglamentadas unas causales en las cuales la fiscalía no hace la acusación, no llega a la formalización de la investigación y esas causales hay que diferenciarlas totalmente de las de preclusión y de aquellas referidas al principio de oportunidad11.

QUINTERO BERNATE12 vislumbró la problemática y luego de señalar que la Fiscalía tiene prohibido por mandato constitucional suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias fácticas que los puedan revestir como delito, propuso la introducción de una norma del siguiente tenor

Artículo 82 A. Archivo de las diligencias: cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

La propuesta fue acogida sin reservas pero se aclaró que ella debía ser entendida como decisión simplemente investigativa que no produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia si existen circunstancias que ameriten reconsiderarlas y que deban investigarse no habría ningún problema pues sería absolutamente informal y lo único que debe existir para un control judicial por vía de hecho es que exista una sucinta motivación13.

9 JAIME ENRIQUE GRANADOS, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 5.10 ADOLFO SALAMANCA CORREA, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 9.11 HERNÁN GONZALO JIMÉNEZ, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 10.12 HUGO QUINTERO BERNATE, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 11-12.13 JAIME ENRIQUE GRANADOS, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 12.

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El Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara, presentado a consideración del Congreso de la República, que luego pasó a convertirse en Ley 906 de 2004, establecía en su artículo 79 una norma exactamente igual a la vigente.

Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Es de anotar que en la exposición de motivos del Proyecto14 no se consignó expresamente ningún argumento a favor de la orden de archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía, aunque en el acápite dedicado al principio de oportunidad se señaló que

El principio de legalidad o de obligatoriedad consiste en que la Fiscalía, ante conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas éstas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere lugar (destacamos).

2. El archivo de las diligencias y la sentencia C-1154/05

Dice la Corte Constitucional que el archivo de las diligencias es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación cuando constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. Tales presupuestos mínimos los identifica con los elementos objetivos del tipo penal.

Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo.

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”15. Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.

En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa juzgada, el archivo de las diligencias constituye una

aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es

14 LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, «Exposición de motivos, Proyecto de Ley Estatutaria “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”», Gaceta del Congreso, 339, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 27 de julio de 2003.15 ROXIN, CLAUS. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas.

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imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La competencia para tomar la decisión de archivo de las diligencias recae en el ámbito exclusivo del fiscal, sin que con ella se disponga la extinción de la acción penal, lo que no descarta ciertos aspectos jurídicos que deben analizarse: i) la naturaleza de la decisión; ii) el fundamento material de la decisión; y iii) las repercusiones de la decisión para las víctimas en el proceso.

En cuanto a lo primero, la decisión de archivo de las diligencias se encuentra clasificada como una orden, señalada como una de las clases de providencias judiciales que se prevén en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004.

Sobre lo segundo, los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, al Fiscal le compete exclusivamente verificar los elementos de la tipicidad objetiva. De tal suerte, le está vedado hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.

Por último, en tercer lugar, como quiera que la decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas, pues a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad, se impone (i) que la decisión sea motivada, (ii) con lo que se permite que pueda ser conocida, (iii) teniendo que ser apropiadamente comunicada, para permitir con ello que las víctimas y el Ministerio Público —para el cumplimiento de sus funciones— puedan expresar su inconformidad con la misma en ejercicio de sus derechos. Se resalta en cuanto a las víctimas (lo que se hace extensivo al Ministerio Público), que tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías, sin que con ello se esté significando que la orden de archivo de las diligencias, en cuanto tal, esté sujeta a control por parte del juez de garantías, pues lo que se quiere significar es que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

Por todo lo expuesto, agrega, la facultad de archivo de las diligencias que recae en la Fiscalía no constituye aplicación ni puede asimilarse al principio de oportunidad -porque no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal-; ni es un desistimiento de la acción -porque el desistimiento es una figura que permite al querellante, en cualquier momento y antes de concluir la audiencia preparatoria cesar los procedimientos16 frente a una

16 Ley 906 de 2004. Artículo 76. Desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de no continuar con los procedimientos.Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese formulado la imputación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las diligencias.Si se hubiere formulado la imputación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinar si acepta el desistimiento.

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conducta delictiva típica sobre cuya existencia o caracterización no existen dudas- ; tampoco se trata de una preclusión de la investigación17 -pues ésta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito-.

Adicionalmente, se ha dicho por la Corte Constitucional (sentencia C-1154/05), que en los delitos que requieren querella de parte cuando se logra conciliación entre los interesados procede el archivo de las diligencias.

VISTOS

Define la Corte la competencia para conocer de la solicitud

de preclusión de la investigación, formulada a favor de MAURICIO

MORENO SOGAMOSO por la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral

(Tolima), ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma

sede territorial con funciones de garantía y conocimiento.

ANTECEDENTES

1. El 8 de febrero de 2007, ante la Sala de Atención al

Usuario -SAU- de la Fiscalía General de la Nación, compareció

MARIA OLIVA ENCISO SALCEDO y formuló querella contra MAURICIO

MORENO SOGAMOSO a favor de su hija menor I. L. M. E., por el

delito de inasistencia alimentaria. Según manifestó la querellante,

el padre de la menor le adeuda cuotas alimentarias desde el mes

de diciembre de 2006, cuyo valor es de $80.000,oo cada una,

En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes del delito investigado, y una vez aceptado no admitirá retractación.17 Ley 906 de 2004. Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

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suma esta a la cual no se le ha aplicado el reajuste

correspondiente.

2. Asignado el asunto a la Fiscalía Cincuenta Local de

Chaparral, inmediatamente citó a las partes a audiencia de

conciliación, la cual se llevó a cabo el 6 de marzo de 2007.

Durante su trámite, querellante y querellado conciliaron. Al efecto,

luego de discutir en relación con el valor que mensualmente debía

cancelar el querellado, finalmente acordaron que éste sería de

$50.000,oo, a partir del mes de marzo del presente año. Así

mismo, en relación con las cuotas adeudadas, correspondientes a

los meses de diciembre de 2006 y febrero de 2007, en el

transcurso de la audiencia de conciliación fueron canceladas de

conformidad y recibidas a satisfacción por la querellante.

3. En virtud de la aludida conciliación lograda entre las

partes, la Fiscalía consideró procedente solicitar al Juez Penal

Municipal con funciones de garantía y conocimiento, la preclusión

de la investigación por imposibilidad de iniciar o continuar el

ejercicio de la acción penal.

4. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo

Penal Municipal de Chaparral con funciones de garantía y

conocimiento, despacho que para resolver lo pertinente, el día 20

de marzo del año que transcurre, dio inicio a la respectiva

audiencia. En ella, de conformidad con los artículos 331 y

siguientes del Código de Procedimiento Penal, el Fiscal presentó

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oralmente los argumentos que sustentan la referida solicitud de

preclusión, a cuyo efecto señaló que según la sentencia C-591 de

2005 la fiscalía no tenía funciones jurisdiccionales, y por ende,

tampoco competencia para archivar o precluir, correspondiéndole

dicha función al juez de conocimiento.

Añadió que la conciliación constituye un hecho generador de

extinción de la acción penal, pues está prevista para esos efectos

en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual, ante su

ocurrencia, es deber de la Fiscalía General de la Nación hacer la

manifestación en tal sentido al Juez de conocimiento y solicitar la

preclusión, además porque, según su parecer, dicha decisión

debe hacer tránsito a cosa juzgada, efecto este último que no se

obtendría a través de la orden de archivo.

Finalmente señaló que dicho acto -la conciliación-,

constituye también una causal de procesabilidad de la acción

penal, por lo que si ella se logra, es imposible continuar con su

ejercicio e insistió en que lo procedente es la preclusión y

consecuente archivo por parte del juez.

5. El Defensor Público al ser interrogado en relación con la

solicitud de preclusión, no hizo manifestación alguna al respecto.

6. El Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, contrario

a lo solicitado por el Fiscal, consideró que en este caso no era

procedente la orden de preclusión sino el archivo de las

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diligencias, de competencia exclusiva de la Fiscalía, en orden a lo

dispuesto por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004. Para

sustentar su decisión, señaló que la querella

“ya no es un acto de mera voluntad y disposición, sino que ahora es un acto complejo que implica que además de la querella, se cumpla con el requisito de procesabilidad, esto es, la audiencia de conciliación, requisito que es norma de orden público y no se puede desconocer, sin ese requisito no se adquiere jurisdicción ni competencia, por lo que no puede la fiscalía ni los jueces de garantías intervenir en el ejercicio de esta y menos los jueces de conocimiento ejercer sus funciones jurisdiccionales, porque falta el requisito de procesabilidad”18.

