EXPEDIENTE : 020-2012-0-2801-JM-LA-02

MATERIA : Pago de Beneficios Sociales e Indemnizacin de Daos y Perjuicios

ESPECIALISTA: Edgar Catacora Gutirrez

DEMANDANTE : Rolando Leoncio Gmez Condori

DEMANDADO : Municipalidad Distrital de Torata

RESOLUCION : 11SENTENCIA

Moquegua, cinco de marzo del

Ao dos mil trece.

VISTOS: PARTES Y PETITORIO. A folios 118 a 139, Rolando Leoncio Gmez Condori, interpone demanda de reintegro de remuneraciones, pago de beneficios sociales, incremento de remuneraciones y pago de indemnizacin de perjuicios por lucro cesante por responsabilidad extracontractual, en forma accesoria el pago de intereses laborales y legales, con costos y costas del proceso, y la dirige en contra de la Municipalidad Distrital de Torata con citacin de su Procurador Pblico.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA: sostiene que la convencin colectiva celebrada entre la Municipalidad Distrital de Torata y el Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad Distrital de Torata, vigente desde el 01 de enero del 2008, donde se ha convenido de manera expresa un aumento remunerativo del 60% de la remuneracin a todos los trabajadores sin distincin de rgimen laboral es aplicable al actor, de tal suerte que a partir de enero del 2008, debera incrementarse su remuneracin dicho porcentaje llegando a percibir una remuneracin de 1,920.00 nuevos soles; sin embargo la informalidad en su contratacin dado a que inicialmente se contrata por recibos por honorarios ha hecho que no se aplique el convenio colectivo al actor, pagndole una remuneracin inferior a la remuneracin que deba percibir. Que este incremento remunerativo contenido en la convencin colectiva repercute en el clculo de los beneficios sociales y dems derechos econmicos del actor. Que desde el 01 de enero del 2007 que ha ingresado a laborar hasta el 31 de agosto del 2008, no solamente se ha incumplido el convenio colectivo sino que no se respete ningn derecho laboral. Que labor hasta el 31 de marzo del 2010 y fue objeto de despido incausado, por lo que inici un proceso de amparo, declarndose fundada su demanda de amparo y se orden su reposicin producida el 01 de agosto del 2011. Que el despido incausado del cual fue objeto califica como una conducta antijurdica. Que sobre el dao causado sostiene que como consecuencia del despido incausado e inconstitucional hasta su efectiva reposicin, han transcurrido 01 ao, 4 meses, sin percibir sus remuneraciones, gratificaciones, bonificacin extraordinaria y la CTS, conceptos que califican como lucro cesante, la relacin de causalidad, que el dao causado debe ser consecuencia de la conducta antijurdica de autor, lo que en el presente caso se configura por el hecho de despedirlo de manera arbitraria e inconstitucional, sobre los factores de atribucin seala que seria la culpa, siendo la demandada quien debe acreditar que ha actuado sin culpa, respecto de los intereses estos se devengan de mes a mes desde el primer mes de producido el cese.

FUNDAMENTACIN JURDICA. El demandante ampara jurdicamente su demanda en lo establecido en los artculos 26 y 27 de la Constitucin, TUO del Decreto Legislativo 728, D.S. 001-97-TR, D.S.004-97-TR, Ley N 27735, Decreto Supremo 010-2003-TR, artculos VII, 1969, 1985 del Cdigo Civil.

ACTIVIDAD PROCESAL: A folios 143, mediante resolucin N 01, se admite a trmite la demanda en la va del proceso ordinario laboral, sealndose fecha para la audiencia de conciliacin para el 30 de mayo del 2012.

CONTESTACIN DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TORATA: A folios 161 y siguientes, procede a contestar la demanda a travs de su Procurador Pblico sealando que no es cierto que su representada le adeude al demandante pagos de beneficios sociales por conceptos de reintegro de remuneraciones, das feriados laborados, das de descanso laborados, gratificaciones, bonificacin extraordinaria , compensacin por tiempo de servicios y vacaciones e indemnizacin vacacional del perodo del 01de enero del 2007 al 31 de marzo del 2010, toda vez que el demandante inicialmente fue locador de servicios- perodo enero 2007 a agosto del 2008, cuya contratacin no genera derecho alguno de pago de beneficios sociales, de conformidad con lo previsto en el artculo 1764 del Cdigo Civil. Ahora respecto del perodo setiembre del 2008 a marzo del 2010, se tiene que el monto remunerativo fijado para el demandante comprende o incluye los pagos por beneficios sociales. Que no es cierto que su representada le adeude al demandante pagos por concepto de reintegro de beneficios sociales por el perodo enero del 2008 a marzo del 2012 como consecuencia del aumento remunerativo hasta el 60% fijado por la negociacin colectiva del ao 2008 aprobada por Resolucin de Alcalda N 025-A-2008-A/MDT de fecha 29 de enero del 2008, ello en razn a que se trata de un aumento remunerativo que solo comprenda a los empleados municipales, conforme se deduce de la escala de remuneraciones de la Municipalidad suscrita entre las partes de dicha negociacin colectiva, documento que complementa el referido aumento remunerativo segn el texto consagrado en el literal a) del acta de negociacin colectiva, por lo que siendo el demandante obrero dicho aumento no le corresponda. Que no es cierto que al demandante le corresponda el derecho de indemnizacin en razn a que ste fue repuesto en su centro de trabajo en virtud de un proceso de accin de amparo, cuya eficacia legal no es la de un proceso de nulidad de despido.

FUNDAMENTACIN JURDICA: Ampara jurdicamente su contestacin en lo establecido en el artculo 47 de la Constitucin Poltica del Estado, artculo 39 del Reglamento del Decreto Legislativo 1068 aprobado por el Decreto Supremo N 07-2008-JUS.

ACTIVIDAD PROCESAL.

