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1 Contravenciones policiales en Tucumán. Su inconstitucionalidad. Fallo “Núñez” (CSJN).- Lorenzo Pisarello, Matías Abogado Miembro del Equipo de Seguridad y Derechos Humanos de ANDHES (Abogados y Abogadas del Noroeste Argentino en Derechos Humanos y Estudios Sociales).-

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Contravenciones policiales en Tucumán. Su

inconstitucionalidad. Fallo “Núñez” (CSJN).-

Lorenzo Pisarello, Matías

Abogado

Miembro del Equipo de Seguridad y Derechos Humanos de

ANDHES (Abogados y Abogadas del Noroeste Argentino en

Derechos Humanos y Estudios Sociales).-

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2

Introducción.

A modo de breve introducción, quiero resaltar que el análisis que se desarrollará

a continuación tiene como eje principal el trabajo producido desde el año 2003 hasta a

la actualidad por ANDHES (Abogados y Abogadas del Noroeste Argentino en

Derechos Humanos y Estudios Sociales) desde su eje temático: “Seguridad y Derechos

Humanos”.-

En materia de seguridad ciudadana el poder estatal tiene límites claros: su

actuación se encuentra condicionada principalmente por el respeto a los derechos

fundamentales de los individuos y a la observación rigurosa de los procedimientos

conforme a Derecho1.-

La seguridad de las personas es en sí misma, una de las garantías con la que

cuenta todo individuo y nunca puede ser pensada como un límite a tales garantías.

Ninguna política pública de seguridad puede basarse en la negación de las garantías que

tiene todo ciudadano. Tampoco creer que las mismas constituyen un obstáculo para

obtener seguridad. Estos obstáculos hay que encontrarlos en la estructura misma de las

instituciones de seguridad, especialmente en la burocratización y falta de

profesionalización de las mismas2.-

El respeto a los derechos humanos es una condición de eficiencia de toda

política de seguridad y no un obstáculo para alcanzar sus objetivos. Seguridad e

inseguridad urbanas se comprenden y explican a través del significado y las

consecuencias que los procesos de exclusión y segregación social traen aparejados.-

1 Cfr. CorteIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie “C” Nº

100, párr. 124. 2 A esta conclusión se arribó en el “Foro de Iniciativas para una Seguridad Democrática”, el cual

elaboró un documento en el que se establece lo siguiente: “Hoy el principal obstáculo no son

esas libertades o las garantías que lo protegen sino la burocratización y falta de profesionalismo

de muchos policías, la falta de coordinación entre los sistemas de seguridad provinciales y

federales, la mora y el atraso de la justicia penal, la falta de capacidad de gestión política del

sistema de seguridad, la ausencia de verdaderos sistemas de inteligencia criminal, la

descomposición de todo el sistema de administración carcelaria, la ausencia de políticas reales

de control de armas, la debilidad de los sistemas de formación profesional, el descontrol del

mercado de la seguridad privada, la falta de estrategias de persecución penal, y

especialmente la ausencia de planes coordinados de prevención del delito, que atiendan

particularmente la grave cuestión de la marginalidad social y la injusta distribución del ingreso,

generadas y profundizadas por las políticas neoliberales que desde hace tiempo se vienen

aplicando en nuestro país y que tanto impactan en los niveles de violencia. En fin, todo un

sistema institucional que debe ser reorganizado desde sus bases porque ha demostrado

ineficacia, ineficiencia y altísimos niveles de burocratización.” (www.ilsed.org , Sept. 2006).

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3

Existe una responsabilidad política y social de actuar sobre la complejidad y es,

en este marco, que no podemos dejar de advertir que el delito emerge de un contexto

definido por las características de la convivencia social y por la relación de los

ciudadanos con las instituciones, en particular con aquellas como la policía y la justicia,

que pueden ser promotoras de procesos de ilegalidad y de violencia3.-

No puede diseñarse una política de seguridad ciudadana sino en consonancia con

políticas públicas de orden social que inserten a los sectores mas excluidos. Estos no

sólo son pasibles de sufrir un delito, como todas las personas sin importar su estrato

social, sino también es a costa de estos grupos marginados que se “intenta” satisfacer la

demanda de seguridad de determinados sectores más pudientes, muchas veces

vulnerando o restringiendo los derechos y garantías de los primeros. Es decir que

mientras la inseguridad afecta a la sociedad en su conjunto, la sufren en forma

particularmente grave, los sectores de menores recursos y colectivos de personas

directamente perseguidos por sus elecciones y forma de vida. Por ello hay que buscar

políticas de seguridad inclusivas que protejan a los diversos actores y no sólo un

determinado grupo social. Mucho menos que promuevan la seguridad de un

determinado grupo a costa de los derechos de los demás ciudadanos.-

Para diseñar políticas que operen contra el delito y que no produzcan mayor

exclusión, es necesario contemplar acciones que extiendan la ciudadanía como una

poderosa herramienta integradora4.-

La seguridad pública debe construirse inicialmente de otra forma, en torno a

diferentes conceptos, principios y políticas integrales e integradoras que consoliden una

verdadera “Seguridad Ciudadana”.-

La seguridad ciudadana involucra así problemas básicos de la relación entre

ciudadanos, entre éstos y las instituciones y entre las instituciones entre sí. El desafío

radica entonces en desarrollar políticas de seguridad, necesariamente articuladas con

otras políticas públicas cuya dinámica promueva mayores niveles de integración social.-