7. Denegada la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal

Cincuenta Local de Chaparral, este último funcionario propuso

colisión negativa de competencia, luego de manifestar que se

sostiene en los argumentos señalados inicialmente. Acto seguido,

y luego de que el defensor público coadyuvara tal proposición, el

Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral, en acatamiento del

principio de legalidad y de pronunciamiento anterior del Juez

Penal del Circuito de esa misma sede territorial, dio por entablada

la colisión negativa de competencia y dispuso su remisión a la

Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Tolima. La Corporación última citada, por su parte, ordenó

remitirlo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y esta a

18 La parte resolutiva de la decisión judicial referenciada, dice así: “RESUELVE/ PRIMERO. DENEGAR LA PRECLUSIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA, de modo que no decreta la preclusión, por cuanto es la misma fiscalía quien debe decidir al respecto…”.

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su vez, hizo lo propio a la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, la cual finalmente ordenó remitirlo a la Sala Plena, por

estar a ella atribuida la definición de competencia, de conformidad

con el artículo 17 de la Ley 270 de 1996.

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del

artículo 17 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración

de Justicia, es competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema

de Justicia “(r)esolver los conflictos de competencia en la

jurisdicción ordinaria, que no correspondan a alguna de sus Salas

o a otra autoridad judicial”.

De antaño la jurisprudencia le ha reconocido a la Fiscalía

legitimación para proponer colisión negativa de competencia19 y

en vigencia del nuevo estatuto procesal penal para plantear

definición de competencia20, precisándose desde ya y para el

tema jurídico específico de la conciliación en delitos

querellables21, que ésta debe surtirse obligatoriamente como 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 29 de septiembre de 1993, radicación 8781.20 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 6 de diciembre de 2006 y auto de sustanciación Presidente de la Sala de Casación Penal, 8 de mayo de 2007.21 Si bien el delito de inasistencia alimentaria no requiere querella cuando la víctima es un menor, “conserva su naturaleza de querellable para los demás efectos” dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 19 de diciembre de 2001, tesis que se refuerza con la previsión legal que autoriza la renuncia y compensación de las pensiones

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requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal y el

fiscal “si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias”

(Artículo 522 Ley 906 de 2004), diciendo el Tribunal

Constitucional22 que:

“… Por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio”.

Además, ésta Corte definirá la competencia solicitada en

atención al principio de economía procesal y la obligación de

resolver con carácter prevalente los asuntos que tengan que ver

con menores23, cuyos derechos son prevalentes por mandato

constitucional (Const. Pol. art. 44), para lo cual desarrollará la

siguiente temática: (i) sobre las diferencias y similitudes que

existen entre el archivo de las diligencias y la preclusión de la

alimentarias atrasadas (Ley 1098 de 2006, artículo 133 inciso 2°), y que se corrobora con lo señalado por la Ley 906 de 2004, artículo 37-3, que al disponer la competencia de los jueces penales municipales para que conozcan de los asuntos querellables aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad e implique investigación oficiosa , advierte que “La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto (Negrillas agregadas).22 Sentencia C-591/05.23 Ley 1098 de 2006, artículo 41-7.

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investigación; (ii) las características esenciales de la definición de

competencia, y, (iii) definición del asunto concreto.

(i) EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS VERSUS LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La aparente intersección de las figuras consagradas en los

artículos 79 y 332-4 de la Ley 906 de 2004, referidas a las

facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación de

archivar las diligencias y de solicitar al juez de conocimiento la

preclusión -entre otras causales-, por atipicidad del hecho

investigado, intersección que se hizo más notoria a raíz de la

decisión del Tribunal Constitucional de hacer equivaler el aparte

normativo “motivos o circunstancias fácticas” (art. 79) con la

tipicidad objetiva, impone a la Sala precisar el contenido y

alcance de tales instituciones.

El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal

solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado.

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4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

Así pues, una de las causales, la cuarta, tiene que ver con

la atipicidad del hecho investigado, punto en el que

aparentemente pueden coincidir las causales de preclusión de la

investigación con la facultad oficiosa y autónoma que recae en la

Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias en los términos

del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

1. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004

Integra el capítulo denominado Consideraciones Generales

del Título dedicado a la acción penal; de tal modo que el archivo

de las diligencias aparece junto a disposiciones que regulan la

titularidad y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, el

deber de denunciar los delitos y la exoneración al mismo, los

requisitos de la denuncia, la querella y la petición especial, la

extinción de la acción penal así como las causales y sus efectos.

El siguiente es el tenor del texto legal:

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ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

1.1. Antecedentes del precepto

1.1.1. La legislación anterior a la Ley 906 de 2004:

Si bien el sistema procesal acusatorio colombiano

constituye un cambio paradigmático en la labor de administrar

justicia en materia criminal, y por lo mismo no es posible hacer

comparaciones automáticas respecto de figuras consolidadas en

sistemáticas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de

las diligencias guarda algunas semejanzas con la resolución

inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 con el

siguiente tenor:

ARTICULO 327. RESOLUCION INHIBITORIA. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. (El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-760/01).

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Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual proceden los recursos de reposición y de apelación por parte del Ministerio Público, del denunciante o querellante y del perjudicado o sus apoderados constituidos para el efecto.

La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria y el denunciante o querellante podrán designar abogado que lo represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.

La consolidación de tal institución tiene que ser observada a

partir de su evolución desde los Códigos de Procedimiento Penal

de 193624, 198725 y 199126.

24 En los términos de la reforma introducida por el Decreto 409 de 1971, Artículo 320. AUTO INHIBITORIO. El juez instructor se abstendrá de iniciar sumario cuando aparezca que el hecho no ha existido o que no está previsto en la ley como infracción o que la acción no puede iniciarse. Tal decisión se tomará en providencia motivada contra la cual proceden los recursos ordinarios por parte del ministerio público y del denunciante o querellante.25 Decreto 050 de 1987, Artículo 352. AUTO INHIBITORIO. El funcionario de instrucción se abstendrá de iniciar proceso cuando de las diligencias practicadas apareciere que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica o que la acción no puede iniciarse.Tal decisión se tomará en auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios por parte del Ministerio Público y del denunciante o querellante.La persona en cuyo favor se haya dictado auto inhibitorio, o el denunciante o querellante, podrán designar abogado que los represente en el trámite de los recursos que se hayan interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.26 Decreto 2700 de 1991. Artículo 327. RESOLUCIÓN INHIBITORIA. El fiscal se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad.Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual procede el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el denunciante o querellante.Cuando el funcionario de policía judicial advierta que existe alguna causal para dictar resolución inhibitoria, enviará inmediatamente la actuación al fiscal, para que éste decida si la acción puede iniciarse.La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria, el denunciante o querellante, podrán designar abogado que lo represente en el trámite del recurso de apelación que se haya interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencias practicadas.

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Con la resolución inhibitoria el Fiscal (y antes, el juez de

instrucción) se abstenía de dar inicio al sumario siempre y cuando

se hicieran evidentes las siguientes circunstancias:

a). Cuando la conducta no ha existido.

b). Cuando la conducta es atípica.

c). Cuando la acción penal no puede iniciarse.

d). Cuando está demostrada una causal de ausencia de

responsabilidad.

La Sala desde antaño tiene dicho que

“el auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la

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norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión inhibitoria”27.

Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de

«intencionalidad», voluntariedad28, causales de inculpabilidad y

de justificación29, están vedadas en tratándose del auto que se

abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el

delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos

en un inhibitorio30.

1.1.2. El archivo de las diligencias en los antecedentes de la

Ley 906 de 2004:

En la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto

Legislativo N° 03 de 2002, cuando se discutían las causales de

preclusión y el trámite que se debía surtir para dar viabilidad a tal

forma de terminación de la acción penal, surgieron diferentes

posturas con la pretensión de permitir o impedir que la Fiscalía en

forma directa pudiera ordenar el archivo de las dirigencias, las

cuales aparecen con los diferentes puntos de vista como en su

momento se veía el artículo 250 Superior31.

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia de 25 de noviembre de 1997, radicación 12112; en el mismo sentido Auto de única instancia de 16 de diciembre de 1997, radicación 12143.28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 26 de febrero de 1992, radicación 6811.29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 25 de agosto de 1987, radicación 1845.30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia de 28 de marzo de 1989, radicación 3675.31 Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, especialmente p. 5-12.