En la audiencia de conciliacin, tal como ha quedado registrada en las respectivas grabaciones, no se arrib a un acuerdo conciliatorio debido a la posicin de las partes. En la misma audiencia se han fijado las pretensiones y se ha recepcionado la contestacin a la demanda por parte del representante de la entidad demandada y se ha fijado fecha para la audiencia de conciliacin para el 30 de mayo del 2012, a las 11.00 horas, la misma que se ha desarrollado en la misma hora y fecha como aparecen de la grabacin audiovisual registrada en el acta obrante en autos, con la presencia de ambas partes, sealndose fecha para la audiencia de juzgamiento para el da 11 de julio del 2012, desarrollndose en la misma fecha como aparecen de la grabacin audiovisual registrada en el acta obrante en autos, con la presencia de ambas partes. Asimismo se ha escuchado la exposicin oral del demandante y de la entidad demandada; se han enunciado los hechos que no necesitan de actuacin de pruebas; se ha calificado y admitido los medios de prueba de las partes consistentes en prueba documental, se declar improcedente la tacha planteada, se dispuso actuar pruebas de oficio, por lo que se suspendi la audiencia de juzgamiento hasta que se recabe la informacin solicitada. A folios 268 corre el acta de continuacin de la audiencia de juzgamiento que se realiz el da 30 de enero del 2013, donde se precisa que se ha cumplido con remitir la documentacin e informacin solicitada y se admite de oficio la nmina de afiliados que forma parte del acta de constitucin del sindicato presentado por el demandante. Asimismo, se ha escuchado los alegatos finales de los abogados de las partes y se ha reservado el fallo correspondiente, procedindose a citar a las partes para entregarse la sentencia para las diecisis horas del da de 04 de marzo del 2013; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Carga de la prueba. Por el principio Onus Probandi corresponde a las partes probar las afirmaciones que sustentan su pretensin o quien los contradice. Asimismo el artculo 23 de la NLPT establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Asimismo los artculos 23.2 y 23.4 de la ley citada, establecen que acreditada la relacin laboral, se presume la existencia de un contrato de servicios de naturaleza indeterminada, en tanto que al empleador le corresponde probar el cumplimiento de las normas legales y el cumplimiento de normas contractuales.

SEGUNDO: Hechos aceptados y hechos a probar. Teniendo en cuenta, las pretensiones del recurrente, en la audiencia de Juzgamiento, se ha establecido que:

2.1.- No requiere ser probado que: 1) El demandante labor en la entidad demandada desde el 01 de enero del 2007 al 31 de marzo del 2010. 2) El demandante fue cesado el 01 de abril del 2010 y fue repuesto por proceso de amparo el 01 de agosto del 2011.

2.2.- Si requiere ser probado: 1) Si el incremento es aplicable al demandante. 2) Si tiene la obligacin la demandada de pagar una indemnizacin por lucro cesante por la suma de 39,247.00 nuevos soles. 3) Si ha laborado en das feriados y das de descanso y adems como consecuencia del aumento de remuneraciones si le corresponde los beneficios laborales en ambos perodos.

TERCERO: Aplicacin de la negociacin colectiva: el actor sostiene que se ha celebrado una convencin colectiva entre la Municipalidad Distrital de Torata y el Sindicato de Trabajadores, vigente desde el 01 de enero del 2008, donde se ha convenido un aumento remunerativo del 60% de la remuneracin a todos los trabajadores sin distincin de rgimen laboral, que es aplicable al actor por lo que debera incrementarse su remuneracin a S/.1,920.00 nuevos soles, por ello pretende el reintegro de remuneraciones desde la convencin colectiva 01 de enero del 2008 hasta su cese 31 de marzo del 2010 y del 01 de agosto del 2011 que fue repuesto a su centro de trabajo luego de librar un proceso constitucional de amparo hasta marzo del 2012. Por su parte, la demandada sostiene que el acta de negociacin colectiva seala que el aumento remunerativo hasta el 60% debera tener concordancia con la escala de remuneraciones de la Municipalidad y que de otro lado dicha escala suscrita por ambas partes de 02 folios solo comprendi a los empleados municipales, de lo que se colige que el aumento remunerativo que reclama el demandante no inclua a los obreros., por lo que deviene en infundada la demanda.

Conforme los hechos planteados, debemos sealar que:

Respecto de los Convenios Colectivos de Trabajo. Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos que estn destinados a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, y productividad y dems relaciones entre trabajadores y empleadores, que se llevan a cabo, de una parte, una o varias organizaciones sindicales o, en ausencia de stas, representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados; y de la otra, un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores. En cuanto a los efectos del convenio colectivo de trabajo, el numeral 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per, establece: La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado En tal sentido la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga:

A las personas celebrantes de la convencin colectiva

A las personas representadas en la suscripcin de la convencin colectiva

A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la convencin colectiva.

El artculo 42 del TUO del Decreto Ley N 25593 precisa:

La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.