Desde esta línea, la seguridad ciudadana “… comprende el cúmulo de garantías

que debe prestar el Estado contra aquellos comportamientos perturbadores de la

3 Centro de estudios Legales y Sociales (CELS), “Temas para pensar la Crisis. Políticas de

seguridad ciudadana y justicia penal”, T. II, Edit. CELS – Siglo XXI Editores Argentina, Bs. As., 2004,

p. 8. 4 Cfr. CELS, Ob. cit., p.14

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tranquilidad que pongan en peligro el libre ejercicio de los derechos y libertades, esto

es que los amenacen o obstaculicen o impidan... sea actual o potencialmente”5.-

En el marco de una política de estado que trate de forma integral la problemática

que acarrea la seguridad de las personas, las funciones necesarias de prevención no

pueden circunscribirse a la mera aplicación de lo que es hoy la única herramienta que en

esta materia maneja la fuerza policial: las contravenciones policiales. La aplicación de

una legislación contravencional —hablamos por supuesto de un Derecho

Contravencional Constitucional— debe ser la última ratio del Estado atento a la

naturaleza penal-represiva de estas faltas menores (propias de la convivencia social) y

los altos bienes jurídicos que su sanción afecta (libertad personal, patrimonio, libertad

de trabajar lícitamente, etc.). De ahí la importancia de comenzar con la implementación

de nuevos mecanismos de prevención de delitos de índole participativos y

autogestionados, que se orienten por ejemplo, a la resolución alternativa y pacífica de

los conflictos vecinales-ciudadanos, especialmente los sucedidos en barrios con altos

índices de violencia y marginalidad.-

Contravenciones policiales en Tucumán

En la provincia de Tucumán, en materia de detenciones por contravenciones

policiales, rige la Ley N° 5140 (y sus modificatorias) la cual implica por si misma la

violación de una serie de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución

Provincial, Nacional y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos

con jerarquía constitucional. Esta ley —que data de la época de la última dictadura

militar— trasluce el pensamiento anti-democrático y reaccionario que caracterizó esta

dolorosa etapa de nuestra historia reciente. Es decir que, en la actualidad, dicha

normativa importa, y recrea, una herramienta de control social que se encuentra en

abierta contradicción con los principios constitucionales vigentes.-

5 Barcelona Llop, Javier, “Policía y Constitución”, Edit. Tecnos S.A., Madrid, España, 1977. Citado

por Juan Faroppa Fontana en “Las funciones policiales y la protección de los derechos humanos

de la niñez y adolescencia”, Justicia y Derechos del Niño Nº 5, Edit. UNICEF.

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Contextualización

En virtud de la aplicación de la ley N° 5140 de Contravenciones Policiales, en la

actualidad la policía tucumana puede detener a cualquier persona que “considere” que

está cometiendo una falta contravencional.-

Decimos que “considere” porque en este tipo de procedimiento policial la aquí

cuestionada ley Nº 5140 no prevé la utilización de medios probatorios suficientes y

eficaces para acreditar la contravención cometida y la autoría de la persona detenida por

causa de ella. En consecuencia y sólo con la mera idea o sospecha del agente policial

que previene, las fuerzas de seguridad pueden detener a las personas; mantenerlas

privadas de su libertad en cualquier comisaría por un plazo máximo de 48 horas; decidir

sobre su culpabilidad determinando finalmente la sanción a aplicar (arresto o multa).-

Ahora bien, desde un punto de vista formal y dando sustento a lo señalado, la ley

Nº 5140 realiza una enumeración extensísima sobre las conductas contravencionales

punibles. El encuadre fáctico de éstas —presupuesto de hecho que contempla la

norma— es sumamente amplio y flexible, carente de todo rasgo de tipicidad y sujeto de

esta forma a la discrecionalidad absoluta del agente policial.-

Por otro lado, tampoco se encuentra regulado en la norma analizada, el trámite

que debe seguir la policía al momento de la instrucción del sumario contravencional

respectivo, como tampoco cuáles son las funciones genéricas y específicas que les

asisten a las fuerzas de seguridad en esos casos; cuáles son sus obligaciones, límites y

necesarios contralores. Menos aún, los derechos y defensas de los presuntos

contraventores. Es decir que nos encontramos ante un procedimiento policial que sólo

en “apariencias” es legal.-

Para una mayor comprensión, cabe señalar que la cuestionada Ley de

Contravenciones tucumana comienza estableciendo que el mismo órgano administrativo

que detiene, investiga, juzga y por último concede o no el recurso de apelación, sea el