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Así tenemos que los comisionados buscaron puntos de

encuentro entre una Fiscalía sin capacidad de disposición libre y

autónoma de la acción penal y la angustia por el colapso del

sistema ante la avalancha de procesos. Se dijo, por ejemplo, que

no todo lo que conoce la Fiscalía tiene que investigarlo y esto no constituye principio de oportunidad sino aplicación estricta del principio de legalidad, porque si hay legítima defensa no hay investigación y si la hubo ésta declinará por la vía ya no del principio de oportunidad sino del archivo como consecuencia de que no hay un delito que investigar, es decir lo que establece el artículo 250 es que le corresponde a la fiscalía investigar delitos y si no hay delito no tiene que ir ante un juez para que este diga que no hubo el delito, lo que corresponde es el archivo. Insistió que la necesidad de formalización viene dada por varios supuestos dependiendo de lo que apruebe la comisión, más amplios o más restrictivos, pero si no se formaliza no es necesario precluir y en ese sentido se daría una interpretación ajustada a la estructura del Acto Legislativo que le ha dado la potestad al juez de precluir por el efecto de cosa juzgada que tiene la preclusión. Agregó que cuando la fiscalía considera que no hay delito, se archiva la investigación por ser una decisión que tiene un fundamento de extinción, en cuyo caso no hay nada más que hacer pues producirá finalmente el mismo efecto, pero puede ser simple y sencillamente que la información de que se disponía o lo que se investigó indicaba que no era delito y más adelante, mientras no haya prescrito la acción, aparece prueba sobreviniente que establezca lo contrario, puede reiniciar la investigación, es decir que sería equivalente a lo que hoy se conoce como inhibitorio. Precisó que en el sistema acusatorio esta figura no puede aparecer porque no hay judicialización de la investigación32.

32 JAIME ENRIQUE GRANADOS, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 5.

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El comisionado SALAMANCA CORREA33 advirtió que se trataba

de un tema complejo y de debate pero que resultaba

inconveniente

otorgar nuevamente funciones judiciales al investigador mediante la posibilidad de inhibirse o no. No compartió la fórmula planteada por el doctor GRANADOS, según la cual el fiscal deba dictar una resolución motivada del por qué no investiga. Estuvo de acuerdo en que la fiscalía tiene la obligación de investigar lo que aparentemente sea delito y cuando encuentre que no hay ninguna razón para continuar adelante no lo hace, sin necesidad de pronunciarse y mucho menos con carácter judicial como se ha pretendido plantear ahora.

En busca de una clara delimitación entre archivo de las

diligencias y preclusión de la investigación se manifestó que

en el nuevo escenario del sistema acusatorio necesariamente habría que establecer unas causales para que previamente a la formalización, llámese inhibitorio o archivo, la fiscalía pueda dar por terminada una investigación que se inició o pueda simplemente abstenerse de iniciarla y por eso en estas causales de preclusión, de acuerdo con lo que se ha manifestado, que la preclusión únicamente es posterior a la formalización de la investigación, deben corresponder mas bien a unas causales de archivo de la investigación por parte de la fiscalía y no de preclusión, pero igualmente, tanto en el sistema actual como en el nuevo, necesariamente van a quedar reglamentadas unas causales en las cuales la fiscalía no hace la acusación, no llega a la formalización de la investigación y esas causales hay que diferenciarlas totalmente de las de preclusión y de aquellas referidas al principio de oportunidad34.

33 ADOLFO SALAMANCA CORREA, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 9.34 HERNÁN GONZALO JIMÉNEZ, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 10.

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QUINTERO BERNATE35 vislumbró la problemática y luego de

señalar que la Fiscalía tiene prohibido por mandato constitucional

suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de

hechos respecto de los cuales haya motivos o circunstancias

fácticas que los puedan revestir como delito, propuso la

introducción de una norma del siguiente tenor

Artículo 82 A. Archivo de las diligencias: cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

La propuesta fue acogida sin reservas pero se aclaró que

ella debía ser entendida como decisión simplemente investigativa

que no produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia si

existen circunstancias que ameriten reconsiderarlas y que deban

investigarse no habría ningún problema pues sería absolutamente

informal y lo único que debe existir para un control judicial por vía

de hecho es que exista una sucinta motivación36.

El Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara,

presentado a consideración del Congreso de la República, que

35 HUGO QUINTERO BERNATE, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 11-12.36 JAIME ENRIQUE GRANADOS, Comisión Redactora Constitucional, Acta N° 23, 27 de junio de 2003, p. 12.

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luego pasó a convertirse en Ley 906 de 2004, establecía en su

artículo 79 una norma exactamente igual a la vigente.

Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Es de anotar que en la exposición de motivos del Proyecto37

no se consignó expresamente ningún argumento a favor de la

orden de archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía,

aunque en el acápite dedicado al principio de oportunidad se

señaló que

El principio de legalidad o de obligatoriedad consiste en que la Fiscalía, ante conductas que se perfilan como delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas éstas, debe acusar a los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere lugar (destacamos).

2. El archivo de las diligencias y la sentencia C-1154/05

Dice la Corte Constitucional que el archivo de las diligencias

es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación

37 LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, «Exposición de motivos, Proyecto de Ley Estatutaria “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”», Gaceta del Congreso, 339, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 27 de julio de 2003.

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cuando constata en el caso concreto la ausencia de los

presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. Tales

presupuestos mínimos los identifica con los elementos objetivos

del tipo penal.

Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo.

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”38. Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.

En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa

juzgada, el archivo de las diligencias constituye una

aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

38 ROXIN, CLAUS. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid: Civitas.

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La competencia para tomar la decisión de archivo de las

diligencias recae en el ámbito exclusivo del fiscal, sin que con ella

se disponga la extinción de la acción penal, lo que no descarta

ciertos aspectos jurídicos que deben analizarse: i) la naturaleza de la decisión; ii) el fundamento material de la decisión; y iii) las repercusiones de la decisión para las víctimas en el proceso.

En cuanto a lo primero, la decisión de archivo de las

diligencias se encuentra clasificada como una orden, señalada

como una de las clases de providencias judiciales que se prevén

en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004.

Sobre lo segundo, los motivos y circunstancias fácticas que

permitan su caracterización como delito, al Fiscal le compete

exclusivamente verificar los elementos de la tipicidad objetiva. De

tal suerte, le está vedado

hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.

Por último, en tercer lugar, como quiera que la decisión de

archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las

víctimas, pues a ellas les interesa que se adelante una

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investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la

impunidad, se impone (i) que la decisión sea motivada, (ii) con lo

que se permite que pueda ser conocida, (iii) teniendo que ser

apropiadamente comunicada, para permitir con ello que las

víctimas y el Ministerio Público —para el cumplimiento de sus

funciones— puedan expresar su inconformidad con la misma en

ejercicio de sus derechos. Se resalta en cuanto a las víctimas (lo

que se hace extensivo al Ministerio Público), que

tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías,

sin que con ello se esté significando que la orden de archivo de

las diligencias, en cuanto tal, esté sujeta a control por parte del

juez de garantías, pues lo que se quiere significar es

que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

Por todo lo expuesto, agrega, la facultad de archivo de las

diligencias que recae en la Fiscalía no constituye aplicación ni

puede asimilarse al principio de oportunidad -porque no se está

en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción

penal-; ni es un desistimiento de la acción -porque el

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desistimiento es una figura que permite al querellante, en

cualquier momento y antes de concluir la audiencia preparatoria

cesar los procedimientos39 frente a una conducta delictiva típica

sobre cuya existencia o caracterización no existen dudas-;

tampoco se trata de una preclusión de la investigación40 -pues

ésta sucede en un momento posterior del procedimiento penal

donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se

ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo

que implica la constatación de que los hechos revisten las

características de un delito-.

Adicionalmente, se ha dicho por la Corte Constitucional

(sentencia C-1154/05), que en los delitos que requieren querella

de parte cuando se logra conciliación entre los interesados

procede el archivo de las diligencias.

3. Lo que se debe entender como elementos objetivos del tipo

39 Ley 906 de 2004. Artículo 76. Desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de no continuar con los procedimientos.Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese formulado la imputación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las diligencias.Si se hubiere formulado la imputación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, determinar si acepta el desistimiento.En cualquier caso el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes del delito investigado, y una vez aceptado no admitirá retractación.40 Ley 906 de 2004. Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

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Ha quedado dicho que de acuerdo con la interpretación que

da el Tribunal Constitucional al artículo 79 de la Ley 906 de 2004,

procede su aplicación cuando de las labores de verificación que

adelanta la fiscalía no encuentra los motivos y circunstancias

fácticas que permitan la caracterización del hecho como delito,

debiéndose entender que se hace alusión a los elementos de la

tipicidad objetiva.

Entiende dicha Corte, de acuerdo con lo que enseña ROXIN,

que tales elementos se limitan a (i) los sujetos, (ii) la acción típica

y (iii) el resultado, opinión respetable por cierto, pero olvida y

omite que tal doctrina apenas corresponde a una entre muchas

opciones epistemológicas elaboradas desde diferentes

alternativas dogmáticas y que por ello tal interpretación no puede

predicarse per se como la correcta. Dicho de otra manera: en la

doctrina se mantienen árduas e inacabas discusiones sobre los

elementos que integran el tipo objetivo, de modo que lo

consignado por un autor apenas constituye una opinión que

puede ser atendida o desacatada según su acierto y, sobre todo,

su correspondencia con nuestra realidad, las necesidades

político-criminales y la legislación nacional.