Que debe tenerse en cuenta la Casacin Laboral N 602-2010-LIMA, expedida el 08 de abril del 2011, en sus considerandos seala: Noveno: Que al respecto en atencin al principio de igualdad, entendido como aquel derecho que obliga, tanto a los poderes pblicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, nos exige analizar, si el contenido del carcter vinculante de la convencin colectiva a que se refiere el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, resulta ser una formula abierta y no limitativa para la eficacia del acuerdo colectivo, especficamente para el caso de aquellos trabajadores que no formaron parte del sindicato minoritario que celebr el convenio y de aquellos que con posterioridad a la celebracin del convenio, se incorporaron a la organizacin sindical, supuestos contenidos en el artculo 9 de la Ley; y es que, dado el carcter normativo que el artculo 41 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo le reconoce a la convencin colectiva, esta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su mbito subjetivo y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa. Dcimo: Que en tal sentido, el artculo 9 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, nicamente regula los supuestos de representacin del Sindicato dentro del proceso de negociacin colectiva, no as los efectos del convenio colectivo, aspecto reservado al artculo 42 de la citada Ley y al artculo 28 de su Reglamento, cuya interpretacin debe formalizarse, a la luz del principio de igualdad. Undcimo: Que corroborando esta tesis, el Tribunal Constitucional al interpretar el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, ha establecido que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado y por tanto obliga a las personas celebrantes de la convencin colectiva, a las personas representadas en suscripcin, as como a las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de est (STC Exp. N 04635-2004-M), precisando la naturaleza abierta y no limitativa del mbito subjetivo de aplicacin del convenio colectivo en concordancia con lo sealado en el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Que segn el acta de negociacin colectiva de fecha 17 de enero del 2008 de folios 91 celebrada por la Municipalidad Distrital de Torata con el Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad Distrital de Torata arribaron al siguiente acuerdo: a) Aprobar el requerimiento indicado en el capitulo I, articulo cuarto de las demandas econmicas de la Negociacin Colectiva referido al aumento de remuneraciones el cual ser otorgado a los trabajadores, nombrados y contratados de la Municipalidad Distrital de Torata con cargo a los ingresos corrientes FONCOMUN e inversiones hasta por un monto de 60% de la remuneracin total percibida el cual deber ser concordante con la escala de remuneraciones de la Municipalidad deber adecuarse a lo indicado en la ley 28212, tomndose como referencia lo establecido en el D.S. 046-2006-PCM.

Que a folios 93 corre la Resolucin de Alcalda N 025-A-2008-A/MDT, que aprueba el acta de negociacin colectiva de fecha 17 de enero del 2008 y dispone que entrar en vigencia a partir del 01 de enero del 2008.

Que se aprecia de la negociacin colectiva celebrada por las partes que han convenido un aumento de remuneraciones para los trabajadores nombrados y contratados de la Municipalidad Distrital de Torata hasta por un monto del 60% de la remuneracin total percibida, es decir para todos los trabajadores de la Municipalidad, no excluyndose a los obreros, correspondindole dicho aumento tanto a los empleados pblicos como a los obreros, no hacindose distincin que este aumento es solo para los empleados pblicos como sostiene la parte demandada en su contestacin de la demanda y audiencia de juzgamiento.

Que conforme a lo establecido en la Casacin referida, el 42 del TUO del Decreto Ley N 25593 debe interpretarse a la luz del principio de igualdad, lo que implica que debe entenderse que se trata de una formula abierta y no limitativa de la eficacia del convenio colectivo, que los efectos de la negociacin colectiva alcanza a los no sindicalizados an sean en su mayora como es el caso del demandante que es un trabajador que no se encuentra afiliado como as lo indica en la audiencia de juzgamiento en el minuto 5:35 de la primera grabacin audiovisual y siendo obrero, le es aplicable dicha negociacin colectiva.

Que de la nomina de afiliados que obra a folios 246 y 247 figura don Enrique Tipo Laura en el cargo de operador 2, Sixto Ilasaca Rojas en el cargo de gasfitero y adems don Marcos Ernesto Catacora Ortega en el cargo de Mecnico y, que por el cargo desempeado, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, resultan ser obreros, los mismos que aparecen como asistentes en el acta de constitucin del Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad Distrital de Torata de folios 225 de lo que se desprende que han participado empleados y obreros, sindicato que ha celebrado el convenio colectivo con la Municipalidad Distrital de Torata, donde acordaron un incremento remunerativo para los trabajadores, habindose efectuado un aumento remunerativo del 60% de la remuneracin total percibida a los obreros indicados como es de verse de la propuesta de remuneracin de folios 149, por lo que este incremento alcanza tanto a los empleados pblicos como a los obreros y al no haberse establecido una escala remunerativa respecto de los obreros segn informe emitido por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Torata de folios 219, debe aplicarse el aumento remunerativo del 60% de la remuneracin total percibida, teniendo en cuenta que toda interpretacin de una norma debe hacerse a favor del trabajador conforme el artculo 26 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que le corresponde al demandante percibir dicho incremento.

CUARTO: Reintegro de Remuneraciones, siendo que se ha establecido que al demandante le corresponde el incremento remunerativo pactado por el Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad Distrital de Torata con su empleadora Municipalidad Distrital de Torata y que de los recibos por honorarios y las boletas de pago de folios 53 a 62, 64 a 75, 77 a 83 y del 95 a 100 se determina que el monto de su remuneracin mensual asciende a la suma de 1,200.00 nuevos soles, ms el incremento del 60% de la remuneracin percibida, la remuneracin mensual que debi percibir el demandante es de S/.1,920.00 nuevos soles en el perodo laborado del 01 de enero del 2008 al 31 de marzo del 2010 que fue cesado y desde el 01 de agosto del 2011, que fue repuesto por proceso de amparo que declar fundada su demanda de reposicin, hasta el 31 de marzo del 2012 y que al actor no se le ha pagado este monto mensualmente durante los perodos indicados, se debe disponer el pago de reintegro de remuneraciones por el monto de 17,630.93 nuevos soles por el primer perodo y por el segundo la suma de 4,960.00 nuevos soles que en total asciende a la suma de 22,590.93 nuevos soles, conforme al siguiente detalle:PRIMER PERIODO DEL 01/01/2008 AL 31/03/2010