Jefe de Policía de Tucumán. Agrava el cuadro el hecho de que este procedimiento

contravencional se realiza sin ningún tipo de control judicial inmediato: éste surgirá

recién en grado de apelación y con la persona privada de su libertad durante la

organización previa del sumario contravencional.-

En resumen, más allá de las circunstancias particulares de una detención

contravencional ocurrida en la provincia de Tucumán, encontraremos por la mera

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aplicación de la ley 5140 y sus modificatorias, ciertos derechos constitucionales básicos

de la persona detenida por una contravención que en forma manifiesta y notoria son

conculcados. De esta manera realizaremos continuación un exámen de cada uno de ellos

antes de comenzar a analizar el fallo “Núñez”:

1.- Violación a la libertad personal por no mediar orden escrita de autoridad

competente, ni probadas causas de flagrancia.

El contenido del derecho a la libertad personal que goza todo individuo que

habite suelo argentino, se encuentra consagrado no sólo en el artículo 18 de la CN, en

cuanto establece que “Nadie puede ser.... arrestado sino en virtud de orden escrita de

autoridad competente” sino también en diversos tratados internacionales sobre derechos

humanos con jerarquía constitucional que vienen a complementarlo (art. 75 inc. 22 CN),

especialmente en el art. 7 de la CADH.6.-

La ley de contravenciones policiales de Tucumán importa una limitación clara a

un derecho humano esencial: el derecho a la libertad personal, en la especie libertad

ambulatoria a través de la figura del in fraganti delito o contravención. Sin embargo,

esta situación de flagrancia en general nunca es probada válidamente, ni podrá serlo

dado que la ley Nº 5140 no establece un procedimiento contravencional claro,

contradictorio y con las debidas exigencias probatorias que el mismo requiere. Por ello,

y ante este vacío legal, encontraremos que los únicos testigos de las contravenciones

serán los agentes policiales, quienes —dada la amplitud de los tipos contravencionales

previstos— con absoluta discrecionalidad determinan la contravención y el momento de

flagrancia respecto a cada una de ellas porque la legislación vigente en la materia así se

los permite. Es por eso que la restricción que importa actualmente la ley N° 5140

violenta el derecho fundamental comentado.-

2.- Violación a la libertad personal por no ser llevada la persona detenida en

forma inmediata ante presencia judicial.

La norma en cuestión establece en su art. 5 que “La detención inmediata

procede en el caso de ser sorprendido in fraganti el autor de la contravención. Si se

tratase de personas de malos antecedentes o desconocidos en el lugar, la autoridad

policial puede detenerlas hasta la organización del sumario”. A partir del mismo, las

6 Con igual sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.9; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art.8; Convención sobre los Derechos del Niño, art.37.b.

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fuerzas policiales detienen a los supuestos contraventores y los mantienen alojados en

los calabozos de sus dependencias hasta la (mal llamada por la ley 5140) “sentencia” del

jefe de Policía, sin que los funcionarios policiales se vean obligados a comunicar

fehacientemente de la detención a las personas allegadas al detenido/a, menos aún a los

funcionarios judiciales correspondientes para que realicen un efectivo y legal contralor.

Es más, del sumario policial sólo se contempla que tenga conocimiento la autoridad

administrativa máxima en la materia (jefe de Policía).-

Tan grave situación violenta lo preceptuado por el art. 32 de la Constitución de

Tucumán que en aras de garantizar el control de legalidad de toda privación de libertad

establece que ninguna persona puede ser detenida por más de 24 horas sin que un juez

conozca de su situación. En igual sentido, el art. 7 inc. 5, CADH: “toda persona

detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario

autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”7.-

3.- El debido proceso como derecho humano.

El debido proceso (legal y sustancial) constituye un derecho fundamental de las

personas que se encuentra expresamente contenido en los arts. 18 CN y 28 Cpcial.

Conforme a la primera de las normas citadas “Ningún habitante de la Nación puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por

comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de

la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en

virtud de orden escrita de autoridad competente”.-

Por otro lado y en idéntico sentido, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos establece en su artículo 8 un “conjunto de requisitos que deben observarse en

las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías

judiciales según la Convención”.8 Este artículo consagra los lineamientos hoy vigentes

del llamado “debido proceso legal”; las garantías judiciales mínimas que deben

observarse en todo proceso y que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con

las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,

7 Confrontar argumentos sobre el artículo en Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); casos Velázquez Rodríguez, excepciones preliminares, sentencia del 26 de Junio de 1987, párr 159, 185 y 186; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, excepciones preliminares, sentencia del 26 de Junio de 1987; Caso Godínez Cruz, excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párr 168, 195 y 196. 8 CorteIDH, “Garantías Judiciales en estados de Emergencia” (arts. 27.2, 25 y 8, CADH), Opinión Consultiva OC-9/87, Serie A, N° 9, del 6 de octubre de 1987, p. 27.