3.1. Los elementos objetivos del tipo según otros sectores

de la doctrina

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La condición de opinable que reviste la materia la podemos

observar a partir de lo que enseñan otros autores extranjeros y

nacionales. Por ejemplo, teóricos españoles consideran que

Los elementos que integran cualquier tipo penal son la acción, los sujetos y el objeto. Algunos autores añaden, además, otro elemento, tiempo y lugar de la perpetración del delito41.

E influyentes profesores italianos, previa advertencia sobre

las dificultades que entraña hacer distinciones rígidas entre

elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, entienden que los

elementos objetivos fundamentales del hecho típico son (i) la

acción y sus presupuestos, (ii) el objeto material del acto, (iii) el

resultado y (iv) la relación de causalidad42.

Siguiendo los más importantes avances de la doctrina

universal, autores colombianos señalan que el tipo penal

se encuentra conformado en su estructura objetiva por elementos necesarios o esenciales propios de todos los tipos, que básicamente son: a) El autor, que puede ser simple o calificado, b) la parte externa del acto, c) el resultado típico (lesión o peligro de lesión al bien jurídico), y d) por la relación causal y la imputación jurídica del resultado… Algunos tipos pueden contener elementos objetivos complejos, condiciones de tiempo, modo, lugar, especiales formas de actuación, e inclusive medios

41 IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, LUIS ARROYO ZAPATERO, JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ, NICOLÁS GARCÍA RIVAS, JOSÉ RAMÓN SERRANO-PIEDECASAS y JUAN TERRADILLOS BASOCO, Curso de derecho penal. Parte general, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 202. En las páginas siguientes se explica el alcance que dan a tales elementos.42 GIOVANNI FIANDACA y ENZO MUSCO, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Editorial Temis, 2006, p. 221. Dichos elementos son explicados en las páginas siguientes de la obra citada.

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especiales de ejecución, o aun particulares elementos normativos43.

Otro autor patrio, al reseñar la estructura del tipo en su

aspecto objetivo, señala el siguiente catálogo de elementos: (i) el

sujeto, (ii) la acción, (iii) el resultado, (iv) el nexo de causalidad y

la imputación objetiva, (v) el bien jurídico, (vi) los medios o

instrumentos de ejecución del hecho, (vii) el momento de la

acción, (viii) el lugar de la acción, (ix) el objeto de la acción, (x) y

otros componentes, como las circunstancias (agravantes y

atenuantes) y las condiciones objetivas de punibilidad44.

Se desprende de lo expuesto que lo dicho por la Corte

Constitucional sobre los elementos objetivos del tipo penal

apenas sí corresponde a una perspectiva, entre las muchas

opciones interpretativas que nos presenta la dogmática jurídica

contemporánea y la misma jurisprudencia especializada, por lo

que, en consecuencia, le resulta perentorio a esta Sala proceder

a introducir los correctivos que la realidad nacional y el plexo

normativo demandan.

3.2. Los elementos objetivos del tipo según la jurisprudencia

de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

43 JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Teoría del delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2003, p. 213 y s.s.44 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de derecho penal. Parte General, Bogotá, Editorial Temis, 2002, p. 258-277.

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Durante la última década la Sala Penal ha expresado que

hacen parte del tipo objetivo o lo afectan:

3.2.1. Las circunstancias específicas de agravación o

intensificación punitiva complementan el tipo objetivo45;

3.2.2. Las circunstancias que afectan el marco punitivo46;

3.2.3. El error de tipo, que elimina la tipicidad dolosa, esto

es, el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo, y supone

la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo47;

3.2.4. Para hablar de tipo objetivo es necesario que el

riesgo permitido sea imputable objetivamente48;

3.2.5. Con referencia expresa a algunos delitos se ha dicho

que hacen parte del tipo objetivo:

a). Acceso carnal abusivo con menor de 14 años: (i) el

sujeto activo, (ii) la conducta y (iii) el sujeto pasivo49;

45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de casación de 3 de julio de 1996, radicación 11713; y sentencias de casación de 17 de noviembre de 1999, radicación 10787; de casación de 25 de abril de 2002, radicación 15289; de 11 de febrero de 2004, radicación 20945.46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia de 26 de julio de 2001, radicación 7026.47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Acción de revisión, sentencia de 14 de marzo de 2002, radicación 9921.48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 4 de abril de 2003, radicación 12742.49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 11 de diciembre de 2003, radicación 18585.

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b). Falsedad en documento público: la acción de

creación de un documento espurio por parte del servidor

público50;

c). Celebración indebida de contrato: (i) la calidad de

servidor público, (ii) ser el titular de la competencia funcional

para intervenir en la tramitación, (iii) celebración o

liquidación del contrato, (iv) desarrollar la conducta

prohibida, concretada en la intervención en una de las

mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los

requisitos legales esenciales para su validez51;

d). Inasistencia alimentaria: la sustracción al pago de

los alimentos sin justa causa52;

e). Favorecimiento del contrabando: la cantidad de la

mercancía que supera los topes establecidos en el artículo

320 del Código Penal53;

f). Delito culposo: (i) el sujeto; (ii) la acción; (iii)

resultado físico; (iv) violación del deber de cuidado (que

surge 1). de las normas legales o reglamentarias; 2). el 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 11 de febrero de 2004, radicación 19614.51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 9 de febrero de 2005, radicación 21547.52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación 21023.53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 9 de noviembre de 2006, radicación 26130.

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principio de confianza; y 3). El criterio del hombre medio); y,

(v) relación de causalidad54.

4. Recapitulación sobre los elementos objetivos del tipo penal y el criterio de la Corte Constitucional

El repaso presentado supra evidencia que la opción

interpretativa asumida por el Tribunal Constitucional, además de

apoyarse en un autor extranjero y omitir los desarrollos científicos

que sobre la materia se han hecho en el ámbito nacional, lejos

está de ser unánime en la doctrina y mucho menos próxima a los

desarrollos jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia.

Pero además, tal criterio no tiene en cuenta que los tres

elementos que se acogen como parte del tipo objetivo reciben en

la doctrina un alcance que trasciende lo propiamente objetivo e

ingresa en lo valorativo y subjetivo.

5. Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004

Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente

podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias

fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como

delito o que no es posible demostrar su existencia como tal,

54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 19 de enero de 2006, radicación 19746.

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quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo

de las diligencias, entre otras, en las siguientes situaciones:

5.1. En cuanto a los sujetos:

5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones

resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la

acción;

5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones

resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo

de la acción;

5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad

fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero

que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo

no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado

hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal.

Cualquier discusión que desborde los anteriores

parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del

sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser

archivadas directamente por parte de la Fiscalía.

5.2. En cuanto a la acción:

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5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la

acomodación exacta de una conducta a una definición expresa,

cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en

cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en

que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido

agredida;

5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción

u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo

electrocuta a una persona.

5.3. En cuanto al resultado:

5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser

archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede

verificar ontológicamente;

5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto

la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando

objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo,

cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el

artefacto se porta lícitamente porque existe permiso de porte o

tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es

apto para ser disparado.

5.4. Otros elementos:

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5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos

supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta

imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de

un resultado;

5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el

caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una

pistola de agua;

5.4.3. Cualquiera que sean las circunstancias del hecho

cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de

conciliación;

5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión

por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de

garante.

6. Algunos supuestos en los que la Fiscalía NO puede archivar las diligencias

Teniendo como premisas básicas que la Fiscalía no puede

entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo a la hora de

dar aplicación al artículo 79 de la ley 906 de 2004 y que toda

medida que implique disposición de la acción penal corre por

cuenta de los jueces, los siguientes constituyen ejemplos

ilustrativos de situaciones en las que la fiscalía no puede archivar

las diligencias:

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6.1. En cuanto a los sujetos:

6.1.1. En todos los supuestos de error de tipo. Por ejemplo,

cuando el agente manifiesta convencimiento en cuanto a que la

víctima era mayor de los 14 años en el supuesto típico del artículo

208 del Código Penal;

6.1.2. Cuando el hecho se considere ejecutado bajo causal

excluyente de la responsabilidad en la cual se entiende que no

existió acción (por ejemplo, fuerza mayor o caso fortuito);

6.1.3. Cuando se debate si se trata de autor o partícipe del

hecho punible;

6.1.4. En los delitos especiales cuando la controversia gira

alrededor de la calidad o cualificación que debe tener el autor del

hecho.