1. REINTEGRO DE REMUNERACIONES

PERIODODEBIO PERCIBIRPECIBIDOREINTEGRO

Ao 2008

Enero1,920.001,200.00720.00

Febrero1,920.001,200.00720.00

Marzo1,920.001,200.00720.00

Abril1,920.001,200.00720.00

Mayo1,920.001,200.00720.00

Junio1,920.001,200.00720.00

Julio1,920.001,200.00720.00

Agosto1,920.001,200.00720.00

Septiembre1,920.001,200.00720.00

Octubre1,920.001,200.00720.00

Noviembre1,920.001,200.00720.00

Diciembre1,920.001,200.00720.00

Ao 2009

Enero1,920.001,657.83262.17

Febrero1,920.00513.241,406.76

Marzo1,920.001,715.00205.00

Abril1,920.001,200.00720.00

Mayo1,920.001,400.00520.00

Junio1,920.001,400.00520.00

Julio1,920.001,438.00482.00

Agosto1,920.001,400.00520.00

Septiembre1,920.001,073.00847.00

Octubre1,920.001,400.00520.00

Noviembre1,920.001,400.00520.00

Diciembre1,920.001,412.00508.00

Ao 2010

Enero1,920.001,400.00520.00

Febrero1,920.001,200.00720.00

Marzo1,920.001,200.00720.00

TOTAL S/.17,630.93

SEGUNDO PERIODO DEL 01/08/2011 AL 31/03/2012

1. REINTEGRO DE REMUNERACIONES

PERIODODEBIO PERCIBIRPECIBIDOREINTEGRO

Ago - 20111,920.001,200.00720.00

Sep - 20111,920.001,400.00520.00

Oct - 20111,920.001,300.00620.00

Nov - 20111,920.001,300.00620.00

Dic - 20111,920.001,300.00620.00

Ene - 20121,920.001,300.00620.00

Feb - 20121,920.001,300.00620.00

Mar - 20121,920.001,300.00620.00

TOTAL S/.4,960.00

QUINTO: Pago de Trabajo en das feriados y descanso semanal: Conforme dispone el artculo 9 del Decreto Legislativo 713, el trabajo efectuado en los das feriados no laborables sin descanso sustitutorio dar lugar al pago de la retribucin correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa de 100%; y, sobre el descanso semanal se establece que los trabajadores que laboren en su da de descanso sin sustituirlo por otro da en la misma semana, tendrn derecho al pago de la retribucin correspondiente a la labor efectuada ms una sobretasa del 100% conforme al artculo 3 del Decreto Legislativo 713. En el presente caso, se establece que: Se pide el pago de trabajo en das feriados y descanso semanal del 01.01.2007 al 31.08.2008. La demandada sostiene que durante dicho perodo, el demandante ha trabajado por locacin de servicios, por lo que no le corresponde pago alguno por estos conceptos, en la sentencia expedida en el proceso de amparo signado con el N 259-2010 de folios 106 y confirmada mediante sentencia de vista de folios 111, se ha determinado que en dicho perodo existi una relacin laboral, correspondiendo en consecuencia al demandante percibir dicho conceptos por el perodo que se demanda. El actor acredit que labor los feriados y los das de descanso semanal como as se aprecia del Registro del Control de asistencia de trabajadores de folios 04 a 54, das que le fueron cancelados conforme los recibos por honorarios, los mismos que han sido expedidos por cada mes laborado, faltando nicamente el pago de la sobretasa del 100%; por lo que debe estimarse esta pretensin acorde con el monto liquidado en el considerando noveno. SEXTO: Pago de Compensacin de Tiempo de Servicios (CTS): Segn los artculos 1, 2, 4 y 21 del D.S. N 001-97-TR, la CTS tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo, estando comprendidos en l, los trabajadores sujetos al rgimen comn de la actividad privada que cumplan cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas, beneficio que se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral; ste se deposita semestralmente en los meses de mayo y noviembre de cada ao tantos dozavos de la remuneracin computable percibida el trabajador, en los meses de abril y octubre respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo, la fraccin de mes se deposita por treintavos. En el presente caso, se establece que: Se peticiona el pago de la CTS desde el 01.01.2007 al 31.03.2010 y del 01.08.2011 al 31.03.2012. Se ha determinado la existencia de la relacin laboral en los perodos materia de demanda, correspondindole al demandante el derecho a percibir la compensacin por tiempo de servicios por los perodos que se demanda. La demandada no ha acreditado haber dado cumplimiento a la obligacin de depositar la CTS en una entidad bancaria o financiera, consecuentemente resulta fundada esta pretensin, debiendo cumplir la demandada con pagar la CTS, conforme a la liquidacin del considerando noveno.SETIMO: Pago de Gratificaciones y bonificacin extraordinaria: Los artculos 1, 2 y 7 de la Ley 27735 sealan que los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones en el ao, una con motivos de fiestas patrias y la otra con ocasin de la navidad, cuyo valor equivale a la remuneracin que perciba el trabajador en la oportunidad que le corresponda gozar este beneficio es decir los meses de julio y diciembre, y en caso que cuente con menos de seis meses, percibir la gratificacin en forma proporcional a los meses laborados. Si el trabajador no tiene vnculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mnimo un mes en el semestre correspondiente, percibir la gratificacin respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente laborados. Que el artculo 3 de la ley 29351 y los artculos 5 y 6 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 007-2009-TR corresponde pagarse al trabajador una bonificacin extraordinaria equivalente al aporte del seguro social que hubiera correspondido afectar al empleador por concepto de gratificaciones de julio y diciembre lo que equivale al 9%. En el presente caso, se establece que: Se peticiona el pago de las gratificaciones de fiestas patrias y navidad de 2007, fiestas patrias y navidad del 2008, fiestas patrias y navidad del 2009 y fiestas patrias del 2010 y gratificaciones de navidad del 2011 y la bonificacin extraordinaria respecto a las gratificaciones 2009, 2010 y 2011. La demandada no ha acreditado haber efectuado el pago de la gratificaciones adeudadas, solo se ha efectuado pagos a cuenta de las gratificaciones de fiestas patrias y navidad del 2009 y fiestas de navidad del 2011 segn aparece de las boletas de pago del mes de julio y diciembre del 2009 y diciembre del 2011 de folios 74, 80 y 97 los cuales sern deducidos y tampoco se ha acreditado el pago de la bonificacin extraordinaria, por lo que debe disponerse su pago resultando fundada su pretensin conforme a la liquidacin del considerando noveno. OCTAVO: Pago de Vacaciones no gozadas e indemnizacin vacacional: Conforme a los artculos 10, 22 y 23 del Decreto Legislativo 713, el trabajador tiene derecho a descanso vacacional por cada ao completo de servicio, los trabajadores que cesen despus de cumplido el ao de servicios y el correspondiente rcord, sin haber disfrutado del descanso, tendrn derecho al abono del ntegro de la remuneracin vacacional, y el rcord trunco ser compensado a razn de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiere laborado, respectivamente. Asimismo los trabajadores que no disfruten de descanso vacacional dentro del ao siguiente a aqul en el que adquieren el derecho percibirn adicionalmente a la remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado, una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso. En el presente caso, se establece que: Se peticiona el pago de las vacaciones no gozadas del 01.01.2007 al 31.03.2010. La demandada no ha acreditado haber efectuado el pago de las vacaciones no gozadas, solo se ha efectuado pagos a cuenta por vacaciones segn aparece de las boletas de pago de folios 68,69, 70, 71, 72, 80, 81, 82 y 83 los cuales sern deducidos, por lo que debe disponerse su pago resultando fundada su pretensin y conforme a la liquidacin del considerando siguiente. Se demanda el pago de la indemnizacin vacacional por el no goce de vacaciones por los aos mil siete-dos mil ocho y dos mil ocho dos mil nueve, correspondiendo una remuneracin por cada perodo vacacional. La demandada no ha acreditado haber pagado este concepto por lo que deviene en fundada esta pretensin.NOVENO: Liquidacin de Beneficios Sociales a pagarse:

Estando a lo determinado en los considerandos precedentes y efectuados los clculos correspondientes, se determinan que corresponde pagarse al demandante los siguientes montos:

Pago de Trabajo en das feriados y descanso semanal: Estando a que se acredit que el actor labor los feriados y los das de su descanso semanal del 01.01.2007 al 31.08.2008, corresponde pagarse la suma de S/.5,168.00. DIAS FERIADOS LABORADOS POR EL PERIODO DEL 01/01/2007 AL 31/08/2008

MES/AODIAS FERIADORETRIBUCIONSOBRETASA 100%

Ene - 2007140.0040.00

Abr - 20075 y 680.0080.00

May 2007140.0040.00

Jun - 20072940.0040.00

Jul - 20072840.0040.00

Ago - 20073040.0040.00

Oct - 2007840.0040.00

Nov - 2007140.0040.00

Dic - 20078 y 2580.0080.00

Ene - 2008164.0064.00

Mar - 200820 y 21128.00128.00

May -2008164.0064.00

Jul - 200828 y 29128.00128.00

Ago - 20083064.0064.00

TOTAL S/.888.00

DIAS DE DESCANSO TRABAJADOS DEL PERIODO 01/01/2007 AL 31/08/2008

MES/AODIAS DOMINGOSC. DIARIORETRIBUCIONSOBRETASA 100%

Ene - 20077,14,21 y 2840160.00160.00

Feb - 20074,11,18 y 2540160.00160.00

Mar - 20074,11,18 y 2540160.00160.00

Abr - 20071,8,15,22 y 2940200.00200.00

May - 20076,13,20 y 2740160.00160.00

Jun - 20073,10,17 y 2440160.00160.00

Jul 20071,8,15,22 y 2940200.00200.00

Ago - 20075,12,19 y 2640160.00160.00

Sep - 20072,9,16,23 y 3040200.00200.00

Oct - 20077,14,21 y 2840160.00160.00

Nov - 20074,11,18 y 2540160.00160.00

Dic - 20074, 11,18 y 2540160.00160.00

Ene - 20086,13,20 y 2764256.00256.00

Feb - 20083,10,17 y 2464256.00256.00

Mar - 20082,9,16,23 y 3064320.00320.00

Abr - 20086,13,20 y 2764256.00256.00

May - 20084,11,18 y 2564256.00256.00

Jun - 20081,8,15,22 y 2964320.00320.00

Jul - 20086,13,20 y 2764256.00256.00

Ago - 20083,10,17,24 y 3164320.00320.00

TOTAL S/.4,280.00

Pago de Compensacin de Tiempo de Servicios (CTS): Del 01.01.2007 al 31.03.2010 y del 01.08.2011 al 30.10.2011, corresponde al actor la suma de S/.7,326.67.COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIOS

PERIODOREM. BASICA1/6 GRATIF.REM. COMP.MESESA PAGAR

Del 01/01/2007 al 30/04/20071,200.00200.001,400.004466.67

Del 01/05/2007 al 31/10/20071,200.00200.001,400.006700.00

Del 01/11/2007 al 30/04/20081,920.00320.002,240.0061,120.00

Del 01/05/2008 al 31/10/20081,920.00320.002,240.0061,120.00

Del 01/11/2008 al 30/04/20091,920.00320.002,240.0061,120.00

Del 01/05/2009 al 31/10/20091,920.00320.002,240.0061,120.00

Del 01/11/2009 al 31/03/20101,920.00320.002,240.005933.33

TOTAL S/.6,580.00

COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIOS

PERIODOREM. BASICA1/6 GRATIF.REM. COMP.MESESA PAGAR

Del 01/08/2011 al 30/10/20111,920.00320.002,240.004746.67

Pago de Gratificaciones y bonificacin extraordinaria: gratificaciones de fiestas patrias y navidad de 2007, fiestas patrias y navidad del 2008, fiestas patrias y navidad del 2009 y fiestas patrias del 2010 y gratificaciones de navidad del 2011 y la bonificacin extraordinaria respecto a las gratificaciones 2009, 2010 y 2011, corresponde el monto de S/. 11,701.84.GRATIFICACIONES