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independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación

de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus

derechos9.-

No hay dudas de que fuera cual fuera la naturaleza que la ley N° 5140 quiera

darle al sumario contravencional, éste no puede sustraerse a los lineamientos

constitucionales del debido proceso ya que “es un derecho humano el obtener todas las

garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la Administración

excluida de cumplir con este deber”10.-

4.- Violaciones al debido proceso: Derecho a ser juzgado por un juez competente,

independiente e imparcial.

Es evidente que este extremo legal no se le reconoce al supuesto/a contraventor/a en

el proceso aquí tratado, sino sólo en grado de apelación cuando a través de este recurso

el sumario contravencional “llega” a los estratos judiciales. Hasta esa oportunidad

procesal, la única autoridad competente para dirimir la controversia que plantea un

hecho contravencional es el jefe de Policía de la provincia a través de sus agentes. Sin

embargo, éste no cumple con los requisitos de independencia e imparcialidad toda vez

que hará de acusador, juzgador y sancionador, situación que no condice con un

principio de independencia entre el órgano acusador y el que imparcial y libremente

debe juzgar.-

Es así que de forma involutiva —respecto al ordenamiento procesal penal local— la

ley N° 5140 vuelve a un sistema de carácter inquisitivo, arbitrario y contrario a los

principios constitucionales de derechos humanos que rigen la materia y que hacen a una

mayor protección de los particulares frente al accionar del Estado, tales como el

principio pro homine establecido expresamente por el art. 29 CADH y receptado por el

art. 75 inc. 22 CN.-

Incluso la regla “ne procedat iudex ex officio” establece la necesidad de no atribuir

a un mismo órgano dos funciones diferentes. La garantía de imparcialidad requiere

juzgadores sin responsabilidad de probar los hechos sobre los que deben juzgar.-

En síntesis, es inconstitucional que el órgano decisorio no exista ni actúe en forma

independiente de aquel que acusa: el doble carácter —órgano de acusación y decisión—

9 CorteIDH, Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, p. 74 10 Idem, p. 127.

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que reviste el jefe de Policía en materia contravencional es manifiestamente violatorio

de garantías y principios constitucionales fundamentales.-

5.- Violaciones al debido proceso: Derecho a una legítima defensa.

El procedimiento por el cual se determina la calidad de una persona como

“contraventora” atenta claramente con el principio constitucional del “libre

contradictorio”, base del derecho a la debida defensa en juicio de la persona y sus

derechos (art. 18 CN).-

En Tucumán, el supuesto contraventor/a detenido/a en ningún caso conoce qué

derechos lo asisten o las pruebas que hay en su contra y ninguna participación tiene que

le permita desvirtuar las mismas, en caso de que realmente existan pruebas: la policía

sólo se limita a detenerlo, encerrarlo en una celda por 48 horas para luego (en la gran

mayoría de los casos) condenarlo al pago de una multa o a sufrir un nuevo arresto.

Igualmente, y de tener la persona detenida un letrado que lo asista, éste no tiene una

instancia procedimental adecuada y prevista en la ley para ejercer debidamente la

defensa de la persona antes de ser sancionada administrativamente.-

El derecho a una debida defensa involucra a su vez a otros principios de fuerte

gravitación constitucional: principio de publicidad en el proceso y principio de

presunción de inocencia.-

El primero de ellos, comprende el derecho de todos los actores o sujetos procesales

a conocer ampliamente las actuaciones. Esto importa un medio efectivo para controlar

el desarrollo del sumario a fin de evitar situaciones de indefensión en cualquiera de

ellos. El segundo, conforme lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos es una garantía esencial, de ahí la importancia de saber si existieron

efectivamente posibilidades reales de defensa para saber si el principio de que toda

persona es inocente hasta que se demuestra válida y legalmente lo contrario fue

respetado o no. En este sentido, ese Alto Tribunal dijo que “El principio de inocencia,

tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no

pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si

obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino

absolverla”11.-

11 CorteIDH, caso Baena, Ricardo y Otros -ya citado anteriormente-, p. 120.

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Las graves falencias del procedimiento contravencional demuestran claramente

cómo se violenta el derecho a la debida defensa, situación que se agrava aún más en los

casos de personas menores de edad.-

6.- Violaciones al debido proceso: Derecho a una legítima defensa: derecho a ser

oído.

No podemos escindir este derecho del contenido que le da la correcta aplicación del

principio de presunción de inocencia recién comentado: la persona detenida lo que debe

hacer en su defensa es controlar el modo en que se pretende probar su culpabilidad y, si

lo desea, acreditar su inocencia. Cafferata Nores manifiesta al respecto que

“específicamente la defensa del imputado consiste en la posibilidad que se le debe

acordar de contradecir la imputación, proporcionando –si lo desea– su versión sobre el

hecho delictivo que se le atribuye...”12. Son estas las razones por las que la declaración

de una persona imputada debe ser considerada siempre como medio para su defensa y

no como un medio de prueba.-

7.- Violaciones al debido proceso: Derecho a la legítima defensa: derecho a no ser

incomunicado.

