Contratos

Responsabilidad Extracontractual

2015

Contratos Responsabilidad Extracontractual

Apuntes de Derecho, Segundo Semestre de 2015.

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UNIDAD I: Teoría general del contrato

Capítulo 1: Aspectos Generales

Generalidades

El contrato constituye la manifestación más tradicional de la autonomía de la voluntad como

generadora de obligaciones, intuitivamente concebida como la primera fuente de las mismas.

Especie prioritaria del género de las convenciones, cuenta con una abundante y pormenorizada

reglamentación lo que habitualmente lleva a olvidar que la primera regla en cuanto a la determinación de su

contenido, arranca del libre albedrío de las partes. Producto de lo anterior, en ocasiones, se procura

encuadrar, en forma más o menos forzada, el verdadero querer de los contratantes en modelos

contractuales típicos y nominados, obrar que no es ajeno a abogados e incluso al propio legislador,

tendiendo a contentarnos con las formas existentes por cómodas y conocidas.

Tal proceder dificulta muchas veces la labor del juzgador a la hora de interpretar el real querer de

los contratantes, por cuanto éstos, al revestir su consentimiento con un ropaje que no le acomoda,

restringen el rango de acción del tribunal, el cual, enfrentado a la inadecuada calificación hecha por las

partes, se ve inhibido de salir del marco impuesto para buscar la verdadera voluntad contractual.

El contrato mantiene en nuestro país un razonable grado de respetabilidad en el sentido de que

quienes lo otorgan, sienten en su fuero interno el deber de cumplir lo pactado. No obstante, no puede dejar

de observarse que tal sentimiento pareciera estar en decadencia; ya que cada vez un mayor número de

personas han descubierto que el incumplimiento de los deberes contractuales, no acarrea una sanción

fulminante, sino, de contrario, lleva a las partes a la necesidad de arrastrarse en un largo peregrinaje judicial

en que no siempre la parte diligente y cumplidora obtiene lo que le corresponde.

Por lo anterior, el estudio de los contratos cobra hoy en día mayor importancia. Sólo un acabado

conocimiento de su estructura y funcionamiento permitirá su adecuada elaboración y afinamiento, lo que

ciertamente contribuirá a evitar el abuso de personas inescrupulosas que pretendan burlar el cumplimiento

de las obligaciones que de ellos se originan. Concepto de contrato en el Código Civil

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En relación con los contratos, el artículo 1437 establece que en ellos las obligaciones nacen “del

concurso real de las voluntades de dos o más personas” y el artículo 1438 define el contrato como un “acto

por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

Los autores critican esta definición desde dos puntos de vista: Primero, se sostiene que es

equivocada la terminología que se emplea en dichos artículos, en cuanto se identifican o dan como

sinónimos los términos contrato y convención, en circunstancias que la convención sería el género -

acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones- y el contrato sólo

sería una especie -acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las correlativas

obligaciones-. Todo contrato es convención, pero no a la inversa. Así, la resciliación, el pago y la tradición

son actos jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos. Al respecto, es conveniente señalar

que son numerosos los ordenamientos en que se identifica el contrato con la convención (Código Civil

Italiano, Código Civil Francés, Código Civil Alemán -BGB- por mencionar algunos).

Respecto de la segunda crítica, se señala que dentro de la definición de contrato, aparece que el

objeto que se le atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo, en circunstancias que el objeto del contrato

son las obligaciones (y derechos) que él genera y son éstas las que tienen como objeto una prestación

determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Por ello es que parece mejor definir el

contrato como un “acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones”.

Funciones del contrato

El contrato es, desde distintos puntos de vista, un instrumento jurídico de intercambio de bienes o

servicios. Lo que pareciera ser un aspecto puramente económico, no es sino la realidad de una técnica

jurídica puesta al servicio de los intereses de las personas. El contrato en este aspecto, cumple una función

económica, social y por supuesto jurídica, que pasamos a revisar.

1. Las funciones económica y social de los contratos

A veces, el contrato aparece como un utensilio casi primitivo, que sirve para canalizar jurídicamente

las necesidades más simples o rudimentarias de intercambio. Múltiples contratos son negocios menores, de

trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El

contrato se presenta entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el constante flujo de

bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de una civilización de consumo como la actual. No

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pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa

desapercibido.

En otras ocasiones en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las

partes satisfacer necesidades más complejas en los campos de la computación, de la transferencia de

tecnología, de las actividades mineras, y en varios otros; generalmente el contrato se celebra luego de largos

y difíciles tratos preliminares que al fin se cierran en una armonización de las posturas e intereses

divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cualquier campo, y generalmente hay grandes sumas de

dinero comprometidas.

Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una función económica de la máxima

importancia, constituyendo el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas. La

circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y de los servicios, primordialmente se efectúa a través de

los contratos. El mundo de los negocios sería imposible sin contratos. Así las cosas, la vida de todos se

haya salpicada de contratos y nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan.

La importancia práctica del contrato se mantiene cualquiera sea el régimen económico en vigor,

aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acentúa el intervencionismo estatal.

Cualquiera sean las relaciones económicas, la contratación subsiste como fenómeno sociológico y jurídico

fundamental.

Fuera de la función económica, el contrato cumple una función social. No sólo sirve para la

satisfacción de necesidades individuales; además, es medio de cooperación o colaboración entre los

hombres. El trabajo, el acceso a la vivienda, el estudio, la recreación, el desenvolvimiento cultural, el

transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensión social o relación cooperadora de unos con

otros. Esas y otras actividades son incomprensibles sin contratos.

Sólo en este siglo ha llegado a ser ostensible la función social del contrato. El contrato voluntarista

del siglo XIX permitió tantas veces la explotación del débil por el fuerte, que el legislador hubo de

intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales cláusulas de los contratos

socialmente más significativos; apareció así el contrato dirigido, iniciándose el siglo del orden público social

o de protección de aquellos carentes de poder negociador.

Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contratantes desde afuera; a veces la

cooperación se realiza espontáneamente por los participantes en la relación contractual. � / �4 352

Desde un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona directamente con el

principio de la buena fe, el cual impone a cada parte, el deber de lealtad y de corrección frente a la otra

durante todo el trayecto contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual,

pasando por la celebración, hasta la ejecución del contrato y las relaciones post contractuales.

2.- La función jurídica de los contratos

La función jurídica del contrato puede ser analizada desde distintos puntos de vista. El contrato es un

canal difusor del Derecho, de la regla jurídica. A través de él, las partes, los ciudadanos conocen las normas,

se relacionan con las reglas jurídicas y se interiorizan de sus derechos y obligaciones.

El contrato es una técnica jurídica insuperable para la obtención del beneficio privado como del

público. De qué mejor manera que a través de un contrato puede el Fisco de Chile recaudar sus ingresos (la

compraventa gravada de IVA, por ejemplo). De qué mejor manera que a través de un contrato, como

técnica jurídica, podemos respetar y hacer respetar nuestros derechos y hacer exigibles las obligaciones

correlativas.

El contrato es, entre otras cosas, el lugar jurídicamente más seguro e inviolable para respetar y hacer

respetar nuestros compromisos. En principio, ni el juez ni la ley ni autoridad alguna pueden violarlo.

Ahora, precisemos que el contrato si se quiere, para tener un mejor orden, cumple subfunciones

jurídicas específicas, tales como:

a) Función de intercambio o circulación de los bienes

A través de los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donación

y el aporte en sociedad, se realiza el intercambio de bienes que permite su circulación de un patrimonio a

otro.

En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el

dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino

que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no hay

transferencia de dominio.

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Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se cumple solamente a

través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a través de los contratos de

mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operarían un cambio temporal, pero de

larga duración de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo

plazo y con el contrato de leasing.

b) Función de crédito

La función de crédito es una función patrimonial, de carácter generalmente oneroso que opera a

través de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es

decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con

cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.

La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función de crédito se

cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato o el mutuo civil.

c) Función de garantía

Es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento

de esa obligación, constituyendo alguna caución. Aquí aparece la función de garantía del contrato; ya que

mediante contratos accesorios -como la prenda, la hipoteca y la fianza- el deudor garantiza al acreedor el

cumplimiento de la obligación principal.

d) Función de custodia

Se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conservación de bienes ajenos. Es

lo que sucede con el típico contrato de depósito y con ciertos contratos atípicos o innominados bastante

frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el

contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.

e) Función laboral

Se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se

logra esta función a través de este contrato, sino que también a través de otros, como el contrato de

arrendamiento de servicios y mandato mercantil. � / �6 352

f) Función de previsión

Esta función se cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las

consecuencias de esos riesgos; es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y

diversa gama. No sólo contratos específicos como el señalado cumplen esta función de previsión. El

contrato en general, cumple una función previsora, pues las partes al obligarse, previenen las consecuencias

del incumplimiento de la otra o, más lato aún, se obligan sólo en la medida que racionalmente han previsto

que el contrato resguarda suficientemente sus intereses privados.

g) Función de recreación

Son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimento de esta función, por ejemplo: el

contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de hotelería, etc. Hay veces que se combinan varios

de éstos en uno solo: un tour por ejemplo.

h) Función de cooperación

Se presenta principalmente, en los denominados contratos intuito personæ, como por ejemplo: en el

mandato, en que hay una cooperación entre mandante y mandatario; también se nos presenta en las

sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común con la mira de

repartirse las utilidades que de ellos provengan. En el ámbito colaborativo de negocios, el contrato

denominado Joint Venture Agreement (o simplemente Joint Venture) refleja en todas sus dimensiones esta

función.

Requisitos del Contrato

Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones; esto es lo único que

exigen las disposiciones de nuestro derecho positivo. Así, los artículos 1437 y 1438 del Código Civil, no

requieren más que el acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones.

Hay autores como Demogue y Claro Solar, que sostienen que no puede haber contrato si los

intereses de las partes no son contrapuestos. Se argumenta en contrario, señalando que la sociedad es un

contrato y los intereses de los socios no son contrapuestos; ya que aunque son distintos, tienen un mismo

fin: la utilidad en el negocio.

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Otros como Hauriou, sólo consideran contratos a los actos jurídicos que crean obligaciones de

efecto temporal o transitorio como la compraventa y la permuta. Dentro de esta doctrina, no serían

contratos los acuerdos de voluntad que dieran origen a situaciones jurídicas permanentes. Según ella, el

Matrimonio, la Adopción, la Sociedad, etc., no serían contratos, pues a más de generar obligaciones, crean

estado o situaciones jurídicas de carácter permanente, destinadas a durar largo tiempo.

En todo caso, añadamos que es unánime en doctrina la consideración de que la expresión contrato

envuelve tanto las convenciones que dan origen a obligaciones patrimoniales, como a las que generan

obligaciones morales.

Fundamentos de a obligatoriedad de los contratos

La determinación del fundamento en que se basa la fuerza obligatoria de los contratos es un

problema que pertenece a la Filosofía del Derecho y sobre cuya solución, discrepan los autores.

Algunos justifican la obligatoriedad de los contratos por una exigencia de la vida social, en cuanto es

un imperativo de ésta la contratación, por cuya virtud se operan los cambios y se satisfacen las necesidades

humanas. Esta opinión peca de ser ambigua; ya que de esta manera se justifican todas las normas jurídicas,

pero no se explica de modo específico la norma que impone la observancia de la obligación contractual.

Bentham recurre al concepto de utilidad o interés individual que impulsa, por motivos de

conveniencia, a guardar las promesas. Los contratos tienen fuerza obligatoria, porque es útil y conveniente

para los interesados, pues si una persona no cumpliese, nadie querría contratar con ella.

Pufendorf basa la obligatoriedad del contrato en un pacto social tácito, según el cual cada hombre se

compromete con los demás a guardar fidelidad a sus palabra.

Giorgi recurre al concepto de la veracidad: estando el hombre obligado a decir la verdad y a obrar en

conformidad a ella, tal deber le alcanza cuando manifiesta su voluntad de obligarse.

Otros autores hayan la razón de la fuerza obligatoria en la limitación que la persona impone a su

propia libertad. Si el derecho de crédito se concibe como una relación que vincula en favor del acreedor, la

libertad del deudo limitadamente a uno o más actos determinados, se adecua a la naturaleza del vínculo

contractual y es plenamente satisfactoria la construcción que afirma que se trata de una voluntad de

abdicación de una parte de la propia libertad por un lado, y de la correspondiente apropiación de ésta por � / �8 352

el otro. El que se obliga contractualmente, renuncia relativamente a uno o varios actos a regir por sí la

propia actividad, y como la renuncia se hace en favor de otro, éste adquiere el derecho de penetrar en la

esfera no libre de aquél.

Pero de este concepto, en opinión de Ruggiero, hay que remontarse a otro más elevado que

constituye el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato: La unidad de la voluntad contractual.

Las voluntades aisladas de los contratantes en el momento en que declaradas coinciden, pierden cada una

su propia autonomía y al fundirse dan lugar a una nueva voluntad unitaria (voluntad contractual), y ésta será

la que regirá dentro de la esfera preestablecida, las relaciones entre las partes; las voluntades aisladas no

pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado totalmente de esa

libre voluntad de las mismas.

El consentimiento

La base fundamental sobre la que reposa el contrato es el consentimiento de las partes, esto es, el

acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre el objeto jurídico. Todo contrato, cualquiera sea su

naturaleza o calificación, cualquiera sea la obligación que genere, para una o ambas partes, supone el

consentimiento de las mismas, porque nace de un acuerdo de voluntades: sin él no hay contrato. Sólo

quedan afectados los que han concurrido con su voluntad a celebrar el contrato; son las partes contratantes

quienes pueden beneficiarse de los derechos que engendre o ser afectados por las obligaciones que pueda

crear. Todo contrato legalmente celebrado, es ley para los contratantes, según el artículo 1545 del Código

Civil.

Quien no ha concurrido con su voluntad al contrato, quien no ha expresado su voluntad para

generarlo, es un tercero ajeno al mismo. Él no puede invocar los derechos que genera ni quedar afectado

por las obligaciones que el contrato origina. Sin embargo esta regla no tiene un carácter absoluto. Hay

casos en los cuales la ley considera de interés público admitir contratos que puedan afectar y obligar a

personas que no han prestado su consentimiento. Esto ocurre en los contratos colectivos, que pueden

definirse como “aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o colectividad

determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo”.

Si la ley exigiere en los contratos colectivos la aplicación rigurosa del principio que sólo se obliga el

que ha consentido, habría casos en que sería imposible su aplicación: nunca faltarían quienes se opusieran a

su realización, y como el interés de los más debe prevalecer sobre el de nos menos, la ley admite que la

mayoría con su decisión, imponga su pronunciamiento. Nuestra legislación presenta varios casos de � / �9 352

aplicación del contrato colectivo. Por ejemplo: a) El convenio judicial de acreedores; b) El acuerdo de los

tenedores de debentures; c) El contrato colectivo de trabajo.

Contratos de Derechos Patrimoniales y de Derecho de Familia

En los contratos de derecho patrimonial, la ley es la voluntad de las partes; impera el principio de la

autonomía de la voluntad. Las partes pueden convenir todo respecto del contenido, efectos y extinción de

los contratos, porque su voluntad es la suprema ley en todos los contratos creadores de derechos y

obligaciones patrimoniales.

En los contratos de derecho de familia no ocurre lo mismo. Las partes no pueden atribuirse efectos

diferentes a los que la ley señala y, tampoco, fijarles duración distinta a la establecida por la ley. Los

individuos que contraen matrimonio no pueden pactar que generan tales o cuales obligaciones, ni pueden

estipular condiciones o subordinar su duración a un plazo. Estos contratos son tales en cuanto nacen del

concurso de las voluntades de las partes. Ellas son libres para celebrarlos o no, y en este sentido puede

decirse que son contratos. Mas una vez prestado el consentimiento, cesa la libertad de los individuos,

debiendo aceptar los contrayentes los efectos que la ley señala.

El principio de la autonomía de la voluntad rige con mayor amplitud en las relaciones patrimoniales,

especialmente las relativas a los derechos personales o créditos. Tratándose de los derechos reales, la

voluntad no es tan absoluta. En efecto, la propiedad, sea mueble o inmueble, está organizada por la ley; ya

que determina cómo se adquiere el dominio, sus efectos, etc., es decir, todo lo concerniente a la

organización de la propiedad está excluido de la voluntad de las partes, no sucediendo lo mismo con los

derechos personales o créditos, donde la voluntad de las partes puede desarrollarse ilimitadamente.

Elementos de los contratos

De acuerdo con el artículo 1444 del Código Civil, en cada contrato se distinguen las cosas que son de

su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.

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Capítulo 2: Principios generales que rigen la contratación El estudio de los contratos en particular se puede transformar en una tediosa tarea si no se

internalizan suficientemente los principios que informan la contratación. El estudio de los contratos

especiales se vuelve entonces más fácil cuando se descubre la mecánica de principios que gobiernan al

contrato en general y a cada una de las categorías contractuales. Por ejemplo, los contratos consensuales se

rigen por principios que permiten caracterizarlos a todos y diferenciarlos de los contratos reales, que se

gobiernan a su vez, por principios diferentes.

La autonomía de la voluntad

En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes. Ella es la que dicta el derecho, la

que elige la regla jurídica por la cual se van a regir el o los vínculos que crean. Los contratos necesitan el

acuerdo de voluntades de dos o más partes y es éste, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para

proteger a los incapaces y en el interés público o de la moral, el que determina su alcance, efectos y

extensión.

Esta facultad para determinar a su entera voluntad y sin más restricciones el alcance, efectos y

duración del contrato que celebran, constituyen la autonomía de la voluntad, principio que sigue siendo la

base de la teoría contractual.

La autonomía de la voluntad puede definirse diciendo que es “la libre facultad de los particulares para

celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración”. En virtud de este

principio, los particulares son libres de celebrar los contratos que más convengan a sus intereses, sean o no

previstos y reglamentados especialmente por la ley. Ellos tienen la más amplia libertad para pactar del

modo que sea más útil y conveniente a sus fines, para atribuirles a los contratos que celebren, efectos

distintos de los que la ley les otorga, e incluso, para modificar sus estructura jurídica.

En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden transformar en solemne un contrato

consensual (arts. 1802 y 1921 del Código Civil); modificar un contrato suprimiendo cosas de la naturaleza

del mismo; alterar su contenido, objeto, efecto, alcance, los derechos y obligaciones que engendra, su

duración, etc.

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Por esto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad de los contratantes,

aplicándose únicamente en el silencio de éstos. La misión de los jueces sobre el particular, es establecer la

voluntad de las partes, mas no crearla ni sustituirla.

Este principio de la autonomía de la voluntad, que establece la libre facultad de los particulares para

pactar los contra tos que les plazcan, determinar sus efectos, duración, contenido, etc., no es una libertad

ilimitada, ella tiene restricciones, como lo son:

a) No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de los contratos, pues si lo hacen,

éste no produce efecto alguno o degenera en otro diferente, según el artículo 1444 del Código Civil. Así, las

partes contratantes, invocando la autonomía de la voluntad, están impedidas de pactar una compraventa sin

precio o un arrendamiento sin renta. La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde según la ley

no puede existir.

b) Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden público o la defensa de las buenas

costumbres. Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el orden público o las buenas

costumbres. Es nulo absolutamente el contrato que adolezca de ilicitud de objeto o causa (art. 1682 del

Código Civil).

La autonomía de la voluntad, tal como la consagra el Código Civil y la casi totalidad de la legislación

mundial, no es sino la aplicación de las ideas de la Revolución Francesa aplicadas a los contratos. Se dice

que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a individuos para la satisfacción de sus propias

necesidades, es lógico que los individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o conduzcan a la

satisfacción de sus necesidades, siempre que se mantengan las limitaciones fundadas en el orden público y

las buenas costumbres. La consecuencia es que la voluntad de los contratantes debe ser limitada en los

casos extremos.

La intervención del legislador, en materia contractual, debe reducirse al mínimo, porque siendo el

contrato resultante del acuerdo de voluntades de dos personas en pie de igualdad jurídica, no puede ser

fuente de injusticias. La teoría de la autonomía de la voluntad lleva a tal extremo el rol creador de la

voluntad, que según ella, muchas disposiciones legales no serían sino la interpretación de la voluntad tácita

o presunta de las partes. Así, la sociedad conyugal nace a falta de otra estipulación, por ser el deseo de los

contrayentes; en la sucesión intestada, se supone que el difunto quería que se le sucediera en el orden que la

ley determina.

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Las exageraciones del principio de la autonomía de la voluntad produjeron una reacción y severas

críticas en su contra. No sólo se ha negado a la autonomía de la voluntad toda fuerza creadora de

obligaciones, sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio. Se arguye por los detractores,

que no es efectivo que el contrato no pueda engendrar injusticia, que no es verdad que los contratantes se

encuentren en pie de igualdad, puede haber una igualdad jurídica, que la situación ante la ley sea tal; pero

ello puede no corresponder a las circunstancias reales de los contratantes. Señalan que muchas veces el

contrato es impuesto por una de las partes a la otra, la cual o acepta las condiciones o no contrata.

Otros principios que derivan del de la autonomía de la voluntad

Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan subprincipios, como son el del

consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria de y el del efecto relativo de los

contratos.

1. El principio del consensualismo

Este principio se ha visto deteriorado últimamente por el avance de las formalidades (de publicidad,

habilitantes o de prueba) y, sobre todo, por fenómenos como el de la estandarización contractual o la

contratación mediante nuevas tecnologías.

El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado además, como lo veremos, por el

fortalecimiento de los contratos dirigidos y de adhesión.

2. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos

Los contratos, en tanto actos jurídicos bilaterales, producen efectos respecto de las partes que han

concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos, no se ven afectados por las

consecuencias del acto, sino en situaciones especiales, y generalmente, cuando se enfrentan a crisis

contractuales.

En otras ocasiones, el legislador se introduce en un contrato, vulnerando su fuerza obligatoria. Ello

se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender remates o que

prorrogan los vencimientos (leyese de morosidad, extender plazos para el pago del crédito universitario,

etc.). En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en � / �13 352

ciertos artículos del Código Civil, como por ejemplo el 1879 (pacto comisorio calificado) o el 2180

(comodato, respecto de la obligación del comodatario de restituir la cosa antes del tiempo estipulado).

Incluso han habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relación jurídica

contractual que a la luz del título convencional había expirado.

Pero lo más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta retroactivamente el derecho de

propiedad sobre los derechos emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos en que

está concebido el artículo 19 nº24 de la Constitución Política de la República. Sobre esta materia han

habido múltiples recursos de protección y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, recogiendo la idea de

que el acreedor es dueño de su derecho personal.

Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad interpuestos contra el artículo 2 del DFL nº9 de 1968

que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley debían entenderse prorrogados hasta

completar 10 años. Esta norma afectaba el derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a

exigir la restitución en el plazo convenido, de acuerdo a la ley vigente a la época de celebración del contrato.

Por tal motivo, esta materia guarda íntima relación con el artículo 22 inc. 1º de la Ley sobre el Efecto

Retroactivo de las Leyes.

En todo caso, aun suponiendo que exista un derecho de propiedad sobre derechos personales (la

cosificación de los derechos es discutible doctrinariamente), podría ser perfectamente dable afirmar la

legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en

curso, justificadas por la función social de la propiedad, que la misma Constitución garantiza.

Teoría de la imprevisión

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos, llevada a los ojos del juez, nos conduce a tratar

el tema de la teoría de la imprevisión. Para comprender adecuadamente lo que se entiende por imprevisión,

recurramos al concepto del profesor De la Maza, quien definía la teoría de la imprevisión como “aquella

doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la

ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando a consecuencia de acontecimientos

imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que

producen una perturbación grave en relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la

obligación se hace más difícil o más onerosa y siempre que aquél llegue a formarse la convicción de que

siendo previsibles esas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas”.

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El problema de la imprevisión se traduce entonces en el resultado de las facultades de intervención

del juez en la ejecución del contrato. La posibilidad de revisar jurídicamente el contenido del contrato está

en juego. La doctrina francesa y en especial la alemana, han enfatizado la intangibilidad de los contratos aún

frente a cambio de circunstancias ruinosos para una de las partes, fundada en que así como no hay libertad

sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual.

Nuestra doctrina y jurisprudencia siguen esta intangibilidad como una propiedad del contrato,

impidiendo la intervención del juez para regular sus efectos. Con excepción de algunos pocos fallos

arbitrales, nuestros tribunales superiores de justicia han afirmado que ellos carecen de facultad para derogar

o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razones de equidad o bien, de costumbre o de

reglamentos administrativos.

La intangibilidad del contrato se presenta como una consecuencia del principio Pacta Sunt Servanda.

Tanto es la adscripción a la intangibilidad del contrato y, por lo mismo, la poca posibilidad de aplicación de

la teoría de la imprevisión que Chile, al ratificar el 9 de abril de 1981 la Convención de Viene sobre el

Derecho de los Tratados de 1969, formuló reserva al artículo 62 concerniente al problema de la

imprevisión, declarando su adhesión al principio de la inmutabilidad de los tratados.

Como nos lo explica el profesor Barcia, en nuestro Código Civil hay normas que inspiran una actitud

favorable a la revisión, como los artículos 2180, 2227, 2003 regla 2ª y otras inspiradas en sentido contrario,

como los artículos 1983, 2003 regla 1ª. También se ha mencionado el artículo 1544 CC. Estas normas, sin

embargo, no caen de lleno en el problema de la imprevisión. El tema de la imprevisión queda circunscrito

más bien a la posibilidad de que un juez pueda en general, y sin noma legal específica que lo autorice,

revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas se ha tornado excesivamente oneroso

de cumplir para una de las partes (aunque no imposible, pues en este caso habría caso fortuito o fuerza

mayor), sea disminuyendo la obligación, agravando la prestación recíproca, acortando la vigencia del

contrato o derechamente, dando por terminado el contrato por faltar conmutatividad de las obligaciones.

En otros países se ha dado a veces soluciones legislativas para casos específicos. En enero de 1918, se

dictó en Francia la Loi Faillot, que facultó a los jueces para dejar sin efecto los contratos celebrados con

anterioridad a la Primera Guerra Mundial y cuyo cumplimiento se hubiere hecho excesivamente oneroso

para los deudores; más tarde, tras la Segunda Guerra Mundial, el 22 de abril de 1949 se dictó otra ley en el

mismo sentido, lo que llevó a Ripert a decir sin poca razón que “la jurisprudencia contraria a la imprevisión

ha tenido tal vez el inconveniente de incitar al legislador a hacer él mismo lo que el juez no quería hacer. Ha

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intervenido mediante medidas generales que han destruido aún más los contratos que lo que hubiere hecho

la más amplia interpretación judicial”.

Explicaciones que justifican la imprevisión

Diversas teorías han pretendido encontrar en ciertos principios del ordenamiento jurídico, la

posibilidad de revisar judicialmente el contrato, justificando con ello la aplicación de la teoría de la

imprevisión. Pasemos a revisar algunas de ellas.

Primera teoría: Una de las teorías en que se ha fundado la teoría de la imprevisión es la que la explica

extrapolando al derecho privado la cláusula de Derecho Internacional, Rebuc Sic Stantibus.

De acuerdo a esta explicación, las partes contratan en el entendido de que las obligaciones que

contraen, y en general, la fuerza vinculante del contrato, quedan supeditados a que se mantengan las

circunstancias de hecho vigentes al momento de contratar.

Los autores no se convencen de esta teoría y le asignan la debilidad en que presumir la cláusula Rebuc

Sic Stantibus en los contratos sería una ficción sin base real. En efecto, lo cierto es que cuando se contrata,

lo normal es que la partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevén una modificación de

circunstancias . 1

Ello no obsta a que las partes puedan preverlo, expresándolo en una cláusula. Sin embargo, en la

práctica rara vez se hace, salvo en los contratos internacionales, con la denominada cláusula Hardship . 2

Segunda teoría: Otra explicación a la teoría de la imprevisión se fundamenta en el conocido principio del

enriquecimiento sin causa.

En efecto, siguiendo un principio de derecho universalmente aceptado, según el cual nadie tiene

derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena, el cambio brutal e imprevisto de las circunstancias podrías

generar en uno de los contratos un enriquecimiento inmotivado.

Este principio de libertad contractual fundando en la idea de igualdad absoluta entre las partes al momento de la formación del contrato, promovido por el 1

Código de Napoleón, es hoy en día muy criticado; tal como el eminente jurista catalán E. Bosch ha señalado en sur artículo sobre la protección la parte más débil en el derecho civil catalán, “[e]ls legisladors han anat obviant el principi lliberal que inspirà el Codi Napoleònic, segons el qual les parts són iguals, pactan el contracte en exercici de la seva própia llibertat i, per tant, el contracte ha d’ésser mantingut perquè, tret que concorri algun vici del con- sentiment, és el reflex de la seva lliure voluntat”.

El Hardship puede considerarse en términos generales, como la imprevisión en el Derecho Internacional.2

� / �16 352

Recordemos que para que se aplique este principio es necesario que haya habido un enriquecimiento

de un patrimonio a costa del empobrecimiento de otro patrimonio, todo ello sin causa legítima que lo

justifique y sin que haya otro medio que la acción in rem verso para conseguir la reparación.

La debilidad de esta explicación reside precisamente en que el principio del enriquecimiento sin causa

supone ausencia de causa, y en el caso de la imprevisión, la causa es el contrato.

Tercera teoría: Otros explican la teoría de la imprevisión invocando el concepto de causa de los actos

jurídicos.

Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea, que siendo ingeniosa tiene una gran debilidad.

Nos señala este autor que la causa no interviene sólo al momento de perfeccionarse el contrato, sino que su

influencia se deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en ejecución. Como consecuencia de lo

anterior, si al momento del cumplimiento esta causa ha desaparecido, por sobrevenir circunstancias

extraordinarias e imprevisibles, el contrato carecerá de causa, y por ende, sería nulo.

La gran debilidad de esta postura radica en que, como lo puso de manifiesto César Parada en una

ponencia en el Colegio de Abogados en 1994, “no puede aceptarse la teoría de que un contrato nazca

como válido y se transforme con el transcurso del tiempo en nulo”. Recordemos que la nulidad ataca un

vicio originario del acto.

Cuarta teoría: Hay quienes han explicado la teoría de la imprevisión sobre la base del concepto de

contrato conmutativo, que aparece violentamente destruido por sucesos extraordinarios e imprevistos.

El profesor Pablo Rodríguez elabora la siguiente explicación: “La obligación no es un imperativo de

realizar una prestación, sino que impone un deber de realizar una conducta típica, con una determinada y

precisa exigencia de diligencia (art. 1547 CC) más allá de la cual ésta no cubre el imperativo dificultado por

sucesos imprevistos”.

Lo que nos enseña este autor es que la obligación impone a las partes un deber de comportamiento,

de cuidado, que va asociado a un cierto grado de diligencia en la ejecución. Por lo anterior, si acaecen

sucesos imprevistos que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligaciones, se le impondría

al deudor una conducta que va más allá de la que le imponía el contrato. El juez podría entonces entrar a

revisar si la conducta impuesta ya no es exigible.

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En buen romance, una de las partes estaría asumiendo un deber de cuidado (un grado de culpa)

distinto del que tuve en mente al celebrar el contrato.

Quinta teoría: Otros explican la teoría de la imprevisión invocando la doctrina del abuso del derecho,

El cambio imprevisto de circunstancias del contrato que tornan excesivamente oneroso el cumplir las

obligaciones, caería dentro de los supuestos de un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor.

Sin embargo, señalan los autores, el problema de la teoría del abuso del derecho se ha explicado,

salvo algunas excepciones, en materia de responsabilidad extracontractual. Luego, desde esa perspectiva,

pareciera fuera de lugar explicar en la responsabilidad delictual un tópico esencialmente contractual como

lo es la teoría de la imprevisión.

Este argumento parece bastante débil, por cuanto la doctrina del abuso del derecho podría

perfectamente tener cabida en materia de responsabilidad contractual.

La teoría de la imprevisión en Chile

La teoría de la imprevisión en Chile podría llegar a justificarse en las propias reglas de la

responsabilidad contractual por incumplimiento, cuando se solicita la resolución del contrato más

indemnización de perjuicios. En efecto, el artículo 1558 CC establece como regla, la de excluir los

perjuicios imprevistos o imprevisibles, salvo en el caso de dolo en la inejecución de la obligación. Si el

deudor incumple sus obligaciones por la excesiva onerosidad sobreviniente que el cambio de circunstancias

ha generado, no incumple dolosamente, por lo que el acreedor no podría demandar los perjuicios

imprevistos generados.

Por otra parte, la teoría de Pablo Rodríguez calzaría en los contratos en que el deudor responde de

culpa leve (art. 1547 CC), pues frente a un imprevisto cambio de circunstancias que haga excesivamente

oneroso el cumplimiento, el deudor podría demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de cumplir

sin arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir, en las nuevas condiciones, sería exigirle

un grado de diligencia mayor que aquel al que está en principio obligado, esto es, el de un simple buen

padre de familia.

La teoría de la imprevisión podría sustentarse también, sobre la base de que los contratos deben

ejecutarse de buena fe (art. 1546 CC). En efecto, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse

de buena fe, y considerando que el contrato es en sí mismo un instrumento de previsión al que acuden las � / �18 352

partes para cautelar sus intereses privados, el contrato no podría interpretarse sino en el escenario que las

partes entendieron o pudieron entender se ejecutarían las obligaciones.

Más allá de los motivos por los cuales podría aceptarse la teoría de la imprevisión en Chile, digamos

que en nuestro país, así como en Francia y Alemania, la imprevisión no tiene cabida, salvo en contadas

excepciones contempladas en la ley; el motivo: la aplicación del principio Pacta Sunt Servanda.

3. El principio del efecto relativo de los contratos

Todo contrato, por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a

terceros. La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para terceros.

Sin embargo, hay terceros más próximos a las partes y terceros más lejanos a ellas. Los herederos,

continuadores de la persona del causante, son considerados terceros relativos o próximos. Generalmente

sucederán a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles; de así que no se descarte

que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado -a la muerte del causante-) como partes de

la convención.

Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato

surgieron para su causante. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligación era

intuito personæ, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló la intransmisibilidad (como en la sociedad), o

el heredero aceptó suceder limitadamente (con beneficio de inventario), entre otras situaciones.

Fuera de los terceros relativos, los terceros absolutos o lejanos son aquellos que, al no participar en el

contrato ni en forma personal ni representados y, al no estar ligados con las partes por vínculo alguno, no

serán alcanzados por los efectos del acto. En sentido estricto, los efectos del acto o contrato no les

alcanzan; sin embargo, en sentido amplio, la situación que crea el contrato les impone igualmente el deber

de respetarlas.

Este principio, así como algunas excepciones a su respecto (estipulación en favor de otro; promesa de

hecho ajeno), lo analizaremos con mayor profundidad en el Capítulo 4: “Efecto de los contratos”.

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4. El principio de igualdad

Dentro de los principios que informan la contratación , el de igualdad resulta uno de sus pilares,

sobre todo cuando se eleva la voluntad de los individuos como el motor de la contratación. Bello es

particularmente defensor de este principio, y no sólo en materia contractual; la noción de persona es una

muestra de ello (art. 55 CC)

Andrés Bello fue realmente innovador en este punto, al consagrar la igualdad entre chilenos y

extranjeros (art. 57 CC). En efecto, en circunstancias que cuando se dicta el Código Civil, casi todos los

países hacían distinción entre nacionales y extranjeros, nuestro Código establece el principio de la igualdad.

En materia patrimonial, para nuestro Código Cvil, los contratantes se encuentran casi siempre en en

igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato (al respecto recordemos en todo caso, que

este principio de igualdad patrimonial o de igualdad entre los contratantes, se ha comenzado a cuestionar

fuertemente).

5. El principio de buena fe

Nuestro Código Civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o

castigar duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones de dicho cuerpo legal, según Carlos Ducci, se

refieren a la buena y a la mala fe.

Comienza el Código Civil señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo, esto es, “la

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. La mala fe aquí está asociada a un

intención positiva, aunque a veces se obra de mala fe sin mediar acción alguna (reticencia dolosa).

Recordemos además, que para Pablo Rodríguez, la expresión “positiva” no significa necesariamente que el

fin perseguido sea causar un daño, sino también la posibilidad de que buscando un fin determinado, el

autor de la acción acepte la posibilidad de causar un daño a un tercero (dolo eventual).

El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el

Código, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusión del

contrato; en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes; en la etapa

de la ejecución de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de interpretación

de los contratos; en la etapa posterior a la completa ejecución de los contratos, en donde muchas veces las

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partes deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones

obtenidas o de los medios empleados para la realización efectiva de los fines del contrato.

En general, podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del

Derecho Privado; es la mala fe la que no se presume y que, por lo tanto, deberá probarse en cada

oportunidad.

Este principio de la buena fe contractual es inspirador, a su vez, de otros principios o doctrinas,

como la de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factum propium non valet) o la del error

común (arts. 1013, 1576 inc. 2º CC) y, en general, en toda la denominada Teoría de la Apariencia.

La buena fe puede apreciarse en abstracto o en concreto. Particularmente, puede examinarse desde

una perspectiva subjetiva y otra objetiva. La buena fe subjetiva es la creencia que tiene la persona de que,

por efecto de un error excusable, su conducta no atenta contra el derecho de otros. Tiene aplicación en

varias normas de nuestro Código Civil, como los artículos 122, 706 inc. 1º, 1842, 1859, 2300. La buena fe

objetiva es la que consagra el artículo 1546 CC, que consiste en la conducción correcta o leal en el contexto

de las relaciones contractuales. Se trata de una apreciación en abstracto a partir del comportamiento de un

estándar legal, por lo que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio

del juez.

6. El principio del enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es causal en

materia de obligaciones. En efecto, todo contrato, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe

tener una causa; en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en Derecho Anglosajón se

denomina Consideration.

Así, todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe situarse en una

relación causal con la disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro; esta relación es además

correlativa, aunque no necesariamente de estricta equivalencia.

Como el Código Civil es el Código de Derecho Privado Común, este principio se encuentra en

numerosas disposiciones de su texto, como en la accesión (arts 658 CC y ss), en las prestaciones mutuas

(arts. 905-917 CC), en la nulidad de los actos de un incapaz o en la nulidad del pago (arts. 1688 y 1578 CC),

en la lesión enorme dentro de la compraventa (arts. 1889 y ss CC). Todo aquello que es recibido sin causa o � / �21 352

inmotivado, no se entiende que es donado; ello implica que la cosa debe restituirse, pues recordemos el

principio según el cual “el que da lo que no debe no se entiende que lo dona”. Así, la víctima podrá

reclamar su restitución (acción in rem verso).

7. El principio de la responsabilidad

Más que un principio de derecho privado, es un principio general del derecho, del ordenamiento

jurídico. La responsabilidad es un principio transversal que abarca temas de Derecho Público (la

responsabilidad de los agentes del Estado, donde se habla de responsabilidad política y administrativa), la

responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (donde se habla de responsabilidad ministerial

o funcionaria), en el ámbito del Derecho Privado, donde se habla de responsabilidad civil y penal,

distinción esta última, que se recoge con claridad a partir del Código de Napoleón.

La diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un delito y la responsabilidad

civil, que consiste en la reparación de un perjuicio o de un daño ilícitamente causado, se encuentra

claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico.

En materia civil, el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La responsabilidad contractual,

es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligación derivada de un contrato, y la

responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han

cometido un hecho o que han perpetrado un ilícito civil que causa daño a un tercero.

Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad, dicen que en ambos casos hay incumplimiento

de una obligación: dentro de la primera, es la obligación contractual la que se incumple; mientras que

dentro de la segunda, es la obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada.

A pesar de no tener una regulación en su texto, las disposiciones comunes de la responsabilidad de

nuestro Código Civil, permiten su aplicación a la responsabilidad precontractual, que es aquella que se

produce precisamente antes de que nazca el vínculo contractual personal, es decir, en el período de

negociación del contrato. Se la incluye, por parte de nuestra, dentro de la responsabilidad extracontractual,

pues aún no hay contrato (ya lo veremos con mayor profundidad en su oportunidad). Sin embargo, no se

trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no causar daño a otro; aquí nos

encontramos frente a una infracción específica de deberes morales o precontractuales. Nos referimos a los

deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, información, etc., que gobiernan el período de los tratos

preliminares, por lo que deberán considerarse ciertos particularismos que la hacen propia. A la � / �22 352

responsabilidad precontractual se le aplican también, por otra parte de la doctrina, las reglas de la

responsabilidad contractual, por ser éstas la regla general (esto es, sin embargo, más discutido).

En materia de responsabilidad, no podemos dejar de asociar ésta al Derecho de Prenda General de

los acreedores (art. 2465 CC), por cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,

exceptuándose solamente los no embargables”. Sin esta institución, el Derecho de los daños o de la

responsabilidad sería letra muerta.

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Capítulo 3: Clasificación de los contratos Seguiremos en un primer momento, las clasificaciones legales y luego las doctrinales, a fin de

presentar un cuadro completo de las tipologías contractuales más comunes.

Clasificaciones Legales

La ley se encarga a partir del artículo 1437 del tratamiento de los contratos (o de los actos jurídicos

en términos más amplios), entregando una clasificación general a partir de la cual pueden adscribirse los

distintos contratos especiales que se regulan en el mismo Código y a los cuales, además, el juez deberá

atender al momento de ser llamado a recalificar un contrato.

1. Contratos unilaterales y bilaterales (Art. 1439 CC)

Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, que requiere para su formación,

del consentimiento de dos o más partes. El contrato es unilateral o bilateral según que imponga

obligaciones sólo a una de las partes o a ambas. Tal clasificación tiene enorme importancia, pues hay una

serie de problemáticas que sólo se plantean a propósito de los contratos bilaterales, como lo son la teoría

de los riesgos, la teoría de la imprevisión, la resolución por incumplimiento de obligaciones, la excepción

del contrato no cumplido (“la mora purga la mora”) o la cesión del contrato.

El contrato es unilateral cuando sólo una de las partes se obliga para con la otra, que no contrae en

consecuencia, obligación alguna. El contrato es bilateral cuando ambas partes contratantes se obligan

recíprocamente. Hay sinalagmia perfecta.

Como se advierte, siendo el contrato generador de obligaciones, la categoría de unilateral y bilateral

es una categoría originaria, en el sentido de que aparece una vez perfeccionado el contrato, que es cuando

nacen las obligaciones. Por lo que, para la ley, no hay categorías intermedias. Un contrato nace unilateral o

bilateral y muere como tal.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de los autores discute la existencia de una categoría

intermedia, los denomina- dos contratos sinalagmáticos imperfectos, que serían aquellos contratos

unilaterales que después de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente

aparecía dispensada de toda obligación.

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Serían tales por ejemplo, el depósito, el comodato o el mutuo (arts. 2235, 2191 y 2192, 2203 CC). Las

nuevas obligaciones, sin embargo, no emanan del contrato sino de la ley. De ahí que el contrato no deje de

ser unilateral.

Hay también una categoría contractual cercana al contrato bilateral, que es el contrato plurilateral o

asociativo. El art. 1420 del Código Civil Italiano los define como aquellos con dos o más partes, en los que

las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común. El contrato plurilateral

o multilateral es realmente una categoría distinta del contrato bilateral, pues en él las partes no se obligan

recíprocamente. Tomemos como ejemplo el contrato de sociedad, en donde claramente los socios no se

obligan recíprocamente a efectuar el aporte, pues esa obligación la contraen para con la persona jurídica

que se forma a partir del contrato.

En la doctrina comparada, nos resume el profesor Barcia, se ha desarrollado la idea del contrato

plurilateral con algunos caracteres especiales. Desde luego, el vicio del consentimiento que pudiere afectar a

alguno de los contratantes no afectará, por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En

segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorporación o salida de algunas partes. En tercer

lugar, los contratos plurilaterales tienen vocación de permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos

bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de haber nacido.

2. Contratos gratuitos y onerosos (Art. 1440 CC)

Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que resultan obligadas, sino con las

partes que resultan beneficiadas. El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio,

mientras que contrato gratuito es aquel del que sólo una de las partes obtiene el beneficio. En

consecuencia, no todo contrato unilateral es gratuito ni todo contrato bilateral es oneroso.

Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (de la Ley nº 18.010), el depósito en que se faculta al

depositario para usar de la cosa en su provecho (arts. 2220 y 2222 nº2 CC), el comodato celebrado en

utilidad de ambas partes (art. 2179 CC), la prenda, la fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el

acreedor reporta una utilidad del acreedor.

Bilateral gratuito es el mandato no remunerado y la donación con cargas (o “con causa onerosa”

como le llama nuestro Código Civil).

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¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos y onerosos?

Es importante, por ejemplo, en materia de gradación de la culpa contractual (art. 1547 CC), pues el

deudor responderá, en ausencia de convención en contrario, de un grado mayor o menor de culpa

dependiendo del grado de utilidad que le reporte el contrato. También lo es, en relación a la obligación de

saneamiento de la evicción (arts. 1838 y ss., 1928 y ss., 2085 CC), o de la condición resolutoria tácita (art.

1489 CC), ambas propias de los contratos bilaterales. Interesa también para determinar la relación entre

estos contratos y la propiedad de ser intuito personæ, pues la regla nos dice que los contratos onerosos no son

intuito personæ, salvo excepciones, como la transacción (art. 2456 CC); en cambio, los contratos gratuitos

son, por regla general, intuito personæ.

Tiene importancia también en relación a los presupuestos para el ejercicio de la acción pauliana (art.

2468 CC), para analizar cuándo el adquirente de una cosa arrendada está obligado a respetar el arriendo

(art. 1962 CC), para la procedencia de la reivindicación en el pago de lo no debido (art. 2303 CC), entre

muchas otras.

3. Contratos conmutativos y aleatorios (Art. 1441 CC)

Esta clasificación es propia de los contratos onerosos y, por lo mismo, no es aplicable a los contratos

gratuitos, lo que se critica, por cuanto esta norma supone injustificadamente, que los contratos onerosos

son siempre bilaterales, en circunstancias de que un contrato onerosos puede ser, como hemos visto,

unilateral. Además, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que generan obligaciones de no hacer.

Esta clasificación atiende entonces, al contenido de la obligación que genera para las partes un

contrato oneroso. Contrato oneroso conmutativo es el que genera a una de las partes una obligación de dar

o hacer una cosa, cuyo contenido se mira como equivalente a lo que la otra parte se obliga a dar o hacer a

su vez. Es, en cambio, oneroso aleatorio, cuando lo equivalente de lo que se debe dar o hacer por cada una

de las partes, se funda en una contingencia incierta, de la cual una de las partes pueda ganar o perder.

Definiendo el Código Civil el contrato conmutativo sólo en relación al contrato bilateral oneroso,

podríamos señalar que, en general, contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, al momento de

la conclusión del contrato, apreciar o valorar la equivalencia de sus intereses representados en los resultados

económicos que esperan del contrato.

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Como lo señala la doctrina acertadamente, únicamente en los contratos conmutativos las partes están

en condiciones de pronosticar si el contrato les reportará utilidad o no, en cuánto y por qué. En el contrato

aleatorio, ningún cálculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte,

a la total incertidumbre.

Nuestro Código Civil califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la

apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado, pero no lo es desde la perspectiva del

asegurador, como lo veremos oportunamente. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero

se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple, según las

circunstancias (art. 1813 CC).

Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesión enorme y de la

teoría de la imprevisión, que operan sólo en los casos de contratos bilaterales onerosos y conmutativos.

4. Contratos principales y accesorios (art. 1442 CC)

Esta clasificación mira a la autonomía o capacidad de subsistencia de la convención. Son principales

los contratos que subsisten por sí mismos, por lo que no requieren de otra convención. Los accesorios no

pueden subsistir sin otra convención, por lo que su autonomía de vida está limitada a la suerte del contrato

principal.

Nuestro Código, al definir el contrato accesorio, le asignó un objeto que es el de asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, con lo cual quiso demostrar que el contrato accesorio subsistirá

mientras exista el contrato principal, pues desde que se cumplen las obligaciones que nacen de este último,

el accesorio deja de existir también.

La anterior quiere decir que el Código supone que el contrato de garantía no sólo es dependiente de

una obligación principal, sino que además tiene necesariamente por objeto garantizar esa obligación

principal. Un contrato que depende de otro, pero que no tiene por objeto garantizar el cumplimiento de

otro contrato es un contrato “dependiente”, y en éstos lo que se encuentra en riesgo no es su subsistencia

sino su existencia, pues precisamente dejan de existir si llega a existir el contrato principal, como es el caso

de las capitulaciones matrimoniales.

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De ahí que los contratos principales se basten a sí mismos y los accesorios presupongan otra

obligación a la que acceden. La importancia de esta clasificación radica en el principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal (arts. 2381 nº3, 2434, 2516 CC).

5. Contratos consensuales, reales y solemnes (art. 1443 CC)

Esta clasificación mira a la forma como la ley exige que se exprese o manifieste la voluntad necesaria

para dar nacimiento al acto jurídico. Si pea su perfeccionamiento sólo se requiere del consentimiento, es

decir, de la expresión no formal de las voluntades de las partes, el contrato será consensual. Si en cambio, la

ley exige que esa voluntad sea revestida de ciertas formalidades, el contrato será solemne. Finalmente, si el

legislador requiere que la voluntad se exprese materialmente mediante la entrega de una cosa, el contrato

será real.

Los contratos consensuales son el Chile la regla general, aunque pareciera que este consensualismo

ha dejado su lugar de primacía al formalismo de nuestros días, lo que en todo caso no los hace solemnes.

Los contratos solemnes son excepcionales, por lo que hay que interpretarles restrictivamente. En los

contratos reales, por su parte, el consentimiento puro y simple no basta, la ley exige a quien consiente, que

entregue la cosa a fin de dar por perfeccionado el contrato. Este se transforma en acreedor de la obligación

restitutoria.

Clasificaciones doctrinarias

Siguiendo entonces, la forma como Jorge López Santa María divide el estudio de los contratos,

concentrémonos a partir de ahora en las clasificaciones que ha efectuado la doctrina.

1. Contratos nominados e innominados, típicos y atípicos

Contratos típicos son los que la ley ha reglamentado en forma expresa, por lo que generalmente les

asigna un nombre, con lo cual son, además, nominados. En los contratos atípicos, la ley no ha

reglamentado su estructura, forma, funcionamiento, y producto de ello, generalmente, no les ha asignado

una denominación determinada, por lo que además son innominados.

La regla general, entonces, es asociar los contratos típicos a los nominados y los atípicos a los

innominados, pero ello no quiere decir que sean sinónimos. Si uno analiza de cerca las expresiones “típico”

e “innominado·, no tienen ninguna relación de sinonimia; jurídicamente hablando, típico es algo que � / �28 352

obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus características, mientras que innominado

es algo que no tiene nombre.

Por lo mismo, no todos los contratos nominados son típicos, ni todos los contratos atípicos son

innominados. Existe un sinnúmero de contratos que son nominados pero no por ello son típicos; por

ejemplo: cuando contratamos un camión de mudanza celebramos un contrato de mudanza, pero éste no

está regulado; lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un “mantenimiento de jardines”

o de “talaje” de árboles, sin que en parte alguna se encuentre regulado. Los escombros que mantenemos en

nuestra propiedad después de una remodelación, los hacemos extraer por una empresa que no extiende un

contrato de retiro de escombros que es nominado, pero que no es típico.

La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene más

limitación que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurídicos y en particular, de los

relativos al objeto ilícito y a la causa ilícita.

Importancia. Resulta importante esta clasificación cuando las partes no han previsto en el contrato

atípico una determinada situación y surgen conflictos en su interpretación. El juez debe recurrir a las

disposiciones supletorias de la ley, buscando la aplicación de las reglas del contrato típico más parecido.

Este procedimiento de interpretación judicial se llama “calificación”.

¿Quiere decir esto que los contratos atípicos o innominados, para seguir con la distinción criticada, no son

ley para las partes? Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes, lo que sucede es que los

términos de ese contrato no son suplidos, salvo calificación en contrario, por ninguna reglamentación

determinada a priori.

2. Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Para recordarnos de estos contratos, podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de

cumplimiento instantáneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el

tiempo.

Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones nacen y se cumplen

apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas

celebrado, como sucede cuando compramos un café en la cafetería. Si el contrato se perfecciona en el acto,

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pero su cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente a un contrato de ejecución diferida (por

ejemplo, la compraventa a plazo).

Los contratos de tracto sucesivo, en cambio, son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones,

del mismo modo que su cumplimiento, se prolongan en el tiempo, como en el arrendamiento, contrato de

trabajo o contrato de suministro de servicios básico.

La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés también en relación a la teoría de

los riesgos, a la extinción del plazo y su caducidad legal o convencional, o a la teoría de la imprevisión.

3. Contratos individuales y colectivos

El contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación

de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas. El contrato colectivo es pues, una

excepción al principio de la relatividad de los efectos de los contratos.

4. Contratos de adhesión, de libre discusión, forzosos y dirigidos

De libre discusión son aquellos contratos en que las partes se encuentran en un pie de igualdad, y

tienen plena libertad para discutir el contenido de las cláusulas contractuales. Son la regla general. Se les

llama también actos jurídicos abiertos.

Contrato dirigido es aquel cuyos elementos básicos o esenciales se encuentran regulados en la ley; las

partes no pueden modificarlos o alterarlos. Como la ley supone que las partes no están en una condición de

igualdad, entra a regular las condiciones mínimas del acto. Por ejemplo: El contrato de trabajo. Alessandri

lo definía como aquel 3reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y

duración o aquel en que el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de algunas de sus

principales condiciones”.

Como se advierte en estos contratos, generalmente el poder público interviene fijando

imperativamente las cláusulas más relevantes a fin de cautelar los intereses de la parte más débil.

Contratos forzosos son aquellos que el legislador obliga a celebrar para desarrollar una determinada

actividad. Por ejemplo, los estatutos de las cooperativas o asociaciones gremiales y en algunos casos el

contrato de seguro (cuando debemos contratar uno para sacar el permiso de circulación). En el contrato � / �30 352

forzoso, el legislador obliga entonces a ciertas y determinadas personas a celebrarlo o darlo por celebrado.

Hay contratos que se celebran forzadamente por causa de ciertas circunstancias de hecho excepcionales,

como el depósito necesario, pero ello no los hace forzosos. Es así como el profesor López Santa María

clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso

heterodoxo.

El contrato forzoso ortodoxo o puro, tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden o mandato

de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda, el contratante celebra el contrato libremente, en el

sentido de que puede elegir su contratante y determinar el contenido de las cláusulas respectivas. Por

ejemplo, el artículo 374 CC que se refiere a la obligación de rendir caución a los guardadores; o el artículo

775 CC, que contiene la misma obligación para el usufructuario; el art. 30 de la Ley nº 18.045 que contiene

la obligación de rendir caución para los corredores de bolsa, o más cotidianamente, sobre todo en el mes

de marzo, la obligación de contratar un seguro obligatorio para los vehículos motorizados.

En el contrato forzoso heterodoxo en cambio, no hay libertad contractual alguna o autonomía de la

voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato “de un solo golpe”, como dice el

autor citado. En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad. Pongamos

el caso de la enajenación de empresas quebradas como unidades económicas; por el solo ministerio de la

ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y prendas en los muebles, para garantizar las

obligaciones del adquirente (art. 129 de la ley nº 18.175)

Los contratos de adhesión o estandarizados son aquellos en que una de las partes tiene la facultad de

imponer a la otra todas las condiciones del acto o contrato, restándole a la otra sólo la libertad para aceptar

o rechazar la celebración del acto. De aceptarla, rigen todas las condiciones preestablecidas unilateralmente

por la que ofrece el contrato; por ello las partes no están en pie de igualdad, una está subordinada a la otra

y la autonomía de la voluntad se ve reducida. El derecho protege en este punto a la parte más débil, ya sea

interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de la parte que lo redactó, o

imponiéndole determinadas obligaciones como las que se señalan en la Ley de Protección al Consumidor.

La discusión ya clásica, acerca de la naturaleza contractual de los contratos de adhesión, ha llevado a

una parte de la doctrina a considerarlos más propiamente actos jurídicos unilaterales cuyo efectos, una vez

verificada la adhesión por el tercero, se determinan según la sola voluntad del oferente. Sin embargo, se

mantiene su categoría contractual, pues el contratante es libre de contratar o no, asignándoseles al juez o a

la ley, la posibilidad de restablecer los desequilibrios originarios.

� / �31 352

En efecto, la ley en ciertos caso permite la denuncia y posterior exclusión de ciertas cláusulas en los

contratos de adhesión que considera leoninas o abusivas; en otros casos, prefiere un mecanismo preventivo

por el que se exige la necesidad de la aprobación previa por la autoridad de los modelos de ciertos

contratos.

¿Quid del contrato forzoso de adhesión?, ¿Es o no un contrato?; pensemos por ejemplo en la

necesidad en que se encuentra toda persona que habita un predio urbano, de contratar servicios de agua

potable y alcantarillado, so pena de clausura del predio y expulsión de los moradores.

5. Contratos preparatorios y definitivos

El contrato preparatorio o preliminar, también denominado precontrato o avant contrat, es el que tiene

por objeto establecer las condiciones necesarias a fin de hacer posible la celebración de un contrato en el

futuro. Generan una obligación de hacer, que consiste precisamente en suscribir dentro de un plazo, o

verificada que sea una condición, el contrato futuro que preparan. Son de este tipo los contratos de

promesa de celebrar un contrato (art. 1554 CC)

El contrato definitivo, en cambio, es aquel que no tiene por objeto establecer condición alguna para

la celebración de un contrato posterior. Precisamente el contrato definitivo es aquel que se celebrar en

cumplimiento de la obligación contraída en el contrato preparatorio.

Otras clasificaciones contractuales

Siguiendo con el plan de trabajo del profesor López Santa María, nos encontramos con una serie de

contratos que escapan a las anteriores clasificaciones:

1. El contrato tipo

El contrato tipo responde a la corriente jurídica denominada de estandarización contractual; por ello

se trata de acuerdo de voluntades en que las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos o

establecen lo que se denomina “condiciones generales de la contratación”, que van a repetirse una y otra

vez.

Siguiendo al profesor Leslie Tomasello, podemos decir que son aquellos en que se estipulan las

condiciones generales que deberán observar los contratos individuales ulteriores entre las partes, las cuales � / �32 352

habrán de ser aceptadas por ellas a través de la elaboración de un modelo o estándar contenido en un

formulario destinado a servir de base a los contratos que más adelante se concluyan.

Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociación, pero presentan el gran

inconveniente de que se prestan para la introducción de cláusulas abusivas, como renuncia a derechos,

plazos de caducidad (“cláusulas de aceleración”), renuncia a acciones, cláusulas de irresponsabilidad.

Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son además de adhesión) como las pólizas de

seguros, los contratos de transporte aéreo, y contratos tipo bilaterales (como los contratos individuales de

trabajo luego de una negociación colectiva). Los contratos tipo, como vemos, se encuentran regularmente

vinculados a los contratos de adhesión, pues aquel es normalmente el instrumento del que se vale el

oferente en la contratación de adhesión.

Resulta interesante exponer aquí la reflexión del profesor Tomasello, quien señala que entre el

contrato de adhesión, el contrato dirigido y el contrato tipo hay muchas veces una relación secuencial. En

efecto, “los contratantes, ya sea individualmente o conjuntamente con el grupo económico de que forman

parte, cuando están en condiciones de dictar a sus futuros clientes o contrapartes los términos del contrato,

suelen elaborar un contrato tipo que en el futuro será fuente de contratos singulares de adhesión, con los

riesgos que una contratación de esa naturaleza encierra y que muchas veces mueve al poder público a

intervenir para dirigir el contrato, dándose el fenómeno del contrato dirigido…”.

2. El contrato-ley

Podemos definirlo como aquel tipo de contrato mediante el cual el Estado garantiza que hacia el

futuro (aunque normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se alterarán esos estatutos

jurídicos excepcionales otorgados como incentivo, regalía o franquicia a un momento dado.

En materia tributaria, para atraer inversionistas o para beneficiar con una carga impositiva menor a

un sector, se establecen franquicias tributarias bajo esta forma de contratación.

3. El subcontrato

Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma naturaleza. La

profesora Baeza lo define como “aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de

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una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones, que han nacido para ella de una relación contractual

previa, sin que esta última relación se extinga”.

Nuestro Código Civil lo admite en el arrendamiento, cuando entrega al arrendatario la facultad de

subarrendar; en el mandato, cuando entrega la facultad de delegarlo al mandatario; o en el contrato de

construcción por suma alzada (art. 1003 nº5 CC) y en el contrato de sociedad (art. 2088 CC).

La expansión del subcontrato ha sido desarrollada en el último tiempo en Chile en el área laboral y de

la construcción, en donde los denominados “subcontratistas” y en especial, sus trabajadores eran excluidos

de las más elementales normas de protección para los dependientes de ese sector.

4. El autocontrato

Podemos decir que es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, pero calidades

diferentes. No es, por tanto, necesaria la concurrencia de otra persona, en razón de que el compareciente

actúa a la vez como parte directa y como representante de otra, o bien simultáneamente como

representante de partes diferentes, o bien, por último, como titular de dos patrimonios (o fracciones de

patrimonio) sometidos a estatutos jurídicos diferentes.

Así las cosas, una definición más completa podemos encontrarla en aquella que nos dice que el

autocontrato es “el acto realizado por una sola persona en la cual ella actúa a la vez como parte directa y

como representante de la otra parte o como representante de ambas o como titular de dos patrimonios que

le pertenecen”.

Pongamos ejemplos al respecto

Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y como

mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa, donde ve,os el caso del mandatario que compra

para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no le haya sido prohibida la operación.

Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a la vez

como mandatarios del vendedor (como los corredores de la Bolsa de Comercio).

Fuera de la hipótesis del conflicto de intereses que éste genera, la cuestión acerca de la naturaleza

contractual del autocontrato parece ya superada, por cuanto es perfectamente posible que una persona � / �34 352

exprese no sólo su propia voluntad, sino la de otro u otros. Sostener lo contrario sería negar la existencia de

la representación.

Alessandri sobre el punto, negaba la calidad contractual al sostener que se trataba de un acto jurídico

unilateral, toda vez que un contrato era la conciliación de voluntades opuestas, lo que en la especie no

ocurriría. Claro Solar en tanto, sostenía que el autocontrato era propiamente un contrato, pues se

manifestaban dos voluntades diferentes por parte de una misma persona.

Lo importante es revelar, como lo hace Tomasello, una regla general que parta de la admisión de la

naturaleza contractual del autocontrato. Esta regla sería que el autocontrato resulta inadmisible en todos los

casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un conflicto de

intereses, aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohiba, puesto que las prohibiciones legales

están basadas precisamente en la contraposición de intereses, y cuando la ley ha querido permitir la auto-

contratación, no obstante tal contraposición de intereses, la ha sometido a determinadas condiciones que

deben llenarse si se pretende que el acto tenga valor. De lo contrario no valdrá, así como no valen los

expresamente prohibidos.

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Capítulo 4: Efectos de los contratos Para estudiar los efectos de los contratos, hay que distinguir las siguientes clases de personas: Las

partes y los terceros, y dentro de éstos, los terceros relativos y los terceros absolutos. En cuanto a cada una

de ellas, los efectos son diferentes.

Efectos entre las partes

Por regla general, el contrato sólo produce efectos respecto de las partes. Nuestro legislador no dijo

expresamente que el contrato sólo produce efectos entre las partes, a diferencia del Código Civil Francés,

en el cual hay una disposición expresa que consagra este principio. Pero, el hecho que no exista tal

disposición en nuestro Código, no puede llevar a la conclusión contraria; Bello no lo dijo expresamente

porque lo consideró obvio, y por tanto, innecesario consignarlo.

Esto es una aplicación del principio de que nadie puede quedar obligado sino en virtud de una

declaración de voluntad, y esta declaración sólo la hacen las partes y no terceros.

Los efectos que produce el contrato entre las partes, están señalados en el artículo 1545 CC. Esta

disposición contempla en forma clara y precisa el principio de la autonomía de la voluntad: “Todo contrato

legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

mutuo o por causas legales”.

Se discute sobre el alcance de la palabra ley que el legislador emplea en el citado articulo. Algunos

sostienen que la obligatoriedad de los contratos constituye una verdadera asimilación a la ley, otros la

niegan totalmente. Se dice que el contrato es una ley, en el sentido que no puede ser invalidado por la sola

voluntad de una de las partes; así como la ley no puede ser derogada por ninguno de los individuos a que se

refiere; pero no es en su esencia una ley.

Otros señalan que la voluntad de las partes es lo que constituye la ley del del contrato, ley que ellas se

dan a sí mismas limitando la libertad respectiva en que antes se hallaban la una frente a la otra, y esta

voluntad es la que ha sido elevada a la categoría de ley; y la violación de esta ley debe ser sancionada del

mismo modo que la violación de cualquier ley a que de un modo general están sometidos los convenios de

los contratantes y a la cual han entendido someterse desde que siéndoles permitido, no han modificado esa

ley general. Hay una verdadera razón de orden público y de interés social para proceder de este modo, a fin

de asegurar el estricto cumplimiento de las convenciones; y es precisamente esa consideración de equidad

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absoluta la que el legislador ha tenido en mira al decir que los contratos son una ley para los contratantes y

no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causa legal.

Por otra parte, se agrega que los efectos jurídicos que de los contratos nacen, son los que la ley les ha

fijado, teniendo en consideración los fines económicos perseguido por los contratantes y con la mira de

resguardarlos, de modo que la violación de dichos fines no sería otra cosa que la violación de la ley.

Entre las partes, el contrato es una ley. Y para estos efectos se entiende que es parte no sólo aquél

que actúa por sí mismo, sino también el que actúa por medio de representante. Un principio fundamental

en esta materia es que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546 CC).

Efectos respecto de terceros

En términos generales, son terceros aquellas personas extrañas al contrato, los que no han

concurrido materialmente a su celebración. Todo aquel que no es parte, es tercero.

Dentro de estos terceros, hay que hacer una subclasificación. Porque puede haber algunos que con

posterioridad a la celebración del contrato, entren en relaciones jurídicas con las partes. Estos son los

terceros relativos, y a ellos también afecta el contrato.

Estos terceros relativos son dos: 1) Los sucesores a título universal; 2) los sucesores a título singular.

Se está en presencia del sucesor a título universal en caso del heredero, aquel que sucede en todos los

bienes o en una cuota de ellos. En este caso, cuando se celebró el contrato entre el causante y el otro

contratante, los herederos no tenían ninguna relación con éste; pero en virtud de la muerte del causante,

nacen relaciones jurídicas entre ellos, y por eso obligan a los herederos las estipulaciones del contrato.

Porque os herederos son los continuadores de la persona del difunto. Jurídicamente, cuando el causante

fallece, los herederos entran a ocupar el lugar que él ocupaba. De ahí el aforismo “el que contrata para sí lo

hace también para sus herederos”.

Luego, el contrato produce efectos respecto de los sucesores a título universal, pero esta regla

también tiene sus excepciones:

• No afectan a los herederos los efectos del contrato cuando las obligaciones contraídas fueren

intransmisibles. � / �37 352

• Tampoco afectan al heredero los efectos del contrato cuando éste fuere intuito personæ (por ejemplo:

El mandato).

• Tampoco afectan a los herederos los efectos del contrato, cuando así se hubiere estipulado

expresamente.

Además, entran en la categoría de los terceros relativos, aquellos que hubieren sucedido a alguno de

los contratantes a título singular. A éstos también les afectan los contratos celebrados por su causante.

Algunos sucesores a título singular son:

• El legatario de especie o cuerpo cierto, por ejemplo, si el bien en que sucede está afecto a una hipoteca,

el contrato hipotecario celebrado por su causante le afecta; igual sucede si se vende un bien raíz que está

hipotecado, el comprador que es sucesor a título singular respecto del vendedor en lo que se refiere al

bien vendido, también es afectado por la hipoteca.

• En la cesión de créditos, el cesionario sucede a título singular al cedente.

Los otros terceros son los terceros absolutos, aquellos totalmente extraños al contrato, aquellos que

no han sido parte ni que, con posterioridad, entran en relaciones jurídicas con los contratantes. A estos

terceros absolutos no pueden afectarlos los contratos; respecto de ellos, no son obligatorios los derechos y

obligaciones que emanan del contrato.

Sin embargo, la regla señalada tiene algunas excepciones que pasamos a mencionar: En primer lugar,

es necesario destacar que lo dicho respecto de los efectos de los contratos, tiene relación solamente con los

contratos patrimoniales; pero no con los contratos de familia: Estos no producen efectos relativos, sino

que absolutos. En segundo lugar, otra excepción a la relatividad de los contratos se encuentra en los

contratos colectivos. Y finalmente, una tercera excepción la ofrece en principio, la estipulación en favor de

otro.

La estipulación en favor de otro

Está reglamentada en el Código Civil, en un solo artículo, el 1449. Ejemplo de estipulación en favor

de otro: el marido que se asegura en favor de su mujer; aquí el contrato se celebra entre el marido y la

compañía de seguros, siendo la mujer totalmente extraña a él.

“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para represen-

tarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación

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expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

En la estipulación en favor de otro intervienen tres personas: el estipulante, el promitente y el tercero

beneficiario. En el ejemplo propuesto, el marido es el estipulante; la compañía de seguros el promitente y la

mujer el tercero beneficiario. El Código Civil acepta la estipulación en favor de otro en forma amplia, ya

que el artículo 1449 no contiene ninguna limitación.

Requisitos de la estipulación en favor de otro

A este respecto, tendremos que distinguir tres situaciones bien diferentes:

1. Requisitos respecto del estipulante

El estipulante debe ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulación. De ahí que no pueda

darse una regla general. Si es una compraventa, debe tener la capacidad necesaria para la compraventa; si es

donación, la necesaria para la donación, etc.

Pero naturalmente que para que tenga valor la estipulación en favor de otro, se requiere que el

estipulante no sea mandatario o gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si contrata a favor de

terceros en virtud de un mandato o de una gestión de negocios, no nos encontramos en el campo de la

estipulación en favor de otro, sino que se entra al campo del mandato o de la gestión de negocios. Por eso

el artículo 1449 CC dice “aunque no tenga derecho para representarla”.

2. Requisitos respecto al promitente

El promitente debe tener capacidad necesaria para celebrar el contrato prometido y, además debe

tener la intención de crear el derecho en favor del tercero.

3. Requisitos que deben concurrir en el tercero

El tercero beneficiario se caracteriza por que no ha tenido ninguna injerencia en la celebración del

contrato; éste se ha celebrado exclusivamente entre estipulante y promitente. De aquí resulta una

consecuencia importante relativa a la capacidad que requiere el tercero beneficiario: no es necesario que

tenga capacidad para contratar, es decir, capacidad de ejercicio; basta la capacidad de goce, capacidad � / �39 352

necesaria para adquirir derechos; y por lo mismo, nada impide que una persone se obligue a favor de un

absolutamente incapaz.

No obstante lo anterior, el tercero beneficiario debe estar en situación jurídica de adquirir el derecho

establecido en su favor. Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley para

ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que podrían eludirse a través de la estipulación

en favor de otro. Por ejemplo, la Corte Suprema declaró nulo el contrato por el cual el padre vendió a un

hijo mayor de edad un inmueble, expresando éste último que lo adquiría para sí y sus hermanos menores,

porque a través de la estipulación en favor de otro se vulneraba el artículo 1796 CC.

La doctrina clásica exigía que el tercero beneficiario fuese siempre una persona determinada y no

aceptaba que fuese una persona futura, que no existía o indeterminada. De acuerdo a la tendencia actual es

la propia legislación, especialmente en materia de seguros, la que permite que el beneficiario sea persona

futura o indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, como

ocurre por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su

fallecimiento: el seguro beneficia a los herederos y no únicamente a los que existían al momento del

contrato.

Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro

Tres son las principales doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la estipulación en

favor de otro; estas son, la doctrina de la oferta, la doctrina de la gestión de negocios, y la doctrina de la

creación directa del derecho a favor del tercero beneficiario.

1. Doctrina de la oferta

Según ella, en la estipulación en favor de otro sucedería lo siguiente: en virtud de la celebración del

contrato entre estipulante y promitente, el derecho se radicaría primero en el patrimonio del estipulante, y

entonces éste, a su vez, lo ofrecería al beneficiario, quien al aceptarlo, lo ingresaría a su patrimonio.

Esta doctrina no ha tenido mucho éxito, porque deja al tercero en una situación precaria sometido a

todas las contingencias que pueda sufrir la oferta; así por ejemplo, en caso de fallecimiento del estipulante,

caducaría la oferta y se terminaría la estipulación. Además, si el derecho se radica primero en el patrimonio

del estipulante, dicho derecho sería susceptible de las acciones que los acreedores puedan intentar en contra

del estipulante en favor de otro. Donde más aparece de manifiesto el error de esta doctrina, es en el � / �40 352

contrato de seguro de vida; ya que el beneficiario acepta el seguro a la muerte del estipulante, y según esta

doctrina, la estipulación caducaría a la muerte de éste.

2. Doctrina de la gestión de negocios

Según ella, el estipulante no sería sino un gestor de negocios con respecto al tercero y, entonces, la

aceptación de que habla el artículo 1449 CC que debe dar el beneficiario, no sería sino la ratificación que

éste hace de la gestión realizada por el estipulante en su favor.

Pero a esta doctrina también se le han formulado objeciones. Porque no es lo mismo la estipulación

en favor de otro que la gestión de negocios. Si lo fueran, no habría razón para que el legislador las trate

separadamente. Además, esta doctrina presenta otro inconveniente: en la gestión de negocios el agente

oficioso contrata a nombre de otra persona, en cambio, en la estipulación en favor de otro, el contrato lo

celebra personalmente el promitente con el estipulante; pero no se atribuye representación alguna. La otra

diferencia que hace inconfundibles ambas instituciones, está en que una vez efectuada la estipulación, en

realidad no hay vínculo jurídico alguno entre estipulante y tercero; en cambio, en la gestión de negocios

nacen vínculos jurídicos entre el agente oficioso y la persona cuyos negocios se gestionan.

3. Doctrina de la creación directa del derecho a favor del tercero beneficiario

Según esta doctrina, al momento de celebrado el contrato entre el estipulante y el promitente, nace

directamente en el patrimonio del tercero, el derecho que le otorga dicho contrato. Esta doctrina es la de

mayor aceptación, sobre todo porque es la más beneficiosa para el tercero. Indiscutiblemente tiene una

base legal en el artículo 1449 CC que señala que sólo el tercero puede demandar lo estipulado.

La importancia de esta doctrina radica en que naciendo el derecho directamente en el patrimonio del

tercero beneficiario, resulta que si éste muere antes de la aceptación, nada obstaría para que ésta la hagan

sus herederos.

Efectos de la estipulación en favor de otro

Debe considerarse los efectos que se producen entre: estipulante y promitente; promitente y tercero;

y estipulante y tercero.

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1. Efectos entre promitente y estipulante

Ambos son las personas que otorgan el contrato, de manera que por regla general, los efectos serán

los mismos que los de todo contrato. Pero hay ciertas características en estos efectos que son propios de la

estipulación en favor de otro. Pasemos a revisarlos:

PRIMERO: El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Sabemos que todo

acreedor puede solicitar el cumplimiento de la obligación; pero en la estipulación en favor de otro el

estipulante no puede exigir al promitente que cumpla lo estipulado. El artículo 1449 CC señala

expresamente que sólo el tercero beneficiario podrá demandarlo.

Pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente a cumplir la

estipulación: a través de una cláusula penal (art. 1536 CC), la cual se haría efectiva si el promitente no

cumple lo convenido.

No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor del estipulante si no

cumple oportunamente lo convenido en favor del tercero beneficiario. A esto se refiere el artículo 1536 inc.

3º CC. En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga

efecto, si la persona con quien se estipula, se sujeta a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido.

Lo excepcional del caso es que el estipulante no está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación

principal; pero por no haberse cumplido ésta al tercero beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. El

estipulante que normalmente no tiene ningún derecho, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento.

SEGUNDO: De acuerdo al artículo 1449 CC, antes de que intervenga la aceptación expresa o tácita del

beneficiario, pueden, estipulante y promitente, de común acuerdo, revocar la estipulación y dejarla sin

efecto. En realidad, este derecho que el artículo 1449 CC otorga al promitente y estipulante, no es sino una

aplicación de la regla general con-

templada en el artículo 1567 CC.

2. Efectos entre el promitente y el tercero

El principal de estos efectos es que sólo el tercero puede demandar lo estipulado (art. 1449 CC).

Como se ha señalado, antes que el tercero acepte la estipulación, puede ésta revocarse de común acuerdo

entre estipulante y promitente. De ahí la importancia de la aceptación del tercero beneficiario. Porque si

bien la aceptación que hace el tercero no es necesaria para adquirir su derecho, el cual nace directamente en � / �42 352

su patrimonio, esta aceptación tiene importancia para los efectos de la revocación que pueden hacer

estipulante y promitente. Antes de ella, puede revocarse el contrato; después de ella, eso no sería posible.

La aceptación no es la que hace nacer el derecho en el patrimonio del tercero beneficiario, sino que

es necesaria para tomar posesión del derecho, para impedir la revocación que hasta ese momento pueden

efectuar promitente y estipulante. La aceptación puede ser expresa o tácita (art. 1449 CC), mirándose como

actos de aceptación tácita, aquellos que podría efectuar el tercero sólo en virtud del contrato celebrado.

Existe acuerdo en el sentido de que el tercero no puede impedir la resolución de lo estipulado. Si el

promitente no cumple, no podría solicitar el tercero beneficiario la resolución; ello porque el tercero no es

contratante, no ha formado parte del contrato y la resolución sólo corresponde a los contratantes.

Por otro lado, el promitente puede oponer al tercero beneficiario las mismas excepciones que podría

hacer valer contra el estipulante.

3. Efectos ente el estipulante y el tercero

En principio, no se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto

que el derecho nace directamente para éste; el derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del

estipulante, y en consecuencia, no está sujeto a la garantía general de sus acreedores.

La promesa de hecho ajeno

A esta institución se refiere el artículo 1450 CC, que señala: “Siempre que uno de los contratantes se

compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o

no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no con- traerá obligación alguna, sino en virtud de su

ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la

promesa”.

De esta disposición se desprende que la promesa de hecho ajeno no altera las reglas generales de los

contratos. No es una excepción al efecto relativo de éste, como ocurre con la estipulación en favor de otro,

porque en ésta última el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho. En la promesa de

hecho ajeno en cambio, el tercero no contrae obligación alguna, así lo destaca el artículo citado. Es lógico

que que así sea, ya que el tercero no tiene por qué quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha

concurrido con su consentimiento. � / �43 352

El tercero sólo se obliga en virtud de su ratificación, únicamente entonces nace su obligación y ella

deriva de su propia voluntad. Por la promesa de hecho ajeno, sólo contrae obligación el que se

comprometió a que el tercero hará, no hará o dará alguna cosa, y su obligación es de hacer: que el tercero

ratifique, esto es, consienta en la obligación que se ha prometido por él. En consecuencia, esta institución

no es sino una modalidad especial de la prestación en la obligación de hacer, cuyo objeto es que el tercero

acepte.

Como en la estipulación en favor de otro, aquí intervienen tres personas: el promitente que es el que

contrae la obligación de hacer; el prometido o acreedor, y el tercero que sólo será obligado una vez que

ratifique. Y al igual que en la estipulación en favor de otro, es requisito indispensable para que se esté frente

a una promesa de hecho ajeno, que no medie representación, pues en tal caso hay lisa y llanamente

obligación para el representado que no ha sido ajeno al contrato (art. 1450 CC). Finalmente digamos, que la

promesa de hecho ajeno es de aplicación general, no habiendo limitaciones especiales al respecto.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno

También hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y prometido (acreedor), y a la

ratificación del tercero.