PERIODOREM. COMP.MESESLIQUIDADO PAGADOA REINTEGRAR

Ao 2007

Fiestas Patrias 1,200.0061,200.001,200.00

Navidad1,200.0061,200.001,200.00

Ao 2008

Fiestas Patrias 1,920.0061,920.001,920.00

Navidad1,920.0061,920.001,920.00

Ao 2009

Fiestas Patrias 1,920.0061,920.00200.001,720.00

Navidad1,920.0061,920.00133.331,786.67

Ao 2010

Fiestas Patrias 1,920.003960.00960.00

TOTAL S/.10,706.67

GRATIFICACIONES

PERIODOREM. COMP.MESESLIQUIDADO PAGADOA REINTEGRAR

Ao 2011

Navidad1,920.0051,600.001,083.33516.67

BONIFICACION EXTRAORDINARIA LEY 29351

PERIODOREM. MENS.FACTORLIQUIDADO

Grati. Fiestas Patrias20091,920.009%172.80

Grati. Navidad20091,920.009%172.80

Grati. Fiestas Patrias2010960.009%86.40

TOTAL S/.432.00

BONIFICACION EXTRAORDINARIA LEY 29351

PERIODOREM. MENS.FACTORLIQUIDADO

Grati. Navidad2011516.679%46.50

Pago de Vacaciones no gozadas y indemnizacin vacacional: vacaciones no gozadas del 01.01.2007 al 31.03.2010 e indemnizacin vacacional por los aos mil siete-dos mil ocho y dos mil ocho dos mil nueve, corresponde la suma de S/.9,106.15.VACACIONES NO GOZADAS E INDEMNIZACION VACACIONAL

PERIODOREM. COMP.MESESA PAGAR INDEMNIZACION

01/01/2007 al 31/12/20071,920.00121,920.001,920.00

01/01/2008 al 31/12/20081,920.00121,920.001,920.00

01/01/2009 al 31/12/20091,920.00121,920.00

Vacaciones Truncas

01/01/2010 al 31/03/20101,920.003480.00

TOTAL S/.6,240.003,840.0010,080.00

(-) PAGOS A CUENTA VACACIONES

folio 68138.15

folio 6942.77

folio 70142.92

folio 71100.00

folio 72116.67

folio 80116.67

folio 81116.67

folio 82100.00

folio 83100.00

TOTAL PAGOS A CUENTA S/.973.85

TOTAL VACACIONES E INDEMNIZACION S/.9,106.15

DECIMO: Respecto a la pretensin de incremento de remuneracin, que al haberse pactado un incremento remunerativo para los trabajadores mediante negociacin colectiva celebrada por el Sindicato de trabajadores de la Municipalidad Distrital de Torata ( conformado por empleados y obreros) con la Municipalidad Distrital de Torata con fecha 17 de enero del 2008, aprobada mediante Resolucin de Alcalda N 025-A-2008-A/ MDT de folios 91 a 94, corresponde disponer el incremento de la remuneracin mensual que percibe el demandante a la suma S/.1,920.00 nuevos soles a partir del mes de abril del 2012.DECIMO PRIMERO: Controversia en cuanto al periodo del 01 de abril del 2010 al 31 de julio del 2011. En este punto, lo que se trata de establecer es si la Entidad demandada a travs de sus representantes, ha incurrido en responsabilidad frente al demandante que genere la obligacin de asumir la indemnizacin por daos y perjuicios por la suma de S/.39,287.47 nuevos soles, que por la presente se pretende, para lo cual es preciso previamente determinar el marco normativo a aplicar al presente caso que permita luego subsumir los hechos probados en los preceptos legales que determinarn la aplicacin de las consecuencias jurdicas, que a su vez son pretensin del demandante, como es la indemnizacin por lucro cesante.

DECIMO SEGUNDO: El artculo 1969 del Cdigo Civil establece que aquel que por dolo o culpa causa dao a otro est obligado a indemnizarlo. Luego precisa que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. Asimismo el artculo mil 1985 del mismo cuerpo normativo establece que la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin, generadora del dao incluyendo el lucro cesante y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido; adems se precisa que el monto de la indemnizacin devenga intereses desde la fecha en que se produjo el dao. Conforme a lo expuesto en los preceptos citados, el dao demandado entendindose como lucro cesante, debe ser probado, no existiendo presuncin de su existencia, pues al tratarse de un menoscabo en el patrimonio, es susceptible de acreditarse con la actividad probatoria.

DECIMO TERCERO: Que sobre la responsabilidad civil, uniformemente se ha establecido que:

8.1) Los elementos de la responsabilidad civil, son los siguientes: a) La Antijuricidad que esta conformada por el conjunto de conductas contrarias a los elementos intrnsicos del ordenamiento jurdico. b) El dao, que es concebido como el menoscabo o detrimento al inters jurdicamente tutelado de los particulares. c) La relacin causal, que debe entenderse como el nexo que existe entre el hecho determinante del dao y el dao propiamente dicho y d) El factor atributivo de responsabilidad, que son justificativos tericos del traspaso del peso del dao a la vctima.

8.2) Para efectos de establecer la responsabilidad, deben acreditarse los hechos que son compatibles con los supuestos fcticos del artculo mil novecientos sesenta y nueve del Cdigo Civil, siendo necesario analizar la existencia de una conducta antijurdica, sobre todo el hecho que se califica como tal, esto es el despido que ha sido objeto el demandante con fecha 01 de abril del 2010, para lo cual debemos remitirnos a los hechos aceptados por las partes y los dems medios probatorios, como los actuados en el proceso constitucional de amparo N 0259-2010 que obran en el expediente.

DECIMO CUARTO: Teniendo en cuenta los hechos probados por las partes, sealados en el punto 2.1 del considerando segundo, cabe sealar que estos hechos son plenamente corroborados con los actuados judiciales de folios 106 y siguientes, de los cuales se advierte la Sentencia de Primera Instancia expedida por el Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto declarando fundada la demanda y la Sentencia de Vista que confirma la sentencia, aprecindose de esta ultima sentencia que en su parte resolutiva dispone confirmar la sentencia que declara fundada la demanda de amparo y dispone que se reponga al demandante en el puesto de trabajo que vena desempeando o en otro puesto equivalente.