Toda persona debe tener la posibilidad real de poder preparar su defensa formal y

materialmente máxime si su derecho a la libertad personal se encuentra en juego.-

Siendo esto una premisa básica, en el caso de las detenciones contravencionales el

punto de partida será el poder comunicar la situación de privación de libertad a un

familiar, a un letrado o a una persona de confianza. Esta es la regla en el derecho

argentino vigente: la no incomunicación.-

8.- Violaciones al debido proceso: Derecho a la legítima defensa: derecho a tener

asistencia letrada.

A nadie escapa a estas alturas la especial relevancia que tiene el hecho de que la

persona detenida por una contravención policial pueda acceder a una defensa técnica

adecuada.-

Si a esto lo interpretamos a la luz del art. 16 de nuestra Constitución Nacional,

estableceremos que dicha defensa debe desarrollarse en condiciones de plena igualdad

con el órgano acusador. Esta situación se encuentra ampliamente desvirtuada dado que

12 Cafferata Nores, José I. “Garantías y Sistema Constitucional”, Revista de Derechos Penal “Garantías Constitucionales y nulidades procesales I”, Ed. Rubinzal – Culzoni, página 140.

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en este proceso la persona del juzgador se encuentra identificada con la del acusador,

agravándose aún más cuando no se establece legalmente la necesidad de que el detenido

acceda realmente a una adecuada defensa, tanto material como técnica13

.-

Debemos recordar que el derecho de defensa no es sólo una emanación natural de la

dignidad humana sino que también es una herramienta —para todo/a detenido/a y la

sociedad en su conjunto— que permite controlar que el proceso al que se somete a una

persona sea el resultado de la aplicación de los valores fundantes del Estado de

derecho.-

Por ello, debe ser una constante preocupación su garantía desde un primer momento.

Citando a Cafferata Nores: “Sólo podrá tolerarse restricciones de origen legal y de

carácter reglamentario y a condición de que no lo afecten en su esencia, porque es un

componente insustituible del juicio previo (proceso) constitucional y un límite

infranqueable a la búsqueda de la verdad de la acusación de un delito, que sólo puede

obtenerse legítimamente con el inexcusable resguardo de la defensa del imputado”14.-

El derecho de defensa y el principio de igualdad hablan por lo tanto de una

asistencia que implique la equivalencia de conocimientos jurídicos entre acusador y

acusado, lo que requiere en consecuencia, la asistencia efectiva de un profesional

letrado desde un primer momento (particular o defensor oficial).-

Es por estas razones que el libre acceso a una asistencia letrada idónea es un derecho

humano de carácter fundamental, parte sustantiva de la garantía del debido proceso

legal y no es una garantía que se brinde actualmente en el proceso contravencional en

cuestión.-

9.- Violaciones al debido proceso: Derecho a la legítima defensa: derecho a un

recurso idóneo y eficaz.

Como ya se mencionara anteriormente, la asistencia letrada deviene imperiosa en

determinados momentos, tales como cuando el contraventor detenido es notificado de

su condena y no está de acuerdo con la misma y quiere recurrirla.-

13 Según Cafferata Nores, I. “La defensa material “ consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas, y presenciando o participando (según el caso) en los actos probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo. La defensa del imputado se integra con la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador... y podrá recurrir en su interés: es lo que se conoce como defensa técnica”. Artículo y obra ya citada. 14 Cafferata Nores, I.; Artículo y obra ya citada

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Análisis del fallo “Núñez”15

La causa “Núñez” refiere a joven tucumano detenido el 5 de enero del 2004 por

la policía provincial por haber alterado la tranquilidad en la vía pública, en infracción a

lo dispuesto por el art. 15, inc. 4°, de la ley provincial 5140, quedando a disposición del

Jefe de Policía provincial en su carácter de Juez de Faltas.-

Según el sumario policial el acto de alterar la tranquilidad en la vía publica se

produce por una discusión sobre fútbol del joven detenido con unos amigos, en la cual

perdió el control y comenzó a insultar a todos en forma exaltada, como así también al

personal policial que intentaba calmarlo. Es así que dos días después, el 7 de enero de

2004, el Jefe de Policía de Tucumán dicta una resolución en la cual "valorando los

elementos de juicio reunidos por la instrucción policial, más el propio reconocimiento

del causante" en cuanto a haber alterado el orden y la tranquilidad pública mediante

gritos e insultos, impone a Núñez la pena de seis días de arresto o seis días-multa.