No es posible sentar reglas generales, por cuanto los requisitos dependerán de la especie del contrato

de que se trate. Desde luego, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a ninguna solemnidad

especial.

Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificación. Como la

ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que debe ser entendida en su sentido natural y obvio y

la constituirán todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha

otorgado. La única limitación que han impuesto los tribunales es que si la obligación del tercero versa sobre

bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la ratificación debe otorgarse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno

Hay que distinguir entre las distintas partes que intervienen. Así, entre promitente y tercero no

resulta ningún efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que este último otorgue la ratificación.

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Las relaciones entre el prometido (acreedor) y el tercero, sólo tendrán lugar cuando éste ratifique y

entonces dependerán de la clase de obligación prometida. Como lo señala el artículo 1450 CC, ella puede

ser de dar, hacer o no hacer. Prestada la ratificación, el deudor queda ya obligado como cualquier otro y

procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios en caso de no cumplir.

Lo que nunca faltará en la promesa de hecho ajeno, es la responsabilidad del promitente. Este

contrae una obligación de hacer: obtener la ratificación. Si el promitente fracasa en su intento, el acreedor

no podrá obtener el cumplimiento forzado de la obligación, pues no hay forma de obligar al tercero a

ratificar. Por ello el artículo 1450 CC da acción al acreedor para obtener que el promitente le indemnice los

perjuicios del incumplimiento. Es su único derecho.

Los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la ratificación del tercero,

pueden ser prefijados en el contrato en que se prometió el hecho ajeno, mediante una cláusula penal. No

hay inconveniente alguno que en la promesa de hecho ajeno, las partes fijen de antemano por medio de

cláusula penal, el monto de la indemnización que pagará el promitente acreedor si aquél no obtiene la

ratificación del tercero (art. 1536 inc. 2º CC).

Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, porque se le ha querido conectar

directamente con el artículo 1450 CC y se ha encontrado el inconveniente de que ambas redacciones no

coinciden: al parecer hay dos situaciones bien diferentes:

1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la obligación

prometida por él.

Dicha cláusula penal es válida y nada tiene de anormal, puesto que está accediendo a una obligación

principal existente, que es la que el artículo 1450 CC impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo

obliga a la pena. El artículo 1536 CC no tendría por qué referirse a esta situación que es igual a la de

cualquier cláusula penal.

2. El caso previsto por el precepto es diferente:

La pena ha sido impuesta al promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación

prometida. El promitente entonces, está garantizando más que la ratificación: el cumplimiento de la

obligación misma. Y entonces, es evidente que si el tercero no ratifica, no habrá cumplimiento posible, y el

promitente deberá la pena. En tal caso, la situación ya no es normal, porque la obligación principal no � / �45 352

existe, pues habría nacido sólo con la ratificación, pero el Código Civil no es muy preciso al determinar que

ella hace excepción al inciso primero; ya que éste habla de nulidad. En el evento propuesto no hay nulidad,

sino una obligación que no alcanzó a nacer.

En esta cláusula penal pueden entonces ocurrir dos cosas: Que el tercero ratifique y no cumpla, caso

en que se deberá la pena y nada hay de anormal, pues la obligación principal existe; o bien que el tercero no

ratifique, caso en que se deberá la pena y la situación deviene anormal, porque la obligación principal no

existe. La expresión “aunque” que utiliza el precepto confirma esta interpretación: aun si no hay

ratificación, se debe la pena, con mayor razón se la deberá si se ratifica la obligación y no se cumple.

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Capítulo 5: La inoponibilidad Las personas a las que se aplica la inoponibilidad son los sucesores a título particular, esto es, a

aquellos terceros, excluyendo a los sucesores a título universal, que con posterioridad al contrato entran en

relaciones jurídicas con las partes. No se considera a los contratantes, porque ellos son siempre los

afectados, y a los sucesores a título universal, pues no son más que los representantes y continuadores del

causante, y por ello los obliga el contrato al igual que a los contratantes.

Los terceros relativos pueden ser muchos y muy variados. No únicamente el legatario respecto del

testador, ni el comprador del vendedor. Hay otras personas que son terceros relativos, como acontece con

los acreedores de uno de los contratantes. Indiscutiblemente ellos tienen interés en los contratos que

celebren sus deudores, y por lo tanto, la situación no puede ser la misma para un tercero absolutamente

extraño que para este tercero acreedor. Por ello la noción de tercero no es del todo precisa.

La expresión “inoponibilidad” es extraña a la terminología del Código Civil, si bien se usan

expresiones similares como “no podrán oponerse”, etc.

La inoponibilidad no toca al contrato, sino a sus efectos

En esta institución hay que distinguir entre el contrato mismo y los efectos que produce. Porque la

inoponibilidad no afecta al contrato en sí mismo. El contrato inoponible es perfectamente válido, no le

falta ninguna condición esencial para su validez. La inoponibilidad se caracteriza porque los efectos del

contrato no van a poder oponerse a los terceros relativos.

De lo señalado surge la diferencia entre la nulidad y la inoponibilidad: 1) cuando un contrato se

declara nulo, se extingue tanto entre las partes como respecto de terceros; se reputa como si jamás se

hubiere celebrado. En la inoponibilidad, al contrato se le priva de sus efectos respecto de terceros, pero

subsiste entre las partes. 2) Por otro lado, hay lugar a la nulidad cuando se han omitido ciertos requisitos

referentes a la existencia o validez del contrato, en tanto en la inoponibilidad, el contrato es válido, sólo que

por falta de ciertos requisitos no afecta a terceros.

Definición y clasificación

Se le define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la

celebración o de la nulidad de un acto jurídico.

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Son variadas las causales que mueven al legislador a privar de eficacia ante terceros a un acto o

contrato, o a su revocación o nulidad. Por ello se distingue entre inoponibilidad por causa de forma y por

causa de fondo, a las cuales hay que agregar una tercera categoría, bastante excepcional: las

inoponibilidades derivadas de la pérdida de eficacia de un contrato.

1. Inoponibilidades de forma

Es sabido que las formalidades de publicidad tienen a permitir a los terceros enterarse de la existencia

del contrato que puede afectarlos. Si no se cumplen, el legislador defiende al tercero estableciendo en su

favor la inoponibilidad del acto o contrato, mientras no se cumplan las formalidades omitidas. Estas

inoponibilidades son numerosas, siendo las más conocidas las siguientes:

a) Las contraescrituras: El artículo 1707 inc. 2º CC exige para que las contraescrituras públicas de

escrituras públicas afecten a terceros, que se tome razón de ellas al margen de la escritura original y de la

copia en virtud de la cual está obrando el tercero.

b) La prescripción adquisitiva: La sentencia judicial que declara la prescripción del dominio o derechos

reales sobre inmuebles no valdrá contra terceros sin la competente inscripción (art. 2513 CC).

c) La cesión de créditos: Esta se perfecciona entre las partes por la entrega del título y respecto del

deudor y terceros, por la notificación o aceptación del deudor (arts. 1901 y 1902 CC). Mientras las

notificación no se efectúe, o el deudor no acepte la cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario; pero

no puede oponerse ni al deudor ni a terceros.

d) El embargo de bienes raíces: Conforme al artículo 453 CPC, si el embargo recae sobre inmuebles o

derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde que

se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros. Ello tiene importancia, entre otros

aspectos, para la aplicación del artículo 1464 nº 3 CC relativo al objeto ilícito en la enajenación de cosas

embargadas por decreto judicial.

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2. Inoponibilidades de fondo

Por causa del fondo del acto o contrato las inoponibilidades pueden presentarse en varias

circunstancias. Las más frecuentes derivan de la falta de concurrencia y del fraude.

a) Inoponibilidad por falta de concurrencia: Se presenta cuando una persona no concurre con su

consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para producir sus plenos efectos.

Son casos representativos de esta forma de inoponibilidad: i) La venta de cosa ajena (art, 1815 CC): Este es

uno de los casos más claros de inoponibilidad. La inoponibilidad consiste aquí en que para el verdadero

dueño de la cosa vendida, el contrato no produce efecto alguno y por lo tanto, puede reivindicar la cosa de

su dominio; ii) El Mandato: El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder

que ha recibido. Si los excede no hay representación, es como si actuara un tercero ajeno al mandante, y en

consecuencia, éste no queda obligado por los actos ejecutados por el mandatario excedido.

b) Inoponibilidad por fraude: Uno de los peligros del efecto oponible del contrato para los terceros, es

que las partes se pongan se acuerdo para perjudicarlos, esto es, que lo otorguen con fines fraudulentos. Así

sucede por ejemplo, con la simulación, en la cual el tercero no está obligado a reconocer sino el acto

aparente; el oculto le es inoponible. Otro caso de inoponibilidad por fraude se presenta en la Acción

Pauliana, que es justamente el derecho de los acreedores a dejar sin efecto los actos o contratos ejecutados

en fraude de sus derechos. Ello en protección del derecho de prenda general.

3. Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación

Determinadas situaciones jurídicas pueden afectar a terceros y ser posteriormente dejadas sin efecto,

con daño para los intereses de éstos. Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada opera con

efecto retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales, el legislador, sin embargo,

no permite que la nulidad pueda ser invocada en contra de ellos, no obstante su declaración judicial, como

por ejemplo en el caso de la sociedad, pues de acuerdo al artículo 2058 CC, la nulidad del contrato de

sociedad no perjudica las acciones que corresponden a terceros de buena fe en contra de todos y cada uno

de los asociados, por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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Efectos de la inoponibilidad

La inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre las partes y en cuento a los terceros a quienes

puede afectar el contrato: 1) Entre la partes, el acto o contrato es perfectamente válido y produce todos sus

efectos. 2) Pero respecto de terceros, el acto no obstante su validez, no les afecta.

Sin embargo, cuando se niega efectos al contrato, es justamente en los casos en que existe interés por

oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de ese poder, no hay duda que ello repercute en las

relaciones entre los contratantes. Así por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el verdadero dueño

reivindica la cosa vendida y el comprador es privado de ella, puede hacer efectiva la obligación de garantía

contra el vendedor, para que éste le defienda en el pleito y le indemnice la evicción.

La inoponibilidad es un derecho del tercero; éste si quiere la invoca, pero si no tiene interés en ella,

puede renunciarla, pues está establecida en su protección y beneficio.

Forma de hacer valer la inoponibilidad

La inoponibilidad puede hacerse valer tanto como acción como por vía de excepción: 1) Como

acción, reclamando el vicio inoponible; por ejemplo, en la venta de cosa ajena, haciendo valer la acción

reivindicatoria; o bien ejerciendo la Acción Pauliana. 2) El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía

de excepción, cuando invoque en su contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normalmente,

cuando la inoponibilidad se produzca por la inobservancia de una medida de publicidad.

En cuanto a quiénes pueden invocar la inoponibilidad, ello dependerá de los casos que se presenten.

Extinción de la inoponibilidad

Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las situaciones en que la

inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extinción de ella.

1. Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de las formalidades omitidas.

2. Toda inoponibilidad termina por la renuncia de ella; semejante renuncia afecta sólo a quién la efectúa, y

en consecuencia, otros terceros podrán siempre invocarla. Naturalmente en la inoponibilidad por falta de

concurrencia, ella corresponde exclusivamente aquel cuyo consentimiento fue omitido, él es el único que

puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre de ratificación, sanea totalmente el acto.

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3. Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción, cuando ella se haga valer como acción.

Así, la acción de simulación que no tiene plazo especial, prescribe en 5 años, etc.

Normalmente, el acto inoponible dejará de serlo por prescripción para los efectos de oponerla como

excepción, salvo que ella haya podido hacerse valer como acción. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si

el poseedor adquiere el dominio por prescripción, y el antiguo dueño es demandado por cualquier causa,

no podrá (este nuevo dueño) excepcionarse con la inoponibilidad.

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Capítulo 6: Interpretación de los contratos y su calificación jurídica

Interpretación de los contratos

El contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o más partes, dando expresión a la voluntad

concordante de éstas. Y como lo forman dos declaraciones de voluntad distintas, viene a hallarse integrado

por el sentido de esas dos declaraciones, en aquello en que concuerden.

Interpretar es la determinación del sentido que debe darse a una frase o sentencia que aparece

obscura. Ahora bien, la interpretación de los contratos significa explicar o declarar el sentido del contrato

que aparece obscuro o dudoso. Llámase entonces, interpretación del contrato el procedimiento en virtud

del cual se tiende a esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones que lo forman.

En mayor o menor medida, todas las declaraciones de voluntad necesitan ser interpretadas, es

absolutamente imposible expresar una idea o voluntad sin que en la expresión se deslice alguna posibilidad

de duda. Toda vez que las partes contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el significado

o resultados generados por la convención, vale decir, cuando no existe acuerdo respecto a las

consecuencias producidas por el negocio jurídico, es menester interpretarlo. La Corte Suprema en sentencia

de 19 de junio de 1929, falló en el sentido que “...la interpretación del contrato tiende a determinar la

explicación o el sentido que debe atribuirse a las declaraciones o términos empleados en alguna

convención...”. Más tarde, en 1954, el mismo tribunal señaló que cuando “el contrato está concebido en

términos claros y precisos...son inaplicables las reglas de interpretación del Título XIII del Libro IV del

Código Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de pasajes obscuros o de inteligencia

ambigua”.

Sistemas de interpretación

Hay dos grandes escuelas relativas al sistema de interpretación que postulan: 1) Sistema objetivo o de

la voluntad declarada, y 2) Sistema subjetivo.

El primero tiene exclusivamente en cuenta la voluntad declarada, sin considerar la voluntad real del

autor del acto o de los contratantes; se hace abstracción de la voluntad subjetiva de los contratantes, para

atender fundamentalmente a las circunstancias objetivas en que se ha emitido la declaración de voluntad.

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Para la escuela objetiva o de la teoría de la declaración de voluntad, para interpretar la fórmula

utilizada en la cláusula, deben utilizarse datos objetivos, como por ejemplo, la costumbre imperante en la

materia del contrato, la aceptación que tiene la cláusula en el medio social, la mayor eficiencia o utilidad

social del contrato, etc. No interesa en el fondo, desentrañar la real voluntad que tuvieron las partes al

concluir el contrato, sino que interesa descubrir el alcance que debe dársele al contrato, de modo que los

efectos jurídicos sean los que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención.

El sistema subjetivo, por el contrario, considera exclusivamente la voluntad real existente tras la

declaración expresada con mayor o menor perfección. Significa “reconocer al acuerdo de voluntades de los

contratantes, un poder creador de situaciones jurídicas, sin necesidad de ninguna habilitación”. Se

caracteriza por la búsqueda de la voluntad psicológica de las partes.

Actualmente no hay legislación que tome uno solo de estos sistemas, todas tienen elementos de

ambas alternativas. El Código Civil chileno da mayor importancia a la intención de los contratantes, siendo

el elemento intencional el principal medio de interpretación, como lo señala expresamente el artículo 1560.

Reglas de interpretación de los contratos del Código Civil

Se encuentran contempladas en el título XIII del Libro IV del Código Civil (arts. 1560 a 1566 CC).

Otros Códigos no contemplan reglas de interpretación, dejando al juez en absoluta libertad para interpretar

los contratos. Los artículos 1560 a 1566 del Código Civil fijan normas de interpretación, algunas para los

actos jurídicos en general, otras específicamente para los contratos; fuera de éstas, hay normas especiales

para ciertos contratos específicos, y especialmente para el testamento.

Regla nº1: “Intención de los contrantantes”, artículo 1560 CC:

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las

palabras”.

Esta es la regla básica y no hace sino confirmar o aplicar el principio de la autonomía de la voluntad.

Esta norma aparece a priori como diametralmente opuesta a la interpretación de la ley, pues para

interpretar la ley se está más a lo literal de las palabras que al espíritu del legislador. Supone el Código Civil

que el legislador sabe expresarse en términos que no traicionen su pensamiento. En cambio, en los

contratos, las partes muchas veces son personas que tienen un dominio relativo del idioma, y puede

acontecer que las palabras no manifiesten su verdadera intención.

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Para que la intención sea preferida a la declaración, debe estarse seguro de aquella. El artículo 1560,

empleando las expresiones “claramente conocida”, ha querido decir que la intención debe tener un carácter

de evidencia; en consecuencia, no solamente es necesario probarla, sino que la prueba debe procurar al juez

una convicción sin equívocos.

Regla nº2: “Aplicación de los términos del contrato”, artículo 1561 CC:

“Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre la que se ha

contratado”.

Este artículo establece una norma de aplicación restrictiva de interpretación de los contratos. Por

ejemplo: 1) Si se estipula que en la administración de los bienes del poderdante, podrá el Banco mandatario

prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede, sólo se refiere al otorgamiento de fianzas

dentro de la administración de los bienes del poderdante. En consecuencia, se sale de los términos del

mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de

él mismo. 2) En relación a la transacción, se repite la regla en el artículo 2446 CC; si se llega a una

transacción en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podría demandar con

posterioridad indemnización de perjuicios producidos por la traba del embargo.

Regla nº3: “Sentido efectivo y sentido inefectivo”, artículo 1562 CC:

“El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea

capaz de producir efecto alguno”.

Se trata de una cláusula de un contrato que interpretada en determinada forma no tiene aplicación e

interpretada en otra sí la tiene. El legislador establece que debe estarse a esta última interpretación, porque

supone que si hay una cláusula en un contrato, es porque los contratantes desean que produzca sus efectos,

luego es lógico entenderla en tal sentido. El clásico ejemplo es el de Pothier: si se conviene entre Pablo y

Pedro que Pablo podrá pasar por “sus heredades”, puede entenderse respecto de las de Pablo o de las de

Pedro; no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro, pues de otro modo la cláusula no

produciría ningún efecto; ya que Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que él podrá pasar por sus

propias heredades.

Las partes con su declaración de voluntad, persiguen obtener resultados útiles procurando la

estabilidad de los contratos. No obstante, no cabe aplicar la disposición en comento cuando el sentido

determina que una cláusula no tenga eficacia jurídica por adolecer de nulidad. En tal situación la cláusula

tiene un efecto que no es válido, que es un problema distinto del que resuelve esta regla de la utilidad de las � / �54 352

cláusulas; por lo tanto, sería salirse del marco de la ley dar validez a una cláusula nula, buscando con ahínco

un sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella. Así lo ha resuelto la Corte Suprema.

Regla nº4: “Cláusulas de un contrato en relación con la naturaleza de éste”, artículo 1563 inc. 1º CC:

“En aquellos casos en que no apareciera voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que

mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

Si el contrato posee una naturaleza definida, la interpretación en ausencia de voluntad contraria, debe

encuadrarse con esa naturaleza. Lo que finalmente es obvio, pues de lo contrario, el juez estaría

desnaturalizando el pacto.

Esta disposición es aplicable al caso que las partes contratantes no manifiesten en el contrato

voluntad de interpretarlo en sentido determinado. El profesor Carlos Ducci Claro estima que esta voluntad

contraria a que se refiere este artículo en su inciso 1º no es necesario que se encuentre manifestada en el

contrato, ella puede provenir de la aplicación práctica hecha por las partes del contrato, o manifestada en

cualquiera otra forma que la haga “claramente conocida”, dentro de los términos del artículo 1560 CC.

Por ejemplo, según resolvió la Corte de Apelaciones de Santiago, si se estipula que al final del

arrendamiento se abonarán al arrendatario los álamos y demás árboles frutales que plantara, en estos

últimos no se comprenden las plantas de viñas. Estas últimas no caen dentro del término árboles,

atendiendo a lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la práctica uniforme de los agricultores, que

siempre en sus contratos, acostumbran a distinguir entre plantes de viña y árboles frutales.

Regla nº5: “Cláusulas de uso común”, artículo 1563 inc. 2º CC:

“Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Consiste en incorporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la declaración. La palabra

“uso”, está tomada en el sentido de “costumbre”. Esta norma más que de interpretación, es una norma

referente al contenido del acto.

Luis Claro Solar opina que “más que regla de interpretación, es sólo la aplicación del principio

consagrado en el artículo 1546 CC que hace obligatorias para los contratantes, todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza del contrato, o que por la Ley o la costumbre le pertenecen”.

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Carlos Ducci Claro le da un significado más amplio, que se aplica en general a todos los actos jurídicos,

sería un mandato expreso y nuevo, cuando dispone que las cláusulas de uso común se presuman en

aquellos actos que no tienen precisa- mente un carácter contractual.

Regla nº6: “Interpretación armónica de las cláusulas”, artículo 1564 inc. 1º CC:

“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que

mejor convenga al contrato en su totalidad”.

La norma parte de la base que el contrato es un todo, que en su interior, las cláusulas son

interdependientes. Normalmente las cláusulas de un contrato deben encontrarse en una necesaria relación y

armonía, subordinadas las unas a las otras, por lo que nada más lógico que sean examinadas en su conjunto.

Esta interdependencia de las cláusulas de un contrato la ha establecido nuestra jurisprudencia en

numerosas sentencias: Así, si en un mandato se autoriza al mandatario para cobrar la suma debida hasta

obtener el pago, y se agrega en una cláusula distinta, que él pedirá que los valores sean entregados a otra

persona, debe concluirse que el mandatario no está facultado para percibir (R.D.J., s.1º, p. 388).

Regla nº7: “Analogía”, artículo 1564 inc. 2º CC:

“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma

materia”.

Se está estableciendo una regla extrínseca de interpretación de los contratos; el intérprete debe

atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato, aunque no

se encuentre en la misma declaración.

Esta regla tiene dos requisitos copulativos: 1) Que el otro contrato sea celebrado entre las mismas

partes; 2) Que verse sobre la misma materia.

La expresión “podrán” parece indicar un carácter discrecional que tendría el juez para buscar la

intención de las partes fuera del texto de la declaración. No compartimos tal criterio, por cuanto estimamos

que el sentenciador, enfrentado a la existencia de los supuestos de la norma, debe necesariamente aplicarla,

no pudiendo quedar a su mero arbitrio el hacerlo o no.

Aplicando esta disposición se ha fallado que “siendo vago un contrato en que el actual demandado se

compromete a pagar una comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un convenio � / �56 352

que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad (Corte de Apelaciones de Santiago, R.D.J.

t.29, s.1º, p. 435).

La convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o posterior al

contrato objeto del litigio, y pueden ser uno o varios los contratos a considerar, pues lo que interesa es la

comprobación de la voluntad interna de las partes.

Regla nº8: “Interpretación por aplicación práctica de las cláusulas”, artículo 1564 inc. final CC:

“O por aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la

aprobación de la otra”.

Se trata de una regla de interpretación auténtica. Luis Claro Solar señala que esta interpretación es la

“reina de todas las interpretaciones”. Compartimos este entendimiento, en la medida que creemos que nada

puede reflejar mejor la verdadera intención de las partes al contratar, que la forma como ellas cumplieron el

contrato en los hechos. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la “regla del inciso 3º del artículo 1564

es importancia, principalmente en la interpretación de los contratos que contienen obligaciones de dar o de

hacer; ya que nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia, que la ejecución

llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer”.

La disposición contempla dos situaciones: 1) La aplicación práctica hecha por ambas partes; 2) La

aplicación práctica hecha por una de las partes, con aprobación de la otra.

Debe señalarse que esta regla rige sólo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha por

ambos partícipes o por uno con la aprobación del otro, implicando la idea de aprobación, la aceptación sin

reservas ni protestas de lo obrado por la otra parte.

En este sentido, se ha fallado que no procede acoger la acción de incumplimiento del contrato de

trabajo si el empleado, sin protesta alguna, aceptó el desahucio dado por empleador. Así debe concluirse

aunque conforme al contrato de trabajo, el derecho de dar el desahucio antes de cierto plazo fuera dudoso,

pues las cláusulas de un contrato deben interpretarse -entre otros modos- por la aplicación práctica que

hace hecho de ella una de las partes con aprobación de la otra (R.D.J., s.1º, p.43).

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Regla nº9: “Interpretación por los ejemplos”, artículo 1565 CC:

“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por

sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente

se extienda”.

Esta norma tiene un fundamento lógico, ya que la inclusión de un ejemplo se hace precisamente para

aclarar los demás casos semejantes a que se refiere el contrato y que podrían origina una controversia.

Regla nº10: “Interpretación de las cláusulas ambiguas”, artículo 1566 CC:

“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las

cláusulas ambiguas a favor del deudor” (Art. 1566 inc. 1º CC)

Esta es una regla subsidiaria de interpretación; y reconociéndolo así la jurisprudencia, ha señalado

que “sobre las reglas que para la interpretación de las cláusulas ambiguas indica el artículo 1566, priman

conforme al tenor literal de la misma disposición, las que señalan los demás artículos del mismo Título

XIII” (R.D.J., t.45, s.1º, p.120).

“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea

acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de

una explicación que haya debido darse por ella” (Art. 1566 inc. 2º CC)

Esta norma constituye una novedad del Código Civil chileno, pues en el Código de Napoleón no

encontramos norma semejante, ni en los tópicos interpretativos formulados por Domat y Pothier. La

norma del artículo 166 inc. 2º CC debe considerarse como una excepción a la disposición general

contenida en el inc. 1º del mismo artículo. Quien dicta o redacta un contrato, no importando su rol jurídico,

debe responder por la ambigüedad resultante. Esta norma cobra aplicación en los contratos que hoy se

extienden en formularios preredactados, también en los contratos de adhesión, donde existe una oferta

dirigida, en que cada cláusula está unilateralmente diseñada. Por ejemplo, los contratos de seguro,

transporte, etc., pudiendo constituir para los jueces, una poderosa herramienta para atenuar los abusos de la

adhesión contractual.

Por ejemplo, suponiendo ambiguas o dudosas las cláusulas del seguro, relativas a doble

indemnización por muerte o por accidente, debe interpretárselas contra el asegurador que redactó el

formulario contenido en la póliza; ya que la ambigüedad provendría de una falta de explicación que debió

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dar el asegurador. Por lo tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la doble indemnización (R.D.J:, t.

29, s.1º, p.557).

La calificación jurídica de los contratos

No hay que confundir la interpretación de los contratos con su calificación jurídica. Esta viene

después de aquella e importa la determinación de la naturaleza jurídica del contrato; la operación de

incluirlo, atendido su contenido, en una de las categorías contractuales establecidas por el legislador, con los

efectos específicos que le son propios de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.

En este análisis jurídico del contrato, no es fundamental ni decisivo el nombre que las partes le den;

la calificación se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como se desprende de la interpretación

de las cláusulas que se estipulan en los contratos. Se estima que sólo cuando se trate de dos tipos de

contratos muy afines y que el contenido del convenio no ofrezca criterios seguros para calificar el contrato,

debe el juez atenerse a la designación de las partes.

En principio, la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho; pero la calificación es una

cuestión de derecho que puede dar lugar a un recurso de casación y en tal sentido, según lo ha entendido

mayoritariamente nuestra jurisprudencia, la determinación de cuál es la voluntad real de las partes es una

cuestión de hecho, pero establecida ésta, la calificación de los contratos que de tal voluntad se derive, es

cuestión de derecho, que pudiendo derivar en infracción de la ley, es susceptible a su vez, de casación.

¿En buenas cuentas, las disposiciones sobre interpretación de los contratos son meros consejos del

legislador o son normas obligatorias? Algunos opinan que los jueces deben sujetarse a las reglas de

interpretación establecidas en el Código Civil, y si las violan la Corte Suprema podría enmendar el fallo,

pues habría una violación a la ley.

Otros en cambio, estiman que las normas legales relativas a la interpretación de los contratos son

obligatorias sólo en cuanto ordenan estar a la intención de los contratantes para interpretar el acto; pero no

en cuanto indican los elementos que pueden servir de medios par interpretarlo. Por consiguiente, según

esta opinión, el recurso de casación procedería cuando el juez no hubiere realizado la investigación dirigida

a conocer el intención de los contratantes, esto es, cuando no hubiere interpretado el contrato; pero no

procedería cuando hubiere interpretado el contrato y determinado la intención contractual, aunque lo

hubiere hecho erróneamente.

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UNIDAD II: La contractualización del período de negociación

Capítulo Único: Del contrato de promesa

“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las

circunstancias siguientes;

1. Que la promesa conste por escrito;

2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;

4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la

tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancia habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. (art. 1554

CC)

La naturaleza del contrato de promesa y el establecimiento de sus elementos esenciales, constituyen

uno de los problemas más debatidos en la ciencia del Derecho. La falta de antecedentes dignos de tomarse

en cuenta en el Derecho Romano, la extensión en que puede aplicarse esta institución, y la diversidad de

criterios con que abordan las distintas legislaciones esta cuestión, son circunstancias que motivan amplias

especulaciones jurídicas. Sin ir más lejos, el Código Civil chileno sigue un sistema propio, cuyos precedentes

son desconocidos.

Los romanos no conocieron el contrato de promesa, pero ello no quita que en Roma hubiesen

ciertos contratos tales como los pactos y la estipulación, que fueron, por así decirlo, el antecedente

histórico de la promesa, tal como la concibe la ciencia jurídica moderna. Lo que puede llamarse promesa en

tal derecho, fue más bien un contrato verbal solemne que obligaba al deudor al cumplimiento de una

prestación futura. Es verdad que la teoría de la promesa de venta, puede considerarse en germen en el

pacto de retroventa.

Circunstancias que inducen a la celebración del contrato de promesa

El contrato de promesa es de mucha aplicación práctica, y generalmente, se celebra en aquellos casos

en que existen circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato futuro o contrato prometido.

En otras palabras, el resultado económico-jurídico que las partes se proponen es irrealizable de inmediato;

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pero, al propio tiempo, ellas juzgan conveniente comprometerse inmediatamente, para la conclusión el

contrato específico que proyectan.

Es entonces frecuente que se recurra a este contrato cuando el contrato definitivo no puede

celebrarse por faltar algunos trámites legales para perfeccionarlo de inmediato (por ejemplo: venta de bien

raíz hereditario y faltan las inscripciones del artículo 688 CC), o que exista una prohibición judicial o legal

transitoria para celebrar el contrato deseado, o que falte el cumplimiento de ciertas formalidad, o la

terminación de la obra, o haya problemas de financiamiento, etc.

Los ejemplos relativos a la promesa pueden multiplicarse enormemente si se considera que la

promesa de contrato es, en realidad, un contrato preparatorio general, y por lo tanto, puede prometerse una

sociedad, un arrendamiento, un mutuo, etc., dando por consiguiente lugar a muchos casos diversos.

En suma, la función de crear un vínculo jurídico necesario y de seguridad, orientado directamente a

la conclusión de un contrato futuro que hoy no se quiere o no se puede otorgar, la cumple el contrato de

promesa de celebrar un contrato.

Como ya dijimos, por regla general, se puede prometer la celebración de cualquier contrato y sobre

cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que la ley prohibe expresamente la celebración de este contrato;

así por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcción, se prohibe la celebración de contratos de

promesa de venta respecto de terrenos en que no se hayan ejecutado totalmente los trabajos de

urbanización.

Definición del contrato de promesa

Muchas definiciones se han dado. Algunas de ellas son:

1. “Es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro” (Andrea Torrente).

2. “La promesa es un contrato por el cual una de las partes o ambas, se obligan dentro de cierto plazo, a

celebrar un contrato futuro determinado” (Rafael Rojina).

3. “Es un contrato preparatorio general, por el cual una parte o ambas, se obligan a celebrar otro que ha

de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales,

estipulándose al propio tiempo un plazo o una condición, o ambos a la vez, que fijen su futuridad, y

concediendo la ley, los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada” (Fernando Fueyo)

4. “Es aquel por el cual las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el

evento de cierta condición (R.D.J., t.58, s.1ª, p. 179 y R.D.J., t.60, s.2ª, p. 85). � / �61 352

Particularidades del contrato de promesa

El contrato de promesa, en Chile, presenta particularidades que le son totalmente propias, y otras que

son comunes con otros ordenamientos jurídicos. Ellas son:

1) En Chile no cabe duda que la promesa es un contrato: Ello, sin embargo, es materia de discusiones

en otros países. La jurisprudencia entre nosotros ha establecido que de los términos del artículo 1554 CC

se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato, porque es fuente de derechos y

obligaciones entre las partes que la generan.

2) Es un contrato general: Vale decir, por su intermedio puede prometerse la celebración de un número

ilimitado de contratos, salvas las excepciones legales. Es decir, que el contrato de promesa es apto para la

preparación de cualquier tipo de contrato, sea cual sea su naturaleza, las solemnidades que debe cumplir, si

son unilaterales o bilaterales, etc.

Respecto de los contratos innominados, por su propia naturaleza, debe tenerse presente que si se

promete la celebración de uno de ellos, el contrato prometido debe ser especificado minuciosamente, a

objeto de evitar incomprensiones y disparidad de opiniones a su respecto.

3) Es un contrato solemne: Ello, pues siempre debe constar por escrito, incluso cuando el contrato

prometido sea consensual (art. 1554 inc. 1º CC).

4) Es un contrato principal: Ya que el artículo 1554 CC al reglamentarlo, no subordina su existencia a la

de otro contrato. Debe tenerse presente que el contrato de promesa es independiente del contrato

prometio -no obstante la íntima relación con éste-, porque existe válidamente siempre que concurran en su

otorgamiento, las circunstancias indicadas en el artículo 1554 y aún cuando no se celebrare nunca el

contrato prometido.

5) Es un contrato preparatorio: Peculiaridad que lo distingue de otro contrato, dándole una fisionomía

propia.

6) Es un contrato sujeto a modalidad: Leer el artículo 1554 nº3 CC.

7) Es de derecho estricto: Ello, a pesar de estar concebida la promesa como un contrato de aplicación

general, del artículo 1554 CC se desprende que es de derecho estricto, pues dado los términos en que éste � / �62 352

se encuentra redactado, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y

reconocerla sólo por excepción, cuando reúne los requisitos que en dicho artículo se expresan.

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Se ha discutido bastante la validez de esta clase de promesas. Algunos las rechazan considerando que

por no darse cumplimiento a las exigencias de los números 2 y 4 del artículo 1554 CC, son legalmente

inadmisibles. Otros, en cambio, sostienen que dichas promesas son perfectamente válidas. Los argumentos

de ambas posiciones son los siguientes:

1) La promesa unilateral de un contrato bilateral es nula, por las siguientes razones:

1.1 El nº 4 del artículo 1554 CC exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten para que se sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes

prescriban.

Ahora bien, especificar, conforme al diccionario es explicar, declarar con individualidad una cosa, o

sea, determinar con la mayor exactitud la especie del contrato y las características que lo distinguen de los

demás, darlo a conocer por sus requisitos especiales o esenciales, de manera que no haya duda acerca de su

naturaleza. Así, en la compraventa, que es un contrato bilateral, figura como requisito esencial el acuerdo de

voluntades de vendedor y comprador, y sin este requisito, no se concibe la existencia de la compraventa

(art. 1793 CC).

1.2 La promesa unilateral de celebrar una compraventa no cumple con el requisito del nº 2 del artículo 1554

CC, porque un contrato en que uno sólo se obligue a vender, no produce efecto alguno, o lo que es lo

mismo, adolece de ineficacia.

1.3 En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador contraer las

obligaciones inherentes a su calidad, o en toros términos, su aplicación está subordinada a una condición

potestativa que depende de su mera voluntad; obligación que es nula según el artículo 1478 CC y por lo

tanto, es nulo también el contrato de que emana.

Claro Solar refuta el argumento anterior, pues señala que el artículo 1478 se refiere a una condición

que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga; y en la promesa de venta, el provisor queda

obligado desde que se celebra dicho acto, y el presunto comprador no contrae obligación alguna que � / �63 352

dependa de su voluntad, sino que se reserva el derecho a resolver si compra o no compra. En cuanto a la

convención en que se contiene la promesa misma, él la ha aceptado y por eso, queda obligado el promisor a

mantener su oferta hasta la época en que la otra parte la acepte o no. No debe confundirse la promesa con

el contrato prometido: la promesa se ha celebrado desde luego...el contrato prometido, por su parte, puede

o no celebrarse.

1.4 No desvirtúa el valor de las razones anteriores, en orden a la nulidad absoluta de las promesas

unilaterales de contratos bilaterales, la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el pacto de

retroventa y la venta a prueba o gusto, sea porque no se trata de promesas unilaterales, sino de contratos en

que ambas partes se obligan, sea porque se trata de casos de excepción que confirman la regla general.

Como puede apreciarse, esta doctrina discurre sobre la base del contrato de compraventa; pero sus

argumentos son aplicables a todos los otros contratos bilaterales.

2) La promesa unilateral de un contrato bilateral es válida, por las siguientes razones:

2.1 Si conforme al nº 4 del artículo 1554 CC, es indispensable conocer la especificación que corresponde a

la esencia o naturaleza del contrato prometido, esto no significa en manera alguna, que el contrato de

promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido cuya especificación se hace.

Esto, porque en tal caso no se podría, por ejemplo, en una promesa bilateral, prometer la celebración de un

contrato unilateral como el mutuo.

2.2 Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen

recíprocamente.

La validez del contrato de promesa unilateral también se desprende de diversas disposiciones legales.

Por ejemplo: El artículo 1438 CC no exige que pese obligación sobre ambas partes, y el artículo 1439 CC

señala que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales. Por otra parte, la autonomía de la voluntad

autoriza incluso para celebrar contratos innominados, y no puede entenderse limitada, sino cuando

disposiciones legales expresas así lo indiquen, debiendo ser toda interpretación al respecto, restrictiva.

2.3 Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan el espíritu de aceptar, en

materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Por ejemplo, el artículo 1881 CC establece el

pacto de retroventa que es una obligación unilateral que se impone al comprador.

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2.4 Invocando en la interpretación, la analogía y el espíritu general de la legislación, podría citarse el

artículo 1953 CC, que consagra la libertad contractual para determinar el predominio de una sola voluntad,

aún en los contratos bilaterales.

2.5 Los antecedentes de la historia fidedigna de la ley también parecen estar en pro de la tesis que aquí se

sostiene. Por ejemplo, el artículo 1589 del Código Civil francés, autoriza la promesa unilateral de

compraventa. En efecto, según dicha disposición extranjera:

“La promesa de venta vale como una venta, cuando exista consentimiento recíproco de ambas partes

sobre la cosa y el precio” . 3

2.6 No se divisan razones morales, jurídicas, económicas o de otra índole que pudieran haber inducido al

legislador a prohibir las promesas unilaterales debidamente especificadas.

Por el contrario, se ve que ellas responden a las necesidades de la vida social que están consagradas

en la práctica diaria, que el mismo legislador ha ratificado y sancionado expresamente, como ocurre con la

Ley nº 2.754 de 28 de enero de 1913, que autoriza al Presidente de la República a adquirir una propiedad de

acuerdo con un contrato de promesa, que era unilateral, pues sólo contenía una promesa de venta y no una

compra propiamente tal.

2.7 En el artículo 169 del Código de Minería, se validó expresamente la promesa unilateral de venta, esto

es, aquella en que solamente el promitente vendedor se obliga a vender, pero el promitente comprador no

se obliga a comprar, siendo por consiguiente, facultativo para él celebrar o no el contrato de compraventa

prometido. Hay que tener presente sí que para validad la promesa unilateral de venta en materia minera, se

tuvo en consideración la especial naturaleza de esta actividad, cuyos negocios son esencialmente aleatorios.

La decisión del promitente comprador dependería de los estudios, análisis y prospecciones que haga.

En todo caso, debemos decirlo, entre los autores nacionales, casi la unanimidad sostiene la tesis la

invalidez: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Luis Claro Solar, etc.

“La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix”.3

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Requisitos del contrato de promesa

Como la promesa de celebrar un contrato es también un contrato, deben concurrir en ella todos los

requisitos que la ley exige para éstos en general: consentimiento, capacidad de las partes, objeto y causa

lícita. Pero, además de los requisitos generales de todo contrato, en la promesa deben concurrir requisitos

especiales para ésta, establecidos por la ley y que son tanto de fondo como de forma; ellos se encuentran

enumerados en el artículo 1554 CC.

La omisión de cualquiera de estos requisitos -que son esenciales y que deben concurrir

copulativamente- hace que el contrato de promesa no produzca obligación alguna.

La jurisprudencia ha establecido que “de los propios términos del artículo 1554 CC se desprende que

es de índole especial e imperativa y que sus requisitos deben concurrir tanto simultánea como

copulativamente” y que la omisión de uno de estos requisitos, exigidos por la ley para el valor del acto, en

consideración a su naturaleza, produce según el artículo 1682 CC, la nulidad absoluta de la promesa.

Analicemos detalladamente y por separado, cada uno de estos requisitos especiales:

1. Que la promesa conste por escrito

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito, sena en

instrumento público o privado. Si se omite el instrumento, eso es, si la promesa se otorga verbalmente, ella

es nula absolutamente (arts. 1443, 1682 y 1554 CC); otra consecuencia es que el contrato de promesa no

podrá probarse, ya que para probar un contrato solemne es inadmisible todo medio de prueba que no sea

la solemnidad.

Hemos señalado que este requisito se cumple haciendo que el contrato de promesa conste por

escrito, siendo indiferente si el instrumento en que se otorga es público o privado. ¿Pero, se mantiene esta

norma si el contrato prometido debe constar por escritura pública? En relación con la compraventa de

bienes raíces, que debe constar por escritura pública, se pensó en otros tiempos, que del mismo modo

debía constar el contrato de promesa que la precediera. Se daban los siguientes argumentos: a) La

especialidad del artículo 1801 CC, en cuanto a que la naturaleza del contrato y del bien respectivo, supera la

especialidad del artículo 1554 CC, que para estos efectos, tendría el carácter de disposición general; b) La

accesoriedad del contrato de promesa frente al contrato definitivo, lo cual le transmitiría el grado de

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solemnidad; c) La modalidad de ejecución forzada de la obligación prometida, que no podría traducirse en

venta si la promesa constara sólo por escrito.

Este criterio, sin duda se basa en la mezcla y confusión del los contratos, que no tienen más relación

que ser sucesivos en el tiempo y contener el uno las bases del otro.

La conclusión de bastar en todo caso un instrumento privado no se dejó esperar, y se funda en las

razones siguientes: a) Separación de ambos contratos, los cuales teniendo individualidades propias,

reconocen estructuras, efectos y reglamentación diferentes, al punto de que mal podrían aplicarse al

contrato de promesa las normas de otro contrato, como el de compra-venta; b) La exigencia de simple

escrito, sin más, por el nº 1 del artículo 1554 CC; c) La oportunidad que la propia ley establece para el

otorgamiento de la solemnidad relativa al contrato prometido (art. 1554 nº 4 CC).

En materia minera, el contrato de promesa sobre las materias correspondientes a dicha actividad, es

solemne, y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito, y debe cumplir con los demás requisitos

establecidos en el artículo 1554 del Código Civil. Pero en el Código de Minería se establecen ciertos

requisitos para hacer oponibles a terceros, tanto el contrato de promesa de compraventa como el contrato

de promesa unilateral de venta.

De acuerdo al artículo 169 del Código de Minería, si el contrato de promesa de compraventa y el

unilateral de venta se otorgan por escritura pública, y ésta se inscribe en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes correspondiente, todo aquel a quien se transfiera la cosa, a cualquier título, estará obligado a

celebrar la compraventa en los mismos términos en que lo habría hecho el promitente vendedor.

Por otra parte, habiéndose cumplido las solemnidades indicadas (escritura pública e inscripción), y si

estando pendiente el cumplimento del contrato de promesa de compraventa minera, y sin contar con el

consentimiento del promitente comprador, se ejecuta un acto o se celebra un contrato que limite, afecte o

pueda afectar la tenencia, posesión o propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso facto el

contrato, una vez celebrada la compraventa, salvo que el promitente comprado exprese su propósito de

respetarlo, sustituyéndose en los derechos y obligaciones de sus antecesores en el dominio (art. 169 inc. 3º y

4º Código de Minería).

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2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces

Por eficacia del contrato prometido debe entenderse que éste produzca efectos jurídicos, que

establezca un vínculo de Derecho entre los contratantes, origine derechos y obligaciones. Así, si se celebra

un contrato de promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, será

ineficaz, porque tendrá un objeto ilícito; como lo será también el contrato de promesa que se refiera a una

obligación físicamente imposible.

Es decir, que el propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa, no debe ser celebrar u

otorgar en el futuro, al cumplirse la promesa, un contrato nulo por estar prohibido por la ley.

En otros términos, la promesa no debe ser un medio para celebrar un contrato nulo, sino que para la

celebración de contratos válidos y eficaces. Si se promete celebrar un contrato que al tiempo de cumplirse

la promesa será nulo, la sanción es la nulidad absoluta de la promesa por infracción al nº 2 del artículo 1554

CC.

Pero puede ocurrir que el contrato prometido sea ineficaz al momento de celebrarse el contrato de

promesa, y que en cambio, pueda ser válido al tiempo de cumplirse ésta; en este caso, el contrato de

promesa será perfectamente válido, siempre que las partes al celebrarlo, lo sujeten a la condición de que el

contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la promesa (por ejemplo: arts. 1796, 1464 y 1810

CC).

En relación con este requisito, se ha planteado el siguiente problema: ¿La promesa de venta o

hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz requerirá o no de las autorizaciones que la ley exige

para la celebración de dichos contratos? No podría estimarse que el contrato prometido es ineficaz, porque

adolecería de nulidad relativa al no darse cumplimiento a las formalidades habilitantes.

La opinión mayoritaria es que no es necesario obtener la autorización habilitante para la validez del

contrato de promesa. Se dan los siguientes argumentos: a) El contrato prometido no es en este caso,

ineficaz según la ley. Es decir, no es absolutamente nulo, no está prohibido por la ley, sino que él puede

celebrarse válidamente concurriendo la formalidad habilitante; b) Las formalidades son de derecho estricto

y el artículo 1554 CC no las ha exigido para el contrato de promesa, sino que otras disposiciones las

requieren para el acto de enajenación o gravamen, que es distinto del contrato de promesa; c) No faltaría la

especificación del contrato prometido exigida en el nº 4 del artículo 1554 CC; ya que el contrato prometido

se especifica por la mención en la promesa de sus elementos esenciales y no por la concurrencia de las � / �68 352

formalidades habilitantes; d) El artículo 1554 nº 4 CC permite omitir en el contrato de promesa las

solemnidades que la ley exige para el contrato prometido, luego, con mayor razón pueden omitirse las

formalidades habilitantes que tienen menos significación jurídica que las solemnidades.

No debe confundirse la situación anterior, que se refiere al contrato de promesa de venta o hipoteca,

celebrado respecto de bienes raíces de incapaces, con la del contrato de promesa celebrado por incapaces;

ya que en este último caso, debe cumplirse con las formalidades habilitantes, so pena de la nulidad relativa

del contrato de promesa celebrado.

3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato

prometido

Lo que la ley ha querido con esta exigencia, es que no se haga el contrato sin base cierta, sin tiempo o

condición que determine la época del cumplimiento de lo prometido. Luego, la fijación de la época de

celebración del contrato prometido debe hacerse por medio de una condición o plazo; pero no hay

impedimento para que se estipule una condición y un plazo, para que en defecto de la primera, el contrato

pueda celebrarse de todas maneras.

a) Determinación de la época de la celebración del contrato prometido por medio de una

condición

No existe acuerdo sobre si la condición en en contrato de promesa tiene que ser necesariamente

determinada para que fije la época de celebración del contrato prometido, o si puede ser indeterminada.

Condición determinada es aquella que de acaecer el evento futuro e incierto, se sabe cuándo ocurrirá, y es

indeterminada, cuando no se sabe la época en que ocurrirá.

Algunos sostienen que la condición a que se refiere el nº 3 del artículo 1554 CC debe revestir el

carácter de determinada. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición no se fija

época o plazo, se trata de una condición indeterminada, y en este caso, no puede darse el valor de promesa

de un contrato a la convención celebrada bajo tal condición.

El problema de la determinación o indeterminación de la condición, se ha planteado principalmente

a propósito de una cláusula bastante común en los contratos, que es más o menos del siguiente tenor: “el

contrato de venta prometido se celebrará tan pronto como...acepte al promitente comprador la operación � / �69 352

de préstamo hipotecario para adquirir el predio”. Esta cláusula importa una condición indeterminada,

porque es un hecho futuro e incierto que de acaecer, no se sabe cuando.

Quienes sostienen que es procedente la condición indeterminada en el contrato de promesa, señalan

que el espíritu de la ley es no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, de ahí que se señale un

plazo máximo para que se realicen -plazo de caducidad-. El hecho de que el legislador no lo haya dicho en

el artículo 1554 CC, no es obstáculo para que aplique al nº 3 la regla general; tampoco lo es para que se la

pueda aplicar por analogía, la circunstancia de que tal norma no aparezca en el título correspondiente a las

condiciones.

Se agrega que en el caso que las partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea

adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de

promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es que pueda

saberse con certeza la fecha desde la cual el acreedor podrá hacer efectiva la obligación de hacer que se

deriva de la promesa, o cuándo ha de establecerse en forma cierta que no podrá verificarse, sea que se haya

vencido el plazo estipulado, sea que haya llegado a ser cierto que la condición no se verificará.

En lo que respecta a la condición que consiste en la aprobación del préstamo antes indicada, se

señala que se sabe cuando ocurrirá, ya que cualquiera de los interesados puede recabar el pronunciamiento

al respecto. Lo aconsejable es, que en aquellos casos en que deba ponerse en el contrato de promesa, una

condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, se señale un plazo dentro del cual deba

cumplirse la condición.

b) Determinación de la época de celebración del contrato prometido mediante un plazo

Respecto del plazo, se discute en esta materia si él puede ser suspensivo o extintivo, o si siempre debe

ser extintivo. En realidad, el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a un plazo suspensivo como

extintivo, porque tanto uno como el otro fijan una época en la cual se puede exigir la obligación de hacer

que emana del contrato de promesa, es decir, se puede exigir la celebración del contrato prometido, y esa es

la finalidad del nº 3 del artículo 1554 CC.

Esta materia del plazo debe entenderse en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora. En

el caso del plazo suspensivo, sólo puede exigirse el cumplimiento de la promesa una vez vencido el plazo.

En cambio, si el plazo es extintivo, se puede exigir dicho cumplimiento en cualquier momento antes del

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vencimiento del plazo; pero ya no una vez acaecido éste, puesto que con ello se produce la extinción del

derecho.

Ahora, en lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo, la parte cae en mora por el sólo transcurso

del plazo; en cambio, si es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse

judicialmente, conforme al artículo 1551 CC. Según otros, la mora también se produce en este tipo de

plazo, por el sólo vencimiento del mismo. Ante esta situación, es aconsejable redactar el contrato de

promesa de alguna de las formas siguientes: a) Pactando un plazo suspensivo, pero agregando uno

extintivo que correrá después del vencimiento del plazo suspensivo y durante el cual se podrá exigir el

cumplimiento de la promesa; b) Sujetar la promesa a un plazo extintivo con estipulación expresa que ella

no será exigible después del plazo.

En lo que respecta a la mora, es aconsejable agregar a la promesa una cláusula, según la cual una de

las partes caerá en mora si no comparece a firmar la escritura de compraventa en determinada Notaría tal

día a X hora, bastando para acreditarlo, un certificado del notario que así lo acredite.

4. Especificación del contrato prometido

Tanto en doctrina como en jurisprudencia hay diversas opiniones acerca de la extensión que debe

darse al requisito de especificación del contrato prometido. Las situaciones planteadas son las siguientes:

a) Nada del contrato puede faltar

Algunos piensan que el deber de “especificar” importa una franca identificación de estipulaciones,

esto es, que nada de lo que ha de estipularse en el contrato prometido puede faltar en el contrato

preparatorio. Incluso, no puede faltar el consentimiento recíproco de obligarse, que es propio del contrato

prometido. Esta corriente no acepta, por consiguiente, la promesa unilateral de celebrar un contrato

bilateral.

b) La enunciación del contrato prometido debe ser casi perfecta. Pueden faltar el consentimiento,

ciertas formalidades o la tradición

Otros piensan que no es necesaria una tan acabada identificación, al punto de llegar a exigir la

inclusión del consentimiento. Señalan que la ley ha querido deja establecido, desde luego, en todas sus

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partes el futuro contrato para evitar discusiones ulteriores sobre sus diversas cláusulas. Se intenta que se

conozca, desde luego, todo lo que se ha prometido diciéndolo lo más detalladamente posible,

En otras palabras, cuando la ley exige que se especifique el contrato prometido, no hay que entender

que se trata de especificaciones que sólo caractericen el contrato en lo esencial. Según esta doctrina, la

enunciación del contrato prometido debe ser casi perfecta, de forma que si en ese instante fuese llegado el

momento de celebrar el referido contrato, bastare sumarle a esas cláusulas el consentimiento con sus

formalidades o la tradición, según el caso, para tener el contrato prometido perfecto.

c) Bastaría la mención de los elementos esenciales del contrato prometido

Otros señalan que para especificar el contrato prometido, bastará con la mención de las cosas de la

esencia del contrato prometido, no siendo indispensable señalar las de la naturaleza ni las accidentales. Se

indica que en los elementos esenciales está la voluntad de las partes en relación con el contrato que se

proponen celebrar, bastando con ellas para especificarlo, y siendo las posibilidades de error muy pequeñas.

Los elementos de la naturaleza del contrato son presumidos por la ley, se entienden incorporados al

contrato, no siendo por consiguiente, necesario señalarlos expresamente para que formen parte de él. En

cuanto a los elementos accidentales, ellos son una expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, y

nacen si ellas quieren incorporarlos al contrato, pues éste en su forma natural no los comprende.

Las partes son entonces, dueñas de hacer al contrato las agregaciones o modificaciones que deseen;

pero jamás podrá decirse que la ausencia de tales elementos pueda significar falta de especificación del

contrato prometido.

Efectos del contrato de promesa

Se refiere a este aspecto el inciso final del artículo 1554 CC, el cual dispone que cuando el contrato de

promesa es válido, de él surge una obligación de hacer, que no es otra que la celebración del contrato

prometido. Luego, los efectos del contrato de promesa son generalmente diferentes a los que produce el

contrato prometido.

El cumplimiento de esta obligación de hacer, puede exigirse con arreglo a lo establecido en el artículo

1553 CC, pero de esta disposición, evidentemente sólo son aplicables los numerales 1 y 3.

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En esta materia hay que hacer presente que a través del procedimiento ejecutivo de la obligación de

hacer, la legislación procesal civil complementa las reglas sobre el cumplimiento del contrato de promesa.

Así, el artículo 532 CPC faculta al juez para firmar un documento cuando requerido el deudor, no lo hiciere

dentro del plazo fijado por el Tribunal. Este es un caso, en que el juez, resguardando los intereses del

acreedor, asume válidamente el consentimiento. Y con este consentimiento, da forma al contrato

prometido.

Acción de resolución del contrato de promesa

El artículo 1489 CC, por ser un principio de carácter general, es perfectamente aplicable al contrato

de promesa. El artículo 1553 CC se limita a reglar los derechos que la ley otorga al acreedor de la

obligación de hacer, esto es, exigir compulsivamente su cumplimiento al deudor que no se allana

voluntariamente a satisfacerla.

El inciso final del artículo 1554 CC, al remitirse al artículo anterior, no busca otra cosa que recalcar el

tipo de obligación que engendra la promesa de contrato, que es de hacer, y como tal, ha de cumplirse

forzadamente por algunas de las formas alternativas señaladas en el artículo 1553 CC.

El citado inciso final no modifica entonces la disposición común general, aplicable al incumplimiento

de todo contrato bilateral. Por lo que rige respecto de la promesa de contrato, tanto la posibilidad de

intentar la acción de cumplimiento forzado dispuesta en el artículo 1489 CC y pormenorizada en el artículo

1553 CC, como la de accionar por la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Ahora bien, el deudor demandado por cumplimiento o resolución de la promesa, puede oponer la

excepción de contrato no cumplido (art. 1552 CC), en caso que el acreedor demandante no haya cumplido

ni se allane a cumplir la obligación de hacer que le impone el contrato de promesa.

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UNIDAD III: Comprendiendo los contratos en particular

Capítulo 1: Del contrato de compraventa

La compraventa es el contrato más conocido y quizás más utilizado en el mundo en que vivimos, y

probablemente, el más antiguo del ser humano, a partir del momento en que los hombre adoptan un tipo

de mercancía que asume la función de común medida de valor de las demás (valga esta aclaración, pues

evidentemente que la permuta o trueque, es anterior a la compraventa).

En un primer momento, en Rama, se operaba por medio de actos simbólicos, como el rito de la

mancipatio que comprendía el contrato y al mismo tiempo, la transferencia del dominio de la cosa. Más

tarde, la traditio se separa del contrato y queda relegada al traslado del dominio de la cosa, por lo que la

compraventa se torna consensual e insuficiente para transferir el dominio de la cosa al comprador . 4

Concepto

El Código Civil la define en el artículo 1793 en los siguientes términos:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a

pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa

vendida, se llama precio”.

La compraventa es un contrato consensual, no real, y ello lo señala expresamente el Código Civil

cuando señala que en este contrato “una de las partes se obliga a dar”, no dice “una de las partes da”. De lo

anterior, se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de este contrato nacen obligaciones: para el

vendedor, la de dar la cosa vendida y para el comprador, la de pagar su precio en dinero.

El gran jurista francés Louis Josserand, definía la compraventa como “un contrato por el cual el

vendedor se compromete a ceder al comprador y a garantizarle, una cosa o derecho preexistente, mediante

el pago de un precio en dinero”.

Señalemos que en todo caso, hay legislaciones que se han alejado de esta creación romana, como por ejemplo el Derecho francés; en este último, la 4

compraventa es suficiente para transferir el dominio. En otras palabras, el comprador es dueño desde que existe acuerdo sobre la cosa y el precio.

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Características del contrato de compraventa

1.- Por regla general es un contrato consensual

Si generalmente es un contrato consensual, entonces sólo excepcionalmente es solemne, como por

ejemplo, en los casos del artículo 1801 inc. 2º CC, que señala que la vente de los bienes raíces, servidumbre

y censos, y la de una sucesión hereditaria (derechos hereditarios), no se reputan perfectas ante la ley,

mientras no se ha otorgado escritura pública.

En estas ventas, la solemnidad no consiste solamente en que el contrato conste por escrito, sino que

es necesario que se otorgado mediante escritura pública. Esta compraventa de bienes raíces solemne, se

refiere a los denominados bienes inmuebles por naturaleza, puesto que los inmuebles por adherencia o por

destinación se reputan muebles por anticipación.

Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, nada impide, como aparece del artículo

1802 CC, solemnizar las compraventas simplemente consensuales. En efecto, los contratantes pueden

entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se celebren por escrito, o incluso, por

escritura pública. ¿Ello quiere decir que el acto pasa a ser de los denominados “solemnes”? Para responder,

digamos que la sanción por la omisión de esta solemnidad voluntaria, en caso alguno será la nulidad

absoluta, pues una cosa es convenir en hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son, y otra muy

distinta es aplicarle la sanción (que son de derecho estricto y por lo tanto, de interpretación restrictiva) de

aquellos que sólo afectan a los actos solemnes.

El efecto de la omisión de la solemnidad convencional será entonces distinto: Confiere el derecho de

retractarse de la venta. En concreto, cualquiera de las partes podrá arrepentirse de la celebración del

contrato hasta mientras no se haya otorgado la escritura o se haya dado principio a la entrega de la cosa.

Según el artículo 1802 CC:

“Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del

artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá

cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la

entrega de la cosa vendida”.

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En relación con esta materia, veamos ciertos casos especiales de compraventa, en relación con las

solemnidades. Nos referimos a los caso de las ventas forzadas en juicio ejecutivo y de las expropiaciones

por causa de utilidad pública:

a) Ventas forzadas en juicio ejecutivo

Las ventas forzadas que se hacen por el ministerio de la justicia, son verdaderas compraventas (art.

1891 CC), así también lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 27, s. 1ª, p. 202). Entre las ventas forzadas y

las voluntarias, no hay sino dos diferencias que deben resaltarse:

Primero, en la venta forzada, el juez es el representante legal del deudor o vendedor; Segundo, como

la venta forzada se hace en pública subasta, la forma de determinar el precio es distinta a la de la venta

voluntaria, pues mientras en ésta el precio se establece mediante el acuerdo de las partes, en aquélla se

obtiene por la pugna de los interesados.

Luego, si la venta forzada es una verdadera compraventa, debe cumplir las condiciones de ella y por

consiguiente, si recae sobre inmuebles, es necesaria la escritura pública. El artículo 495 CPC establece que

el acta de remate tiene valor de escritura pública para el solo efecto de que las partes puedan exigir el

otorgamiento de la escritura pública.

b) Expropiaciones por causa de utilidad pública

En estos caso no hay compraventa, porque falta el consentimiento del obligado, que es el expropiado,

quien aparece como vendedor. Por el contrario, la expropiación es por definición un acto de autoridad. En

ella es la ley el título y el modo de adquirir.

2.- Es un contrato principal

Subsiste por sí solo, sin necesidad de alguna otra convención y no está destinado a garantizar otra

obligación.

3.- Es un contrato bilateral

Pues ambas partes se obligan recíprocamente. El vendedor a entregar la cosa vendida, y el

comprador a pagar el precio de la misma. � / �76 352

4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo

En efecto, las partes se gravan recíprocamente una en beneficio de la otra y, generalmente, estas

prestaciones recíprocas se consideran equivalentes por las partes. Excepcionalmente, la compraventa será

aleatoria cuando, por ejemplo, en el caso de la venta de una cosa futura cuya existencia es incierta (art. 1813

CC); vemos que entre lo que se obliga a dar el vendedor y lo que se obliga a pagar el comprador no hay

equivalencia, sino una incertidumbre de ganancia o pérdida.

El artículo 1813 CC dispone lo siguiente:

“La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición

de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se

compró la suerte”.

5.- Es un contrato de ejecución instantánea

Porque por su naturaleza, las obligaciones que de él emanan, nacen y se extinguen en un solo acto.

Ello es importante, porque se puede resolver el contrato, y esta resolución operará con efecto retroactivo,

por lo que las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención. En los

contratos de tracto sucesivo, opera la terminación, que sólo produce efectos hacia el futuro.

6.- Es un título traslaticio de dominio

Esto, de acuerdo al artículo 703 CC. Ahora bien, como sabemos, no es que se transfiera el dominio

de la cosa, sino que este acto, por su propia naturaleza, sirve para transferirlo. Los títulos traslaticios de

dominio generan para una de las partes la obligación de efectuar la tradición de la cosa; en caso de no

cumplirse, el contrato puede resolverse.

Si el vendedor es dueño de la cosa, transfiere el dominio, si no lo es, sólo transfiere los derechos que

tiene sobre la cosa traída (nadie puede transferir más derechos de los que tiene). Si el vendedor no es dueño

de la cosa, como en el caso de la venta de cosa ajena, la compraventa igualmente servirá de título posesorio,

pues evidentemente pone al comprador en posesión de la cosa, quien podrá llega a ganarla por

prescripción (art. 683 CC).

De lo anterior, y como ya lo señalamos, resulta que en Chile, por el solo contrato de compraventa

nadie adquiere el dominio de las cosas; de la compraventa nacen derechos personales, y para que se � / �77 352

adquiera el dominio es necesario que se realice la tradición. En esto, el derecho chileno presenta una

fundamental diferencia con el derecho francés, sistema en que la compraventa es suficiente para adquirir el

dominio.

Don Arturo Alessandri Rodríguez dice sobre esto: “Nuestro Código Civil, al definir en sur artículo

1793 la compraventa, expresa únicamente las obligaciones que ambas partes contraen por el contrato y que

son las que constituyen su esencia. Pero dicha definición no dice nada, absolutamente nada, sobre si el

vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador”.

Sin embargo, si nos fijamos detenidamente en las palabras de esa definición, podemos ver que la ley

habla de obligarse a “dar una cosa”, frase que en realidad emplea un idea mucho más comprensiva de la

que tiene el contrato de compraventa, por lo que respecta a la obligación del vendedor. En efecto, según el

artículo 1548 CC, “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa”, de donde se desprende que la

obligación de dar lleva envuelta la de entregar. Luego, una y otra significan algo muy diverso y producen

también efectos diferentes:

a) La obligación de dar significa transferir el dominio o la propiedad, y es una obligación que sólo puede

contraer quien es dueño de la cosa; b) La obligación de entregar, por el contrario, no transfiere el dominio

de la cosa; puede contraerla quien no es dueño de ella, desde que significa el hecho de pasar la tenencia de

una mano a otra.

En resumen, dar, en sentido jurídico, es transferir el dominio, y entregar, es traspasar la tenencia de la

cosa. En los hechos, toda obligación de dar comprende la entregar; ya que la manera de ejecutar la

obligación es entregando la cosa materia de ella; pero no toda obligación de entregar coincidirá con una

obligación de dar.

Fluye de lo expuesto, que cuando la ley dice que el vendedor se obliga a dar una cosa, parece que

hubiera querido expresar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad su

obligación es sólo la de entregar, puesto que en nuestro derecho no está obligado a hacer propietario al

comprador, sino sólo a proporcionarle la cosa. La obligación que realmente contrae el vendedor es la de

entregar la cosa, y así se desprende del contexto de las demás disposiciones legales, tales como las que

permiten la venta de cosa ajena, las que señalan las obligaciones del vendedor, etc.

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Pero, si de las expresiones empleadas en la definición parece desprenderse que la compraventa tiene

el carácter traslaticio de dominio, del contexto de las demás disposiciones legales aparece en forma

indubitable, su aspecto meramente creador de obligaciones.

El contrato de compraventa, como todos los demás, es productivo de obligaciones. Como dijimos, de

él nacen únicamente obligaciones personales entre los contratantes. Por consiguiente, el efecto que produce

la compraventa en nuestro derecho no es el de transferir el dominio, sino dar al comprador un título que lo

habilite para adquirirlo. El comprador, en virtud del contrato, tiene el derecho para exigir que el vendedor

le entregue la cosa comprada; puede exigirle que cumpla esa obligación, mas no que lo haga propietario.

Aquél viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradición o de la prescripción, según los casos.

De todo lo dicho, se infiere que en nuestro Código Civil, para que el comprador llegue a adquirir el

dominio de la cosa vendida, necesita ejecutar dos actos consecutivos: título y modo de adquirir. Sólo por la

coexistencia de esos dos elementos, puede el comprador llegar a ser dueño de la cosa, y mientras no se

ejecute ese proceso jurídico, el dominio no se radicará en sus manos. En suma entonces, para que el

comprador llegue a ser dueño de la cosa vendida necesita: a) celebrar el contrato de compraventa, que hace

nacer la obligación de entregar la cosa vendida, o sea, le da el título que lo habilita para adquirir el dominio,

y b) la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que sirve para ejecutar y cumplir aquella

obligación.

Requisitos generales del contrato de compraventa

El contrato de compraventa, además de los requisitos generales de validez de todo contrato

(consentimiento, capacidad, objeto lícito y causa lícita), debe contener los elementos esenciales que le son

propios: la cosa vendida y el precio, además de las solemnidades cuando procedan.

Si faltare alguno de los requisitos de la esencia de la compraventa, ella no producirá efecto alguno o

degenerará en un contrato diferente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1444 CC.

PRIMER REQUISITO: La cosa vendida

La cosa vendida es el objeto de la obligación del vendedor, por consiguiente no puede faltar; y si

llegare a faltar, la obligación del vendedor carecería de objeto; consecuentemente, la obligación del

comprador carecería de causa. No se concibe, ni jurídica ni materialmente, una venta sin que haya cosa que

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se venda, porque lo que constituye la esencia misma del contrato de compraventa, es el cambio de una cosa

por dinero.

¿Cuáles son los requisitos de la cosa vendida?

1.- La cosa vendida debe ser comerciable

Sólo son susceptible de venderse las cosas comerciables, o sea, aquellas cuya enajenación no está

prohibida por la ley. Las cosas comerciables son aquellas que pueden constituir un objeto lícito al

enajenarse, y las cosas incomerciables son las que al enajenarse, constituyen un objeto ilícito.

El artículo 1810 CC dice que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya

enajenación no esté prohibida por ley. En consecuencia, si se vende alguna de estas cosas, habría objeto

ilícito, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (art. 1466 CC) y consecuentemente, el contrato

adolecerá de nulidad absoluta (art. 1682 CC). Por ejemplo, son especies no enajenables las que indica el

artículo 1464 CC, luego, si se celebra un contrato de compraventa respecto de alguna de ellas, dicho

contrato será nulo absolutamente.

2.- La cosa vendida debe ser real

Esto es, que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse la compraventa;

ya que si así no fuese, ésta carecería de objeto y sería nulo absolutamente (arts 1461 y 1841 CC). Pero no

sólo las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de la compraventa,

sino también aquellas que no existen, pero que se espera que existan, es decir, las cosas futuras.

En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material. De otro modo no podría formarse el

contrato; pero esta regla sufre una excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo de

celebrarse la compraventa, existirán más tarde. De ser así, la venta se perfecciona una vez que la cosa

adquiere vida material.

Cosa futura, nos dice Manresa, “es la que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse

el consentimiento”. Esta cosa que no existe en el momento, existirá posteriormente y entonces, se formará

la venta en definitiva. Si no llega a existir, el contrato es inexistente (nosotros decimos nulo) por falta de

objeto. Sin embargo, hay casos en que la venta de cosa futura es válida siempre, aunque la cosa no llegue a

existir. Esto sucede cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza. � / �80 352

Podemos entonces distinguir dos tipos de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma

que va a existir o la esperanza o suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa. En el

primer caso, la venta es condicional. Se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir. En

el segundo, la venta es aleatoria, ya que se reputa perfecta desde que hay acuerdo en la cosa y el precio.

Como lo dijimos en su oportunidad, e ambas especies se ocupa el artículo 1813 CC, de cuyo tenor se

desprende que en nuestra legislación la regla general, en esta materia, es que la venta de cosa futura es

siempre condicional, esto es, se reputa celebrada bajo la condición de que la cosa llegue a existir. La

excepción a esta regla, que este mismo artículo consagra, o sea, que la venta no recae sobre la cosa misma

que se espera que exista, sino que sobre la suerte, tiene cabida únicamente cuando así lo han expresado las

partes o cuando, de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compró fue la suerte.

Fluye de esto una consecuencia muy importante: en caso de duda, el juez debe declarar que la venta

de cosa futura es un contrato condicional conmutativo y no un contrato aleatorio, en especial, porque

recordemos aquella presunción según la cual toda cosa futura se entiende venderse bajo la condición de

que exista.

Sólo cuando esa presunción aparezca desvirtuada por una prueba en contrario, es decir, cuando las

partes expresen el carácter aleatorio de la venta, o éste consta de su naturaleza, puede el juez declara que se

trata de un contrato aleatorio y no de uno condicional conmutativo.

Recapitulando, la venta sobre cosa futura puede asumir alguna de las formas siguientes: a) Venta de

cosa futura condicional: Es la regla general en esta materia conforme al artículo 1813 CC; la venta se

entiende hecha bajo la condición de que la cosa futura llegue a existir, aun cuando las partes no lo digan. Si

la cosa no llega a existir, falla la condición y no hay contrato de compraventa; b) Venta de cosa futura pura

y simple o aleatoria: En este caso, la obligación del vendedor es aleatoria, pero la comprador de pagar el

precio, debe cumplirse siempre.

3.- La cosa vendida debe ser determinada

Esto significa que la cosa vendida debe ser una especie o cuerpo cierto, o bien, una cantidad

determinada o determinable de un género también determinado (art. 1461 CC). La cosa vendida puede

consistir también en una cuota de una cosa en la que se tiene un derecho proindiviso (art. 1812 CC);

asimismo, puede recaer en un crédito (art. 1907 CC). � / �81 352

Pero es nula absolutamente, por prohibirlo el artículo 1811 CC, la venta de una universalidad jurídica

que comporte todo el patrimonio; en otras palabras, es nula la venta de todos los bienes presentes o

futuros, o de unos y otros, ya sea que se venda el total o una cuota del mismo.

No obstante esta prohibición, el propio artículo 1811 CC acepta que una persona venda todos su

bienes, pero individualizándolos por escritura pública. En este caso la venta comprenderá sólo aquellos

objetos inventariados en la escritura pública y no otros, y cualquiera estipulación en contrario es nula (en

este caso estamos frente a una simple compraventa).

Por excepción, es válida la venta de un derecho real de herencia, aunque éste tiene el carácter de

universal y recae sobre una universalidad jurídica (art. 1801 inc. 2º CC).

4.- La cosa vendida no debe pertenecer al comprador

Así lo dice expresamente el artículo 1816 CC. En efecto, según el inciso 1º de dicha norma:

“La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere

dado por ella”.

La razón de que no valga la compra de cosa propia está en que una compraventa de esta naturaleza

carecería de causa para el comprador; no se ve cuál sería el motivo, jurídico o psicológico, que podría tener

una persona para comprar una cosa que ya le pertenece.

Venta de cosa ajena

El artículo 1815 CC dice en forma clara y precisa lo siguiente:

“La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no

se extingan por el lapso de tiempo”.

Esta disposición no es sino la consecuencia del carácter meramente productivo de obligaciones que

en nuestra legislación tiene la compraventa. El objeto de este contrato es crear obligaciones. El vendedor

está obligado únicamente a proporcionar al comprador la posesión libre y desembarazada de la cosa. No

está obligado a transferir el dominio, sino que a entregar la cosa a que la venta se refiere. Siendo así, nada

impide que las partes contraigan obligaciones respecto de una cosa ajena, puesto que en tal contrato

concurren todos los requisitos necesarios para su validez. � / �82 352

La venta es válida porque hay un objeto sobre el cual recae la obligación del vendedor, y porque no

hay imposibilidad de entregar la cosa; ya que aquél puede llegar a adquirirla del dueño.

La venta no es, en nuestro derecho, un acto de enajenación, sino un contrato creador de obligaciones.

Así como no puede enajenarse la cosa de otro, porque enajenar es transferir el dominio (y sólo puede

transferirlo el que lo tiene), se puede, sin embargo, vender la cosa ajena, porque vender no es enajenar, sino

contraer una obligación.

En Chile, la venta de cosa ajena, por consiguiente, no es nula, es un justo título y por lo tanto,

posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripción; cabe recordar que la buena fe se

presume.

Efectos de la venta de cosa ajena

Para estudiar los efectos de la venta de cosa ajena, hay que distinguir si la cosa ha sido o no entregada

por el vendedor al comprador, porque en ambas situaciones las circunstancias que se presentan son

diversas:

1.- El vendedor ha entregado la cosa vendida al comprador

En este caso, el verdadero dueño tiene derecho para reivindicar, de manos del comprador, el objeto

vendido. En la venta de cosa ajena se está en presencia de una inoponibilidad por falta de concurrencia.

En efecto, el contrato de compraventa sobre cosa ajena, celebrado entre comprador y vendedor, es

perfectamente válido; pero no obliga al verdadero dueño, no le es oponible. Y es en virtud de esta

inoponibilidad que puede reivindicar la cosa de manos del comprador. Pero atención, hay dos casos en que

el dueño no podrá dirigirse contra el comprador: a) Cuando el dueño ratifique la venta ejecutada por quien

no tenía esa calidad; no hay inconveniente alguna para que así se haga, y la ratificación produce pleno

efecto (art. 1818 CC); b) Cuando el comprador haya adquirido por prescripción la cosa comprada; a esta

excepción se refiere el artículo 1815 CC al decir “mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

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2.- El vendedor no ha entregado al comprador la cosa vendida

En este caso, si el verdadero dueño ratifica la venta, no se produce dificultad alguna. Pero si éste

reivindica la cosa vendida de manos del vendedor, resulta que éste a virtud de ser desposeído de la cosa, va

a quedar en la imposibilidad de cumplir con la obligación que le impone el contrato de compraventa.

Entonces, el comprador podrá pedir la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de

perjuicios.

Finalmente, señalemos que hay otro caso en que la venta de cosa ajena produce amplios efectos,

como si fuera en realidad una venta de cosa propia: se trata de la situación contemplada en el artículo 1819

CC, según el cual:

“Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se

mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.

Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá

el dominio de ella en el primer comprador”.

La situación descrita por la norma es la siguiente: se ha vendido y entregado una cosa ajena; si con

posterioridad a ello el vendedor adquiere el dominio, se entenderá que el comprador es dueño de ella desde

que se hizo la tradición.

SEGUNDO REQUISITO: El precio

De acuerdo a lo señalado por el artículo 1793 CC, el precio vendría a ser el dinero que el comprador

da por la cosa vendida. Este precio es el objeto de la obligación del comprador. Es un elemento esencial del

contrato de compraventa. Al igual que respecto de la cosa vendida, si no hay precio no hay compraventa; ya

que faltaría el objeto de la obligación del comprador.

¿Cuáles son los requisitos que debe reunir el precio?

1.- El precio debe ser pactado en dinero

El artículo 1793 CC así lo dispone. Debe tenerse presente que lo que se exige es que el precio se

pacte en dinero, no siendo forzoso que, en definitiva, se pague en dinero. Puede ocurrir que con

posterioridad a la celebración del contrato de compraventa sobrevenga una novación o una dación en pago,

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por ejemplo, y si bien el precio se estipuló en dinero, en virtud de dicha novación o dación en pago, se

pagará de otra forma.

Si el precio se conviene haciéndolo consistir en una cosa y no en dinero, no se trata de un contrato de

compraventa, sino que de uno de permuta o cambio (art. 1897 CC). El legislador consideró además el caso

en que el precio se pacte parte en dinero y parte en especie. En este caso se aplica la siguiente solución: si

más de la mitad del precio consiste en dinero hay compraventa, y si por el contrario, más de la mitad de

aquél consiste en especies se tratará de una permuta (art. 1794 CC)

2.- El precio debe ser real

Esto es, debe ser fijado de tal manera, que sea manifiesto que realmente el acreedor (vendedor) tiene

derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de pagarlo.

Por ello, no es precio real el simulado, ni tampoco lo es el irrisorio o ridículo; eso es, aquel que por su

falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el

propósito serio de que sea exigido. Ahora bien, es cierto que el precio debe ser real, pero no es requisito

que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida; ya que la falta de ésta entre los valores de la cosa y el

precio, sólo tiene relevancia jurídica cuando da lugar a la lesión enorme en la compraventa de bienes raíces

(art. 1889 CC).

3.- El precio debe ser determinado

Esto es, debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Así se desprende el

artículo 1461 inc. 1º CC). Dicha cantidad puede estar precisamente determinada en el contrato, o bien

puede ser determinada por las reglas o datos que el contrato contenga (art. 1461 inc. 2º CC).

Así, por ejemplo, la venta de cosa fungible “al precio corriente de plaza” es una venta de precio

determinable en su cantidad con los datos que el contrato de compraventa contiene. Se aplica en este caso,

la norma contemplada en el artículo 1808 CC.

Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato (art.

1808 inc. 2º CC) y constituirá uno de los problemas objeto de la interpretación del contrato.

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En materia de determinación del precio, hay una regla especial: jamás la fijación del precio puede

quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque entonces no habría consentimiento a su respecto.

Recordemos que de acuerdo al artículo 1801 CC, el contrato de compraventa se perfecciona cuando las

partes han convenido en cosa y precio. No obstante lo anterior, esta regla no impide que las partes

convengan que la fijación del precio quede en manos de un tercero (art. 1809 CC).