6.2. En cuanto a la acción:

6.2.1. En todos los supuestos de error de tipo verificable

sobre el objeto de la acción. Sucede en el ejemplo clásico del

cazador que asume estar disparando a la presa y da muerte a

una persona;

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6.2.2. En todos los supuestos de creencia errónea de estar

actuando acorde a derecho;

6.2.3. En los casos en que la acción se considere

desplegada en el ámbito de una causal de ausencia de

responsabilidad;

6.2.4. Cuando la controversia gira respecto de si el hecho

se consumó o quedó en grado de tentativa.

6.3. En cuanto al resultado:

6.3.1. Cuando en los delitos culposos se discute la

infracción al deber objetivo de cuidado, el principio de confianza o

el criterio del hombre medio;

6.3.2. En los delitos de mera conducta o actividad, como es

el caso del delito de violación de habitación ajena.

6.4. Otros elementos:

6.4.1. En los cursos causales complejos o hipotéticos;

cuando sea menester determinar que el resultado se atribuye o

no al peligro creado con la acción;

6.4.2. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos

supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta

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discutible señalar que una acción concreta sea la generadora de

un resultado;

6.4.3. En los delitos que contienen bienes jurídicos

pluriofensivos cuando la lesión se hace evidente respecto de uno

de ellos;

6.4.4. Cuando se discute si existió o no lesión al bien

jurídico;

6.4.5. Cuando la controversia gira alrededor de la existencia

o no de una posición de garante en los delitos de omisión

impropia o comisión por omisión;

6.4.6. Cuando se resuelve sobre la prescripción de la acción

penal o la caducidad de la querella;

6.4.7. Cuando el indiciado o imputado desea extinguir la

acción por medio de la oblación;

6.4.8. Cuando se produce el desistimiento de la querella en

asuntos en los que se ha formulado la imputación.

7. Algunas diferencias entre la orden de archivo de las diligencias y la preclusión de la investigación.

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Por vía apenas ilustrativa, y en la línea de lo que ha sido

expuesto, las siguientes son algunas de las diferencias que de

asaz se pueden observar entre las instituciones señaladas:

7.1. El archivo de las diligencias aparece contenido en una

orden; la preclusión de la investigación en un auto;

7.2. El fiscal es quien ordena el archivo de las diligencias;

solamente los jueces pueden disponer la preclusión de la

investigación;

7.3. La orden de archivo de las diligencias sólo puede

ocurrir antes de que un asunto llegue a la imputación; la

preclusión de la investigación puede ser declarada por el juez

antes o después de la imputación;

7.4. El archivo de las diligencias es una decisión -orden-

que debe constar por escrito y carece de mayores formalidades;

en audiencia pública, y con el cumplimiento de unas formalidades

legales, el juez puede decretar la preclusión de la investigación;

7.5. La orden de archivo carece de recursos pero puede ser

controvertida ante el juez de garantías; la preclusión de la

investigación está sometida a los recursos ordinarios –reposición

y apelación- así como a la acción de revisión;

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7.6. La orden de archivo por regla general no produce

efectos de cosa juzgada; la preclusión de la investigación, una

vez ejecutoriada la providencia que la decreta, en todos loAs

casos hace tránsito a cosa juzgada;

7.7. La orden de archivo se debe comunicar por un medio

eficaz a los interesados, especialmente a las víctimas y al

Ministerio Público; la preclusión de la investigación se notifica a

todas las partes e intervinientes en la audiencia pública dispuesta

para el efecto;

7.8. Los motivos que pueden generar la orden de archivo

son limitados y no hacen parte de los mismos las causales de

preclusión de la investigación; las causales de preclusión de la

investigación se extienden hasta los motivos de archivo de las

diligencias;

7.9. La orden de archivo puede ser revocada directamente

por el fiscal que la profirió; el auto de preclusión de la

investigación no puede ser revocado por el juez que tomó la

decisión.

(ii) LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA

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El legislador nacional tradicionalmente calificó como colisión

de competencias aquel fenómeno que se presentaba cuando dos

o más autoridades judiciales consideraban que a cada una de

ellas le correspondía adelantar una actuación, o cuando las

mismas se negaban a conocer de un asunto por estimar que el

mismo no era de competencia de ninguna de ellas55.

El Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 03

de 2002 introdujo importantes reformas a la Administración de

Justicia, particularmente en todo lo que tiene que ver con la forma

de investigar y juzgar los delitos. En el proceso de implementación

de las nuevas instituciones se expidió la Ley 906 de 2004 que

contiene un proceso penal de claro corte acusatorio, de modo que

sobresalen en la nueva sistemática características tales como la

de ser adversarial, de partes, pasando la Fiscalía General de la

Nación a desempeñar el rol de acusadora, que dentro de la

dialéctica del proceso penal se enfrenta a la defensa. Sin

embargo, como característica propia del Estado social de

Derecho, la víctima también interactúa en dicha relación y

especialmente se destaca que entre sus atribuciones están las de

velar por la obtención de verdad, justicia y reparación.

La sistemática procesal de 2004 consagra la denominada

definición de competencia en los artículos 54 y 55, Capítulo VI,

Título I (Jurisdicción y Competencia), el Libro I (Disposiciones

Generales), en los siguientes términos:

55 Véase, por ejemplo, Decreto 2700 de 1991, artículos 97 a 1002 y Ley 600 de 2000, artículos 93 a 98.

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ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa. ARTÍCULO 55. PRÓRROGA. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía. En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar. PARÁGRAFO. Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que el juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía respecto del juez de circuito.

De lo dispuesto normativamente se desprende que la

definición de competencia es un fenómeno procesal conforme al

cual un juez directamente manifiesta su incompetencia y remite la

actuación al funcionario que legalmente le corresponde definirla.

Igualmente, tal incidente se puede precipitar a petición de parte o

interviniente procesal, cuando cualquiera de estos considera que

el juez carece de competencia para conocer y decidir el asunto.

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Un estudio sistemático de las normas citadas nos permite

señalar las siguientes notas sobre la definición de competencia:

1. Momento en el que procede la definición de competencia:

En los términos del artículo 54 la definición de competencia

solamente se puede presentar en dos oportunidades procesales:

1.1. Cuando se realiza la imputación ante el juez de

garantías.

La Fiscalía solicita al juez de garantías citar a una audiencia

para comunicarle a una persona su calidad de imputado por un

hecho delictivo, momento en el que el juez puede expresar su

incompetencia, por ejemplo, porque el imputado tiene fuero

constitucional o legal, o porque considera que el asunto

corresponde a la jurisdicción penal militar.

1.2. Cuando se sustenta oralmente el escrito de acusación

ante el juez de conocimiento.

Una vez es presentado el escrito de acusación y es

sustentado oralmente en la audiencia que para el efecto fija el

juez de conocimiento, éste puede declarar que por razones de

territorio o materia carece de competencia para conocer del

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asunto que le ha sido puesto a disposición por parte de la

Fiscalía.

En los dos supuestos mencionados si la solicitud es

presentada por una de las partes o cualquiera de los

intervinientes, así el juez no esté de acuerdo con ello porque se

considera competente para conocer del asunto, en todo caso

deberá dar trámite al incidente.

En aras de la celeridad del proceso, como regla que

gobierna la actuación (art. 147), no es factible que las

autoridades, partes y demás intervinientes promuevan en otros

momentos de la actuación una definición de competencia pues

para ello se establece el fenómeno de la prórroga de

competencia, “salvo que ésta devenga del factor subjetivo o esté

radicada en funcionario de superior jerarquía”, pues en estos

eventos de oficio, o a petición de las personas que enseguida se

indican, el juez remitirá el asunto al funcionario que deba definir la

competencia (art. 55).

2. Autoridades, partes e intervinientes que pueden plantear la definición de competencia:

Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso penal

regulado en la Ley 906 de 2004, y las facultades que posee la

Fiscalía para proceder a la imputación, primero, y a la acusación,

después, de donde se desprende que es ésta autoridad la que

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busca un juez para por su conducto proceder a comunicar a una

persona que se le imputa un delito y escoge el juez de

conocimiento para elevar la acusación, las siguientes autoridades,

partes e intervinientes son las que pueden promover el incidente

de definición de competencia:

2.1. El juez de garantías. En el momento de la audiencia de

imputación.

2.2. El juez de conocimiento. En el momento de la

audiencia de acusación.

2.3. La defensa. Que se entiende integrada por el imputado

o acusado, según sea el caso, y el abogado encargado de la

defensa técnica.