Pasadas las 48 horas de detención y con resolución condenatoria del Jefe de

Policía, Núñez recupera la libertad al apelar la resolución policial "por considerarla

totalmente anticonstitucional", afirmando que se limitó a firmar todos los escritos que le

dio la policía, que desconocía sus derechos, que los mismo no le fueron comunicados y

que tampoco le permitieron hablar o ser asistido por un abogado defensor.-

Es dable destacar que la apelación y su posterior fundamentación y solicitud de

inconstitucionalidad estuvo a cargo andhes (Abogados y Abogadas del Noroeste

Argentino en Derechos Humanos y Estudios Sociales).-

Al entender en grado de apelación el Juez de Instrucción manifestó que el

régimen contravencional tucumano es incompatible con principios básicos de la

Constitución Nacional y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En

particular destacó que el Jefe de Policía, que instruye y sanciona la contravención, no

satisface la garantía de "juez imparcial" y que el procedimiento no asegura la

inviolabilidad de la defensa. En este sentido, señaló que no está específicamente

15

CSJN Causa “N., J. G. s/ infr. art. 15, inc. 4°, LCP s/ incidente de inconstitucionalidad. (N. 56. XLIV.) Sentencia

de fecha 05 de Octubre de 2010.-

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legislado que el infractor cuente con asistencia letrada en el momento de prestar

declaración, y que la ley no determina que se le haga saber su derecho a apelar.-

Por otro lado, con relación al derecho a la libertad, expresó que no existe ni está

previsto un control judicial de la detención y dicho control, en los casos de flagrancia,

no se produce sino hasta 48 horas después de la detención (término previsto para que el

Jefe de Policía resuelva su situación), y ello, sólo en el caso de que efectivamente se

interponga recurso de apelación. Sobre esa base, concluyó que el régimen impugnado

viola el derecho a la libertad, por no mediar orden escrita de autoridad competente y por

no ser presentada inmediatamente la persona detenida ante un juez, y el debido proceso,

por no existir un juez independiente e imparcial y no respetarse la inviolabilidad de la

defensa.-

Al apelar el fallo del Juez de Instrucción, el Poder Ejecutivo de la Provincia de

Tucumán planteó que el examen de constitucionalidad no puede tener por objeto a la ley

globalmente considerada sino en su aplicación al caso concreto. En relación a las

facultades jurisdiccionales acordadas al Jefe de Policía para juzgar contravenciones

expresó que las mismas fueron reconocidas desde antiguo por la CSJN, razón por la

cual la objeción realizada no era valida, máxime si se tiene en cuenta que esas

resoluciones son apelables ante jueces. En cuanto a los requisitos de exigencia de

control judicial suficiente respecto de decisiones emanadas de los órganos

administrativos manifestó el Estado provincial que a Núñez se le reconoció y concedió

el recurso de apelación ante los tribunales ordinarios, dejándolo inmediatamente en

libertad; que la autoridad policial no tiene potestad de dictar resoluciones finales en

cuanto a los hechos y a derecho y que Núñez (o cualquier otra persona) "puede

manifestar cuanto tenga conveniente en su descargo y producir toda la prueba que no

requiera substanciación". En caso de que considere que hubo violación o errónea

aplicación del derecho, sostuvo, se puede interponer recurso de casación, de

inconstitucionalidad o de queja. Asimismo expresó que Núñez contó tanto ante la

autoridad policial como antes los tribunales con asistencia letrada a partir del momento

de notificársele la resolución del Jefe de Policía.-

Es decir que a criterio del Poder Ejecutivo provincial no se privó del derecho de

defensa en juicio, ni del derecho a recibir asistencia técnica, ni del derecho al debido

proceso. La Resolución del Jefe de Policía, según el Estado provincial, está sujeta a

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control judicial suficiente y la misma no vulnera el derecho a ser juzgado por juez

imparcial e independiente, manifestando finalmente con respecto al principio de reserva

y legalidad que al no tratarse de edictos policiales sino de una ley de contravenciones

policiales, y por estar en dicha ley contempladas faltas y penas, no se vulnera ningún

derecho y que tanto la detención preventiva sin orden escrita de autoridad competente

como la detención de quien no ha sido sorprendido in franganti en la comisión de un

delito están expresamente reconocidas en el art. 5 de la ley 5140 que autoriza estas

posibilidades.-

Al corrérsele vista al Ministerio Público Fiscal, el mismo manifestó que la ley de

contravenciones policiales no es inconstitucional. Ello en virtud que las decisiones

tomadas en el orden contravencional tienen prevista su revisión jurisdiccional, como

aconteció en la especie, lo que quedó plasmado con la apelación y la

inconstitucionalidad y su posterior revisión en instancia extraordinaria local. Manifestó

que debe remarcarse que las disposiciones de la ley cuestionada deben ser aplicadas en

concordancia con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de la Provincia,

específicamente en lo referente a la asistencia letrada del infractor en todo acto de

índole administrativa, no bastando la sola alegación de que se le hizo conocer la

facultad de poder designar un abogado; debiendo el Estado proveer de un defensor a los

efectos de garantizar una efectiva garantía del debido proceso legal, recomendando que

por intermedio de quien corresponda se instruya sobre la obligación del Estado de

proveer una efectiva defensa a cualquier "contraventor"; ello por aplicación supletoria

del CPPT.-

Al resolver la cuestión planteada la Corte Suprema de Justicia de Tucumán

entendió que resulta improcedente la declaración de invalidez total del régimen

contravencional dispuesta por el juez de instrucción, en tanto la declaración de

inconstitucionalidad sólo corresponde respecto de una afectación a un interés concreto

de la parte. En relación a la potestad provincial de ejercer el poder de policía

contravencional expresó que según jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, se

autoriza tales procedimientos en tanto exista la posibilidad de revisión judicial posterior