Las arras

Están reglamentadas en los artículos 1803 a 1805 del Código Civil. Ellas consisten en la suma de

dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en prenda de que va a celebrar el contrato de

compraventa.

Existen dos clases de arras: a) las que se dan como prenda de la celebración del contrato (art. 1803

CC); y b) las que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos (art. 1805 CC).

Las arras que se dan en prenda de la celebración del contrato dan derecho a las partes a retractarse: el

que dio las arras perdiéndolas, y el que las recibió restituyéndolas dobladas (art. 1803 CC). Cualquiera de las

partes puede retractarse, pero para ello es necesario: i) que se haga en los plazos estipulados; ii) si no hay

convención al respecto, hasta transcurridos dos meses contados desde la convención en que se dieron las

arras; iii) hasta el otorgamiento de la escritura pública; iv) hasta la entrega de la cosa vendida. Esta

retractación no procede después de otorgar la escritura o después de la entrega, porque se ha

perfeccionado la compraventa (art. 1804 CC).

Las arras que se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos, no dan derecho a

retractación (art. 1805 CC). Este tipo de arras es excepcional, siendo la regla general las que se analizaron

antes; por ello se pide que las partes establezcan claramente (de forma expresa, por escrito) que las arras se

dan en parte del precio o en señal de quedar convenidos; esto, pues si nada se dice, se presume de derecho

que otorgan la facultad para retractarse, es decir, que pertenecen a aquellas que se dan en prenda de la

celebración del contrato.

Sin embargo, las arras dadas en parte del precio o en señal de quedar convenidos, dan derecho a

retractación cuando el contrato debe otorgarse por escritura pública, derecho que subsiste hasta que ésta se

otorgue (art. 1805 CC). Reglas sobre capacidad para el contrato de compraventa

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La regla general en materia de capacidad, la da el artículo 1446 CC, según el cual lo normal es la

capacidad, siendo la incapacidad la excepción, y requiriendo estar expresamente establecida por el

legislador. Dicha norma la reitera en materia de compraventa, el artículo 1795 CC.

De esta disposición, se desprende que la incapacidad en materia de compraventa puede ser clasificada

en 3 bien diferentes, a saber, a) absoluta, b) relativa o c) especial o particular (art. 1447 CC).

Incapacidades especiales en el contrato de compraventa

Sólo nos interesaremos por el análisis de la incapacidades especiales respecto del contrato de

compraventa, a las cuales se refieren los artículos 1796 a 1800 del Código Civil. Estas incapacidades son las

siguientes:

1.- Caso del artículo 1796 CC

Según esta norma:

“Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o

madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

El contrato de compraventa celebrado entre estas personas es nulo absolutamente, sea que la

compraventa recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales (art. 1796 CC).

El contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no separados judicialmente es nulo, no

importa si están casados en régimen de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los

gananciales. Para que sea válido este contrato, es menester que los cónyuges estén separados judicialmente.

En caso contrario, se podría recurrir a este medio para traspasar ciertos bienes del patrimonio del marido al

de la mujer (o viceversa), los que quedarían sustraídos a los acreedores de éste.

El Código Civil prohibe también la compraventa entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad.

Por lo tanto, y de acuerdo con el texto del artículo 1796 CC, el contrato de compraventa celebrado entre el

padre o la madre y el hijo emancipado es perfectamente válido. También es válido el contrato de

compraventa que celebra el padre o la madre con el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes que

forman su peculio profesional o industrial, porque respecto de estos bienes, el hijo se considera como

emancipado (art. 251 CC).

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La sanción a la infracción del artículo 1796 CC es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto

prohibido por la ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC).

2.- Caso del artículo 1797 CC

Según esta norma:

“Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que

administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;

salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.

Se trata del caso de la venta hecha por el administrador de establecimientos públicos, de bienes que

administra sin facultades de vender. Esta incapacidad está contemplada en el artículo 1797 CC. Si la venta

que hace ese administrador no está comprendida dentro de las facultades administrativas y no ha sido

autorizado por el funcionario competente en forma expresa, ella es nula relativamente.

La sanción es la nulidad relativa, puesto que la norma no contempla una prohibición absoluta.

Permite la venta, pero con autorización expresa de la autoridad competente.

3.- Caso del artículo 1798 CC

Según esta norma:

“Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su

ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han

intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.

Se trata del caso de la compra, por ciertas personas, de bienes en cuya venta tienen o han tenido

intervención. Primero, los empleados públicos, quienes tienen especial prohibición de comprar los bienes

que están encargados de vender, so pena de nulidad absoluta de la compra. Segundo, los jueces, abogados,

procuradores o mandatarios judiciales o escribanos, no pueden comprar los bienes que se vendan a

consecuencia del litigio en que ellos han intervenido, aunque la venta se haga en pública subasta. La

sanción también será la nulidad absoluta.

Debe tenerse presente que el artículo 321 COT ha ampliado esta prohibición respecto de los jueces y

que el artículo 481 COT la ha hecho extensiva a los demás auxiliares de la administración de justicia.

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Ha sido controvertido si la venta efectuada por un partidor en un juicio de partición, como

mandatario de los comuneros, hecha a un procurador o mandatario de una de las partes cae o no dentro

del artículo 1798 CC. En un fallo se declaró nula esta venta (R.D.J., t. 30, s. 1ª, p. 176), sin embargo, en

otras sentencias ha sido considerada válida, en base al argumento de que la partición no es un juicio (R.D.J.,

t. 23, s. 1ª, p. 599).

No debe olvidarse que nada impide que en los juicios, el abogado pueda convenir con su cliente, por

escrito y antes de comenzar a prestar sus servicios, lo que se llama pacto de “cuota litis”, que consiste en

estipular que cierta parte de los derechos litigiosos del cliente sean entregados al abogado en pago de sus

servicios profesionales. Dicho parto debe, en todo caso, reunir los siguientes requisitos: a) que la

participación del abogado sea menor que la del cliente; b) que ambos queden en libertad para resolver el

pacto con los reembolsos correspondientes.

4.- Caso del artículo 1799 CC

Según esta norma:

“No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con

arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Se trata del caso de la compra por tutores o curadores, de los bienes de sus pupilos. Esta disposición

nos remite al título “De la administración de los tutores y curadores” y dentro de ese título, hay que

atenerse a lo dispuesto en el artículo 412 CC. En conformidad a esta disposición, hay que hacer una

distinción según los bienes del pupilo sean muebles o inmuebles:

a) Si los bienes son muebles: Puede comprarlos el guardador, pero con la autorización de los demás

guardadores o de la justicia, de modo que si se omite dicha autorización, el acto o contrato será nulo

relativamente, puesto que el requisito se exige en consideración a la calidad o estado de la persona. Otro

argumento en este sentido, es que se trata de una norma imperativa y no prohibitiva (por lo que la sanción

no podría ser la nulidad absoluta).;

b) Si los bienes son raíces: El artículo 412 CC prohíbe terminantemente que el guardador compre los

bienes raíces del pupilo, ni aún con autorización judicial o de los otros guardadores no implicados. Esta

norma es claramente prohibitiva, por lo que su infracción produce la nulidad absoluta del acto.

� / �89 352

5.- Caso del artículo 1800 CC

Según esta norma:

“Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra

o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto

en el artículo 2144”.

Este es el caso de la compraventa celebrada por los mandatarios, síndicos y albaceas. Hay que

distinguir aquí entre los mandatarios y los síndicos por un lado, y los albaceas por otro.

El síndico, de acuerdo al artículo 21 de la Ley de Quiebras, tiene la representación del fallido y de los

acreedores, en relación con los bienes comprendidos en la quiebra. Por ello se le aplica a éste la misma regla

que a los mandatarios, es decir, el artículo 2144 CC.

El albacea es la persona designada por el testador para hacer cumplir las disposiciones testamentarias.

A su respecto se plantea un problema, pues si bien el artículo 1800 CC dice que le es aplicable el artículo

2144 CC, no es menos cierto que el artículo 1294 CC ubicado entre las normas relativas a los albaceas, les

hace aplicable el artículo 412 CC. Cabe entonces preguntarse cuál de las disposiciones es la aplicable.

El problema tiene especial importancia tratándose de bienes inmuebles, porque aplicando el artículo

2144 CC, le sería posible al albacea comprarlos, en cambio, conforme al artículo 412 CC, ello le es

imposible. Se da solución a este problema aplicando la regla de hermenéutica que dice que una disposición

especial prima sobre una general; luego, debe aplicarse el artículo 412 CC, porque el artículo 1294CC es

una norma especial para los albaceas, que debe primar, por sobre la regla general del artículo 1800 CC.

Efectos del contrato de compraventa

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que de él emanan. Perfeccionado el

contrato de compraventa, una vez que las partes han convenido en la cosa y el precio, nacen para ambas,

derechos y obligaciones que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones pueden

provenir de la ley o de la voluntad de las partes.

Siendo la compraventa un contrato bilateral, surgen obligaciones para ambas partes. Así, 1) el vendedor

tiene dos obligaciones: a) Entregar la cosa vendida y b) sanear la cosa vendida al comprador; 2) por su

parte, el comprador tiene también dos obligaciones: a) Pagar el precio, y b) Recibir la cosa comprada. � / �90 352

Las obligaciones que son de la esencia del contrato de compraventa son la de entregar la cosa y

vendida y la de pagar el precio. Sin estas obligaciones, no hay contrato de compraventa. Nada obsta a que

las partes, a más de dichas obligaciones, convengan el establecimiento de otras, como por ejemplo, imponer

al comprador la obligación de destinar la cosa vendida a un fin determinado, etc.

Obligaciones del vendedor

Las obligaciones propias del vendedor y que nacen del contrato de compraventa por el solo hecho de

celebrarse, es decir, las obligaciones que la ley impone, son dos: La entrega de la cosa y el saneamiento de la

misma. Sin perjuicio de ellas, los contratantes pueden convenir otras o atenuar o modificar esas dos. En tal

caso, deben pactarse expresamente, pues a falta de tal convenio, el vendedor no tiene sino las señaladas por

la ley, y en la extensión que ésta establece (art. 1824 CC).

PRIMERA OBLIGACION: La obligación de entregar la cosa vendida

La primera obligación del vendedor es la de entregar la cosa vendida: consiste esta obligación en

conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa objeto del contrato.

De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no

sólo tiene la obligación de entregar la cosa, sino que dicha obligación se extiende a la conservación de la

especie o cuerpo cierto (art. 1548 CC). Luego, cuando se trata de la venta de una especie o cuerpo cierto, la

obligación de entregar la cosa comprende, a su vez, dos obligaciones o situaciones:

1.- La necesidad del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega:

Para que esta situación se presente, es necesario que las partes hayan convenido un plazo para la

entrega, es decir, que tiene que mediar un plazo entre la fecha de la celebración del contrato y la época en

que tiene que hacerse la entrega de la cosa, plazo durante el cual la cosa vendida permanece en poder del

vendedor.

El artículo 1548 CC impone la obligación de custodia y conservación de la cosa que se debe al

deudor, en este caso al vendedor, so pena de pagar perjuicios al acreedor que no se constituya en mora de

recibir.

� / �91 352

La responsabilidad del deudor se extiende hasta la culpa leve si la pérdida de la cosa o su deterioro es

culpable (art. 1547 CC) y siempre que no se haya convenido otra cosa.

En caso de que la pérdida o deterioro de la cosa no se debe a culpa del deudor, se aplica el artículo

1590 incs. 1º y 2º CC, y también cuando la cosa se deteriora o se destruye después que el comprador se ha

constituido en mora de recibir: el comprador debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.

Ahora, si la destrucción o deterioro de la cosa vendida que se encuentra en poder del vendedor es

fortuita, el riesgo es de cargo del comprador (acreedor de la cosa), luego, si se produce esta situación, se

extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio.

Hay una excepción a esta situación, la cual se refiere al caso de que la venta sea condicional: si la cosa

perece antes de cumplirse la condición, el riesgo pertenece al vendedor (arts. 1550 y 1820 CC).

Esta regla general en materia de riesgo tiene aplicación en el caso que reglamenta el artículo 1821 inc.

1º CC que pone el riesgo de la cosa que se vende a peso o a medida, pero señalada de un modo que no

pueda confundirse con otra, a cargo del comprador; esto, porque se trata en realidad de la venta de una

especie o cuerpo cierto. En cambio, el inc. 2º de la misma norma, pone el riesgo de la cosa indeterminada

sobre el vendedor; ya que se trata de una venta de género y el género no perece.

En el caso de la venta de cosa a prueba o al gusto, se trata de una venta condicional, porque su

perfeccionamiento está sujeto a la condición potestativa de que la cosa vendida guste al comprador; de ahí

que si la cosa perece antes que el comprador manifieste su conformidad, la cosa se pierde para el vendedor.

El artículo 1823 CC no hace sino reiterar lo dispuesto por el artículo 1486 CC.

2.- Obligación de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa vendida

Surge aquí una discusión que ha ido cobrando mayor interés con el curso del tiempo y que consiste

en determinar cuál es la verdadera obligación del vendedor.

a) Tesis Clásica

La que hasta hace unos años constituía la tesis mayoritaria, cuando no única en la materia, sostenía

que tal obligación se concretaba en entregar la cosa, entendiéndose cumplida al colocar al comprador en la

posesión tranquila, pacífica y útil del bien comprado, sin que la transferencia del dominio fuese considerada

una obligación esencial del vendedor. Su mejor exponente fue don Arturo Alessandri. � / �92 352

El autor criticaba entonces el artículo 1793 CC, en cuanto utilizaba la expresión “dar” cuando en

realidad lo que debía y quería decir era “entregar”, considerando éste, un grave error del legislador. En

sustento de sus parecer formula los siguientes argumentos:

i) La validez de la venta de cosa ajena establecida en el artículo 1815 CC. Conforme a dicha norma,

la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos que asisten al dueño de la cosa vendida. Se sostiene

que si el vendedor estuviese obligado a dar el dominio al comprador, entonces sólo podría vender aquellas

cosas que son de su propiedad; ya que sólo respecto de ellas podría cumplir tal obligación. De lo contrario,

el contrato sería nulo. Del contrato de compraventa sólo surgen obligaciones para las partes, y el vendedor

cumple con la suya colocando al comprador en la posesión pacífica y tranquila de la cosa comprada y éste

último no podrá pedir la resolución del contrato fundado en que el primero no era dueño de lo que le

vendió. Así también lo ha sostenido alguna jurisprudencia (R.D.J., t. 47, s. 2ª, p. 1).

La tesis contraria sostiene que se está confundiendo la validez del contrato con las obligaciones que

emanan de él. Conforme a la dualidad título-modo que impera en nuestra legislación civil, no existe ningún

inconveniente para que dos personas celebren un contrato de compraventa respecto de una cosa ajena, en

la medida que de la compraventa, como de la mayoría de los demás contratos, sólo surgen obligaciones

personales entre las partes que los celebran y ya verán ellas si están o no en condiciones de cumplirlas y

cómo lo hacen; incluso de no haber existido el artículo 1815 CC, estimamos que igualmente la venta de

cosa ajena hubiese sido válida. Por el contrato sólo se contrae una obligación; y adquirir una obligación es

una cuestión bien diferente a cumplirla. Por lo tanto, la validez de la venta de cosa ajena no es fundamento

a la hora de establecer cuál es la obligación del vendedor.

ii) Del artículo 1824 CC, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o

tradición y el saneamiento de la cosa vendida. Se señala que en base a tal disposición, queda claro que la

obligación del vendedor es la de entregar, en realidad, colocar en posesión al comprador. Afirman que

nuevamente aquí, el legislador incurrió en un error al utilizar la palabra “tradición”, pero que sí resulta

adecuado el uso de la palabra “entrega”, que en manera alguna involucra la idea de transferencia del

dominio.

La tesis contraria está de acuerdo en entender que entregar y tradir son cosas distintas. Pero afirmar

que en base a tal distinción se puede sostener que el legislación cometió un error de redacción al usar la

palabra “tradición” (en realidad éste sería un nuevo error, porque ya habría cometido otro con la voz “dar”

en el artículo 1793 CC), parece excesivo. Además, dicha tesis parece contradecirse; lo que sostiene la tesis � / �93 352

clásica, es que la obligación del vendedor es colocar al comprador en posesión de la cosa, y la disposición

en comento habla de entregar, conceptos totalmente distinto, y si se pretende sustentar en esta disposición,

entonces la obligación del vendedor no sería ni siquiera colocar al comprador en posesión sino que apenas

entregarle la cosa. En el mismo sentido, el artículo 1819 CC establece que en el caso de la venta de cosa

ajena, si luego el vendedor se hace dueño de ella, se mirará al comprador como su dueño “desde la fecha de

la tradición”. Esto ratifica que estamos frente al acto jurídico “tradición” y no una mera entrega.

iii) La obligación de saneamiento de la evicción. Esta obligación consiste en el deber del vende- dor de

amparar al comprador en el dominio y posesión de la cosa vendida y de indemnizarlo si eventualmente es

privado de ella. Se sostiene que al consagrar nuestro Código Civil esta institución en los artículos 1837 y

siguientes, ello lleva a que la obligación del vendedor no podría ser la de transferir el dominio, por cuanto si

así fuese, no tendría sentido que existiera el saneamiento de la evicción, puesto que en caso de no

concretarse la transferencia, se aplicaría derechamente la acción resolutoria. Como no es así, y la obligación

de saneamiento sí existe, debe entonces concluirse que el vendedor no está obligado a transferir el dominio.

La tesis contraria sostiene que el comprador goza de ambas acciones; de saneamiento y resolutoria,

en el evento en que no se le transfiera el dominio de la cosa.

b) Tesis Moderna

Esta tesis afirma que el vendedor está obligado a transferir el dominio de la cosa sobre la cual ha

recaído el contrato de compraventa. Sostenida principalmente por don José Joaquín Ugarte, y respaldada

por gran parte de los autores contemporáneos, encuentra como fundamentos, los siguientes:

i) Todos los que se han indicado como críticas a la teoría clásica.

ii) La obligación del poseedor de restituir la cosa a su legítimo dueño. Si la obligación del vendedor

fuese sólo la de dejar en posesión al comprador, entonces nos encontraríamos frente a dos obligaciones

contrapuestas, una que emana del contrato de compraventa, cual es de colocar al comprador en posesión y

la otra, la obligación de este poseedor no dueño, de devolver el bien al propietario del mismo.

iii) El artículo 1793 CC en concordancia con los artículos 670 y 1824 del mismo cuerpo normativo.

Conforme a tales disposiciones, la obligación del vendedor es de “dar” y ello se cumple mediante la

tradición del bien. A diferencia de la opinión clásica, estas normas no presentarían defectos sensibles en su

redacción y constituirían un todo armonioso. � / �94 352

iv) Porque nadie celebra un contrato de compraventa en calidad de comprador, para adquirir la

calidad de poseedor del bien comprado. Se compra para ser dueño y no para poseer y si dicho dominio

no se adquiere, entonces el vendedor no habrá cumplido y lo mínimo es que el comprador quede

premunido de la acción resolutoria derivada de tal incumplimiento.

No obstante lo anterior, nadie discute que en todo caso, la obligación del vendedor de entregar al

comprador la cosa vendida, consiste en conferirle la posesión legal y material de ésta. En relación con esta

materia, es necesario distinguir si el vendedor es o no el verdadero dueño de la cosa.

A.- Situación en que el vendedor es el verdadero dueño

La única forma en que podrá conferir la posesión al comprador es mediante la tradición efectuada en

conformidad a las formas que establece la ley; esto es, de acuerdo a los artículos 684, 686 y 724 del Código

Civil. De ahí que el artículo 1824 CC diga que el vendedor debe hacer entrega o tradición, es decir, que si es

el vendedor el dueño, debe transferir el dominio. El vendedor que es dueño de la cosa vendida, tiene

entonces una obligación de dar (art. 1548 CC).

No obstante lo dicho, no basta con que el vendedor haga la tradición en aquellos casos en que ésta se

efectúa mediante la inscripción del título; ya que con ella sólo habrá conferido una posesión legal (art. 724

CC) y él también tiene la obligación de conferir la posesión material. Luego, en aquellos casos en que la

tradición se hace por medio de la inscripción de la cosa vendida, tiene además la obligación de hacer

entrega material de la misma; antes de ello no ha cumplido con su obligación de entregar ni menos con su

obligación de dar (recordemos que ésta contiene aquélla).

B.- Situación en que el vendedor no es el verdadero dueño

También deberá el vendedor conferir la posesión de la cosa al comprador mediante la

correspondiente tradición; pero ésta será ineficaz para transferir el dominio, y tan sólo otorgará la posesión

de ella al comprador (arts. 682 y 683 CC). Pero nótese que una vez hecha la tradición al comprador de la

cosa ajena, ya está cumplida, por el vendedor, su obligación de entregar.

De modo que si el verdadero dueño, con posterioridad reivindica contra el comprador, éste no podrá

intentar en contra del vendedor la acción de cumplimiento o la de resolución del contrato, puesto que su

obligación de entregar ya estaba cumplida. Lo único que puede hacer es citarlo de evicción.

� / �95 352

En virtud de la citación de evicción, si el comprador es privado de todo o parte de la cosa por una

sentencia judicial que reconozca el dominio de un tercero, puede exigir al vendedor la restitución del precio

y varias indemnizaciones que analizaremos más adelante.

Lugar en que debe hacerse la entrega

Al reglamentar el contrato de compraventa, nada dijo el legislador respecto al lugar en que debe

hacerse la entrega de la cosa vendida, por consiguiente, hay que aplicar las normas generales respecto al

lugar en que debe hacerse el pago (arts. 1587, 1588 y 1589 CC). De ellos se desprende que la cosa vendida

debe ser entregada a) en el lugar que las partes hayan estipulado; b) a falta de estipulación, dicha entrega se

hará en el lugar en que la especie o cuerpo cierto se encontraba a la fecha del contrato, si la cosa vendida es

una especie o cuerpo cierto; y se hará en el domicilio del deudor si la cosa vendida es una cantidad

determinada de un género determinado; c) Si el acreedor o el deudor hubieses mudado de domicilio, se

aplica lo dispuesto por el artículo 1589 CC, eso es, en el lugar en que correspondería de no haber tenido

lugar la mudanza.

Momento en que debe hacerse la entrega

Al respecto, hay que distinguir la siguientes situaciones: a) Si el contrato es puro y simple, el

vendedor debe efectuar la entrega de la cosa vendida tan pronto como quede perfecto el contrato de

compraventa. Su obligación se hace exigible en ese momento (art. 1826 inc. 1º CC); b) Por el contrario, si

el contrato es a plazo o bajo condición suspensiva, el vendedor debe efectuar la entrega al vencimiento del

plazo o al cumplimiento de la condición; ya que en ambos casos la exigibilidad de la obligación ha sido

postergada y surge sólo en ese momento (arts. 1826 inc. 1º, 1485 inc. 1º y 1496 inc. 1º CC)

La determinación del momento o tiempo de la entrega adquiere especial importancia cuando el

vendedor ha vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, para el efecto de saber cuál de las

ventas debe prevalecer. En conformidad a lo dispuesto por el artículo 1817 CC, si alguien vende

separadamente una cosa a dos o más personas, para determinar cual venta prefiere se considerará: a) Si se

ha vendido la cosa o dos o más personas, pero se ha entregado a una de ellas, ésta será preferida; b) si la

cosa se entregado a dos o más personas, tendrá derecho a quedarse con ella, aquella a quien se le haya

entregado primero; c) Si la cosa no se ha entregado a ninguno de los compradores, prevalecerá el título

más antiguo.

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Hay que tener presente que cuando el Código Civil habla de título más antiguo, se está refiriendo a la

fecha de la compraventa. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. “Para determinar cuál es el título más antiguo,

hay que atenerse únicamente a las fechas de las escrituras de compraventa. No procede sostener que la

escritura que tiene fecha posterior es más antigua porque emana de una promesa de venta otorgada con

anterioridad a la otra. El artículo 1817 al hablar de dos títulos se refiere a dos títulos traslaticios de dominio,

o sea, a los que dan acción personal contra el vendedor para exigirle la entrega de la cosa vendida,

caracteres de los cuales no participa la promesa de venta” (R.D.J., t. 22, s. 1ª, p. 1081).

Además, se ha resuelto que tratándose de inmuebles, la posesión a que se refiere el artículo 1817 CC

es la posesión legal que es conferida por la correspondiente inscripción del título en el Registro de

Propiedad, y no la posesión material. “Para el cumplimiento de la obligación de entregar que pesa sobre el

vendedor respecto del comprador, debe llegarse hasta la verificación de la entrega material de lo vendido.

Mas, cuando dos o más compradores discuten el mejor derecho sobre preferencia de títulos que consagra

el artículo 1817, sólo someten a resolución judicial una cuestión sobre declaración de dominio, cuya fuente

es la tradición, que tratándose de bienes raíces, se efectúa por la inscripción del título correspondiente en el

Registro del Conservador, que es a su vez, la única manera de adquirir la posesión. En consecuencia, en la

discusión sobre preferencia de títulos respecto de un inmueble, debe tomarse como posesión que justifique

la preferencia, la posesión legal basada en la inscripción de los títulos y cabe considerar como título

preferente, el que fuera primeramente inscrito”.

Cómo debe efectuarse la entrega

Ya se ha visto anteriormente que la entrega se hace por la tradición de la cosa y, respecto a ella, se

aplican las reglas generales que en tal materia establece el Código Civil: a) Si la cosa es mueble, se aplica el

artículo 684 CC y b) si la cosa es inmueble , se aplican los arts. 686 y 724 CC.

En cuanto a lo que comprende la entrega, habrá que estarse a las estipulaciones de las partes, será por

lo tanto, materia de interpretación del contrato.

En la venta de inmuebles quedan comprendidos los inmuebles por adherencia, porque ellos forman

un solo todo con el inmueble por naturaleza que se vende; igualmente quedarán incluidos los inmuebles

por destinación (art. 1830 CC), aun cuando estos últimos pueden ser excluidos de la venta por convención

de las partes.

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Entrega en la venta de predios rústicos

Los predios pueden ser urbanos o rústicos. Para calificarlos en esta forma, no se atiende a su

ubicación, sino al destino que ellos tengan. Si están destinados al cultivo agrícola, a la explotación de la

tierra, se les cataloga de rústicos; por el contrario, si el inmueble está destinado a la habitación, almacenes o

edificios, es urbano.

Los artículos 1831 a 1834 CC se refieren a la entrega de los predios rústicos solamente. La entrega de

un predio rústico es distinta según la forma en que se venda, y ello puede hacerse de dos formas:

a) Venta con relación a la cabida. Se entiende que la venta se hace en relación a la cabida en aquellos

casos en que en el contrato de venta se expresa, de cualquier modo, la extensión, superficile o cabida del

predio, salvo cuando no obstante haberse señalado, las partes estipulan expresamente que no habrá

cuestión por la diferencia entre la cabida declarada y la cabida real (art. 1831 CC).

La determinación de la cabida puede hacerse en cualquier forma, ya sea señalando la superficie total

del predio, o la superficie de las distintas partes que lo componen (art. 1831 incs. 3º, 4º y 5º CC)

La jurisprudencia ha resuelto que para que se entienda vendido un predio rústico en relación a la

cabida, no basta que ésta se exprese en el contrato, sino que también es necesario que el precio se

determine en relación a la cabida. Se ha sostenido que en realidad, este fallo no interpreta correctamente el

inc. 3º del artículo 1831 CC.

Cuando un predio se vende con relación a su cabida, si el vendedor entrega la misma extensión que

establece el contrato, no se produce dificultad alguna, pero sí se presentan problemas cuando la cabida

declarada no coincide con la real. Frente a este problema y para darle solución, el Código hace una

distinción entre las dos situaciones siguientes: I) La cabida real resulta menor que la declarada; II) La

cabida real resulta mayor que la declarada.

I.- La cabida real resulta menor que la declarada

Esta situación la reglamenta el artículo 1832 inc. 2º CC. En este caso, es necesario distinguir si la

cantidad que falta para completar la cabida declara excede o no a un 10% del valor de la cabida declarada.

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1.- Cuando la extensión que falta no excede de un 10% del valor de la cabida declarada: El

vendedor está obligado a completar la cabida declarada, y si ello no le fuere posible, a rebajar

proporcionalmente el precio, pues ha entregado una extensión menor que la señalada en el contrato.

Ejemplo: Se dice en un contrato que se vende un predio rústico que tiene 100 hectáreas a $1,00 la

hectárea, y en realidad, al hacer la entrega resulta que al comprador sólo se le entregan 95 hectáreas. El

precio de la cabida declarada es $100,00 y el precio de la extensión entregada es de $95,00, el precio de la

extensión que falta es de $5,00. El 10% del valor de la cabida declarada es de $10,00, luego el precio de la

extensión que falta es inferior a ese 10%. Por consiguiente, el vendedor debe completar la cabida declarada

en 5 hectáreas, y si no le fuere posible, debe rebajar proporcionalmente el precio.

2.- Cuando la extensión que falta excede de un 10% del valor de la cabida declarada: El comprador

tiene un derecho alternativo: a) O bien acepta la disminución del precio que le haga el vendedor; o b)

puede solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento de la

obligación del vendedor.

Ejemplo: Se dice en el contrato que se venden 100 hectáreas a $1,00 cada una. En realidad se

entregan sólo 50 hectáreas. El precio de la extensión que falta es de $50,00, que es superior al 10% del

valor de la cabida declarada. Por consiguiente, el comprador tiene una opción: o acepta una disminución

proporcional del precio, el que quedaría reducido a $50,00, o pide la resolución del contrato con

indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación del vendedor.

II.- La cabida real resulta mayor que la declarada

El artículo 1832 inc. 1º CC reglamenta esta situación. En este caso hay que distinguir si el valor del

exceso del terreno entregado por el vendedor al comprador excede o no al valor del 10% del precio de la

cabida real.

1.- Cuando el valor del exceso de terreno entregado no excede el 10% del valor de la cabida real: El

comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio a pagar.

Ejemplo: Se venden 100 hectáreas a $1,00 cada una; el vendedor entrega al comprador 103

hectáreas; el exceso es de 3 hectáreas cuyo valor es de $3,00; el 10% del valor de la cabida real es de $10,3,

pues el precio de ella es de $103,00. Luego, el precio sobrante es inferior al 10$ del precio de la cabida real,

� / �99 352

por consiguiente, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio en $3.00, debiendo

recibir las 103 hectáreas.

2.- Cuando el valor del exceso de terreno entregado excede el 10% del valor de la cabida real: El

comprador tiene una opción: a) Puede aumentar proporcionalmente el precio o b) desistirse del contrato,

indemnizándose en este caso, los perjuicios conforme a las reglas generales.

Ejemplo: Se dice que se venden 100 hectáreas a $1,00 cada una y en realidad se entregan 130

hectáreas; el precio de la cabida real es de $130,00, siendo el del exceso de $30,00. A su vez, el 10% del

valor de la cabida real alcanza los $13,00; luego, el precio de la extensión sobrante es superior al 10% del

precio de la cabida real. Por lo tanto, el comprador puede optar por aumentar proporcionalmente el precio

en $30,00, recibiendo las 130 hectáreas, o bien, desistirse del contrato.

En las reglas vistas puede comprobarse que el legislador ha dejado un margen -el 10%- en que puede

oscilar la diferencia entre el valor de la cabida real y de la cabida declarada; pero si dicha diferencia excede

ese 10%, debe considerarse que el vendedor no ha cumplido y da al comprador el derecho de solicitar la

resolución del contrato.

b) Venta como especie o cuerpo cierto. Se ha señalado que esta es la regla general en materia de venta

de predios rústicos, y ella se produce siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida o

cuando expresándose ésta, se declara que no se alterará el precio aunque haya diferencia entre la cabida real

y la cabida declarada (art. 1831 inc. 2º CC).

La venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto puede hacerse de alguna de las dos

formas siguientes:

I.- Sin señalamiento de linderos

Si el predio se vende sin señalamiento de linderos, nada puede reclamar el comprador y cualquiera

extensión que se le entregue implicará el cumplimiento de la obligación del vendedor (art. 1833 inc. 1º CC).

II.- Con señalamiento de linderos

La venta con señalamiento de linderos es la forma usual (se indican los deslindes del predio). En este

caso, el vendedor debe entregar toda la extensión comprendida entre los deslindes (art. 1833 inc. 2º CC). � / �100 352

Ahora bien, si el vendedor no pudiere entregarla, se aplica el artículo 1832 inc. 2º CC, y en consecuencia,

habrá que ver si el valor de la cantidad que falta por entregar excede o no al 10% del precio de la extensión

comprendida en los linderos; si no excede, tiene el comprador derecho a rebajar proporcionalmente el

precio; si excede, éste puede aceptar la rebaja del precio o puede desistirse del contrato.

Prescripción de las acciones

Sea que la venta del predio rústico se haga con relación a la cabida o como especie o cuerpo cierto,

las acciones de las partes para reclamar de las diferencias en la entrega prescriben en el plazo de un año

contado desde la entrega material o real de la cosa. El plazo no se cuenta desde la entrega legal que se

verifica con la inscripción, pues sólo la ocupación material habilita para apreciar lo que efectivamente se

entrega (R.D.J., t. 27, s. 1ª, p. 190). Esta prescripción por ser especial, no se suspende

Aplicación extensiva de estas reglas

Las normas de los artículos 1832 y 1833 CC sobre venta con relación a la cabida, se aplican también

a las ventas de universalidades de hecho. Así por ejemplo, si se vende una biblioteca con 5.000 libros y en la

entrega faltan o sobran unidades, pueden aplicarse las normas de los artículos 1832 y 1833 CC, según cuál

fuere el contenido de las estipulaciones.

Debe tenerse presente que tratándose de la venta de inmuebles, la aplicación de estas reglas no

excluye la aplicación de la lesión enorme en su caso; ya que el fundamento de la lesión enorme es distinto

del que informa o sirve de base a los artículos 1832 y 1833 CC.

Gastos de la entrega

Los gastos en que se deba incurrir para efectuar la entrega de la cosa vendida al comprador, son de

cargo del vendedor, salvo convención en contrario (arts. 1806 y 1825 CC).

Acciones del comprador contra el vendedor que no cumple la obligación de entregar

Puede ocurrir que el vendedor no cumpla la obligación que le impone el contrato de venta, es decir,

que no entregue oportunamente la cosa vendida, o que la cumpla de modo imperfecto. Como la venta es

un contrato bilateral que no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de una de las partes, esa

inejecución no acarrea su resolución ipso iure. Por el contrario, el contrato subsiste, siendo el comprador � / �101 352

árbitro para mantenerlo o ponerle fin. De ahí que los efectos que producen ese incumplimiento se reducen

a conferir al comprador dos acciones que tienen por objeto, la primera exigir la entrega de la cosa, y la

segunda, la resolución del contrato de compraventa.

Estas acciones están establecidas en el artículo 1826 del Código Civil. Este artículo no es sino la

reproducción de la regla general que para los contratos bilaterales, consagra el artículo 1489 del mismo

cuerpo legal. ¿Cuándo se entiende que el vendedor no ha cumplido su obligación de entregar? He aquí una

cuestión que presenta dificultades:

La obligación del vendedor, según se ha dicho, comprende la de entregar la cosa en el lugar y tiempo

convenidos, con todos sus frutos y accesorios y ciñéndose estrictamente a lo pactado. Aparte del hecho

mismo de la entrega, esa obligación comprende varias otras que, en conjunto, forman la obligación de

entregar. Desde que todas ellas constituyen la obligación de entregar y que el artículo 1826 CC, al conceder

esa acciones no distingue en qué caso proceden, limitándose a indicar que si el vendedor no efectúa la

entrega el comprador podrá ejercitarlas, es obvio decidir que la violación de cualquiera de ellas lo autorizan

para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, ambas con indemnización de perjuicios. Por otra

parte, el artículo 1489 CC dispone que en todo contrato bilateral va subentendida la condición resolutoria

de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Como lo pactado puede referirse, y efectivamente

se refiere, tanto al hecho de entregar la cosa vendida, como a la obligación de entregarla en el lugar y

tiempo convenidos, de entregar sus frutos y accesorios y de hacerlo en la forma convenida, es claro que la

infracción de cualesquiera de estos convenios coloca al comprador en situación de usar esos derechos.

Para que el comprador pueda ejercitar esas acciones en caso de que el vendedor no cumpla con su

obligación de entregar la cosa vendida, es menester la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

a) que el vendedor esté constituido en mora de entregar; b) que esta mora sea imputable a su hecho o

culpa, y c) que el comprador haya pagado el precio, se allane a pagarlo o se le haya señalado un plazo para

hacerlo (en definitiva, los requisitos de la indemnización de perjuicios).

Derecho de retención del vendedor

Puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa, pero antes de que se haya

efectuado la entrega de la cosa vendida, disminuya considerablemente la fortuna del comprador. En este

caso, el vendedor no está obligado a efectuar la entrega, aunque se haya estipulado un plazo para el pago

del precio (mientras no se le pague éste o se le asegure convenientemente su pago) -art. 1825 inc. final CC.

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SEGUNDA OBLIGACION: La obligación de sanear la cosa vendida

La segunda obligación del vendedor es la del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor debe

proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida y además, una posesión útil.

Que la posesión sea pacífica quiere decir que ella “no debe verse turbada por las acciones que los terceros

hagan valer sobre la cosa vendida para privar de ella al comprador”. Que la posesión sea útil, “significa que

la cosa vendida no debe tener vicios ocultos que la imposibiliten para su uso”.

A estos dos aspectos por los cuales puede verse turbada la posesión, se refiere el artículo 1837 CC

cuando dice que la obligación de saneamiento comprende dos objetos: A) Amparar la posesión pacífica de

la cosa (saneamiento de la evicción) y B) Responder de los vicios ocultos de la cosa (Saneamiento de los

vicios redhibitorios).

A) Saneamiento de la evicción

El saneamiento de la evicción u obligación de garantía, consiste en la obligación del vendedor de

garantizar la posesión pacífica de la cosa vendida. Entra a jugar esta obligación cuando el comprador es

perturbado en su posesión por terceros que pretenden hacer valer derechos sobre la cosa vendida.

La evicción está definida en el artículo 1838 CC que dice:

“Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por

sentencia judicial”.

Esta obligación del vendedor presenta las siguientes características:

1.- Es una obligación de la naturaleza del contrato (arts. 1444 y 1839 CC).

2.- El vendedor no puede ejercer acciones que se traducirán en una perturbación o extinción de la posesión

pacífica de la cosa adquirida por el comprador. De diversos preceptos -arts. 1837, 1845 y 1849 CC- se

desprende que es absolutamente inconciliable la obligación de defender al comprador de toda turbación,

con el ejercicio de la acción reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a perturbar o privar al comprador

de la posesión pacífica de la cosa. Por el hecho de vender, se contrae la obligación de amparar y defender al

comprador, y ésta acarrea la de no atacarlo en el dominio y posesión pacífica de la cosa, situación

inconciliable con la otra. Igual impedimento afecta a los herederos del vendedor, porque la obligación de

saneamiento es transmisible.

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3.- La obligación del vendedor de defender y amparar al comprador es patrimonial, porque tiene este

carácter lo que se demandaría -la posesión o el dominio de la cosa vendida-. Por se patrimonial, la

obligación se transmite a los herederos del vendedor y la acción a los del comprador.

Requisitos de la evicción

De los artículos 1838 y 1839 del Código Civil, se desprende que son tres los requisitos que deben

concurrir para que haya evicción:

I.- Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa

Se entiende que el comprador es privado de la cosa, no sólo cuando es privado del todo o de una

parte material de ella, sino también siempre que por sentencia judicial se declare en favor de un tercero, la

existencia anterior de algún derecho sobre la cosa, que limite de cualquier modo el dominio que el

comprador se propuso adquirir.

Así, hay privación de toda la cosa cuando, por ejemplo, ha habido venta de cosa ajena y el propietario

de ella entabla la correspondiente acción reivindicatoria en contra del comprador y se ordena restituir la

cosa; o también cuando un acreedor hipotecario hace uso de la acción de desposeimiento y quita la cosa al

comprador.

Hay privación de parte de la cosa, por ejemplo, cuando se declara en favor de un tercero, un derecho

real limitativo del dominio y posesión de la cosa comprada, como por ejemplo, un derecho de usufructo o

la propiedad fiduciaria.

II.- Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta

Este principio contemplado en el artículo 1839 CC es de manifiesta equidad. No puede lógicamente

hacerse responsable al vendedor por hechos acaecidos después de la venta, en los cuales no ha tenido

ninguna participación.

III.- Que la privación de todo o parte de la cosa se haga por sentencia judicial

Esto es lo que viene a caracterizar la evicción; de tal forma que si la privación no se produce por

sentencia judicial, no existe evicción. Si se quita materialmente la cosa vendida al comprador, éste podrá � / �104 352

ejercer las acciones que la ley le confiere: posesoria o reivindicatoria, según los casos; pero no habrá lugar a

la evicción, porque ésta requiere de una sentencia judicial.

En otras palabras, para que haya evicción se necesita que se inicie un juicio por un tercero en contra

del comprador, y que en dicho litigio se dicte sentencia condenatoria en perjuicio de éste, vale decir, la

sentencia debe condenarlo a entregar la cosa al demandante o reconocer en favor de éste un derecho real

limitativo del dominio.

Contenido de la obligación de saneamiento de la evicción

El saneamiento de la evicción comprende dos etapas bien diferenciadas que se suceden una a otra. La

primera de ellas es una obligación de hacer, porque trata de la ejecución de un hecho, cual es ir en auxilio

del comprador. Por ello es que el artículo 1480 CC dice que el saneamiento es indivisible, característica que

permite exigirlo de cualquiera de los herederos del vendedor. En tanto que la segunda de estas obligaciones

-la de indemnizar- es obligación de dar, y como tal, tiene carácter divisible. El inciso 2º del artículo 1840

CC establece claramente que esta obligación es divisible y que sólo puede exigirse a prorrata de las cuotas

hereditarias de los herederos del vendedor.

I.- PRIMERA OBLIGACION: El amparo judicial

Al entablarse en contra del comprador una acción judicial por un tercero que pretenda derecho sobre

la cosa vendida, como por ejemplo una acción reivindicatoria, lo normal es que el vendedor no tenga

conocimiento de ello ni de las pretensiones del tercero. Por ello, la ley exige al comprador que cite de

evicción al vendedor por medio del procedimiento especial que para este efecto contempla el Código de

Procedimiento Civil (arts. 584 a 587 CPC). Esto según el artículo 1843 CC.

La citación de evicción procede no sólo en el juicio ordinario, sino también en cualquier otra clase de

juicio: ejecutivo, posesorio, etc. Esta citación debe hacerse de acuerdo al artículo 584 CPC, antes de

contestar la demanda.

Esta citación de evicción es de suma importancia, ya que si el comprador la omite, el vendedor no

será responsable de la evicción (art. 1843 inc. 3º CC). Ahora, si el comprador cita legal y oportunamente al

vendedor, éste puede adoptar dos actitudes:

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1.- No comparecer al juicio: Si citado legalmente, el vendedor no comparece al juicio y la cosa es evicta,

entonces, de acuerdo al artículo 1843 CC, es obligado al saneamiento de la evicción, porque por su parte ha

habido negligencia.

Pero hay un caso en que el vendedor no responde de la evicción no obstante haber sido citado y no

haber comparecido al juicio. Es aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una

excepción que le favorecía.

2.- Comparecer al juicio: Si el vendedor comparece al juicio, pueden presentarse nuevamente, dos

situaciones:

a) El vendedor se impone de los antecedentes y comprueba que el tercero va a ganar el litigio.

Entonces puede allanarse a la evicción -paga el precio al comprador con la correspondiente indemnización-

(art. 1845 CC). Ahora bien, en este caso, el comprador puede continuar el juicio, tiene perfecto derecho a

ello; pero si pierde el litigio y se produce la evicción, no podrá exigir al vendedor que le pague las cosas del

juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art. 1845 CC).

b) El vendedor comparece al juicio y asume la defensa en él. Ello sucederá cuando el vendedor estime

que las pretensiones del tercero carecen de fundamento y que tiene posibilidades de obtener en el litigio.

En este caso, el vendedor para a ser parte principal del juicio. La relación procesal se va a mantener entre el

vendedor y el tercero. Por consiguiente, entre ellos se siguen todas las gestiones y actuaciones procesarles,

razón por la cual el comprador deja de ser parte principal en el proceso, pudiendo sí intervenir en él como

coadyuvante en defensa de sus derechos (art. 1844 CC). De esta forma se seguirá el juicio, y de él pueden

resultar dos situaciones bien diferentes:

☃El vendedor gana el juicio: No prospera la acción del tercero; en este caso no se produce la evicción y

de acuerdo al artículo 1855 CC, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad y el comprador no tiene

derecho a que aquél le indemnice las costas del juicio, salvo que la demanda fuese imputable a un hecho o

culpa del vendedor.

☃El vendedor pierde el juicio: Aquí termina la primera etapa o parte de la obligación de saneamiento de

la evicción. Finaliza la obligación de defender al comprador y surge la segunda obligación: indemnizar al

comprador.

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II.- SEGUNDA OBLIGACION: Restitución del precio y pago de las indemnizaciones

Una vez evicta la cosa vendida, por sentencia judicial ejecutoriada, nace esta segunda obligación. El

artículo 1847 del Código Civil señala expresamente qué comprende esta segunda obligación del vendedor,

el cual está obligado en su virtud, a cinco prestaciones en favor del comprador, las cuales comprenden todo

el saneamiento de la evicción. Estas prestaciones son:

1.- El vendedor debe devolver al comprador el precio de la cosa vendida (prescribe en 3 ó 5 años): Tiene la

obligación de devolver íntegramente el precio recibido, aunque la cosa vendida haya disminuido de valor

entre la venta y el tiempo de la evicción (art. 1847 nº 1 CC).

Pero para evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa, si ha habido deterioro y éste ha

significado un beneficio para el comprador, debe rebajarse proporcionalmente el precio (art. 1848 CC).

2.- El vendedor debe indemnizar al comprador las costas del contrato de compraventa en que éste haya

incurrido (prescribe en 4 años): El vendedor debe pagar al comprador los gastos de escritura, de impuestos,

etc., en que por la ley haya incurrido éste al perfeccionarse la venta. Luego, no quedan comprendidos los

gastos convencionales (art. 1847 nº 2 CC).

3.- El vendedor debe devolver el valor de los frutos de la cosa comprada y que el comprador tuvo que

entregar al tercero (prescribe en 4 años): Esta obligación del vendedor tiene una limitación; ya que no debe

el valor de los frutos percibidos durante el juicio y restituidos al tercero, cuando habiéndose allanado a la

evicción, el comprador decidió continuar el litigio por sí mismo, obteniendo una resolución desfavorable.

Es lógico que en este caso no responda, porque el juicio se continuó en contra de su opinión (art. 1847 nº

3 CC).

4.- El vendedor debe indemnizar al comprador las costas del juicio (prescribe en 4 años): Este reembolso

opera con la misma limitación que el caso anterior (art. 1847 nº 4 CC).

5.- El vendedor debe devolver el aumento de valor que haya obtenido la cosa (prescribe en 4 años): Es

lógico que este aumento de valor se indemnice al comprador, pues corresponde a un interés económico

que se ha incorporado a su patrimonio. Además, como la evicción priva al comprador el aprovechamiento

de este aumento de valor, es justo que se le indemnice. Esta indemnización se rige por normas diferentes,

según cuál sea la causa del aumento de valor de la cosa (art. 1847 nº 5 CC).

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Indemnización del aumento de valor de la cosa

El legislador reglamentó en forma minuciosa cómo debía indemnizarse el aumento de valor de la

cosa, en los artículos 1849 y 1850 CC. El aumento de valor puede deberse a dos razones:

a) Mejoras ejecutadas por el comprador

Cuando el aumento de valor de la cosa se debe a mejoras que ejecutó el comprador, debemos

distinguir si el vendedor estaba o no de buena fe, esto es, si conocía o ignoraba, al momento de la venta, las

causas de la evicción.

� Si el vendedor estaba de buena fe, está obligado solamente a indemnizar las mejoras necesarias y

útiles que hubiera efectuado el comprador, pero sólo en caso de que estas mejoras no le hubieren sido

pagadas a éste por el tercero que entabló la acción; ya que puede suceder que el tercero demandante fuera

condenado a pagar dichas mejoras al comprador por concepto de prestaciones mutuas, en el juicio

respectivo (art. 1849 CC).

� Si el vendedor estaba de mala fe, esto es, que conocía la causa de la evicción al celebrarse el contrato,

debe indemnizar al comprador todo aumento de valor experimentado por la cosa proveniente de mejoras,

aún cuando éstas sean voluptuarias, con la misma limitación que el caso anterior (art. 1849 inc. 2º CC).

b) Mejoras del tiempo o de la naturaleza

Cuando el aumento de valor de la cosa vendida se debe a causa natural o al transcurso del tiempo, el

vendedor de buena fe debe pagar al comprador el aumento experimentado por la cosa, pero con un límite:

no debe exceder del 25% (cuarta parte) del precio de la venta (art. 1850 CC).

El vendedor de mala fe debe pagar todo el aumento del valor originado por causa natural o

transcurso del tiempo, sin limitaciones de ninguna especie (art. 1850 CC).

Situación del saneamiento de la evicción en las ventas forzadas

En ellas, el vendedor debe una sola prestación en el saneamiento por evicción: el precio. No debe las

restantes indemnizaciones del artículo 1847 CC, debido a que el contrato de venta le ha sido impuesto, de

modo que faltando su voluntad en el contrato, no puede imputarse la evicción a su culpa (art. 1851 CC).

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Evicción parcial

Consiste la evicción parcial en la privación que sufre el comprador, de parte de la comprada, en

virtud de una sentencia judicial y por causa anterior a la venta.

En este tipo de evicción, hay que determinar si la parte evicta es de tal naturaleza que, faltando elle, el

comprador habría o no celebrado el contrato de compraventa; o sea, hay que establecer si la parte evicta

fue o no determinante en la celebración del contrato de compraventa.

1.- Si la parte evicta sí fue determinante en la celebración del contrato, el comprador tiene un derecho

opcional: a) Puede pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios (arts. 1852 inc. final y

1853 CC); o bien, b) Puede pedir el saneamiento de la parte evicta (art. 1854 CC).

2.- Si la parte evicta no fue determinante en la celebración del contrato, el comprador sólo tiene derecho

a pedir el saneamiento de la parte evicta (art. 1854 CC).

Establecer la magnitud de la parte evita en cuanto a si es o no determinante en la celebración del

contrato de compraventa, es una cuestión de hecho.

Sujeto pasivo de la obligación de sanear la evicción

Parece evidente que es el vendedor. Pero atención, el sujeto obligado al saneamiento de la evicción es

no sólo el inmediato vendedor del comprador que posee la cosa evicta, sino también los antecesores de él

en el dominio de la cosa (art. 1841 CC).

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción

La obligación de sanear la evicción se extingue por prescripción, por renuncia y por otras causas

legales. Veámoslas una a una:

I.- Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción por prescripción

La obligación del vendedor de amparar judicialmente al comprador es imprescriptible. La

prescripción que establece el legislador a este respecto, sólo se refiere al saneamiento por evicción una vez

que ésta se ha producido; esto es, cuando se ha dictado sentencia que priva al comprador de todo o parte � / �109 352

de la cosa, es decir, la prescripción sólo dice relación con las obligaciones de restituir el precio y pagar las

indemnizaciones del artículo 1847 CC.

La obligación de restituir el precio de la cosa prescribe según las reglas generales (3 ó 5 años, según si

la acción es ejecutiva u ordinaria, art. 2515 CC). Este plazo corre desde la fecha de la sentencia que produce

la evicción y si no hay sentencia, porque el comprador restituyó la cosa al tercero por haberse allanado el

vendedor a la evicción, corre el plazo desde la restitución de la cosa (art. 1856 CC).

La obligación de pagar las restantes indemnizaciones del artículo 1847 CC prescriben en 4 años

contados en igual forma que en el caso anterior (art. 1856 CC).

II.- Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción por renuncia

El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento de la evicción, ya que ella mira sólo a su

interés y es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (arts. 1839 y 1842 CC). Por lo demás,

no está prohibida su renuncia.

Esta renuncia tiene las siguientes características:

1.- El vendedor, aunque el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento, debe restituir el precio,

ya que de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa (art. 1852 incs. 1º y 2º CC).

2.- Hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene esta obligación de restituir el precio: a) Cuando el

comprador adquirió la cosa a sabiendas de que era ajena; b) cuando el comprador tomó expresamente

sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (art. 1852 inc. 3º CC).

La razón de ello, es que en ambos casos el contrato de compraventa pasa a tener el carácter de

aleatorio para el comprador; y naturalmente que el precio se paga tomando en cuenta el riesgo de la

evicción, por lo cual será menor que el que se habría pagados en caso de no presentarse esta situación (art.

1842 CC).

III.- Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción por otras causas legales

Se extingue también la obligación de saneamiento de la evicción en los siguientes casos: a) Cuando el

tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el � / �110 352

árbitro falla a favor del tercero demandante (art. 1846 nº 1 CC). El fundamento de ello es que se trata de

evitar la colusión entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor; por ello, si el vendedor

consiente en que la cuestión sea sometida al conocimiento de un árbitro, subsiste la obligación de

saneamiento; b) Si la evicción se produce porque la cosa se ha perdido por culpa del comprador (art. 1846

nº 2 CC); c) Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (art. 184 inc. 3º CC); d) cuando es

citado el vendedor y no comparece, pero el comprador pierde la cosa por no haber opuesto una excepción

o defensa que le pertenecía (art. 1843 inc. 3º CC).

B) Saneamiento de los vicios redhibitorios

Hemos señalado que el vendedor tiene la obligación de proporcionar al comprador la posesión

pacífica de la cosa; pero además, es evidente que si una persona compra una cosa, lo hace con el objeto de

que ésta le preste alguna utilidad, la cual puede ser de distinta naturaleza. Es evidente entonces que el

vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa vendida, y precisamente desaparece la

utilidad de la cosa, cuando ella adolece de algún vicio oculto o redhibitorio.

El legislador civil no definió expresamente lo que se entiende por vicio redhibitorio, pero se

acostumbra a definirlo como “un defecto inherente a la cosa, que existía al tiempo de la venta, oculto para

el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa”.

Debe tenerse presente que el vicio redhibitorio es diferente del error sustancia. Este último es el que

recae sobre la sustancia o calidad de la cosa. El vicio redhibitorio se diferencia, porque en éste hay un

defecto o imperfección inherente a la cosa y que la hace inútil para su uso natural (situación objetiva); en

cambio, en el error sustancial, hay una equivocación o falso concepto de la parte sobre la sustancia o

calidad esencia de la cosa, con prescindencia de su calidad intrínseca (situación subjetiva).

Requisitos que debe reunir un vicio para tener el carácter de redhibitorio

Estos requisitos se encuentran contemplados en el artículo 1858 del Código Civil, y son los

siguientes:

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I.- Que el vicio haya existido al tiempo de la venta

Este requisito es de toda lógica, ya que el vendedor no puede responder de los vicios que se hayan

producido con posterioridad a ella, pues la cosa entonces ha dejado de estar en su poder y por

consiguiente, de su cuidado.

Para que se configure este requisito, no es necesario que el vicio redhibitorio exista en toda su

gravedad al tiempo de la venta, sino que basta que exista en germen al tiempo de la venta y que se

desarrolle después. Así se ha resuelto que “procede declarar la rescisión de la compraventa de un caballo si

éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto

tiempo para prestar los servicios a que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará”.

II.- Que el vicio sea grave

Se entiende que el vicio es grave cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o

parcialmente el uso de la cosa. Esto es, una cuestión de hecho que el juez deberá resolver en cada caso.

El nº 2 del artículo 1858 CC, en su segunda parte, da una pauta que puede servir al juez para

establecer si hay o no gravedad en el vicio, según si puede o no presumirse que el comprador, conociendo

el vicio hubiere o no comprado la cosa, o la hubiere comprado en un precio menor.

III.- Que el vicio sea oculto

El vicio es oculto cuando el comprador lo ignora por no habérselo manifestado el vendedor. Pero

hay casos en que no hay vicio redhibitorio, no obstante el silencio del vendedor:

1.- Cuando de parte del comprador ha habido negligencia para conocer el vicio (art. 1858 nº 3 CC): Así, “la

no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como un vicio redhibitorio, porque

no es un hecho oculto, y es de tal naturaleza que el comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia

de su parte.

2.- Cuando por su profesión u oficio, el comprador ha podido conocer el vicio (art. 1858 nº 3 CC): Así, se

ha resuelto que “el hecho de estar coloreado el arroz con azul de ultramar, si se considera vicio, sería

fácilmente conocido del comprador comerciante, en razón de su profesión”.

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Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son

El legislador autoriza expresamente que las partes, en un contrato, den a un vicio el carácter de

redhibitorio, aún cuando naturalmente no lo sea (art. 1863 CC). Debe tenerse presente que el artículo 1863

CC dice “por el contrato”; luego, esta convención no puede celebrarse con posterioridad a él.

Efectos de los vicios redhibitorios

Los efectos de los vicios redhibitorios no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante

un vicio de esta naturaleza; derechos que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en

contra del vendedor, ellas son: a) La acción redhibitoria (es la que tiene el comprador para solicitar

judicialmente la resolución de la venta -art. 1857 CC-); y b) la acción estimatoria o cuanti minoris (es la que tiene

el comprador para solicitar una rebaja proporcional del precio; en este caso, subsiste el contrato de

compraventa -art. 1857 CC-). Ejercer una u otra de estas acciones es un derecho opcional para el

comprador (art. 1860 CC).

La regla general señalada en el artículo 1860 CC presenta algunas excepciones, en las cuales el

comprador carece del derecho de opción y sólo puede ejercer la acción cuanti minoris, ellas son las siguientes:

a) Cuando los vicios no son graves (art. 1868 CC); y b) cuando la cosa perece después de perfeccionado el

contrato, en poder y por culpa del comprador (art. 1862 inc. 1º CC); pero si la cosa perece por un vicio

inherente a ella, subsiste el derecho de opción para el comprador (art. 1862 inc. 2º CC).

Por otra parte, el legislador ha sido más riguroso con el vendedor cuando sabía el vicio que tenía la

cosa y no lo manifestó al comprador; ya que en tal caso, no sólo lo obliga a la restitución o rebaja del

precio, sino que también a la indemnización de perjuicios en favor del comprador (art. 1861 CC).

En las ventas forzadas no hay lugar al saneamiento de los vicios redhibitorios, salvo que el vendedor

no haya podido o no haya debido ignorar los vicios de la cosa vendida y no los haya declarado a petición

del comprador, pues en tal caso, hay lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios (art.

1865 CC).

Extinción de la acción de saneamiento por los vicios redhibitorios

La acción de saneamiento por los vicios redhibitorios se extingue: a) por renuncia: puede renunciarse

porque es un elemento de la naturaleza del contrato. Sin embargo, la renuncia al saneamiento de los vicios � / �113 352

redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando le eran conocidos y no lo manifestó al comprador

(art. 1859 CC); b) por prescripción: hay que distinguir según si se trata de bienes muebles o inmuebles (arts.

1866, 1867 y 1869 CC).

La acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses respecto de los bienes muebles, y de 1 año si

se trata de inmuebles. Estos plazos pueden ampliarse o reducirse por estipulación de las parte, y corren

desde la fecha de la entrega material o real de la cosa vendida (art. 1866 CC).

La acción estimatoria o cuanti minoris, por su parte, prescribe en un plazo de 1 año para los bienes

muebles y de 18 meses para los inmuebles; este plazo corre también desde la entrega material. Don Arturo

Alessandri R. estima que las partes también, en este caso, pueden ampliar o restringir el plazo de

prescripción, ya que si se les negara esta posibilidad, podría suceder que la acción cuanti minoris prescribiera

antes que la redhibitoria si el plazo de esta última hubiese sido ampliado.

La computación de la acción cuanti minoris tiene una regla especial en el caso de que la cosa vendida

haya sido remesada a un lugar distante (art. 1870 CC): Plazo de 1 año más plazo de emplazamiento del

lugar.

Obligaciones del comprador

El comprador tiene también dos obligaciones principales, tales son: recibir la cosa comprada y paga

el precio; ellas están establecidas en los artículos 1793, 1871 y 1827 CC. La principal de estas obligaciones,

es evidentemente, la de pagar el precio, así lo establece el artículo 1871 CC.

PRIMERA OBLIGACION: La obligación de recibir la cosa comprada

Se encuentra contemplada en el artículo 1827 CC que dispone que si el comprador se ha constituido

en mora de recibir la cosa, deberá abonar al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros o

vasijas necesarios para mantener la cosa vendida, y agrega que se atenúa la responsabilidad del vendedor

por el cuidado de la cosa y que sólo responde de la culpa grave o del dolo.

Esta obligación del comprador es una lógica consecuencia de la obligación del vendedor de entregar

la cosa vendida. Ante la negativa del comprador de recibir la cosa, el vendedor tiene dos posibilidades: a)

Pagar por consignación (arts. 1598 CC y ss.), o b) puede pedir la resolución del contrato con indemnización

de perjuicios (art. 1489 CC). � / �114 352

SEGUNDA OBLIGACION: La obligación de pagar el precio

Esta es la principal obligación del comprador y es de la esencia del contrato. En cuanto al tiempo y

lugar del pago, prevalece lo que las partes hayan estipulado, de modo que si lo sujetan a plazo, condición,

etc., habrá que estarse a dichas estipulaciones. Sin embargo, si nada se ha convenido al respecto, deben

aplicarse las reglas generales sobre la materia, contempladas en el artículo 1872 inc. 1º CC. Sobre esto hay

que recordar que el pago no puede hacerse por parcialidades, salvo convención en contrario (art. 1591 CC).

Finalmente, si el vendedor se resiste a recibir el pago del precio, el comprador podrá evidentemente,

recurrir al pago por consignación.

Derecho de retención del precio por el comprador

La obligación de pagar el precio por el comprador se suspende cuando el comprador lo deposita en

el Tribunal con aprobación del juez, a causa de hacerse perturbado su posesión de la cosa o de existir

acciones reales sobre ella, no conocidas por el comprador (art. 1872 inc. 2º CC).

Debe tenerse presente que no se trata de un pago por consignación, sino de la retención judicial del

precio. Este depósito o retención judicial dura hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o

caucione las resultas del juicio (posible evicción) -art, 1872 inc. 2º CC-.

Por ello se ha fallado que si un tercero obtiene un decreto judicial que prohibe la inscripción de la

venta de un inmueble por el comprador (medida precautoria de gravar o enajenar), el comprador puede

ejercer este derecho (R.D.J., t. 5, s. 1ª, p. 341).

Incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio

Si el comprador está en mora de pagar el precio y el vendedor cumplió su obligación de entregar la cosa,

éste puede pedir en contra del comprador, como ya lo vimos, el cumplimiento de la obligación de pagar el

precio o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Es decir, hace valer la

condición resolutoria tácita del artículo 1489 CC, la cual se encuentra reiterada en el artículo 1873 CC.

Tratándose de la resolución del contrato de compraventa, hay algunas situaciones excepcionales que

merecen ser destacadas:

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1) En general, en la resolución no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la

celebración del contrato y su resolución (art. 1488 CC); pero en el contrato de compraventa, cuando la

resolución se produce por el no pago del precio, debe el comprador restituir los frutos, ya sea totalmente

cuando no ha pagado nada, ya sea en proporción a la parte no pagada de dicho precio, en caso de haber

pagado parcialmente (art. 1875 inc. 1º CC).

2) En cuanto al pago de expensas y deterioros, la regla general es que se resume la buena fe del deudor;

pero en la compraventa se presume legalmente la mala fe del comprador en caso de no pagarse el precio,

salvo que dicho comprador pruebe lo contrario, es decir, que pruebe haber sufrido, sin culpa de su parte,

un detrimento en su fortuna tan grande, que le haya sido imposible pagar el precio (art. 1875 inc. 3º CC).

El que se presuma la mala fe en materia de expensas y deterioros significa que se le abonarán al comprador

las mejoras necesarias que hubiere hecho en la cosa; pero no se le pagaran ni las útiles ni las voluptuarias,

pudiendo eso sí llevarse los materiales, siempre que se reúnan los requisitos de los artículos 910 y 911 CC.

3) Si hay arras, la resolución por no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas, si las ha recibido y

para exigirlas dobladas si las había dado (art. 1875 CC).

Efectos de la resolución respecto de terceros, cuando se produce por el no pago del precio

El artículo 1876 CC establece que respecto de terceros la resolución del contrato de compraventa,

producida por el no pago del precio, se rige por los artículos 1490 y 1491, disposición que es inoficiosa

porque de todas maneras se habrían aplicado esas disposiciones, aunque nada se hubiera dicho al respecto.

El inciso 2º del artículo 1876 CC amplía aún más el resguardo en favor del tercero, estableciendo una

inadmisibilidad probatoria amplia en favor de éste cuando en la escritura pública se dice que se pagó el

precio; en tal caso sólo se admiten dos pruebas en contra de la declaración de pago del precio: a) prueba de

nulidad; b) prueba de falsificación de la escritura.

Esta inadmisibilidad probatoria es en resguardo de los terceros, ya que el artículo 1876 inc. 2º CC no

es aplicable a las partes del contrato. Por consiguiente, entre el comprador y el vendedor, podrá probarse

que no hubo pago del precio sin que exista inadmisibilidad probatoria alguna, salvo la que señala el artículo

1709 CC, aunque en la escritura se diga que se paga totalmente el precio, y en virtud de dicha prueba, podrá

pedirse la resolución de la venta o declararse la simulación del contrato.

� / �116 352

Pactos accesorios al contrato de compraventa

1.- Pacto Comisorio

No insistiremos sobre esta materia, pues se trata de un tema analizado durante el curso de

Obligaciones.

2.- Pacto de Retroventa

Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de cobrar la cosa vendida, reembolsando al

comprador la cantidad que se estipuló o, si nada se ha dicho, el precio que se hubiere pagado por la

compra.

Se trata, en consecuencia, de una venta afecta a una condición resolutoria potestativa de la voluntad

del acreedor (vendedor en este caso). En el fondo, el pacto de retroventa es una caución; ya que el

comprador recibe la cosa y no la restituye sino cuando se le reembolsa el precio que dio por ella o el que se

haya estipulado.

Requisitos del Pacto de Retroventa

Para que sea válido, se requiere reunir los siguientes requisitos:

a) Debe estipularse al momento del contrato: El artículo 1881 CC dice que el vendedor se reserva la

facultad, con lo que indica que este pacto debe hacerse al momento mismo del contrato y no después.

b) Debe estipularse un precio: Ese será el monto que va a pagar el vendedor para recuperar la cosa; si nada

se dice al respecto, dicho precio es el mismo de la venta.

c) Debe señalarse un plazo: En efecto, es necesario estipular un lapso dentro del cual será posible para el

vendedor hacer uso del derecho de recobrar la cosa que vende (art. 1885 CC). Las partes pueden estipular

el plazo que deseen, el cual no puede exceder de 4 años contados desde la fecha del contrato. Se ha resuelto

que éste es un plazo de caducidad.

Efectos del Pacto de Retroventa

Al respecto, deben distinguirse dos situaciones: a) Si el vendedor no hace uso de la facultad de

comprar la cosa vendida o si deja pasar el plazo dentro del cual tiene derecho a ella, se consolida el dominio

en el comprador. De dueño condicional pasa a ser absoluto, puro y simple; b) Si el vendedor ejercita el � / �117 352

derecho de recobrar la cosa vendida dentro del plazo, deberá pedir judicialmente al comprador la

restitución de la cosa vendida (art. 1885 inc. 2º CC)

Si el vendedor hace uso de su derecho, tendrá que pagar al comprador la expensas invertidas en

mejoras necesarias, no así las que correspondan a mejoras útiles y voluntarias, salvo que se hubieren

realizado con su consentimiento (art. 1883 inc. 2º CC). Además, tendrá que indemnizar al comprado los

deterioros que puedan imputarse a su culpa (art. 1883 inc. 2º CC).

Para la restitución de la cosa al vendedor, se concede al comprador los plazos que señala el artículo

1885 inc. 2º CC. Por último, de acuerdo al artículo 1882 CC, en cuanto a los efectos que el pacto de

retroventa produce respecto de terceros, deben aplicarse las normas de los artículos 1490 y 1491 CC.

3.- Pacto de Retracto

Es una venta sujeta a la condición resolutoria de que si dentro de determinado plazo, que no puede

pasar de un año, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio por la compra, ésta se

resuelve, a menos que el comprador primitivo o su adquirente, mejore en los mismos términos la oferta.

Se aplican al pacto de retracto, una vez producida la resolución, las mismas reglas del pacto de

retroventa, en cuanto a la restitución entre las partes y los afectos respecto de terceros (art. 1886 CC).

Finalmente, debe tenerse presente que de conformidad al artículo 1887 CC, puede agregarse al

contrato de venta cualquier otro pacto accesorio, siempre que sea lícito; los cuales se regirán por las reglas

generales.

Rescisión de la venta por lesión enorme

El legislador chileno, al parecer, para dar estabilidad a las transacciones jurídicas, no acepta la lesión

como vicio general de los contratos. No obstante, hay algunos contrato susceptibles de rescindirse por

lesión enorme, siendo uno de ellos el de compraventa de bienes raíces (art. 1888 CC).

La lesión enorme en la compraventa de bienes raíces “consiste en una desproporción grave entre el

precio y el valor real de la cosa vendida”. De modo que se presenta una falta de equivalencia en las

utilidades recíprocas entre el vendedor y el comprador. Una de las partes obtiene una utilidad o ventaja

desmedida, en tanto, que la otra sufre un perjuicio importante por la diferencia de valores. Para resguardar � / �118 352

a las partes de estas situaciones, que pueden deberse a la explotación que una de ellas hace de la necesidad

o debilidad de la otra, es que el artículo 1892 CC establece que la acción por lesión enorme es

irrenunciable.

Requisitos de la lesión enorme

Dos son los requisitos que deben concurrir para que un contrato de compraventa sea susceptible de

rescindirse por lesión enorme: 1) Que la lesión sea enorme en los términos del artículo 1889 CC ; 2) que la

compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme.

1.- Que la lesión sea enorme

Es evidente que al legislador no le interesa la lesión que no revista demasiada gravedad; ya que en

todo contrato existe la posibilidad de que haya un margen razonable de especulación, el cual por lo general

beneficia a uno de los contratantes. Pero ha considerado necesario poner tope a ese margen de ganancia, y

por ello, cuando la lesión es enorme, autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la

lesión enorme puede invocarla tanto el vendedor como el comprador: la ley confiere derecho para ello a

ambas partes.

Hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio que recibe por la cosa es inferior a la mitad de

su justo valor. Es decir, si una cosa vale $1.000, y resulta que recibe sólo $450.

Hay lesión enorme para el comprador cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del

precio que paga por ella. Por ejemplo, si una cosa vale $400 y paga por ella %1.000 (art. 1889 CC).

Las reglas del artículo 1889 CC están inspiradas en igual criterio respecto del vendedor como del

comprador, resultando la lesión enorme de una comparación del precio real con el precio pagado.

En lo que respecta al justo precio, hay que tener presente que él se toma en relación al momento del

contrato, una variación posterior a esa época no tiene importancia. Lo más aceptado es que el justo precio

equivale al valor comercial de la cosa; por consiguiente, para determinarlo se puede recurrir a peritos

tasadores, a la comparación con otros inmuebles que se encuentren a la venta, etc.

� / �119 352

2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme

No todas las ventas son rescindibles por lesión enorme, sino que sólo las ventas de bienes raíces; la

razón de ello es la marcada preferencia que el legislador demuestra por la propiedad raíz y además, porque

los bienes muebles cambian con mayor facilidad de valor.

Dentro de las ventas de bienes raíces, debe tenerse presente que la lesión enorme no se aplica en

aquellos casos en que la venta se haya hecho por el ministerio de la justicia (art. 1891 CC). Ello se debe a

que hay una intervención de un organismo público y a que el precio se determina en pública subasta,

excluyéndose por consiguiente, la posibilidad de lesión o abuso por parte del comprador.

Efectos de la lesión enorme

La parte afectada por la lesión enorme sólo puede accionar contra la otra pidiendo la rescisión de la

venta, es decir, que se deje sin efecto la venta y se proceda a las restituciones mutuas como en el caso de la

nulidad.

El afectado no puede demandar solicitando que se le complete o rebaje el precio; ya que el derecho

de hacer subsistir el contrato pagando la diferencia o devolviendo el exceso, le corresponde opcionalmente

sólo al culpable de la lesión y sólo puede ejercitarse una vez dictada la sentencia que declara la resolución

(art. 1890 inc. 1º CC).

Declarada la rescisión por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesión tiene un

derecho opcional, según hemos dicho: 1) Completa el precio o devuelve la diferencia de precio según sea

comprador o vendedor; 2) Acepta la rescisión de la venta con todas sus consecuencias. Analicemos ambas

situaciones:

1.- El culpable de la lesión completa el precio o devuelve la diferencia de precio, según sea

comprador o vendedor

Aquí subsiste el contrato de venta. Si la lesión es imputable al comprador, éste completa el precio

pagando una diferencia, y para calcular dicha diferencia, debe reducirse el justo precio en un 10% (art. 1890

inc. 1º CC). Si la lesión es imputable al vendedor, éste debe devolver el exceso del precio recibido pagando

la diferencia; para calcular dicha diferencia, debe aumentarse el justo precio en un 10% (art. 1890 inc. 1º

CC). � / �120 352

Es decir, el artículo 1890 CC concede al culpable de la lesión enorme una ventaja legítima del 10%

del justo precio de la cosa, el cual no se completará si es comprador, o no se devolverá si es vendedor.

2.- El culpable de la lesión acepta la rescisión de la venta con todas sus consecuencias

En términos generales, esta rescisión produce los mismos efectos de toda nulidad, aun cuando no lo

es. Hay, sin embargo, algunas diferencias:

a) El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino que a contar del día en que se le notificó la

demanda (art. 1890 inc. 2º CC).

b) Las partes no se reembolsan los gastos que originó el contrato en su celebración (art. 1890 inc. 2º CC).

c) El comprador no está obligado a indemnizar los deteriores de la cosa, salvo si se aprovechó de ellos (art.

1894 CC).

d) Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa comprada antes de la rescisión, no

caducan ipso iure por la declaración de rescisión, sino que el comprador debe cancelar estos gravámenes,

para restituir sin ellos la cosa al vendedor (art. 1895 CC).

Extinción de la acción por lesión enorme

Se extingue esta acción por tres causales: 1) Por destrucción de la cosa; 2) Por enajenación de la cosa;

3) Por prescripción.

1.- Destrucción de la cosa (art. 1893 inc. 1º CC): Ello, porque destruida la cosa que se vendió, es

imposible su restitución que es el efecto propio de la resolución (ninguna de las partes la puede ejercer.

2.- Enajenación de la cosa (art. 1893 inc. 2º CC): No hay acción reivindicatoria por lesión enorme si la

cosa vendida salió del patrimonio del comprador, en lo cual se diferencia fundamentalmente de la nulidad;

ya que el artículo 1689 CC da acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores.

Cuando el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo en la venta un sobreprecio respecto a lo que

él había pagado por ella, procede en su contra una acción distinta de la rescisoria, que es la acción

indemnizatoria. En este caso, el comprador debe restituir el sobreprecio com un límite o tope, esto es, el

justo precio de la cosa con deducción de un 10%. En lo que el sobreprecio excede de este tope, pertenece

al comprador (art. 1893 inc. 2º CC). � / �121 352

3.- Prescripción (art. 1896 CC): Esta acción prescribe en cuatro años contados desde la celebración del

contrato. Esta es una prescripción especial luego, no se suspende, pero sí se interrumpe según las reglas

generales.

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Capítulo 2: Del contrato de permuta Permuta viene del latín permutare que refleja la acción de cambiar una cosa por otra. Es el contrato

traslaticio más antiguo, practicado en los inicios de la humanidad, que con el invento del dinero, pasa a

constituirse en el antecedente lógico de la compraventa. De ahí que se explique la regla del artículo 1900

CC que señala que le son aplicables a la permuta, salvo en lo que sean contrarias a su naturaleza, las reglas

del contrato de compraventa.

Concepto del contrato de permuta

Como contrato, la permuta es aquel por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa

para recibir otra a cambio. En ese sentido la define el artículo 1897 CC, al señalar que: “La permutación o

cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por

otro”.

Es un contrato consensual (aunque puede ser solemne si lo que se intercambian son cosas cuya venta

está sujeta a la observancia de una solemnidad, como por ejemplo, cuando se permutan inmuebles), es

bilateral, oneroso y conmutativo, principal y pareciera que específico, es decir, que sólo puede recaer en

cosas específicas o cuerpos ciertos, según se desprende del concepto mismo.

Lo anterior, en realidad, es una imprecisión, pues y siendo fiel a sus orígenes, la permuta procede

perfectamente respecto de cosas genéricas entre sí o intercambiando ésta por una o más especies o cuerpos

ciertos. No hay inconveniente en permutar 20 sacos de trigo de mi cosecha de este año, por una primera

edición autografiada de Bello de nuestro Código Civil.

Cosas permutables

Descartando que sólo puedan ser cosas específicas o cuerpos ciertos, la regla se presenta más amplia:

pueden per- mutarse todas las cosas que, en definitiva, puedan venderse: “No pueden cambiarse las cosas

que no pueden venderse” (art. 1899 inc. 1º CC).

Los intervinientes y su capacidad

En la permuta, y por aplicación de las reglas supletorias de la compraventa, ambos intervinientes son

considerados vendedores y compradores a la vez, y como en toda compraventa no puede faltar el precio, el

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Código Civil dispone que el justo precio de ella a la fecha del contrato, se mirará como el precio que paga

por lo que recibe en cambio.

Por otra parte, a ambos se les exige plena capacidad de ejercicio (facultad de enajenar). Señala el

inciso segundo del artículo 1899 CC que no son hábiles para el contrato de permutación las personas que

no son hábiles para el contrato de venta.

Las grandes semejanzas entre ambos contratos (venta y permuta), nos podrían llevar a reflexionar

que en realidad no se trata de dos contratos diferentes. Recordemos que entre otros puntos en común,

ambos son títulos traslaticios de dominio, que la permuta de cosa ajena vale, o que el valor de la cosa que se

da representa el precio que se paga por la que se recibe. Si analizamos los contratos, como señala Planiol,

amparados además por la regla del artículo 1900 CC, no como juristas sino como economistas, vemos que

en ambos el fin es el mismo, el intercambio de bienes. La venta, en consecuencia, no sería sino la mitad de

la operación cambiaria completa, representada en la permuta. En efecto, la permuta se descompondría en

dos partes: una primera en donde Juan vende una cosa a Pedro, y una segunda, en donde con su precio

Juan le compra a Diego otra cosa que le vende.

Ciertamente puede haber semejanzas entre ambos contratos, pero no se puede llegar al límite de

identificarlos como lo hicieron los sabinianos en su momento.

Lo que distingue principalmente a ambos contratos, aunque este elemento permite al mismo tiempo

formas impuras de cada uno de ellos, es la existencia del precio en dinero. Eso hace, stricto sensu, que no

pueda distinguirse entre los permutantes un comprador y un vendedor (de ahí que el Código Civil diga que

los permutantes serán considerados como vendedores y compradores a la vez) y que, por lo mismo, la

obligación de saneamiento nazca para ambas partes.