2.4. La víctima. En ejercicio de sus facultades

constitucionales y legales, y especialmente en aras de la verdad y

la justicia, la víctima está autorizada para exigir que el proceso

sea llevado por los jueces que a su juicio son competentes para

recibir la imputación, la acusación, celebrar el juicio oral y dictar la

sentencia que corresponda56.56 Resáltese que mediante la sentencia C-209/07 de la Corte Constitucional, 137, precisó que la víctima también puede acudir directamente ante el juez de control de garantías a solicitar la medida de protección (artículos 137, 306, 316 y 342 de la Ley 906 de 2004), solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías (284-2 ibídem), estar presente en la audiencia de formulación de la imputación (289 ib.), allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal (333 ib.), intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades (339 ib.), solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica

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2.5. El Ministerio Público. Recuérdese que de conformidad

con el artículo 111 ibídem, el ministerio público es garante de los

derechos humanos y de los derechos fundamentales, en virtud de

lo cual le corresponde “f) Procurar el cumplimiento del debido

proceso y el derecho de defensa”.

2.6. El fiscal delegado. En este caso el fiscal delegado

estará aceptando que incurrió en un manifiesto yerro al

seleccionar el juez por medio del cual buscó hacer la imputación o

presentar la acusación.

Los demás intervinientes en el proceso -por ejemplo, el

tercero civilmente responsable- podrán expresarle al juez que no

tiene competencia para tramitar, conocer y decidir el asunto, y

éste tiene la obligación de resolver motivadamente y permitir la

presentación de recursos contra su decisión, más con ello no se

quiere significar que estén facultados para promover una

definición de competencia.

3. Trámite de la definición de competencia:

Una vez el juez oficiosamente manifiesta su incompetencia o

cuando ella es promovida por uno de los sujetos autorizados para

suscitar la definición de competencia, el juez que está conociendo

(344 ib.), hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral (356 ib.), solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba (359 ib.).

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del asunto lo remitirá inmediatamente al funcionario competente

para que lo defina en el término improrrogable de tres días.

La autoridad competente para definir la competencia debe

resolver de plano. Como ya lo dijera la Sala Penal57 al explicar el

incidente de colisión de competencia regulado en legislación

anterior, precedente plenamente aplicable al asunto sub examine,

la definición de competencia “tiene una tramitación particular y

concreta procurando una definición rápida del enfrentamiento”,

por lo que está excluido “el recurso ordinario de apelación del auto

interlocutorio que define el criterio del a quo sobre competencia”,

“porque de lo contrario se haría más dilatada la solución del

incidente y, lo que es peor, se desplaza indebidamente la cuestión

de la órbita propia de la instancia donde fue planteada”, con lo

que se desconocería lo dispuesto en esta materia por los artículos

32-4, 33-5, 34-5 y 36-3 de la Ley 906 de 2004.

El juez o sala proferirá la decisión y remitirá el asunto al

funcionario que señale como competente para conocer del

asunto, debiendo comunicar lo resuelto a quienes interesa lo

definido.

(iii) EL CASO CONCRETO

57 Auto de 29 de septiembre de 1993, radicación 8781.

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Se ha presentado controversia entre el Juez Segundo Penal

Municipal de Chaparral y el Fiscal Cincuenta Local de la misma

localidad, con ocasión de la audiencia de conciliación celebrada

ante el titular de dicho despacho fiscal por la querellante y el

querellado, y cuyo acuerdo este funcionario sometió a

consideración del mencionado juez para que, en audiencia,

dictara “preclusión de la investigación”.

Importa anotar que, como se recordó en reciente decisión,

“en vigencia de la Ley 600 de 2000, concretamente en

punto de colisiones de competencia suscitadas entre

fiscales y jueces, esta corporación reiteradamente señaló

que dada la tendencia acusatoria que caracterizaba el

proceso penal a la luz de tal legislación, en virtud de la

cual cada uno tenía atribuido un ámbito de intervención

funcional perfectamente delimitado y excluyente, no podía

entre ellos presentarse conflictos de competencia en el

estricto sentido jurídico asignado por dicha ley.

“No obstante lo anterior, lo cierto es que entre los aludidos

funcionarios, pertenecientes a la jurisdicción ordinaria,

terminaron originándose múltiples controversias en las

cuales subyacía básicamente el tema de la competencia

para adoptar determinadas decisiones, razón por la cual

de ellas finalmente terminó ocupándose la Sala Plena de

la Corte, con fundamento en la competencia residual que

le asignaba el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 270 de

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1996, y con la exclusiva finalidad de evitar dilaciones

injustificadas en la tramitación de los procesos penales

que, paralelamente, podían dar lugar a vulneración de los

derechos fundamentales de los sujetos procesales.

“A la luz del actual sistema de procesamiento penal, es lo

cierto que tal interpretación sobre la facultad funcional que

tiene la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para

intervenir en eventos de conflictos de competencia entre

fiscales y jueces, al amparo de la llamada competencia

residual, no ha sufrido variación alguna o, lo que es lo

mismo, se mantiene incólume como sustento de la

intervención que ahora se reclama para poner fin a la

referida disparidad de criterios sobre la competencia para

proferir preclusión de la investigación…”58

O, agrega ahora la Corte, dictar decisión de archivo de las

diligencias, como dice el Juez Municipal de Chaparral debe

procederse en el presente asunto.

Impera precisar, de otra parte, que la actuación dentro de la

cual se ha presentado la controversia cuya definición se reclama

de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia, se está

tramitando bajo la égida de la normatividad consagrada en la Ley

906 de 2004, habida cuenta que los hechos motivo de la querella

–inasistencia alimentaria que se califica como delito permanente–

tuvieron ocurrencia hasta el 6 de marzo de 2007 en el municipio

58 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Auto del 6 de diciembre de 2006, radicación 0042-06.

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de Chaparral (Tolima), que hace parte del Distrito Judicial de

Ibagué, sede territorial en la cual comenzó a regir el aludido

sistema a partir del 1º de enero de 2007, según previsión especial

contenida en el artículo 530 del referido ordenamiento.

En relación con lo anterior, adecuado se hace señalar que,

como lo sostuvo también la Corte en el pronunciamiento del 6 de

diciembre de 2006 en cita,

“bajo el esquema procesal penal consagrado por la citada

Ley 906 de 2004 se estableció en el Capítulo VI del Libro I

el Instituto de la definición de competencia, para la

solución de asuntos referidos a esta puntual temática, con

características propias que la diferencian de la

denominada ‘colisión de competencia’ prevista en la Ley

600 de 2000, con la finalidad de que ‘en el trámite judicial

se determine de manera célere, ágil, pero especialmente

definitiva, el juez competente para conocer de la fase

procesal de juzgamiento, es decir, la que se inicia con la

presentación del escrito de acusación’, según así lo

precisó en pasada oportunidad la Sala de Casación

Penal59.

“Decisión por virtud de la cual también se indicó que ‘esa

determinación debe entenderse que abarca la fijación del

juez que ha de conocer de la preclusión de la

investigación de que tratan los artículos 331 y siguientes,

59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 30 de mayo de 2006 radicación 24964.

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pues esta posibilidad de darle término al proceso compete

en exclusiva al juez de conocimiento’”60.

Hechas las anteriores precisiones, y reiterando la forma

impropia como fue propuesto y se tramitó el incidente, procede la

Sala a definir cuál es el funcionario competente para pronunciarse

en torno a la conciliación realizada entre la querellante MARÍA

OLIVA ENCISO SALCEDO y el querellado MAURICIO MORENO

SOGAMOSO. Como se recuerda, la Fiscalía Cincuenta Local de

Chaparral estima que por tratarse (la conciliación) de una causal

de extinción de la acción penal, la competencia corresponde al

juez, quien deberá decidir si dicta o no preclusión de la

investigación. A su turno, el Juzgado Segundo Penal Municipal de

la misma sede considera que la determinación a adoptar en este

caso, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906

de 2004, es el archivo de las diligencias, pronunciamiento que

está a cargo del fiscal que realizó la conciliación.

En orden a resolver lo pertinente, bien está consultar la

norma al amparo de la cual el juzgado municipal sustenta su

incompetencia. La disposición textualmente señala:

“Artículo 522. La conciliación en los delitos querellables. La conciliación se surtirá obligatoriamente y

como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la

acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante

60 Ibídem.

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el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o

ante un conciliador reconocido como tal.

“En el primer evento, el fiscal citará a querellante y

querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo

procederá a archivar las diligencias. En caso contrario,

ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de

que las partes acudan al mecanismo de la mediación (las

subrayas no son del texto).

Observa la Sala que la mencionada preceptiva, en el aparte

transcrito, que incluyó entonces el fragmento subrayado, fue

demandado por vía de control constitucional, siendo declarada

exequible en la sentencia C-591/05.

Para adoptar esa decisión, la Corte Constitucional partió de

considerar que la disposición demandada regula la conciliación

preprocesal, “es decir, aquella celebrada antes de la formulación

de la imputación ante el juez de control de garantías”, amén de

que se trata de un instituto que opera únicamente en delitos

querellables, con respecto a los cuales “su contenido de justicia

afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten

desistimiento”.