(más adelante veremos la posición de la CSJN al respecto). Según el supremo Tribunal

provincial de Justicia , el trámite del procedimiento de apelación, al ser cumplido ante

los jueces de instrucción hasta tanto se creen los juzgados contravencionales, satisface

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plenamente el derecho del infractor a ser oído, a ofrecer y producir prueba, y a ejercer

debidamente el derecho de defensa, y de este modo, constituye "control judicial

suficiente". Con respecto al procedimiento en sede policial, entendió que, en concreto,

no había existido en el caso violación alguna al derecho de defensa de Núñez, pues, en

definitiva, éste pudo interponer el recurso de apelación correspondiente con asistencia

letrada, y de ese modo, asegurar la intervención de un juez imparcial. Asimismo,

consideró que la detención autorizada por el régimen contravencional tampoco producía

afectación constitucional alguna, en la medida en que ella se limita a las situaciones de

flagrancia, y la decisión, que debe recaer en el plazo de 48 horas, es apelable con efecto

suspensivo.-

La organización andhes al apelar la resolución de la Corte Suprema provincial

mediante un recurso extraordinario federal sostuvo nuevamente que el régimen

contravencional aplicado lesionó las garantías constitucionales de Núñez. En efecto,

dijo, fueron esas normas las que permitieron que la detención en sede policial se

produjera A) sin ningún control, B) sin asistencia letrada de ningún tipo y C) sin

posibilidad de comunicarse con nadie; reiterando que la ley 5140 pone en cabeza del

mismo órgano administrativo que realiza la detención, la sustanciación del sumario

contravencional, la acusación, el juzgamiento y la aplicación de la condena, sin que se

encuentren previstos ni el control judicial inmediato de las detenciones

contravencionales ni las condiciones en que éstas se realizan. También sostuvo que no

se encuentra regulado el trámite que debe seguir la policía al momento de la instrucción

del sumario ni las funciones y facultades de la policía, que durante el sumario, nunca el

detenido tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa, y dadas las características

del procedimiento contravencional, el control jurisdiccional previsto siempre habrá de

resultar tardío, pues se produce luego de la efectiva detención contravencional, que en

los casos de flagrancia se prolonga al menos por 48 horas. Por ultimo manifestó que a

partir del caso "Bulacio", el Estado argentino está internacionalmente obligado a

asegurar que los regímenes contravencionales, en tanto ponen en juego la libertad de las

personas, estén configurados de tal modo que aseguren que no se reiteren hechos como

el juzgado en su momento por la Corte Interamericana. -

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Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El 4 de Octubre de 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el

recurso extraordinario federal interpuesto por andhes expresó que el procedimiento

contravencional impugnado, en cuanto ha sido materia de apelación, no está en

condiciones de satisfacer el estándar constitucional mínimo, y ha lesionado en el caso

la inviolabilidad de la defensa en juicio y el derecho a la libertad (art. 18, de la

Constitución Nacional, y art. 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos).

La CSJN entendió en relación al control judicial del recurso de apelación que un

recurso judicial que no permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal

que importan privación de libertad no está en condiciones de cumplir el cometido de

control judicial suficiente al que se viene aludiendo. En relación a ello cuestionó lo

manifestado por la Corte provincial en su resolución al sostener que una detención

preventiva de 48 horas, producida en el marco de un procedimiento contravencional

tramitado ante la autoridad policial y sin intervención judicial ni notificación necesaria a

terceros no puede ser legitimada sin más ni más. Sostuvo que el Estado está obligado a

crear las condiciones para que cualquier recurso en favor del detenido pueda tener

resultados efectivos. A tal fin, un recurso de apelación que debe ser presentado ante la

autoridad policial en el término de tres días, fundamentado en el mismo acto, bajo

apercibimiento de no tenérselo por interpuesto o de establecer su inadmisiblidad, sin

haber contado -en el caso- con asistencia letrada, en modo alguno puede ser calificado

ex ante como "efectivo".-

Sobre la inviolabilidad de la defensa en juicio en los procedimientos

administrativos expresó que resulta constitucionalmente imperativo que la autoridad

policial asegure la intervención de un letrado a fin de otorgar al contraventor la

ocasión de interponer oportunamente el recurso pertinente. Al respecto analiza que en

el momento de la declaración de Núñez, y luego de que se le hicieran conocer sus

derechos procesales, el mismo habría manifestado su voluntad de declarar sin defensor

y habría confesado la comisión de la contravención imputada. La validez de esa

renuncia al asesoramiento letrado, sostiene, producida como detenido en una comisaría,

no puede ser admitida en forma irrestricta, más aún cuando dicha manifestación de

voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detención que presumiblemente