Decíamos que el precio en dinero, como elemento diferenciador, permitía al mismo tiempo, dos

formas impuras sea de compraventa sea de permuta. En efecto, ya lo estudiamos en su momento, al

analizar el precio de la compraventa, cuando señalamos que el artículo 1794 CC se pone en la situación de

que el precio consista parte en dinero y parte en una cosa, y donde la regla de solución era que primaba el

elemento prevalente de la prestación (si primaba la cosa era permuta, si primaba el dinero era

compraventa).

� / �124 352

Lejos de lo que pueda pensarse, la permuta es un contrato cuya vigencia actual es innegable, tanto en

el ámbito interno como en el internacional, en donde por ejemplo, un país rico en reservas petroleras

intercambia éstas por materias primas que detenta otro país.

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Capítulo 3: De la cesión de derechos Proveniente del latín cessionis, la cesión implica renuncia de alguna cosa, posesión, acción, derechos o

créditos a favor de otro. De ahí que se puedan ceder bienes o sus accesorios, contratos, derechos reales,

derechos personales o créditos, etc.

Nos limitaremos en esta parte a estudiar la cesión de derechos, conforme al tratamiento que le da el

Código Civil en el título XXV del Libro Cuarto, que contiene tres párrafos: 1) De la cesión de créditos

personales; 2) De la cesión del derecho de herencia, y 3) De la cesión de derechos litigiosos. Analicemos

los dos primeros:

I.- De la cesión de derechos personales o créditos

El derecho personal o crédito pertenece a la categoría de cosas incorporales cuya definición se

encuentra en el artículo 578 CC. El estudio de la cesión de los créditos nos impone conocer una

clasificación de los títulos que los cobijan, que mira a la forma como se encuentran extendidos y a la

persona que puede instar a su cobro:

1.- Créditos nominativos: Son aquellos que se encuentran extendidos a nombre de un titular determinado

y que sólo pueden ser pagados a esa persona.

2.- Créditos a la orden: Sin aquellos que están extendidos a persona determinada, pero que pueden ser

pagados a otra persona distinta que el titular designe.

3.- Créditos al portador: Son aquellos que no designan a la persona del titular, por lo que pueden ser

cobrados por cualquiera que lo porte o designándose su titular, el mismo título contiene las instrucciones

para que cualquier persona pueda presentarlo a cobro.

La cesión de créditos a que se refiere el título de la cesión de derechos personales es a la cesión de los

créditos nominativos, pues los créditos a la orden se ceden mediante endoso, y su regulación escapa al

Código Civil; mientras que en los créditos al portador basta la entrega del mismo para ser cedidos (art.

1908 CC).

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Artículo 1908 CC: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio,

pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de

Comercio o por leyes especiales”.

Naturaleza de la cesión de créditos

Se ha discutido acerca de si la cesión de derechos personales o créditos es un contrato o no. Pareciera

que sí lo es y se presentaría bajo la forma de una compraventa de derechos, lo que es corroborado por la

ubicación de estas normas. Sin embargo, la opinión mayoritaria se plantea por la negativa, señalando que en

esta parte el Código Civil no trata sino de la tradición de los derechos personales, y sabemos que los

contratos no son modos de adquirir; de ellos no nacen derechos reales.

Los argumentos de la opinión mayoritaria son los siguientes:

1.- Se esgrime que el artículo 1901 CC utiliza el vocablo “título” en dos sentidos: (Art. 1901 CC. La

cesión de un crédito personal a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el

cesionario sino en virtud de la entrega del título”). En efecto, cuando señala “...a cualquier título que se

haga...”, se está refiriendo al título de dominio, mientras que cuando lo utiliza la segunda vez “...sino en

virtud de la entrega del título...” se estaría haciendo alusión al instrumento en el que consta la obligación, lo

que sirve de argumento para concluir que hablamos de la cesión como forma de hacer la tradición del

crédito personal.

2.- Entender la cesión como un contrato sería una redundancia: Esto, porque si pueden venderse

todas las cosas corporales e incorporales, no tendría sentido que se trate en especial de la venta de derechos

personales, pues bastaría con las normas de la compraventa.

3.- Los artículos 699 CC y 1901 CC dirían lo mismo. Ello refuerza la tesis de que en este título se trata

de la tradición.

4.- Naturaleza del contrato: Se argumenta que si la cesión de derechos fuese un contrato de venta, la

exigencia de entrega del título haría que fuese un contrato real, desnaturalizando el contrato de venta.

5.- Su ubicación. Para apoyar esta postura, se indica también como argumento la ubicación de la materia,

entremedio de los contratos, motivo de carácter histórico, pues en este sentido se siguió el Code Civil de

Napoleón. � / �127 352

Requisitos de la cesión de derechos personales

Como es la forma de hacer la tradición, y este modo de adquirir requiere de un antecedente

consistente en un título traslaticio de dominio, los requisitos son los propios de la teoría a dos marchas: El

título traslaticio de dominio y la entrega o tradición del título representativo del derecho.

En efecto, el artículo 1901 CC consigna que la cesión de un crédito personales, a cualquier título que

se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título.

Condiciones para que la cesión produzca efectos

1.- Entre las partes: Para que se perfecciones la cesión de créditos, como modo de adquirir el dominio de

ellos, es necesaria la entrega del título o instrumento en que consta la obligación desde el cedente (tradente)

al cesionario (adquirente).

2.- Respecto del deudor y demás terceros: Sin embargo, esta cesión para que pueda afectar al deudor del

crédito y a terceros, es necesario que le sea notificada o o bien, que éste la acepte, tal como lo expresa el

artículo 1902 CC:

“La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el

cesionario al deudor o aceptada por éste”.

a) ¿Puede el deudor oponerse a la cesión?

Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesión del crédito, es decir, negarse a pagar al

cesionario aquello que le debía pagar al cedente. Se concuerda entre los autores que notificado el deudor,

éste no puede oponerse, por dos razones: i) Por cuanto a él no le afecta la cesión, recuérdese que su

obligación es pagar, y da lo mismo quien pague, lo que interesa es que ese pago extinga sus obligaciones; ii)

El deudor no puede limitar la facultad de disposición del dueño del crédito. Esto se da aplicando un simple

razonamiento: si el cedente no pudiere enajenar su crédito porque el deudor se opone, significaría que no

puede disponer de un bien del que es dueño.

b) ¿Cómo debe practicarse la notificación de la cesión al deudor?

Se ha planteado la situación de si la notificación puede hacerse fuera de toda gestión judicial, por

ejemplo, recurriendo a un Notario Público, quien podría en conocimiento del deudor el hecho del traspaso,

� / �128 352

con las indicaciones legales, o incluso sin la intervención de este funcionario, mediante carta certificada u

otro medio similar.

Pareciera que la opinión mayoritaria participa de la idea de que se trata de un trámite judicial, donde

interviene un Receptor Judicial. La duda se presenta entonces, acerca del procedimiento al que debería

recurrirse para ello, pues los procedimientos no contenciosos están establecidos en la ley (lo que no

impediría tampoco -en el límite- el de transformar en contencioso el asunto) y este trámite no está dentro

de la numeración respectiva.

Estimamos que no existe razón para negar la posibilidad que la cesión se verifique extrajudicialmente.

Si es la concurrencia del ministro de fe lo que garantiza o asegura el acto, la intervención de un Notario,

fuera de toda gestión judicial nos parece perfectamente posible. Ahora bien, recordemos que el deudor

puede “aceptar” expresa o tácitamente la cesión, lo que hace sin formalidad alguna, no vemos entonces por

qué no podría notificársele la cesión bajo una forma menos rigurosa, siempre que se garantice que éste ha

tomado debido conocimiento de ella.

El Código Civil nos señala la forma en que debe hacerse la notificación: con exhibición del título que

llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firoa del cedente (art.

1903 CC).

Cuando lo que se cede es el crédito hipotecario, deberá subinscribirse la cesión en el Registro de

Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo, anotándose ésta al margen de la

inscripción hipotecaria.

c) De la aceptación

La aceptación es el acto por el cual el deudor, tomando conocimiento de la cesión, con-

siente en ella. Puede ser expresa o tácita.

Será expresa cuando se estipula en términos formales y explícitos en el instrumento mismo en que

consta la cesión; y será tácita cuando se ejecute por parte del deudor algún acto que no pueda haberse

realizado sino en virtud del conocimiento que haya tenido de la misma, como cuando el deudor paga el

crédito al cesionario o recurre a él para que le conceda esperas.

� / �129 352

Efectos de la cesión de derechos personales

El principal efecto es que la cesión del crédito, que es lo principal, conlleva la cesión de todos sus

accesorios, privilegios, fianzas e hipotecas (art. 1906 CC), pero excluye las excepciones personales del

cedente, lo que es obvio, pues ellas no son transferibles. En ese escenario se encuentra la acción de

resolución que se entiende no cesible, pues la facultad resolutoria corresponde a los “contratantes”, y el

cesionario no lo es respecto del crédito cedido. Por lo anterior, regularmente en el título, se deja constancia

que por ese acto se cede también la acción de resolución.

Art. 1906 CC: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero

no tras- pasa las excepciones personales del cedente”.

Responsabilidad del cedente

Para saber de qué se hace responsable el cedente, hay que estarse al título de la cesión, es decir, si se

trata de un título gratuito u oneroso. La responsabilidad del cedente puede recaer en cuestiones que son

esenciales para consentir en la adquisición del crédito. Por ejemplo, la existencia del derecho, la solvencia

del deudor, etc.

La regla es la siguiente: si el título del crédito es gratuito, el cedente no responde de ninguno de estos

hechos, por aplicación del artículo 1422 CC. En cambio, si la cesión se refiere a un título oneroso, el

cedente se hace responsable de la existencia del título al momento de la venta, pero no se hace responsable

de la solvencia del deudor, a menos que se obligue expresamente a ello.

Lo anterior, conforme al artículo 1907 CC, cuya regla es muy clara, por lo que nos limitaremos

simplemente a transcribirla:

“El que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión,

eso es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia

del deudor, si no se compromete expresamente a ello, ni en tal caso se entenderá que se hace

responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la

primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que

hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.

� / �130 352

II.- De la cesión del derecho de herencia

Señalábamos que los derechos reales también podían cederse, es decir, su titular renunciar a él en

beneficio de otra persona. Cuando hablamos de cesión del derecho de herencia, estamos hablando de la

forma como se tradita ese derecho real cuando lo enajenamos, a pesar de la posición del profesor

Alessandri que creía ver en la cesión de cualquier derecho, una denominación legal especial de la venta de

los mismos.

Acerca de la discusión sobre la forma de hacer la tradición del derecho real de herencia, se ha

concluido que se aplica la regla general en materia de tradición de cosas corporales muebles, es decir,

significado el heredero que le transfiere el dominio de la herencia o una cuota de ella a otro heredero o un

tercero y figurando esa transferencia por algunas de las formas de entrega que señala el Código Civil.

El heredero tradente cede su derecho real de herencia que ha adquirido previamente por haber

operado el modo de adquirir “sucesión por causa de muerte”. El accipiens, sea un heredero o un tercero,

adquiere, en ese caso, el derecho por tradición. En la cesión del derecho real de herencia reconocemos

entonces, la forma como se significa su transferencia.

Se puede definir la cesión del derecho de herencia como la forma de hacer la tradición del derecho

real de herencia o, siguiendo al profesor Silva Segura, como la transferencia o enajenación que hace el

heredero de su derecho a suceder en el patrimonio de su causante o una parte alícuota de él, a otro

heredero o a un tercero.

Si la cesión es la forma de hacer la tradición del derecho real de herencia (modo), el título que puede

estar contenido en el mismo instrumento de la cesión, puede ser gratuito (donación) u oneroso. Esto,

como lo veremos más adelante, resulta esencial para determinar de qué responde el cedente.

La regulación de esta forma de cesión se encuentra en los artículos 1909 y 1910 CC, de acuerdo a los

cuales:

Art. 1909 CC: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar

los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

Art. 1910 CC: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o

vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario”.

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El cesionario por su parte, será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o

prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.

Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias

que por el derecho de acrecer, sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.

Se aplicarán las mismas reglas al legatario”.

Requisitos de la cesión del derecho de herencia

Cuatro son los requisitos de la cesión del derecho de herencia: 1) Que haya muerto el causante; si se

cede el derecho de herencia mientras el causante esté vivo hay objeto ilícito por tratarse de un pacto sobre

sucesión futura; 2) Que el cedente tenga la calidad de heredero o legatario; 3) Debe haber intervenido un

título traslaticio de dominio; 4) Es necesario que el derecho de herencia exista (no se debe haber efectuado

la partición).

Cuando se cede el derecho de herencia lo que cede el heredero son los derechos asociados a su

calidad de tal, no transfiere el dominio de las cosas que lo componen, no está cediendo bienes

determinados, por lo que para ceder esos derechos hereditarios, aun cuando en él haya bienes raíces, no se

requiere inscripción. Esto en todo caso es discutido por parte de la doctrina, sin embargo, refleja el

sentimiento mayoritario de la misma.

Una cosa distinta, pero a la vez complicada y en la cual no ahondaremos demasiado, y que

probablemente sea la que cause la confusión en la doctrina, se da cuando el objeto de la cesión o lo que se

cede no es el derecho real de herencia, sino un “derecho hereditario cuotativo”, es decir, cuando un

heredero cede su cuota indivisa en la comunidad hereditaria o sobre cosa universal, pues allí está cediendo

su derecho en esa cuota y se entiende adquirirse la cuota cedida. En ese caso, para tradir o ceder esos

derechos, habiendo en ellos bienes raíces, se requiere inscripción.

Por ejemplo, cuando leemos que lo que se cede son los derechos hereditarios que le corresponden a

Pedro en la herencia quedada al fallecimiento de Juan, estamos hablando correctamente de cesión de

derecho de herencia. Si por el contrario, expresamos que lo que se cede es la cuota hereditaria que a Pedro

le corresponde en la comunidad de bienes quedada al fallecimiento de Juan, estamos frente a la cesión de

una cuota indivisa. � / �132 352

La mayoría de las convenciones se redactan sin esta claridad, lo que origina un problema de

interpretación difícil de resolver, pues no se sabe qué es lo que se está cediendo. Es típico encontrar la

siguiente redacción: “Por el presente acto, Pedro vende, cede y transfiere los derechos o cuotas hereditarias

que le corresponden en la herencia quedada al fallecimiento de Juan, principalmente los referidos al

inmueble de calle XXX inscrito a fojas XXXX”. Bajo el argumento de que “lo que abunda no daña”, al

redactarse esta cláusula, se esconde una confusión que puede ser fuente de contencioso.

Efectos de la cesión del derecho de herencia

Para entrar al estudio de los efectos, conviene recordar que el objeto de la cesión, en este caso, es el

derecho que tiene el heredero sobre la herencia, es decir, sobre el patrimonio del causante, lo que en el

fondo no refleja sino los derechos asociados a la calidad de heredero, pues es ésta precisamente la que

confiere los derechos en dicha universalidad.

Señalábamos que el heredero no transfiere el dominio de las cosas que componen la herencia.

Consecuencia de ello es, por ejemplo, que si una de las cosas específicas que componen ese patrimonio es

evicta, entonces el cesionario no podrá citar de evicción al cedente. De lo único que podría reclamar al

cedente es de ser privado de la herencia que adquirió, lo que podría suceder si éste pierde la calidad de

heredero.

De ahí que si el heredero creía serlo y termina no siéndolo, entonces responderá al cesionario. Si en

cambio, cede su derecho creyendo que es el único heredero, circunstancia que luego cambia pues toma

conocimiento de la existencia de otros herederos de igual derecho, no responde, salvo que así se haya

estipulado, por cuanto su calidad no ha sido desconocida.

Para que no queden dudas en esta materia, trataremos los efectos de la cesión del derecho real de

herencia, y luego nos haremos cargo de los efectos de la cesión de los derechos del heredero-comunero

sobre su cuota indivisa hereditaria.

1.- Efectos de la cesión del derecho real de herencia

a) Regla general: A pesar de que la calidad de heredero no se transfiere, el cesionario actúa y se obliga

como tal. En efecto, a pesar de que la calidad de heredero es personalísima y por lo mismo intransferible, el

cesionario adquiere el derecho a suceder al causante en lo que resulte del activo y del pasivo. � / �133 352

En efecto, el heredero -al ceder el derecho de herencia- coloca al cesionario en la posición de poder

ejercer todos los derechos inherentes a la calidad de heredero (pedir la posesión efectiva, provocar la

partición, beneficiarse del derecho de acrecer, demandar al cedente la restitución de los frutos o el

beneficio de la venta de efectos hereditarios o de la percepción de los créditos efectuados con anterioridad,

etc.).

Igualmente lo coloca también, en la situación de asumir las obligaciones del heredero. Representando

los herederos a la persona del causante, lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Como consecuencia de ello, podrían dirigirse los acreedores hereditarios y testamentarios contra el

cesionario, para obtener la satisfacción de sus créditos.

Esta posición implica admitir la existencia y validez de “la cesión de deudas”, que es una cuestión

tradicionalmente negada en Chile. La doctrina mayoritaria se expresa, producto de la confusión que

creemos reina en esta materia, por la intransmisibilidad de las deudas, por lo que señalan que si el causante

tenía deudas, los terceros acreedores pueden dirigirse contra el cedente. Por esta razón resultaría impropio

hablar de cesión del “derecho de herencia”, pues las deudas no se traspasan.

b) Responsabilidad del cedente: Para saber de qué se hace responsable el heredero-cedente, hay que

estarse al contenido de lo cedido y si esta cesión se ha hecho a título gratuito u oneroso.

Si la cesión del derecho de herencia es a título gratuito, el cesionario no responde de nada. Si se cede

a título oneroso, el Código Civil nos dice en el artículo 1909 que hay que distinguir si se cede el derecho de

herencia o legado, especificando o no los efectos que lo componen.

Si se cede el derecho de herencia o legado sin especificar los efectos que lo componen, nuestro

Código Civil señala que el cedente no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario. En

cambio, si se cede el derecho de herencia o legado especificando los efectos que lo componen, a pesar de

no haber norma expresa, podemos inferir interpretando a contrario sensu, que el cedente se hace responsable

de su calidad de heredero o legatario y, además, de la existencia de dichos efectos y de los derechos (de su

calidad de copropietario, por ejemplo) que sobre ellos tiene, con lo cual, a nuestro entender, respondería de

la evicción que pueden sufrir los mismo.

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Con todo ello demuestra el Código Civil, a nuestro juicio, con la expresión “especificando los efectos

que lo componen”, que tanto cedente como cesionario han entendido no sólo ceder el derecho real de

herencia, sino también los derechos o cuotas del cedente sobre esos bienes comunes e indivisos.

2.- Efectos de la cesión sobre la cuota indivisa en los bienes hereditarios comunes

En este caso, lo que se cede es exclusivamente la cuota indivisa en los bienes que eran de propiedad

del causante y que -a la época de la cesión- pertenecían en común a los herederos. Lo cedido, en buenas

cuentas, es la cuota indivisa en la cosa común, de la que se dice dueño el cedente-heredero.

La responsabilidad del cedente, evidentemente, que no puede ser la misma que si se cediera el

derecho real de herencia. En efecto, el cedente responde sólo de la calidad de dueño de la cosa cedida, es

decir, de su calidad de propietario pro-indiviso de la cosa común. Consecuencia de lo anterior es que el

cesionario sólo incorpora en su patrimonio esa cuota y, además, que la cesión no comprende el pasivo

social, por lo que no asume las deudas hereditarias ni testamentarias.

Agreguemos, a sabiendas de lo redundante, que si se cede el derecho de herencia especificando los

efectos que lo componen, debería interpretarse que, tanto cedente como cesionario, están entendiendo no

sólo ceder el derecho real de herencia sino también la propiedad indivisa del cedente sobre los bienes

comunes especificados. Consecuencia de lo anterior, es que el cedente se hace responsable de su calidad de

heredero y, además, de la calidad de dueño de la cuota cedida, es decir, de su calidad de propietario pro-

indiviso de la cosa común.

En estos dos últimos casos, la tradición requiere inscripción conservatoria respecto de los bienes

inmuebles que se hayan especificado.

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Capítulo 4: Del mandato

El mandato se encuentra definido en el artículo 2116 inc. 1º CC: “El mandato es un contrato en que una

persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

De esta definición se desprende que 1º) es un contrato; 2º) es un contrato de confianza; 3º) su objeto

consiste en la gestión de uno o más negocios; 4º) la gestión se realiza por cuenta y riesgo del mandatario.

Por regla general, todos los actos jurídicos pueden realizarse por medio de mandatario, siendo un

ejemplo de ello el matrimonio (art. 103 CC). Excepción: el testamento (art. 1004 CC).

Mandato y representación

Como por regla general el mandatario es representante del mandante, los efectos del contrato que

aquél celebra se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo, esta característica del

mandado -el hecho de llevar envuelta la representación-, no es esencial porque un mandatario puede

contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, conforme lo autoriza el artículo 2151 CC y en

este caso, quedará obligado para con el tercero ese mandatario y no el mandante. La representación es

entonces un elemento de la naturaleza y no de la esencia del contrato de mandato.

Características del contrato de mandato

1.- Puede ser gratuito o remunerado (art. 2117 CC): Tiene importancia saber si el mandato es gratuito o

remunerado para determinar la responsabilidad del mandatario, la cual, obviamente será mayor, cuando el

mandato sea remunerado.

Se ha resuelto que el mandato es un contrato remunerado, salvo que se estipule lo contrario, ello

aunque el Código no lo dice expresamente, se desprende del artículo 2158 nº 3 CC, que señala entre las

obligaciones del mandante, la de pagar la remuneración estipulada o usual. La forma de determinar la

remuneración del mandatario se aplica en el silencio de las partes, lo que indica que el mandato por regla

general es remunerado.

Si el contrato es oneroso, podrá ser a su vez, conmutativo o aleatorio. Será conmutativo si la

remuneración se pacta sin consideración al éxito o fracaso del negocio encomendado, en la medida que el

mandatario cumpla su obligación de ejecutar el encargo conforme a las instrucciones del mandante. Será

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aleatorio si el derecho a la remuneración sólo existe para el mandatario en el evento de tener éxito en la

gestión encargada.

2.- Puede ser unilateral o bilateral: Si es gratuito, tendrá en principio el carácter de unilateral, a menos

que existan otras obligaciones que sean de cargo del mandante, como por ejemplo, la de proveer de fondos

al mandatario; si es remunerado, será necesariamente bilateral.

3.- Es un contrato principal: Es principal en la medida en que subsiste por sí mismo sin precisar de

ninguna otra convención.

4.- Por regla general es consensual (arts. 2123 y 2124 CC): La norma del artículo 2124 CC está de más,

pues como contrato, el mandato tiene que perfeccionarse por un acuerdo de voluntades, teniendo sí el

mérito de recordarnos que se aplican aquí las reglas de formación del consentimiento de los artículos 97 y

siguientes del Código de Comercio. Adicionalmente, esta misma disposición deja en claro que la aceptación

puede ser tácita, constituyéndose en tal la ejecución del encargo por parte del mandatario.

Este mismo artículo, en su inciso 3º, contiene una regla especial que consiste en que aún después de

aceptado el mandato, el mandatario puede retractarse, siempre que el mandante esté en condiciones de

ejecutar él mismo el mandato o cometerlo a otra persona. Es importante considerar lo excepcional que

resulta el hecho de que después de manifestada la aceptación y, en consecuencia, después de formado el

consentimiento para dar origen al contrato de mandato, pueda el aceptante retirar su manifestación de

voluntad. En cuanto al mandante que formula una oferta de mandato, éste podrá retirarla a condición de

que lo haga antes de que se produzca la aceptación, y de que tal retractación se manifieste en forma expresa

o tácita.

Por último, en relación con la formación del consentimiento en el mandato, cabe recordar que es un

contrato donde el silencio constituye manifestación de voluntad: así lo señala el artículo 2125 CC. Existen

no obstante, casos de mandatos solemnes. Don David Stitchkin señala que el mandato es consensual

siempre, salvo que las partes convengan que sea solemne o que la ley establezca ciertas solemnidades, como

sucede en los artículos 103 CC y 6 CPC.

Mandato para celebrar un acto jurídico solemne

El problema en esta materia es si el mandato puede ser consensual cuando el encargo que se efectúa

a través del mismo supone un acto solemne. Algunos autores sostienen que el mandato debe cumplir las � / �137 352

mismas solemnidades que el contrato encomendado, fundándose en que si la ley exige solemnidad para un

acto jurídico, tal solemnidad no puede fraccionarse y se extiende a los elementos esenciales de dicho acto.

Uno de esos elementos es el consentimiento, el cual está contenido en el mandato y por lo tanto, debe

también ser solemne. Todo ello fundado en la parte final del artículo 2123 CC.

Otros autores estiman que dicha doctrina es errada, porque el artículo 2123 CC debe interpretarse

literalmente: dice que el mandato es consensual y que no se admite en juicio la prueba testimonial sino con

arreglo a las reglas generales, esto es a los artículos 1708, 1709 y 1710 CC. El error de la primera opinión

proviene de la confusión entre dos actos: el mandato y el negocio para el cual éste se confiere. Por el

mandato sólo se encarga el negocio y la voluntad para la celebración de este último se manifiesta en el acto

encargado y sólo allí es exigible la solemnidad; la voluntad que contrata es la del mandatario y es esta

voluntad la que debe manifestarse en forma solemne y no la voluntad del mandante quien puedo hacerlo

en forma consensual. Así, concluyen que el mandato es consensual incluso cuando es para realizar

negocios solemnes.

La jurisprudencia tiene fallos en ambos sentidos, aunque los más recientes apuntan claramente hacia

la segunda interpretación.

5.- Es un contrato de confianza: Esta característica se desprende de la propia definición del artículo 2116

CC en cuanto una persona “confía” a otra la gestión de sus negocios. Esto lo transforma en un contrato

intuito personæ, es decir, en que la consideración del individuo es la causa principal y determinante del

mandato.

Esta situación se visualiza claramente desde el punto de vista del mandante, quien escogerá

determinada y cuidadosamente la persona a quien efectúa el encargo. Creemos que, asimismo, también

desde el punto del mandatario, se plantea esta selección de su mandante, particularmente cuando se trata de

un mandato sin representación.

El carácter de contrato de confianza acarrea consecuencias de importancia, en particular en lo

referente a la extinción del contrato como se verá más adelante.

Diferencias entre mandato y arrendamiento de servicios

• El arrendamiento de servicios recae sobre actos materiales, el mandato sobre actos jurídicos.

• El mandato lleva naturalmente envuelta la idea de representación, lo que no sucede con el arrendamiento

de servicios. � / �138 352

• En el mandato existe la obligación de rendir cuenta; no en el arrendamiento de servicios.

Diferencias entre mandato y agencia oficiosa

Se diferencian en que el mandato es un contrato y supone voluntad del mandante; la agencia oficiosa

en cambio, es un cuasicontrato, en el cual una persona gestiona los intereses de otra, sin tener mandato

para ello. No obstante ello, existe relación entre ambas instituciones.

• Así, si una persona actuando de buena fe, obró en virtud de un mandato nulo, se convierte en agente

oficioso (art. 2122 CC).

• Otro punto de vinculación, más complejo que el anterior, se refiere a una persona que ha iniciado sis

actuaciones como agente oficioso y con posterioridad el interesado ratifica lo obrado por éste: ¿producto

de esta ratificación la agencia oficiosa se transforma en mandato o no?. La respuesta es relevante para

determinar el estatuto jurídico que regirá a las partes así como a terceros ☞ El tema es discutido, siendo

don David Stitchkin del parecer que no se muda la naturaleza jurídica, por cuanto no existe el

imprescindible acuerdo de voluntades, cuya ausencia no puede suplirse por una mera ratificación; del

parecer contrario es don Guillermo Correa y la doctrina francesa en general.

Requisitos del mandato

Como todo contrato, debe cumplir con los requisitos generales de éstos. Pero hay algunas reglas

especiales respecto de la capacidad, contenidas en el artículo 2128 CC.

1.- Capacidad del mandante: El mandante requiere la capacidad necesaria para ejecutar los contratos que

le mandatario va a celebrar por él. En ausencia de tal capacidad, habrá nulidad absoluta o relativa del

mandato, dependiendo de si la incapacidad es absoluta o relativa.

2.- Capacidad del mandatario: De acuerdo al artículo 2128 CC, el mandatario puede ser un relativamente

incapaz, ello, porque la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio de los

incapaces, pero nada impide que esto incapaces actúen por cuenta de otras personas y comprometan el

patrimonio de éstas. Si una persona capaz confiere mandato a un incapaz relativo, es porque confía en su

gestión; el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces, mas no a los capaces. Si el incapaz

relativo contrata a nombre propio, será necesaria la autorización de su representante legal, pero si lo hace

en representación del mandante, entonces por aplicación del artículo 1448 CC, podrá contratar por sí solo.

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Es evidente que no puede ser mandatario un absolutamente incapaz, por cuanto carece de voluntad.

En cuanto a los relativamente incapaces, el artículo 2128 CC sólo menciona al menor adulto. Stitchkin

sostiene que dicha norma es extensiva a todos los incapaces relativos, es decir, se extiende también al

disipador interdicto; otros autores afirman que se excluye al disipador en razón de que éste no tiene

suficiente juicio y discernimiento.

Mandato general y mandato especial

El mandato puede ser general o especial, dependiendo de si él está otorgado para la generalidad de

los negocios del mandante, en cuyo caso estaremos frente a un mandato general; o bien, si el mismo fue

otorgado para uno o más negocios específicamente determinados o para un conjunto de negocios

determinados en cuanto a su género, en cuyo caso estamos frente a un mandato especial.

Como puede apreciarse, el criterio diferenciador está dado por el universo de negocios

encomendados y no por las facultades conferidas al mandatario.

Facultades del mandatario

Lo que se dirá se aplica tanto al mandato general como al mandato especial.

La regla primordial en la materia está dada por el artículo 2131, en cuanto el mandatario deberá

ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, lo cual se ve ratificado por lo dispuesto en el artículo

2134 CC en cuanto a que la recta ejecución del mandato no sólo implica cumplir el encargo, sino que

utilizar los medios que el mandante dispuso para tal cumplimiento. Así, lo esencial es la voluntad del

mandante, para cuyo establecimiento, en caso de duda, habrá de recurrirse a los artículos 1560 y siguientes

del Código Civil.

Hacen excepción a la regla precedente los casos en que la ley autoriza al mandatario para obrar de

otro modo, lo que ocurre en los casos de los artículos 2134 inc. 2º, 2147, 2148 y 2150 inc. 2º CC.

Ahora bien, en ausencia de manifestación expresa, es decir, cuando el mandante se limita a conferir

poder sin expresar las facultades con que debe obrar el mandatario, el Código civil entrega, en los artículos

2132 y 2133 ciertas reglas que buscan estableces las prerrogativas con que obrará el mandatario.

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1.- Artículo 2132 CC: “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder

de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,

perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,

intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar

las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o

beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.

Este artículo da cuenta del denominado mandato de simple administración en cuya virtud el

mandatario puede ejecutar actos conservativos y actos de administración. Así lo señala la disposición

transcrita y hace además, una enumeración no taxativa de los actos de administración que comprenden

aquellos del giro ordinario del mandante. En cambio, este mandatario no puede ejecutar actos de

disposición y aquellos para los cuales requiere de poder especial.

El inciso segundo establece que para exceder las facultades que entrega el inciso anterior, es necesario

un poder especial.

2.- Artículo 2133 inc. 1º CC: “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que

más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del

mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales”.

Con el objeto de evitar que el mandatario abuse de sus facultades, establece esta norma que aún

cuando el mandato señale al mandatario que tiene las facultades para obrar como mejor le parezca, ello no

le da derecho a ejecutar actos para los cuales requiere poder especial, y no puede tampoco alterar la

sustancia del negocio encomendado.

Pero esta disposición no se refiere a la forma en que debe ejecutar el mandato, por lo que, sin

perjuicio de las prevenciones anteriores, el mandatario pareciere en virtud de esta cláusula, quedar liberado

de la limitación del inciso 2º del artículo 2134 CC. Es decir, no tiene limitación en cuanto a los medios a

utilizar.

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3.- Artículo 2133 inc. 2º CC: “Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente

que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados

por dicha cláusula”.

En cuanto al mandato con facultad de libre administración a que se refiere el inciso 2º del artículo

2133 CC, pareciere ser esencialmente, una cláusula de prevención interpretativa, en el sentido que es el

legislador quien establece que, en presencia de ella, el juez no puede interpretarla extendiendo su alcance a

actos más allá de los establecidos por las leyes.

Prohibiciones a que está sujeto el mandato en el ejercicio de su mandato

• De acuerdo al artículo 2127 CC, si el mandante nombra a dos o más mandatarios, cada uno de ellos debe

actuar por su cuenta, salvo que el mandante se los haya prohibido en forma expresa; en este caso todo lo

que hagan separadamente será nulo. En realidad, más que un caso de nulidad, se trata de una situación de

inoponibilidad; el acto que el mandatario ejecuta aisladamente es inoponible al mandante. Lo cierto es

que no se ve cuál sería el vicio de nulidad.

• No puede colocar el dinero del mandante a interés sin su consentimiento (art. 2146 CC).

• No puede comprar lo que el mandante le haya encargado vender, ni venderle a éste lo que le encargó

comprar, salvo que intervenga expreso consentimiento del mandante (art. 2144 CC).

• Encargado por el mandante de poner dinero a interés, no puede tomarlo prestado para sí a ese título,

salvo expreso consentimiento del mandante (art. 2145 CC).

Obligaciones del mandatario en el desempeño de su cometido

El mandatario está obligado a actuar dentro de las facultades y límites con que se le haya otorgado el

mandato (art. 2131 CC). De acuerdo a la citada disposición, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los

términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. Al respecto

debe recordarse lo establecido por el artículo 1546 CC (buena fe), principio con el que está acorde el

artículo 2134 inc. 1º CC.

Como puede suceder que los medios por los cuales el mandante haya deseado que se lleve a efecto el

mandato no pudieren emplearse, el mandatario podrá emplear otros equivalentes, si la necesidad le obligare

a ello; pero siempre que se obtuviere completamente de ese modo, el objeto del mandato (art. 2134 inc. 2º

CC).

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Si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del

mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, pero debe tomar las providencias

conservativas que las circunstancias exijan. Ahora, como no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir

perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, éste

debe actuar en la forma que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio (art. 2150

inc. 2º CC).

Responsabilidad del mandatario

Conforme al artículo 2129 CC, el mandatario responde de culpa leve, pero esta responsabilidad es

más estricta si el mandato es remunerado; no dice el Código Civil que responda de culpa levísima. Si el

mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato, su responsabilidad será menor, pero la ley no señala

que responda de culpa grave. Lo que se pretende en esta disposición es entregar al juez una orientación,

particularmente a la hora de establecer eventuales perjuicios de que pudiera ser responsable el mandatario.

El mandatario no responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Sin

embargo, el artículo 2152 CC establece que si por una cláusula especial el mandatario se hace responsable

de la solvencia del deudor y de los embarazos y dificultades del cobro, responderá también de caso fortuito

y fuerza mayor. Este es un caso excepcional. Pero cabe señalar que estas cláusulas transforman el contrato

en que se incluyan en un contrato innominado; no se trata de un verdadero contrato de mandato, hay

representación, pero mandatario responde de la solvencia del deudor y se le mira como principal deudor.

Dicho contrato tiene de mandato, de contrato de seguro y de fianza.

Rendición de cuenta de la gestión del mandato

Esta obligación la establece el artículo 2155 CC, y en esto se diferencia el mandato del arrendamiento

de servicios, donde el empleado no tiene esta obligación. Tiene por objeto que el mandante tome

conocimiento de la forma como se ejecutado el encargo, sobre los resultados del mismo y la restitución al

mandante de aquello que recibió para el cumplimiento de su cometido.

La rendición de cuentas procede tanto cuando el mandatario ha actuado en nombre del mandante

como cuando lo ha hecho a nombre propio, siendo particularmente relevante en este segundo caso, por

cuanto será éste el momento en que transferirá al mandante los derechos que adquirió en el cumplimiento

del encargo.

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Esta rendición de cuenta, en principio, será extrajudicial, pero si las partes no se ponen de acuerdo,

tal rendición será judicial, siendo éste un tema de arbitraje forzoso.

El mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación, porque ella está establecida en su

interés. Pero si lo exime, no significa que el mandatario quede exonerado de los cargos que contra él

justifique el mandante. Esta disposición, el artículo 2155 CC, hace aquí una aplicación de lo dispuesto en el

articulo 1465 CC, según el cual la condonación del dolo futuro no vale.

El mandatario dentro de la rendición de cuenta al mandante debe darla con relación a los intereses de

los dineros de éste, y al respecto, el artículo 2156 CC hace una distinción: 1º) Intereses de dinero del

mandante que el mandatario ha empleado en propia utilidad: el mandatario debe intereses corrientes a

contar del día que empleó los dineros del mandante; 2º) Intereses del saldo en contra del mandatario que

resulten de las cuentas: los debe desde que se le constituya en mora.

Delegación del mandato

En principio, parece difícil que el mandatario pueda delegar, porque el mandato es un contrato de

confianza. Sin embargo, en lo que dice relación con la delegación del mandato, es preciso hacer las

siguientes distinciones:

• En el contrato de mandato se ha autorizado expresamente la delegación y se ha indicado a quien se

puede efectuar. En este caso el mandatario delegante queda libre de toda responsabilidad y se entiende

que se constituye nuevo mandato entre el mandante y el mandatario delegado. Y este nuevo mandato

sólo puede ser revocado por el mandante.

• En el contrato de mandato se autoriza al mandatario para delegar, pero no se indica a quién puede

hacerse la delegación. Por regla general, el mandatario que delega no es responsable salvo que haya

delegado el mandato en una persona manifiestamente incapaz o insolvente.

• En el contrato de mandato no se prohibe ni autoriza la delegación. Puede también el mandatario delegar

su mandato, pero lo hace por su cuenta y riesgo, ya que frente al mandante, responderá de los hechos del

delegado como de los suyos propios.

• En el contrato de mandato se prohibe expresamente la delegación. En este caso el mandatario no puede

delegar.

Lo señalado se refiere a las relaciones entre mandante y mandatario. Pero, para que a virtud de una

delegación quede obligado el mandante con respecto a terceros, se requiere que haya autorizado o

ratificado la delegación. � / �144 352

Reglamentan la delegación del mandato los artículos 2135, 2137 y 2138 CC.

Obligaciones del mandante

Propiamente, cuando el mandato no es remunerado, no tiene obligaciones derivadas del mandato

mismo, porque en tal caso, el contrato es unilateral. En este caso, las obligaciones no nacen propiamente

del contrato de mandato. En cambio, cuando el contrato es bilateral, nacen obligaciones para mandante,

siendo la principal pagar al mandatario la remuneración estipulada.

Las obligaciones del mandante pueden reducirse a las siguientes:

1.- Debe indemnizar al mandatario los perjuicios que éste hubiere sufrido con motivo del mandato y los

gastos en

que haya incurrido (art. 2158 CC):

• El mandante está obligado a poner a disposición del mandatario lo necesario para que lleve a cabo el

mandato.

• Debe devolver al mandatario los anticipos de dinero que éste hubiere hecho, con el interés corriente.

• El mandante está obligado a indemnizar al mandatario todos los gastos en que hubiere incurrido con

motivo del mandato.

• El mandante está obligado a indemnizar al mandatario todo perjuicio que le hubiere ocasionado la

ejecución del mandato.

El mandante no puede negarse a dar cumplimiento a estas obligaciones alegando que el negocio no

le fue útil, salvo que de parte del mandatario hubiere existido culpa.

Si el negocio encomendado al mandatario no ha tenido éxito o pudo desempeñarse a menor costo, el

mandatario no puede dispensarse del cumplimiento de sus obligaciones, sino probando culpa del

mandatario. El artículo 2158 inc. final CC, hace recaer el peso de la prueba sobre el mandante, lo cual es

una excepción a la prueba de la culpa, porque el que imputa la culpa debe probarla.

2.- El mandante debe pagar la remuneración al mandatario, si el mandato es remunerado. Esta puede ser

fijada por acuerdo de las partes, por el juez, la ley o bien la usual (determinada por la costumbre) -art. 2158

CC-

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3.- El mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los límites del

mandato (art. 2160 CC)

En realidad ésta no es una obligación del mandante, sino el efecto del contrato de mandato. Si el

mandatario se excede en sus atribuciones, tales actos serán en principio, inoponibles al mandante.

Efectos del mandato entre mandante y terceros

Hay que distinguir si el mandatario actuó a nombre propio o en representación del mandante, y si lo

hizo dentro de los límites del mandato o si se extralimitó.

1.- El mandatario actúa en nombre propio

En este caso no obliga al mandante respecto de terceros (art. 2151 CC), pero bien puede el mandante

exigir al mandatario que le ceda los derechos que ha adquirido con ocasión de cumplir el mandato.

2.- El mandatario actúa en representación del mandante

Aquí debemos subdistinguir:

a) Actúa dentro de los límites del mandato: En este caso obliga al mandante (art. 2160 inc. 1º CC).

b) Se extralimita: Los actos del mandatario no obligan al mandante y le son inoponibles en cuanto

exceden el mandato, a menos que lo ratifique. En todo caso, el mandante podrá accionar contra el

mandatario extralimitado por los perjuicios que pudieren resultar de aquellos actos.

Si la gestión encomendada se ha cumplido parcialmente y dicha gestión es susceptible de

cumplimiento parcial, obliga al mandante (art. 2161 CC); si no es posible el cumplimiento parcial de la

gestión, el mandante no será obligado por la ejecución parcial, sino en cuanto le aprovechare.

Extinción del mandato

El artículo 2163 CC señala varias causales de extinción del mandato, entre las cuales hay algunas que

permiten ponerle término en forma unilateral, a pesar de ser un contrato y por lo tanto, un acto jurídico

bilateral. Se explica por ser un contrato de confianza. � / �146 352

También puede terminar por los modos de extinguir generales contemplados en el artículo 1567 CC,

en lo que le fueren aplicables, así por ejemplo, la resciliación.

¿Cuáles son las causales de extinción del mandato?

1.- Por el desempeño del negocio para el que fue constituido.

2.- Por la expiración del plazo o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato.

3.- Por la revocación del mandante.

Ello deriva del carácter intuito personæ del contrato (contrato de confianza). La revocación es una

facultad discrecional del mandante, sea el contrato oneroso o gratuito. Esta facultad puede ser renunciada

por el mandante, es decir, puede obligarse en el contrato a no revocar el mandato concedido al mandatario.

Esta renuncia es perfectamente lícita, porque sólo atañe al interés particular del mandante.

El pacto de no revocabilidad del mandato tiene justificación particularmente en el caso en que el

mandato interese también al mandatario. La infracción de la obligación de no revocar el mandato, esto es,

revocarlo, significa incumplir una obligación de no hacer, que se traduce, según el artículo 1555 CC en la

obligación de indemnizar perjuicios (En la práctica esto se garantiza conviniendo una cláusula penal para el

caso de que el mandante no cumpla con el pacto de irrevocabilidad).

La revocación puede ser expresa o tácita -cuando se encarga el mismo negocio a distinta persona-

(art. 2164 CC) y en cuanto a su extensión puede ser total o parcial (art. 2165 CC). Produce efectos desde el

día que es conocida por el mandatario, sin perjuicio que actos posteriores de este mandatario puedan

obligar al mandante (art. 2173 CC).

No hay una forma precisa para dar conocimiento de la revocación al mandatario; en todo caso,

corresponde al mandante probar que el mandatario supo la revocación, lo que es importante, puesto que si

el mandatario no ha tenido conocimiento de dicha revocación, los actos que éste celebre obligarán

inexorablemente al mandante.

4.- Por la renuncia del mandatario.

Es la contrapartida de la facultad para revocar el mandato que tiene el mandante (art. 2167 CC). La

renuncia puede hacerla el mandatario sea que se trate de un mandato gratuito o remunerado, y debe

ponerla en conocimiento del mandante; pero ello no pone término al mandato sino después de haber � / �147 352

transcurrido un término razonable para que el mandante pueda proveer los negocios encomendados. Así, si

el mandatario renuncia, notifica y luego se desentiende de la gestión, continúa siendo responsable de los

perjuicios que se le puedan ocasionar al mandante, a menos que se halle en la imposibilidad de ad-

ministrar por enfermedad u otra causa que haga imposible la continuación de la gestión por parte del

mandatario (art. 2167 inc. 2º CC).

Tratándose del mandato judicial (art. 10 CPC), el mandatario debe notificar la renuncia al mandante

poniendo en su conocimiento el estado del pleito. La renuncia produce sus efectos transcurrido que sea el

término de emplazamiento a contar de la notificación de la renuncia del mandatario al mandante.

5.- Por la muerte del mandante o mandatario.

Esta es una nueva demostración del carácter intuito personæ que reviste el contrato de mandato. La

muerte del mandante pone término al mandato, cesa el mandatario en sus funciones, pero si esta

suspensión irrogare perjuicios a los herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la

gestión iniciada (art. 2168 CC). Excepcionalmente no se extingue el mandato por la muerte del mandante

(art. 2169 CC) cuando está destinado a ejecutarse después de la muerte de éste.

La muerte del mandatario también pone término al mandato, pero la ley en resguardo de los intereses

del mandante, obliga a los herederos del mandatario a dar aviso de la muerte al mandante y harán en favor

de éste lo que puedan y las circunstancias exijas, siempre que estos herederos fueren hábiles para

administrar sus bienes. El incumplimiento de esta obligación los hace responsables de los perjuicios que

pudieren ocasionársele al mandante (art. 2170 CC).

6.- Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario (resguardo de terceros).

7.- Por la interdicción del mandante o del mandatario.

La interdicción es una medida judicial que priva de la administración de sus bienes a una persona, y

puede provenir de demencia, sordera o sordomudez y disipación. La interdicción del mandatario extingue

el mandato; el motivo que se invoca es que si ni siquiera puede administrar sus propios bienes, menos

podrá administrar los de un tercero.

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La interdicción del mandante pone término al mandato, lo que es lógico, porque si el mandante

carece de la facultad de administrar, tampoco la tendrá el mandatario que sólo manifiesta la voluntad del

mandante. Por lo demás, la representación del interdicto la tendrá su curador.

8.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

Por ejemplo, si el representante legal de una Corporación confiere un mandato, ese mandato se

extinguirá cuando él cese en sus funciones. Sin embargo, hay un fallo que dice que en este caso el mandato

no termina pues el otorgamiento del contrato de mandato sería un acto de la Corporación. Esto es

discutible.

9.- Si la mujer soltera que ha otorgado un mandato se casa posteriormente, el mandato subsiste, pero el

marido podrá revocarlo a su arbitrio, siempre que se refiera a bienes que están bajo la administración de

éste (art. 2171 CC).

Efectos de la expiración del mandato respecto de terceros (mandato aparente)

El artículo 2173 se refiere a los efectos que se producen por la expiración del mandato o mandato

aparente:

“En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario,

lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe

contra el mandante.

Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el

mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe;

pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.

Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al

público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero,

podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”.

Los actos que realiza el mandatario después de haber expirado el mandato son, en principio,

inoponibles al mandante. Con todo, en protección de los terceros, excepcionalmente pueden obligarlo

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frente a terceros de buena fe que ignoraban el hecho de haber cesado el mandato al tiempo de contratar

con el pretendido mandatario.

En efecto, si al tiempo de cumplir el encargo el mandatario no tiene conocimiento de la expiración

del mandato (artículo 2173 inc. 1º CC), o aún cuando éste tuviere conocimiento de tal circunstancia (art.

2173 inc. 2º CC), el mandante puede quedar obligado con terceros de buena fe. En todo caso, si el

mandatario tenía conocimiento de la extinción, estará de mala fe y deberá indemnizar de todo perjuicio al

mandante, pero ello no obsta para que respecto de los terceros de buena fe (en cuanto ignorantes e la

extinción del mandato) tal expiración resulte inoponible, y ejercerán su acción no contra el mandatario, sino

que contra el mandante.

Naturaleza de los servicios de las profesiones que suponen largos estudios

El artículo 2118 CC señala:

“Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la

facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del

mandato”.

El Código Civil no nos dice que estos servicios constituyen mandato, sino que se sujetan a tales

reglas. En general se trata de arrendamiento de servicios inmateriales (así se califica por ejemplo, la relación

entre una empresa y su contador).

Prueba

El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales. Es decir, se le aplican, cuando

corresponda, las limitaciones de los artículos 1708 y 1709 CC.

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Capítulo 5: Del comodato

El comodato, también llamado “préstamo de uso”, es un contrato en que una de las partes entrega a

la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma

especie después de terminado su uso (art. 2174 CC).

La parte que entrega la cosa se denominada “comodante” y el que la recibe “comodatario”.

Características del contrato de comodato

1.- Es un contrato real: Este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa. El artículo 2174 inc. 2º CC

incurre en este aspecto en una impropiedad, porque señala que “este contrato no se perfecciona sino por la

tradición de la cosa” lo cual no es efectivo; ya que este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa,

como hemos dicho, desde que es un título de mera tenencia, en que el comodatario reconoce el dominio

del comodante, a quien tiene que restituirle la misma especie que recibió al producirse el término del

comodato.

Confirma lo señalado el artículo 2176 CC que establece que el comodante conserva todos sus

derechos sobre la cosa dada en comodato, pero queda limitado en su ejercicio por los derechos que tiene el

comodatario.

2.- Es un contrato esencialmente gratuito: Sólo el comodante se grava en beneficio del comodatario, y

este último no está sujeto a ningún gravamen en beneficio de aquél. El ser gratuito es de la esencia del

comodato, porque si llega a convenirse una remuneración por el uso de la cosa, el contrato se torna en

arrendamiento.

3.- Es un contrato unilateral: Sólo genera obligaciones para el comodatario, ya que debe conservar la

cosa que le fue prestada y restituirla al comodante al término del contrato.

4.- Es un contrato principal: Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

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Responsabilidad del comodatario

El artículo 2178 inc. 1º CC dispone:

“El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde

hasta de la culpa levísima”.

Esto es una aplicación de la regla general en materia de culpa, ya que como hemos señalado, el

contrato de mandato beneficia exclusivamente al deudor, y conforme al artículo 1547 CC, el deudor es

responsable de la culpa levísima en los contratos en que él es el único que reporta beneficio.

No obstante lo señalado, esta regla puede tener excepciones que son las que señala el artículo 2179

CC, según el cual el comodatario puede responder de la culpa leve cuando el comodato va a beneficiar

también al comodante, y de la culpa grave o lata, cuando sólo beneficia al comodante.

El comodato y la prueba testimonial

En materia de prueba, el comodato hace excepción a las limitaciones de la prueba testimonial

establecidas en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. En efecto, el artículo 2175 CC establece que el

contrato de comodato “podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.

La razón de lo anterior se encuentra en que éste es un contrato de confianza con el cual el

comodante no persigue beneficio alguno. Si tiene confianza en el comodatario como para prestarle una

cosa, es lógico que no le exija que ello conste por escrito.

Requisitos del contrato de comodato

Además de los requisitos generales de todo contrato, deben concurrir en el comodato algunos de

carácter especial, vamos dos:

• La cosa no debe ser consumible. Recordemos que el comodatario tiene que devolver la misma cosa que

le fue prestada, y las cosas consumibles se destruyen por su uso.

• Debe tratarse de una especie o cuerpo cierto. Recordemos que el comodatario debe “restituir la misma

especie”.

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Comodato de cosa ajena

En esta materia se sigue la orientación general del Código Civil de dar validez a los contratos sobre

cosa ajena. En materia de comodato, el artículo 2188 CC reconoce la validez del comodato sobre cosa

ajena, al establecer que si la cosa prestada no pertenece al comodante y el dueño no reclama antes de

terminar el comodato, no tiene derecho el comodatario a demandar perjuicios contra el comodante, salvo

que éste haya tenido conocimiento que la cosa era ajena y no se lo haya advertido.

Obligaciones que surgen del comodato

Se ha señalado precedentemente que éste es un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado el

comodatario. Pues bien, sobre éste pesan tres obligaciones:

1.- Obligación de conservación de la cosa

El artículo 2178 CC, en parte ya analizado, al referirnos a la responsabilidad del comodatario, impone

a éste la obligación de “emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa”, por ello está obligado a

indemnizar los deterioros que ésta experimente, salvo los que provengan de caso fortuito; pero incluso hay

casos en que el comodatario responde de éste, tales son los que se indican en los incisos finales del artículo

2178 CC.

2.- Obligación de usar la cosa en conformidad a los convenido, y si nada se ha estipulado, según

el uso ordinario que se dé a la cosa

El artículo 2177 CC dispone que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido,

o a falta de tal acuerdo, en el uso ordinario de las de su clase. La misma norma da derecho al comodante a

demandar indemnización de perjuicios y poner inmediato término al contrato, aún cuando hubiera plazo

pendiente en caso de infringirse esta obligación.

3.- Obligación de restituir la especie prestada al término del comodato

Esta es una obligación de la esencia del contrato de comodato. El comodatario es un mero tenedor y

como tal, pesa sobre él la obligación de restituir la cosa.

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Dicha restitución debe hacerla al término del plazo estipulado, y si no se hubiere convenido plazo,

después del uso para el cual fue prestada la cosa. Pero hay casos en que el comodante puede solicitar la

restitución antes del vencimiento del plazo estipulado; tales son los que señala el artículo 2180 CC. Por

regla general, el comodatario no puede negarse a cumplir la obligación de restituir al comodante la cosa que

se le ha prestado; sin embargo, esta regla presenta las siguientes excepciones:

• Cuando la cosa haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en

manos del comodatario. En caso de que se haya prestado una cosa perdida, hurtada o robada y el

comodatario tiene conocimiento de ello, debe hacérselo saber al dueño, dándole un plazo razonable para

reclamarla. Si así no lo hiciere, responderá de los perjuicios que se causen al dueño (art. 2183 CC).

• Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario toma conocimiento de que él es el verdadero

dueño de la cosa prestada. Pero si el comodante le disputa el dominio, debe devolverla, salvo que pueda

acreditar breve y sumariamente que él es el dueño (art. 2185 CC).

• También cesa la obligación de restituir si el comodante debe indemnizaciones al comodatario y éste hace

uso del derecho de retención que le confiere el artículo 2193 CC, pudiendo retener la cosa en su poder

hasta el pago de las indemnizaciones.

Pluralidad de comodatarios de una cosa

De acuerdo al artículo 2189, si la cosa ha sido prestada a muchos, todos serán solidariamente

responsables. El problema es a cuál de las obligaciones del comodatario se aplica la solidaridad que

establece esta norma. Al respecto, hay que tener presente que, de acuerdo al artículo 156 nº 2 CC, si la

deuda es de una especie o cuerpo cierto, como suceden en el comodato, aquel de los codeudores que la

posea es obligado a entregarlo. Se trata de un caso de indivisibilidad de pago, por consiguiente, la

solidaridad no puede referirse a esta obligación. Al parecer, ella dice relación con la obligación de

indemnizar perjuicios.

Obligaciones del comodante

Ya se ha señalado que el comodato es un contrato unilateral en el cual solamente resulta obligado el

comodatario, pero por excepción puede resultar obligado el comodante. Las obligaciones que pueden

afectar al comodante se encuentran señaladas en los artículos 2191 y 2192 CC y en síntesis son las

siguientes:

1º) El comodante está obligado a devolver al comodatario las expensas extraordinarias en que haya

incurrido éste en la conservación de la cosa dada en comodato. � / �154 352

2º) El comodante debe indemnizar al comodatario los perjuicios que se le hubieren causado con motivo de

la mala calidad de la cosa prestada (art. 2192 CC).

Hay que tener presente que estas dos obligaciones que pueden pesar sobre el comodante no alteran

la calidad de unilateral del contrato de comodato, pues ellas no se generan al momento de perfeccionarse el

contrato, sino que con posterioridad.

Acciones para demandar la restitución de la cosa

Para demandar la restitución de la cosa prestada, el comodante dispone de la acción personal

emanada del contrato de comodato y también de la acción reivindicatoria.

Extinción del comodato

El contrato de comodato se extingue de acuerdo con las reglas generales aplicables a los contratos.

Pero as su respecto, hay una causal especial de terminación, cual es, la muerte del comodatario. Se ha

señalado que el comodato es un contrato intuito personæ (de confianza), por ello si muere el comodatario, sus

herederos no tienen derecho a continuar el uso de la cosa, salvo que ella haya sido prestada para un servicio

particular que no puede diferirse o suspenderse.

Lo que sucede es que con la muerte del comodatario, el uso y goce de la cosa no pasa a sus

herederos, pero subsisten las obligaciones que nacen del comodato a su respecto (art. 2186 CC). Hay que

tener presente que la muerte del comodante no pone término al contrato, así lo dice expresamente el

artículo 2190 CC.

Comodato precario

El comodato precario se encuentra tratado en los artículos 2194 y 2195 del Código Civil, conforme a

los cuales el comodato se denomina precario cuando la cosa prestada debe restituirse cuando lo solicite el

comodante. La regla general es que se fije un plazo para la restitución de la especie prestada o que el

momento de la restitución esté determinado por el uso ordinario de ella; peo en el comodato precario, la

restitución deberá hacerse en cualquier momento a petición del comodante.

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El artículo 2195 CC señala que que el comodato se entiende precario cuando no se presta la cosa

para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Pero atención, este contrato sí es un

comodato y como tal surge de la voluntad de las partes.

Diferente es el llamado “precario” que no es más que el goce de un bien hecho por un tercero por

mera tolerancia o ignorancia del propietario. El “precario” es una situación de hecho y no un contrato. Para

que exista “precario” es necesario que concurran los siguientes requisitos:

• Que recaiga sobre una cosa singular y determinada.

• Que el que está gozando de ella lo haga por meta tolerancia o ignorancia del dueño (art. 2195 inc. 2º

CC).

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Capítulo 6: Del contrato de mutuo El artículo 2196 CC lo define de la siguiente forma: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que

una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y

calidad”.

Características del contrato de mutuo

1.- Sólo puede recaer sobre cosas fungibles

En general el mutuo puede recaer sobre cualquier cosa fungible, pero en la actualidad el que tiene

preponderancia es el mutuo de dinero; el de otras especies tiene escasa trascendencia, hasta el punto que

para muchos, el mutuo se identifica lisa y llanamente con el préstamo de dinero. En este caso debe

entenderse por cosas fungibles no las que define el artículo 575 CC que confundo fungibles con

consumibles, sino que aquellas “que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se consideran como de

igual poder liberatorio.

2.- Es un contrato real

Se perfecciones por la tradición de la cosa y ella transfiere el dominio al mutuario (art. 2197 CC). La

tradición puede hacerse por cualquiera de los medios que establece el artículo 684 CC.

Haciéndose dueño el mutuario de la cosa, puede consumirla o disponer de ella a su arbitrio. Esta

tradición produce un doble efecto: 1º) perfecciona el contrato de mutuo; 2º) produce la transferencia del

dominio de la cosa prestada, ésta es una situación excepcional porque lo normal es que el título (contrato)

preceda a la tradición.

3.- Es un contrato unilateral

Origina obligación para sólo una de las partes, el mutuario, quien debe devolver lo que se le ha

prestado, pero no en especie, sino que otras cosas del mismo género y calidad y en la mima cantidad que se

le prestó.

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4.- Es un contrato principal

Es un contrato que subsiste por sí sólo y que no ha sido celebrado para asegurar la ejecución de

ninguna otra convención.

5.- Puede ser gratuito u oneroso

El mutuo es gratuito por naturaleza, por ello, si nada se dice se entiende que tiene este carácter. Pero,

las partes pueden haber convenido que se paguen intereses, caso en el cual es oneroso. Para que el mutuo

sea con intereses, ello debe haberse convenido por las partes.

No sucede así en las operaciones de crédito de dinero, definidas en el artículo 1º de la Ley 18.010, ya

que el artículo 12º de dicho cuerpo normativo dispone:

“La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposición de la ley o

pacto en contrario, ellas devengarán intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital

reajustado, en su caso”.

Es decir, tratándose de operaciones de crédito de dinero, la regla es precisamente la inversa de la que

hemos señalado como general para el mutuo, en ellas, para que no se devenguen intereses debe haber una

disposición legal o un pacto expreso de las partes que así lo establezca.

Si consideramos que hoy en día la mayor parte de los mutuos constituyen operaciones de crédito de

dinero, llegamos a la conclusión que la práctica la regla general es que el mutuo sea oneroso.

6.- Es un título traslaticio de dominio

Tiene este carácter porque naturalmente sirve para transferir el dominio; ya hemos dicho que la

entrega por la cual se perfecciona el contrato de mutuo es una tradición y la tradición es un modo de

adquirir el dominio.

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Capacidad de las partes

1.- Respecto del mutuante

Como la tradición por la cual se perfecciona el contrato de mutuo implica la transferencia del

dominio, el mutuante debe ser capaz de enajenar y además ser dueño de la cosa dada en mutuo.Si el

mutuante no es capaz de enajenar el contrato de mutuo adolecerá de un vicio de nulidad.

En tanto que, si no es dueño de la cosa dada en mutuo, ésta puede reivindicarse, mientras conste su

identidad. Desaparecida la identidad, el que recibió la cosa de mala fe es obligado al pago inmediato con el

máximo de intereses que la ley permita estipular; en cambio el mutuario de buena fe es obligado sólo al

pago de los intereses estipulados después de transcurridos diez días (arts. 2202 y 2200 CC).

2.- Respecto del mutuario

El mutuario debe ser capaz de obligarse. Si no lo es, el mutuo adolecerá de un vicio de nulidad, y

declarada ésta, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 1688 CC.

Efectos del contrato de mutuo

Los efectos de un contrato, según se ha señalado en reiteradas ocasiones, son los derechos y

obligaciones que él general, siendo el mutuo uno contrato unilateral, sólo genera obligaciones para una de

las partes: el mutuario, y esa obligación es la de restituir la misma cantidad de cosas del mismo género y

calidad de las que él recibió.

La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es dinero o cosas fungibles

que no sean dinero.

1.- Restitución de cosas fungibles que no son dinero

En este caso, el mutuario deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no

importando para este efecto, las variaciones que el precio de la cosa haya experimentado en el tiempo

intermedio entre la entrega y la restitución.

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Si no es posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, puede el

mutuario pagar lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art. 2198

CC).

2.- Restitución en el mutuo de dinero

El Código Civil hasta la dictación del DL 455 de 1974, siguió el sistema nominalista, según el cual si

se ha prestado dinero, sólo se debe devolver la suma numérica expresada en el contrato. Es lo que

establecía el artículo 2199 CC. Es decir, se estaba al valor nominal de la moneda, sin considerar las

variaciones que pudiera haber experimentado su poder adquisitivo. Ello era una evidente injusticia,

especialmente en periodos de alta inflación.

El DL 455 de 1974 derogó el artículo 2199 CC y reglamentó las llamadas “operaciones de crédito de

dinero”. Esta materia hoy en día está regulada por la Ley 18.010 que derogó el DL 455, estableciendo una

nueva normativa sobre dicha materia.

De acuerdo al artículo 1º de la Ley 18.010 dispone

“Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se

obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que

se celebra la convención.

Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos

de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.

Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de

obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo

determinado.

No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero

correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro préstamo marítimo o avío

minero”.

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Desde la vigencia de estos cuerpos legales se aplica en Chile el sistema valorista, esto es, aquel que

atiende no a la suma numérica del dinero prestado, sino a su poder adquisitivo. Así, el artículo 12º de la Ley

18.010 dispone que:

“La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o

pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital

reajustado, en su caso”.

Por su parte, el artículo 2º de la misma ley distingue entre intereses de operaciones no reajustables y

reajustables. Debiendo tenerse presente que en la determinación del interés para operaciones no

reajustables, se considera normalmente la variación experimentada por el IPC en el período

correspondiente.

Además, el artículo 3º de esta ley establece que las partes que no sean empresas bancarias, sociedades

financieras o cooperativas de ahorro y crédito, pueden convenir libremente cualquier forma de reajuste en

las operaciones de crédito de dinero.

Plazo para la restitución de las cosas dadas en mutuo

Para determinar la época en que debe restituirse lo prestado, hay que distinguir si en el contrato se

estipuló o no un plazo para dicho efecto.

Si se convino un plazo, hay que estarse a él, y la restitución deberá efectuarse a su vencimiento. No

obstante, el artículo 2204 CC faculta al mutuario para pagar toda la suma prestada, aún antes del término

estipulado, porque en este caso puede renunciar al plazo que está establecido en su favor; pero si se han

pactado intereses, no puede pagar antes del vencimiento del plazo sin el consentimiento del acreedor.

Tratándose de las operaciones de crédito de dinero, la ley faculta expresamente al deudor para

anticipar su pago aún contra la voluntad del acreedor (si el importe en capital es igual o inferior a 5.000 UF)

de acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 10º inc. 2º reglas a) y b) de la Ley 18.010:

“a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses

pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no

podrá exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.

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b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses pactados

calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá

exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga”.

Esta regla corresponde a una modificación incorporada en 2004 por la ley 19.951; antes la regla era

bien distinta, pues fundada en la seguridad del crédito, exigía para prepagar, que si se estaba frente a

operaciones no reajustables, se pagara el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del

vencimiento pactada; y que si se trataba de operaciones reajustables, se pagara el capital reajustado hasta el

día del pago efectivo más los intereses convenidos, calculados estos últimos sobre dicho capital y por todo

el plazo pactado.

Obligaciones eventuales del mutuante

Hay que tener presente que estas posibles obligaciones del mutuante son eventuales y que surgen de

la celebración del contrato, pero no al momento de éste, sino que con posterioridad.

El artículo 2203 CC dispone:

“El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala

calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.

Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato,

podrá el mutuario pedir que se rescinda”.

Los intereses

De acuerdo al artículo 2º incs. 1º y 2º de la Ley 18.010:

“En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o

tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.

En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene

derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”.

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Económicamente, el interés representa la renta del capital de que el acreedor se priva por prestárselo

a otro; jurídicamente, son frutos civiles del crédito (art. 647 CC).

Clases de intereses

En lo que dice relación con las diversas clases de intereses, la Ley 18.010 presenta una innovación

respecto de lo que establecía la legislación anterior. En efecto, los intereses se reducen sólo a dos clases,

eliminándose (por derogación) el interés legal que contemplaba el artículo 2207 CC.

La Ley 18.010 establece sólo dos clases de intereses:

1.- Interés corriente

Es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile, en

las operaciones que realicen en el país (art. 6º inc. 1º Ley 18.010).

La determinación de dicho interés corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras (SBIF), la cual puede distinguir para estos efectos, entre operaciones reajustables

y no reajustables, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. En la práctica, el citado

organismo se limita a fijar el interés corriente para operaciones reajustables y no reajustables.

La SBIF, para establecer los promedios señalados, debe hacerlo en relación con las operaciones

efectuadas durante cada mes calendario; y las tasas de interés corriente así determinadas, deben publicarse

en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para que tengan vigencia hasta el día

anterior a la próxima publicación.

Con esta forma de determinación de los intereses, se pretende que ellos sean un fiel reflejo de las

condiciones imperantes en el mercado para las operaciones de crédito de dinero, debiendo por

consiguiente, para este efecto, atenderse a su naturaleza, plazo, reajustabilidad y moneda en que se pacten.

2.- Interés máximo convencional

Se define el interés máximo convencional como aquel que no excede en más de un 50% al interés

corriente que rija al momento de la convención.

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Sanciones al cobro de intereses excesivos

La ley no permite que se pacten intereses superiores al máximo convencional, y si así se hiciere, se

incurre en sanciones respecto de las cuales debe distinguirse un aspecto civil y un aspecto penal.

1.- Desde el punto de vista civil

La ley prohibe que se estipulen intereses superiores al máximo convencional y si ello llegare a

hacerse, el pacto se tiene por no escrito, reduciéndose los intereses al corriente que rija al momento de la

convención. Si se hubiere cobrado intereses en exceso, ellos deberán restituirse reajustados (art. 8º Ley

18.010).

2.- Desde el punto de vista penal

Hay que tener presente que la Ley 18.010 no hace referencia al artículo 472 del Código Penal como 5

lo hacía su antecesor, el DL 455. Sin embargo, ello no afecta en nada a la existencia del delito de usura, que

es un hecho delictual perfectamente tipificado en el artículo citado.

Forma y plazo de estipulación de intereses

En las operaciones de crédito de dinero, los intereses sólo pueden estipularse en dinero y se

devengarán día a día. En este aspecto hay que resaltar un punto importante, cual es que se modifica, sólo

para los efectos las operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley 18.010, la forma de computar los

plazos de meses y años que establece el artículo 48 CC, cuando dispone que los plazos de meses son de 30

días y los de años de 360 días para los efectos de la mencionada ley.

La modificación señalada tiene aplicación sólo para el cálculo de los intereses en las operaciones de

crédito de dinero con tasas mensuales y anuales; pero para lo que dice relación con el vencimiento de los

efectos de comercio con que se documente la operación, los plazos de meses y de años se computarán en

la forma que establece el artículo 48 CC, al igual que todo otro plazo que incida en ellas, salvo los que digan

relación con el cálculo de intereses, que se sujetarán a la norma especial señalada.

Art. 472 CP: “El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con 5

presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su

nacionalización y se le expulsará del país. En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia”.

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Estipulación de intereses

El texto de los artículos 12º y 14º de la Ley 18.010 es aparentemente contradictorio, ya que el

primero de ellos establece que la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero y que

salvo disposición de la ley o pacto en contrario, dichas operaciones devengan intereses corrientes (es decir,

los presume). Por su parte, el artículo 14º pareciera exigir que el pacto en que se estipulan intereses conste

por escrito.

Estimamos que dichas disposiciones deben interpretarse de la forma siguiente, fundándonos en el

contexto de la ley: las operaciones de crédito de dinero por regla general, devengan intereses corrientes, lo

cual la ley presume; si se pacta un interés superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar

por escrito y si así no se hiciere, la sanción es la ineficacia de dicho pacto en juicio.

Por otra parte, si no se han estipulado intereses y ellos se pagan por el deudor, éste no puede pedir la

devolución de lo pagado por concepto de intereses ni imputar dicho pago al capital (art. 15º Ley 18.010).

Anatocismo

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por un crédito y no pagados al acreedor, se

capitalicen y devenguen a su vez intereses, es decir, se producen intereses de los intereses.

En el Código Civil existían dos normas al respecto: el artículo 1559 nº 3 que dispone: “los intereses

atrasados no producen interés” y el artículo 2210 que disponía muy claramente: “se prohibe estipular

intereses de intereses”.

Fue materia muy debatida si la regla del artículo 2210 CC era una norma sólo aplicable al mutuo o si

era de aplicación general. Predominaba la primera posición, fundada principalmente en que por el carácter

prohibitivo de dicho artículo, no podía extenderse a otras situaciones.

La Ley 18.010 derogó expresamente el artículo 2210 CC, poniendo término a dicha discusión, y

además, permite expresamente el anatocismo. El pacto en que se establece el anatocismo está sujeto a las

siguientes reglas:

• La capitalización de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación de la obligación.

• La capitalización de intereses no puede hacerse por períodos inferiores a 30 días. Esto significa que los

intereses capitalizados por períodos inferiores no pasan a formar parte del capital y siguen � / �165 352

considerándose intereses para los efectos de determinar si se ha excedido el interés máximo

convencional.

• Se establece una norma especial para la situación de las operaciones vencidas, en las cuales los intereses

siempre se capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo contrario. Este pacto debe constar

por escrito para los efectos probatorios.

Recibo de pago

El otorgamiento de recibo de pago por el capital hace presumir el pago de intereses y del reajuste en

su caso. Así lo dispone el artículo 17º de la Ley 18.010.

El recibo de pago de intereses correspondiente a tres períodos consecutivos y del capital cuando éste

se deba pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los intereses o cuotas anteriores.

Las recién señaladas son presunciones simplemente legales y por consiguiente, admiten prueba en

contrario, recayendo eso sí el peso de la prueba, sobre el acreedor.

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Capítulo 7: Del contrato de depósito

El articulo 2111 CC dispone: “Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa

corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.

La cosa depositada se llama también depósito”.

Intervinientes

En el depósito intervienen dos personas: Quien entrega la cosa se llama depositante y quien la recibe

con cargo de guardarla y restituirla se llama depositario.

Características

1.- Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario (art.

2112 CC).

2.- Es un contrato unilateral: Aunque puede derivar en sinalagmático imperfecto, surgiendo obligaciones

eventuales para el depositante, como las de pagar las expensas de conservación de la cosa y de indemnizar

los perjuicios que ésta haya ocasionado al depositario.

3.- Es por regla general, un contrato gratuito y consensual: Salvo cuando la cosa valga más de 2 UTM.

4.- Es un contrato intuito personæ.

5.- Es un título de mera tenencia.

Tipos de depósito

Existen dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser voluntario o

necesario (dependiendo de si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario, y el secuestro.

1.- El Depósito propiamente dicho

a) El depósito voluntario

El artículo 2215 CC nos dice que: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una

de la partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie

a voluntad del depositante”.

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Efectos del contrato de depósito

Dos obligaciones principales nacen para el depositario:

i) Obligación de guarda

Del artículo 2215 CC se desprende esta primera obligación del depositario, al señalar que éste debe

“guardar” la cosa, empleando en ello la debida diligencia y cuidado.

1º) Contenido de la obligación de guarda

La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones: a) la de respetar los sellos y

cerraduras del bulto que contiene la cosa (art. 2223 CC); y b) La obligación de secreto si se

trata de un depósito de confianza (art. 2225 CC).

La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso excepcional del depósito necesario

que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin

autorización del depositante (art. 2220 inc. 1º CC). El permiso, sin embargo, no necesita ser

expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran

por su uso.

La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para

el depósito podrá exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla

dicho plazo. Si antes del término fijado peligrare la cosa en poder del depositario, o éste

causare perjuicio, podrá también exigir el depositario que el depositante disponga de ella.

Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, el depositario ya no estará

obligado a mantener la cosa en su poder. La ley lo faculta para consignarla a expensas del

depositante (art. 2227 CC).

Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo

prueba en contrario. Por lo tanto, la obligación de respetar los sellos y cerraduras expone al

depositario, en caso de incumplimiento culposo, a tener por cierto la declaración del

depositante sobre su contenido, en especial al número y calidad de las especies depositadas.

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Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por un caso fortuito o un hecho de

terceros, el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo, su contenido.

Si el depósito ha sido de confianza, nace para el depositario la obligación de secreto, es

decir, el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho del depósito, o correlativamente

nace para él el derecho a no ser obligado a revelarlo (art. 2225 CC).

2º) ¿De qué grado de cuidado responde el depositario?

Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir, por

tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el

depositario responderá sólo de la culpa grave (art. 2222 CC).

Como toda regla general, tiene excepciones que contempla, en este caso, el mismo

artículo 2222 CC, donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve

cuando: a) El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra

persona para depositario; b) Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito,

sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.

3º) Los riesgos en el depósito

Primera Regla: Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue

naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar; en ese

caso el depositario se hace igualmente responsable de la pérdida.

Segunda Regla: Si la cosa de hubiere perdido por una acción imputable a un tercero, no

encontrándose en mora de restituir y que, a consecuencia del accidente, reciba éste el precio de

la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario está obligado a restituir al depositante lo

que se le haya da do (art. 2230 CC).

ii) Obligación de restituir

La principal obligación del depositario es la de restituir la cosa depositada.

1º) ¿Cómo debe hacerse la restitución?

*) La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genéricas

(art. 2228 CC), debiendo ser restituida con todos sus accesorios y frutos (art. 2229 CC). � / �169 352

El depositario entonces debe restituir personalmente la cosa al depositante. Si ha

fallecido el depositario, la obligación de restituir se transmite a los herederos.

¿Qué pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un

depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito, la enajenan? Hay que distinguir si han

recibido un precio por la cosa o no. Esto, pues si lo hubieren recibido, el depositante podrá

exigir la entrega del precio. Si no lo han recibido, es decir, si éste todavía se le debiere, el

depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para

exigirlo.

Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a través de la

acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art. 2231 CC).

**) Caso del depósito irregular: Hay una especie de depósito que se conoce como “depósito

irregular” cuando la cosa entregada es dinero (art. 2221 CC).

El depósito de dinero que trata el artículo 2221 CC, según la opinión de algunos autores,

ha sido reemplazado por el depósito comercial de dinero, que no es sino una operación de

crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la Ley 18.010.

La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las

partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de dominio y por ello

se llama “depósito irregular”.

El depósito irregular que trata el artículo 2221 CC a nuestro juicio, no es ni puede ser

reemplazado por el de la Ley 18.010, pues contiene sus particularidades. Este depósito puede

ser en arca cerrada o no.

Art. 2221 CC: “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el

depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá

que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma

moneda”.

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Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave la tiene el depositante, el

depositario deberá respetar esos sellos según el artículo 2223 CC; por lo tanto, su obligación de

restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presunción de empleo y no puede

restituirse, por tanto, una cantidad equivalente a su contenido.

***) Excepción en relación a la asunción de los costos de la entrega: El costo de la

entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato

(art. 2232 CC).

El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito justifican esta

excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor

(art. 1571 CC).

Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571 CC, es éste el que debiera

soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general, el depósito cede en el sólo

beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de estos

gastos.

2º) ¿Cuándo debe hacerse la restitución?

La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida

reclamarla (arts. 2215 y 2226 CC). El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al

depositario, en términos que le impone a éste la obligación de no restituir antes del

vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitución antes de su vencimiento.

En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la

obligación de guardar en el artículo 2227 CC.

El depositario puede negarse a restituir, conforme al artículo 2223 CC, en las mismas

circunstancias que puede hacerlo el comodatario.

De este modo, al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 CC que

regulan el comodato. La numeración de artículos incluye el 2193 CC (que se refiere al derecho

legal de retención).

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b) El depósito necesario

Contemplado en el artículo 2236 del Código Civil, según el cual: “El depósito propiamente dicho se llama

necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,

ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.

i) Naturaleza jurídica del depósito necesario

Al analizar la definición, nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no contractual de

esta forma de depósito.

Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesitad tal que no

consiente realmente en dar la cosa en depósito al depositario, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido

por el hecho que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más bien

asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado.

Se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depósito, entonces, ¿cuál es la

fuente de las obligaciones que genera? El profesor Barcia nos dice que es necesario buscar un fundamento

alternativo a las nociones clásicas.

Así, desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales (si el depósito causa

perjuicio al depositario), estarían fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el

depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depósito) las que claman

por una justificación adicional. Sigamos al profesor Barcia en este punto.

La teoría tradicional sostendría, según él nos informa, que el fundamento de las obligaciones del

depositario es su voluntad. Después de todo, conforme la definición del artículo 2236 CC, es la elección del

depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositante libremente acepta el

depósito, y al aceptarlo, asume las obligaciones correspondientes.

El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agravada, por

cuanto, conforme al artículo 2239 CC, responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La

explicación más plausible a esta solución, consiste en aceptar que la libertad del depositario también se � / �172 352

encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se

funda en una obligación comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligación

de buen samaritano).

El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho

privado, como el contenido en la parte patrimonial del Código Civil, donde la ley simplemente asume que

las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre.

El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace evidente, cuando se

acepta la validez del depósito en caso de tratarse de un depositario incapaz.