Con tal propósito la Corporación en cita también hizo

alusión a las características que la jurisprudencia ha expuesto

acerca de dicha figura jurídica, entre las cuales importa aquí

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referir, en primer término, a aquella según la cual la audiencia de

conciliación

“no tiene en estricto sentido el carácter de actividad

judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el

conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular,

no intervienen para imponer a las partes la solución del

conflicto en virtud de una decisión autónoma e

innovadora”.

Y, en segundo lugar, que

“no debe ser interpretada solamente como una manera de

descongestionar el aparato de justicia sino también, y

principalmente, como una forma de participación de la

sociedad civil en los asuntos que los afectan”.

En el caso en estudio, se tiene que el acuerdo obtenido por

vía de conciliación se produjo antes de formularse la imputación y

el mismo recayó sobre un delito que, como la inasistencia

alimentaria61, por regla general requiere querella para la iniciación

de la acción penal, pues así lo tiene establecido el artículo 74 de

la Ley 906 de 2004. 61 El delito de inasistencia alimentaria “es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge, y un elemento adicional, contenido en la expresión «sin justa causa»; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo” (Corte Constitucional, sentencia C-237/97).

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Sin embargo hácese necesario precisar que como en el

presente asunto la víctima es una menor de edad la persecución

penal puede adelantarse de oficio, situación que no impide que

siga siendo de la naturaleza de tal reato su carácter conciliable,

como claramente lo advierten los artículos 71 inciso final y 522

inc. 5° de la Ley 906 de 2004, concordados con el artículo 193-5

de la Ley 1098 de 2006, conocida como Código de la Infancia y la

Adolescencia62.

A partir de la decisión proferida por el Tribunal

Constitucional en la que se dijo que en los delitos que se cometan

contra menores no es condición de procesabilidad la formulación

de la respectiva querella63, entendió la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia Corte que la inexigibilidad de tal

condición no desvirtuaba, y tampoco impedía, que el delito de

inasistencia alimentaria siguiera conservando “su naturaleza de

querellable para los demás efectos”64, tesis que hoy aparece

vigorizada con la autorización que expresamente confiere al titular

62 Ley 1098 de 2006, Artículo 193. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…)5. Tendrá especial cuidado, para que en los procesos que terminan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, no se vulneren los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del delito.63 Sentencias C-459/95 (declaró EXEQUIBLE el artículo 33 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la ley 81 de 1993, "siempre que se entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella") y C-113/96 (Declaró “EXEQUIBLE el artículo 267 del Decreto 100 de 1980, siempre que se entienda que dicha disposición no se aplica cuando en los delitos a los que se refiere, aparezca como sujeto pasivo un menor”).64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de 19 de diciembre de 2001.

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de los derechos alimentarios a renunciar y compensar las pensiones alimentarias atrasadas (Código de la Infancia y la

Adolescencia, Ley 1098 de 2006, artículo 133 inciso 2°),

situaciones que en efecto se pueden presentar en un proceso

penal y que el funcionario debe valorar.

Tal entendimiento es recogido por el legislador colombiano

al expedir la ley de implementación del sistema procesal penal

acusatorio (Ley 906 de 2004, artículo 37-3), cuando advierte que

empece del principio de indagación oficiosa de los punibles que

afectan menores de edad,

La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto,

de donde se tiene que iniciada la investigación o realizada

la imputación ante el juez de garantías o presentada la acusación

ante el juez de conocimiento, al aparecer que el investigado,

imputado o acusado satisface plenamente las exigencias

patrimoniales que se derivan del incumplimiento sin justa causa

de la obligación alimentaria, por ejemplo por conciliación,

procederá el archivo de las diligencias o la preclusión de la

investigación, según sea el caso65.

65 Una situación similar ha sido recientemente aprobada para los asuntos que se refieren a la violencia intrafamiliar, pues la Ley 1142 de 2007, prevée en su artículo 27, reformatorio del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que no procede la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria para los responsables de tal reato, lo cual no obsta para que el artículo 2°, que adiciona el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, exprese lo siguiente:

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Es de la esencia del delito de inasistencia alimentaria que

se proteja la persona a quien legalmente se deben alimentos,

situación que se satisface cuando el responsable del hecho

empieza a cumplir con su obligación, caso en el cual se presenta

un decaimiento de la pretensión estatal de sancionar a quien sin

justa causa se sustrae al cumplimiento de la obligación, razón por

la cual, y en aplicación de la última ratio como característica

propia del derecho penal, procede el archivo de las diligencias

cuando la conciliación se ha surtido ante un fiscal delegado o la

preclusión de la investigación si aquella tiene lugar cuando el

asunto se encuentra por cuenta de juez los jueces competentes.

Todo esto aparece adecuado y razonable frente a las

exigencias que se derivan de los valores, principios y derechos

fundamentales que constituyen el centro de nuestra Constitución,

pues

el logro de la terminación anticipada de procesos penales con arreglos equitativos y convenientes para las partes (tras el desistimiento o la conciliación, en los delitos que la permiten), estimula la búsqueda de acuerdos entre las personas, y descongestiona los despachos judiciales; de esa manera el aparato judicial funciona de manera más eficiente, y se actúa en

La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto .En los delitos de violencia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

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consonancia con los principios de eficiencia y economía, y la búsqueda del orden justo66.

Si lo anterior es así, nada se opone a dar aplicación aquí al

precitado artículo 522 que, se insiste, fue declarado exequible por

la Corte Constitucional en decisión que produce efectos erga

omnes, de manera que, en cuanto su inciso segundo determina

que si durante la audiencia de conciliación convocada por el fiscal

respectivo las partes llegan a acuerdo procederá a archivar las

diligencias, no se remite a discusión que en el presente evento el

funcionario competente para adoptar la decisión de archivo no es

otro diverso al Fiscal Cincuenta Local de Chaparral.

La interpretación sistemática del artículo 552 frente a la Ley

640 de 2001, lleva a entender que los fiscales delegados tienen

facultades para conciliar en materia penal, autorización que se

extiende a aquellos delitos que no requieren querella pero cuya

naturaleza es la de ser desistibles, como es el caso de la

inasistencia alimentaria. Y además, se rompería la igualdad y se

atacaría la favorabilidad, si el acreedor de alimentos es persona

mayor, cuando sería viable la conciliación, y no entratándose de

menores de edad, eventos en los que aparece de mayor

conveniencia para éste el pacto con lo que se obtiene una más

pronta prestación alimentaria. En estas circunstancias, cuando la

conciliación se realiza con absoluto respeto de las formalidades 66 Corte Constitucional, sentencia C-144/01. Obsérvese que esta providencia es muy posterior a aquellas (C-459/95 y C-113/96) en las que el mismo Tribunal expresó que en los delitos cometidos contra menores no podía exigirse como condición de procedibilidad la formulación de querella.

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legales, se hace innecesario que el litigio llegue ante los jueces y

por ello los fiscales pueden proceder directa e inmediatamente al

archivo de las diligencias.

Así las cosas, la Corte definirá la competencia en el sentido

de radicar la misma en el titular del despacho fiscal antes

mencionado.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en

Sala Plena,

RESUELVE:

1.- DEFINIR la competencia en el sentido de asignarle esta

última a la Fiscalía Cincuenta Local de Chaparral (Tolima), a fin

de que proceda de conformidad con lo señalado en esta

providencia. Al referido despacho se dispone, en consecuencia,

remitir de inmediato el asunto.

2.- COMUNICAR la anterior determinación al Juzgado

Segundo Penal Municipal de citada localidad, a la querellante y al

querellado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

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Cúmplase.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Presidente

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

ESLY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

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CARLOS I. JARAMILLO JARAMILLO EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA

CAMILO H. TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

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MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PLENA

Aclaración de voto

Si bien comparto la decisión adoptada por la Corte en el sentido de adjudicar la resolución del caso a la Fiscalía, sobre el entendido que el éxito obtenido en la audiencia de conciliación preprocesal prevista en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, lo habilita para disponer el archivo de la actuación, me permito exponer las razones por las cuales aclaro mi voto.

De un lado, en la decisión se manifiesta que a la solicitud de audiencia de preclusión debe preceder la formulación de imputación, afirmación que no es cierta, por cuanto la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 331 de la ley 906 de 2004, mediante sentencia C- 591 de 2005, suprimió ese requisito.

De otra parte, la prolija y esforzada casuística a que apela la providencia para pretender demarcar los límites de lo que debe entenderse por atipicidad objetiva en los

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eventos en que procede el archivo de la actuación con base en el artículo 79 de la citada ley, resulta a mi modo de ver innecesaria para lo que constituye el tema de la decisión e impropia con la naturaleza de la sede en que se plantea, que es una definición de competencias y no una actuación penal de fondo.