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no conoce sus derechos, o bien, no está en condiciones de reclamar por ellos . En este

sentido citó el caso "Bulacio vs. Argentina", sentencia Corte Interamericana de

Derechos Humanos, del 18/9/2003, '' 124 - 130 y reafirmó que el deber de asegurar el

efectivo ejercicio de los derechos recae sobre la propia autoridad estatal, siendo ella

quien debe, asimismo, controlar las condiciones en que se produce la custodia de los

detenidos en vista de su particular situación de vulnerabilidad (cf. Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, mutatis mutandis, "Tomasi vs. Francia", sentencia del 27/8/1992, ''

113-115; ídem, "Iwanczuk vs. Polonia", del 15/11/2001, ' 53).-

Siguiendo su análisis la CSJN agregó que la garantía de inviolabilidad de la

defensa en juicio en procedimientos de imposición de sanciones administrativas exige -

entre otros requisitos- que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a

que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de

condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la

imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa y que aun cuando el

detenido en el procedimiento contravencional impugnado haya renunciado a contar con

un defensor, ello no implica que haya decidido renunciar también a comunicar su

situación a una tercera persona.-

El Alto Tribunal manifestó, a diferencia de lo expresado por la Corte provincial,

la existencia clara que una violación al derecho de defensa. Específicamente dijo que el

perjuicio concreto a la libertad que derivó de esa conducta procesal es evidente, y

difícilmente se explica si no es como consecuencia de la ausencia de asesoramiento

letrado. Ello por cuanto a pesar de que Núñez podía haber apelado con efecto

suspensivo, no sólo manifestó que prestaba su conformidad con la sanción impuesta

sino que, además, decidió permanecer detenido cumpliendo el arresto por no contar con

los $ 30 de la multa sustitutiva.-

Respecto a la violación del derecho a la libertad expresó que la concreta

privación de libertad impuesta al recurrente no satisface las condiciones constitucionales

mínimas para la legitimación de este tipo de injerencias. En efecto, “…la ausencia de

toda comunicación de la detención, tal como se produjo en el presente caso, priva al

justiciable de provocar el control acerca de la legalidad de la medida y lesiona el

derecho establecido por el art. 7, inc. 6°, Convención Americana de Derechos

Humanos, en cuanto reconoce a toda persona privada de libertad el derecho a recurrir

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ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la

legalidad de su arresto; producida una detención en esas condiciones, la mera

previsión de un recurso de apelación de la posible sanción que imponga el Jefe de

Policía no alcanza para dar cumplimiento al deber impuesto por el art. 7, inc. 5°, de la

citada Convención, de acuerdo con el cual toda persona detenida "debe ser llevada, sin

demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones

judiciales...", condición que no cumplen los funcionarios policiales con prescindencia

de que se les asignen facultades sancionatorias en materia contravencional.-

En relación a posibilidad de estar hasta 48 horas detenido la CSJN dijo que no se

trata tan sólo del tiempo, sino, además, de la ausencia de garantía alguna que permita

tomar contacto con un abogado o, al menos, con algún tercero. Una situación que

claramente dificulta el cuestionamiento judicial de las detenciones arbitrarias, objetivo

central de la norma constitucional señalada.-

Por ultimo la Corte expresó que la facultad de sanción de la autoridad

administrativa para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garantía de la

defensa en juicio siempre y cuando se otorgue al justiciable la oportunidad de ocurrir

ante el órgano judicial con el objeto de que cualquier decisión de dicha autoridad sea

materia del consiguiente control.-

Como corolario y teniendo en cuenta este importante fallo de nuestro Alto

Tribunal de Justicia es dable reiterar que la seguridad debe ser considerada como parte

integrante del bien común —como valor común potencialmente para todos—,

definiéndose por lo tanto de abajo hacia arriba: la autoridad pública y las instituciones

deben concretar la demanda de la comunidad con respuestas apropiadas, acciones

eficientes, eficaces, respetuosas de los derechos de los ciudadanos y por sobre todo

participativas. La definición de “la seguridad” surge de un necesario diálogo en el

marco del ejercicio democrático de la ciudadanía, con especial cuidado de hacer eco a la

voz de las minorías o sectores históricamente vulnerados y excluidos.-

La seguridad supone que los servicios que importan estén ligados a las

demandas y a la responsabilidad de los ciudadanos. La seguridad, como bien público,

obliga así a redefinir su contenido: la política criminal y el sistema penal pierden

exclusividad en este tema, pasando a vincularse estrecha y principalmente con los

derechos humanos, el derecho constitucional y las formas de participación ciudadanas.

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La Seguridad Pública es la situación política y social en la que las personas tienen

legal y efectivamente garantizado poder disfrutar plenamente de todos sus derechos: a la

vida, a la integridad personal, al honor, a la propiedad, a la igualdad de oportunidades, a

la libertad, a la participación ciudadana, al desarrollo socio-económico y cultural. Por lo

tanto, el derecho contravencional no debe ser una herramienta de control social

perfilada al disciplinamiento de conductas no delictivas. Le cabe al Estado el deber de

abrir espacios públicos de debate e instar a los distintos actores sociales a participar en

ellos para diseñar, elaborar y posteriormente ejecutar políticas que respeten y

garanticen, de forma estructural el goce efectivo de la seguridad como derecho.-