El Código Civil, para mantener una mínima consistencia de principios califica esta figura como un

cuasicontrato (art. 2238 CC). ¡Nótese que la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las

reglas del artículo 1688 CC!

Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas -como la

agravación de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. Así, el artículo

2237 CC señala expresamente que “acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.

ii) Casos legalmente asimilados al depósito necesario

El artículo 2241 CC asimila al depósito necesario, el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o

sus dependientes; mientras que los artículos 2248 y siguientes CC hacen lo propio con el depósito de cosas

entregadas a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños y otros establecimientos

semejantes.

Estas clases de depósito necesario se sujetan a ciertas reglas especiales:

• El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que cause al cliente en

los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada y

hasta de los hurtos y robos (art. 2242 CC).

• El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí;

el posaderos responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada o

por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243 CC).

• El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de

personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aún mostrárselos si lo exigiere, para que emplee � / �173 352

especial cuidado en su custodia: si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida,

hurto o robo (art. 2245 CC).

• El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el número, cantidad y valor de los efectos

robados.

2.- El Secuestro

El artículo 2249 lo define: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o

más individuos, en ma- nos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

El depositario se llama secuestre”.

Intervinientes

Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado las partes que se disputan la cosa

(demandante y demandado); de otro lado, aquel que recibe la cosa en depósito, que se llama secuestre.

Clases de secuestro

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y sobre

todo, a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial (art. 2250 CC).

Hay entonces dos tipos de secuestro: el secuestro convencional y el secuestro judicial. Hay

secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan el

objeto litigioso. Habrá en cambio, secuestro judicial, cuando interviene decreto del juez.

a) Del secuestro convencional

i) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho

*) En relación a la cosa objeto del depósito: El artículo 2251 CC nos dice que pueden ponerse

en se- cuestro no sólo las cosas muebles, sino también bienes raíces”. El depósito puede tener

sólo bienes muebles por objeto.

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**) En cuanto a la obligación de restituir: En el depósito propiamente dicho, el depositario

debe restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art. 2226 CC) y el depósito de la cosa dura

“hasta que el depositante la pida” (art. 2227 CC). El secuestre por su parte, no puede restituir

la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en

autoridad de cosa juzgada· (art. 2256 CC). En otros términos, la restitución no es posible, sino

una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en

el caso del secuestro convencional, o decreto del juez en el caso del secuestro judicial. Esta

regla conoce una excepción: en el caso que el secuestre debe deshacerse de la cosa “por una

necesidad imperiosa”, de la que debe dar cuenta a los

depositantes o al juez “para que dispongan su relevo”.

***) En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa: El depositario debe restituir al

depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233 CC). El artículo

2257 CC dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el

secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.

ii) Efectos del secuestro convencional

*) Las obligaciones del secuestre: Son las mismas que las del depositario en el depósito

propiamente tal: Obligación de guarda y Obligación de restitución.

**) Los derechos del secuestre: Encontramos dos: 1º) En el caso de que perdiere la tenencia de

la cosa, “podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los

depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento, o sin decreto del juez, según el caso

fuere” (art. 2254 CC); 2º) El secuestre de un inmueble tiene, en relación a su administración,

“las facultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro

adjudicatario” (art. 2255 CC).

b) Del secuestro judicial

Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.

El secuestro judicial se sujeta además y principalmente, a las reglas del CPC que lo regula entre las medidas

precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a “asegurar el

resultado de la acción” (art. 290 CPC).

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i) Casos en que procede

• Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o

deteriore en manos del poseedor (art. 901 CPC).

• Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de

temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder

(art. 291 CPC).

De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el artículo 2251 CC, el

secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. Entonces vayamos aclarando que sólo el

secuestro convencional puede recaer, indistintamente sobre muebles o raíces.

ii) Reglas aplicables y consecuencias jurídicas

Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.

292 CPC). El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art. 479 CPC).

El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción o susceptibles de

un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 CPC).

El depositario, luego de que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión en la forma

establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas

parciales (art. 514 CPC). A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez,

teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 CPC).

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Capítulo 8: Del contrato de transacción

Dispone el artículo 2424 inc. 1º CC: “La transacción es un contrato en que las partes

terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.

Características

1.- Es un contrato bilateral

2.- Es un contrato oneroso que puede ser conmutativo o aleatorio

3.- Es un contrato consensual

4.- Es un contrato principal

5.- Constituye un título traslaticio de dominio o declarativo de dominio según sea el caso

6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial

Elementos del contrato de transacción

Además de los elementos propios de todo contrato se requiere:

1.- Que exista un derecho dudoso: El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo.

La transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir.

Por ello, no es transacción la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es

eficaz la transacción celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin, ha terminado por

sentencia firme (art. 2455 CC).

2.- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios recíprocos: Esto es, que importen la

renuncia de un derecho, la remisión de una deuda. Por ello, no es transacción el desistimiento liso y llano de

la demanda que extingue las acciones o derechos a que se refiere (art. 150 CPC). No es necesario que el

sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia. Si no hay sacrificio

recíproco, estamos frente a una capitulación.

Capacidad para transigir

Dado que conduce a una enajenación, se exige la capacidad necesaria para disponer de los objetos

comprendidos en ella (arts. 2447 CC).

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Poder para transigir

La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mención (art. 2448 inc.

1º CC). Además, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera

transigir (art. 2448 inc. 2º CC).

Objeto de la transacción

1.- Objeto general

El objeto sobre el que recae la transacción debe ser comerciable; por lo que no son susceptibles de

transigirse las cosas que no están en el comercio, pues no se puede disponer de ellas.

2.- Objetos especiales

a) Transacción sobre acciones que nacen de un delito

Es posible transigir las acciones civiles que nacen de un delito penal, eso sí, no puede transigirse la

acción penal derivada del mismo delito (art. 2449 CC).

b) Transacción sobre el estado civil de una persona

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art. 2450 CC), por que no puede

transigirse sobre, por ejemplo, el estado de matrimonio, la calidad de hijo, etc. Eso sí, son susceptibles de

transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de

suceder.

c) Transacción sobre el derecho de alimentos

El derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o renunciarse; la

transacción no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley (art. 2451 CC).

Por lo mismo, y a contrario censu, pueden transigirse las pensiones pasadas.

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d) Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes

La regla es clara: no vale la transacción sobre derechos ajenos o derechos que no existen (art. 2452

CC). Las razones son las siguientes: 1º) Si recae sobre derechos inexistentes, la transacción carecería de

causa; 2º) Si recae sobre derechos ajenos, la transacción no afecta al verdadero titular del derecho.

e) Nulidad de las transacciones

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos.

i) Dolo y violencia

Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general, por dolo o

violencia (art. 2453 CC). La rescisión afecta íntegramente la transacción, no sólo aquellas estipulaciones

obtenidas por fuerza o dolo.

ii) Error

El error en el objeto vicia el consentimiento. Se trata de un error que recae sobre la identidad de la

cosa específica que es materia del acto o contrato, por lo que la transacción es nula (arts. 1453 y 2457 CC).

Se trata de un caso claro de error esencial u obstáculo del tipo in corpore.

El error de cálculo no invalida la transacción; como no muestra una equivocación en el juicio, por ser

un error de carácter material, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458 CC). Para ello existe

un recurso especial en materia procesal denominado “recurso de aclaración, rectificación o enmienda”.

El error en la persona invalida la transacción cuando la consideración a la persona sea la causa

principal del contrato. En la transacción, el error subjetivo siempre vicia el consentimiento, porque se

presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige (art. 2456 CC).

3.- Transacción celebrada en consideración a un título nulo

El artículo 2454 CC señala: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en

consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad

del título”. � / �179 352

Para estos efectos, el título es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y no el

documento que lo constata. En este caso, existe un error, porque es de suponer que las partes han

transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con un

legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.

Es más, será nula la transacción aunque las partes hayan señalado como conocido el vicio de nulidad

del título (art. 2454 CC).

4.- Transacción obtenida por títulos falsificados

Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (art. 2453 CC). Esta vez, la expresión título

designa el documento en que consta el derecho que se transige. En este caso, la transacción es producto de

un error, porque el documento transigido se creía legítimo.

5.- Transacción de un proceso terminado por sentencia firme

De acuerdo al artículo 2455 CC: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de

celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de

que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”.

Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada creencia

de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda. Pero si las partes

conocieron la existencia del fallo firme, y no obstante transigieron, igual no habrá transacción.

6.- Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las

partes no tenía derecho alguno

Según el artículo 2459 CC: “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía

derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran

desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya

recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios

objetos de desavenencia entre ellas”.

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Por lo tanto, la nulidad de la transacción supone: 1º) Que aparezcan posteriormente títulos auténticos

que demuestren que una de las partes no tenía ningún derecho; 2º) que fueran desconocidos de la parte

cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en particular,

sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este

caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión sino en cuanto hubiesen sido

extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2459 CC).

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada

podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto (art. 2459 CC).

Efectos de la transacción

Al igual que todo contrato, sólo produce efecto entre las partes (art. 2461 CC). Si son varios los

interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno no aprovecha ni

perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad, en cuyo caso,

consentida la transacción por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás (art. 2461 inc. 2º

CC).

Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la

persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art. 2456 inc. 3º CC).

1.- Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido. Si la transacción

recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo

entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.

2462 CC).

Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después

adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente

adquirido (art. 2464 CC).

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2.- La transacción produce el efecto de cosa juzgada

La ley equipara los efectos de la transacción a los efectos de un fallo judicial firme, pues produce

efecto de cosa juzgada en última instancia (art. 2460 CC). Aquí las partes juzgan por sí mismas las

diferencias que las separan o amenazan separarlas.

El pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las

cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las

partes de abrir nuevo debate a su respecto.

3.- Estipulación de una cláusula penal

Según la regla general establecida en el artículo 1537 CC, la pena compensatoria no puede acumularse

con la obligación principal, sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se

entiende extinguida dicha obligación principal.

En cambio, en la transacción no hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo

el cumplimiento de ésta y la pena (art. 2463 CC).

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Capítulo 9: Del contrato de arrendamiento

Nuestro Código Civil lo define en el artículo 1915, al señalar que:

“El arrendamiento es un contrato en que las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el

goce de una cosa o a ejecutar un obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o

servicio, un precio determinado”.

Nótese que el Código Civil no utilizó la tipología clásica de las obligaciones de dar, hacer o no

hacer. Bello cuidó en señalar que la obligación del arrendador era la de “conceder” el goce de una cosa. El

Código Civil español, por ejemplo, optó por especificar que la obligación es de dar el goce o uso de una

cosa, mientras que el Código Civil francés utilizó la obligación de hacer al señalar que la obligación que

pesa sobre el arrendador es la de “faire jouir à l’autre d’une chose”) para definirla.

Clases de arrendamiento

El Código Civil consagra cinco tipos o clases de arrendamiento, a saber:1.- El arrendamiento de cosas, que es aquel en que el objeto de la prestación es una cosa, cuyo goce se

concede.

2.- La confección de obra material, donde el objeto de la prestación es la realización de un hecho

material (trabajo) que tiene por finalidad la ejecución de una obra.

3.- El arrendamiento de servicios inmateriales, en que el objeto de la prestación es la ejecución de un

hecho inmaterial, que tiene por fin la realización de un servicio determinado.

4.- El arrendamiento de transporte, que es aquel en que el objeto de la prestación es un hecho material.

5.- El arrendamiento de criados domésticos, en que el objeto de la prestación es también la realización

de un hecho material (trabajo) que tiene por fin la ejecución de las labores de casa. Estas reglas, a pesar de

encontrarse tratadas en los artículos 1992 a 1995 CC, se encuentran en realidad, derogadas orgánicamente

por el Código del Trabajo.

Las reglas que vienen a continuación se referirán siempre al arrendamiento de cosas, salvo que se

exprese lo contrario.

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Características del arrendamiento

1.- Es un contrato consensual: El contrato de arrendamiento en efecto, se perfecciona por el mero

acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del mismo (cosa cuyo goce se concede y precio).

Sin embargo, este contrato se ha solemnizado en la práctica, al punto de exigirse su escrituración, y

ello, por diversas razones:

a) Tratándose de predios urbanos, la ley 18.101 sobre Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos,

prescribe que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se

presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.

b) En materia de prueba, pues existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos que

contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM (art. 1709 CC).

c) Para los efectos de oponibilidad, puesto que de acuerdo al artículo 1962 nº 3º CC, estarán obligados a

respetar el arriendo los acreedores hipotecarios siempre que el arrendamiento haya sido otorgado por

escritura pública inscrita en el Registro del Conservador, antes de la inscripción hipotecaria.

d) Tratándose del arrendamiento de predios rústicos, el cual es solemne por disposición de la ley, pues

el contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último caso, se requiere presencia

de testigos mayores de 18 años (art. 5º DL 993).

e) En materia de administración de bienes raíces, pues si el administrador quiere celebrar un contrato

cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años, dependiendo de si el predio es urbano o rústico, requerirá autorización

judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal en su caso.

f) En materia de oferta. Pongamos el ejemplo que el profesor René Ramos Pazos ofrece para explicar el

valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito: Nos señala este autor que es usual que el

dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico o en internet avisos en los cuales ofrece

una propiedad raíz en arriendo, o bien, ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos

avisos, jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas en los artículos 99 y siguientes del

Código de Comercio. El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se

presenten, pero aceptado uno, dado el carácter consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto

y no podría el arrendador retractarse. En efecto, es frecuente que, posteriormente se presente otra persona

ofreciendo un precio mayor y el arrendador, ante la expectativa de celebrar un contrato más beneficios, � / �184 352

convenga con éste un nuevo contrato. En la práctica, el primitivo arrendatario tendrá a su disposición

todos los mecanismos ligados al incumplimiento del contrato hasta obtener una adecuada y completa

indemnización de perjuicios, acreditada que sea la existencia del contrato.

2.- Es un contrato bilateral: El arrendador debe proporcionar o conceder el goce de la cosa, realizar la

ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar un precio determinado por

este goce, obra o servicio.

Al ser bilateral cobra importancia la incorporación de la condición resolutoria tácita, en virtud de la

cual si uno de los contratantes deja de cumplir lo pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el

cumplimiento del contrato, ambos con indemnización de perjuicios.

3.- Es un contrato de tracto sucesivo:En este tipo de contratos la resolución no opera con efecto

retroactivo, por eso es que hablamos de terminación del contrato.

Cierta doctrina estima que no sería válido convenir un pacto comisorio calificado (con cláusula de

ipso facto) en el con- trato de arrendamiento de predios urbanos; esto, puesto que la Ley 18.101 en su

artículo 19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esta ley son irrenunciables y, dentro

de estos derechos, se encuentran los referidos al término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente

por el arrendador o mediante notificación personal efectuada por un Notario Público.

4.- Es un contrato oneroso-conmutativo: El arrendamiento tiene por objeto la nulidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Normalmente, además las prestaciones se miran

como equivalentes, por lo que tiene el carácter de conmutativo.

5.- Es un contrato nominado y típico: Es nominado pues recibe una denominación por parte de la ley;

es típico, ya que se encuentra reglamentado por ella.

6.- Es un contrato entre vivos: Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores. Tratándose

del arrendamiento de cosas, sus obligación son además transmisibles, por que continúan produciendo

efectos incluso después de la muerte de cualquiera de las partes; no ocurre lo mismo con el arrendamiento

de servicios.

7.- Es un contrato temporal: Lo que resulta obvio, pues una de las características de las obligaciones del

contrato de arrendamiento es su carácter temporal. Lo anterior no debe en todo caso confundirse con el

plazo de duración del arrendamiento. Si éste es indeterminado o se arrienda por toda la vida del � / �185 352

arrendatario, no significa por ello que sea perpetuo, siempre será temporal y expuesto, por cierto, a

terminarse en caso de incumplimiento.

8.- Es un contrato principal: Subsiste por sí mismo y no está destinado a garantizar la ejecución de

ningún otro contrato.

9.- Constituye un título de mera tenencia: El arrendatario reconoce dominio ajeno. Es más, el precio

que paga es precisamente para poder gozar de algunos de los atributos propios del dueño: uso y goce de la

cosa.

Intervinientes del contrato de arrendamiento

Intervienen dos partes que reciben una denominación común y general para todo tipo de

arrendamiento: La que da el goce de la cosa se llama arrendadora, y la que paga el precio por dicho goce se

llama arrendataria (art. 1919 CC).

Estas partes pueden recibir además, nombres especiales dependiendo del tipo de arrendamiento de

que se trate, como por ejemplo: el arrendatario de predios urbanos se llama inquilino; el arrendatario de

predios rústicos se llama colono; el arrendatario de los servicios o ejecutor de la obra material se denomina

artífice o empresario; en el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador pasa a ser el

empleador, y el arrendatario el empleado; en el arrendamiento de transporte se llama consignante a

aquel que confía las cosas para el transporte, acarreador al que efectúa el transporte y consignatario a la

persona a quien van dirigidas las mercaderías; finalmente se denomina amo y criado al arrendador y

arrendatario, respectiva- mente, en el arrendamiento de criados domésticos.

Elementos esenciales del arrendamiento

Siendo el arrendamiento un contrato, y por lo mismo, un acto jurídico, deben concurrir todos los

elementos esenciales (de existencia y validez) y los esenciales especiales que lo hacen propio.

1.- La voluntad de las partes: Sin vicio que la afecte y atendida su naturaleza consensual, las voluntades

de las partes deben acordarse sobre los elementos esenciales especiales del contrato para perfeccionarlo: la

cosa cuyo goce se concede y el precio a pagar por él.

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a) La representación en el arrendamiento:

Pudiendo celebrarse por medio de mandatario o representantes, el arrendamiento al ser

considerado como un acto de administración y no de disposición, no exigiría al mandatario un manda- to

especial, bastándole que le hayan otorgado las facultades del artículo 2132 CC.

b) Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones

Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a la

calidad de las personas que lo celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos, regido por

el DL 993, el cual debe celebrarse por instrumento público o privado, sin embargo, en este último caso, se

requiere de la presencia de testigos mayores de 18 años.

Los artículos 1756 y 1761 CC contienen limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal

en que se protegen los intereses de la mujer que se encuentran bajo la administración ordinaria del marido,

o -en su caso- los derechos de la sociedad o del marido que se encuentran bajo la administración ordinaria

especial de la mujer o bajo la administración extraordinaria de la mujer o un tercero, ambos en calidad de

curadores.

El artículo 1756 CC dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o

ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco

años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Por su parte, el artículo 1761 CC señala que la mujer administradora, no podrá dar en arriendo los

inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo

pactado, por un espacio de tiempo no superior a los límites señalados en el inc. 4º del artículo 1749 CC.

Este arrendamiento, podrá sin embargo durar más tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido

especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.

Existe una disposición análoga, en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo

bienes raíces de las personas que tienen a su cargo (art. 407 CC). Esta norma también se aplica a la

administración de los bienes de los hijos de familia por expresa disposición del artículo 256 CC, todo ello

sin perjuicio de la limitación natural establecida para los casos en que los pupilos cesen su incapacidad,

como cuando el menor cumple los 18 años, o si el demente recupera la razón.

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La sanción para la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento,

pero sólo en lo que excede los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen

los artículos 1756 y 1761 CC.

Por último, la voluntad de ambos cónyuges se requiere, tratándose de un bien declarado familiar

(art. 142 inc. 1o CC), a fin de poder darlo en arrendamiento. La sanción, en caso de celebrarse un contrato

de arrendamiento incumpliendo esta obligación, es la nulidad relativa del contrato.

2.- La cosa arrendada: Cuando hablamos de la cosa arrendada, entendemos que se refiere al objeto sobre

el cual recae el goce que se concede y causa el precio que se paga por él. Esta cosa arrendada debe entonces

reunir los requisitos generales del objeto del acto jurídico; esto es, debe existir o esperarse que exista, ser

comerciable y lícito.

El artículo 1916 CC indica la regla general en esta materia, expresando qué cosas son susceptibles de darse

en arrendamiento: todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, incluyendo

la cosa ajena. Dándose en arrendamiento una cosa ajena, el arrendatario de buena fe tendrá acción de

saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Excepcionalmente, no pueden darse en arrendamiento, a pesar de tener la calidad de “arrendable”,

a) Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe, y 2) los derechos personalísimos (habitación y uso).

3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento: Las reglas de la determinación del precio en la

compraventa se aplican supletoriamente al precio del arrendamiento. En consecuencia, el precio debe ser

real, serio y determinado o determinable, con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos

que sirvan para determinarlo.

Lo que sí hay que remarcar como diferencia notable es que el precio del arrendamiento puede

consistir en dinero, parte en dinero y parte en frutos de la cosa arrendada, o incluso, exclusivamente en

frutos. En este último caso, el arrendamiento recibe el nombre jurídico de aparcería y el nombre corriente o

popular de medias, siendo propio del arrendamiento de predios rústicos.

Efectos del arrendamiento

Habrá que hacer una gran distinción entre las obligaciones del arrendador y las obligaciones del

arrendatario. Veámoslas en detalle:

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1.- Obligaciones del arrendador:

El arrendamiento genera para el arrendador, la obligación de entregar la cosa, mantenerla en estado

de servir para el fin para el que ha sido tomada en arrendamiento y de liberar al arrendatario de toda

perturbación o amenaza que pudiera afectar el goce de la cosa.

a) Obligación de entregar la cosa arrendada:

El artículo 1920 CC señala que la entrega de la cosa que se da en arrendamiento podrá hacerse bajo

cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.

Aunque no puede llegar a confundirnos, hubiese sido preferible que el legislador utilizara la palabra

entrega en lugar de tradición. En efecto, si la cosa arrendada es un inmueble inscrito, la única forma de tradir

el dominio de dichos bienes es mediante la respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Ciertamente esta exigencia no es aplicable en el arrendamiento, por lo que cualquier forma de entrega ficta

servirá, como cuando se entregan la llaves del inmueble. La utilidad de la inscripción del arrendamiento

existe, por cierto, pero para otros efectos (art. 1962 CC).

i) Estado en que debe entregarse la cosa arrendada:El arrendatario paga un precio por el goce

temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.

Este estado se obliga el arrendador a mantenerlo durante todo el tiempo que dure el arrendamiento.

ii) Responsabilidad del arrendador por el mal estado de la cosa: Dependerá de la magnitud del mal

estado, en relación a la imposibilidad total o parcial de utilizar la cosa. Imposibilidad Total: En efec- to, si el

mal estado o la mala calidad de la cosa cosa impidiesen al arrendatario usarla para el fin para el que la

arrendó, podrá demandar el término o incluso la nulidad (rescisión) del contrato, según lo dispuesto en el

artículo 1932 CC; Imposibilidad Parcial: Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es

sólo en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o

concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el artículo 1932 inc. 2º CC.

Por regla general, en ambos casos se podrá demandar además, la indemnización de perjuicios

conforme al artículo 1933 CC.

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Esta disposición es especial, pues limita la indemnización al daño emergente cuando el vicio fuere

anterior al contrato. Sólo abre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de mala fe o grave

negligencia del arrendador, entendida como el conocimiento del vicio o la imposibilidad de ignorarlo.

Excepcionalmente, el arrendatario no tendrá derecho a indemnización, cuando de su actuar se

revela negligencia que justifica la aplicación del nemo auditur (la ley no protege a los negligentes): *) Si

contrató a sabiendas del vicio y no se obligó al arrendador a sanearlo; **) Si el vicio era tal que no pudo

ignorarlo sin grave negligencia de su parte; ***) Si renunció a la acción de sanea- miento por el vicio,

designándolo (art. 1934 CC).

iii) Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada: La regla general es la

misma para todos los contratos bilaterales: el arrendatario asume las consecuencias del incumplimiento,

salvo que opere una eximente de responsabilidad. Los derechos que se le conceden al arrendatario frente al

incumplimiento parecieran ser diferentes, dependiendo de la situación en que éste se verifique. Lo cierto es

que en realidad, son los mismos, sólo que atendidos los particularismos del arrendamiento (no hay

resolución sino que terminación) y el errado empleo de la voz “desistirse” (aunque no cabe duda que se

refiere a la terminación), parecieran ser distintos.

1a Situación (terminación más indemnización): Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del

arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con

indemnización de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador

se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, ésta proviene de la fuerza mayor o del caso

fortuito, desaparece la obligación de indemnizar, y sólo podrá solicitarse el término del contrato.

2a Situación (cumplimiento forzado más indemnización): En caso de que no exista imposibilidad de

la entrega y el arrendador se haya constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a indemnización de

perjuicios, a menos que con ocasión del retardo, disminuya notablemente para éste la utilidad del contrato;

en este caso además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que ese retardo no se deba a

fuerza mayor o caso fortuito, pues en tal caso, evidentemente, no hay mora (arts. 1925 y 1926 CC).

iv) Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada: En ambos casos se siguen las reglas generales

en relación con la entrega de la cosa en la compraventa (no son más que las reglas generales relativas al

pago). Por lo tanto:

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En cuanto al tiempo, la entrega se verificará en la época fijada en el contrato, y a falta de estipulación,

inmediatamente después de su celebración.

En cuanto al lugar, la entrega se verificará en el lugar designado en la convención y, a falta de

designación, en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al momento de constituirse la obligación. Si el

arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre

éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes dispongan de común acuerdo

otra cosa (arts. 1587, 1588 y 1589 CC)

b) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin para el que ha sido arrendada:

El contenido de esta obligación le impone al arrendador la carga de asumir todas las reparaciones

necesarias en la cosa arrendada, que no sean locativas (pues esas son de cargo del arrendatario), a menos

que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada (art. 1927

inc. 2º CC).

Reparaciones necesarias son las intervenciones o trabajos que aparecen como indispensables

para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto para el cual ha sido arrendada. Ellas son de

cargo del arrendador, por lo que si las efectúa el arrendatario, el primero debe reembolsarle al segundo su

costo, a menos que concurran los presupuestos que señala el artículo 1935 CC: i) Que se hayan hecho

necesarias por culpa del arrendatario; ii) que de ellas no le haya dado pronta noticia el arrendatario. Ahora,

si el arrendatario dio la noticia, pero no pudo darla oportunamente, o si el arrendador no trató de hacerlas

oportunamente, éste deberá pagar al arrendatario su costo razonable, siempre que se pruebe la necesidad

de dichas reparaciones.

Reparaciones útiles son aquellas inversiones o trabajos no indispensables, pero que aumentan el

valor venal de la cosa. No siendo necesarias, no está obligado a abonarlas el arrendador, a menos que haya

consentido en que se efectúen y que se las pagaría (art. 1936 CC). Si no se hubieren efectuado esas

condiciones, el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, siempre que sea sin detrimento de la

cosa arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales

considerados separadamente.

Las mejoras voluptuarias son aquellas que, no siendo ni necesarias ni útiles, no aumentan el valor

comercial de la cosa, o de hacerlo, lo aumentan en una proporción insignificante (por ejemplo: objetos de

lujo y recreo como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, etc.). Estas mejoras en el contrato de � / �191 352

arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas

generales.

c) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa:

Esta es una obligación de garantía propia de los contratos de cambio onerosos (saneamiento) y que

impone, por un lado, un no hacer al arrendador, cuando lo obliga a no turbar él mismo el derecho del

arrendador y, por otro lado, una obligación de hacer, cuando le impone la de garantizar al arrendatario

frente a las turbaciones de terceros.

i) Primer aspecto. Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa turbada: El arrendador no

sólo turba o molesta por sí, sino que se entiende hacerlo por aquellos de los cuales es civil- mente

responsable. Turba, molesta o inquieta al arrendatario cuando, en términos generales, le impide hacer uso o

goce legítimos de la cosa, sea porque la cambia, altera o modifica, sea porque provoca inconvenientes con

las reparaciones que en ella introduce. De todo ello responde conforme al artículo 1929 CC.

En efecto, la ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o

la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el artículo 1928 CC que el arrendador no podrá, sin el

consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan

turbarle o embarazarle el goce de las mismas.

Evidentemente, en situaciones excepcionales donde las reparaciones sean urgentes e indispensables,

es decir, de aquellas que no pueden sin grave inconveniente diferirse, la ley obliga a asumir al arrendatario una parte

del daño, obligándolo a sufrirlas, aunque le priven del goce de una parte de la cosa arrendada. La otra parte

del daño la asume el arrendador, sufriendo la rebaja proporcional (dependiendo de la magnitud de la parte

que lo priva) y temporal (por el tiempo que dure la privación) de la renta. Claro está que si la magnitud de la

perturbación recae sobre una parte tan grande de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto

con que se celebró el contrato de arrendamiento, podrá el arrendatario dar por terminado el mismo.

Para que el arrendatario tenga, en todo caso, derecho a indemnización por causa de reparaciones, es

necesario: *) Que las reparaciones provengan de una causa anterior al tiempo del contrato y desconocida

del arrendatario; pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su

profesión debiere conocerla (art. 1928 inc. 4º CC); **) que las reparaciones hayan de dificultar el goce por

mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o

perjuicio al arrendatario (art. 1928 inc. 5o CC). � / �192 352

ii) Segundo aspecto. Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada: Los terceros

pueden turbar el goce de la cosa como consecuencia de trabajaos que allí realicen o como con- secuencia

de derechos que reclaman sobre ella. En el primer caso, las turbaciones son por vías de hecho, y en general

se consideran problemas de vecindad que debe solucionar directamente el arrendatario; mientras que en el

segundo caso, las turbaciones se realizan por vías de derecho, que obligan al “saneamiento”. Por lo tanto

habrá que distinguir:

Las perturbaciones por vías de hecho, como sólo importan ejecución de actos materia- les y implican

pretensiones de derecho, no imponen al arrendador ninguna responsabilidad según el artículo 1930 inc 1º

CC. El propio arrendatario deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del

daño.

Las perturbaciones por vías de derecho, en cambio, como cuando un tercero invoca un derecho real sobre

la cosa (ser usufructuario o beneficiarse de una servidumbre, o alegando incluso ser el dueño de la cosa),

afectan el derecho del arrendador, por lo que éste necesariamente debe intervenir en auxilio del

arrendatario, y en tutela de su propio derecho.

En este caso, las obligaciones del arrendatario siguen la mecánica de las obligaciones del comprador

frente al vendedor en el saneamiento de la evicción. Efectivamente, según el artículo 1931 CC, esta acción

que dirige el tercero contra el arrendador, impone al arrendatario la obligación de notificarle a éste su

ocurrencia, por lo que si la omitiera o dilatara culpablemente, deberá abonar los perjuicios que de ello se

produzcan para el arrendador (art. 1931 inc. 2º CC).

Esta obligación del arrendatario hay que entenderla en relación con el artículo 896 CC cuando, en

un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y residencia de la persona a

cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma citación de evicción aplicada al contrato de

arrendamiento.

Los derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada a serán diferentes según

la magnitud de la perturbación que sufriere: *) Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene

derecho a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art. 1930 inc. 2º CC); **) Si la perturbación es

considerable, podrá pedir la terminación del contrato (art. 1930 inc. 3º).

Tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del derecho justificado por el

tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del � / �193 352

arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella.

Ahora bien, si la causa del referido derecho no era o no debía ser conocida del arrendador al tiempo del

contrato, no será éste obligado a abonar el lucro cesante (art. 1930 incs. 4o y 5o CC).

2.- Obligaciones del arrendatario:

El arrendatario se obliga a recibir la cosa, usarla legítimamente, pagar por el uso y goce de la cosa,

cuidarla como un buen pater familiæ y finalmente, restituirla.

a) Obligación de pagar el precio:

Por su carácter bilateral y oneroso, el artículo 1942 inc. 1º CC impone al arrendatario la obligación

de pagar un precio o renta por el goce que se le concede. La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas

que el contrato de compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el

precio.

Una situación diferente se presenta cuando existe disputa en cuanto al monto o renta del

arrendamiento después de que se haya efectuado la entrega, pues en este caso, se estará al precio que fijen

peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.

1943 CC).

En esta parte, la ley 18.101 contempla un mecanismo más efectivo y que fomenta la escrituración

del contrato, pues presume que la renta es la que declara el arrendatario.

i) Epoca en que debe pagarse el precio: Siendo un elemento de la naturaleza del arrendamiento, la

época en que debiera hacerse el pago, debería ser aquella que convinieron o acordaron las partes, y en su

silencio, la que define la ley. Sin embargo, el Código Civil integra la costumbre antes de aplicar la ley, por lo

que a falta de estipulación, se pagará en la época que señale la costumbre del país y sólo en defecto de dicha

costumbre, se aplicarán las reglas del artículo 1944 CC y que son las siguientes:

• Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, será mensual. Generalmente por meses anticipados y

dentro de los cinco o diez primeros días de cada mes.

• Si se trata de predios rústicos, será anual.

� / �194 352

• Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto número de años, meses o días, cada una

de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año,

mes o día.

• Si se arrienda por una suma única y total, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento, como en el

caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra a pagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y

la otra al término del contrato.

ii) Efectos del incumplimiento del pago de la renta: El no pago de la renta confiere al arrendador el

derecho alternativo del artículo 1489 CC. La demanda de terminación del contrato por no pago de rentas

puede enervarse, pagándolas el arrendatario en dos ocasiones, denominadas reconvenciones de pago:

Cuando se le practica la primera reconvención de pago, es decir, a la notificación de la de- manda; o en la

audiencia del juicio sumario respectivo, en donde se le practica la segunda reconvención.

Ahora bien, el Código Civil establece una regla general, que reconoce en la ley 18.101 una

excepción importante. Esta regla general señala que si el incumplimiento del contrato le es imputable a la

culpa del arrendatario, cualquiera sea la obligación incumplida, incluyendo el no pago de las rentas, el

arrendatario deberá pagar las rentas insolutas y, además, todas las pendientes por el tiempo que falte hasta

el día en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo (arrendamiento a plazo indeterminado), o

en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio (arrendamiento a plazo fijo). La única forma de

eximirse es proponiendo bajo su responsabilidad, persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta y

prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Como se ve, éste es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de novación por

cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad que

habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, eso es, el cesionario.

La excepción en el caso de la Ley 18.101 viene dada en que el arrendatario se encuentra obligado a

pagar las rentas sólo hasta el día en que restituya el inmueble, independiente del plazo pendiente.

iii) Derecho legal de retención del acreedor: Expresión de la autotutela en el Derecho Civil, el derecho

legal de retención se le concede al arrendador sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en el

� / �195 352

inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio y de las indemnizaciones que el

arrendador adeude.

Procede, bajo declaración judicial, en los siguientes casos: *) Si el arrendatario usare la cosa

contrariamente a los términos o espíritu del contrato; **) Si la cosa experimentare deterioros imputables al

arrendatario; ***) Por la mora de restituir la cosa arrendada; ****) Por término del contrato por culpa del

arrendatario; *****) Para responder por las rentas y servicios adeudados.

El arrendador, para asegurar el pago del precio y de las indemnizaciones a que tenga derecho,

puede retener (previa declaración judicial que así lo autorice) todos los frutos existentes de la cosa

arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le

pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen salvo prueba en contrario.

b) Obligación de usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato:

Las cosas tienen un uso natural y un uso social que hace que las partes puedan omitir su

señalamiento expreso en la convención, como cuando se arrienda un libro, se entiende que es para leerlo, o

un automóvil, se entiende que es para movilizarse en él.

Por lo mismo, si las partes han consignado el destino que se le dará al uso de la cosa, ésta deberá

usarse según lo allí expresado o según se desprenda del espíritu de la convención. A falta de estipulación, el

Código Civil recurre a la naturaleza social de la cosa, es decir, a los usos “a que la cosa es naturalmente

destinada”, o a los que resulte evidente de deducir de la propia naturaleza del pacto, o sea, “que debían

presumirse de las circunstancias del contrato”, o a la costumbre del país.

c) Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia:

El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia,

huéspedes y dependientes, conforme lo establece el artículo 1941 CC en relación con el artículo 2320 CC,

el cual señala que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos

estuvieren a su cuidado.

i) Regla general: El artículo 1939 CC expresa que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa,

el cuidado de un buen padre familia, es decir, responde de culpa leve, lo que es lógico si se considera que el

contrato está establecido en favor de ambas partes (ambas reportan utilidad). � / �196 352

Sin embargo, el Código Civil parece introducir aquí, en materia de incumplimiento de la obligación

de conservación de la cosa, la noción de “incumplimiento relevante o esencial”, en cuanto señala que el

arrendatario responderá de los perjuicios y dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento,

sólo en el caso de un grave y culpable deterioro. El deterioro leve sólo autoriza para demandar

indemnización de perjuicios.

ii) La delegación de la obligación de conservación. La cesión y el subarrendamiento: Al

subarrendar o ceder el arrendamiento, el arrendatario podría delegar, con efectos vinculantes para el

arrendador, la obligación de conservación.

El artículo 1946 CC contiene la regla general en esta materia, que como en otros casos, no resulta

aplicable en un caso especial de arrendamiento de predios urbanos regido por la ley 18.101.

Según la regla general, el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a

menos que se le haya expresamente concedido. En este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar

de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo. Hay en todo caso, dos

situaciones distintas a analizar:

En el subarrendamiento, hay una convención de arrendamiento entre el arrendatario y un tercero,

sobre la cosa que el primero detenta a su vez. Ese contrato, como cualquier otro, produce efectos relativos;

el arrendador es un tercero en la convención de subarrendamiento.

En la cesión, en cambio, hay transferencia del derecho personal a un tercero: el cesionario, que

pasa a ocupar el lugar del arrendatario, lo que genera una relación directa entre el cesionario y el

arrendador, conservando este último todas las cauciones que se habían dado en virtud del contrato cedido.

Veamos una excepción. Tratándose del arrendamiento de bienes raíces urbanos destinados a la

habitación, a plazo fijo superior a un año, según el artículo 5 de la ley 18.101, la facultad de subarrendar es

un elemento de la naturaleza. Es decir, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de

subarrendar, salvo estipulación en contrario.

� / �197 352

d) Obligación de efectuar las reparaciones locativas

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros habituales o

corrientes que se originan por el uso legítimo que se hace de las cosas, por lo que corresponde asumirlas al

arrendatario, a menos que ellos provengan de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa

arrendada.

En general constituyen también reparaciones locativas, las que según la costumbre del país son de

cargo de los arrendatarios, sin que necesariamente correspondan al primer tipo de deterioros (arts. 1927 y

1940 CC)

De ellas se encarga el Código Civil en el artículo 1940, el cual dispone:

“El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los

arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por

culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albañales y

acequias, rotura de cristales, etc.”

e) Restituir la cosa arrendada

El goce del arrendatario es esencialmente temporal y, por tanto, debe restituir la cosa al término del

arriendo (art. 1947 CC).

i) Forma de restitución de la cosa arrendada: El estado de entrega puede figurar expresamente (lo que

es altamente conveniente) como estipulación en el pacto. En ese caso, la cosa debe ser restituida en el

estado en que fue entregada, habida cuenta del deterioro propio del uso y goce legítimos (art. 1947 CC).

Si no constare el estado de la cosa al momento de la entrega, el Código Civil -en una primera

lectura- nos sorprende al presumir un estado “regular de servicio” de la cosa y no lo que sería normal. Pero

la sorpresa no es tal y aparece de inmediato la lógica de presumir ese estado, pues esa presunción legal

ampara al arrendador y como legal que es, admite la prueba en contrario del arrendatario; es decir, la

prueba de que la cosa fue recibida en mal estado de servicio, lo que sería muy difícil de acreditar, pues en

ese caso no es lógico que se haya contratado y no se haya reclamado. Creemos que igualmente el

� / �198 352

arrendador puede desestimar la presunción y probar que la cosa fue entregada en buen o excelente estado

de servicio.

Si la cosa es mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición del arrendador. Si es

inmueble, el artículo 1948 CC nos dice que se hará entregándolo enteramente desocupado (de cosas y

personas), poniéndola a disposición del arrendador, fictamente entregándole las llaves.

ii) El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario: Como los plazos se

extinguen por la llegada del día prefijado, la regla general es que basta el simple retardo, pues se produce la

interpelación contractual (expresa o tácita) del deudor, para constituirlo en mora.

En materia de arrendamiento, sin embargo, la doctrina mayoritaria cree que la llegada del plazo y el

retardo en la restitución no bastan para dar por expirado el arrendamiento. Se fundan en que la ley exige

igualmente que se requiera judicialmente al deudor para constituirlo en mora.

Lo expresado se deduciría del artículo 1949 CC, el cual dispone que para que el arrendatario sea

constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando

haya precedido desahucio; y si requerido, no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos

los perjuicios derivados de la mora y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.

Creemos que hay un error en esta lectura que se hace de la regla. Nótese, antes que todo, que el

artículo 1950 CC contempla dentro de las reglas por las cuales expira el arrendamiento, la del no 2: “por la

expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo”. El tiempo expira cuando llega el día

prefijado, y éste hace expirar el contrato. La exigencia o la alteración de la regla general se explica por dos

razones:

• Como la negativa de restituir puede ser legítima (por ejemplo: en casos que se invoque el derecho

legal de retención por el arrendatario) o dar cuenta de la tácita reconducción del arrendamiento

(cuando éste recae en cosa inmueble), lo que implica una renovación temporal limitada del mismo,

la ley exige al arrendador una manifestación clara de voluntad de dar por terminado el

arrendamiento.

• Que sólo a partir del requerimiento judicial nacerá la obligación de indemnizar los perjuicios de la

mora, aunque el contrato haya terminado el día fijado para su vencimiento.

� / �199 352

iii) Derecho legal de retención del arrendatario: Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y

los muebles que había introducido el arrendatario en el inmueble, a fin de garantizar el pago de la renta e

indemnizaciones. Para el arrendatario, la ley concede el mismo derecho legal de retención, cuando con

motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemnizaciones.

Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de

retención sobre la cosa arrendada, mientras nos se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente

el pago. Mientras ello no sucede, no se entiende en mora de restituir.

El arrendador puede encontrarse obligado a indemnizar al arrendatario los perjuicios provocados

en los casos siguientes: *) Por los trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y

embarazando el goce para el arrendatario o cambiando o alternado la cosa arrendada (art. 1928 CC); **)

Por la turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen

sobre la cosa arrendada (art. 1930 CC); ***) Por el mal estado de la cosa arrendada (art. 1928 inc. 4º CC);

****) Por las mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa

condición de abonarlas (art. 1936 inc. 1º CC); *****) Por el exceso en el pago de las rentas de

arrendamiento (art. 2º transitorio de ley 18.101).

El arrendatario deberá hacer valer su derecho de retención en la audiencia de estilo. El único caso

en que el arrendatario carecerá de derecho de retención se da cuando se produce la extinción involuntaria

(caso fortuito o expropiación) del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada (art. 1937 inc. 2º CC).

iv) La tácita reconducción: Suele haber una enorme confusión en cuanto a este efecto excepcional del

contrato de arrendamiento. Se cree que él es un elemento de naturaleza de todo contrato de arrendamiento

de bienes raíces a plazo fijo y más ampliamente de todo contrato en donde se entrega una cosa para su uso

y goce (comodato), aplicable, además, a todo tipo de cosas y cuyo efecto es la prórroga o renovación

automática del contrato bajo exactamente las mismas modalidades anteriores, y en particular por el mismo

tiempo.

� / �200 352

Lo anterior es inexacto. De partida, este efecto es aplicable sólo al arrendamiento de cosas raíces

sin que sea determinante que el contrato sea de plazo fijo, aunque normalmente éstos lo sean. No es

aplicable, en consecuencia, al comodato de cosas raíces o muebles ni al arrendamiento de cosas muebles o

servicios.

Enseguida, no opera automáticamente, sino cuando bajo cualquier forma, aparece de manifiesto y

de manera inequívoca la intención de ambas partes de perseverar en el arrendamiento a pesar de

encontrarse éste terminado. En el ejemplo del Código Civil, se reúnen las condiciones de esta fórmula

cuando el arrendatario, con el beneplácito del arrendador (se excluye el pago por consignación), hubiere

pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación.

Finalmente, los efectos de la tácita reconducción son precisos: se entiende renovado el contrato

bajo las mismas condiciones, salvo en lo que se refiere a la vigencia del plazo. Es decir, si el predio es

urbano, el contrato “con esta renovación” se transforma en un contrato de plazo fijo expreso no superior a

tres meses, prorrogables por tácita reconducción, por el mismo tiempo, en forma sucesiva. Si en cambio es

un predio rústico, se transforma en un contrato de plazo fijo tácito, que es aquel necesario para utilizar las

labores principales o coger los frutos pendientes.

DEFINICION: La doctrina suele definirla imprecisamente, como la renovación o continuación de un

contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes, concurriendo una

serie de requisitos legales.

La tácita reconducción constituye una excepción, pues la regla general es que los con- tratos no se

renueven a su extinción. Consecuencia de este carácter excepcional es que se extinguen las cauciones que

terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo, tal como lo señala el artículo 1957 CC:

“Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terce- ros, no se

extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación”.

v) La cláusula de no enajenar la cosa arrendada: Según el artículo 1964 CC la cláusula de no enajenar la

cosa arrendada no produce efecto alguno (Entiéndase por ella la cláusula que impide al arrendador -dueño

de la cosa- enajenarla durante la vigencia del arrendamiento).

El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no

dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural. Esto es � / �201 352

lógico: De partida, estas cláusulas de no enajenar son excepcionalísimas pues al legislador no le gustan; ya

que violentan la libertad contractual y la libre circulación de los bienes. Legalmente se admiten en escasa

ocasiones, como en la donación, usufructo, fideicomiso. Doctrinariamente, sólo cuando no afectan

derechos de terceros, tienen una duración limitada en el tiempo y un fundamento legítimo.

vi) El embargo de la cosa arrendada: La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada,

no pone fin al arriendo. El artículo 1965 CC señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se

llega a trabar ejecución y embargo en la cosa arrendada, el arriendo subsistirá, y se substituirán al acreedor

o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador

Si se llega a adjudicar la cosa al acreedor o acreedores recién mencionados, tendrá lugar lo dispuesto

en el artículo 1962 CC ya analizado (obligación de respetar el arriendo).

vii) El pacto comisorio en el arrendamiento: El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente

alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, sea simple o calificado. Pero

respecto de este último y tratándose de bienes regidos por la ley 18.101, lo rechaza, pues considere que

implicaría la renuncia de derechos irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de

que la restitución de la propiedad deba solicitarse judicialmente, por lo que habría una pugna con los

efectos inmediatos que tiene aparejado el pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la

sanción en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta de la cláusula.

La expiración del término del contrato de arrendamiento de cosas

El artículo 1950 CC señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los

otros contratos y especialmente: 1º) por la destrucción total de la cosa arrendada; 2º) Por la expiración del

tiempo estipulado para la duración del arriendo; 3º) Por la extinción del derecho del arrendador, según las

reglas que más adelante se expresarán; 4º) Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1.- La destrucción total de la cosa arrendada

Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando

liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa, por haber desaparecido

el objeto de la prestación contraria. Si la destrucción se debe al hecho o culpa del arrendatario o de las

personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar

perjuicios. � / �202 352

Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias- si debe tener lugar la

terminación del arrendamiento o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932 inc. 2o CC).

2.- La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duración

determinada, las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está determinada por la naturaleza

del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado por la costumbre del país.

En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente, ipso iure al contrato, sin que sea menester

un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1954 CC.

El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes no

manifiesten su voluntad de ponerle término, noticiándole esta intención a través del denominado desahucio.

El desahucio pasa a constituir el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner

fin al contrato.

El artículo 1951 CC señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el

tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,

ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, negociándoselo

anticipadamente.

El artículo 1953 CC se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,

estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se

observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad estará sin embargo,

sujeta a dar la noticia anticipada que se ha señalado.

a) El desahucio:

El desahucio constituye un acto unilateral que se puede poner en ejercicio sea por vía judicial, sea

por vía extrajudicial (art. 588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito; actualmente el desahucio

extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles.

� / �203 352

El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre por vía judicial y se

practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. A esta regla

hacen excepción las especiales de la ley 18.101, aplicables a los bienes raíces urbanos.

El artículo 88 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o

arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere

el artículo 1951 CC.

El desahucio es irrevocable, no es posible ninguna retractación unilateral. Así se desprende del

artículo 1952 CC que establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después

revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. Por otra parte, señalemos que en caso de haber un vicio de

la voluntad, nada parece impedir que se pueda solicitar la nulidad del desahucio.

b) Los plazos de desahucio:

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se

entiende entonces, por la anticipación del desahucio, “la oportunidad en que debe ponerse en

conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento”. La anticipación se tendrá

que ajustar al período o medida de tiempo que se regula para los pagos.

Si se arrienda por día, semana o mes, el desahucio se hará respectivamente con la antelación de un

día, una semana o un mes, según lo dispone el artículo 1951 CC.

Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1976 CC dispone que el

desahucio deberá darse con una anticipación de un periodo entero de los designados por la convención o la

ley para el pago de la renta.

Si se trata de predios rústicos, el Código Civil regula la antelación del desahucio en su artículo 1985,

señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con

anticipación de un año para hacerlo cesa. Las partes en todo caso, son libres de acordar otras reglas si así lo

estiman conveniente.

� / �204 352

3.- La extinción del derecho del arrendador

Por extinción del derecho del arrendador se incluyen varios casos o hipótesis diferentes. Lo

concreto es que el efecto que producen es el mismo: se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca

en la imposibilidad de cumplir su principal obligación, la de proporcionar al arrendatario el goce de la cosa

arrendada.

Las causas que hacen expirar el derecho del arrendador pueden no ser atribuibles a su voluntad,

como cuando con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito pierde su derecho; por ello las

denominaremos involuntarias. Sin embargo, también pueden serle atribuibles a su hecho o culpa, por lo que

éstas las llamaremos voluntarias. La importancia de esta clasificación se encuentra en determinar si esta

extinción generará indemnización de perjuicios.

a) La extinción involuntaria del derecho del arrendador

Veamos la regla general: Hace expirar el arrendamiento incluso antes de cumplirse el tiempo

estipulado para su duración, sin que se genere obligación de indemnizar los perjuicios. Por EXCEPCION,

se obliga a indemnizar los perjuicios al arrendador de mala fe, esto es, aquel que tiene la conciencia de

haber arrendado la cosa sabiendo o debiendo saber la incertidumbre de su derecho.

El artículo 1959 CC prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular

que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en

todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la

indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si

teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a

indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era

propietario absoluto.

El artículo 1960 CC se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea

causada por una expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropia- ción debe ser total; la

parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuan- do sea de presumir que sin

la parte que falta, no habría contrato.

Cuando se expropie el bien arrendado, se dará al arrendatario un tiempo para finalizar las labores

principiadas y recoger los frutos pendientes. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no � / �205 352

dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a

la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de

perjuicio por el Estado (art. 1960 CC).

b) La extinción voluntaria del derecho del arrendador

Cuando el arrendador, por ejemplo, enajena la propiedad arrendada o no paga el precio debido al

vendedor de la cosa comprada y dada en arrendamiento, o no paga los impuestos fiscales que gravan el

inmueble, perderá la cosa y con ello, su derecho sobre la misma, por su hecho o culpa.

El arrendador se obliga a indemnizar los perjuicios causados al arrendatario, sólo si el adquirente

no estaba obligado a respetar el arriendo. Pues si lo estaba, no hay perjuicio alguno.

i) El arrendador indemniza los perjuicios causados al arrendatario e incluso al subarrendatario,

cuando el adquirente de la propiedad no está obligado a respetar el arriendo (art. 1963 CC): En

este caso, el arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o

cederá su acción al subarrendatario, pues éste no puede directamente reclamarlos sino al subarrendador,

quien deberá reembolsarle las pensiones pagadas anticipadamente.

ii) El arrendador no indemniza los perjuicios causados al arrendatario cuando el adquirente de la

propiedad está obligado a respetar el arriendo: La obligación de respetar el arriendo es excepcional,

pues el adquirente es un tercero absoluto frente al contrato, por lo que sus efectos no le alcanzan, le son

inoponibles. Sin embargo, existen ciertos casos excepcionales en que el adquirente estará obligado a

respetar ese arrendamiento (recordemos el artículo 1962 CC).

1º) Está obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un

título lucrativo: Título lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinónimo de título gratuito, se comprende

entonces al heredero, al legatario y al donatario.

Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante; ya que le su- cede en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (art. 1097

CC).

El legatario, también es un tercero relativo; ya que está recibiendo un legado. En este caso, recibe la

cosa arrendada en el estado y con las cargas que tenga � / �206 352

2º) Está obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador; a título

oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores

hipotecarios.

Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general es consensual,

pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el legislador obliga a respetar

el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.

3º) Están obligados a respetar el arriendo los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado

por escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador, antes de la inscripción hipotecaria.

En este caso, los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la

situación contractual de la propiedad hipotecada.

4.- La sentencia judicial de término de contrato

Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del

mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas (art. 1950 nº 4 CC).

5.- Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento

a) La insolvencia del arrendatario:

La insolvencia declarada del arrendatario (su declaración de quiebra), no pone necesariamente fin al

arriendo, ya que el síndico, habiendo decidido y propuesto la continuación del giro del fallido, podrá

sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor.

Ahora bien, en caso de no ser así, el artículo 1968 CC nos dice que el arrendador tendrá derecho

para dar por concluido el arrendamiento, y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según

las reglas generales.

� / �207 352

b) Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario:

Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato, éste deberá indemnización de perjuicios

al arrendador, y especialmente, estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el

término del contrato o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Sin

embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta,

y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art. 1945 CC). Regla que como hemos dicho, no

es aplicable al arrendamiento de predios urbanos regidos por la ley 18.101.

c) Restitución anticipada de la cosa arrendada:

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato.

El artículo 1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de

cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a

pagar renta de los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último

día. Regla que, al igual que la anterior, no es aplicable al arrendamiento de predios urbanos regido por la ley

18.101.

Estudio particular sobre el arrendamiento de bienes raíces urbanos (ley 18.101)

El arrendamiento de bienes raíces urbanos se rige, en lo general y con carácter supletorio, por las

reglas del arrendamiento de cosas del Código Civil, y en lo especial, por un estatuto especial, la ley 18.101.

1.- Tipos de inmuebles que caen bajo el ámbito de aplicación de la ley 18.101

• los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano.

• Las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie

no exceda de una hectárea.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su artículo 2º, los bienes raíces siguientes:

• Predios de cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o foresta o que estén

destinados a este tipo de explotación.

• Inmuebles fiscales.

• Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o

discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo. � / �208 352

• Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es,

entre el hotelero o posadero y sus parroquianos.

• Estacionamientos de automóviles u otros vehículos.

• En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional no 19.281 se establece

expresamente que no se aplicarán las disposiciones de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios

urbanos. No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a

viviendas temporales y estacionamientos, se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el

título III de la ley en comento.

2.- Reglas que alteran los principios de aplicación general del Código Civil

a) Presunción del monto de la renta:

Si el contrato no consta por escrito, tal como dijimos, se presume que la renta es la que declara el

arrendatario.

b) La mora y el reajuste de las devoluciones de dinero:

En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de

arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado

el valor de la UF entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.

c) Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios:

Se consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Ello podría explicar esa resolución

que dictan los tribunales cuando se solicita aprobación de un avenimiento logrado en un juicio regido por

estas normas, en que normalmente se provee: “Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a

derecho”, para así dejar firme todo aquello que no implique renuncia del arrendatario a los derechos

conferidos por la ley 18.101.

d) Simplificación del procedimiento del pago por consignación de la renta ante la negativa del

arrendador a recibir el pago:

� / �209 352

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva;

esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble.

Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el

artículo 23 que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a

otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por

consignación establecido en el párrafo 7º del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar

aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del in- mueble, indicando el

nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará

al arrendador por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador

para todos los efectos legales, pero su suficiencia será declarada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los

efectos previstos en el inc. 3º del artículo 1956 CC, esto es, la tácita reconducción.

Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas, se aplica el artículo 1601 inc. 5º CC que dispone

que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las

cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal, sin

necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo

establece la ley 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.

No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago en la forma señalada, no podemos olvidar que

de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normal- mente hará el

arrendador a través del procedimiento correspondiente.

e) Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador:

La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse ajustada de acuerdo a la

variación del IPC.

f) Desahucio y restitución:

El desahucio no tiene que ser fundado, y exige que sea efectuado judicialmente o mediante

notificación personal efectuada por un Notario Público. Los plazos están establecidos en relación a la

duración del arrendamiento. � / �210 352

i) Tratándose de los contratos pactados mes a mes y los de duración indefinida: El plazo es de dos

meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en un mes por cada año que el

arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Eso sí, el plazo total no puede exceder de seis meses (art. 3º).

El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del término del desahucio y no está

obligado a pagar la renta sino hasta el día de la restitución.

ii) En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año: El plazo es de dos meses, contados desde

la notificación de la demanda (art. 4º). Aquí también puede el arrendatario restituir el bien antes del

vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento sólo hasta el día en que dicha entrega se

verifique.

iii) En los contratos a plazo fijo con duración superior a un año: En este caso, la ley 18.101 no dio

plazo especial, por ende, se aplica el artículo 1976 CC que establece la regla general:

“El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con anticipación de un período entero de

los designados por la convención o la ley para el pago de la renta”.

El arrendamiento de servicios

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la

otra a pagar por el mismo un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la

parte que paga por él es la arrendataria.

El contrato de arrendamiento de servicios puede consistir en 1) arrendamiento de servicios

inmateriales; 2) arrendamiento de criados domésticos y 3) arrendamiento de transporte. Nosotros

remitiremos nuestro estudio exclusivamente al primero de ellos, es decir, al arrendamiento de servicios

inmateriales.

Recordemos que estas normas se aplican a estos servicios cuando son contratados bajo la

modalidad de un “contrato civil de prestación de servicio a honorarios”, pues si lo son bajo la modalidad

de un contrato de trabajo, cae -obviamente- bajo las reglas especiales del Derecho Laboral en general y del

Código del Trabajo en particular.

� / �211 352

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales recae sobre aquellas prestaciones o servicios

en que predomina la inteligencia o más propiamente, la destreza intelectual sobre el esfuerzo puramente

manual.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales

1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra

El artículo 2006 CC hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los

artículos 1997, 1998, 1999 y 2002 CC, referida a la confección de una obra material, y que nosotros no

analizaremos.

Además, la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la

mano de obra, al indicar “como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”. En

los ejemplos del Código Civil hay, sin embargo, gran diferencia entre ambos servicios. En efecto, en el

primero, el servicio es intelectual-creativo, mientras que el segundo es intelectual-mecánico. Es decir, no es

lo mismo crear una obra que corregir el impreso de una obra ya escrita por otro.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos

El artículo 2007 CC expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,

como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y

cantores, se sujetan a las reglas que siguen (arts. 2008 CC y ss.).

Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan hoy en día regulados

por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la

subordinación.

3.- Servicios prestados por profesionales

El artículo 2012 CC señala que los artículos anteriores se aplican a los servicios que según el

artículo 2118 CC se sujetan a las reglas del mandato, en lo que tuvieren de contrario a ellas. Es decir, los

servicios de las profesiones y carreras que su- ponen estudios, a que está unida la facultad de representar y

obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato.

� / �212 352

En esta hipótesis, a primera vista, se encuentran la mayoría de los profesionales independientes

(profesiones llamadas “liberales”), como los médicos, contadores, abogados, etc. Los abogados tienen,

además, la representación de su cliente en virtud del poder que éste le confiere en el mandato judicial.

En fin, estos servicios se sujetan primero, a las reglas del mandato y luego, a las del arrendamiento

de servicios. Pero atención, pues el artículo 109 no 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus

disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere de un título

universitario o grado académico, que presten servicio a un solo empleador.

� / �213 352

Capítulo 10: Del contrato de sociedad

La sociedad está definida en el artículo 2053 CC, según el cual:“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la

mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

Son variadas las críticas y los comentarios que se le pueden formular a esta definición. Analizaremos sólo

algunos de ellos:

1.- Ausencia de otro fin que persigue normalmente la sociedad: La realización de una economía

para los socios

En efecto, no toda sociedad tiene por fin poner algo en común para repartirse utilidades, pues

muchas veces la sociedad se constituye para poder aprovechar de una economía y ese fin no le quita el

carácter colaborativo.

2.- Ausencia de una condición esencial de funcionamiento: La contribución a las pérdidas

La regla general es que un concepto cumple con su función de definir una noción cuando reúne

todos los elementos esenciales que la hacen propia. El concepto del artículo 2053 no contempla este

elemento esencial, con lo cual podría pensarse en la validez de las denominadas sociedades leoninas, que

permiten para algunos socios la participación sólo respecto de las utilidades, sin contribución a las pérdidas.

Como elemento esencial que es, la contribución o participación de los socios en las pérdidas, aun cuando el

Código no lo establezca en su definición, provocará la inexistencia o nulidad absoluta de la sociedad, o

podría hacer que ella degenere en un contrato diferente.

Se ha entendido que este elemento esencial se encuentra contenido en la parte en que se trata de la

responsabilidad de los socios, que es diferente dependiendo del tipo social, ya que si la responsabilidad está

limitada hasta el monto de los aportes, los socios no responden más allá de él, mientras que si no está

limitada, las deudas sociales pueden hacerse efectivas en el patrimonio personal de los socios.

A diferencia de la sociedad colectiva mercantil, en la sociedad colectiva civil todos los socios,

incluso el que sólo aporta su industria o trabajo, participan de las utilidades y de las pérdidas; aun cuando

� / �214 352

ello no se exprese en el pacto. La sociedad co- lectiva comercial, en cambio, el socio industrial podrá tener

una participación menor en la utilidades y no tener contribución en las pérdidas.

3.- Concepto anacrónico

El concepto del Código Civil resulta anacrónico y, por lo mismo, urge reformularlo, pues en él la

sociedad o compañía aparece necesariamente como un contrato entre dos o más en circunstancias que la

existencia de sociedades que se forman con una sola persona (sociedades unipersonales) ya es una realidad

en Chile. Aunque se le llame por otros nombres como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

Lo determinante de la sociedad bajo el fenómeno de la unipersonalidad es que ya no se hace

necesario el contrato como acto de base para construirla y ello ha demostrado el rol que tienen los

estatutos sociales como verdadero acto de nacimiento de la sociedad. Desde siempre los estatutos fueron

considerados una misma cosa con el contrato de sociedad. Hoy, una persona puede constituir una sociedad

sin contrato, pero no puede hacerlo sin estatutos sociales.

4.- Poca claridad en cuanto a la personificación societaria

Al establecer el Código Civil que “la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios

individualmente considerados”, y que la sociedad ·es un contrato en que dos o más personas estipulan

poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”, podría llegarse

a la errónea conclusión de que del sólo contrato nace la persona jurídica.

El contrato de sociedad nace del acuerdo de voluntad de los socios sobre los elementos esenciales

del mismo. Sólo una vez cumplidos ciertos trámites de carácter jurídico-administrativos (inscripción de un

extracto en el Registro de Comercio y de su publicación en el Diario Oficial), nace la persona jurídica.

Esto significa que claramente existe un contrato de sociedad y una persona jurídica. La persona

jurídica societaria pluripersonal requiere entonces, de un contrato de sociedad, de inscripción conservatoria

y de publicación en el Diario Oficial. En ese contexto se expresa el artículo 3º de la Ley de Sociedades

Anónimas que señala que éstas se forman, existen y prueban por escritura pública, inscrita y publicada en la

forma señalada precedentemente.

La persona jurídica societaria unipersonal, requiere por su parte, de los estatutos sociales,

inscripción conservatoria y publicación en el Diario Oficial. � / �215 352

Si no se efectúan la inscripción y la publicación, el contrato de sociedad no dará lugar a una sociedad-

persona jurídica, y se reducirá a un simple contrato atípico de colaboración entre personas.

Clasificaciones

1.- En cuanto al objeto: Sociedad Civil / Sociedad Comercial (art. 2059 CC)

Sociedad civil es aquella que no es comercial. Constituyen la regla general, en teoría, por su

carácter general y subsidiario, sin embargo en la praxis, son muy escasas.

La sociedad comercial, por su parte, es aquella que se forma para negocios que la ley califica

como actos de comercio. Estas sociedades, a diferencia de las civiles, son siempre solemnes.

2.- En cuanto a su organización: Sociedad Colectiva / Sociedad en Comandita (simple o por

acciones) / Sociedad de Responsabilidad Limitada / Sociedad Anónima

La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario

elegido de común acuerdo (art. 2601 CC). Esta sociedad puede ser civil o comercial. Los socios de la

sociedad colectiva civil responden con su patrimonio de las obligaciones, en forma proporcional a sus

aportes. En la sociedad colectiva comercial, en cambio, los socios responden en forma ilimitada y solidaria.

El nombre o razón social de estas sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos

más la expresión “y compañía”, pudiendo abreviarse “y Cía.”.

La sociedad de responsabilidad limitada, es un tipo de sociedad de personas, regulada por la

Ley 3.918, y puede definirse como aquella en que los socios, cuyo número no puede exceder de 50, sólo

responden hasta el monto de sus respectivos aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales. Eso

las diferencia de las sociedad colectivas, en que los socios responden ilimitadamente (e incluso de forma

solidaria). La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta debe

inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro

de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública. En cuanto a la razón social, ésta debe

contener el nombre de los socios o de uno de ellos, más la palabra “limitada” o la expresión “y compañía

limitada”, pudiendo abreviarse “Ltda” o “y Cía. Ltda”.

La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta

la concurrencia de sus aportes (art. 2601 CC). En estas sociedades existen dos clases de socios: a) Los

� / �216 352

socios gestores: A quienes les corresponde, como su nombre lo indica, la gestión o administración de la

sociedad, y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. b) Los

socios comanditarios: Que representan a los inversionistas de capital que no tienen injerencia en la

administración y responden sólo hasta la concurrencia de sus aportes. La razón social de estas sociedades

se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio

comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a

responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

La sociedad anónima, es aquella que se forma por la reunión de un fondo común, suministrado

por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado

por miembros esencialmente revocables (art. 2061 CC).

Elementos de la esencia de toda sociedad

1.- El aporte de los socios

a) ¿Cuál es el elemento de la esencia: la estipulación del aporte o el aporte mismo?

El elemento de la definición es claramente la “estipulación de poner alguna cosa en común”, pero

pareciera que el elemento esencial del contrato fuese el efectuar el aporte estipulado. Al menos eso es lo

que deja ver el artículo 2055 CC cuando señala:

“No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o

efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”.

Sin embargo, concluiremos que el elemento esencial es la estipulación del aporte y no el aporte

mismo. En el contrato de compraventa, las partes estipulaban un precio y el comprador se obligaba a

pagarlo. Si no había estipulación del precio, no había compraventa, si no se pagaba final- mente el precio,

no por eso dejaba de haber compraventa; había simplemente incumplimiento de la obligación del

comprador y nacían para éste los derechos respectivos.

En el contrato de sociedad, en cambio, las partes estipulan un aporte y todos se obligan a enterarlo

(pagarlo). Si no hay estipulación de aporte no hay sociedad. Si los socios incumplen su obligación, la

sociedad-personificada podrá exigir el cumplimiento forzado de los aportes, o los demás socios podrán

“dar por disuelta la sociedad” (Art. 2101 CC). En ambos casos no deja de haber sociedad. Entonces ¿si no � / �217 352

se enteran finalmente los aportes habrá o no sociedad? Habrá sociedad, la que durará hasta mientras los

socios cumplidores no decidan darla por disuelta.

Confirma esta solución el propio Código Civil que establece que el socio que retarda su aporte por

culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones.

b) Requisitos del aporte:

El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El aporte puede hacerse en

propiedad o en usufructo (art. 2083 CC). El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio, por lo

que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad.

2.- La participación en las utilidades

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse recíprocamente. Por ello,

es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades.

Los beneficios deben ser estimables en dinero y su distribución se hace por acuerdo de los socios,

por arbitrio de un tercero o por ley (art. 2066 CC).

3.- La contribución a las pérdidas

En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino que también se contribuye a las pérdidas

a) Regla general

Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de

contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (art. 2067 CC).

De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y las

pérdidas, a prorrata de la división de los beneficios, que no es lo mismo que decir a prorrata de sus aportes.

En efecto, el Código Civil señala que a falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los

beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las

pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.

� / �218 352

b) Reglas aplicables al socio industrial

Existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los beneficios y pérdidas

respecto del denominado “socio industrial” en los artículos 2069 CC para la sociedad colectiva civil y art.

383 CCom. para la sociedad colectiva comercial.

En la sociedad civil el socio industrial participa en las pérdidas sólo en la medida de su industria,

servicio o trabajo, y de los beneficios, conforme a lo que determine el juez (art. 2069 CC).

El artículo 383 C.Com establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevará en las ganancias

“una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdida”.

4.- La affectio societatis o intención de formar la sociedad.

La affectio societatis es un elemento bastante oscuro, básicamente, porque no se sabe a qué

corresponde realmente. Algunos señalan que se refiere al ánimo o intención de colaboración permanente

que debe existir entre los socios (que se exige no sólo al comienzo, sino durante toda la vida de la

sociedad); otros creen ver en ella la intención de asociarse para formar una persona jurídica distinta de los

socios; también se cree que responde al simple ánimo de asociarse con otros para participar de una

comunidad de fines animus contrahendæ societatis, sin consideración de la persona jurídica.

En realidad, pareciera que la affectio societatis no es sino el affectus contractus aplicado al contrato de

sociedad, que no es un contrato como los otros, lo que está directamente relacionado con el supuesto

carácter bilateral que se le asigna. En efecto, en la sociedad no podríamos hablar del mismo affectus contractus

que se presenta en los contratos bilaterales, pues en el contrato de sociedad se sustituye le oposición de

intereses por la convergencia de intereses de los socios, y esta convergencia de intereses exige una afección

o colaboración distinta entre los socios unidos por una comunidad de fines o beneficios recíprocos.

Como sea que se conciba la affectio societatis, parece más presente en sociedades de personas que en

las sociedades de capital

5.- ¿Y la pluripersonalidad, es o no un elemento de la esencia?

Es un elemento de la sociedad-contrato, es decir, de la sociedad pluripersonal personificada; pero

claramente ha dejado de serlo para la sociedad unipersonal por razones más que evidentes. � / �219 352

Características del contrato de sociedad

1.- Es un contrato consensual

Según la doctrina mayoritaria, el Código Civil chileno, en su artículo 2053 se habría separado del

Código Napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad, pues éste exigía que constara por escrito.

Lo cierto es que ello no es exacto, por dos razones: a) En el Código de Napoleón (art. 1834) sólo

se exigía la escrituración para aquellas sociedades cuyo objeto superara los 150 Francos de la época

(bastante dinero); b) No es efectivo que Andrés Bello se haya separado del Código Civil francés al definir la

sociedad, pues en el artículo 1832 del Code Napoléon ésta se definía de la siguiente manera: “La sociedad es

un contrato por el cual dos o más personas acuerdan poner algo en común con la mira de repartir el

beneficio que de ello pudieran obtener”; vale decir, Bello en nasa se apartó del concepto, más bien

podríamos decir que lo copió textual.

Hoy, el artículo 1832 del Código Civil francés, contentando en parte a los autores de las doctrinas

“institucionalistas” y “de la empresa” define la sociedad de la siguiente forma: “La sociedad es instituida

por dos o más personas que convienen por un contrato afectar a una empresa común bienes o su industria,

con miras de repartir el beneficio o de aprovechar la economía que de él pudiera resultar. Puede ser

instituida en los casos previstos por la ley, por el acto de voluntad de una sola persona. Los socios se

obligan a contribuir en las pérdidas”.

En consecuencia, el contrato de sociedad en Francia sigue siendo consensual, lo que sucede es que

existe la obligación de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad, sino un acto de

base, para junto a la immatriculation, dotar de personalidad jurídica a la sociedad misma.

En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o incluso con

solemnidades o formalidades ad solemnitatem, cuando ella se refiere a un aporte que requiera una

transferencia solemne, como por ejemplo, un inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art. 350 CCom): “la sociedad colectiva se

forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”. Las sociedades especiales,

por su parte, como por ejemplo las sociedades anónimas, no sólo exigen escritura pública, sino que se

forman, existen y prueban por ésta, la inscripción conservatoria y la publicación.

� / �220 352

2.- Es un contrato bilateral (o más bien, plurilateral)

Algunos autores, a pesar de reconocer que el contrato de sociedad no impone obligaciones

recíprocas entre los socios, sino obligaciones de éstos para con la sociedad y viceversa, igualmente

consienten en que es un contrato bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, establece que el contrato es de aquellos que se

encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes (por consiguiente sería plurilateral y no bilateral).

3.- Es un contrato de tracto sucesivo

Aunque no es puramente un contrato de tracto sucesivo, puede así concebirse, si se considera que

las obligaciones que nacen del contrato de sociedad se suceden en el transcurso de vida societaria para los

socios, los cuales las extinguen en la medida que van naciendo. Por ejemplo, la obligación de participar de

las decisiones sociales y de contribuir en su administración.

4.- Es un contrato que persigue un fin de lucro

El contrato de sociedad persigue un lucro, el que puede consistir en beneficios o economías. No

puede haber sociedad alguna que no persiga fines de lucro; en dicho caso nos encontraríamos más bien

frente a una corporación o una fundación.

5.- Sirve de base para constituir una persona jurídica distinta de los socios individualmente

considerados

Este contrato de sociedad no personifica por sí mismo a la sociedad. Ello ya lo explicamos, por lo

que no volveremos a tratar el asunto.

6.- Es un contrato intuito personæ

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que

la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes

consecuencias:

� / �221 352

Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una

consecuencia, como muchos autores lo señalan, de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del

contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza.

La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario

en los estatutos (art. 2103 CC).

La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art. 2108 CC).

7.- Es un contrato principal

En efecto, no requiere de otro para subsistir, ni tampoco ha sido celebrado para garantizar un

contrato diferente.

8.- Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la sociedad y en

forma ilimitada (art. 2095 CC en relación con el artículo 2068 del mismo cuerpo legal)

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. En la sociedad colectiva

comercial, además de ilimitada, dicha responsabilidad es solidaria.

En la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el

socio responde en forma limitada porque lo hace sólo en proporción a su aporte, o al monto convenido en

el estatuto social.

Artículo 2095 CC: “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la

deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente

gravará a los otros.

No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su

interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por

todos los socios o con poder especial de ellos”.

Administración de la sociedad colectiva civil

La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones de dirección, conducción y

ejecución de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestión de los negocios sociales. � / �222 352

Andrés Bello reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una especie de mandato. Ello

explica, por ejemplo, que los administradores de la sociedad, en principio, podrán ejercer los simples actos

de administración, pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirán de autorización expresa de

la ley o los estatutos sociales.

1.- Formas de administración

a) El socio administrador puede ser nombrado por los socios

Los socios pueden acordarse en designar a uno de ellos como administrador, siendo relevante saber

cuándo se produce el acuerdo, si en el acto constitutivo de la sociedad o en un acto posterior.

i) 1a Situación. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad: Las

facultades del socio administrador, forman parte entonces de las condiciones esenciales de la sociedad (art.

2071 CC), lo que trae aparejada una serie de consecuencias.

Artículo 2071 CC: “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los

socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.

En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones

esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”.

Una de las consecuencias principales de designar al administrador en el acto constitutivo, es que el

socio administrador no puede renunciar ni ser removido sino por causa prevista en dicho acto, o renunciar

por aceptación unánime de todos los socios, o ser removido por causa grave, como la indignidad de

confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil.

Esto trae inmediatamente otra consecuencia fundamental, si la renuncia o remoción no es causada

en la forma señalada, esto acarreará la terminación de la sociedad. Sólo si se cumplen las exigencias

señaladas, podrá procederse a la designación de un nuevo administrador. El administrador removido por

causa grave, debe indemnizar a la sociedad.

Artículo 2072 CC: “El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de

la sociedad, no puede renunciar a su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o

unánimemente acepta por los consocios.

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Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la

que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá

exigir la remoción, justificando la causa.

Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.

ii) 2a Situación. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitución de la

sociedad: Las facultades del administrador serán las que se fijen en dicho acto, cuya naturaleza es la de un

mandato. El socio administrador podrá renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del

mandato. La administración, en este caso, puede ser ejercida por uno o varios administradores.

iii) Administración a cargo de un solo administrador: Confiriéndose la administración a un solo

administrador, éste goza de plena libertad para administrar, con total independencia de la voluntad de los

socios; pero sujeto a las limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato y expuesto a

que si el acto aún no se ha consumado, la mayoría de los consocios puede oponerse a él.

Artículo 2075 CC: “El socio a quien se ha conferido la administración por el con- trato de

sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose empero,

a las restricciones legales, y a las que le hayan impuesto en el respectivo mandato.

Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos

legales”.

iv) Administración por varios administradores: La regla general es que los varios administradores

pueden actuar indistintamente en forma separada o conjunta. La excepción es que los administrado- res

deban actuar de consuno o en forma conjunta, y así debe quedar establecido en el estatuto o poder

respectivo. Habiéndose dispuesto que la administración será conjunta, los socios administrado- res no

podrán actuar separadamente ni aun con el pretexto de una urgencia, conforme lo dispone el artículo 2076

CC.

b) La administración la entregan los socios a una persona ajena a la sociedad

El tercero nombrado para a ser un administrador delegado (art. 2079 CC) que deberá igualmente

responder de los perjuicios que pudiere acarrear a la sociedad.

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c) Administración ejercida por todos los socios

Si los socios no han designado administrador, la administración corresponde a todos ellos (art.

2081 CC). En efecto, la ley entiende que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar

con las facultades legales y dentro del contexto del giro ordinario de la sociedad.

Sin perjuicio de ello, el Código Civil igualmente estableció algunas reglas de administración que pasamos a

señalar:

i) 1ª Regla: Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras

esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

ii) 2ª Regla: Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con

tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

iii) 3ª Regla: Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias

para la conservación de las cosas sociales.

iv) 4ª Regla: Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la

sociedad sin el consentimiento de los otros.

Efectos del contrato de sociedad colectiva civil

Los efectos del contrato de sociedad son analizados, por su particulares características, como las

obligaciones que tienen los socios para con la sociedad y viceversa, y las de éstos para con terceros. Las

obligaciones que asumen los socios entre sí, son las que se les imponen en el ejercicio de la administración

de la sociedad que ya fueron analizadas.

A pesar de esta claridad, al tratarse de obligaciones de los socios para con la sociedad, el Código Civil titula

el párrafo respectivo como “Obligaciones de los socios entre sí”, párrafo que comprende los artículos 2082

a 2093.

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1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad

a) Obligación de efectuar el aporte prometido que puede ser en propiedad o en usufructo

Sobre la obligación o promesa de efectuar el aporte y el aporte mismo, que ya fue estudiada,

aparece la forma en que se cumple la promesa o aporte. En efecto, sabemos que se puede prometer un

aporte en dominio o en usufructo. Cuando el aporte se hace en dominio, el socio se obliga a transferir el dominio

de la cosa por tradición; cuando el aporte se hace en usufructo, igualmente debe hacerse la tradición del derecho

real a la sociedad, y el goce le pertenecerá entonces a ésta última. En ambos casos, los frutos corresponden

a la sociedad desde el momento del aporte.

b) Obligación de saneamiento

En torno a la obligación de saneamiento, el artículo 2085 CC dispone que el que aporta un cuerpo

cierto en propiedad o usufructo, es obligado en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”.

c) Obligación de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia

Responde en consecuencia, hasta de la culpa leve.