Pero además, pretender agotar y cerrar la brecha por vía de jurisprudencia a la atávica controversia empeñada en deslindar lo objetivo de lo subjetivo en la estructura de los tipos penales, acudiendo al expediente de la casuística, no solamente se antoja extremadamente ambicioso sino además visiblemente riesgoso, ora por lo exigua, ora por lo laxa y equívoca que pueda resultar la formulación.

En efecto, nótese cómo, en esa constelación de casos en los que supuestamente sería viable el archivo de las diligencias, se incluyen ejemplos tan polémicos y quizás hasta extraños a la figura, como la imposibilidad de encontrar o establecer al sujeto activo o al sujeto pasivo de la conducta, o cuando se carece de la posición de garante, etc., toda vez que a priori se advierten enormes dificultades para encajar esos eventos como prototipos de atipicidad objetiva.

Por lo expuesto, considero que la Corte debió concentrar los argumentos de la decisión en lo concerniente a los

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alcances atribuidos al artículo 522 de la ley 906 de 2004 y a la procedencia de la conciliación en el delito de inasistencia alimentaria, pese a su persecución oficiosa por la minoría de edad del sujeto pasivo de la conducta.

Son estos breves razonamientos, los que me animan a aclarar mi voto en el presente asunto.

Cordialmente,

MAURO SOLARTE PORTILLAMagistrado

Adhiero a esta aclaración de voto

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ

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ACLARACION DE VOTO

El suscrito Magistrado, con el respeto que profeso por la decisión mayoritaria de la Sala, la cual comparto, procedo a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto en la decisión proferida por la Sala Plena de julio 5 del año en curso:

La reciente Ley 1142 art. 2º de 28 de junio de 2007 establece:

“Artículo 37. DE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES. Los jueces penalesmunicipales conocen:1. De los delitos de lesiones personales.2. De los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equivalente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho.3. De los procesos por delitos que requieren querella aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable, o la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigación oficiosa.La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto. En los delitos de violencia intrafamiliar, los beneficios quedarán supeditados a la valoración positiva del Instituto Colombiano de...4. De los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria .5. De la función de control de garantías.” (negrillas fuera de texto).

Esta norma se complementa con el artículo 74 Ley 906 de 2004:

Delitos que requieren querella: señala el listado para efectos de iniciar la acción penal:

“1. Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad. 2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 1o y 2o); lesiones personales con deformidad física

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http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0599000.HTM#112




transitoria (C. P. artículo 113 inciso 1o); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1o); parto o aborto preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. artículo 120); omisión de socorro (C. P. artículo 131); violación a la libertad religiosa (C. P. artículo 201); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2o); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso 3o); emisión y transferencia ilegal de cheques (C. P. artículo 248); abuso de confianza (C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes (C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C. P. artículo 255); defraudación de fluidos (C. P. artículo 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C. P. artículo 257); malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P. artículo 264); daño en bien ajeno (C. P. artículo 265); usura y recargo de ventas a plazo (C. P. artículo 305); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P. artículo 445).”

Pero establece una excepción, dice: “excepto, cuando el sujeto pasivo sea un menor”, esto significa que en el proyecto en consideración no debemos utilizar expresiones como actuación por querella sino actuación oficiosa, ni de querellante y querellado, se deben eliminar estas expresiones cuando la acción penal se delante de oficio.

Ello, porque como lo ha precisado la Sala de Casación Penal, por ejemplo, en el radicado 18571 del 19 de diciembre de 2001 acta 201 en relación con el art. 35 de la Ley 600 de 2000, reproducido como art. 74 en la Ley 906 de 2004, se dijo lo siguiente:

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“…por virtud de la sentencia de constitucionalidad C-459 del 12 de

octubre de 1995, los delitos relacionados en el artículo 33 del

Código Penal no tienen como requisito de procedibilidad el de la

querella, sino que por virtud –dice la sentencia de la Corte

Constitucional- de la protección especial que la Constitución

garantiza a los niños en cuanto autoriza a cualquiera a exigir de

las autoridades el ejercicio pleno de sus derechos y la sanción de

los infractores de tales, son de carácter oficioso.

…

“El nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000),

normatividad aplicable al juzgamiento del ilícito que suscitó la

presente colisión, a tono con las directrices trazadas por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, introdujo una

modificación respecto del anterior régimen, en el artículo 35 que

contiene el listado de los delitos que requieren querella para dar

inicio a la acción penal del Estado.

En efecto, el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal

vigente establece: “Para iniciar la acción penal será necesario

querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo

sea menor de dad” (se destaca), y a continuación enumera los

delitos querellables, entre los que se encuentra el de inasistencia

alimentaria.

Una interpretación aislada de aquella norma, podría conducir al

equivoco de inferir que desde la entrada en vigencia del nuevo

Código de Procedimiento Penal la competencia para juzgar los

delitos querellables, cuando la víctima es un menor de edad radica

en los Jueces Penales del Circuito, por remisión a la cláusula

general de competencia contenida en el literal b) del numeral 1°

del artículo 77 ibídem.

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6.1-. Pese a ello, la interpretación sistemática de la normatividad

vigente conduce a concluir que en tales eventos la competencia

permanece en los Jueces Penales Municipales, de igual manera

que dichos funcionarios judiciales la conservaron durante toda la

vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (hasta el 24

de julio de 2001), a pesar de la exequibilidad condicionada del

artículo 33 de ése régimen declarada en la sentencia C-495 de

1995.

6.2-. La institución jurídica de la querella tiene dos connotaciones

básicas: se erige en requisito de procedibilidad y, de otra parte

puede ser un factor que determina la competencia cuando el

legislador así lo establece.

6.3-. De la redacción del artículo 35 del nuevo Código de

Procedimiento Penal se deduce que si el delito de inasistencia

alimentaria afecta a un menor de edad, tal infracción debe

investigarse de oficio y no opera la querella como condición de

procedibilidad. Es decir, que las autoridades deben aprehender el

conocimiento del asunto sea cual fuere el medio a través del cual

obtiene la noticia de la conducta punible, y que en tal evento no

opera la caducidad a que se refiere el artículo 34 ibídem, aunque

aquel género de delitos conserva su naturaleza de querellable

para los demás efectos.

En ese orden de ideas, el juez competente para juzgar el delito de

inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es un menor de

edad continúa siendo el Juez Penal Municipal, como lo dispone el

artículo 78 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000),

en precisa armonía con el artículo 271 del Código del Menor

(Decreto 2737 de 1989), norma de carácter especial que continúa

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vigente y no fue derogada por el nuevo régimen de procedimiento,

toda vez que no le es contraria.

6.4-. Es que la especial protección a los derechos de los niños que

se reclama en la sentencia C-459 de 1995 de la Corte

Constitucional, se verifica, no por la mayor o menor jerarquía del

juez que ha de sentenciar a los responsables de los delitos que

contra ellos se cometen, como si un funcionario judicial fuese más

idóneo que el otro; sino, depositando en las autoridades el deber

de iniciar de oficio las investigaciones, sin que pueda anteponerse

la necesidad de la querella como pretexto para retardar u omitir el

despliegue de todos los mecanismos legales tendientes a evitar la

impunidad de esta clase de ilícitos, y a que dentro de los procesos

que se originan se vele por el restablecimiento de los derechos de

los niños.

Aquella providencia giró únicamente en torno de la querella como

condición de procedibilidad, para eliminarla cuando el sujeto

pasivo es un menor de edad, y de ninguna manera tocó el aspecto

atinente a la competencia para juzgar los delitos cometidos contra

los menores.

6.5-. Una de las motivaciones primordiales expuestas en la

mencionada sentencia radica en la necesidad de evitar que los

representantes legales de los menores, o sus parientes o

allegados más próximos, que muchas veces son los agresores o

sujetos activos de los delitos contra ellos, por conveniencia,

continuaran reservándose la posibilidad de interponer la querella,

para evitar los previsibles perjuicios.

Entonces debe quedar en claro hasta aquí:

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a) Con el art. 74 de la Ley 906 de 2004, por vía exceptiva, por

tratarse aquí del delito de inasistencia alimentaria contra un

menor de edad, que la acción penal se adelanta de oficio.

b) Con el art. 2º num. 3 de la reciente ley 1142 de 28 de junio de 2007 que modificó el art. 37 de la Ley 906 de 2004: que aunque la actuación es oficiosa, ello no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria ”…los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto…”

Con estos breves razonamientos dejo aclarado mi voto.

Con toda atención,

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Magistrado

Fecha ut supra

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ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Comparto la decisión adoptada, pero tal como lo

manifesté en las deliberaciones de la Sala, considero que los

argumentos expuestos en la sentencia debieron ceñirse

estrictamente a lo necesario para dirimir el conflicto de

competencia suscitado y por ello me sumo a lo juiciosamente

expresado por el Doctor Mauro Solarte Portilla en su aclaración de

voto.

Con el acostumbrado respeto,

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

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