DECIMO QUINTO: De la Sentencia de Vista, se aprecia de sus considerandos quinto y sexto las razones para confirmar la sentencia que declara fundada la demanda. Textualmente establecen lo siguiente:

5.que habiendo sido despedido incausadamente el actor por la demandada, corresponde declarar fundada la demanda, ordenando su readmisin por tal razn corresponde confirmarse la recurrida. 6. ...en cuanto al argumento ii) debe tenerse presente conforme corre del acta de verificacin de despido arbitrario de fojas noventa y uno a noventa y cinco, fluye que el actor ha laborado como guardin en el Complejo Turstico de Torata y Grifo Municipal de Torata, en forma sucesiva, es decir no ha trabajado en obras pblicas, ni en proyectos de inversin, por el contrario en labores de naturaleza permanente por tratarse los centros de trabajo en que laboro de carcter permanente en el tiempo; en cuanto el argumento iii) conforme los fundamentos en el punto anterior adems debe tenerse presente que el derecho del trabajo se rige por el principio de la primaca de la realidad, conforme al cual prima la realidad de los hechos al aspecto formal, lo que significa que debe primar la realidad en que labor el actor, es decir en un cargo de naturaleza permanente, no incidiendo la proveniencia de los fondos, puesto que la proveniencia presupuestal no puede dejar sin efecto el derecho del trabajador, mxime si como ha quedado establecido el actor no ha laborado en obras pblicas ni en proyectos de inversin;

En este sentido se aprecia como argumentos centrales para amparar la demanda de amparo que el demandante no ha laborado en obras pblicas ni proyectos de inversin, por el contrario ha realizado labores de naturaleza permanente, determinndose que ha sido despedido incausadamente, disponindose su reposicin a su centro de trabajo o en otro puesto equivalente.

DECIMO SEXTO: De lo expuesto precedentemente, el despido del actor se configura un acto antijurdico, practicado por la representacin de la entidad demandada. Esta conducta ha generado un perjuicio al demandante, siendo el despido la causa del perjuicio, configurndose una relacin de causalidad entre el perjuicio (que se traduce en lo dejado de percibir) y el cese del actor. Sobre el factor de atribucin sin duda que es la culpa dentro de un contexto de responsabilidad extracontractual, pues es la entidad demandada a travs de sus representantes quien impidi al actor seguir laborando en su centro de trabajo.

DECIMO SETIMO: Sobre el dao. Conforme los considerandos precedentes, el dao estara constituido por el lapso en el cual el recurrente ha dejado de percibir ingresos desde que perdi su empleo, hasta la fecha de cese de los efectos de la conducta antijurdica de la entidad demandada, por tanto, siendo la va ordinaria la pertinente para declarar derechos, corresponde disponer el pago de una indemnizacin, tomando como referente los ingresos dejados de percibir, sin que sea necesario analizar en detalle los conceptos o beneficios laborales que menciona el actor, en razn de que no se trata de una demanda de pago de derechos laborales formuladas como pretensiones independientes, sino de de una de responsabilidad civil, especficamente por lucro cesante (A la que se incorpora concepto laborales slo como referentes para establecer la cuanta y no como pretensiones), siendo pertinente establecer un monto a manera de indemnizacin.

DECIMO OCTAVO: Sobre el Lucro Cesante. Sobre este concepto, en la Casacin 2832 del 2006/ICA la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha sealado: Que por dao emergente y lucro cesante se debe de entender como la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilcito y a su vez el lucro cesante por el no incremento en el patrimonio daado ya sea por incumplimiento de un contrato o por un acto ilcito.

Estando a lo expuesto, a efecto de cuantificar el monto que ha de pagarse por lucro cesante debemos tener como referente los ingresos que el actor debi percibir al momento del cese; Asimismo, debemos tener en cuenta la Casacin 2712-2009-PA sobre los efectos del Proceso de Amparo donde seala:

Cuarto: la parte demandante pretende que se identifique el carcter restitutorio del proceso de amparo con los efectos que el despido nulo tiene en nuestra legislacin laboral en torno al pago de remuneraciones devengadas, identificacin que resulta errnea dada la naturaleza jurdica de cada institucin () siendo las pretensiones que se deducen en cada caso de ndole distinta

Por tanto, conforme a las casaciones citadas podemos concluir que la indemnizacin a pagar en la presente por lucro cesante, no puede tener el mismo tratamiento (no es homologable) que el Despido Nulo, por tanto a criterio de esta judicatura slo corresponde, disponer por lucro cesante, las remuneraciones dejadas de percibir, por el actor producto del despido del que fue objeto desde el da siguiente del despido hasta el da anterior de haber ingresado nuevamente a laborar.

DECIMO NOVENO: Sobre el Quantum. Previo a establecer el Quantum de la indemnizacin es necesario precisar, respecto a los alcances del dao sufrido. En este sentido se verifica que el actor ces el 31 de marzo del 2010 tal como se aprecia de la Sentencia de primera instancia en el Proceso de Amparo y fue repuesto el 01 de agosto del 2011, conforme acta de reposicin de folios 117, hechos que no requieren mayor argumentacin, pues se trata de hechos que no requieren ser probados al no haber sido cuestionados y, de los cuales se verifica que entre la fecha de cese y la de reposicin ha transcurrido 16 meses.