2.- Obligación de la sociedad para con los socios

Esta obligación se refiere al reembolso de las sumas que el socio le adelante para que pueda

funcionar la sociedad. En efecto, el artículo 2089 CC señala lo siguiente:

“Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con

conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído

legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su

gestión le hayan ocasionado.

Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte

de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos”.

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3.- Obligaciones de los socios para con los terceros

Estas obligaciones están determinadas por la forma en que actúan los socios, puede pueden

contratar con terceros en su propio nombre o en el nombre de la sociedad.

Si el contrato que el socio celebra lo es a su propio nombre, evidentemente que se obliga personalmente ante

terceros y no obliga a la sociedad. Sin embargo, si el contrato en cuestión el socio lo celebra a nombre de la

sociedad, en el entendido que podría representarla, para que la obligue, debió hacerlo a nombre de la

sociedad en forma expresa o bien, desprenderse inequívocamente su representación de las circunstancias

del acto o contrato. Pues si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende que contrata

a nombre propio.

En efecto, si el socio obraba con poder suficiente, obliga a la sociedad. En cambio, si obró

excediéndose de los límites de su mandato, sólo la obliga subsidiariamente y hasta la concurrencia del

monto del beneficio que le reportare el negocio.

Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas tanto en los bienes sociales, como en

los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio, no pueden hacer

efectivos sus créditos en los bienes de la sociedad.

Disolución de la sociedad

La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede

operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Esta

materia está regulada en los artículos 2098 a 2115 CC.

1.- Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que tenga fin

(art. 2098 inc. 1º CC)

El artículo 2098 CC dispone: “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el

evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.

Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas

formalidades que para la constitución primitiva.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no

hubieren accedido a ésta”.

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En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración, se entenderá que termina

por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art. 2065 CC), salvo que se establezca otra cosa en los

estatutos. De esta forma, el contrato de sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de

su naturaleza, cual es, la muerte de cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en

forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, conforme al inc. 2º del

artículo 2098 CC, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga,

conforme a la mayoría de la doctrina, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la

sociedad.

2.- Finalización del negocio para el que fue creada la sociedad (art. 2099 CC)

Se desprende literalmente de lo dispuesto en el artículo 2099 CC, según el cual:

“La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.

Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de

finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

3.- Insolvencia de la sociedad (art. 2100 inc. 1º CC)

4.- Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social (art. 2100 inc. 2º CC)

La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad.

En cambio, si la destrucción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para

exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente.

Para algunos autores, la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin

embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida es posible o no continuar con el giro ordinario de

la sociedad, o si ésta cae en quiebra o insolvencia.

5.- Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido (art. 2101 CC) De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o que

esté llano a cumplir, podrá pedir la resolución del contrato. En efecto, el artículo 2101 CC dispone que:

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“Si cualquier da los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la

industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por

disuelta”.

La redacción de esta norma ha sido criticada por oponerse al artículo 2055 CC según el cual si

cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad. Más allá de cualquier crítica, lo

único que debe tenerse claro es que el referido artículo 2055 CC no puede sino referirse al aporte como

elemento de la esencia del contrato de sociedad, y no al in- cumplimiento de la obligación de aportar.

6.- Muerte de cualquiera de los socios (art. 2103 CC)

La sociedad, por ser un contrato intuito personæ o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de

los socios. Ello tiene por objeto evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre

individuos que no se tienen confianza ni se conocen.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios, es necesario que se den dos

condiciones: a) Que el socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (art. 2103 inc. 2o

CC); b) que las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una aptitud peculiar de éste se

lleven a cabo.

7.- Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio (art. 2106 CC)

La regla general de acuerdo al Código Civil, es que en caso de incapacidad sobreviniente o de insolvencia

de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La

norma no se refiere a si los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución

aunque plausible, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, se topa con el hecho de que

habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal

resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha

posibilidad en el estatuto social.

8.- Acuerdo unánime o resciliación de los socios (art. 2107 CC)

Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales del Derecho de los

contratos y se deprede de en particular del artículo 2107 CC y en general del artículo 1545 del mismo

Código. � / �229 352

9.- Renuncia de cualquiera de los socios (arts. 2108 y ss. CC)

Para determinar los casos en que procede la renuncia, deben hacerse las siguientes distinciones: Si la

sociedad es de plazo indeterminado, es decir, las que se pactan por toda la vida de los socios, éstos pueden

renunciar en cualquier momento; si la sociedad es de plazo fijo, es decir, las que se pactan por tiempo

limitado o para un negocio preciso, el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos: *) Que la

renuncia esté contemplada en los estatutos y se realice conforme a ellos; y **) que exista un grave motivo

para ello.

Requisitos para que opere esta renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe imperativamente cumplir

con los siguientes requisitos:

1º La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto. La notificación puede hacerse

al socio o socios que administran o bien, a todos los socios.

2º El socio al renunciar, debe estar de buena fe. La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es

apropiarse de utilidades que, sin la renuncia le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia trae

aparejadas, de acuerdo al artículo 2111 CC, las siguientes consecuencias: a) Los socios podrán obligar al

socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si

el negocio tuviere mal éxito; b) podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en los

beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

3º La renuncia no debe ser intempestiva. La renuncia se entiende intempestiva cuando, por ejemplo,

resulta perjudicial para un negocio que se está gestando o ejecutando en ese momento, por la sociedad.

¿Cuáles son los efectos de la disolución?

Disuelta la sociedad, se procederá a la división de los objetos que componen su haber, como lo

prescribe el artículo 2115 CC. En la disolución de la sociedad, que es materia de arbitraje, el Arbitro

aplicará las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre coherederos,

salvo en cuando dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código

Civil (art. 2115 inc. 2º CC).

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Lo que conviene destacar es que estas sociedades no conservan la personalidad jurídica para los

efectos de su liquidación.

La sociedad de hecho

La sociedad de hecho es aquella a la que le falta alguno de los elementos de la esencia particulares

del contrato de sociedad, lo que faculta a cualquiera de los contratantes para pedir la liquidación de la

sociedad y el retiro del aporte.

Art. 2057 CC: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como

sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se

liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.

Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las

cuales se regirán por el Código Criminal”.

1.- Requisitos para que opere la sociedad de hecho

a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad

Para que exista sociedad de hecho, la ley requiere a lo menos, de cualquiera actuación que pueda dar

a suponer que se actúa en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto

de terceros (art. 2057 CC).

b) La sociedad de hecho no puede subsistir legalmente ni como sociedad, ni como donación, ni

como contrato alguno

Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho, no debe ser posible recurrir a ningún

otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad; pero además, no

debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así, en caso de proceder a la conversión del

acto nulo en otro nuevo, no hay sociedad de hecho.

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2.- Efectos de la sociedad de hecho

Los artículos 2057 y 2058 CC regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se

distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros. La sociedad de hecho, en todo caso, subsiste

para los terceros, por lo que la nulidad declarada no les afecta.

a) Efectos entre las partes

El artículo 2057 CC les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad.

b) Efectos con relación a terceros

La sociedad de hecho existe como sociedad frente a terceros, en el entendido que esta subsistencia

busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la

sociedad.

El artículo 2058 CC es consagración de la teoría de la apariencia, al señalar que las acciones que

corresponden a terceros de buena fe contra los asociados, no se ven perjudicadas por la nulidad del

contrato de sociedad.

La ley, estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, permite que ésta

opere en relación a terceros, por lo que los deudores de la misma sociedad no podrán tampoco excusarse

de cumplir alegando la nulidad de aquélla.

La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden

frente a terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al artículo 357 inc. 2º CCom, cumpliéndose las

siguientes condiciones: i) Que uno de los socios haya celebrado un contrato a nombre de la sociedad nula;

ii) que el tercero contratante lo haya hecho de buena fe, esto es, ignorando que la sociedad era nula; iii) que

la sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.

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Capítulo 11: Del contrato de prenda

El artículo 2384 inc. 1º CC da una definición del contrato de prenda, diciendo que: “Por el contrato de

empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de un crédito”.

Comentando esta definición el profesor Manuel Somarriva dice que ella es en realidad incompleta,

porque no da una idea clara de la garantía y que quedaría más comprensible si se le agregara a la definición

legal, la siguiente frase: “dándosele la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la

venta si el deudor no cumple sus obligaciones”.

Conforme a la opinión del profesor Somarriva, una definición correcta del contrato de prensa sería

en consecuencia, la siguiente: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un

acreedor para la seguridad de su crédito, dándosele la facultad de venderla y de pagarse preferentemente

con el producto de la venta, si el deudor no cumple sus obligaciones”.

El sistema del contrato de prenda establecido y reglamentado en el Código Civil se encuentra

actualmente profundamente alterado y modificado por leyes especiales, que han creado las llamadas

prendas sin desplazamiento; sin embargo, reviste importancia el estudio de las normas del Código Civil

relativas a este contrato, porque la prendas especiales, si bien alteran los principios del CC, en su bases se

atienen a él.

Entre las prendas especiales o sin desplazamiento, podemos señalar las siguientes:

1:- Prenda mercantil.

2.- Prenda agraria.

3.- Prenda industrial.

4.- Prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos.

5.- Prenda de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo.

6.- Prenda sin desplazamiento propiamente tal.

La diferencia fundamental entre la prenda reglamentada en el Código Civil y las prendas especiales, es

que la primera es un contrato real, luego, se perfecciones por la entrega de la cosa al acreedor; en tanto que

en las segundas no existe justamente aquel desplazamiento, de modo que la cosa dada en prenda

permanece en manos del deudor. En éstas, para asegurar el derecho del acreedor, el contrato es solemne y

la entrega material se reemplaza por una inscripción en un registro especial.

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En el sistema del Código Civil, la entrega de la cosa dada en prenda es material, en cambio, en las

prendas especiales ella es ficticia, no hay desplazamiento, sino que una inscripción del contrato en un

registro especial. La finalidad de las prendas especiales es justamente, que no haya desplazamiento.

Acepciones jurídicas de la palabra prenda

1º Como contrato (art. 2384 inc. 1º CC); 2º Como la especie misma dada en prenda (art. 2384 inc. 2º

CC); 3º Como derecho real (art. 577 CC).

Características de la prenda

1.- Es un contrato

Así lo establecen los artículos 2384 y 2392 CC que disponen que debe existir un acuerdo de

voluntades. La prenda como contrato, presenta las siguientes características:

a) Es un contrato unilateral: De él sólo nacen obligaciones para una de las partes: el acreedor prendario -

que es quien recibe la cosa empeñada- ya que debe conservar la cosa, no debe usarla y tiene que restituirla

una vez que el deudor cumpla con la obligación principal. La única obligación de la esencia del contrato de

prenda es la del acreedor prendario de restituir la cosa empeñada una vez que se haya cumplido la

obligación principal.

b) Puede ser gratuito u oneroso: Según la forma como se constituya: si junto con el contrato principal

(oneroso) o con posterioridad a él (gratuito) y dependerá también de quién constituya la prenda; si lo hace

el deudor principal será oneroso, mientras que si lo hace un tercero será gratuito (art. 2388 CC).

c) Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada -de parte del deudor o de un

tercero- al acreedor (art. 2386 CC).

d) Es un contrato accesorio: Siempre garantiza o asegura el cumplimiento de una obligación principal,

sin la cual no puede subsistir.

e) Es un contrato nominado (o típico): Tiene reglamentación propia en la legislación (en el Código

Civil).

2.- Es un derecho real

El artículo 577 CC lo menciona entre tales derechos. La eficacia de la prenda como caución deriva

justamente de esta característica, puesto que da derecho a perseguir la cosa de manos de quien la detente, al

igual que todo derecho real. � / �234 352

3.- Es un crédito privilegiado

Recordemos que da origen a un crédito de segunda clase y como privilegio es especial, porque sólo

puede hacerse efectivo sobre lo empeñado y no en los demás bienes del deudor (art. 1474 CC).

4.- Importa un principio de enajenación

La prenda reglamentada en el Código Civil importa un principio de enajenación. El artículo 582 CC

señala que el dominio comprende las facultades de uso, goce y disposición; si se pierde una de ellas, se está

frente a un principio de enajenación. Tal cosa ocurre justamente con la prenda, en que el dueño ya no tiene

ni el uso ni el goce de la cosa. Por lo demás, al constituir la prenda, el deudor tácitamente acepta que si no

cumple con la obligación principal, el acreedor enajenará la cosa y se pagará con el producto del remate.

5.- Es un título de mera tenencia

Para el acreedor prendario se trata de un título de mera tenencia, pero conjuntamente con ello, él es

dueño y poseedor del derecho de prenda.

6.- Es indivisible

Esto, porque toda la cosa empeñada y cada parte de ella, garantiza el total de la deuda (arts. 1526 nº 1

y 2396 inc. 1º CC).

Obligaciones susceptibles de caucionarse con prenda

La regla general es que pueden caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, incluso las

naturales, pero en lo que dice relación con éstas, hay que hacer una distinción:

1º) El deudor cauciona una obligación civil con prenda: Si luego la obligación principal se transforma en

natural, la prenda, debido a su carácter accesorio, se convertirá también en natural.

2º) Si hay una obligación principal natural: A ella también se la puede caucionar con una prenda, conforme

al artículo 1472 CC; pero ella debe ser otorgada por un tercero para que produzca acción. En este caso, se

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origina una situación curiosa, pues la prenda, que es una obligación accesoria, va a dar acción en tanto que

la obligación principal no la concede.

Requisitos de la prenda

Por su carácter de contrato, debe cumplir con los requisitos de validez que la ley exige para todos

contrato y que contempla el artículo 1445 CC. Pero además, tiene unos requisitos especiales que le son

propios:

1.- Que el que da la prenda tenga capacidad para enajenar

La prenda puede constituirla el dueño o un tercero (art. 2388 CC), pero tanto el uno como el otro,

deben tener capacidad para enajenar la cosa (art. 2387 CC). En consecuencia, no basta para este contrato

tener capacidad de “contratar”; es necesaria la capacidad de disposición.

Al acreedor prendario, por su parte, le basta con tener capacidad de ejercicio, aunque no tenga la libre

administración de sus bienes; ya que a su respecto no hay enajenación, sino que una seguridad para su

crédito.

2.- Que se entregue la cosa dada en prenda

Los artículos 2384 y 2386 CC, entre otras disposiciones, exigen que para que se perfeccione el

contrato de prenda, se requiere la entrega de la cosa empeñada. Esta no es un entrega ficta o simbólica,

sino que una entrega real, material de la cosa.

Ello por las siguientes razones:

a) La ley habla de entrega y el sentido propio de esa palabra en cualquier diccionario, es el de poner una

cosa en manos de otro.

b) La historia de la ley, pues don Andrés Bello, en nota al artículo 2552 del proyecto de 1853, que

corresponde al actual artículo 2386 CC, señala que en esta materia sigue a Pothier, y éste exigía la entrega

real.

c) Porque la única forma de que el acreedor quede en condición de cumplir la obligación de restituir que le

impone el contrato, es con la entrega real. � / �236 352

d) Mediante este desplazamiento de la cosa se da publicidad al gravamen frente a terceros, evitando que el

deudor retenga la especie en su poder, aparentando así una solvencia que no tiene.

El Código Civil en el artículo 2389 reglamente la prenda de un crédito; para su constitución, esta

prenda requiere dos requisitos: 1º) Entrega del título al acreedor prendario; 2º) Notificación al deudor del

crédito que consta en ese título, para que sólo pague en manos del acreedor, prohibiéndosele hacerlo en

otras manos.

3.- Que los bienes sean susceptibles de darse en prenda

Pueden ser objeto de la prenda todas las cosas muebles corporales o incorporales, excepto las naves

de más de 50 toneladas de registro y las aeronaves, que no obstante ser bienes muebles, se hipotecan

conforme a las normas que dan el Código Civil y el Código de Comercio.

Veamos algunas situaciones relacionadas con esta materia:

a) Los inmuebles por adherencia y destinación que se constituyen en garantía, separadamente del predio a

que acceden, se dan en prenda y no en hipoteca; ya que al constituirse el gravamen en esta forma,

recuperan su calidad de bienes muebles (recordemos que son muebles por anticipación).

b) También los créditos muebles pueden darse en prenda (art. 2389 CC).

c) El dinero también puede darse en prenda y en tal caso el acreedor se hace dueño del mismo, pudiendo

hacer uso de él; su obligación será la de restituir otro tanto de la misma moneda y no el dinero específico

que se le entregó (no es necesario que devuelva los mismos billetes y monedas).

d) Las boletas de garantía son, en cierta forma, prendas de dinero por el valor que ellas representan. El

tomador de la boleta en el Banco es el deudor prendario, y la persona a quien se le entrega la boleta es el

acreedor prendario, encontrándose el dinero depositado en el Banco. Al no cumplirse la obligación por

parte del deudor, el acreedor tendrá la boleta pudiendo hacerla efectiva cobrando el dinero al Banco.

e) Es indiscutible que sólo los bienes presentes pueden darse en prenda y no los futuros. Esto, porque para

que haya prenda se requiere la entrega de la cosa, una entrega material. Pero respecto de los bienes futuros,

nada parece impedir que se celebre a su respecto, un contrato de promesa de prenda, el cual

posteriormente se transformaría en el contrato real de prenda. � / �237 352

Especialidad de la prenda

No es otra cosa que la especificación o determinación que exige la ley en la prenda, tanto en relación

con la cosa empeñada como con la obligación principal que ella garantiza.

1.- Determinación de la cosa empeñada

La cosa empeñada debe estar perfectamente individualizada en especie, ya que de otra manera no

podría procederse a la entrega. Este principio de la especialidad de la prenda tiene aplicación incluso

respecto de las prendas especiales, no obstante el hecho de que en ellas existen algunos casos de excepción,

como el de la prenda industrial en la cual la prenda de la materia prima se extiende al producto

manufacturado.

2.- Determinación de la obligación principal garantizada

Según este principio, la obligación principal a que accede la prenda debe ser existente y cierta, en

otras palabras, tiene que ser una obligación específica, determinada. Lo que lleva obligatoriamente a

analizar problemas de si puede o no caucionarse con prenda obligaciones futuras. Al respecto, la opinión

de los autores nacionales se encuentra divida.

a) Algunos estiman que no es posible caucionar con prenda obligaciones futuras, dando los siguientes

argumentos en apoyo de su opinión:

El Código Civil no señala que puedan caucionarse con prenda obligaciones futuras, en tanto que

respecto de la fianza, (art. 2339 CC) y de la hipoteca (art. 2413 CC) el Código Civil lo dijo expresamente, de

modo que al guardar silencio respecto de la prenda como caución de obligaciones futuras, debe concluirse

que ello no es procedente. Así lo estima, entre otros, don Manuel Somarriva, quien dijo que “al tratar de la

prenda, el Código guarda silencio respecto de la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, en

circunstancias que al ocuparse de la fianza y la hipoteca lo permite expresamente en los artículos 2339 y

2413. Este silencio debemos interpretarlo en el sentido de que el legislador no acepta la prenda para

garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código la

prenda está precisamente ubicada entre la fianza y la hipoteca”.

� / �238 352

Agrega Somarriva que su opinión se ve reafirmada por la circunstancia de que el artículo 2385 CC

diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cual debe acceder, no haciéndose esa

declaración respecto de las otras cauciones.

La razón de esta diferencia con las demás cauciones la encuentran, los que participan de esta opinión,

en la forma como se perfecciona este contrato: por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor, de

modo que el deudor pierde su tenencia, uso y goce. No parecería lógico entonces que el legislador prive de

tales atributos al deudor, autorizando una prenda garantizar una obligación que puede no llegar a existir.

Situación que no se presenta en la hipoteca, ya que en ella el constituyente no es privado de la tenencia del

bien, y la fianza es una caución personal.

La jurisprudencia ha aceptado esta tesis. En sentencia publicada en la R.D.J, t. 28, s. 1ª, p. 125, la

Excelentísima Corte Suprema sostuvo que el “el contrato de prenda supone siempre una obligación

principal a que accede y no se perfecciona sino por la entrega al acreedor”.

Se agrega finalmente, que la prueba más fehaciente de que el Código Civil no acepta la prenda en

obligaciones futuras e indeterminadas, se encuentra en que en los casos en que se ha con- templado esta

forma de prenda -posteriormente al Código Civil-, lo ha sido en virtud de una ley expresa.

b) La otra corriente acepta la opinión contraria, esto es de que se puede garantía con prenda obligaciones

futuras:

Estiman los sostenedores de esta posición que el argumento según el cual el legislador no haya

contemplado expresamente esta forma de prenda no es suficiente, porque se trata de una materia

contemplada en el Libro IV del Código Civil, esto es, normas supletorias de la voluntad de las partes,

materia en la cual se puede hacer no sólo aquello que el legislador permite expresamente, sino que por el

contrario se puede realizar todos aquello que no esté expresamente prohibido. Y en el Código Civil no hay

norma alguna que prohiba esta forma de prenda.

Por otra parte, la circunstancia de que leyes posteriores la permitan, estaría indicando que no tiene

nada de ilícito ni va contra los principios legales. Así, el artículo 1º de la Ley 4.287 sobre Prenda Mobiliaria

en favor de los Bancos, la admite expresamente al decir: “Los bonos y cualquiera otros valores mobiliarios

o contratos que se celebren o hayan de celebrarse más adelante, se entenderán constituidos en prenda a

favor de ésta por su sola entrega, siempre que no conste expresamente que dicha entrega se ha efectuado

con un objeto distinto. � / �239 352

El artículo 2401 CC establece lo que en doctrina se llama “prenda tácita”. Es un caso en que no

obstante que el deudor extinga la obligación garantizada con prenda, al acreedor le es lícito retener la

prenda si tiene contra el deudor otros créditos que reúnan los requisitos expresados en ese artículo. La

razón que se da a esta disposición es que el legislador la establece interpretando la voluntad de las partes,

porque si el acreedor exige prenda para una obligación, es lógico presumir que también la habría requerido

para las obligaciones posteriores; ya que está demostrando su desconfianza en la solvencia del deudor.

Cláusula de garantía general prendaria

Esta cláusula no es de tanta aplicación como la cláusula de garantía general hipotecaria; consiste esta

última en que se constituye una hipoteca en favor de cierto acreedor, como por ejemplo un banco, y ella va

a garantizar no sólo la obligación a que accede, sino todas las obligaciones presentes o futuras directas o

indirectas que pueda tenerse con ese acreedor.

La procedencia de este tipo de cláusula respecto de la prenda depende de la posición que se adopte

en relación con el problema analizado anteriormente. Si se estima que es procedente la prenda para

garantizar obligaciones futuras, debe aceptarse esta cláusula. Por el contrario, si se defiende la postura

contraria, debe concluirse que esta cláusula es improcedente.

Cabe advertir que la Ley 4.287 sobre Prenda Mobiliaria en favor de los Bancos; la Ley 5.687 sobre

Prenda Industrial y la Ley 18.112 sobre Prenda Sin Desplazamiento, admiten la cláusula de garantía general.

Prenda de cosa ajena

La prenda de cosa ajena es válida, encontrándose sus efectos regulados por los artículos 2390 y 2391

CC. Respecto del dueño de la cosa empeñada, el contrato de prenda le es inoponible, y por consiguiente,

éste tendrá en contra del acreedor prendario todas las acciones que le competen al dueño, en conformidad

a lo dispuesto en el artículo 2390 CC.

En las relaciones entre deudor y acreedor prendario, una vez restituida la cosa al dueño, se aplican la

reglas: El acreedor prendario puede pedir al deudor que se le entregue otra prenda de igual o mayor valor o

que se le otorgue otra caución competente. Si no se da cumplimiento a ello, caduca el plazo y la obligación

se hace exigible de inmediato (arts. 2391 y 1496 CC).

� / �240 352

Hay una diferencia entre este caso de caducidad del plazo y el que se contempla en el artículo 1496 nº

2 CC, diferencia que se encuentra en que este último artículo exige que haya hecho o culpa del deudor, en

tanto que el artículo 2391 CC no considera la culpa.

Efectos del contrato de prenda

Por “efectos” del contrato de prenda, nos referimos a los derechos y obligaciones que nacen del

contrato. Se analizarán separadamente respecto del acreedor y del deudor:

1.- Derechos del acreedor prendario

El acreedor tiene diversos derechos que pasamos a estudiar:

a) Derecho de retención

Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la mera tenencia de la cosa mientras no

se le pague: a) la totalidad de la deuda en capital e intereses; b) los gastos necesarios en que haya incurrido

el acreedor para conservar la cosa, y c) los perjuicios ocasionados por la tenencia.

Casos en que no procede la retención

i) Cuando el juez autoriza al deudor para cambiar o reemplazar la cosa empeñada por otra, si

de ello no se sigue perjuicio para el acreedor (art. 2396 inc. 2º CC).

ii) Cuando el acreedor abusa de la prenda. Se entiende que el acreedor abusa de la prenda

cuando usa la cosa empeñada (art. 2396 inc. 3º CC).

Prenda tácita

Consiste en que el acreedor tiene derecho a retener la prenda sin restituirla al constituyente, pese a

que se extinguió la obligación principal, cuando dicho acreedor es titular contra el mismo deudor de otros

créditos que deben reunir los requisitos del artículo 2401 CC.

En la prenda tácita se está interpretando la voluntad de las partes; esta es una excepción a los que

señaláramos anteriormente, ya que el acreedor puede retener la prenda aunque se haya cumplido la

obligación caucionada con ella. Luego, se está alterando la regla general de que una vez pagada la

obligación principal debe restituirse la prenda.

� / �241 352

Requisitos de la prenda tácita

i) Sólo hay aplicación de la prenda tácita cuando la prenda se ha constituido por el propio

deudor, pero no cuando ella se ha constituido por un tercero. Esto no lo dice expresamente el

legislador, pero parece lógico llegar a esta conclusión, porque el tercero sólo puede obligarse a

aquello que formalmente declarar, y no a las obligaciones que con posterioridad surjan entre

acreedor y deudor.

ii) Que los créditos sean ciertos y líquidos, o sea, que el nuevo crédito no sea condicional.

iii) Que el crédito se haya contraído con posterioridad a la obligación que se estaba

garantizando con prenda.

iv) Que el crédito se haya hecho exigible antes del pago de la obligación caucionada con la

prenda. Los autores entienden que al decirse “antes del pago”, se hace referencia al momento

real y efectivo del pago y no al momento en que éste debió efectuarse de acuerdo con lo

estipulado en el contrato.

Carácter de la prenda tácita

Se ha discutido si se trata de un simple derecho legal de retención del acreedor prendario o de una

extensión, en virtud de la ley, del derecho de prenda por interpretación de la voluntad contractual.

Esta última parece ser la naturaleza o carácter de la prenda tácita, especialmente por lo dispuesto en

el artículo 2402 CC cuando dice “y si la prenda se hubiere constituido en favor de una sola obligación, se

hubiere extendido después a otras, según el artículo precedente”.

Es importante concluir una u otra cosa, porque si se trata de un derecho legal de retención, el

acreedor no tendrá derecho a perseguir la cosa en contra de terceros, si la cosa sale de su poder o tenencia.

En tanto, que si es un derecho real de prenda, obviamente que existirá dicho derecho de persecución.

Casos en que no tiene aplicación la prenda tácita

La prenda tácita no tiene aplicación en los siguientes casos:

i) El artículo 2404 CC establece que no obstante la constitución de la prenda, puede el deudor

vender la especie dada en prenda; y en este caso, si el deudor vende la prenda a un tercero y

éste le paga íntegramente al acreedor, éste está obligado a entregar la cosa, y no puede negarse � / �242 352

a ello, de acuerdo con el inciso final, ni aún alegando créditos que reúnan las condiciones del

artículo 2401 CC.

ii) De acuerdo con el artículo 2393 inc. final CC, el acreedor puede exigir la restitución de la

mera tenencia de la cosa de manos de quien se encuentre, aún contra el propio deudor. Pero si

por cualquier causa la cosa dada en prenda llega a manos del deudor, éste puede recuperar la

prenda pagan íntegramente al acreedor el crédito, y en este caso no puede el acreedor exigir la

retención de la cosa alegando prenda tácita.

b) Derecho de persecución o de reivindicación

Si bien el acreedor prendario, con respecto a la cosa dada en prenda es un mero tenedor, con

respecto a su derecho de prenda es dueño y poseedor. Por consiguiente, está premunido de la acción

reivindicatoria que es, recordemos, la acción propia del dominio. Por otra parte, el mismo artículo 891 CC

dice que pueden reivindicarse todos los derechos reales, excepto el de herencia (el mismo principio lo

encontramos consagrado en el artículo 2393 CC).

El acreedor puede reivindicar su derecho contra el mismo deudor; pero ya hemos dicho que si la cosa

llega a manos del deudor, éste puede retenerla pagando íntegramente el crédito; en este caso, cesa el

derecho a reivindicar, porque en virtud del pago del crédito que hace el deudor al acreedor, se extingue la

obligación y con ello la prenda.

c) Derecho de venta

Se refiere a él el artículo 2397 CC. Vencida la obligación, si no se le ha pagado al acreedor, éste puede

ejercer este derecho.

No tiene derecho el acreedor, si no se le paga, para disponer por sí y ante sí o para apropiarse de la

cosa empeñada, sino que debe venderla en pública subasta. Nada impide que en ella pueda participar y

adjudicarse la cosa. Esta venta en pública subasta es también un derecho del deudor, de modo que éste

puede exigirla si el acreedor se queda con la especie dada en prenda.

En resumen, ante el incumplimiento de la obligación, el acreedor prendario tiene que realizar la

prenda en pública subasta para pagarse con el producto del remate (art. 2397 inc. 1º CC). En este caso, el

acreedor ejerce la acción real emanada de la prenda, sin perjuicio de que tiene también la acción personal

del crédito para perseguir otro bienes del deudor prendario. � / �243 352

Si el constituyente es un tercero, el acreedor tiene contra él sólo la acción real y no la personal,

porque el tercero no está personalmente obligado.

Forma en que se realiza la prenda

El procedimiento aplicable para la realización de la prenda está contemplado en el DL 776 de 1925.

Este decreto derogó tácitamente una parte del artículo 2397 CC. En efecto, esta disposición en su inc. 1º

faculta al acreedor prendario para que a falta de postura admisible en el remate, pida que se le adjudique en

dominio la prenda en pago de la deuda y previa tasación de peritos. Actualmente no posee este derecho, ya

que el DL 776 no se lo reconoce; aún más, el artículo 5º no exige mínimo para las posturas en el remate.

d) Derecho de preferencia

El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda clase (art. 2474 nº 3 CC). Este

privilegio es especial, de modo que sólo se ejerce sobre la cosa dada en prenda, y si existiera un déficit, éste

se paga como crédito valista, es decir, sin preferencia.

e) Derecho de indemnización

Con motivo de la tenencia de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario puede haber incurrido en

gastos para la conservación de ella o puede haber sufrido perjuicios derivados de la misma tenencia de la

prenda. En tales casos, tiene derecho a que el deudor le pague estos gastos y goza de un derecho de

retención mientras dicho pago no se efectúe (art. 2396 inc. 1º CC).

2.- Obligaciones del acreedor prendario

a) No usar la cosa empeñada

El acreedor no puede usar en provecho propio la cosa empeñada, porque tiene la calidad jurídica de

depositario de ella (art. 2395 CC), y el depositario no puede usar en provecho propio la cosa que se le

confía. Si el acreedor usa la cosa empeñada, el deudor puede solicitar la devolución inmediata, perdiendo el

primero el derecho a la prenda (art. 2396 inc. 3º CC). Pero esta obligación del acreedor no le impide el

ejercicio de los siguientes derechos y facultades:

i) Usar la cosa si el deudor lo autoriza (art. 2395 CC). � / �244 352

ii) Emplear el dinero recibido en prenda (art. 2395 en relación con el art. 2221 CC).

iii) Percibir los frutos e imputarlos a la deuda, si la prenda es fructífera (art. 2403 CC).

b) Cuidar y conservar la cosa empeñada

Esta obligación la tiene el acreedor prendario porque es un mero tenedor asimilado al depositario;

por consiguiente responde hasta de la culpa leve si la cosa se deteriora o menoscaba mientras esté en su

poder.

c) Restituir la prenda una vez cumplida la obligación principal

Esta obligación se hace exigible contra el acreedor cuando el deudor ha pagado íntegramente la

obligación principal (en capital e intereses) y ha indemnizado al acreedor los gastos y perjuicios que le

ocasionaron la tenencia de la cosa (art. 2396 inc. 1º CC y 2401 inc. 1º CC).

Cesa la obligación de restituir si la prenda se destruye fortuitamente.

3.- Derechos del deudor prendario

Como es obvio, son correlativos a las obligaciones del acreedor prendario. Estos son:

a) Pedir indemnización contra el acreedor por destrucción o deterioro de la prenda, causados por culpa del

acreedor (art. 2394 CC).

b) Reemplazar la prenda si ello no perjudica al acreedor (art. 2396 inc. 2º CC).

c) Vender la cosa empeñada, pese a estar constituida en prenda y aunque la tenencia la tenga el acreedor

(art. 2404 CC).

d) Exigir la restitución anticipada de la prenda si el acreedor usa la cosa (art. 2396 inc. final CC).

e) Exigir la restitución de la prenda al acreedor, ejercitando para ello la acción prendaria directa, una vez

extinguida la obligación principal (art. 2401 inc. 1º CC).

� / �245 352

f) Concurrir a la subasta de la prenda y adjudicársela en dominio pagando el precio del remate (art. 2398

CC).

g) Por último, mientras no se haya consumado la realización de la cosa, el deudor puede pagar la deuda. Es

el principio del artículo 2399 CC. el pago debe ser completo y deben incluirse en él los gastos que se

hubieren ocasionado.

4.- Obligaciones del deudor prendario

La prenda es un contrato unilateral, de modo que sólo una de las partes se obliga, y ésta es el

acreedor, quien debe devolver la cosa una vez extinguida la obligación. No hay obligación alguna para el

deudor una vez perfeccionado el contrato de prenda.

Sin embargo, excepcionalmente puede existir obligación para el deudor: pagar las indemnizaciones en

los términos del artículo 2396 CC. El acreedor hará efectiva tal obligación mediante la acción prendaria

contraria.

Extinción de la prenda

La prenda se puede extinguir por vía directa y por vía consecuencial. Veamos ambas situaciones:

1.- Extinción por vía consecuencial

Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligación principal, ella corre la misma

suerte por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Existen, sin embargo,

ciertas peculiaridades en algunos modos de extinción de las obligaciones:

a) Novación: (arts. 1642-1643 CC). Se extingue la prenda junto con la obligación principal a menos que

exista reserva de la prenda.

b) Prescripción: La prenda civil es un contrato real en que el acreedor tiene la tenencia de la cosa, de

modo que respecto a ella es deudor de su entrega extinguida que sea la obligación principal. Mientras el

acreedor prendario tiene la cosa, no se puede decir que él va a adquirirla por prescripción, porque él es un

mero tenedor; está por consiguiente, reconociendo dominio ajeno sobre la misma.

� / �246 352

Tampoco se puede sostener que el deudor pueda extinguir por prescripción la deuda en el intertanto,

porque él ha entregado una cosa en prenda al acreedor, de modo que él está reconociendo la existencia de

su deuda mientras no se le devuelva la prenda. Cuando hay prenda, mientras el acreedor tenga la cosa, hay

una interrupción natural de la prescripción (art. 2518 CC).

De ahí que Planiol y Laurent estimen que la prescripción extintiva no tiene cabida en la prenda, ya

que siempre habría una interrupción natural. No lo cree así Somarriva, quien sostiene que la interrupción

de la prescripción exige actos positivos. “El reconocimiento tácito de la obligación que hace el deudor, pea

que tenga la virtud de interrumpir la prescripción debe emanar de actos concluyentes inequívocos. El

hecho de que la cosa dada en garantía permanezca en poder del acreedor es innegable que no reúne los

requisitos necesarios para que se le considere como un reconocimiento tácito de la obligación. Confirma lo

dicho la circunstancia de que según la opinión unánime de los autores, los actos de reconocimiento tácito

que importan la interrupción de la prescripción son de carácter positivo; tales como solicitar esperas del

acreedor, hacer pagos parciales, etc., y no los de carácter negativo, como

sería la inacción del deudor para recuperar la prenda”.

2.-Extinción por vía principal

Se produce en aquellos casos en que, a pesar de que se extingue la prenda, la obligación principal

subsiste. Tales situaciones son:

a) Los modos de extinguir del artículo 1567 CC, cuando operan sólo respecto de la prenda.

b) La destrucción completa y fortuita de la cosa (art. 2406 inc. 1º CC).

c) Cuando el acreedor prendario pasa a ser dueño de la cosa dada en prenda (art. 2406 inc. 2º), pues no se

puede tener la calidad de acreedor prendario de cosa propia.

d) Por extinción del dominio del constituyente en virtud de una condición resolutoria (art. 2406 inc. 3º

CC). En este caso la prenda se extingue sea que el acreedor prendario esté de buena o de mala fe, esto es,

sin importar si supo o no de la existencia de la condición resolutoria -es una clara excepción al artículo

1490 CC).

Pero el acreedor de buena fe puede exigirle al deudor otra prenda de igual o mayor valor u otra

caución competente, y si el deudor no lo cumple, puede solicitar el cumplimiento de la obligación principal, � / �247 352

operando la caducidad del plazo (art. 2406 inc. 3º CC y 2391 CC). El acreedor de mala fe no tiene esta

opción.

e) Cuando el acreedor abusa de la prenda (art. 2396 CC).

f) Cuando el tercero dueño de la especie la reivindica (art. 2390 CC).

g) Por realización de la prenda.

� / �248 352

Capítulo 12: Del contrato de hipoteca El artículo 2407 CC define la hipoteca diciendo que es un derecho de prenda constituido sobre un

inmueble que no deja por ello de permanecer en poder del deudor.

Esta definición ha sido bastante criticada, pero si bien ella no precisa los caracteres de la hipoteca, da

un idea bastante clara de lo que el legislador entiende por ella. Desde luego, dice que es la prenda que recae

sobre bienes inmuebles, lo cual la diferencia de la prenda, que recae sobre muebles; por lo demás establece

que no se perfecciona por el desplazamiento de la cosa de manos del deudor a las del acreedor.

Somarriva define la hipoteca de la forma siguiente: “Es un derecho real que recae sobre un inmueble,

pero permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de

quien se encuentra y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta”.

Características de la hipoteca

1.- Es un derecho real

La hipoteca es siempre un derecho real. En el proyecto de 1853, Bello hacía hincapié en que era un

derecho real y el actual artículo 577 CC la señala entre tales derechos. Pero como derecho real, la hipoteca

difiere de los demás derechos de igual naturaleza, porque en éstos, trátese de dominio, usufructo, prenda,

servidumbre, existe una relación directa entre la cosa sobre la cual recae el derecho y su titular; ellos se

ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. Nada de ello sucede en la hipoteca, en la cual la forma de

ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada

en caso de que el deudor no cumpla la obligación principal.

De ahí que algunos autores como Bonnecasse y Planiol, sostengan que el acreedor hipotecario tiene

un derecho real de segundo grado, porque no hay relación directa entre el acreedor y la cosa, como en los

de primer grado, sino que sólo un crédito contra la cosa.

Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada

persona. De este carácter se desprende que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente

reconocido en el artículo 2428 CC que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se

encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.

� / �249 352

2.- Es un derecho inmueble

Así se desprende de los artículos 580, 2407 y 2418 CC. Sin embargo, existen casos en que es un

derecho mueble, cuando la hipoteca recae sobre una nave o aeronave. Por ser un derecho inmueble, la

tradición de la hipoteca se efectúa por medio de la correspondiente inscripción. (art. 686 CC).

Pero la hipoteca es un derecho accesoria, el acreedor detenta dos derechos, uno real y accesorio -la

hipoteca- y uno de crédito que es principal y personal, que tiene el carácter de mueble. No obstante ser

accesorio, el derecho de hipoteca es superior al principal. Es por esta razón que algunos autores sostienen

que siendo la hipoteca un derecho accesorio, como el derecho principal es mueble, la hipoteca debería

tener el mismo carácter. Esta no es, sin embargo, la opinión mayoritaria; ya que se estima que la hipoteca

puede mantener su carácter de inmueble aunque la obligación principal sea mueble, es decir, no hay que

atender a si la obligación principal es mueble o inmueble para catalogar la hipoteca, la cual es SIEMPRE

inmueble.

3.- Es un derecho accesorio

El carácter accesorio de la hipoteca está reconocido expresamente en el artículo 46 CC. ¿Qué tipo de

obligaciones pueden garantizarse con hipoteca? 1) La obligación principal debe ser válida, ya que si es nula,

la hipoteca también lo será por- que como accesorio que es, sigue la suerte de lo principal; 2) Con hipoteca

se puede garantizar toda clase de obligaciones, civiles, naturales, de dar, hacer o no hacer, etc., 3) Puede

incluso caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuando a su monto.

Las razones que se dan para estimar que es procedente caucionar con hipoteca obligaciones

indeterminadas en cuanto a su monto son:

• La ley hace alusión a ellas en el artículo 2427 CC y en el artículo 2431 CC; en este último dice

expresamente que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada, con tal que así se exprese

inequívocamente. Ello hace concluir que, a contrario censu, se acepta que la obligación puede estar

indeterminada en cuando a su monto, si no se expresa que se limita a una cantidad determinada. Cuando

se limita la hipoteca a una determinada suma, se llama “hipoteca de máxima”.

• Además, en conformidad al artículo 376 CC, la fianza que por lo general está obligado a rendir el

guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirla por una hipoteca suficiente, y esta

hipoteca que debe otorgarse antes de entrar a desempeñar el cargo, va a caucionar una obligación

indeterminada en su monto, porque la finalidad de esas hipotecas es garantizar el buen desempeño del

cargo, y no se sabe si al terminar la guarda se afectará o no la responsabilidad del guardador, no menos � / �250 352

por consiguiente, a cuánto, traducido en dinero, va a alcanzar dicha responsabilidad. Es decir, al tiempo

de constituirse la hipoteca, no existe ninguna obligación determinada, sino sólo una obligación posible.

• Por otro lado, el artículo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, en su número 4 exige un

requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca, en caso que ella sea indeterminada

no se aplica (la suma determinada a que se extiende la hipoteca, en el caso de haberse limitado a una

determinada cantidad).

• Esta misma argumentación lleva a concluir, aún cuando ello ha sido muy controvertido, que también es

posible caucionar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, vale decir,

obligaciones futuras. el artículo 2413 inc. final CC, y los artículos 376, 455 y 517 CC parecen permitir

aquello.

Cláusulas de garantía general hipotecaria

Hemos señalado que la deuda garantizada con hipoteca puede ser indeterminada en cuanto a su

monto y que, existen razones para sostener que las obligaciones futuras pueden también ser garantizadas

con hipoteca. Ello nos lleva al problema de determinar si es o no válida la llamada cláusula de garantía

general hipotecaria. Consiste esta cláusula en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras,

directas o indirectas que tenga o llegue a tener el deudor, con el mismo acreedor quedarán garantizadas con

una hipoteca.

La eficacia de semejante cláusula ha sido discutida, siendo la opinión predominante que ellas son

válidas. Aceptan la validez, entre otros, Somarriva, Meza Barros. En sentido contrario opinan Fernando

Alessandri y Rafael Mery.

a) Razones para oponerse a la cláusula de garantía general hipotecaria

i) Aplicaciones de los principios generales del Derecho: Conforme a éstos, el objeto de los actos jurídicos

debe ser determinado. En la cláusula en estudio, no estando determinado el objeto de la obligación, ésta

sería nula. El artículo 1461 CC exige que el objeto esté determinado a lo menos en cuanto a su género, lo

que no se cumpliría de aceptar dicha cláusula. Además, el inciso 2º de la citada disposición dice que la

cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para

determinarla. Pero, como puede apreciarse, esta observación es poco afortunada, porque se confunde el

objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca, es decir, del contrato accesorio. El objeto de la

hipoteca no es la suma o sumas garantizadas con ello, sino que es el inmueble dado en garantía.

� / �251 352

ii) El artículo 2431 CC en materia de hipoteca, en su inciso 1º señala que la hipoteca puede limitarse a una

cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente, de modo que da a entender que dicha cantidad podría

ser indeterminada. Pero agrega que “no extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o

presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado”. Sería ésta una norma prohibitiva, en

que existe un interés público, debido a la especialidad de la hipoteca.

iii) También se argumenta que en conformidad a los artículos 2432 CC y 81 del Reglamento del Registro

del Conservador de Bienes Raíces, la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del

contrato a que accede, requisito con el cual no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria,

demostrándose así su improcedencia. Este razonamiento es más aparente que real; la letra del artículo 2413

CC no deja duda en cuanto a que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato. Luego, la

exigencia del artículo 2432 CC hay que interpretarla racionalmente en el sentido de que debe cumplirse con

ella cuando el contrato que garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no

cuando aquél sea un contrato futuro.

b) Razones para sostener la validez de la cláusula de garantía general hipotecaria

i) La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, que como se ha visto,

admiten ser caucionadas con hipoteca. El artículo 2413 CC se pone incluso en el caso de que la hipoteca se

haya constituido antes del contrato a que accede.

ii) El artículo 81 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, en su número 4º dice “La

inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extiende la hipoteca en el caso de

haberse limitado a determinada cantidad”. Luego, si no se limita a cierta cantidad, se está en presencia de

una cláusula de garantía general, no existiendo entonces, necesidad de dejarlo expresado en la inscripción.

iii) La historia de la ley. Don Andrés Bello en esta materia se aparta de la legislación francesa, siguiendo al

derecho español, en el cual se da validez a esta cláusula.

iv) Enrique Cood fue el primer abogado que utilizó esta cláusula y como era amigo de Bello, algunos

sostienen que serviría como argumento para defender esta postura.

� / �252 352

Problemas que plantea el artículo 2431 CC

Este artículo faculta la limitación de la hipoteca a una determinada suma con tal que se exprese

inequívocamente, de modo que debe admitirse que puede limitarse la hipoteca a una determinada cantidad.

Hipoteca de máxima.

Para algunos como Somarriva, la hipoteca de máxima es un derecho que se confiere al deudor para

pedir la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas. Si el acreedor no

acepta dicha reducción, debe recurrirse a la justicia para que haga la limitación. Esta puede hacerse de

común acuerdo, pero si éste no se produce, debe recurrirse al juez competente. Para ello, según el autor

citado, debe emplearse el procedimiento ordinario; otros en cambio, sostienen que debe aplicarse el

procedimiento sumario.

El deudor hará valer este derecho cuando, teniendo una hipoteca sobre un bien de gran valor que

garantice una obligación de poco monto, desee constituir otras hipotecas.

El artículo 2431 inc. 1º indica que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada, con tal que así

se exprese inequívocamente; pero que no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe

conocido o presunto de la obligación principal, aunque se estipule lo contrario.

Fabres estima que la segunda parte de esta disposición es prohibitiva: Se pregunta ¿por qué se

prohibe que la hipoteca se extienda en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la

obligación principal? La respuesta, nos dice, es porque el duplo es suficiente garantía y aleja todo peligro y

si puede ocurrir un caso extraordinario, no lo toma en cuenta, en conformidad a la regla de derecho; las

leyes se hacen para los casos ordinarios. Porque la hipoteca es un gravamen perjudicial para el deudor y así

por ejemplo, el inmueble gravado no se toma en cuenta para otras responsabilidades del deudor sino con

descuento del gravamen.

Somarriva no participa de esta opinión, sostiene que el inciso 2º del artículo en comento da lugar a

otra interpretación. El a su vez, se pregunta ¿qué sucede si la hipoteca pasa del duplo? El tal caso, nos dice,

el deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe y reducida se hará a su costa una

nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.

Cree, sin embargo, que es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque respecto de la

determinadas no existe limitación alguna; ya que las partes conocían el monto de la obligación en el

momento de constituir la hipoteca, no pudiendo existir gravamen excesivo para el deudor que se obliga a � / �253 352

sabiendas de la extensión de su responsabilidad. Tal cosa no acontece tratándose de obligaciones

indeterminadas, de manera que en defensa de terceros y del deudor hipotecario se ha establecido esta

limitación.

Somarriva hace, en relación con esta materia, la siguiente distinción:

i) Se otorga una hipoteca de máxima, es decir, se señala expresamente su límite, por ejemplo, hasta

$100.000. En este caso, la garantía por capital e interés no puede exceder de esa suma.

ii) Se constituye una hipoteca para caucionar una obligación determinada que produce intereses. Por

ejemplo para garantizar un préstamo de $100.000 se hipoteca un inmueble. Puede ocurrir que al momento

de hacer efectiva la hipoteca, los intereses sean superiores a la deuda, supongamos que en el caso propuesto

asciende a $120.000. ¿Podrá pedirse en tal caso que se reduzca la hipoteca al duplo de la obligación

principal? ¿En qué caso propuesto podría pedirse que la hipoteca se reduzca a $200.000?. Somarriva no lo

cree posible; estima que el artículo 2491 CC no lo permite. Aquí los intereses corren hasta la extinción de la

deuda y se pagan con la misma preferencia que sus créditos.

iii) Se constituye una hipoteca que garantiza una obligación indeterminada; puede suceder que exista una

cláusula de garantía general por ejemplo; en esta situación el deudor puede solicitar que se limite la hipoteca

al duplo de la obligación principal.

4.- Constituye una limitación del dominio

A pesar de que el artículo 732 CC no enumera la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es

evidente que tiene ese carácter. En efecto, en virtud de su constitución el propietario del inmueble no

puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta; no puede destruir el inmueble, ni gozar de él en

términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces recibiría aplicación el

artículo 2427 CC a que nos referiremos más adelante.

Téngase presente en todo caso que según el artículo 2415 CC, el dueño de los bienes gravados con

hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos.

5.- Constituye un principio de enajenación

Según hemos visto, el propietario, al gravar sus bienes con hipoteca, se desprende de parte del

dominio; luego, es evidente que ella encierra un principio de enajenación. De esta característica se deducen

consecuencias interesantes tales como que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar (capacidad de

disposición), que no pueden darse en hipoteca bienes embargados, etc. � / �254 352

6.- Da origen a una preferencia

La hipoteca es una garantía y como tal, no sería completa si no gozara de preferencia para el pago; el

artículo 2470 CC señala que la hipoteca entre las causas de preferencia y el artículo 2477 CC dice que la

tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

7.- Es indivisible

Consagran esta característica los artículos 2408 y 1526 nº 1 CC. Consiste la indivisibilidad en que

cada una de las cosas dadas en hipoteca y cada parte de las mismas, son obligadas al pago total de la deuda

a que acceden; del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada con hipoteca.

El carácter indivisible de la hipoteca no es un elemento de esencia sino que de la naturaleza, de modo

que el acreedor puede renunciar a la misma; si lo hace, debe ser en forma expresa. Consentida la división

respecto a una parte de la hipoteca, el resto de la misma sigue siendo indivisible.

Clases de hipoteca

En Chile la hipoteca es un derecho real, generalmente de origen convencional; sólo por excepción

existe la hipoteca legal en los artículos 600 y 662 CPC.

El artículo 662 del Código de Procedimiento Civil prescribe: “En las adjudicaciones de

propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se

entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los

alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a

que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez

la hipoteca por el valor de los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”.

Es el caso de una comunidad, en la cual existen bienes raíces. En la partición se acuerda adjudicar a

uno de los comuneros, ya sea en un comparendo o en el laudo arbitral, uno de los bienes raíces. Esa

adjudicación excede del 80% del haber probable. De modo entonces que debe fijarse primero cuál es el

haber probable. Por el exceso puede el comunero pagar una suma de contado, pero si no hace ese pago,

queda constituida una hipoteca legal sobre el inmueble para garantizar un posible alcance, es decir, saldo en � / �255 352

contra del heredero. Los requisitos son: a) Que se adjudique un bien raíz; b) que la adjudicación exceda del

80% del haber probable; c) que no se pague el exceso de contado (ni se garantice con otra caución); d) que

se inscriba la hipoteca.

Esta hipoteca es legal, sólo en lo que respecta a su fuente, ya que la establece el CPC, pero en todo

caso debe inscribirse al igual que toda otra hipoteca. El título es la ley, y el modo de adquirir el derecho es la

inscripción.

Fuentes de la obligación de constituir hipoteca

La obligación de constituir hipoteca puede emanar 1º de un acuerdo de las partes, 2º de una

resolución judicial, y 3º de la ley.

En este sentido, puede hablarse de hipoteca legal, convencional o judicial; pero en estricto derecho

todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso del artículo 662 CPC.

Hipoteca judicial es aquella que tiene su origen en una resolución judicial de la cual arranca la

obligación de constituir hipoteca; por ejemplo en el artículo 755 CC hay una resolución judicial que ordena

que se preste caución de conservación, la que puede ser prenda, fianza o hipoteca. En caso de optarse por

una hipoteca, ésta sería convencional como toda hipoteca, pero la obligación de otorgarla nace de una

resolución judicial, luego, es impropio hablar de hipoteca judicial.

Dentro de esta materia, se ha discutido si vale o no una hipoteca que no es convencional sino que

nace de una declaración unilateral de voluntad: La mayor parte de la doctrina estima que no vale esta clase

de hipotecas, por las siguientes razones:

a) Los artículos 2409 y 2411 hablan de “contrato”

b) La letra de los artículos 2432 nº 2 y 2433 CC; la primera de estas disposiciones señala los requisitos de

las inscripciones hipotecarias y se refiere al “contrato”.

El número segundo señala que “si la hipoteca se ha constituido por acto separado...”, lo cual daría

lugar a concluir que se acepta la hipoteca otorgada por un acto unilateral. Sin embargo, el artículo siguiente

se pone en el caso de que falte alguna de las designaciones del artículo 2433 CC, estableciendo que no se

anulará por falta de algunos requisitos, siempre que se haya indicado la fecha de la inscripción, la firma del

Conservador y que de por medio de la inscripción o “del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse � / �256 352

en conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos”. Es decir, no se comprende la posibilidad

de que la hipoteca se haya constituido por un acto unilateral de voluntad. Todavía más, esas disposiciones

están en el Libro IV, que trata de los contratos y entre ellos, de las cauciones.

Se ha sostenido también que la declaración unilateral de voluntad no sería eficaz porque la hipoteca,

en cuanto derecho real, requiere de una tradición y ésta a su vez de un título. La tradición sirve para

adquirir un derecho real y requiere de un título, que en este caso debe ser un contrato hipotecario, salvo el

caso del artículo 662 CPC, en que el título es la ley.

La tradición es fundamentalmente una convención, un acuerdo de voluntades.

Características del contrato de hipoteca

1.- Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre el acreedor y un tercero

Por lo general, el contrato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor, pero nada obsta a que sea

un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una deuda ajena; tercero que como dicen los

artículos 2414 y 2430 no contrae obligación personal alguna. Es la misma situación que existe en la prenda,

donde se vio que la garantía puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero.

Es distinta la situación cuando la hipoteca se constituye por el deudor que cuando lo hace un tercero.

Si es el deudor quien la constituye, el acreedor dispone de dos acciones: la personal contra el patrimonio

del deudor y la real en contra de la cosa dada en hipoteca.

En cambio, si la hipoteca es constituida por un tercero, el acreedor no dispone sino de la acción real

en contra del inmueble (la acción personal en este caso, la tiene contra el deudor principal).

2.- Es un contrato unilateral

La forma como se constituye la hipoteca le da el carácter de contrato unilateral, porque en él sólo

resulta obligado el constituyente -sea el deudor o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de

hipoteca, mientras que éste no contrae obligación alguna.

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3.- Es un contrato accesorio

El contrato hipotecario es accesorio, porque de acuerdo con el artículo 1442 CC, supone la existencia

de una obligación principal cuyo cumplimiento está garantizando. Pero ese carácter no es obstáculo para

que conforme al artículo 2413 CC la hipoteca se otorgue antes del contrato a que acceda (esto es bastante

especial, pues lo normal es que el contrato accesorio sea posterior al principal).

4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso

Este es un punto de difícil solución, en general los autores no se pronuncian sobre el particular;

afortunadamente el calificar la hipoteca como contrato gratuito y oneroso es sólo una cuestión doctrinaria,

pues para el caso en que tal calificación pudiese tener importancia (esto es, para la procedencia de la Acción

Pauliana), ello fue zanjado expresamente por el legislador en el artículo 2468 CC, equiparando la hipoteca

con los contratos onerosos.

5.- Es un contrato solemne

No hay discusión alguna respecto a que la hipoteca es un contrato solemne, y que la solemnidad del

contrato es la escritura pública (art. 2409 CC). El problema se plantea en relación con el artículo 2410 CC

que dispone que la hipoteca deberá “además” ser inscrita en el Registro Conservatorio; y agrega que sin

este requisito no tendrá valor alguno y que no se contará su fecha sino desde la inscripción.

¿La inscripción que exige la disposición recién mencionada es sólo la tradición del derecho de

hipoteca o es al mismo tiempo solemnidad del contrato de hipoteca? Al respecto hay dos opiniones:

a) Arturo y Fernando Alessandri, entre otros, sobre la base de los artículos 2409 y 2410 CC deducen que el

contrato hipotecario requiere dos solemnidades: otorgamiento de escritura pública e inscripción en el

Registro del Conservador de Bienes Raíces. En concordancia con esta opinión, la inscripción juega dos

roles: solemnidad del contrato y tradición del derecho real de hipoteca.

b) En concepto de la mayoría de los autores, sin embargo, dicha opinión es errada. Según ellos, la

solemnidad del contrato hipotecario está constituida por el otorgamiento de escritura pública, y la

inscripción es únicamente la tradición del derecho real. Lo mismo que en la compraventa de bienes raíces,

que se reputa perfecta por el otorgamiento de escritura pública y cuya inscripción no constituye

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solemnidad, sino únicamente tradición del derecho de dominio. Asimismo, la hipoteca, queda perfecta por

la escritura pública y la inscripción no es más que la tradición del derecho real de hipoteca.

Las razones que se dan son las siguientes:

i) Es cierto que el artículo 2410 CC dice que además la hipoteca debe inscribirse en el Registro de

Hipotecas y que sin ello no tendrá valor alguno. Pero en este caso, el legislador se refiere a la hipoteca no

como contrato, sino como Derecho real, y no cabe la menor duda de que para que exista derecho real de

hipoteca es necesaria la inscripción. Esto resulta evidente si se toma en consideración que el artículo 2407

CC define la hipoteca como derecho real, como el derecho de prenda constituido sobre inmuebles y si en

ese artículo se está refiriendo al derecho real de hipoteca, es lógico estimar que en el artículo 2410 CC

también se refiere a él.

ii) En conformidad al artículo 2411 CC los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero dan

hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el Registro; se reconoce entonces la existencia del

contrato de hipoteca antes de que se efectúe la inscripción.

iii) De acuerdo con el artículo 2419 CC, la hipoteca de bienes futuros es válida y da derecho al acreedor a

hacerla inscribir a medida que el constituyente vaya adquiriendo los bienes. Está demostrado que hay

contrato válido sobre bienes futuros, que el con- trato existe, que es válido y tal es así que da derecho a

solicitar la inscripción. Si se

otorga un derecho al acreedor, es porque hay contrato.

iv) Andrés Bello señala en el Mensaje del Código Civil que la transferencia de todo derecho real y del

dominio exige una inscripción, y agrega que sin efectuarse ella, el contrato puede existir pero no da derecho

real alguno. Luego, en forma genérica, sin determinar de cuál derecho real se trata, acepta que antes de la

inscripción el contrato

sea perfecto.

v) Si la inscripción fuera solemnidad del contrato, y además tradición del derecho real sucedería que

mientras no se practica la inscripción, el contrato no estaría perfecto y por consiguiente, no podría pedirse

su cumplimiento, que es precisamente la tradición del derecho real de hipoteca.

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Elementos del contrato de hipoteca

Son los mismos que para todo contrato señala el artículo 1445 CC:

1.- Consentimiento

A su respecto no se presenta novedad alguna en el contrato de hipoteca, en consecuencia son

aplicables las reglas generales. El consentimiento puede prestarse por medio del mandatario; se requiere eso

sí que en el mandato se haga mención expresa de la facultad de hipotecar, porque ella no está comprendida

entre las facultades ordinarias del mandato, no se la menciona en el artículo 2132 CC.

Se ha discutido si el mandato para hipotecar debe o no constar en escritura pública. Ya se ha visto

que el contrato de hipoteca es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública. La Corte Suprema

sostuvo en un tiempo que si el acto para el cual se daba el mandato era solemne, el mandato también debía

serlo; ya que se seguía la teoría de la ficción en materia de representación.

Sin embargo, no parece necesario que el mandato sea solemne en tal caso, porque la ley en el artículo

2123 CC ha indicado cómo puede otorgarse el mandato. Además, hoy día no se acepta la teoría de la

ficción, sino que la de la representación modalidad de los actos jurídicos. Además, los contratos de

mandato y de hipoteca se rigen, cada uno por sus reglas particulares.

2.- Objeto

Se aplican las reglas generales en esta materia. Los posibles problemas que al respecto pueden

presentarse dicen relación con el objeto ilícito, específicamente con la determinación de si las normas del

artículo 1464 CC alcanzan al contrato de hipoteca o a la inscripción. Es sabido que el contrato no implica

enajenación, luego la posible ilicitud no alcanzaría en principio, a la hipoteca como contrato sino sólo a la

inscripción. Es al practicarse la enajenación cuando se produce el objeto ilícito, enajenación que se produce

una vez hecha la inscripción de la hipoteca. En conclusión, aún cuando haya embargo, por ejemplo, puede

celebrarse el contrato de hipoteca, pero no puede procederse a la inscripción del mismo, esto es, a la

tradición del derecho real de hipoteca.

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3.- Capacidad

También en ella se siguen las reglas generales. El artículo 2414 CC establece las reglas de capacidad

en materia hipotecaria. Respecto de los incapaces hay normas especiales: para los pupilos, (art 393 CC),

para el hijo sujeto a patria potestad, para la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, en lo que dice

relación con los bienes propios (art. 1754 CC).

Bienes que pueden hipotecarse

En conformidad al artículo 2418 CC, pueden hipotecarse 1º los bienes que se poseen en propiedad,

2º los inmuebles que se poseen en usufructo, 3º las naves. Y además, 4º la cuota de un comunero sobre la

cosa común y 5º la pertenencia minera

1.- Inmuebles que se poseen en propiedad

Al decir el artículo 2418 CC que pueden hipotecarse los bienes raíces que se poseen en propiedad, se

está refiriendo a la hipoteca del derecho de propiedad en sí mismo, como queda de manifiesto por el hecho

de referirse acto continuo a los inmuebles que se poseen en usufructo.

Desde luego, los inmuebles que pueden hipotecarse son los llamados inmuebles por naturaleza, pero

también podrán serlo los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinación (arts. 570 y 568 CC),

no obstante, estos dos últimos no pueden hipotecarse separadamente del predio a que se adhieren o a que

están destinados. Constituida la hipoteca sobre un inmueble por naturaleza, se entiende que se comprenden

los inmuebles por adherencia y por destinación (art. 2420 CC).

Puede hipotecarse la propiedad plena, la propiedad nuda y la fiduciaria. el artículo 2418 CC no

distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo, consolidándose el

dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectaría a la propiedad plena, pues en virtud de lo

dispuesto en el artículo 2421 CC la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa

hipotecada.

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el artículo 757 CC.

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2.- Inmuebles que se poseen en usufructo

El artículo 2418 CC al decir que pueden hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo

induce a error porque da a entender que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble mismo, cuando en

realidad lo que se permite gravar es su derecho de usufructo.

La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de acreedor faculta para percibir los

frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá derecho a

ellos cuando ejercitando su derecho de tal embargue el usufructo, sin que, conforme lo establece el artículo

2423 CC, se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario.

3.- Hipoteca de naves

Esta materia está reglamentada por le Ley 3.500 y no por el Código de Comercio como dice el

artículo 2418 CC. Sólo son susceptibles de hipotecarse las naves de más de 50 toneladas , incluso las que

están en construcción en un astillero.

4.- Hipoteca de bienes futuros

En conformidad al artículo 2419 CC los bienes futuros son susceptibles de hipotecarse. Se van a

hipotecar los los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.

En conformidad al artículo 2416 CC, se pueden hipotecar los bienes raíces aún cuando sobre ellos se

tenga un derecho eventual, limitado o rescindible; eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación,

aunque no se exprese. La regla señalada es innecesaria, y no constituye sino una aplicación del principio

según el cual nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Por otra parte, el artículo 2416 CC se pone en el caso que el inmueble hipotecado esté sujeto a una

condición resolutoria, y dice que tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491, lo que en otros términos

significa que declarada la resolución, se extingue la hipoteca o no, según la condición conste o no en el

título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

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5.- Hipoteca de cosa ajena

a) Es discutida su validez, hay quienes opinan que ella no sería válida, se fundan en:

i) El artículo 2414 CC: que establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga

capacidad para enajenar: se argumenta que al decir “sus bienes”, está exigiendo en el constituyente el

dominio en los bienes que hipoteca.

ii) El artículo 2418 CC: dice que la hipoteca sólo puede recaer sobre los inmuebles que se poseen en

propiedad o usufructo.

De ambas disposiciones se pretende colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece la nulidad, en

cuanto prohiben su constitución y por tratarse de un acto prohibido, de acuerdo con el artículo 10 CC hay

nulidad absoluta.

b) No es la anterior, sin embargo, la opinión mayoritaria. Gran parte de los autores sostiene que la

hipoteca de cosa ajena es válida, dando las siguientes razones para sostener su opinión:

i) La regla general: En el derecho chileno, la regla general es que los contratos sobre cosa ajena son válidos,

incluso más, la tradición de las cosas por quien no es el verdadero dueño de ellas también es válida

conforme a los artículos 682 y 683 CC; de modo que el adquirente queda en la misma situación que el

tradente. No existen razones particulares para que el Código Civil se aparte en materia de hipoteca, del

sistema general.

ii) La prenda: En materia de prenda, sabemos que la prenda sobre cosa ajena se permite expresamente, de

modo que no habría por qué estimar que no procede aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.

iii) La ley no dice categóricamente que para la validez de la hipoteca se requiera dominio de parte del

constituyente: Ello puede inferirse de los artículos 2414 y 2416 CC como se pretende. Resulta un tanto

violento sostener que la primera de estas disposiciones es prohibitiva, que impide hipotecar un bien ajeno.

Al querer referir la expresión “sus bienes” al dominio se la desnaturaliza, dándosele un alcance que no es el

querido por el legislador. Dicha expresión se refiere a los bienes que están en poder del que constituye la

hipoteca, sea éste dueño o no de ellos.

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iv) El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción: ya que conforme al artículo 2498 inc. 2º CC,

pueden adquirirse por medio de ella los derechos reales que no estén expresamente exceptuados. Ahora

bien, en conformidad al artículo 2512 CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por

las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros términos, que puede adquirirse por prescripción

ordinaria o extraordinaria. Y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad de acuerdo con el

artículo 704 CC, sería un título injusto que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción

extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás podría adquirirse por prescripción ordinaria, con lo cual

no se respetaría lo dispuesto en el artículo 2412 CC.

v) El artículo 2417 CC permite la ratificación: Ella no es procedente en caso de haber nulidad absoluta.

Efectos de la hipoteca de cosa ajena

Los efectos son: a) que sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción, b)

para el dueño, tal hipoteca es inoponible, de modo que podría solicitar la cancelación de la misma, c) en la

práctica, es difícil que exista hipoteca sobre cosa ajena, porque el Conservador de Bienes Raíces revisa y

controla las inscripciones que se le soliciten.

6.- Hipoteca de cuotas

El artículo 2417 CC dice que un comunero puede hipotecar su cuota aún antes de la partición,

durante la comunidad. Para analizar los efectos de esta hipoteca, es menester hacer una distinción: 1º) Si

una vez efectuada la partición se adjudica al comunero el bien que hipotecó, subsiste la hipoteca; 2º) Si por

el contrario, el bien se adjudica a otro comunero, caduca la hipoteca; pero con todo, en este último caso

podrá subsistir sobre el bien o bienes adjudicados a otros comuneros, siempre que ellos den su

consentimiento por escritura pública y que se deje constancia de esta escritura al margen de la inscripción

hipotecaria.

Respecto a éstos, se ha discutido qué es lo que se hipoteca, si la cuota en la comunidad o la cuota en

el inmueble. Manuel Somarriva se inclina por lo segundo, argumentando que la hipoteca recae siempre

sobre inmuebles y que la comunidad no tiene dicho carácter.

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7.- Hipoteca de unidades de un inmueble acogido a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria

De acuerdo al artículo 16 de la Ley 19.537, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o

gravarse libremente, sin que sea necesario para ello del acuerdo de la asamblea de copropietarios. En caso

de ponerse término a la copropiedad, la hipoteca sobre la unidad respectiva subsiste.

La hipoteca constituida sobre una unidad de un condominio se extiende a los derechos que en los

bienes comunes le corresponda, y quedan comprendidos en la inscripción de la hipoteca.

Se establece expresamente que se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en

proyecto de construcción, para cuyo efecto deberá archivarse provisionalmente en el Conservador de

Bienes Raíces respectivo un plano en que estén singularizadas las respectivas unidades de acuerdo con el

permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras Municipales. Esta hipoteca gravará la cota

del terreno que corresponda a la respectiva unidad desde la fecha de la inscripción de la hipoteca, y se

radicará en la unidad y los derechos que le correspondan, sin necesidad de nueva escritura e inscripción

desde la fecha del certificado de la Dirección de Obras Municipales que declare acogido el inmueble al

régimen de Copropiedad Inmobiliaria, debiendo procederse al archivo en la Sección Especial del Registro

de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo del plano del condominio.

La inscripción de esta hipoteca debe contener además de las menciones que indica el artículo 2432 nº

1, 2, 4 y 5 CC, las señaladas en los nº 4 5 del inc. 2º del artículo 12 de la Ley 19.537, esto es, la ubicación y

los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad y el número y ubicación que corresponda a la

unidad en el plano referido precedentemente.

Esta disposición presenta dos características que la diferencian de la hipoteca corriente: 1º) Se

permite la hipoteca de una cosa futura -el piso o departamento- de acuerdo, por lo demás, con lo

establecido en el artículo 2419 CC; 2º) mientras no se construye el edificio -cosa principal y futura-, se

hipoteca el suelo, que es accesorio.

Adquisición del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por tradición, sucesión por causa de muerte, cesión y

subrogación del crédito hipotecario.

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1.- Tradición

El derecho real de hipoteca se adquiere por tradición, la cual se efectúa mediante la inscripción del

título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o

agrupación de comunas en que está ubicado el inmueble (arts. 670 in.c 2º y 2410 CC; y arts. 32, 52 nº 1 y 54

del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).

Los requisitos de la inscripción, que se encuentran en los artículos 2432 CC y 81 del Reglamento, son

los siguientes: 1º) individualización del acreedor y del deudor, sean personas jurídicas o naturales; 2º) hacer

referencia al título, es decir, al contrato de constitución de la hipoteca y al archivo en que se encuentre; 3º)

individualización del bien raíz sobre el cual recae la hipoteca; 4º) si está limitada a una determinada suma se

hará constar tal determinación y la suma a que asciende; 5º) fecha de la inscripción y firma del

Conservador de Bienes Raíces. Esta última exigencia es imprescindible, de modo que si falta, la hipoteca es

nula, ya que de no ser así, no se sabría el orden de prelación de las hipotecas sobre un mismo inmueble en

el caso de existir varias.

De acuerdo al artículo 2433 CC, el único requisito que es indispensable y cuya omisión trae consigo

la nulidad de la hipoteca es la fecha y firma del Conservador. No sucede lo mismo con la omisión de los

otros requisitos, siempre que por medio de la misma inscripción o del contrato o contratos mencionados

en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que falte en la inscripción.

En el caso de hipoteca de una unidad de un inmueble acogido a la ley de copropiedad inmobiliaria, la

inscripción debe reunir los requisitos del artículo 2 de la Ley 19.537.

2.- Prescripción

El derecho real de hipoteca puede también adquirirse por prescripción. Se ha señalado que la

hipoteca de cosa ajena es válida, de tal manera que si ella llega a ser inscrita, podrá adquirirse por

prescripción en conformidad a los artículos 670, 682, 689, 715, 2512 y 2513 CC.

La sentencia que declare la prescripción, debe inscribirse para que produzca sus efectos respecto de

terceros. El artículo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces la menciona entre los títulos que

deben inscribirse.

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3.- Sucesión por causa de muerte

Como consecuencia del carácter accesorio que tiene la hipoteca, si el crédito que ella garantiza lo

adquiere el heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, también pasa a sus manos el derecho de

hipoteca.

El heredero o legatario adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho de que se le defiera la

asignación, sin necesidad de inscripción alguna en el Conservador de Bienes Raíces.

4.- Cesión del crédito hipotecario

La cesión del crédito comprende las hipotecas y cualesquiera otras cauciones que lo garanticen, de

acuerdo con lo prescrito en el artículo 1906 CC. Es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal.

La mayor parte de la doctrina (Somarriva, Alessandri, etc.) estima que la hipoteca pasa del cedente al

cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de una nueva inscripción.

La opinión anterior no es compartida por Rafael Mery, quien sostiene que debe hacerse la inscripción

de la hipoteca a nombre del nuevo acreedor, aunque el crédito no requiera inscripción. En su opinión, no

cabe duda que la cesión de créditos comprende la de sus accesorios, pero añade que éstos deben cumplir

con sus estatutos particulares, los cuales respecto de la hipoteca obligan a realizar la inscripción. El artículo

2410 CC la requiere para la inscripción de la hipoteca.

Dice Mery “si bien la hipoteca constituye un elemento accesorio del crédito, tal circunstancia no le

hace perder su naturaleza propia de derecho real. El crédito, elemento principal, continúa siendo un

derecho personal y la hipoteca mantiene su calidad de derecho real”. Siempre la hipoteca es un derecho real

y como tal requiere de inscripción para poder ser transferido; el artículo 1906 CC se refiere a la tradición

del título, no a la del derecho real.

Añade Mery que no hay que olvidar que las normas sobre cesión de créditos se refieren a los

derechos personales y que la hipoteca es un derecho real. Y que no basta decir que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal; ya que aunque la hipo-

teca sea un accesorio, no es menos cierto que tiene un estatuto jurídico propio distinto, el cual debe

respetarse. � / �267 352

5.- Subrogación en el crédito hipotecario

La subrogación, sea legal o convencional (art. 1612 CC) traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,

acciones,

privilegios, prendas e hipotecas del antiguo. Por ello el subrogante adquiere de pleno derecho,

conjuntamente con el crédito, la hipoteca que lo garantiza.

Cosas a las que se extiende la hipoteca

Los artículos 2420, 2421, 2422 y 2423 del Código Civil establecen que la hipoteca comprende no sólo

el bien raíz gravado, sino que también los inmuebles por adherencia o destinación, los aumentos y mejoras

que recibe la cosa hipotecada, las rentas de arrendamiento que ésta devengue y las indemnizaciones debidas

por los aseguradores de ella.

a) Los inmuebles por destinación (art. 570 CC)

Si al vender un inmueble se entienden también vendidos los inmuebles por destinación, igual regla se

aplicará en materia de hipoteca. Naturalmente, es necesario que los inmuebles por destinación pertenezcan

al dueño del inmueble gravado, pues de lo contrario, no tendrán tal carácter y no se verán afectados por la

hipoteca.

b) Los inmuebles por adherencia (art. 568 CC)

Ellos también quedan comprendidos en la hipoteca del inmueble a que adhieren, como consecuencia

del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente que existan o no al

momento de la hipoteca.

c) Aumentos que sufra el bien hipotecado (art. 2421 CC)

d) La indemnización debida por los aseguradores del inmueble hipotecado

El fundamento de ello es que el legislador establece una subrogación real en la cual el monto del

seguro reemplaza al inmueble hipotecado (art. 555 CCom).

e) Las rentas devengadas en el inmueble hipotecado (art. 2422 CC)

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Efectos de la hipoteca

1.- Respecto del dueño de la cosa hipotecada

Hay que distinguir dos situaciones

a) Antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria

No obstante la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble conserva las facultades inherentes

al dominio, esto es, las de usar, gozar y disponer de la cosa. A disponer del inmueble hipotecado lo autoriza

el artículo 2415 CC, el cual aún más, le reconoce esta facultad no obstante cualquier estipulación en

contrario. Si se llegare a estipular que el dueño del inmueble gravado con hipoteca no pueda enajenarlo,

semejante pacto adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1466 y 1682 CC). Se justifica

esto, porque la enajenación del inmueble dado en garantía no perjudica al acreedor, puesto que éste, en

virtud del derecho de persecución puede hacer valer su derecho, aún encontrándose el inmueble en manos

de terceros.

El artículo 2415 CC faculta también al dueño para hipotecar nuevamente el inmueble sin que valga

estipulación en contrario. Tampoco perjudica esto al acreedor, pues en conformidad al artículo 2477 CC las

hipotecas prefieren por el orden de sus fechas, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener

preferencia sobre los demás para pagarse.

El acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos, siempre que éstos consten por

escritura pública inscrita con anterioridad a la hipoteca (art. 1962 inc. 3º CC). Si no se cumple con estos

requisitos, no estará obligado el acreedor hipotecario a respetar los arrendamientos.

En síntesis, antes de que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las

facultades inherentes al dominio, pero sólo puede ejercerlas en términos tales que no se lesionen los

derechos del acreedor, disminuyendo la garantía. En tal caso, el legislador, para protegerlo, lo faculta para

adoptar las medidas del artículo 2427 CC, el cual tiene aplicación cuando el inmueble se pierde o deteriora:

Como la ley no distingue respecto de la causa de la pérdida o deterioro, se comprende tanto la originada

por actos materiales, como las causadas por actos jurídicos y también tiene aplicación sea que la pérdida se

deba a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del dueño.

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b) Después de que el acreedor ejerce la acción hipotecaria

El acreedor hipotecario ejercita su acción embargando el bien hipotecado; desde ese momento cesa

la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios. No puede enajenar el

inmueble hipotecado y si lo hace, según el artículo 1464 CC, habría objeto ilícito, lo que conlleva a la

nulidad del acto.

2.- Respecto del acreedor hipotecario

La hipoteca concede al acreedor hipotecario 3 derechos principales: venta, persecución y preferencia:

a) Derecho de venta

Se refiere a él el artículo 2424 CC que señala que el acreedor hipotecario tiene sobre la cosa

hipotecada los mismos derechos que el acreedor prendario sobre las cosas dadas en prenda. En realidad, el

acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

i) La acción personal: Acción que se dirige contra el deudor y se hace efectiva sobre todos

los bienes del mismo, sobre la totalidad de su patrimonio.

ii) La acción hipotecaria: Acción que sólo dice relación con la finca hipotecada. El ejercicio

de la acción hipotecaria, que cuando se dirige contra el deudor principal se confunde con la

acción personal, se tramita de acuerdo con el procedimiento ordinario o el del juicio ejecutivo.

Se aplicará esta último cuando tanto la obligación principal como la hipoteca consten en un

título que de conformidad al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil sea ejecutivo.

La acción hipotecaria es siempre real, porque emana de un derecho real; es siempre inmueble ya que

recae sobre inmuebles y se dirige contra el actual poseedor del bien raíz hipotecado, sea o no el deudor

principal y tiene por objeto realizar el inmueble en pública subasta, para que el acreedor se pague con el

producto de ella.

Para efectuar la realización, hay que sacar la finca hipotecada a remate, de modo que opera una

especie de subrogación entre la cantidad de dinero que se obtenga de la realización y con la cual se pagará

al acreedor; el dinero entra a reemplazar al inmueble y sobre él se hará efectivo el derecho del acreedor. La

tasación del inmueble será el avalúo que tenga para el impuesto territorial, pero el deudor tiene derecho a

que se tase la propiedad por peritos. Luego se fija día y hora para el remate, publicándose cuatro avisos en

un periódico del Departamento. El pago, por regla general es al contado, salvo que en las bases del remate � / �270 352

se señale otra cosa. Si no existen posturas puede adjudicarse el inmueble al acreedor. Esa es en resumen la

forma de proceder al remate de la finca hipotecada.

Hemos señalado que el artículo 2397 CC prohibe que el acreedor se apropie de la prenda como

forma de pago de la deuda, la misma regla es aplicable a la hipoteca. Se confiere el derecho de venta, pero

ella debe ser en pública subasta.

b) Derecho de persecución

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde

con la personal. Pero si la finca dada en garantía pasa a manos de un tercero, entonces aparece nítidamente

la acción hipotecaria, porque contra éste no puede ejercitarse la acción personal sino que nace para el

acreedor el derecho de persecución consagrado en el artículo 2428 inc. 1º CC.

En términos generales, son terceros poseedores (tercer poseedor de la finca hipotecada) todos

aquellos que son dueños o poseedores de la finca hipotecada, sin que se hayan obligado personalmente al

cumplimiento de la obligación. Un caso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, es el que adquiere

la finca hipotecada.

En cuanto al que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en

dos situaciones, según se haya o no obligado personalmente a la deuda. Si no se ha obligado personalmente

es tercer poseedor y procede en su contra el derecho de persecución. Pero si se ha obligado personalmente

(para lo cual en conformidad a los artículos 2414 y 2430 inc. 1º CC se requiere pacto expreso), es evidente

que no es tercer poseedor y entonces, se le perseguirá de la misma forma que al deudor principal.

El fiador hipotecario no es tercer poseedor, porque el fiador se obliga personalmente a la deuda, y es

característica del tercer poseedor que no esté obligado personalmente a la deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, el artículo 2429 CC le niega

expresamente este derecho; esta misma regla se aplica al que hipoteca un bien para garantizar una deuda

ajena, sea que se haya obligado personalmente o no (art. 2430 inc. 2 CC).

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Cesa el derecho de persecución: 1º) si existe purga de la hipoteca de acuerdo con el artículo 2428 CC

y 2º) En caso de expropiación por causa de utilidad pública.

De acuerdo a lo señalado, para que proceda el derecho de persecución es necesario que la finca se

encuentre en manos de un tercer poseedor, pero ello no basta, es necesario además que la deuda

garantizada sea exigible y que la hipoteca se encuentre inscrita. La acción hipotecaria dirigida en contra del

tercer poseedor toma el nombre de “acción de desposeimiento”. Es la misma acción hipotecaria pero

hecha valer en contra del tercer poseedor, es decir, en contra de aquel que no se encuentra personalmente

obligado al pago de la deuda. Tratándose de la acción de desposeimiento, hay un procedimiento especial,

señalado en los artículos 758 y 763 CPC.

La acción de desposeimiento es una acción inmueble (art. 580 CC). El procedimiento que se usa para

entablar la acción de desposeimiento es el siguiente: el acreedor tiene que notificar al tercero, éste tiene un

plazo de 10 días contados desde la notificación para adoptar una de las siguientes actitudes:

i) Pagar la deuda: Si el tercer poseedor paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor conforme

al artículo 2429 inc. 2º CC.

ii) Abandonar la propiedad: Se realiza este abandono poniendo el inmueble a disposición del Tribunal,

antes que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda.

No debe creerse que por el hecho del abandono de la finca que hace el tercero, éste va a pasar a ser

de dominio del acreedor. El abandono no constituye una dación en pago, no significa transferencia de

dominio. El único efecto que produce es el de poner la finca a disposición del tribunal, con el objeto de

que se saque a remate y se pague al acreedor. Así, el tercero se libra de responsabilidad.

iii) No hace nada: En este caso el acreedor puede entablar en su contra la acción de desposeimiento. La

acción de desposeimiento se tramita en forma de juicio ordinario si el acreedor no tiene título ejecutivo, y

en forma de juicio ejecutivo, si lo tiene. Si se tramite como juicio ejecutivo, el acreedor sólo puede pedir que

el tercero le abandone la finca, ya que no puede demandar el pago de la deuda al tercero, porque éste no se

encuentra personalmente obligado a ella.

El deudor debe indemnizar al tercero que abandona la finca hipotecada o es desposeído de ella (art.

2429 inc. final).

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c) Derecho de preferencia

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sólo sobre la finca

hipotecada de manera que si su valor no alcanza a a pagar toda la deuda, el déficit pasa a la quinta clase de

créditos (art. 2490 CC). Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren según el orden de

sus fechas y las de una misma fecha según el orden material de sus inscripciones.

Extinción de la hipoteca

La hipoteca puede extinguirse por vía principal y por vía consecuencial. a) Se extingue la hipoteca

por vía de consecuencia, cuando se produce la extinción de la obligación principal. Sin embargo, hay un

caso en que, no obstante ello, subsiste la hipoteca: cuando en la novación se hubiere hecho reserva de la

hipoteca (art. 1644 CC); b) Se produce la extinción de la hipoteca por vía principal cuando no obstante

subsistir el crédito que se garantiza, se extingue la hipoteca, y ello sucederá por aplicación de alguno de los

modos de extinguir que enumera el artículo 1567 CC entre los casos de extinción de la hipoteca por vía

principal cabe destacar:

1.- Renuncia de la hipoteca

El acreedor puede renunciar a la hipoteca, pero como las renuncias son de efectos relativos, la

obligación principal subsiste. No porque se renuncie a la obligación accesoria, se extingue la principal.

La renuncia debe hacerse por escritura pública y tomarse nota de ella al margen de la inscripción

respectiva (se deshace de la misma forma que se hace). Ello siempre que el acreedor tenga capacidad para

renunciar (art. 2434 CC).

2.- Purga de la hipoteca

Es la extinción de la hipoteca cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada

por el juez, siempre que se cite a los acreedores hipotecarios y que el remate se verifique una vez que haya

transcurrido el término de emplazamiento. Si en dicho remate no se obtiene lo suficiente para pagar a

todos los acreedores hipotecarios, respecto de aquellos que no alcanzaron a pagarse, se extingue la hipoteca

aunque no se haya pagado la obligación principal.

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Puede entonces ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que el valor que se

obtuvo por él en el remate no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Las hipotecas que

garantizaban las obligaciones que se pagaron se extinguen por dicho pago y a su respecto no hay purga;

pero aquellos acreedores que no alcanzaron a pagarse ven también extinguirse las hipotecas que les servían

de garantía aunque no se hayan pagado sus créditos: respecto de estos últimos hay purga de la hipoteca (art.

2428 CC).

Respecto de los acreedores hipotecarios no pagados, se extinguen las hipotecas por purga de ellas,

pero conservan su acción personal contra el deudor. Ahora bien, para que opere la purga de la hipoteca son

necesarios los siguientes requisitos:

a) Pública subasta

Se requiere que un tercero haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.

La pública subasta a que se refiere el artículo 2428 CC hace referencia a las ventas forzadas que se efectúan

como consecuencia de un juicio. Si la finca se adquiere por un tercero en una pública subasta que no es

consecuencia de un litigio, no hay purga.

En la purga de la hipoteca se plantea un problema en relación con el Código de Procedimiento Civil;

en efecto, el artículo 499 CPC se pone en el caso de que no se presenten postores al remate, estableciendo

lo siguiente:

“Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de

estas dos cosas a su elección:

1.- Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados.

2.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no

podrá exceder de una tercera parte del avalúo”.

Conforme al artículo transcrito, una de las cosas que puede solicitar el acreedor, en caso de no

presentarse postores al remate, es que se le adjudique el bien objeto del mismo. El problema que puede

originarse en relación con esto es que quien pide la adjudicación puede no ser el primer acreedor sino uno

de grado posterior ¿qué sucede en tal caso con las hipotecas de los acreedores de grado superior? ¿hay o no

purga respecto de ellos?

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A este respecto entonces, debe distinguirse según si la adjudicación opera en favor del primer

acreedor hipotecario o de uno de grado posterior:

i) Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario: Si además se han reunido los requisitos

de la purga de la hipoteca, ésta se produce, en el sentido de que si el valor de la adjudicación no alcanza a

pagar a los acreedores de grado posterior, se extinguen sus hipotecas.

ii) Si la adjudicación opera en favor de otro acreedor hipotecario que no sea el primero:, No hay purga, las

hipotecas no se extinguen. No hay purga porque así lo establece el artículo 492 CPC. Este artículo da un

derecho de opción a los acreedores de grado anterior al que provoca el remate: pueden elegir entre ser

pagados con el producto del remate o mantener las hipotecas.

b) Notificación a los acreedores hipotecarios

Para que opere la purga de la hipoteca, es menester que se cite personalmente a los acreedores

hipotecarios (art. 2428 inc. 3º CC). Por “citación personal” debe entenderse “notificación personal”, así se

ha resuelto por la jurisprudencia.

La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que

la finca se realice en el mejor precio posible, con el fin de que el que se obtenga, alcance para satisfacer la

totalidad de sus créditos.

Debe notificarse a todos los acreedores, tanto a los de grado anterior como a los de grado posterior.

Ahora bien, puede ocurrir que sacada la finca a remate, éste no tenga lugar (sea porque no hay postores,

porque se suspendió, etc.); en este caso, si se vuelve a sacar a remate o se fija una nueva fecha, hay que

volver a notificar a todos los acreedores, pero no es necesario que se haga a través de una notificación

personal, ahora puede ya ser por cédula o incluso por el estado diario.

c) Transcurso del término de emplazamiento

Entre la notificación de los acreedores y el día del remate debe haber transcurrido el término de

emplazamiento, según el artículo 2428 CC. Esta disposición es oscura, pero su alcance práctico permite

discernir su significado: La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación

adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe hacerse una vez transcurrido el término de

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emplazamiento. En otras palabras, un término igual al del emplazamiento debe transcurrir entre la fecha de

la notificación y la fecha de la subasta.

Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado para el juicio

ordinario.

Consignación del precio del remate

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez que dispuso la subasta. Con los fondos

consignados, los acreedores hipotecarios serán cubiertos en el orden que corresponda (art. 2428 inc. 3º

CC).

Consecuencia de la falta de citación oportuna de los acreedores

La única consecuencia que se sigue es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados, y por

lo tanto, su derecho de perseguir la finca en poder del tercer adquirente.

En este evento, el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes

pagó: rematada nuevamente la finca por el acreedor hipotecario no citado, se pagará el subastador

preferentemente, y de este modo, aunque pierda la finca no perderá el precio pagado por ella (art. 1610 nº

2CC) -esto claro está, siempre que haya pagado a un acreedor hipotecario de grado preferente-.

Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil

El artículo 492 CPC ha modificado ligeramente el artículo 2428 CC, pues dice dicha

disposición: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada

contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados

conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio

del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus

créditos no estén devengados”.

La reforma no consiste, ciertamente, en que sólo deben ser citados para la subasta los acreedores de

grado preferente, debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta para la

realización de la finca. Consiste realmente la modificación en que: los acreedores de grado preferente

tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su � / �276 352

hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior que deben ser pagados con el

precio del remate sólo si fuere suficiente para ello.

El inciso 2º del mismo artículo 492 CC añade: “No diciendo nada, en el término del

emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta”.

Dos son las condiciones indispensables para que los acreedores de grado preferente puedan ejercitar

la opción: a) Que se persiga la finca “contra el deudor personal que la posea”. Por lo tanto, no tiene cabida

la opción si se persigue la finca contra un tercer poseedor; b) Es preciso que el crédito no sea exigible: Los

acreedores de grado preferente pueden optar por conservar sus hipotecas siempre que sus créditos no

estén devengados; en otros términos, el acreedor cuyo crédito es exigible, sólo puede demandar el pago con

el producto del remate.

Cancelación de la hipoteca

No debe entrarse en confusiones. La cancelación de la hipoteca no es una manera de extinguirla, sino

que una consecuencia de su extinción. La cancelación de la hipoteca puede hacerse de 3 formas:

1.- Puede ser convencional: Acreedor y deudor, de común acuerdo, en virtud de que el deudor pagó la

obligación garantizada con hipoteca, cancelan la inscripción hipotecaria.

2.- Puede efectuarse sólo por el acreedor: En virtud de su renuncia al derecho de hipoteca.

3.- Puede hacerse judicialmente: Esto es por orden del juez, lo que acontecerá principalmente en los casos

siguientes:

• Cuando se expropie el inmueble hipotecado por causa de utilidad pública.

• Cuando el deudor, en juicio ordinario, asó lo solicite, lo que hará cuando, no obstante haber

pagado la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor no cumpla con cancelarla (el juez

ordenará la cancelación).

• En el caso del artículo 2428 CC, con respecto a los acreedores citados a la subasta y que no

alcanzaron a pagarse con el producto del remate (purga de la hipoteca)

• Cuando se declare judicialmente la nulidad de la hipoteca.

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Posposición de la hipoteca

Consiste en el acto por el cual un acreedor hipotecario consiente en que una hipoteca constituida con

posterioridad a la suya, pase a ser preferente.

La posposición debe hacerse por medio de una escritura pública, y es motivo de una nueva

inscripción; no se hace por medio de una simple anotación al margen de la inscripción.

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Capítulo 13: Del contrato de fianza

La fianza se encuentra definida en el artículo 2335 inc. 1º CC, tal disposición

señala: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden

de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el

deudor principal no la cumple”.

La fianza en realidad no es una obligación, sino que un contrato accesorio que se celebra entre el

acreedor y el fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer total o parcialmente la

obligación, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de ese contrato.

Es una garantía personal; pero atención, porque cuando hay fianza, el acreedor tiene dos acciones

para hacer efectivo su crédito: 1º) el derecho de perseguir la obligación en los bienes del deudor principal,

en virtud del derecho de prenda general, y 2º) el derecho de perseguir la obligación en los bienes del fiador.

El acreedor entonces, dispone de dos derechos de prenda general: uno en contra de los bienes del deudor y

otro, en los bienes del fiador.

Carácter contractual de la fianza

La fianza siempre es un contrato. El artículo 2336 CC dice que la fianza puede ser convencional, legal

o judicial. Pero de él no se desprende que haya fianza sin forma contractual; la disposición citada sólo

expresa que la obligación de rendir fianza, puede emanar de la voluntad de las partes, de la ley o del juez.

Pero en cualquier caso, la fianza debe constituirse por medio de un contrato.

Características del contrato de fianza

1.- Es consensual: Excepcionalmente reviste el carácter de solemne, como por ejemplo: 1º) La fianza que

deben rendir tutores y curadores para que se les discierna el cargo. Debe constituirse por escritura pública

(art. 855 CPC); 2º) La fianza mercantil. Debe constituirse por escrito (art. 820 CCom); 3º) La fianza que se

rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados (art. 369 CPP) -procedimiento antiguo-.

2.- Es unilateral: Sólo una de las partes se obliga para con la otra, la cual no contrae obligación alguna.

Del artículo 2335 CC se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la

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obligación en todo o parte, en caso de no cumplirla el deudor principal. El deudor es extraño al contrato de

fianza.

La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por el servicio

que le presta, pero en este caso, el contrato degenera en otro distinto: el seguro.

3.- Es gratuito: Es un contrato gratuito, puesto que tiene por objeto sólo la utilidad de una de las partes

sufriendo la otra el gravamen. Pero, puede estipularse una remuneración a favor del fiador (cuando ella se

pacta entre fiador y acreedor, como dijimos, pasa a ser un contrato de seguro).

Pero también puede pactarse una remuneración entre el fiador y el deudor principal; lo dice

expresamente el artículo 2341 CC. Sin embargo, este contrato celebrado entre fiador y deudor es un

contrato innominado y no uno de fianza (pues recordemos que es menester que en la fianza, el deudor sea

extraño al contrato).

4.- Es accesorio: A más de las consecuencias propias de esta característica, hay que tener presente la que el

fiador no puede obligarse a más de lo que deba el deudor ni en términos más gravosos que éste (art. 2343

CC).

No obsta a lo anterior que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor principal, por

ejemplo, otorgando una hipoteca, aunque la obligación principal no esté garantizada con tal caución (art.

2344 inc. 2º CC).

5.- Es patrimonial: Por consiguiente se transmite a los herederos (art. 2352 CC).

Requisitos del contrato de fianza

1.- La fianza debe reunir todos los requisitos comunes a los contratos, pero además por su carácter

accesorio, requiere de una obligación principal

Veamos algunas particularidades:

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a) Consentimiento

Como el contrato de fianza es consensual, se perfecciona por el sólo consentimiento. Respecto a ello

debe tenerse presente que la ley requiere que éste sea expreso, no bastándole entonces uno tácito o

presunto (art. 2347 CC).

Como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley ha exigido que su consentimiento sea

expreso; en cambio, al voluntad del acreedor puede ser tácita. Al decir que la fianza no se presume, el

legislador ha establecido una norma relativa a la persona que se obliga como fiador.

b) Capacidad

El fiador debe tener capacidad de obligarse como tal (art. 2350 inc. 1º CC). El artículo 2342 CC da

una norma referente a la capacidad de ciertas personas para obligarse como fiadores. Los títulos referidos

en dicha norma sólo consignan reglas especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como

fiadores las personas que se hallan bajo patria potestad y el marido o mujer casados en sociedad conyugal.

Por ejemplo, respecto de los pupilos, es necesario de acuerdo al artículo 404 CC, 1º) autorización judicial

previa, 2º) que la fianza se otorgue en favor de un descendiente o ascendiente o del cónyuge y 3º) que se

invoque una causa urgente y grave.

La fianza, como los demás actos del hijo de familia, debe ser autorizada o ratificada por el padre o

madre que tenga la patria potestad (art. 261 CC). La fianza en este caso, obliga directamente al padre o

madre y subsidiariamente al hijo, hasta la concurrencia del beneficio que reporte.

c) Objeto de la fianza

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fiador siempre es de

dar: dar una suma de dinero (art. 2343 incs. 2º y 4º CC).

Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador evidentemente, no se obliga a ejecutar el hecho en

lugar del deudor, sino que garantiza el pago de los perjuicios que la infracción cauce al acreedor. La

obligación de no hacer se resuelve, según sabemos, en la indemnización de perjuicios, si el deudor la

contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta naturaleza no hace

responsable al fiador sino de los perjuicios derivados del incumplimiento (art. 2343 inc. 3º CC).

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2.- El contrato de fianza debe reunir además, los siguientes requisitos especiales

a) La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art. 2343 inc. final CC). Si

una persona se obliga a pagar una especie o cuerpo cierto o a ejecutar un hecho si el deudor principal

no cumple, no hay fianza sino un contrato innominado o, quizás una cláusula penal.

b) Se requiere que exista una obligación principal a la cual la fianza accede, y esta obligación principal

puede ser de diversa naturaleza: Así, de acuerdo al artículo 2338 CC, puede ser civil o natural (art. 1472

CC); puede ser pura y simple o sujeta a modalidad (art. 2339 CC); e incluso puede tratarse de una

obligación futura (art. 2339 CC). Pero en este caso -fianza de obligaciones futuras- la fianza tiene la

característica de dar al fiador el derecho de retractarse mientras no exista dicha obligación principal; y al

retractarse, el fiador debe dar aviso de su retractación al acreedor, aplicando al respecto el artículo 2173

CC del mandato.

Clases de fianza

1.- Convencional, legal o judicial

En esta clasificación no se atiende al origen de la obligación del fiador, pues siempre será

convencional, sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.

Ejemplos de fianza legal: artículos 89, 374, 376, 775 y 777 CC. Ejemplos de fianza judicial: artículos

932, 1292 y 1313 CC. La fianza legal y la fianza judicial se rigen por las mismas reglas que la fianza

convencional (art. 2336 inc. 3º CC). Entre ellas, sin embargo, existen las siguientes diferencias:

a) De acuerdo al artículo 2337 CC la fianza legal y la fianza judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca;

en cambio la convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.

b) En la fianza judicial, el fiador no dispone del beneficio de excusión (art. 2358 nº 4 CC)

2.- Simple o solidaria

La fianza simple está sometida a las reglas generales de la fianza, no ofreciendo ningún tipo de

particularidades especiales. La fianza solidaria por su parte, puede serlo en dos aspectos: 1º) con respecto al

deudor, 2º) con respecto a los demás fiadores en caso de ser éstos 2 ó más.

� / �282 352

Si la fianza es solidaria con respecto a los demás fiadores, impide oponer el beneficio de división, es

decir, aquel que permite, cuando hay varios fiadores, que éstos pidan que se les persiga por su cuota en la

fianza. En cambio, si la fianza es solidaria respecto de los deudores, su estipulación significa renuncia al

beneficio de excusión.

No es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario; ya que en este último

caso, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulación en virtud de la cual una persona se

obliga como fiador y codeudor solidario tiene importancia, porque deja establecido de antemano la falta de

interés del codeudor en la obligación (art. 1522 CC).

3.- Civil o comercial

Esto, según si accede a una obligación civil o mercantil. Tiene importancia esta clasificación porque

mientras la fianza civil es un contrato consensual, la mercantil de acuerdo con el artículo 820 Ccom, debe

constar por escrito.

4.- Simple, prendaria o hipotecaria

En la fianza simple, el fiador obliga todos sus bienes indistintamente, al cumplimiento de la

obligación. En este tipo de fianza, el acreedor dispone de dos acciones personales para requerir el pago de

su crédito: una contra el deudor principal y otra contra el fiador.

En la fianza prendaria, el fiador además de obligarse como tal, constituye una prenda para garantizar

el cumplimiento de la obligación. En este caso, el acreedor conserva las mismas dos acciones personales de

la fianza simple; pero agrega una tercera acción: una acción real contra el fiador, que es la que emana de la

prenda.

En la fianza hipotecaria, el acreedor puede dirigirse contra el fiador hipotecario exigiendo el

cumplimiento de la obligación, de acuerdo con las reglas de la fianza o entablando en su contra la acción

real de hipoteca -derecho de persecución- (art. 2430 CC). Como vemos, también posee las dos acciones

personales, además de una tercera acción: acción real hipotecaria.

5.- Limitada o ilimitada

Es limitada cuando se restringe a una cantidad determinada o se establecen claramente las

obligaciones que el fiador toma sobre sí. � / �283 352

Es ilimitada cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de su

responsabilidad, es decir, se extiende a la obligación principal con todos sus accesorios.

Cuando la fianza es limitada, el fiador sólo responde hasta la suma convenida o por las obligaciones

determinadas (art. 2367 inc. 3º CC); mientras que si la fianza es ilimitada -según los artículos 2343 y 2344

CC- se extiende a la obligación principal y sus accesorios.

El legislador ha precisado la extensión de la fianza que no está limitada en su cuantía (art. 2347 CC).

El fiador está obligado a pagar: a) el capital de la obligación, b) los intereses y c) las costas.

Obligación de rendir fianza y calidades del fiador

1.- Personas obligadas a rendir fianza

Generalmente, el deudor tiene libertad para constituir fianza, pero está obligado a constituirla a

petición del acreedor cuando:

• Así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art. 2348 nº 1 CC).

• La fortuna del deudor haya menguado de manera que sea de temer que no cumpla con sus obligaciones

(art. 2348 nº 2 CC).

• Haya motivo para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de establecerse en otra parte y no

deje bienes suficientes para responder de sus deudas (art. 2348 nº 3 CC).

• El fiador del deudor cae en insolvencia (art. 2349 CC).

2.- Calidades de fiador

El fiador debe reunir las siguientes calidades: a) ser capaz de obligarse como fiador; no debe ser una

de las personas comprendidas en el artículo 2342 CC; b) tener o señalar domicilio dentro del territorio

jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones; c) tener bienes más que suficientes para hacer efectiva

la fianza. El artículo 2350 CC en sus incisos. 2º, 3º y 4º señala cuáles bienes se toman en cuenta y cuáles no

para estos efectos.

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Efectos de la fianza

Los efectos de la fianza deben analizarse desde un triple punto de vista: 1º) Entre fiador y acreedor;

2º) entre fiador y deudor; 3º) entre los cofiadores.

1.- Efectos de la fianza entre fiador y acreedor

a) Antes de que el acreedor demande al fiador

En este caso, el fiador puede pagar la deuda en los mismos casos que podría hacerlo el deudor

principal (art. 2353 CC). Pero si el fiador paga la deuda antes de que ésta se haya hecho exigible, no puede

repetir contra el deudor, sino una vez que la obligación se haya hecho exigible (art. 2373 CC).

Cuando la obligación se ha hecho exigible, lo normal es que el fiador espere que el acreedor tome la

iniciativa; pero de acuerdo al artículo 2356 CC tiene derecho a requerir al acreedor a fin de que persiga

primero al deudor principal, y si no obstante este requerimiento el acreedor no lo hace, no es responsable

el fiador de la insolvencia del deudor que se produzca con posterioridad.

b) Con posterioridad a la demanda contra el fiador

Para que el acreedor pueda demandar al fiador, es necesario que la obligación sea exigible. El

acreedor puede dirigirse contra el fiador mediante el procedimiento ordinario o el ejecutivo; pero para

hacer uso de este último, es necesario que tanto la obligación principal como la fianza consten en un título

ejecutivo.

Demandado el fiador, éste goza de cuatro derechos para defenderse:

i) Beneficio de excusión

En virtud de este beneficio, el fiador puede exigir que se persiga primero la obligación en los bienes

del deudor principal, y en las hipotecas o prendas constituidas por éste para garantizar el pago (art. 2357

CC). También recibe el nombre de beneficio de orden, porque tiene justamente por objeto que se persiga

primero al deudor y sólo si éste no paga, que se proceda contra el fiador.

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El beneficio de excusión es facultativo (art. 2357 CC). Pero habrán casos en que el fiador no puede

oponer dicho beneficio, y otros en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aunque el fiador no

oponga el beneficio.

� Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión

• Cuando lo hubiera renunciado expresamente (art. 2360 CC).

• Cuando se haya obligado como fiador y codeudor solidario con respecto al deudor (art. 2358

nº 2 CC).

• Cuando la obligación afianzada es natural. El beneficio de excusión tiene por objeto que el

acreedor persiga primero al deudor principal y si la obligación afianzada es natural, como no

produce acción, sería absurdo que el fiador pudiese oponer tal beneficio (art. 2358 nº 3 CC).

• Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art. 2358 nº 4 CC).

� Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión

• Cuando así se hubiere pactado expresamente entre acreedor y fiador.

• Cuando el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar únicamente lo

que el acreedor no pueda obtener del deudor principal (art. 2365 inc. 2º CC). En este caso, el

fiador no será responsable de la insolvencia del deudor cuando concurran las siguientes

circunstancias copulativas: *) que el acreedor haya tenido medios para hacerse pagar en los

bienes del deudor; **) que haya habido negligencia en servirse de estos medios.

Requisitos del beneficio de excusión

• Que el fiador no esté privado del beneficio, esto es, que no se encuentre en uno de los casos en que no

puede oponerse.

• Que lo oponga en tiempo oportuno (art. 2358 nº 5 CC). El Código de Procedimiento civil ha precisado la

oportunidad para hacerlo valer: en el juicio ordinario como excepción dilatoria (arts. 303 nº 5 y 305 CPC);

y en el juicio ejecutivo en el escrito de oposición a la ejecución (arts. 464 nº 5 y 465 CPC).

• Que el fiador indique al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación (at.

2358 nº 6 CC). A este respecto señalemos que no se tomarán en cuenta los bienes que señala el artículo

2359 CC, sea por las dificultades de su realización, sea porque resulta difícil que el acreedor pueda pagarse

con ellos. Por lo demás, no es indispensable que los bienes sean bastante para obtener un pago total (art.

2363 CC); pero los bienes deben tener la importancia suficiente para que pueda obtenerse un resultado

serio, de lo contrario este beneficio se traduciría en una burla para el acreedor.

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Costos de la excusión

Según lo dispone el artículo 2361 CC, el acreedor tiene derecho a que el fiador le anticipe los costos

de la excusión.

El beneficio de excusión procede sólo una vez

Así lo establece el artículo 2363 CC. El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no puede

pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultados o que los bienes no fueron suficientes,

señalar otros bienes del deudor. Esta regla tiene en todo caso, una excepción: el que los bienes hayan sido

adquiridos posteriormente por el deudor principal (art. 2363 inc. 2º CC).

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias

El fiador debe señalar para la excusión, los bienes del deudor a quien afianzó; pero si se trata de una

obligación solidaria y afianzó a uno de los deudores, el fiador tiene derecho a que se persiga previamente la

obligación principal en los bienes de todos los deudores solidarios y no únicamente en los de aquél a quien

afianzó (art. 2362 CC).

Caso del subfiador

El subfiador puede oponer el beneficio de excusión tanto respecto al deudor principal como al

fiador, y puede pedir al acreedor que persiga primero al deudor y luego al fiador. Sólo si ambos no pagan,

entrará él a responder de la obligación.

Efectos del beneficio de excusión

• Como excepción dilatoria, suspende la entrada en juicio.

• Cesa la persecución del acreedor contra el fiador y debe dirigirse contra el deudor principal.

• Si con los bienes del deudor se produce el pago parcial de la deuda, ésta se extingue parcialmente (art.

2364 CC); pero subsiste la acción del acreedor contra el fiador por el saldo insoluto.

• Si con los bienes del deudor se paga totalmente la deuda, se extingue la obligación y la fianza.

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ii) Beneficio de división

Cuando hay dos o más obligados a una prestación, la regla general es que cada deudor sólo está

obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, salvo que ésta sea solidaria. Lo mismo pasa en la fianza: si

hay varios fiadores, cada uno está obligado a pagar su cuota o parte en la deuda y nada más (art. 2367 CC).

Esta división entre los cofiadores opera de pleno derecho.

Requisitos del beneficio de división

El beneficio de división no es sino una de las consecuencias del carácter de conjuntas o

mancomunadas, que tienen las obligaciones de los fiadores. Para que el fiador pueda oponer el beneficio de

división al acreedor, deben concurrir las siguientes condiciones:

• Que haya varios fiadores.

• Que los fiadores no se hayan obligado como fiadores solidarios; la fianza solidaria no da derecho a este

beneficio.

• Que todos los fiadores lo sean de un mismo deudor.

• Que todos los fiadores afiancen una misma obligación del deudor.

Forma de división de la deuda entre los fiadores

Por regla general, se divide por partes iguales. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones: 1º)

Cuando uno de los fiadores cae en insolvencia, pues de acuerdo al artículo 2367 esta insolvencia grava a los

demás; 2º) cuando un fiador en forma expresa e inequívoca ha limitado a determinada cantidad su

responsabilidad (art. 2367 inc. final CC). En tal caso, sólo está obligado hasta el monto de lo pactado.

iii) Excepción de subrogación

Se refieren a ella los artículos 2335 y 2381 nº 2 CC. Esta excepción debería llamarse en realidad

“excepción de NO subrogación”.

Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en sus derechos de acuerdo al artículo 1610 nº 3 CC.

Puede suceder que por un acto propio del acreedor, el fiador vaya a estar en la imposibilidad de subrogarse

en los derechos contra el deudor; en este caso, el fiador tendrá derecho a que se le rebaje de la demanda del

acreedor todo lo que hubiere podido obtener del deudor principal o de otros fiadores. Si el fiador pierde

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totalmente los derechos que podría tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art. 2381 nº 2

CC).

iv) Derecho a oponer todas la excepciones reales inherentes a la obligación

De acuerdo al artículo 2354 CC, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales

inherentes a la obligación, pero no las personales del deudor.

2.- Efectos de la fianza entre fiador y deudor

A este respecto, hay que distinguir dos situaciones: los efectos antes que el fiador haya hecho el pago

y efectos con posterioridad al mismo.

a) Antes de que el fiador haya hecho el pago

De acuerdo con el artículo 2369 CC, tiene el fiador derecho a que el deudor le releve de la fianza o le

caucione sus resultados o le consigne medios de pago para responder de ella. Las circunstancias que

autorizan al fiador para ejercer estos derechos las enumera taxativamente el artículo 2369 CC.

Para obtener el relevo de la fianza, es necesario que concurra el consentimiento del acreedor, ya que

es con éste que el fiador ha celebrado el contrato de fianza.

Aviso mutuo del fiador y del deudor antes del pago de la deuda

Habiendo en la fianza dos personas obligadas a pagar, el legislador en principio, les impone la

obligación de avisarse mutuamente cuando hayan efectuado el pago.

Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es responsable para con éste de lo que por ignorancia de la

extinción de la deuda pagare de nuevo, pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (art.

2376 CC).

Si el fiador paga sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: 1) Si a su vez el deudor

también paga la deuda, el fiador no tendrá recurso alguno en su contra, pero puede repetir contra el

acreedor (art. 2377 inc. 2º CC); 2) El pago del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo

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oponer al acreedor; dichas excepciones puede hacerlas valer contra el fiador cuando éste intente las

acciones encaminadas al reembolso (art. 2377 CC).

b) Después de que el fiador haya hecho el pago

El fiador tiene contra el deudor dos acciones

i) Acción de reembolso

Se la denomina además acción personal, en atención a su origen, puesto que es propia del fiador. El

fiador que ha pagado al acreedor tiene derecho a que el deudor le restituya lo pagado más los intereses y

gastos. Luego, la acción de reembolso abarca el monto de lo pagado, los intereses de esta suma y los gastos

que hubiere ocasionado todo ello al fiador.

Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso

• Que la obligación principal se haya extinguido por el pago que ha hecho el fiador o por otros medios que

le signifiquen a éste un empobrecimiento. Si la obligación se extingue por un medio no oneroso para el

fiador, no tiene acción de reembolso (art. 2374 CC).

• Que el pago hecho por el fiador sea un pago útil, que realmente extinga la obligación (art. 2375 nº 3 CC).

• Que el fiador no esté privado de la acción de reembolso. El artículo 2375 CC señala dos casos en que éste

está privado de dicha acción: *) cuando ha afianzado una obligación puramente natural; **) cuando se

obligó contra la voluntad del deudor, sin embargo, incluso en este caso goza de la acción cuando el pago

ha extinguido la deuda; ***) cuando paga sin dar aviso al deudor y éste a su vez, paga la deuda (art. 2377

inc. 2º CC).

• Que entable la acción en tiempo oportuno. Esto esto, después del pago; por excepción no podrá intentar

la acción cuando la obligación no era aún exigible, esto es, si pagó anticipadamente (art. 2373 CC). Por lo

demás, evidentemente, debe intentar la acción antes de que prescriba.

Contra quién se dirige la acción de reembolso

Ello depende de varias situaciones: 1º) Si hay un solo fiador y un solo deudor, se dirige contra el

único deudor; 2º) si hay varios deudores solidarios y un fiador que los ha afianzado a todos, éste puede

entablar la acción contra todos o cada uno por el total; 3º) si hay varios deudores solidarios, pero el fiador

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afianzó a uno solo, puede dirigirse exclusivamente contra el deudor por él afianzado y no contra los otros

deudores (art. 2372 CC).

ii) Acción subrogatoria

Esta acción la contempla el artículo 1610 nº 3 CC y también el artículo 2429 CC. Hay en todo caso,

ciertas situaciones en que el fiador no goza de la acción subrogatoria: 1º) Cuando la obligación principal es

natural; 2º) Cuando el fiador pagó sin dar aviso al deudor, el cual ignorando la extinción de la deuda, la

paga nuevamente (art. 2377 CC).

Diferencias entre la acción subrogatoria y la de reembolso

La acción de reembolso corresponde al fiador por derecho propio, mientras que por la subrogatoria

ejerce los derechos del acreedor. La acción de reembolso abarca el monto de lo pagado por el fiador, más

los interese y gastos; la acción subrogatoria sólo comprende lo que realmente pagó el fiador al acreedor.

La acción de reembolso es una acción sin garantía; la acción subrogatoria tendrá las garantías y

privilegios de que gozaba la obligación principal.

3.- Efectos de la fianza entre los cofiadores

Para que tenga lugar se requiere que hayan dos o más fiadores. Si es así y cada uno de los fiadores ha

pagado su cuota en la deuda porque hicieron uso del beneficio de división, no hay problema; pero si un

fiador paga más de lo que le corresponde, el artículo 2378 CC dice que se subroga al acreedor por el exceso

en contra de los otros fiadores.

Los cofiadores pueden oponerse entre sí las excepciones reales y las suya personales (art. 2379 CC).

Extinción de la fianza

Puede extinguirse por vía principal y por vía de la consecuencia: 1º) Como obligación accesoria, se

extingue por vía consecuencial cuando se extingue la obligación principal (art. 2381 nº 3 CC); 2º) además se

extingue por vía principal, y en este caso, puede ser por cualquiera de los medios señalados en los artículos

1567 y 2381 CC (modos de extinguir las obligaciones).

� / �291 352

La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de extinguir la fianza.

Al respecto, ver los artículos 2382 y 2383 CC.

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UNIDAD IV: La responsabilidad extracontractual

En términos generales podemos decir que una persona es responsable civilmente siempre que debe

reparar un daño. Cuando una persona ocasiona un daño a otra, surge entre ellas una obligación en que la

víctima pasa a ser el acreedor y el causante del daño el deudor. El artículo 1437 CC expresa lo que venimos

diciendo al señalar que las obligaciones nacen “a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a

otra persona, como en los delitos y cuasi delitos”.

Pablo Rodríguez define la responsabilidad civil diciendo que “consiste en el deber jurídico de

reparar los daños o per- juicios que se producen con ocasión del incumplimiento de una obligación”,

entendiendo por obligación “un deber de conducta tipificado por la ley, es decir, si dicha conducta no se

despliega, quien la infringe debe indemnizar los perjuicios que de ello se siguen”.

Lo que caracteriza la responsabilidad civil es el daño. Si éste falta no hay responsabilidad civil. Sin

embargo, se ha sos- tenido que en la responsabilidad contractual, más importante que el daño es el

incumplimiento culpable de una obligación, lo que aparecería confirmado en los artículos 1542 CC

(cláusula penal) y 1559 no 2 (avaluación legal de perjuicios) casos en que existe responsabilidad sin daño

efectivo. En realidad, pensamos que más que constituir excepciones a la regla general de que no hay

responsabilidad civil sin daño, lo que hacen estas normas es establecer verdaderas presunciones de derecho

de la existencia de los perjuicios.

En el caso que el daño provenga de no haberse cumplido una obligación contractual o de haberse

cumplido imperfecta o tardíamente, estamos frente a la responsabilidad contractual que se manifiesta en la

obligación de indemnizar perjuicios (art. 1556 CC). Nótese que no basta con que las personas se

encuentren ligadas por un contrato para estimar que la responsabilidad es contractual, puesto que como

dice Ducci Claro, “aunque dos personas se encuentren ligadas por un contrato, si el daño que una causa a

la otra no proviene de la violación de una obligación contractual, estaremos en presencia de una

responsabilidad extracontractual”. Un ejemplo de esta situación sería el caso de un banco que protestara

indebidamente un cheque de un cuentacorrentista y comunicara el protesto al DICOM. Entre ellos existe el

contrato de cuenta corriente bancaria definido en el artículo 1º de la Ley sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques; pero el protesto indebido no implica incumplimiento de ese contrato, sino

simplemente una actitud dolosa o culpable que causa un daño (delito o cuasidelito civil). La responsabilidad

será extracontractual cuando con dolo o culpa se causa un daño a otro, que no importe el incumplimiento

de un contrato.

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La diferencia entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual es clara: en la primera se

ha incumplido dolosa o culpablemente una obligación de un contrato. En la responsabilidad

extracontractual, en cambio, el daño proviene de la comisión de un delito o cuasidelito civil, esto es, de un

hecho ilícito cometido con la intención de dañar (art. 2284 inc. 3º CC) o de un hecho ilícito culpable,

cometido sin intención de dañar (art. 2284 inc. 4º CC). En ambos casos es menester que el hecho ilícito

cause efectivamente un daño: El artículo 2314 CC dispone que el que ha cometido un delito o cuasidelito

“que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las

leyes por el delito o cuasidelito”. La misma idea está reiterada en el artículo 2329 inc. 1º CC al decir “Por

regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por

ésta...”.

Capítulo 1: De la responsabilidad precontractual

Según la doctrina, ella se va a producir en aquellos negocios que por su carácter complejo no

pueden ser concluidos en un solo acto pues presuponen prolongadas conversaciones previas. Un autor

explica que estos tratos preliminares resultan forzosos en ciertos contratos, por su gran importancia o

compleja elaboración y cita como ejemplos, los proyectos de empréstitos, la fundación de sociedades,

empresas de colonización y especialmente, obras de construcción, añadamos también todos los contratos

de puesta en marcha de innovaciones tecnológicas.

Se ha definido como “aquella en que incurre una parte si con dolo o culpa causa a la otra un daño

injusto en el desarrollo de la formación del contrato o en el período previo de las tratativas o negociaciones

preliminares”. Estas últimas son los debates e intercambios de ideas entre las futuras partes acerca del

contenido del contrato proyectado y de la conveniencia recíproca de darle vida. La etapa de las llamadas

tratativas o negociaciones preliminares puede ser más o menos breve o larga, y dura hasta el día en que se

formula la oferta de contratar hecha en los términos que la ley exige.

Goldenberg distingue las mismas dos etapas. Una primera que corresponde al período de los tratos

preliminares, que es el momento de las exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reservas,

que permite a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias de la otra, enderezadas a la armonización

de opiniones con miras a generar una vinculación jurídica, y una segunda etapa, que comienza con la oferta

que “a diferencia de las meras propuestas para negociar, constituye un acto jurídico que exterioriza ya en

forma concreta la voluntad del solicitante, que una vez integrada con la del promisorio, va a formar el

contenido de la declaración de voluntad común”. Explica que la responsabilidad en que puede incurrirse en

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la etapa de los tratos preliminares no tiene el mismo alcance y fundamento que la que surge con

posterioridad a la formulación de la oferta. Y por ello distingue entre la “culpa precontractual” y la “culpa

in contrahendo”. La primera dice relación con la ruptura unilateral en la etapa de las tratativas; y la segunda,

con la ruptura en la segunda etapa.

Durante el período contractual puede ocurrir que una de las partes falte a la buena fe y lealtad que

debe existir en la vida de los negocios, sea negando información, sea interrumpiendo abusivamente las

conversaciones. Si con ello se causan perjuicios -desde que lo más probable es que por la complejidad del

asunto, se haya incurrido en gastos importantes- se debe indemnizar y será el juez, en cada caso, quien

deberá ponderar las circunstancias específicas y determinar cuándo ha habido realmente ruptura de las

tratativas. Es lo que constituye la responsabilidad precontractual. Como observa Ramón Domínguez

Aguila, “no es que quien inicie los tratos contractuales haya de quedar ligado desde entonces y no pueda

desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe, como manifestación de la libertad contractual, que

contiene lógicamente, la de no contratar. Pero como ocurre con todo derecho que no sea absoluto, su

ejercicio no ha de ser abusivo ni dañoso”.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un antiguo fallo -del 25 de agosto de 1948- señaló que el

Código Civil “no establece normas específicas sobre responsabilidad precontractual. Esta en doctrina, es

aquella que nace de la equidad comercial. Obliga a indemnizar los perjuicios producidos por la confianza

en la formación del contrato, o del retiro de la oferta de celebrar el contrato propuesto, que vulnera la

seguridad dada de que aquél se perfeccionará. Tal oferta serviría de causa a los gas- tos realizados por la

otra parte en razón de ser aquélla un acto jurídicos que importa una manifestación de voluntad hecha con

intención de obligarse. El Código Civil contempla sí, expresamente, las obligaciones que se contraen sin

convención, prescribiendo que ellas nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las partes”.

La responsabilidad precontractual en el Derecho chileno

El Código Civil no reglamenta en forma especial este tipo de responsabilidad, vacío que suple en

algunos aspectos, el Código de Comercio, en sus artículos 98 y 100. Según el primero, si el destinatario de

la oferta da extemporáneamente su aceptación, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños

y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (art. 98 inc. final CCom). El segundo agrega que “la

retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a

quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y daños y perjuicios que hubiere sufrido (art. 100 inc. 1º

CCom). � / �295 352

Pero ¿qué pasa en los casos no cubiertos por el Código de Comercio?

Se estima que la responsabilidad precontractual puede afincarse en el artículo 1546 CC pues, si bien

esta disposición está referida a la ejecución de los contratos -”los contratos deben ejecutarse de buena fe”-

consagra un principio de aplicación más amplia que debe presidir la relación negocial en todo su

desarrollo.También puede fundarse en las normas de la responsabilidad extracontractual según las cuales

todo el que culpablemente causa un daño a otro debe indemnizarlo. Ramón Domínguez Aguila sostiene

que existe un deber de negociar de buena fe, con lealtad y diligencia; la infracción de estos deberes origina

responsabilidad y obligación de reparar el daño causado a la otra parte.

La responsabilidad precontractual en la doctrina francesa

Veamos qué nos dice la doctrina francesa, en especial la llamada Escuela de Dijon, acerca de esta

materia. Hemos escogido el análisis de esta doctrina, dados los avances conceptuales que ella presenta.

Veamos distintos puntos de estudio y discusión:

1.- ¿El período de negociación es contractual o extracontractual?

En principio, nada parece impedir que pueda ser considerada una fase contractual. Recordemos que

la negociación tiene lugar en virtud de un acuerdo primitivo de voluntad entre las partes, que será el

resultado de una “oferta de negociar” que puede ser realizada a una persona determinada o en forma de

llamado público a negociar. Por consiguiente, como no es sino la consecuencia de un acuerdo, aunque sutil,

de voluntades, puede perfectamente considerarse como un período contractual.

Fallo de la Corte de Casación de 24 de marzo de 1958: Se admitió este carácter contractual. Se

trataba del caso de una carta enviada por un empresario a una persona que buscaba empleo, con el fin de

discutir un contrato de trabajo. Para la Corte de Casación ello constituye pourparlers (conversaciones

preliminares) y por consiguiente decide perseguir la responsabilidad del eventual empleador en virtud del

artículo 1184 CodeCivil, relativo a la responsabilidad contractual.

Este, en todo caso, es un fallo aislado en la jurisprudencia francesa. Tanto los jueces como la

doctrina mayoritaria consideran que la negociación es una situación de hecho no contractual. Por

consiguiente, al aceptar negociar, las partes no han pretendido ligarse por ningún tipo de obligación

contractual. Nos dicen que esta materia debe, sin ninguna duda, ser regida por el artículo 1382 CodeCivil,

que regula la responsabilidad por daño (responsabilidad extracontractual). � / �296 352

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 06 de mayo de 1991: Se trataba del caso de una

sociedad inmobiliaria que había creado una nueva sociedad destinada a la adquisición de un inmueble

perteneciente al destinatario de un correo en virtud del cual se le hacía saber dicha intención, y la de

posteriormente, revender dicha propiedad a un tercero. El dueño del inmueble le hizo saber a la sociedad

acerca de su interés de negocias, fijando fecha para una reunión. Pasado un tiempo, aquél se desiste de su

idea de negociar, anulando la reunión. La sociedad decide entonces perseguirlo judicialmente por ruptura

de negociaciones. La Corte de Casación en este caso juzgó que los intercambios de correspondencia no

crean para las partes ninguna obligación de negociar.

Fallo de la Corte de Apelaciones de Pau de 14 de enero de 1969: El tribunal señaló que la fase de

negociación existe para per- mitir que los futuros contratantes puedan estudiarse recíprocamente; por

consiguiente no se podría, sin atentar en forma grave contra la libertad individual y la seguridad comercial,

admitir a la ligera que un comerciante pueda ser considerado como responsable y sancionado, por el hecho

de no haber continuado con los pourparlers.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 05 de enero de 1994: El tribunal señaló que

interrumpiendo las negociaciones con miras a la protección de los derechos de una película, el autor hizo

uso normal de la libertad de comerciar.

Analizando el Derecho Comparado, los franceses nos dicen que para el Common Law, las

negociaciones no son una situación contractual, pues en Derecho inglés existe la posibilidad de poner

término lícitamente a las negociaciones.

Advierten al mismo tiempo, que la situación es diferente en Derecho alemán, donde se considera

que la aceptación de negociar crea entre las partes “una relación de confianza de naturaleza contractual,

que puede por consiguiente hacer aparecer la responsabilidad contractual de quienes ponen fin a las

negociaciones”.

Esta divergencia en Derecho Comparado presenta varios problemas en Derecho Internacional. En

efecto, la dificultad reside en la determinación del derecho aplicable a la negociación internacional. Se trata

en efecto, de una situación bastante aleatoria, puesto que su solución dependerá del juez competente y

dichas calificaciones se efectúan lex fori (el juez competente será entonces el juez del foro).

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2.- La responsabilidad delictual es aplicable a la negociación

El artículo 1382 CodeCivil puede ser invocado para hacer efectiva la responsabilidad

extracontractual de una persona en razón de su culpa (o dolo). Pero ¿cuál es el ilícito que las partes pueden

cometer durante las negociaciones?

Se trata de una materia bastante compleja, puesto que deben conjugarse dos principios opuestos:

por una parte la libertad contractual y por otra la noción de ilícito (imprudencia, negligencia, mala fe, etc.).

El Derecho francés permite que uno pueda perfectamente poner término a las negociaciones; pero

en ningún caso permite que se abuse de dicho derecho. Ello llevaría a un abuso del derecho.

Ruptura abusiva de los pourparlers

La ruptura abusiva puede tener lugar en dos casos:

a) Si existe la voluntad deliberada de dañar: Generalmente se da en los casos en que las negociaciones

han sido creadas con el único fin de robar secretos de la contraparte. Por ejemplo, pensemos en

laboratorios farmacéuticos, pues se ha dado que uno de ellos tiene una molécula interesante para el

mercado y otro no teniéndola posee mayor capacidad de venta. El segundo podría perfecta- mente iniciar

negociaciones para adquirir los secretos de la molécula y posteriormente romperlas para vender la molécula

él solo.

b) La llamada ruptura in extremis: Esta ruptura in extremis, a su vez, puede tener lugar en dos

situaciones bien diferentes:

i) Hipótesis de ruptura imprudente, dada al último minuto; caso de negociaciones concluidas o

prácticamente concluidas pero en que una parte decide no firmar el contrato

Fallo de la Corte de Apelaciones de Montpellier de 09 de diciembre de 1998: Se trataba de un

contrato para la realización de un espectáculo, en que el agente o promotor comenzó la pro- moción de su

espectáculo y con las negociaciones terminadas, tres días antes de la firma del contrato, decide romper in

extremis los pourparlers. La Corte de Apelaciones estimó que se trataba de una “ruptura tardía y brutal”, por

lo que existía una responsabilidad extracontractual, un abuso de la facultad de no contratar.

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ii) Hipótesis de un comportamiento anterior a la ruptura que dejaba entender a su contraparte

que celebraría el contrato

Fallo de la Corte de Apelaciones de París de 20 de marzo de 2000: Señaló el tribunal que “si bien

una sociedad es libre de poner fin a las negociaciones, es evidente que después de haber hecho creer a la

otra parte en su interés por concluir el contrato, dicha sociedad ha roto in extremis y abusivamente las

negociaciones”.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 15 de octubre de 2002: En 1992, durante la

Primera Guerra del Golfo Pérsico, existió un gran riesgo de contaminación ambiental, pues varios

superpetroleros fueron hundidos. La sociedad TotalFinaElf (Total) anticipó el problema y negoció con una

sociedad de productos químicos la compra de descontaminantes. Esta sociedad realizó entonces

inversiones con miras a la inminente celebración del contrato que es- taba siendo negociado. Cuando la

situación internacional se “relajó” un poco, Total decide romper las negociaciones. Las Corte Casación

estimó que “la sociedad TotalFina rompió abu- sivamente las negociaciones, por cuanto hizo que la

contraparte invirtiera con miras a la cierta celebración del contrato, para luego desentenderse de ello”.

Ruptura no abusiva de los pourparlers

La ruptura abusiva puede tener también lugar en dos casos:

a) Si existe desacuerdo entre las partes: Las partes pueden perfectamente estar en desacuerdo. Para eso

sirven de hecho las negociaciones. Por lo tanto, si una de ellas, invocando este fundamento, rompe las

negociaciones, ésta no será abusiva.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 17 de mayo de 1989: Negociación entre un

fabricante de automóviles y un vendedor, con miras de celebrar un contrato de concesión. El fabricante

exigió como condición de la firma del contrato, que el futuro concesionario le entregue una garantía

bancaria con el fin de protegerse ante eventuales futuras deudas que pudiere llegar a tener con él. Como el

concesionario eventual se rehusa, el fabricante rompe las negociaciones. La Corte de Casación es- timó que

“el desacuerdo sobre una condición importante del contrato que debía celebrarse, justificaba la ruptura de

las negociaciones”.

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b) El estancamiento de las negociaciones: Puede que durante el período de negociación, una parte de

se cuenta que ya no tiene interés en celebrar el contrato, por ejemplo, como consecuencia de una

degradación de las perspectivas económicas o por causa de alguna medida legislativa, etc.

Fallo de la Corte de Apelaciones de París de 04 de marzo de 1986: Las sociedades Lanvin y Airco

negociaban modelos de lápices y de encendedores comercializados bajo la marca Lanvin en 1981. En 1982,

no se logró llegar a acuerdo. En 1983, la sociedad Lanvin envía un nuevo proyecto de contrato del cual no

tuvo respuesta; por consiguiente decidió romper las negociaciones. La Corte de Apelaciones estimó “que

Lanvin no había cometido ninguna falta poniendo término a los pourparlers que ya no progresaban”.

2.- La reparación el daño nacido del ilícito en la negociación

Aquí nos detendremos en un análisis efectuado, a la luz de la jurisprudencia, en materia de

negociaciones paralelas. Pensemos en una sociedad A que negocia con B, pero que al mismo tiempo lo

hace con C con el fin de obtener mejores beneficios. Vemos cómo dos principios se enfrentan: 1º) El

principio de la libertad contractual, el cual permite elegir libremente a la contraparte; 2º) el principio de

buena fe, que en este caso se traduciría por el hecho de advertir la existencia de negociaciones paralelas.

La jurisprudencia francesa en un primer tiempo estuvo titubeante. Veremos que existen numerosas

decisiones contradictorias:

Fallo de la Corte de Casación de 15 de diciembre de 1992: El tribunal estimó que no era ilícito

entablar negociaciones paralelas, es decir, con varios pretendientes para un mismo contrato, en ausencia de

una cláusula de exclusividad.

Fallo de la Corte de Apelaciones de París de 04 de abril de 1997: La Corte juzgó que “comete un

ilícito la sociedad que entabla negociaciones con otra y luego hace lo mismo con un competidor de esta

última”.

Fallo de la Corte de Casación (Sala Comercial) de 26 de noviembre de 2003: Conocido como el

caso Manoukian. La sociedad Manoukian había entablado negociaciones con la sociedad Stück con el fin de

fabricar y luego comercializar productos de lujo. La sociedad Stück se encontraba negociando el mismo

contrato con un competidor de la sociedad Manoukian sin informárselo. Esta última, por consiguiente

decide entablar una acción por responsabilidad extracontractual contra la sociedad competidora (y no

contra Stück) por el hecho de haber celebrado un contrato con su eventual contraparte, en medio de las � / �300 352

negociaciones que ella estaba llevando a cabo. Por consiguiente solicitaba que el contrato fuese declarado

inoponible a su respecto. La Corte de Casación señalo, sin embargo, que “el simple hecho de contratar aún

con conocimiento de causa, con una persona que ha entablado pourparlers con un tercero, no constituye en

sí mismo, salvo que se lleve a cabo con la sola intención de causar un daño, un ilícito que pueda hacer

responsable civilmente a su autor”.

︎ Este es el fallo que ha sentado jurisprudencia y las Cortes de Apelaciones se han ajustado a él,

permitiendo en Francia, negociar en forma paralela y aún más, clandestina.

4.- Los deberes legales de las partes durante el período de negociación

La negociación, como lo hemos dicho, no es una situación o fase contractual para la Escuela de

Dijon, sin embargo, ella genera ciertos deberes que han sido puestos en relieve, en forma progresiva, por la

jurisprudencia:

a) La obligación de sinceridad

De ella, surgen varias obligaciones:

i) Obligación de no mentir: La parte que negocia comete un ilícito si lo hace en base a informaciones

falsas que puedan llevar a incitar a la contraparte a celebrar un contrato que, de no ser por dichas mentiras,

no hubiese celebrado. Aunque la otra parte esté en condiciones de verificar la inexactitud de la

información, esta mentira hace que el error en que la contraparte cae, sea excusable. Por ejemplo: Test de

eficiencia alterados; balances inventados o fraudulentos; etc.

ii) Obligación de informar a la contraparte: La parte que invita a negociar debe ofrecer a la otra todos

los antecedentes necesarios para poder negociar de buena fe, y que sean de naturaleza suficiente como para

determinar su consentimiento. El silencio culpable se castiga. La jurisprudencia exige que quien invita a

negociar se informe primero, para poder informar a su contraparte. Por ejemplo: Omitir información sobre

peligros de la máquina que se vende, o sobre la imposibilidad de construir sobre un terreno que se quiere

vender.

iii) Obligación de consejo: Si aquel que negocia es un comerciante, debe aconsejar acerca de la calidad de

los productos y de la conveniencia de contratar, si su contraparte es un no-comerciante o un comerciante

no experto en el área del cual se trata el negocio. � / �301 352

La sanción que se impone a quien infringe la obligación de sinceridad, es la puesta en marcha de la

teoría de los vicios del consentimiento. Aquel cuyo consentimiento se ha visto viciado, podrá demandar la

nulidad del contrato, teniendo como fundamento el dolo. Nos encontramos aquí en materia de

responsabilidad extracontractual, en que un hecho ilícito y doloso ha causado un daño que debe

indemnizarse.

b) La obligación de buena fe (deber de lealtad)

La idea es que quien negocia no utilice los pourparlers para obtener ventajas de forma desleal. Por

ejemplo, lograr secretos de fabricación que no se encuentren protegidos por patente; obtener una lista de

clientes o de precios, etc.

Las informaciones confidenciales se intercambian entre quienes negocian, con el fin de hacer más

atractivo el negocio para la contraparte; si una de las partes rompe la negociación en forma fraudulenta o

abusiva, con el fin de hacerse de dicha información, pueden, en derecho francés seguirse los siguientes

cursos de acción: La acción por competencia desleal, bastante difícil pues debe probarse el uso de esta

información, o bien, la responsabilidad extracontractual.

5.- Reparación del daño en caso de ruptura abusiva de los pourparlers

Ha habido una evolución jurisprudencial en este punto. En efecto, hasta el Fallo Manoukian, la

jurisprudencia abría un acción de responsabilidad para reparar toda una gama de daños, resultantes en

especial del gasto inútil en una negociación que no llegó a buen puerto.

La jurisprudencia, fundándose en la teoría de la pérdida de la chance, indemnizaba el lucro cesante que

podía resultar de la no celebración del contrato, para la víctima de la ruptura de las negociaciones. Hay que

entender que si el contrato se hubiese celebrado, habría procurado ventajas o beneficios a la otra parte, por

lo que esta pérdida debe indeminizarse. Sin embargo, los estudiosos de la Escuela de Dijon se hicieron una

doble pregunta: ¿Qué pasa si ese contrato no se hubiese celebrado de todos modos, por la aparición de una

causal legítima de ruptura de las negociaciones? y ¿Por otra parte, a pesar de haberse celebrado dicho

contrato, quién puede garantizar que éste hubiese reportado beneficios a ventajas a la otra parte?

Las jurisdicciones francesas, fundadas en esta doctrina que influyó en el Fallo Manoukian, estiman

que los daños resultantes de la pérdida de chance de obtener un beneficio, es un daño muy lejano e incierto

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como para poder ser reparado. Lo único que debe indemnizarse son entonces los gastos efectivos en que se

incurrió durante la negociación con miras a la celebración de un contrato que no tuvo lugar.

Capítulo 2: De la responsabilidad postcontractual

En ciertos casos, una de las partes de un contrato puede responder a la otra con posterioridad a su

extinción. En principio, podrá parecer que terminado el contrato ya no habría ningún tipo de vinculación

ni obligación entre las partes; pero existen situaciones donde no obstante la finalización del contrato,

siguen vigentes ciertas obligaciones. Carlos Alberto Ghersi explica lo anterior valiéndose de un ejemplo en

el contrato de franchising “donde el franquiciante (dador de la franquicia: McDonald’s, Burger King, Pepsi, etc.)

le revele al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cómo se hace para desarrollar y realizar este

tipo específico de comercialización. Luego de finalizada dicha relación contractual, quien recibió la

información debe mantener la confidencialidad de todo el know how del negocio franquiciado, puesto que si

bien después de terminado el contrato cesaría la relación entre las partes, continúan existiendo ciertas

obligaciones, dado que -justamente- en virtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado) pudo

llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante, que no debe revelar.

Capítulo 3: De la responsabilidad extracontractual propiamente tal

Se entiende por responsabilidad extracontractual la que proviene de la comisión de un hecho ilícito

que cause daño a otro, es decir, de un delito o cuasidelito civil.

Diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual

Entre estos dos tipos de responsabilidad, hay claras diferencias que derivan de que en la

responsabilidad contractual existe entre las partes un vínculo jurídico preexistente que crea una obligación

que una de ellas no cumple. En cambio, en la extracontractual no existe relación jurídica previa. Se trata de

personas extrañas. Lo que ocurre es que una de ellas, actuando con dolo o culpa, causa un daño a la otra, y

de allí surge la obligación de indemnizar, que tiene su fuente en el hecho ilícito. Recordemos que el artículo

1437 CC menciona entre las fuentes de las obligaciones a los delitos y cuasidelitos, definidos en el artículo

2284 inc. 3º y 4º CC.

La diferencia conceptual que acabamos de explicar conduce a varias otras diferencias:

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1.- En materia de capacidad

La responsabilidad contractual supone en las partes la capacidad para contratar, eso es, en términos

generales, 18 años de edad (art. 26 CC). En la extracontractual, la plena capacidad se adquiere a los 16 años,

pero el mayor de 7 años y menor de 16 puede ser capaz si el tribunal determina que obró con

discernimiento (art. 2319 CC).

2.- En materia de culpa

En la responsabilidad contractual, la culpa admite grados: grave, leve, levísima (art. 44 CC). Ello se

explica porque al existir un contrato entre las partes, la ley les exige diversos grados de cuidado, según sea la

naturaleza de este contrato. Así, en aquellos en que sólo se favorezca al deudor (comodato, por ejemplo),

tiene éste un grado mayor de responsabilidad, debiendo actual con aquella “esmerada diligencia que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes” (lo que significa que responde

hasta de la culpa levísima); en aquellos en sólo se favorezca al acreedor (depósito, por ejemplo), la

responsabilidad del deudor es menor respondiendo únicamente si ha actuado sin el cuidad “que aún las

personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (es decir, respondo sólo

de la culpa grave); y finalmente, si el contrato favorece a ambas partes, el deudor sólo va a responder si

actuó sin aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (arts. 44 y

1547 CC). De acuerdo a lo que venimos diciendo, en materia contractual no toda culpa hace incurrir en

responsabilidad al deudor, ello dependerá del grado de cuidad que se le impone.

En cambio, como en la responsabilidad extracontractual no existe un vínculo jurídico previo, no

puede haber diversos grados de cuidado. Por ello, cualquier falta de diligencia, cualquier descuido o

negligencia que cause perjuicios a otro genera la obligación de indemnizar.

3.- En materia de mora

En la responsabilidad contractual es necesario constituir en mora al deudor, pues el artículo 1557

CC señala que “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”. No

acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual, en que la obligación de indemnizar deriva de la

sola existencia del hecho ilícito, por lo que, como la jurisprudencia lo ha dicho, su autor está en mora de

indemnizar el daño de pleno derecho.

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4.- En materia de extensión de la reparación

En la responsabilidad contractual, la regla es que el deudor responde de los perjuicios directos

previstos, salvo que haya actuado con dolo (o culpa grave), caso en que también pasa a responder de los

perjuicios directo imprevistos (art. 1558 CC). Aun cuando algunos lo discuten, debe también responderse

del daño moral, siempre que por la naturaleza del contrato, su infracción sea capaz de producir ese tipo de

daño. En la responsabilidad extracontractual, en cambio, se responde de todo daño sufrido por la víctima,

por lo que no hay ninguna duda que la indemnización comprende el daño moral, pues el artículo 2329 CC

es muy claro al señalar que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de

otra persona, debe ser reparado por ésta...”.

Cabe agregar que la tendencia actual de la doctrina y de la jurisprudencia es dar lugar también a la

indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual. En este sentido Fernando Fueyo, Leslie

Tomasello Hart, Ramón Domínguez Aguila, Carmen Domínguez Hidalgo, Daniel Peñailillo Arévalo, René

Ramos Pazos, etc.

En contra de esta opinión, se encuentra Lorenzo de la Maza, quien estima que “el contrato no es

un instrumento de satisfacciones de orden moral o espiritual, sino de creación, circulación y distribución de

bienes y servicios”. En el mismo sentido José Pablo Vergara Bezanilla quien afirma que lo que caracteriza el

daño moral es que atenta “contra los derechos de la personalidad y contra lo no patrimoniales de familia, lo

que significa que él consiste en la lesión o detrimento que experimenta una persona en su honor, su

reputación, su integridad física o sicológica, su libertad, sus afectos, estabilidad y unidad familiar, esto es, en

general, en los atributos o cualidades morales de la persona, con las consiguientes repercusiones en la

normalidad de su existencia”, y agrega que “no puede considerarse entonces que el dolor o el sufrimiento

constituyan por sí solos un daño moral, si no van unidos al detrimento real y probado de algo de aquellos

atributos o derechos inherentes a la personalidad”. Este concepto de daño moral, lleva a este autor a

concluir que “contrariamente a lo que suele afirmarse, el solo detrimento, merma o pérdida de bienes o

intereses pecuniarios o materiales -como ocurre generalmente tratándose de la responsabilidad por

incumplimiento de una obligación de origen contractual o legal- no constituye daño moral, aunque pueda

causar sufrimiento o pesares, ya que la lesión o deterioro patrimonial no afecta a los atributos o cualidades

de la persona.

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5.- En materia de solidaridad

Cuando el hecho ilícito es cometido por varias personas, la responsabilidad de cada uno de ellos es

solidaria (art. 2317 CC). No ocurre lo mismo en la responsabilidad contractual, en que cada uno responde

de su cuota a menos que se haya estipulado lo contrario o así lo disponga la ley (art. 1511 CC). Es útil

precisar que hay quienes piensan que si el incumplimiento contractual se produce con dolo o culpa grave, la

responsabilidad sería solidaria. Ello en virtud del artículo 2317 inc. 2o CC, norma que a pesar de estar

ubicada en el título de la responsabilidad extracontractual, tendría aplicación en la responsabilidad

contractual, porque de no entender que tiene este alcance, carecería de utilidad desde el momento en que

no haría otra cosa que repetir lo dispuesto en el inciso 1º.

6.- En materia de prueba

En este punto se halla la diferencia más relevante entre ambos tipos de responsabilidad, pues en la

extracontractual, la culpa debe probarla quien alega la existencia del hecho ilícito; ya que constituye un

elemento de la acción (art. 1698 CC). No ocurre lo mismo en la responsabilidad contractual, ya que al

establecer el artículo 1547 CC que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido

emplearlo...”, está invirtiendo el onus probandi. De acuerdo a esta disposición, es el contratante que incumple

el que tiene que probar que actuó con la debida diligencia, lo que implica afirmar que la ley presume la

culpa. Lo único que debe probar el actor es la existencia del contrato, fuente de la obligación incumplida.

El artículo 1671 CC, al tratar de la pérdida de la especie o cuerpo cierto que se debe, confirma el mismo

principio, señalando que siempre que la cosa perece en poder del deudor, “se presume que ha sido por

hecho o por culpa suya”.

7.- En materia de prescripción

La prescripción de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad contractual se rige por la

norma del artículo 2515 CC, es decir, que será por regla general de 5 años desde que la obligación se hizo

exigible. En cambio, la acción para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual prescribe en 4 años

desde la perpetración del hecho (art. 2332 CC).

8.- En materia de daño

Ya veremos que tradicionalmente se había entendido que el artículo 173 CPC sólo tenía aplicación

en materia de responsabilidad contractual y no en la extracontractual, por ser el daño un elemento mismo � / �306 352

de la acción de perjuicios, criterio modificado a partir de un fallo de la Corte Suprema, de 15 de septiembre

de 1999.

9.- De la compensación de culpas

En la responsabilidad extracontractual existe compensación de culpas desde que el artículo 2330

CC establece que “la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso

imprudentemente a él”. En materia contractual, no existe una regla similar. Sin embargo, se ha fallado por

la Corte de Apelaciones de Santiago, que en caso de conculpabilidad (o coculpabilidad como se prefiera)

entre el acreedor y el deudor, procede una deducción en la cantidad de perjuicios que el acreedor tiene

derecho a exigir a título de indemnización de perjuicios.

10.- De la conducta propia

En la responsabilidad contractual se responde siempre de una conducta propia. Ello, sin perjuicio

de que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes éste

fuere responsable (art. 1679 CC). En cambio, en la responsabilidad extracontractual, la ley admite

expresamente una relación causal directa o remota, imponiendo la obligación de indemnizar no sólo al que

causa el daño, sino a otras personas que han concurrido causalmente a él, como consecuencia de no haber

ejercido el cuidado que la misma ley le encomienda sobre la persona que causa el perjuicio. Señala Pablo

Rodríguez que lo anterior le parece de la mayor importancia, agregando que “el padre, el tutor o curado, los

jefes de colegios, los patronos y empleadores, etc., responden de los daños que causan sus hijos, pupilos,

discípulos, dependientes, etc., en razón de que concurren al daño en virtud de una relación causal remota

que la misma ley describe”. En estos casos creemos que no se responde de la conducta ajena, sino de la

conducta propia, al dejar de ejercer el control, fiscalización y cuidado que exige la ley.

11.- En materia de acción popular

En materia extracontractual, en ciertos casos, existe acción popular (art. 2333 CC), la que

obviamente no puede acontecer en materia de responsabilidad contractual.

Del cúmulo u opción de responsabilidades

Pedro Zelaya E. explica que el problema del cúmulo de responsabilidades se puede sintetizar en una

pregunta: ¿Puede una parte del contrato (el acreedor) que ha sido víctima de un daño como consecuencia � / �307 352

de la cuenta dolosa o culpable de la otra parte (deudor), prescindir de la normativa contractual

(responsabilidad contractual) y demandar la indemnización fundado en la responsabilidad extracontractual

de la otra? Más adelante da el siguiente concepto del Cúmulo de Responsabilidades: “En términos

generales, el llamado cúmulo u opción de responsabilidad se presenta toda vez que la infracción de una

obligación preexistente entre las partes (incumplimiento del deudor que da origen a la responsabilidad

contractual) constituye -al mismo tiempo- un delito o cuasidelito civil”. Agrega que “se le suele denominar

también -con mayor precisión- la concurrencia de responsabilidades o bien la concurrencia de la

responsabilidad aquiliana con la contractual”.

Hay consenso en la doctrina nacional en orden a que no se puede aceptar el cúmulo de

responsabilidades, por lo que si el perjuicio deriva de un incumplimiento contractual, la indemnización se

rige por las reglas de la responsabilidad contractual. Ello, en razón de que “las disposiciones generales en

materia de responsabilidad contractual que establece la ley o las estipulaciones que las partes hayan

convenido para modificarlas, forman parte de la ley del contrato que obliga a los contratantes en los

términos que establecen los artículos 1545 y 1546 del Código Civil y a la cual éstos no pueden sustraerse”.

A lo anterior cabe agregar que en diversos contratos el Código da reglas especiales que dejarían de tener

aplicación si se admitiera accionar por las reglas de la responsabilidad delictual (arts. 1861, 1932, 1933,

2192, 2203, todos del CC etc.).

Arturo Alessandri y Ducci concuerdan en que lo que se ha dado en llamar el Cúmulo de

Responsabilidades, constituye sólo un problema de opción, pues significa aceptar que los perjuicios

causados por el incumplimiento de una obligación contractual, puedan ser demandados indistintamente

por las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual. Alessandri coloca el siguiente ejemplo

basado en un caso real ocurrido en Francia: “El pasajero herido en un accidente ferroviario ¿puede

demandar indemnización en conformidad a las reglas de responsabilidad contractual únicamente o le es

lícito prescindir del con- trato y demandarla de acuerdo a los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

En el primer caso no habría cúmulo; en el segundo sí”.

De ninguna manera puede entenderse que aceptar el cúmulo signifique permitir la acumulación o

superposición de responsabilidades, es decir, que pudieran demandarse ambas. Ello importaría un

enriquecimiento sin causa que nuestra legislación no admite. Es importante sí dejar establecido que -como

lo observa Alessandri- si aparte de los perjuicios producidos por la inejecución de un contrato se generan

otros perjuicios ajenos al incumplimiento, por culpa o dolo del deudor, “habrá lugar a ambas

responsabilidades”: la contractual por el perjuicio proveniente de esa inejecución y la delictual o

cuasidelictual por el otro daño”. � / �308 352

La posición que se adopte frente al problema del Cúmulo es importante, desde que como se ha

visto, hay marcadas diferencias entre ambos tipos de responsabilidades, por lo que no da lo mismo aplicar

las reglas de una o de otra.

La jurisprudencia en forma reiterada ha rechazado el cúmulo de responsabilidades.

Excepcionalmente nuestros tribunales lo han aceptado: Se trataba de un caso de un accidente, justamente

ferroviario, que ocasionó la muerte de un pasajero. Demandó su madre como heredera de la víctima y la

Corte resolvió que no había incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisión de un

cuasidelito por uno de los contratantes, concluyendo que era posible aplicar la disposición legal que rige el

contrato de transporte, según la cual se presume la culpabilidad del porteador.

La Corte de Apelaciones de Concepción, en un interesante fallo de 2000, aceptó el cúmulo de

responsabilidades al señalar, en su considerando 5º, que “es una realidad innegable que los daños causados

a la paciente con ocasión de una intervención quirúrgica pueden revestir simultáneamente características

propias de una infracción contractual (el contrato de prestación médica, de hospitalización y/o de

asistencia sanitaria) y al mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la violación del deber general de

actuar con diligencia y no causar daño a otro). En otras palabras -continua el fallo- la negligencia médica y

hospitalaria con daños al paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa

contractual (arts. 1547 y ss del Código Civil) y de la extracontractual (arts. 2314 y ss del Código Civil). No

cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la delimitación de los supuestos

de hecho de una y otra responsabilidad, es decir, la línea divisoria entre los deberes de cuidado emanados

del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy

borrosa en ciertos ámbitos del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de atención médica

empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la víctima la opción de elegir la vía

extracontractual, aunque el demandado pruebe que existía un vínculo contractual previo al daño,

hecho este último que, por lo demás, no se ha alegado ni establecido en autos, esto es, no se encuentra

acreditada la existencia de un vínculo contractual entre la paciente fallecida y la parte demandada.

Solamente aparece la existencia de dicho vínculo entre el médico que la operó y ella”.

Excepciones en que se acepta el cúmulo

Alessandri señala como excepciones en que procede el cúmulo: a) cuando así lo han estipulado las

partes; y b) cuando la inejecución de la obligación constituye a la vez, un delito o cuasidelito penal, puesto

que en conformidad al artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, de todo delito o cuasidelito penal

cometido por el deudor, nace una acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la � / �309 352

indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado, y esta acción no es otra que la que

reglamentan los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Dos teorías se han dado para fundar la responsabilidad extracontractual: la subjetiva o clásica y la

objetiva o del riesgo creado. La primera se sustenta en la culpabilidad del autor, de tal suerte que sólo cabe

la indemnización si se actúa con dolo o culpa, lo que debe ser probado por la víctima. De acuerdo a la

segunda, debe responder del daño quien crea el riesgo, sin que tenga importancia la culpabilidad del agente.

En la antigüedad, la víctima obtenía la reparación recurriendo a la venganza, con lo que la responsabilidad

estaba des- ligada de la idea de culpa: “se presentaba como una reacción de la víctima contra la causa

aparente del daño; de la misma manera que un niño se vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el

hombre de poca cultura exige reparación de todo atentado a su persona o a los suyos; devuelve golpe por

golpe, sin preocuparse de la cuestión de la imputabilidad y por más que tenga que habérselas con un niño,

un animal o un objeto inanimado”. La responsabilidad era la expresión jurídica de la vindicta privada. De

esa forma, la responsabilidad era objetiva, quedando el autor del daño obligado a la reparación, cualquiera

fuera la forma en que se hubiere producido el hecho (piénsese en lo que pasa hoy en día en los países

musulmanes y su forma de justicia penal basa- da en la venganza).

Sólo en una etapa posterior, entra en juego la idea de la imputabilidad, según la cual sólo se debe

responder cuando el daño es la consecuencia de una conducta culpable del autor. Nace así la teoría

subjetiva de la responsabilidad. Según ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente,

cada uno debe recoger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daños

causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un daño en su persona o

bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o culpable, sin dolo

o culpa no hay responsabilidad.

La teoría subjetiva, llamada también clásica, es una clara manifestación de los principios liberales e

individualistas en boga en la primera mitad del siglo XIX.

Pero el Derecho es el reflejo de la sociedad. Por ello esta concepción subjetiva, no resulta

satisfactoria cuando adviene el maquinismo con todas sus transformaciones en las relaciones “empresa-

trabajador”. Las falencias de la tesis subjetiva se aprecian primero en los accidentes del trabajo. La

responsabilidad sustentada en la culpabilidad, obliga a la víctima a probar el dolo o la culpa del autor, de

donde viene a resultar que en la mayoría de los casos no obtiene reparación por no haber podido probar � / �310 352

esta culpabilidad (“prueba diabólica” la llama Ripert). Por lo demás, la mayoría de las veces, estos

accidentes, se producen por culpa de la propia víctima, por lo que de seguirse la tesis de la responsabilidad

subjetiva, se dejaría al trabajador privado de toda posibilidad de indemnización.

Por ello se hace necesario refundar la responsabilidad, no ya en la culpabilidad del agente, sino en el

hecho de que debe responder quien crea el riesgo, lo que aparece justo, ya que es él quien se beneficia con

la actividad que genera ese riesgo.

Críticas a la teoría objetiva o del riesgo creado

La teoría objetiva no ha estado exenta de reproches. En efecto, se ha dicho: a) que al suprimir el

elemento culpabilidad, se quita el fundamento moral a la obligación de indemnizar. El autor del daño debe

responder porque actuó mal y con ello acusó un daño a otro; b) que frena la iniciativa empresarial, ya que

las personas evitarán desarrollar aquellas actividades peligrosa que puedan llegar a generar el pago de

fuertes indemnizaciones; c) que con ella se favorece la actitud irresponsable de los empresarios, pues éstos

para prevenir el pago de indemnizaciones, tomarán seguros, lo que los inducirá a actuar en forma me- nos

prudente; d) que no simplifica el problema de la responsabilidad, porque normalmente el daño es generado

por diversas causas, resultando poco equitativo que sólo deba responder el que generó la actividad que lo

produjo; y e) que la afirmación de que es justo que responda del daño el que desarrolla la actividad

peligrosa porque es él el que se beneficia, no es totalmente correcta, ya que parte de los beneficios van a la

colectividad, sea en forma de impuestos, puestos de trabajo, etc.