En cuanto a los dems conceptos laborales que el actor menciona como componentes del lucro cesante, tales como, Gratificaciones, Bonificacin extraordinaria y Compensacin por Tiempo de Servicios, a criterio de esta judicatura no deben ser incluidos como componentes del lucro cesante, puesto que, como se expuso en considerandos precedentes, no puede homologarse la presente demanda a una de despido nulo, lo que guarda plena congruencia con lo dispuesto en la casacin N 2712-2009-LIMA que seala que la indemnizacin derivada de una conducta antijurdica (Reposicin en va de amparo), debe verse en cada caso en concreto sin existir reglas de alcance general como las existentes para el despido nulo previsto en los artculos 29 y 40 del D.S. N 003-97-TR.

El disponer sumas mayores, sera crear diferencias sustanciales en relacin a los trabajadores que optan por aceptar el despido y demandar la indemnizacin por despido arbitrario prevista en el artculo 38 del D.S. N 003-97-TR, que establece un tope de 12 sueldos, sin posibilidad de readmisin, pues el tribunal Constitucional ha establecido que cuando se cobra la indemnizacin se cierra la posibilidad de solicitar tutela para la reposicin. En el caso de autos el actor, ha logrado su reposicin laboral y lo declarado en la presente sentencia supera los topes indemnizatorios, por lo que disponer sumas mayores equiparando el caso a uno de despido nulo, sera crear jurisdiccionalmente diferencias notable carentes de justificacin.

VIGESIMO: En conclusin; el periodo a computar para efecto de calcular el lucro cesante es por el tiempo de 16 meses. Ahora bien, para determinar el monto de las indemnizacin (Como referente, remuneraciones adeudadas), el Juzgado proceder a efectuar su clculo teniendo en cuenta la remuneracin que debi percibir el actor, en el mes de agosto del 2011 (fecha en que fue repuesto), la misma que asciende a la suma de S/.1,920.00 nuevos soles mensuales, suma que multiplicada por los 16 meses nos indica que el recurrente dejo de percibir el monto de S/.30,720.00 nuevos soles, que es la suma que se debe ordenar pagar en la sentencia por la pretensin de lucro cesante, lo cual se dispone a manera de indemnizacin de conformidad con lo previsto en el artculo 1985 del Cdigo Civil.

VIGESIMO PRIMERO: Ahora bien, ntese que lo peticionado y lo declarado judicialmente, es el lucro cesante en el marco de una pretensin indemnizatoria por el actuar antijurdico de la entidad demandada y no de modo directo el pago de remuneraciones devengadas; en tal virtud, resulta de aplicacin del inciso d), de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto nmero 28411, que establece que:

El pago de remuneraciones slo corresponde como contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposicin de Ley expresa en contrario o por aplicacin de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por das no laborados,

Debe entenderse que dicha regulacin est contemplada para evitar al aprovechamiento indebido del tesoro pblico para pagar por labores no realizadas, mas no en el caso cuando es el propio Estado que realiza una actuacin indebida y se le reclama una indemnizacin por los daos producidos; lo contrario sera estimar que el Estado puede producir daos a las personas sin obligacin de indemnizar, lo que est proscrito por la Constitucin cuando establece en su artculo primero que:La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; consecuentemente, la aplicacin del inciso d), de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley 28411 en nada afecta el sentido de la presente.

VIGESIMO SEGUNDO: Sobre los intereses legales, costas y costos. Al no haberse pagado los derechos laborales en forma oportuna corresponde el pago de intereses legales conforme lo dispone el Decreto Ley N 25920 concordante con el articulo 1246 del Cdigo Civil; Asimismo, sobre la indemnizacin debe tenerse en cuenta la ltima parte del artculo 1985 del Cdigo Civil, que establece que el monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.

VIGESIMO TERCERO: Costas y costos. Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente se le exonera del pago de costas y costos a la entidad demandada por ser un gobierno local, por lo que conforme a las consideraciones expuestas, impartiendo justicia, con criterio razonado y a nombre de la Nacin, con las facultades previstas en el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado;

FALLO:

1. Declarando FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por ROLANDO LEONCIO GOMEZ CONDORI en contra de LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TORATA, sobre REINTEGRO DE REMUNERACIONES, PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES, INCREMENTO DE REMUNERACION E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE.2. DISPONGO: Que la demandada abone a la demandante, la suma total de la suma de (S/.86,613.59) OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TRECE CON 59/100 NUEVOS SOLES, por los siguientes conceptos:2.1. Reintegro de Remuneraciones: (S/.22,590.93) veintids mil quinientos noventa con 93/100 nuevos soles.2.2. Trabajo en das Feriados y Descanso Semanal: (S/.5,168.00) cinco mil ciento sesenta y ocho con 00/100 nuevos soles.

2.3. Compensacin por Tiempo de Servicios: (S/.7,326.67) siete mil trescientos veintisis con 67/100 nuevos soles.2.4. Gratificaciones y bonificacin extraordinaria: (S/.11,701.84) once mil setecientos uno con 84/100 nuevos soles.

2.5. Vacaciones no gozadas e indemnizacin vacacional: (S/. 9,106.15) nueve mil ciento seis con 15/100 nuevos soles.

2.6. Indemnizacin de Daos y Perjuicios por Lucro Cesante: (S/. 30,720.00) treinta mil setecientos veinte con 00/100 nuevos soles.

3. ORDENO: Que la demandada cumpla con incrementar la remuneracin del demandante a la suma de S/.1,920.00 nuevos soles a partir del mes de abril del 2012.

4. FUNDADA la pretensin de pago de intereses legales, que sern calculados en ejecucin de sentencia.5. IMPROCEDENTE la pretensin de pago de costas y costos.As lo pronuncio, mando y firmo en la Sala de mi despacho. REGSTRESE Y HGASE SABER.- Jorge Toyama Miyagusuku, Luis Vinatea Recoba; Guia Laboral Pg. 449 GACETA JURIDICA

Publicada el 31 de enero del 2012, en el Diario Oficial el Peruano. Pgina 33605

Sentencia 03052-2009-PA/TC, seguido por Yolanda Lara Garay en contra del Gobierno Regional del Callao. Fundamento 31

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