Conclusiones

La doctrina concluye que ambas doctrinas presentan ventajas y desventajas. Sin duda, la objetiva

facilita a las víctimas el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos y tiene un innegable fondo

de justicia, pues como dice Alessandri, “si el hombre con su actividad puede obtener un provecho o

beneficio, justo es que repare los daños que así causa”. Pero, por otra parte, la responsabilidad subjetiva no

puede ser desechada. Por el contrario, “hay conveniencia en conservarla como principio general de

responsabilidad, porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano cual es la

conducta del agente, y para una sociedad como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores

espirituales, ésta es una razón digna de considerarse”. En el mismo sentido Josserand: “la responsabilidad

objetiva nunca destronará completamente a la responsabilidad subjetiva; no es de desear que la noción de

riesgo venza inexorablemente a la de culpa; es incluso digno de notarse que la tesis del abuso de los

derechos haya suministrado a la responsabilidad subjetiva un nuevo elemento y le haya permitido � / �311 352

desarrollarse en esa dirección. Pero la tendencia actual [agrega] es particularmente favorable a la

responsabilidad objetiva...”.

La doctrina nacional y extranjera concuerdan en que ambas teorías no son incompatibles y se

complementan muy bien: subjetiva u objetiva, toda teoría sobre responsabilidad tiende a ese fin, siempre

perseguido, jamás logrado plenamente: el equilibrio perfecto, aunque inestable de los intereses y de los

derechos.

Teoría seguida por el Código Civil

Nuestro Código Civil, dada la época de su promulgación, sigue como lo hemos señalado, la teoría

clásica o subjetiva, fundada en la culpabilidad del autor. Así aparece de manifiesto al relacionar los artículos

2314 y 2284.

Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento positivo, diferentes leyes inspiradas en la teoría del

riesgo creado. Así, por ejemplo, ocurre con el DL 2.222, al tratar de la responsabilidad civil por los daños

derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas (arts. 144 y ss.); con el Código

Aeronáutico (arts. 142 y ss.); con la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo; con el art. 174 inc. 2º de la Ley

18.290 que hace solidariamente responsable al propietario de los daños que se causen con su vehículo, etc.

Requisitos de la responsabilidad extracontractual

Los requisitos de la responsabilidad extracontractual son los siguientes:

A) Capacidad del autor del hecho ilícito.B) Imputabilidad, esto es, dolo o culpa del autor.C) Nexo causal entre el hecho u omisión dolosa o culpable y el daño.

D) Existencia de un daño

Mientras no se cumplan todos los requisitos anteriores, no cabe la indemnización. Aparentemente

parece una simpleza el señalar que mientras no concurran todos los requisitos no nace la obligación de

indemnizar. Sin embargo, es útil consignarlo porque cobra especial importancia en algunos aspectos, como

por ejemplo, la fecha desde la cual debe contarse el plazo de prescripción del artículo 2332 del Código

Civil. En efecto, generalmente se ha entendido que los 4 años que esa norma señala corren desde que se

cometió el hecho material del cual derivaron los perjuicios, lo que no admite dudas en el caso en que éstos � / �312 352

se produzcan simultáneamente con la realización del hecho, pero que pasa a ser dudoso cuando

sobrevienen con posterioridad. Volveremos sobre este punto cuando estudiemos la prescripción.

A) Capacidad del autor del hecho ilícito

El primer requisito de la responsabilidad extracontractual es que el autor sea capaz de delito o

cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la regla general es la capacidad; la excepción la incapacidad.

Son incapaces: 1) los dementes; 2) los menores de 7 años; 3) los mayores de 7 años y menores de 16 que

hayan actuado sin discernimiento (art. 2319 CC).

1) Los Dementes

Es sabido que para nuestro Código Civil, son dementes aquellas personas que por cualquier motivo

se hallan privadas totalmente de razón, se encuentren o no declarados en interdicción. No rige en esta

materia el artículo 465 del Código Civil, por ser aplicable esa norma únicamente a la capacidad para

celebrar actos y contratos. La única exigencias de la ley es que la demencia sea total y exista al momento de

la comisión del hecho ilícito. No es necesario que la demencia sea permanente. Pablo Rodríguez estima que

el artículo 465 CC es una disposición más procesal que civil, por lo que le parece perfectamente aplicable el

artículo 2319 CC. No desconoce que la norma está concebida para “los actos o contratos”, pero como

donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, no ve inconvenientes en aceptar la

aplicación del artículo 465 CC eximiendo con ello, al representante del demente del peso de la prueba

cuando existe decreto de interdicción. Además, así se evita que un litigante incurra en gastos innecesarios.

El Código Civil no resuelve lo que ocurre con aquellas personas que actúan en estado de

inconsciencia por otras razones (drogados, hipnotizados, sonámbulos). Sólo se refiere al caso del ebrio,

estableciendo en el artículo 2318 que “es responsa- ble del daño causado por su delito o cuasidelito”. Esta

disposición si bien sólo está referida al ebrio, se inspira en un principio más general, por lo que es

perfectamente aplicable al drogado y a todos aquellos que caen en estado de inconsciencia por su propia

decisión. Como observa Pablo Rodríguez, cuando el estado de inconsciencia no es la consecuencia de un

acto voluntario del autor, sino que proviene de un tercero “opera una causa de inimputabilidad, porque el

autor del daño se encuentra en la misma situación que un demente o un infante respecto del ilícito civil”,

agregando que “la acción indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en contra de la persona que colocó

al autor del daño en la situación de inconsciencia”. Alessandri en el mismo sentido.

� / �313 352

2) Los menores de 7 años (infantes)

Estas personas son incapaces de delitos o cuasidelitos, por carecer absolutamente de

discernimiento. Por la misma razón, el artículo 723 CC los declara incapaces de adquirir la posesión de

cosas muebles, para sí o para otros.

3) El mayor de 7 años y menor de 16 que haya obrado sin discernimiento

Así lo establece el inciso 2º del artículo 2319 CC: “Queda a la prudencia del juez determinar si el

menor de diez y seis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la

regla del inciso anterior”, lo que quiere decir, que son incapaces de delito o cuasidelito.

¿Cuál es el juez competente para resolver si el menor obró o no con discernimiento? Según

Alessandri, lo es el que deba conocer del proceso en que se persiga la responsabilidad de aquél o de la

persona que deba responder de los actos del menor, con arreglo al artículo 2320 CC.

Responsabilidad de los terceros a cargo de los incapaces

El artículo 2319 señala que por los daños causados por estas personas -los incapaces- responderán

“las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”. Nótese que el guardián del incapaz,

va a responder sólo si pudiere imputársele negligencia, lo que nos lleva a concluir que, en definitiva, está

respondiendo de un hecho propio: no haber cumplido adecuadamente con el deber de cuidado. Y tanto es

así que no va a tener derecho para dirigirse sobre los bienes del incapaz (art. 2325 CC).

Como observa Alessandri, esta prueba de ordinario va a ser fácil. Las mismas circunstancias en que

ocurrió el hecho pueden ser la prueba más concluyente del incumplimiento de la obligación de cuidado.

Responsabilidad civil de las personas jurídicas

Las personas jurídicas de derecho privado tienen responsabilidad extracontractual. Lo reconoce

expresamente le inciso 2º del artículo 58 del Código Procesal Penal (regla contenida antiguamente en el

artículo 39 inc. 2º del Código de Procedimiento Penal): “La responsabilidad penal sólo puede hacerse

efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el

acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare”. El alcance de esta frase final, no nos

parece claro, pues no sabemos si lo que quiere decir es si cuando un representante de ella ejecuta un hecho � / �314 352

ilícito deba responder la persona jurídica, o si simplemente lo que quiso expresar es que también tal hecho

pudiere generar algún tipo de responsabilidad para la persona jurídica.

En Chile estimamos que el problema debe resolverse de diferente manera según se trate de una

Corporación o de una sociedad Anónima, situaciones ambas tratadas en la ley. En el caso de las

Corporaciones, la norma a aplicar es el artículo 552 CC: “Los actos del representante de la corporación, en

cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en

cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al representante”. Ello es así, por cuanto el

Código Civil, en materia de personalidad jurídica, sigue la teoría de la ficción, según la cual por las personas

jurídicas actúan sus representantes (art. 545 CC). Como no hay representación para ejecutar actos ilícitos,

no se divisa la razón por la que tuviera que responder la Corporación por los actos ilícitos en que incurran

sus representantes.

La situación es distinta en las Sociedades Anónimas, por cuanto, respecto de ellas nuestra

legislación acepta la teoría del órgano, como aparece del artículo 133 LSA: “la persona que infrinja esta ley,

su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia

ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las

demás sanciones civiles, penales y administrativas que corresponda” (inc. 1o). “Por las personas jurídicas

responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a

menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción” (inc. 2o).

Y la norma termina: “Los directo- res, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a

los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las

indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se

refiere esta disposición”.

No está resuelto en modo alguno, qué ocurre con las demás personas jurídicas, por ejemplo, con las

sociedades co- lectivas o de responsabilidad limitada (civiles o comerciales). En Chile, la Corte Suprema en

fallo de 4 de enero de 1996, desechó los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la

Empresa Sociedad General Supply Ltda., en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique

que le había condenado al pago de una indemnización de $20.000.000. El ilícito en la especie, consistió en

que los ejecutivos de la empresa señalada ocultaron información o negaron en lo penal, hechos que les

constaban y que hacían verosímil la versión de la actora, y en cambio, afirmaron existir un delito que no

podían menos que saber que no parecía tal. La sentencia señala que “la responsabilidad civil que se ha

perseguido en este juicio de típico corte indemnizatorio en contra de la persona jurídica demandada, la

sociedad “General Supply Limitada”, tiene independencia y puede existir, como ha ocurrido, con � / �315 352

prescindencia total de la responsabilidad penal que también pudiera recaer en las personas naturales que

actuaron en su nombre y representación, pues aquí sólo se trata de las consecuencias que han derivado de

un hecho ilícito y que ha inferido injuria o daño a otra persona y sus efectos reparatorios.

En otro orden de ideas, en el caso de las personas jurídicas, no siempre es posible conocer al

dependiente que ejecutó el acto que produjo el daño. La doctrina entiende que en tal caso, la empresa debe

responder si se acredita que la causa de ese daño se encuentra en la organización humana que titulariza. Se

trata de una responsabilidad directa. Así, un fallo italiano resolvió que un banco debía responder del mal

funcionamiento empresarial, a pesar de no haberse identificado al autor material del hecho culposo,

bastando con q encontrare probado que el hecho aconteció durante el ejercicio de sus funciones. Lo que se

viene diciendo es diferente a lo que ocurre en el caso de la responsabilidad por hecho ajeno. Así por

ejemplo, si un vehículo de la Universidad de Concepción (Corporación de Derecho Privado) causa un

accidente de tránsito con resultado de muerte de una persona, el conductor será responsable del cuasidelito

penal (cuasidelito de homicidio), pero la Universidad tendrá responsabilidad civil en virtud de lo dispuesto

en el artículo 2320 CC, según el cual toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del

hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (el chofer en este caso). Además, por ser la dueña del

vehículo, tendría responsabilidad civil, en conformidad al artículo 174 inc. 2º de la ley 18.290

B) Imputabilidad

Es el segundo requisito o elemento de la responsabilidad extracontractual. No basta con causar

daño a otro para que se genere la obligación de indemnizar. Es necesario que el acto o hecho que produce

el daño sea el resultado de una conducta dolosa o culpable del actor. Así resulta de relacionar los artículo

2314 CC con el 2284 incs. 3º y 4º CC. La primera de estas normas expresa que “el que ha cometido un

delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”. Luego, se responde por

haber incurrido en delito o cuasidelito, y en conformidad al artículo 2284 CC, en el primer caso hay

intención de dañar (dolo) y en el cuasidelito, un hecho culpable. La Corte de Apelaciones de Concepción,

en sentencia de 12 de julio de 2001, resolvió que “si bien el despido del trabajador por conducta inmoral

fue calificado como injustificado por sentencia judicial, no procede acoger la demanda entablada contra el

empleador por responsabilidad extracontractual, por cuanto no se probó dolo o culpa en su actuación”.

Esta exigencia es la consecuencia, de seguirse en Chile la teoría subjetiva o clásica en materia de

responsabilidad.

� / �316 352

1) Del Dolo

El dolo o malicia consiste -dice el artículo 44 del Código Civil- en la intención positiva de inferir

injuria a la persona o propiedad de otro. Dicho de otro modo, el autor causa un daño en forma deliberada

El dolo puede ser positivo o negativo. El primero, consiste en la ejecución de un hecho; el segundo, en una

omisión o abstención como, por ejemplo, el que pudiendo salvar a alguien que se está ahogando nada hace

justamente para que se ahogue (reticencia dolosiva). Si no actúa por temor, evidentemente no hay dolo.

El dolo puede ser directo o eventual, creación este último del Derecho Penal. Se actúa con dolo

directo cuando se causa un mal con clara intención -intención positiva- de causarlo. Al lado de esta

concepción romántica del dolo, está lo que la doctrina llama dolo eventual, es decir, aquel que realiza un

acción u omisión, sin ánimo de causar daño, pero representándose la posibilidad de que su actuar puede

causarlo. Al comportarse de esa manera, actúa con dolo eventual.

La pregunta que cabe formular es si este dolo eventual es suficiente para que el acto sea imputable

al autor. Se pronuncia por la negativa Arturo Alessandri: “Si el autor del hecho u omisión no quiso el daño,

si el móvil de su conducta no fue causarlo, sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a

sabiendas de que su acción u omisión debería originar el daño, no hay dolo. No basta la conciencia de que

se pueda causar un daño, es menester la intención de dañar (art. 2284 CC).

Una opinión distinta sustenta Pablo Rodríguez: “El dolo en cuanto intención positiva de inferir

injuria a la persona o pro- piedad de otro, se satisface siempre que el autor del hecho (acción u omisión) se

encuentra en situación de: i) prever racional- mente el resultado dañoso, por lo menos como probable (lo

cual supone descubrir la cadena causal que desemboca en la con- secuencia dañosa); ii) aceptar este

resultado y, por lo mismo, asumir que el perjuicio obedece a esa y no a otra acción complementaria o

conjunta; y iii) estar en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño”. Para este autor,

su posición aparece respaldada por varias disposiciones del Código Civil: el artículo 1558 que estaría

demostrando que “el dolo para nuestro legislador va incluso más allá de la previsibilidad en materia de

perjuicios contractuales, ya que hace responsable de todos los perjuicios previstos al deudor que incurre en

culpa”; el artículo 1468 “conforme al cual no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o

causa ilícita a sabiendas”. Quien sabe una cosa -razona Rodríguez Grez- obviamente está en situación de

prever sus consecuencias. El mismo autor explica el dolo eventual con el siguiente ejemplo: “Un sujeto

tiene un perro agresivo para la custodia de su casa habitación. El sabe que todas las noches para frente a su

inmueble un vecino, músico de una orquesta que termina u jornada de trabajo en la madrugada. Para evitar

que su vecino sea atacado por el perro, lo deja amarrado. Pero una noche decide dejarlo suelto, � / �317 352

representándose con certeza que el vecino será atacado cuando pase, como sucede normalmente, frente a su

domicilio. Acepta este efecto porque la noche es lluviosa y fría y prefiere no salir a la intemperie. Se

pregunta Rodríguez ¿Qué tipo de dolo es éste? Y se responde que se trata de un dolo directo. En seguida,

cambia ligeramente el ejemplo, haciendo pasar al músico irregularmente a altas horas de la noche, y aun, en

muchos casos traído a su domicilio en automóvil. En este caso, “el dueño del animal se representa el daño

que puede sufrir su vecino, pero lo estima sólo probable, ya que él no se producirá si en esa oportunidad el

vecino no regresa a altas horas de la noche al hogar, y aun cuando así ocurra, es también probable que

llegue hasta su casa en automóvil. Si el perro ataca al vecino -se pregunta Rodríguez Grez- ¿De qué dolo

responde el dueño del perro? Y se contesta que “de dolo eventual, porque el dueño del perro, al dejarlo

suelto y representarse el daño probable, pero no cierto, lo asume como contingente o aleatorio”.

El dolo se aprecia en concreto

Esto significa que el tribunal, en cada caso particular, y atendiendo a los móviles del autor, deberá

verificar si se cumplen los requisitos que tipifican el dolo.

Prueba del dolo

El dolo, dice el artículo 1459, no se presume. Por consiguiente, deberá probarlo quien lo alegue

2) De la Culpa

Alessandri, tomando pie en el artículo 44 del Código Civil define la culpa como la falta de aquella

diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios.

Los artículos 2319 y 2329 CC le hacen sinónima de descuido o negligencia.

Distintas sentencias de nuestros tribunales coinciden en que la culpa implica una actitud

descuidada, negligente, falta de previsión. Así, por ejemplo, se ha fallado que “la culpa consiste en la falta

de previsión o cuidado; es un concepto jurídico caracterizado siempre (ya se trate de culpa penal o civil,

contractual o extracontractual) por la falta de cuidado o diligencia, des- cuido o imprudencia que produce

un daño, sin intención de causarlo. Otra sentencia ha dicho que “la culpa en sí, prescindiendo de la relación

con el actuar del hombre abstracto a que se ocurre hablando de la culpa contractual, consiste en no

precaver aquello que ha podido preverse y evitarse; en una negligencia, es decir, en no haber previsto las

consecuencias dañosas de la propia conducta. La culpa extracontractual, pues se traduce en una negligencia

del hechor que, como consecuencia, origina el evento dañoso. El tribunal de Casación Italiano, en sentencia � / �318 352

de 3 de febrero de 1971, declaró que en sentido técnico jurídico, la palabra culpa se refiere al

comportamiento consciente del agente, que sin voluntad de ocasionar daño a otro, es causa de evento

lesivo por negligencia, imprudencia o impericia o por inobservancia de reglas o normas de conducta”.

Culpa contractual y extracontractual

Concordamos con Alessandri, en que la culpa es una misma en materia contractual y

extracontractual, pues en ambas importa una conducta descuidada, negligente, falta de previsión,

imprudente. Cierto es que en la primera existe una graduación que no se encuentra en la extracontractual,

pero ello se explica porque en aquélla, las partes están unidas por un vínculo jurídico que impone al deudor

un deber de cuidado distinto según el tipo de contrato de que se trate (art. 1547 CC).

La pregunta que cabe formular, es de qué culpa se responde en materia extracontractual. Pablo

Rodríguez Grez afirma que se responde del cuidado que dispone la ley en cada caso -como sucede, por

ejemplo, tratándose de la culpa contra la legalidad- y de una diligencia general o deber de cuidado y

prudencia impuesto por los estándares habituales existentes en la sociedad. Explica que “si, como hemos

dicho, la culpa extracontractual expresa el deber social de comportarse sin causar daño a nadie, ello implica,

desde luego, que corresponde a la ley, en algunos casos, determinar este deber de cuidado. En los demás, es

la sociedad misma, espontáneamente, la que debe establecer el nivel de diligencia requerido, conforme los

usos, hábitos y costumbres imperantes...”. Agrega que “nadie puede desconocer que en la vida moderna es

prácticamente imposible comportarse de manera de evitar todo daño. Existe por lo mismo, un cierto nivel

de daños que es tolerable y que todos deben soportar, sea porque corresponden al grado de actividad que

prevalece en la sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida en comunidad”. Concluye este

profesor que nuestra concepción de la culpa, por consiguiente, parte de un supuesto básico y fundamental:

en todo acto de conducta del sujeto que vive en sociedad subyace un deber, jurídicamente consagrado, de

comportarse con un cierto grado de diligencia o cuidado (evitando la negligencia, la imprudencia y la

impericia), que está dado ya sea por la norma o por un estándar general fijado por la sociedad toda y que,

en definitiva, lo extrae el juez en el ejercicio de la jurisdicción.

La culpa se aprecia en abstracto

La doctrina está de acuerdo en que la culpa se debe apreciar en abstracto, esto es, comparándola

con un modelo ideal que, según Alessandri, debe ser “un hombre prudente colocado en su misma

situación”. Agrega que el juez deberá com- parar la conducta del agente con la que habría observado un

hombre prudente de idéntica profesión u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y además � / �319 352

circunstancias externas de aquél. ¿Qué habría hecho éste en su caso? ¿Habría obrado en igual forma o

habría tomado otras precauciones? Si lo primero, no hay culpa; en caso contrario sí. En términos parecidos,

Pablo Rodríguez Grez nos dice que la culpa se apreciará conforme al deber de cuidado y diligencia que a

cada cual corresponde en la comunidad, atendiendo a su ubicación, actividades. nivel cultural, grado

educacional, etc.

La culpa contra la legalidad

Culpa contra la legalidad es aquella que surge del solo incumplimiento de una norma legal o

reglamentaria, como es el caso de la persona que provoca un accidente por infringir las normas del tránsito.

En esto casos, basta con probar la violación de la norma, para tener por acreditada la culpa, puesto que ésta

consiste precisamente en no haber respetado la norma en cuestión.

Prueba de la culpabilidad

Quien demanda indemnización por responsabilidad extracontractual tiene que probar el dolo (art.

1459 CC) o la culpa del autor de los daños. Respecto de la culpa, bueno es recordar que al revés de lo que

ocurre en la responsabilidad contractual, en la extracontractual no se presume, por lo que debe probarse.

Ello, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. Justamente es este problema

probatorio el mayor inconveniente que presenta el sistema de responsabilidad subjetiva, pues la prueba en

muchos caso no es fácil, lo que conduce a que la víctima no pueda obtener la indemnización por el daño

sufrido. Como una manera de paliar este grave inconveniente, se establecen presunciones de culpabilidad.

Es lo que hace nuestro Código Civil en los artículos 2320 a 2323 y 2326 a 2329 que pasamos a estudiar

ahora,

A) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO

Según Alessandri, el artículo 2329 establece una “presunción de culpabilidad cuando el daño

proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de

atribuirse a culpa o dolo del agente...”. Y el ejemplo que coloca es el siguiente: cuando se produce un

choque de trenes, la víctima no tiene por qué probar la culpa de la empresa o de sus dependientes,

bastándole con acreditar el choque y el daño sufrido, por cuanto este hecho -el choque- por su naturaleza

supone culpa, pues los trenes deben funcionar en condiciones de no chocar.

� / �320 352

Para la cabal comprensión de esta materia, es necesario transcribir el artículo 2329 CC:

“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser

reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:1.- El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2.- El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones

necesarias para que no caigan sobre los que por allí transitan de día o de noche”.

3.- El que, obligado a a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un ca-

mino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.

La tesis de que el artículo 2329 contiene una presunción de responsabilidad por hecho propio no es

generalmente aceptada y de hecho, no ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional. Veamos, en todo

caso, las razones que da Alessandri en defensa de su posición:

1.- La ubicación del artículo 2329 CC: Esta disposición está colocada después que el Código trata, en los

artículos 2320 a 2328 CC los casos de las presunciones por hecho ajeno, por la ruina de un edificio de que

es dueño, por los daños causados por animal o de que se sirve o por las cosas que caen o se arrojan de la

parte superior de aquél y comienza diciendo “Por regla general...”. La colocación de esta norma y la frase

con que se inicia hacen sostener -dice Alessandri- que el artículo 2329 CC quiso dictar una regla que

comprendiere los demás casos análogos que pudiesen haberse omitido. Con ello “quiso significar que lo

que ocurre en los casos de los artículos anteriores ocurre también en él y como en ellos, la culpabilidad se

presume”. De lo contrario -agrega- sería inexplicable el empleo de la expresión “por regla general”.

2.- De no entenderse el artículo 2329 CC en el sentido que se acaba de indicar, carecería de

utilidad, pues no haría más que repetir lo ya dicho en el artículo 2314 CC, en orden a que quien causa un

daño a otro debe indemnizarlo.

3.- La redacción del artículo 2329 CC conduce a la misma conclusión. En efecto, no dice que “todo

daño causado, co- metido u ocasionado por malicia o negligencia de una persona” ni que “todo daño

proveniente de la malicia o negligencia de otro”; sino que emplea la forma subjuntiva “pueda” que es

sinónima de otras: “que sea posible”, “que sea susceptible”, con lo que está dando la idea de algo que

“puede ser”.

� / �321 352

Carlos Ducci da al artículo 2329 un alcance distinto, parecido pero más limitado que el que le da

Alessandri. Según él, estaría consagrando una presunción de responsabilidad en el caso de las actividades

peligrosas. “Quien crea una situación peli- grosa, tiene el deber de restablecer la seguridad de los terceros

aumentando su diligencia. Como esta diligencia particular constituye un concepto positivo y no negativo, la

prueba de ella debe corresponder al que crea la situación peligrosa”. Se produce así -nos dice- una cadena

lógica de conceptos. La mayor peligrosidad requiere una mayor diligencia; la mayor diligencia implica el

peso de la prueba; del peso de la prueba derivan las presunciones de la responsabilidad. En último término,

puede llegarse a la responsabilidad legal u objetiva en los casos previstos por la ley.

Ramón Meza Barros interpreta el artículo 2329 CC de una manera diferente. A su juicio, en el

inciso 1o repite la regla general del 2314 y en el inciso 2o contempla excepciones a esa regla, en cuanto se

estaría presumiendo la culpa del agente. Así lo estaría demostrando el término especialmente”, pues lo

especial significa aquello que se diferencia de lo común, ordinario o general.

La jurisprudencia nacional, en general, se ha pronunciado por la tesis de que el artículo 2329 CC

sólo reitera o repite lo dicho en el artículo 2314 CC. En cambio, en Colombia con disposiciones en todo

iguales a las del Código Civil chileno, los tribunales de ese país han dado al artículo 2356 (equivalente a

nuestro 2329) un alcance como el sostenido entre nosotros por Alessandri o Ducci.

Es indudable que al darse al artículo 2329 CC la interpretación que sustentan Alessandri o Ducci, la

norma pasa a tener evidente utilidad, pues como observa Alessandri, “el campo de aplicación de la

responsabilidad se ampliaría considerablemente, porque las más de las veces el daño proviene de un hecho

demostrativo de culpa por sí solo. La responsabilidad presunta pasa- ría a ser así la regla general y el

principio de que no hay responsabilidad delictual o cuasidelictual sin que se pruebe dolo o culpa, la

excepción”.

B) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO

La regla es que únicamente se responda por hechos propios. Sin embargo, en forma excepcional, se

pasa a responder por hechos ajenos cuando el hecho ilícito es cometido por una persona que está al

cuidado o bajo la dependencia o vigilancia de otra. Esta materia está tratada en los artículos 2320 y

siguientes del Código Civil.

¿Por qué se habla de presunciones de responsabilidad por hecho ajeno? Porque acreditado que el

hecho ilícito fue cometido por el “dependiente”, debe responder “el principal” por cuanto no cumplió � / �322 352

debidamente con su obligación de cuidado. En esa forma la ley está presumiendo la culpabilidad del

principal. Como observa Alessandri, “en realidad es incorrecto hablar de responsabilidad por el hecho

ajeno. El que tiene bajo su cuidado o dependencia a una persona que causa un daño, no responde del

hecho de ésta, sino del suyo propio, cual es la falta de vigilancia que sobre ella debía ejercer”. La

responsabilidad por el hecho ajeno tiene, entonces por fundamento, la culpa de la persona sobre quien

pesa; pero la víctima no necesita probarla, se presume. En esto consiste la excepción al derecho común.

Análisis del artículo 2320 CC

El artículo 2320 CC no es taxativo, pues en su inciso 1o establece la regla general de que “toda

persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su

cuidado”, para contemplar en los incisos siguientes ejemplos de tales situaciones de dependencia.

Requisitos para que opere la responsabilidad por hecho ajeno

Antes de referirnos a uno de los casos del artículo 2320, es necesario precisar cuáles son los

requisitos para que se genere esta responsabilidad por hecho ajeno: a) Que exista un vínculo de

subordinación o dependencia entre dos personas; b) que este vínculo sea de derecho privado; c) que ambas

personas sean capaces de delito o cuasidelito; d) que el subordinado o dependiente haya cometido un

hecho ilícito; e) que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente

a) Respecto del primer requisito, es evidente, pues justamente la responsabilidad del principal, se funda en

la existencia de esta dependencia. No importa la razón, la naturaleza ni el origen de ella.

b) En cuanto al segundo requisito -que el vínculo sea de derecho privado- se explica porque si es de

derecho público, las reglas de la responsabilidad son distintas. En tal caso, habrá responsabilidad del Estado

que se rige por reglas diferentes. José Bidart Hernández afirma que “desde un punto de vista normativo y

doctrinario no existe un buen fundamento que permita excluir al Fisco del artículo 2320 CC si se trata del

delito o cuasidelito causado por sus funcionarios y dependientes en el ejercicio de sus funciones”.

c) Respecto al tercer requisito, tanto el principal como el dependiente deben ser capaces de delito o

cuasidelito. Por consiguiente, si el subordinado es incapaz de delito o cuasidelito, no cabe presumir la

responsabilidad de quien lo tiene a su cuidado. Así resulta de comparar los artículos 2320 a 2322 con el

2319 CC. “En conformidad a este último, el guardián de un demente, de un infante o de un menor de

dieciséis años que obró sin discernimiento, es responsable del daño que éstos causen si puede imputársele � / �323 352

negligencia, es decir, a condición de probársele culpa, y este artículo, por ser especial, prevalece sobre

aquellos.

d) En cuanto al cuarto requisito, es también evidente. Esto, pues el principal sólo responde por los hechos

ilícitos de la persona que está bajo su cuidado. Así aparece del artículo 2321 CC al responsabilizar a los

padres por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores.

e) Finalmente, debe tenerse presente -y éste es el último requisito- que lo que presume la ley es la

responsabilidad del principal, no la del subordinado, por que la de este último debe probarse. Como dice

Alessandri, “será menester que la víctima pruebe estos tres elementos, el dolo o culpa del subordinado o

dependiente, el daño causado y la relación causal entre aquél o aquélla y éste”.

Las presunciones de culpa son simplemente legales

Probándose los requisitos recién tratados, se presume la culpa del principal y la relación causal entre

esta culpa y el daño, es decir, que de parte de esa persona (principal) hubo falta de vigilancia y que esta falta

de vigilancia fue la causa del daño irrogado por el subordinado o dependiente.

Del inciso final del artículo 2320 CC, se desprende que éstas presunciones son simplemente legales,

quedando desvirtuada si el principal prueba que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les

confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Excepciones en que no se permite destruir la presunción

No se admite probar en contrario en dos casos: a) si el hecho causante del daño lo realizó el

subordinado por orden del principal. Así se desprende del artículo 2325 CC; y b) cuando el delito o

cuasidelito cometido por el hijo menor conocida- mente provengan de mala educación o de los hábitos

viciosos que les han dejado adquirir. En este último caso, se trata de una verdadera presunción de derecho,

como lo demuestra la expresión siempre.

Las presunciones de responsabilidad que se están estudiando no privan a la víctima de su derecho

para dirigirse en contra del causante del daño (subordinado)

El hecho de que la víctima pueda accionar en contra del principal no lo priva de su acción contra el

autor del hecho ilícito. Así, por ejemplo, el empresario responde de la culpa de sus dependientes, por lo que � / �324 352

la víctima puede demandar al primero; pero si quiere puede demandar conjuntamente o separadamente a

los dos. Lo único que le está vedado es accionar en contra de ambos por el total, pues estaría pretendiendo

una doble indemnización.

El principal tiene acción de reembolso en contra del subordinado

Así lo consigna el artículo 2325 CC. Sin embargo, carece de esta acción en dos casos: a) cuando el

subordinado actuó por orden del principal; b) cuando era incapaz de delito o cuasidelito.

Casos contemplados en el artículo 2320 y 2322 CC.

1.- Responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores

“El padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en

la misma casa”; art. 2320 inc. 2º CC. El fundamento de esta responsabilidad descansa en los artículos 222 y

224 CC. Según el primero, los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, y según el segundo, toca de

consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de

sus hijos (inc. 1º).

Nos parece oportuno observar que desde que entró en vigencia la ley 19.585 no vemos ninguna

razón para que la responsabilidad de la madre lo sea sólo a falta de padre. Antes de dicha reforma, aquella

discriminación tenía sentido, pues en conformidad al antiguo artículo 219 (que en parte corresponde al

actual artículo 222 CC), los hijos legítimos debían respeto y obediencia a su padre y a su madre, pero estaban

especialmente sometidos al padre. El actual artículo 222 expresa que “los hijos deben respeto y obediencia a sus

padres”, sin hacer ninguna distinción entre el padre y la madre.

El único requisito que exige el artículo 2320 inc. 2º es que el hijo menor habite en la misma casa

que su padre o su madre.

Si el hijo menor tiene un peculio profesional o industrial, y dentro de él comete un hecho ilícito, se

afirma que el padre no tiene responsabilidad, por cuanto el hijo se mira como mayor de edad para la

administración y goce de este peculio (art. 251 CC). Nos asisten dudas de que ello sea así, desde que el

fundamento de la responsabilidad de los padres no se basa en la patria potestad, sino en el deber de

cuidado y peculio profesional no tiene relación con este deber de cuidado, sino con la administración y

goce de los bienes del hijo. � / �325 352

Recordemos que en conformidad al artículo 2321 CC “los padres serán siempre responsables de los

delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente provengan de mala educación

o de los hábitos viciosos que les hayan dejado adquirir.

2.- Responsabilidad de los tutores o curadores por el hecho de sus pupilos

El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado

(art. 230 inc. 3º CC). Nótese que el pupilo tiene que vivir bajo la dependencia o cuidado de su guardador,

pero no es necesario que vivan en la misma casa, pues la ley no lo exige.

En el caso de los curadores, éstos van a responder únicamente cuando se trate de curadores

generales o interinos, pues son los únicos que pueden tener al pupilo bajo su dependencia y cuidado. Por

consiguiente, quedan excluidos de la regla los curadores adjuntos, de bienes y especiales, pues todos éstos

tienen que ver con los bienes y no con la persona del pupilo.

No se debe olvidar que si el pupilo es alguno de los incapaces indicados en el artículo 2319 CC

(dementes, infantes o menor de 16 años que actuó sin discernimiento), el tutor o curador no va a responder

de sus hechos, salvo en cuanto se les probare su propia negligencia (art. 2319 inc. 1º CC).

3.- Responsabilidad de los jefes de colegio por el hecho de sus discípulos

El artículo 2320 inc. 4o CC establece que “los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de

sus discípulos, mientras estén bajo su cuidado”. Respecto de esta causal, cabe tener presente:

Que esta responsabilidad se produce únicamente cuando el hecho ilícito ocurre mientras el discípulo está

bajo el cuidado del colegio, lo que normalmente va a ocurrir desde que el alumno ingresa hasta que salga

del esta- blecimiento, a menos que el colegio haya asumido el deber de cuidado, como podría ser el caso

de los paseos de curso, o cuando los alumnos son llevados a sus casas en vehículos del mismo colegio.

Que esta responsabilidad no tiene relación con la edad del discípulo.

Que este caso no cubre los daños que el discípulo se pueda causar a sí mismo, pues debe recordarse que

se está tratando de los casos de responsabilidad por hecho ajeno. De modo que si el alumno se accidenta

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en el colegio, podrá existir responsabilidad contractual del establecimiento si se estima que el contrato de

educación engendra la obligación de seguridad; o en caso contrario, responsabilidad extracontractual

directa -no compleja- del colegio, si el hecho se debe a culpa o negligencia de éste.

Esta presunción tiene aplicación cualquier sea el colegio, esto es, cubre desde educación parvularia a

universitaria, sin importar si se trata de un establecimiento gratuito o pagado; y la responsabilidad

corresponde a los jefes de los colegios o escuelas, cualquiera sea su denominación (Directores, Rectores,

etc.).

4.- Responsabilidad de los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes

Por “artesano” según el diccionario, debemos entender a la persona que ejercita un arte u oficio

meramente mecánico; y por “empresario”, según el mismo diccionario, “la persona que por concesión o

por contrata ejecuta una obra o explota un servicio público” o “la persona que abre al público y explota un

espectáculo o diversión”. Respecto de este caso, deberá tenerse presente:

Que esta responsabilidad sólo se produce si el aprendiz o dependiente se encuentra bajo la dependencia

o cuidado del artesano o empresario.

Que no cubre los daños que el aprendiz o dependiente se cause a sí mismo. Si estas personas se

accidentan, se aplicarán las reglas de la responsabilidad contractual si había contrato de trabajo, o las de la

responsabilidad extracontractual directa.

Que esta responsabilidad cesa si los empresarios o artesanos prueban que no pudieron impedir el hecho

“con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere” (art. 2320 inc. final).

5.- Responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o dependientes

Según el artículo 2322 CC “los amos responderán por la conducta de sus criados y sirvientes, en el

ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya producido a su

vista (inc. 1º).

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El fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo y la culpa in vigilando que se atribuye al

amo: la ley presume que si un criado o sirviente comete un delito o cuasidelito en el ejercicio de sus

funciones, es porque aquél no lo vigiló o dirigió debidamente o porque eligió como tal a un individuo

incompetente o sin las condiciones requeridas. Respecto del caso que estamos tratando, deberá tenerse

presente:

Que el amo sólo responde si el hecho lo realiza el criado o sirviente en el ejercicio de sus respectivas

funciones. De consiguiente, si no hay nexo de causalidad entre esas funciones y el daño, no hay

responsabilidad compleja.

No responde el amo si prueba que el criado o sirviente, cuando causó el daño, ejercí sus funciones de un

modo impropio que no tenía medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad

competente. En este caso, toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados y sirvientes (art. 2322 inc.

2º CC).

C) PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHO DE LAS COSAS

El dueño o el que se sirve de una cosa, debe cuidar que ésta se mantenga en buen estado para no

causar daños a terceros, de tal suerte que si en alguno se produce, se presume su culpabilidad

La responsabilidad por el hecho de las cosas es taxativa

Ocurre lo contrario de lo que sucede con la responsabilidad por hecho ajeno, en que el artículo

2320 CC se limita a poner ejemplos. Aquí los casos son taxativos. Ello, porque falta aquí una norma como

la del inciso 1º del artículo 2320 CC.

El Código Civil trata las siguientes situaciones:

1.- Responsabilidad por el hecho de los animales

La ley regula dos situaciones, la primera en el artículo 2326 CC y la segunda en el artículo siguiente

(art. 2327 CC):

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El artículo 2326 CC prescribe: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el

mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no

pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal· (inc.

1º). “Lo que se dice del dueño, se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción

contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que dueño con mediano

cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (inc. 2º).

El artículo 2327 CC prescribe: El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad

para la guarda o ser- vicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue

posible evitar el daño, no será oído”. En relación con este último caso, deberá tenerse presente:

• Que se entiende por animal fiero el animal feroz o peligroso, como los leones, tigres, cocodrilos,

anacondas, etc.. Animal fiero no es sinónimo de animal salvaje o bravío, pues por tal el artículo 608 CC

entiende “los que viven libres e independientes del hombre (por ejemplo: conejos silvestres).

• Que la responsabilidad es de quien tiene el animal, aunque no sea el dueño ni se sirva de él.

• Que la presunción de culpabilidad del que tiene el animal, es de derecho, pues no admite prueba en

contrario. Algunos piensan que se trata de un verdadero caso de responsabilidad objetiva, puesto que se

debe indemnizar prescindiéndose del elemento culpabilidad.

2.- Responsabilidad por los daños provenientes de la ruina de un edificio

Trata de esta presunción de responsabilidad el artículo 2323 CC: “El dueño de un edificio es

responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina

acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un

buen padre de familia” (inc. 1º). “Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá

entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio” (inc. 2º)

La frase que el inciso 1o contiene entre paréntesis: “que no se hallen en el caso del artículo 934”,

significa que si la víctima es un vecino, sólo se le va a indemnizar si hubiere notificado la correspondiente

querella de obra ruinosa. Ello, porque en su condición de vecino, debió interponer esta acción para que el

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edificio fuere demolido o reparado. Si no lo hizo, actuó negligentemente y por ello, producido el daño, no

tiene derecho a demandar indemnización.

ATENCION: Caso del artículo 2324 CC: “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un

vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a del artículo 2003”, eso es,

responderá el empresario que hizo la obra o suministró los materiales. También responderá en este caso, el

que se encargó de la construcción del edificio en calidad de arquitecto (art. 2004).

3.- Responsabilidad por el daño causado por una cosa que se cae o que se arroja de la parte

superior de un edificio

Según el artículo 2328: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de

un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se

dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna

persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola (inc. 1º).

Para que opere la norma recién transcrita, es necesario entonces la concurrencia de los siguientes

requisitos: 1) Que el daño lo cause una cosa que se cae o se arroja de un edificio; 2) que dicha cosa caiga o

se arroje de la parte superior de un edificio; 3) que esa parte del edificio esté habitada.

La cosa que cae no puede ser parte del mismo edificio, pues en tal caso estaríamos frente a la

situación prevista en el artículo 2323 CC.

Causales eximentes de responsabilidad

Según Alessandri, el autor del daño no está obligado a indemnizar, en dos casos: a) Cuando ha

habido ausencia de dolo o culpa; y b) cuando se hubiere establecido una cláusula de irresponsabilidad.

Señala como ejemplos de la primera situación el caso fortuito o fuerza mayor, la orden de la ley o de la

autoridad legítima, la violencia física o moral, la legítima defensa, el estado de necesidad, la culpa exclusiva

de la víctima, el hecho de un tercero, las inmunidades de que gozan ciertas personas, etc.

En términos generales, se puede afirmar que no hay obligación de indemnizar si a pesar de haberse

causado un daño, la conducta del agente no es antijurídica, como podría ser el caso del médico que por

salvar a la madre deba matar a la criatura que lleva en su seno; o la del que se ve obligado a destruir una

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vivienda para evitar la propagación del fuego a una casa vecina. Detengámonos en el caso fortuito o fuerza

mayor.

Caso fortuito o fuerza mayor

Como es sabido, está definido en el artículo 45 del Código Civil, como “el imprevisto a que no es

posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad

ejercidos por un funcionario público, etc”.

Sus características son ser imprevisto, es decir, que no haya razones para estimar que el hecho va a

ocurrir, e irresistible, o sea, que no es posible evitar sus consecuencias. Por excepción, se responde del

caso fortuito en la situación contemplada en el artículo 2327 CC: “El daño causado por un animal fiero, de

que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y

si alegarse que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.

Henry y León Mazeaud y André Tunc sañalan que debe distinguirse entre caso fortuito y ausencia

de culpa. Y para ello se valen de un ejemplo que nos parece muy ilustrativo, donde no existe caso fortuito

por faltar los requisitos recién señalados. Se trata de una persona que es herida fuera del campo de juego,

por una pelota de tenis lanzada por un jugador; la insuficiencia de altura de la red metálica de cierre es la

causa del accidente. Explican que “la víctima no tiene que molestarse mucho para demostrar que el autor

del daño no puede alegar la fuerza mayor: ningún acontecimiento imprevisible e irresistible ha obligado al

jugador a proyectar la pelota en un campo de juego cuyo cierre no medía la altura adecuada Pero está claro

que por eso sólo, no está probada la culpa del jugador; la víctima deberá no sólo probar que le era posible

no jugar al autor del daño, sino ade- más, que un jugador prudente de tenis no habría arrojado la pelota, lo

cual es muy diferente”.

Cláusulas de irresponsabilidad

Se les define como aquella por la cual la futura víctima releva totalmente al futuro autor del daño,

de su obligación de repararlo si éste llega a producirse.

En la responsabilidad contractual se aceptan en virtud de lo dispuesto en el artículo 1545 CC, sin

más límites que el que no pueden significar una renuncia anticipada del dolo o de la culpa grave (por

equivaler esta última al primero, art. 44 inc. 2º CC). La pregunta que cabe formular es, si se deben admitir

este tipo de cláusulas en la responsabilidad extracontractual. � / �331 352

Para dar una adecuada respuesta a esta interrogante, Pablo Rodríguez Grez distingue entre los

daños a las personas y a las cosas y los que provienen de la comisión de un delito o cuasidelito. Les niega

valor a las cláusulas de irresponsabilidad o responsabilidad atenuada en materia delictual civil, porque “es

principio de orden público que la condonación del dolo futuro no vale. Si ello se aceptara se estaría

contraviniendo lo previsto en el artículo 1465 CC, y lo que es más importante, se admitiría la regulación de

un hecho contrario a derecho, y por lo mismo al margen de toda reglamentación. También les niega valor

cuando proviene de un hecho ejecutado con culpa inexcusable o cuando se trata de daños a las personas. El

fundamento en este último caso es que la persona humana no está en el comercio humano, de tal suerte

que no puede disponerse en modo alguno de su integridad, salvo que se trate de la donación de órganos de

donantes vivos, autorizada expresamente por la ley 19.451 de 10 de abril de 1996.

Las cláusulas que presentan problema son aquellas en que se libera de responsabilidad por daños

causados en una cosa por culpa excusable (es decir, con ausencia de dolo o culpa grave). Su validez es

discutible. Alessandri les da valor por no estar prohibidas por la ley ni contravenir el orden público.

Opinión contraria sostiene Pablo Rodríguez Grez, fundado en que “los derechos que confieren los

artículos 2314 y siguientes del Código Civil no miran sólo al interés individual del titular, y por lo mis- mo,

no pueden ellos renunciarse anticipadamente por medio de una cláusula de irresponsabilidad. Nos parece

más ajustada a derecho esta última opinión.

C) La existencia de un daño

El tercer requisito de la responsabilidad extracontractual, es la existencia de un daño. No se trata,

sin duda, de un requisito menor, desde que precisamente lo que se indemniza es el daño producido a la

víctima. Tan fundamental es, que se ha sostenido por Ramón Domínguez Águila que “el daño, más que

elemento de responsabilidad civil, es un presupuesto de ella, sea contractual o extracontractual”.

La doctrina ha tratado de precisar en qué consiste realmente este requisito. Y las opiniones son

variadas. Así, para Arturo Alessandri, “daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia

que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc”. El daño

supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea, de toda ventaja, beneficio patrimonial o

extrapatrimonial de que goza un individuo. Fueyo, por su parte, entiende por daño “la violación de uno o

de varios derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de un sujeto...”. Según José Luis Diez,

para que haya daño basta un menoscabo, detrimento, lesión, molestia o perturbación de un simple interés

del que sea titular una persona o la situación de hecho en que se encuentre. � / �332 352

Como puede apreciarse, para algunos el daño supone la lesión de un derecho subjetivo. En cambio,

para otros, la mayoría, basta que se afecte un interés del sujeto que José Luis Diez define como “todo lo

que es útil, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto,

satisfaga una necesidad, cause felicidad y rehace un dolor·.

Requisitos del daño

Para que el daño sea indemnizable, debe cumplir con diversos requisitos:

a) Debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido y ello explica que el monto de la

indemnización se reduzca si en el hecho hubo responsabilidad de la víctima (art. 2330 CC).

b) Debe ser anormal, de donde se sigue que no dan derecho a indemnización aquellas molestias propias de

la vida en sociedad, como serían por ejemplo, los ruidos molestos producidos con motivo de la

construcción de un edificio.

c) Debe afectar un interés lícito de la víctima, requisito estudiado en el punto anterior.

d) El daño debe ser cierto.e) El daño debe ser directo.f) No debe encontrarse reparado.

El daño debe ser cierto

Así lo entiende la doctrina: Pablo Rodríguez Grez, José Luis Diez, Arturo Alessandri, René Ramos

Pazos. Este requisito se desprende de diversas formas verbales, “inferido”, “causado”, “sufrido”, etc.

Es indemnizable tanto el daño presente como el daño futuro, con tal que sean ciertos. Por

consiguiente no procede indemnizar el daño eventual o hipotético, sin perjuicio de que se considere para

otros efectos. Este requisito adquiere especial connotación, en el caso de la indemnización del lucro

cesante, por cuanto éste, por su propia naturaleza, presenta ciertos visos de incertidumbre.

En relación con este punto, en doctrina se plantea si debe indemnizarse la “pérdida de una chance”,

entendida ésta como “una expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida”.

Ramón Domínguez Águila, comentando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, precisa

que la reparación de una chance no equivale a reparar un daño hipotético, sino uno que es cierto, en cuanto

la probabilidad puede ser también un valor apreciable en dinero, es decir, con valor patrimonial.

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El daño debe ser directo

Ello significa que debe ser la consecuencia inmediata y necesaria del hecho que la provoca. Este

requisito se verá con profundidad cuando estudiemos el nexo causal.

El daño no debe encontrarse reparado

Parece evidente que si el daño ha sido reparado, la víctima no puede pretender que se le vuelva a

indemnizar, pues importaría un enriquecimiento sin causa.

Naturaleza de los daños

El artículo 2329 inc. 1o CC expresa que “por regla general todo daño que pueda imputarse a

malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, de donde se desprende que debe ser

indemnizados tanto los a) daños materiales como b) los morales.

a) Daño material

El daño material “consiste en una lesión pecuniaria, en una disminución del patrimonio”. Pablo

Rodríguez Grez agrega que se debe indemnizar tanto el daño presente como el futuro, siempre que se

tenga la certeza que se producirá; si no existe certeza el daño es incierto y n no es indemnizable. La

doctrina entiende que este daño puede recaer tanto en la persona como en las cosas, pues la ley no

distingue y porque ello se desprende tanto del artículo 44 inc. final CC, que define dolo como la intención

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, como del artículo 2329 CC que hace

indemnizable “todo daño”. Esta distinción, sin embargo, toma importancia cuando se trata de avaluarlo.

El daño material puede ser de dos clases: daño emergente y lucro cesante, distinción que si bien el Código

Civil hace a propósito de la responsabilidad contractual -artículo 1556 CC- es también aplicable a la

responsabilidad extracontractual.

Daño emergente

Es el detrimento patrimonial efectivo que sufre la víctima. Así, por ejemplo, constituye daño

emergente, el menor valor del vehículo chocado. Como dice Pablo Rodríguez Grez, “es la diferencia que se

� / �334 352

produce en el activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilícito civil, entre su valor

original (anterior al hecho que se reprocha) y el valor actual (posterior al mismo hecho).

Lucro cesante

Consiste en la privación de una ventaja económica que, como consecuencia del ilícito, la víctima no

va a poder lograr. Siempre constituye un daño futuro y por lo mismo no es fácil de calcularlo.

b) Daño moral

El Código Civil no contempló la indemnización del daño moral. Han sido los tribunales, los que

por razones de equidad, lo fueron incorporando a nuestro mundo jurídico. En el caso de responsabilidad

extracontractual, lo fundaron en el artículo 2329 inc. 1º CC: “por regla general todo daño que pueda

imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

Pero, ¿qué se entiende por daño moral? Al respecto, existen distintas posiciones que se pueden

resumir del modo siguiente:

i) Tesis según la cual el daño moral consiste y encuentra su fundamento en el sufrimiento, dolor o

molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de

una persona. Como observa José Luis Diez, “se toma el término dolor en un sentido amplio, comprensivo

del miedo, la emoción, la vergüenza, la pena física o moral ocasionada por el hecho dañoso”, agregando

que entendido así, el perjuicio moral no es más que el pretium doloris, o “dinero o precio del llanto”.

Esta es la teoría aceptada mayoritariamente en nuestro país. Sin embargo, es objeto de varias

críticas, entre otras, que no es aplicable a las personas jurídicas, por cuanto éstas no pueden experimentar

dolor; y además, porque no cubre todos los perjuicios extrapatrimoniales, quedando excluidos, por ejemplo,

los estéticos o las molestias causadas por la alteración de las condiciones de vida.

ii) Tesis según la cual, el daño moral importa una lesión a un derecho extrapatrimonial de la

víctima. Los que la sustentan hacen la distinción entre los daños materiales y morales. Los que causan

agravio a los primeros originan un daño patrimonial, en tanto que el atentado a los segundos engendra un

daño extrapatrimonial o moral.

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José Luis Diez critica esta postura porque a) en ciertos casos la lesión a un derecho

extrapatrimonial genera, además del consiguiente perjuicio moral, un daño patrimonial. Como ocurre por

ejemplo, en la mayoría de los atentados contra la vida, salud o integridad física de las personas (los más

preciados derechos extrapatrimoniales), que de ordinario acarrearán daños emergen- tes (por ejemplo,

gastos médicos o fúnebres) y lucro cesante (lo que la víctima directa o indirectamente dejó de percibir a

raíz del hecho ilícito); y b) porque no es sostenible dentro de un sistema positivo como el nuestro, en

donde no existe disposición legal alguna que exija la lesión de un derecho (sea patrimonial o

extrapatrimonial) para que se configure un daño.

iii) Tesis según la cual, para que haya daño moral basta que se lesione un interés extrapatrimonial

de la víctima. Dichos intereses son definidos por José Luis Diez como aquellos “que afectan a la persona

y lo que tiene la persona, pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir

con ese elemento de cambio”. Para Pablo Rodríguez Grez “existen intereses que, aun cuando no

conformen derechos subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expecta- tivas, deseos, etc., de la

persona humana y no contradecir el sistema jurídico positivo, pueden provocar un daño cuando son

negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto”. El daño moral -afirma- afecta por lo mismo

a los derechos extrapatrimoniales, como a los intereses extrapatrimoniales que están integrados a la

persona como tal y por lo tanto, su lesión puede importar un perjuicio reparable.

Valoración y prueba de los perjuicios

¿Cómo se avalúan los perjuicios? Se debe distinguir entre el daño emergente, el lucro cesante y el

daño moral:

a) Valoración y prueba del daño emergente

El daño emergente, por su propia naturaleza, no crea problemas. Podrá probarse con facturas de

hospital, peritajes, testigos, etc., según el ilícito de que se trate. La prueba testimonial no tiene las

limitaciones de los artículos 1709 y 1710 del Código Civil, por cuanto éstas sólo rigen para la prueba de los

actos y contratos.

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b) Valoración y prueba del lucro cesante

En el caso del lucro cesante, la valoración es más difícil, por su naturaleza eventual. Sergio Gatica

expresa que “el lucro cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter

esencialmente eventual que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres”.

Es corriente, en el caso de accidentes laborales, que se demande como lucro cesante lo que la víctima

podría haber ganado de haber seguido trabajando hasta el término de su vida laboral.

c) Valoración y prueba del daño moral

Si difícil es valorizar el lucro cesante, mayores problemas presenta cuantificar el daño

extrapatrimonial dada su naturaleza netamente subjetiva. Por ello, la jurisprudencia nacional en forma

reiterada ha venido estimando que es facultad de los jueces apreciarlo discrecionalmente.

La solución anterior con ser cómoda, es peligrosa en extremo, pues conduce a que para casos

similares se fijen indemnizaciones muy diferentes, lo que resulta manifiestamente injusto. Cabe agregar que

la situación que venimos reseñando ocurre en casi todas las legislaciones, sean de raíces germánicas o del

Common Law. Carmen Domínguez Hidalgo reproduce una serie de ejemplos extraídos del estudio

realizado por Macintosh & Holmes que resultan muy ilustrativos sobre las diferencias de montos fijados en

distintos países para casos similares. Así, señala que un mismo hecho da lugar en Portugal a una

indemnización de 4.496 €, y en Irlanda de 185.034 €.

En Chile la determinación del quantum queda entregada por entero, sin limitaciones, a los

tribunales, con el agravante de que, al revés de lo que ocurre en la generalidad de los países, se admite que

la fijación que hacen los tribunales de fondo pueda ser revisada por el tribunal de casación. La Corte

Suprema, inspirada seguramente en el pensamiento atribuido a Carnelutti de que los tribunales de casación

no sólo deben juzgar sino que también orientar para juzgar, se ha reservado la facultad de modificar el

quantum, sea por la vía de la casación en el fondo o de la casación de oficio.

Algunas características de la fijación del quantum del daño moral en Chile

1.- La fijación la hace discrecionalmente el tribunal sin ceñirse a ningún parámetro, sin más limitaciones que

el que debe hacerlo con equidad y en conformidad al mérito del proceso.

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2.- Dada su naturaleza esencialmente espiritual, se estima que no es necesario probarlo, debiendo el

tribunal presumirlo, considerando el dolor producido a la víctima y, en su caso, las relaciones de parentesco

existente entre el acreedor y la víctima.

3.- En muchos casos, la fijación del monto se hace sin reparar que la indemnización debe cumplir una

función reparadora, no punitiva, por lo que no debieran ser consideradas para su determinación, la

situación económica de las partes.

4.- La reparación debe ser integral.

5.- La indemnización del daño moral no tiene carácter reparatorio propiamente tal, puesto que el pago de

una indemnización en dinero no borra el daño. Si el hecho causó la muerte de un hijo o la pérdida de un

brazo o de un ojo, no es posible volver a la situación anterior. Sólo cumple una finalidad “satisfactiva” en el

sentido de que gracias al dinero, la víctima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y

espirituales.

Época a la que estarse para el cálculo de los daños

Habrá que distinguir según se trate de daño material o moral:

En cuanto al momento al que debe estarse para fijar el daño material, señalemos que ello no está

dicho en la ley; ello tiene trascendencia, entre otras cosas, para saber desde cuando deben computarse los

reajustes e intereses. Para resolver el problema, se barajan distintas alternativas: a) Según Alessandri, el juez

debe regular la indemnización según el monto del daño al tiempo del delito o cuasidelito; si éste recae sobre

una cosa, la indemnización se determinará por el valor que entonces tenía la cosa; b) Según José Luis Diez,

para avaluar los perjuicios materiales, el juez debe colocarse en el momento en que éstos se produjeron,

pues el derecho a la reparación y la obligación correlativa nacen al producirse el daño, ni antes ni después

(en el mismo sentido Pablo Rodríguez Grez); c) La tendencia generalizada en el derecho extranjero es

entender que los daños y su monto expresado en dinero, se deben estimar al momento de dictarse la

sentencia (Francia, Italia, España).

En cuanto al momento al que debe estarse para fijar el daño extrapatrimonial, se entiende que esta

apreciación debe hacerse en el momento en que se dicta la sentencia.

D) El nexo causal

Para que proceda la indemnización, el daño sufrido por la víctima debe ser una consecuencia

directa y necesaria del ilícito. Debe existir una relación de causa a efecto. Por no existir esta relación causal, � / �338 352

se ha fallado por ejemplo, que si un Conservador de Bienes Raíces no inscribe una hipoteca y

posteriormente el inmueble sale a remate, alcanzando el producto de la subasta sólo para el pago de

acreedores de grado preferente al que habría correspondido al demandante de haberse inscrito

oportunamente esa hipoteca, no procede la indemnización, pues en dicho caso, el perjuicio no es el

resultado de la falta de inscripción; ya que aun de haberse practicado oportunamente, el acreedor no se

habría pagado.

Pluralidad de causas. Problema de las concausas

Si el daño proviene de una sola causa, el problema es simple. Pero, como dice Jorge Bustamante,

“los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan

como condición del resultado, o sea, en nuestro caso, del daño cuya reparación se pretende”. Como

observan los hermanos Mazeaud, desde el instante en que se examinan de manera un poco atenta las

circunstancias en que se ha realizado el daño, se advierte casi siempre que ese daño se halla lejos de tener

por causa un solo acontecimiento, una sola acción. Son múltiples los hechos que han concurrido a su

realización y sin la conjunción desventurada de los cuales no se habría producido. Sin duda que entre ellos,

figura un acto imputable al demandado; pero ese acto no ha desempeñado sino un papel parcial: se

encuentra junto él, ya sean hechos provenientes de terceras personas o de la misma víctima, ya sean casos

de fuerza mayor. ¿Cabe entonces exigir la responsabilidad del demandado? ¿es suficiente como nexo el

vínculo de causa a efecto parcial? En la afirmativa, ¿debe soportar el peso total de la reparación el

demandado? Esto es lo que se denomina el problema de las concausas. Veamos algunas doctrinas

destinadas a resolver este problema:

Teoría de la equivalencia de las condiciones (Conditio sine qua non)

En el plano filosófico, fue elaborada por Stuart Mill, para quien los acontecimientos se dan tan sólo

en sucesión, y aun cuando ésta sea invariable, no cabe afirmar que uno sea la razón del otro. La causa,

filosóficamente hablando, es la suma de las condiciones de toda necesidad. Este pensamiento tuvo

repercusiones jurídicas, especialmente en la doctrina alemana, y primero en el Derecho Penal, con Von Buri

a fines del siglo XIX, para la cual todo efecto es resultante de la conjugación de todas las condiciones, que

deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que constituyen “conditio sine

qua non” del resultado final. Nuestros tribunales suelen aplicar esta doctrina (Corte de Apelaciones de

Santiago, 17 de abril de 2002, Cons. 262 -Gaceta Jurídica 262, pág. 81).

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Atilio alterini señala que, en la práctica, esta teoría conduce a soluciones inaceptables. Así por

ejemplo, respondería de homicidio quien infirió a una persona una lesión que determinó que debiera ser

llevada al hospital donde murió víctima de un incendio; y cita enseguida un comentario irónico de Binding,

quien dice que si en conformidad a esta teoría, todo el mundo es culpable de todo, correspondería castigar

como coautor de adulterio no sólo al varón que yace con mujer casada con otro hombre, sino también al

carpintero que hizo la cama.

Teoría de la causa próxima

Para esta teoría sólo constituye “causa” aquella de las diversas condiciones necesarias de un

resultado que se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente “condiciones”.

Se le critica porque no siempre la condición última es la que verdaderamente causé el daño: por

ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo

por una sustancia tóxica y la enfermera, ignorando la sustitución, se la da al enfermo y éste muere; el

causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera -que puso la condición más próxima- sino

aquella otra persona que realizó el cambio.

Teoría de la causa preponderante

La causa, según esta teoría, resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores

favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado.

Teoría de la causa eficiente

Es enunciada por Birkmeyer, quien parte de la base de que todas las condiciones no tienen la

misma eficacia en la producción del resultado, por lo que no son equivalentes. Por ejemplo, si una persona

proporciona fósforos a otra, y ésta causa un incendio, ambas acciones son condiciones inexcusables para

que se produzca el efecto; pero debe considerárselo causado por el hecho de quien provocó el fuego, por

se la condición más efectiva o eficaz. Se observa a esta posición diciendo que es imposible establecer la

mayor eficiencia de una condición sobre otra.

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Teoría de la causa adecuada

Fue formulada por Von Kries y es la que se impone hoy día. Según ella, no todas las condiciones

necesarias para un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es

idónea para producir el resultado, esa es la causa. Las demás, son condiciones que no producen normal y

regularmente ese efecto, se trata sólo de condiciones o antecedentes o factores concurrentes.

Agrega este autor que para establecer cuál es la causa conforma a esta teoría, debe formularse un

juicio de probabilidad, o sea, considerar qué acción u omisión del presunto responsable era idónea para

producir regular o normalmente el resultado dañoso.

Relación entre causalidad y nexo causal

En los casos de responsabilidad subjetiva, que constituyen en Chile la regla general, la separación

entre culpabilidad y nexo causal es clara. Ello significa que aunque el hecho cause daño y sea realizado con

culpa o dolo, no existe obligación de indemnizar si falta el nexo causal, es decir, si el daño no es la

consecuencia del hecho ilícito. Así lo prueba el artículo 171 de la Ley 18.290: “El mero hecho de la

infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor si no existe relación de causa a

efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente. En consecuencia, si una persona infringe

alguna disposición y tal contravención no ha sido causa determinante de los daños producidos, no estará

obligado a la indemnización”.

EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El efecto propio de la responsabilidad extracontractual es generar la obligación de indemnizar

íntegramente los perjuicios causados a la víctima. La indemnización debe ser completa, salvo que el que lo

ha sufrido se haya expuesto imprudentemente.

El hecho ilícito genera para el autor la obligación de indemnizar a la víctima y para ésta última, el

derecho personal correlativo para exigir la reparación íntegra del daño que se le ha producido.

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Características de la acción de indemnización de perjuicios

a) Es personal: Porque sólo puede reclamarse del autor del daño.b) Es mueble: Porque persigue una reparación pecuniaria o la ejecución de hechos destinados a hacer

cesar o impedir el daño y los hechos que se deben se reputan muebles.c) Es patrimonial: Lo que implica que es transmisible, comerciable, renunciable y prescriptible.

Titulares de la acción

En principio, nos dice Alessandri, esta acción sólo compete a quien ha sufrido o teme un daño y

solamente a él; sin interés no hay acción.

Ahora, como el daño puede ser contingente o producido, es necesario formular algunas

precisiones: a) Si el daño es contingente, debe subdistinguirse según amenace a persona determinada o

indeterminada. En el primer caso, la acción compete sólo a esas personas. En el segundo caso, hay por lo

general, ación popular, como ocurre en los casos tratados en los artículos 948 CC, 2328 inc. 2o CC (art.

2333 CC); b) Si el daño se ha producido, la acción compete exclusivamente a quien lo sufrió, a menos

que alguien lo haga en su nombre o como heredero, legatario o cesionario suyo.Nadie más tendría el interés

jurídico necesario para intentar la acción. Ahora, la víctima puede ser una o varias personas; la primera

situación no genera problemas, pero cuando los perjudicados son varios, todos tienen derecho a que se les

indemnicen los perjuicios.

Debe, en esta materia, hacerse una nueva distinción muy importante, según si el daño recae en una

cosa o en una persona, y en este último caso, si el daño es material o moral:

Daño material en las cosas

En este supuesto, se aplica el artículo 2315 CC: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es

dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el

usuario, si el daño irroga perjuicio a su derechos de usufructo o de habitación o de uso. Puede pedirla en

otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”. Se

ha fallado que este artículo no contiene una enumeración taxativa de los que pueden demandar la

indemnización; se limita a desarrollar en forma explicativa el principio general.

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Daño material en las personas

Respecto del daño material producido en una persona, tienen acción para demandar:

• La víctima inmediata y directa del ilícito.

• La víctima mediata o indirecta del mismo. Esto, cuando con motivo del delito o cuasidelito, queda

privado de la ayuda económica que le proporcionaba la víctima principal. Ejemplo de esta situación lo

encontramos en una antigua sentencia que acogió una demanda en que no se solicitaba por el actor que

se le resarciera la falta de un hijo, ni se invocaba la calidad de heredero de la persona fallecida, sino que

reclamaba la indemnización del daño material sufrido con la muerte de su hijo, por la pérdida de la ayuda

pecuniaria y personal que éste le proporcionaba. Nótese que la acción en este caso, es personal y no

deriva del causante.

Daño moral

Puede demandarlo todo aquel que ha visto lesionado un interés extrapatrimonial. Por consiguiente,

tienen acción tanto las personas naturales como jurídicas. Estas últimas, cuando se vea afectado su prestigio

comercial, reputación, crédito o confianza.

En el caso de las personas naturales, tienen acción por daño moral no sólo las víctimas directas del

ilícito o sus herederos, sino también las denominadas “víctimas por repercusión”, esto es, todos aquellos

que sin tener la calidad de víctimas inmediatas o directas, también lo sufren en razón de que el daño

inferido a las víctimas directas los hiere en sus propios sentimientos o afectos o les lesiona algún interés o

derecho extrapatrimonial del que son titulares (según la noción del daño moral que se siga), no

requiriéndose que entre ellas exista vinculación jurídica -este sería el caso del cónyuge, el concubino, el

pariente, el novio, el amigo, etc.-.

La acción de responsabilidad es transmisible

Esta acción es transmisible por testamento o ab intestato, a título singular o universal. Luego, pueden

ejercitarla tanto los herederos como los legatarios.

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Hecho de la víctima. Reducción de la indemnización por haberse expuesto imprudentemente la

víctima

Como hemos visto, es causal de exoneración de responsabilidad “la culpa exclusiva de la víctima”,

como ocurriría si ésta, con ánimo de suicidarse se arroja bajo las ruedas de automóvil. Y ello es lógico, pues

en tal supuesto faltaría la relación de causalidad entre la conducta del demandado y el resultado (incluso

faltaría la imputabilidad).

Una situación distinta ocurre cuando el daño es la consecuencia tanto de la culpa del agente como

de la víctima, pues en tal caso procede la reducción de la indemnización. Así está establecido en el artículo

2330 CC “La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él

imprudentemente”. Es importante tener en cuenta que este artículo no establece una facultad para el juez,

sino que le es imperativo.

Cuestión aparte es determinar en qué términos debe hacerse la reducción. De seguirse la doctrina

de la equivalencia de las condiciones, debería rebajarse a la mitad, pues según ella, todas las causas del daño

son de la misma entidad. Sin embargo, se estima más justo que la rebaja la haga el juez considerando la

influencia que cada una de estas culpas tuvo en la ocurrencia del hecho.

Titular pasivo de la acción de indemnización de perjuicios

La norma básica en esta materia es el artículo 2316 CC: “Es obligado a la indemnización el que

hizo el daño y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado

hasta la concurrencia de lo que valga el provecho”.

Luego, de acuerdo a esta disposición, los sujetos pasivos de la responsabilidad extracontractual son:

a) El autor del daño: Para los efectos de la responsabilidad civil, debe entenderse comprendido dentro de

la voz “autor”, no sólo al que materialmente cometió el ilícito, sino también a los cómplices o encubridores.

b) Los herederos del autor del ilícito: Los herederos del autor del delito o cuasidelito responden porque

representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones transmisibles. Alessandri aclara

que los sucesores a título singular (cesionarios, legatarios, adquirentes, etc.) no tienen responsabilidad,

porque no representan a la persona del causante. En el caso que los herederos sean varios, cada uno deberá

concurrir a la reparación a prorrata de su cuota (art. 1354 CC). � / �344 352

c) La persona que recibe provecho del dolo ajeno: Según el artículo 2316, responden también los que

sin ser cómplices, reciben provecho del dolo ajeno, pero hasta el monto del provecho. Esta norma tiene

por fundamento el principio del enrique- cimiento sin causa. Alessandri nos dice que se trata de una norma

excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, es decir, sólo se refiere al dolo, y no puede

entonces comprenderse al que recibe provecho de la culpa ajena, aunque sea lata.

d) Personas civilmente responsables: La acción de responsabilidad extracontractual se puede dirigir

también en contra las personas que en conformidad con los artículos 2320 al 2322 responden del hecho de

otras personas.

Responsabilidad solidaria en el caso de pluralidad de autores

Si los autores del ilícito son dos o más personas, todos ellos responden solidariamente de todo

perjuicio (art. 2317 CC). Alessandri aclara que “la solidaridad afecta a todos los que hayan intervenido en la

comisión del delito o cuasidelito, como autores, cómplices o encubridores; unos y otros lo han cometido,

cada uno dentro de su radio de acción”.

Esta norma por se excepcional debe interpretarse restrictivamente. De ello se sigue que no alcanza

a los terceros civil- mente responsables, porque ellos no son coautores de un mismo delito o cuasidelito;

éste ha sido cometido por una sola persona. Por la misma razón, en el caso de que las víctimas sean varias,

no hay solidaridad activa, pues la ley no la establece.

En el caso de pluralidad de autores, cada uno de ellos puede haber concurrido de distinto modo a la

producción del daño. Sin embargo, frente a la víctima, cada uno responde del total, sin perjuicio que, en sus

relaciones internas, cada uno soporte el pago en la parte que corresponda a la gravedad de su falta.

EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La obligación de indemnizar perjuicios se extingo por los modos generales contemplados para

cualquier obligación. Por su importancia, debemos referirnos a tres de ellos.

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a) Extinción de la responsabilidad civil por transacción

El artículo 2449 CC contempla expresamente el caso de la transacción: “La transacción puede

recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal” y sólo produce

efectos entre los que la celebraron. La transacción tiene efectos relativos según el artículo 2461 CC.

b) Extinción de la responsabilidad civil por renuncia

Nada impide que el titular de la acción de indemnización la renuncie. Ello, en conformidad a lo

establecido en el artículo 12 CC: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo

miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia”. Claro está, que esta

renuncia sólo puede hacerse después de ocurrido el hecho ilícito, pues antes no ha nacido el derecho.

La renuncia no requiere de formalidad alguna, pero su prueba queda sometida a la limitación de los

artículos 1708 y 1709 CC.

En el caso del artículo 2317 CC -responsabilidad solidaria de los varios responsables- no se divisan

reparos para que la víctima pueda renunciar respecto sólo de alguna de ellas. Por tener efectos relativos,

esta renuncia no afecta a los demás.

c) Extinción de la responsabilidad civil por prescripción

El artículo 2332 CC prescribe “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en

cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

Aparentemente la interpretación de esta disposición no presenta mayores dificultades. Sin embargo,

encontramos en la doctrina opiniones distintas sobre el momento desde el cual deben contarse los 4 años

en los casos en que el daño no se produce coetáneamente con la realización del hecho culpable o doloso.

Para Alessandri, los 4 años corren desde la realización del hecho doloso o culpable. En cambio, Pablo

Rodríguez estima que los 4 años se deben contar desde que concurren todos y cada uno de los

presupuestos que conforman el ilícito civil.

También pueden presentarse dudas sobre el momento en que se debe empezar a contar el plazo, en

aquellos casos en que el acto ilícito está configurado por acciones u omisiones mantenidos durante un

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extenso periodo. La Corte Suprema, en sentencia del 04 de enero de 1996, resolvió que en tal caso, el plazo

de prescripción comienza a computarse desde que cesa la actividad delictiva.

DEL ESTADO DE NECESIDAD

El estado de necesidad puede ser definido como la situación en la que se encuentra una persona

que frente a la posibilidad de que ella misma o un tercero sufra un daño más grave, decide realizar una

acción contraria al ordenamiento jurídico, lesionando un bien o derecho cuyo valor es menor, es decir, se

trata de una circunstancia que excluye la ilicitud de un acto aparentemente ilícito. El estado de necesidad

justifica entonces el derecho de causar un perjuicio a un tercero, por cuanto toda persona puesta en la

misma situación habría actuado de igual manera.

En materia extracontractual, señalemos que el estado de necesidad no es reconocido

universalmente. Las legislaciones nacionales están incluso muy divididas con respecto a las consecuencias

que derivan de aquel acto ilícito y portador de perjuicio realizado con el fin de evitar una amenaza más

grave, actual e inminente que pesa sobre el autor del hecho o sobre un tercero.

Algunos sistemas jurídicos, como los derechos islámicos, el derecho húngaro y algunos antiguos

derechos soviéticos, rechazan el estado de necesidad, reconociendo plena y entera responsabilidad al autor

de todo hecho que cause un perjuicio. En los órdenes jurídicos que lo aceptan como hecho justificativo,

hay también varias diferencias, siendo la más clara la de los países, estados o comunidades autónomas que

le dan un reconocimiento expreso (Francia, Cataluña, etc.), en oposición a aquellos donde su

establecimiento ha sido un trabajo de la doctrina y la jurisprudencia (Chile).

No sería en principio erróneo señalar que el aspecto civil del estado de necesidad no es más que la

consecuencia de la invocación del Derecho Penal (decimos en principio, pues pueden también presentarse

casos en que un hecho acarree sólo responsabilidad civil, mas no penal -piénsese en la situación de aquel

que comete un cuasidelito de daños, situación no sancionada por el Código Penal; pero que hará surgir la

obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados-).

Aquí, la cuestión no dice únicamente relación con la exclusión de la ilicitud del hecho, sino que

también con la obligación de reparar los perjuicios que se ocasionen. Para saber cuál será el efecto

producido por la invocación del estado de necesidad en el campo de la responsabilidad civil

extracontractual, es conveniente hacer una diferenciación según las diversas hipótesis que pueden tener

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lugar. Tomaremos como ejemplo, por consideraciones puramente académicas, decisiones adoptadas por la

Corte de Casación francesa, cuyos principios son plenamente aplicables a nuestro derecho nacional.

1.- Daño causado a un tercero como único medio de evitarse a sí mismo un daño más grave o

equivalente

El estado de necesidad, como lo sabemos, permitirá excluir la responsabilidad del autor del ilícito;

pero no implica necesariamente que ello lo libere de su obligación de reparar el daño causado desde el

punto de vista de la responsabilidad civil. Veamos las diversas situaciones que pueden darse.

A) Daño ocasionado a la integridad física de una persona natural para proteger la integridad física

del autor

Aquí, el interés protegido tiene el mismo valor que aquel que se ha decidido sacrificar (estado de

necesidad exculpante y no justificante); la pregunta que surge entonces es saber si accionar de este modo es

o no lícito. Desde nuestro punto de vista, como no todos los elementos de la necesidad están presentes

(recordemos que el artículo 10 nº7 del Código Penal exige que el daño recaiga sobre una cosa), el hecho es

ilícito, más no culpable. Por consiguiente surge necesariamente la obligación de indemnizar. Encontrar un

caso en que la jurisprudencia se haya pronunciado a este respecto no es nada fácil, sin embargo, podemos

citar un ejemplo puesto a menudo por la doctrina francesa. A este respecto, en fallo de 07 de marzo de

1874, la Corte de Apelaciones de Nancy condenó solidariamente a reparar el perjuicio causado a las

familias de las víctimas a varias ciudadanos franceses, los que encontrándose prisioneros del ejército

Prusiano durante 1870, debieron designar a tres compañeros para ser fusilados.

Ahora bien, el ejemplo dado por la doctrina francesa no nos parece adecuado y mucho menos la

decisión adoptada por la Corte de Apelaciones de Nancy. En primer lugar, debe considerarse que los

prisioneros obligados a tomar la decisión, eran realmente víctimas de una fuerza moral que bajo cualquier

punto de vista, eliminaba por completo la posibilidad de que su voluntad se formase. Por otra parte, el

perjuicio provocado no lo había sido por parte de los prisioneros, sino que por los soldados prusianos que

ejecutaron la orden de fusilamiento. Esto nos permite concluir que no se trata de un caso donde el autor

del ilícito ocasiona un daño a la integridad física de un tercero para resguardar la suya, por consiguiente, los

prisioneros franceses ni siquiera debieron ser encausados.

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Un ejemplo de esta situación, podría darse en el caso de la situación en que luego de un accidente

se salven dos náufragos; viendo que la tabla en la que flotan no soporta el peso de ambos, uno decide

cortar a hachazos las manos de su compañero, con el fin de salvarse.

B) Perjuicio material ocasionado a un tercero, como único medio disponible del autor del hecho

ilícito para evitarse a sí mismo un perjuicio material más grave

En esta hipótesis, el autor del ilícito provocará un daño a un bien de un tercero; ya que se trata del

único modo de impedir que se produzca un daño más grave contra uno de sus propios bienes. En este

caso, el estado de necesidad se aplicará plenamente, eximiendo de responsabilidad criminal al autor del

ilícito, sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, surgirá la obligación de reparar el

mal causado (recordemos que nadie tiene por qué sufrir injustamente).

En este sentido, podemos citar el Código Suizo de las Obligaciones, el cual en su artículo 52 inc. 2º

dispone que “el juez determinará equitativamente el monto de la reparación debida por aquel que atenta

contra los bienes de un tercero para protegerse a sí mismo o a un tercero de un perjuicio o peligro

inminente”.

En todo caso, y aun cuando ello parezca imposible, no debe olvidarse que en ciertos casos, en lugar

de dañar al tercero se le estará realmente prestando un servicio, y en estos casos, como es evidente, no

habrá lugar a indemnización alguna. Es justamente como consecuencia de esta ausencia de perjuicio que la

Corte de Casación francesa, en fallo de 08 de julio de 1872, desestimó la posibilidad de condenar al pago de

daños y perjuicios al arrendatario que inundado por el agua proveniente del piso superior “había hecho

abrir por un cerrajero la puerta de dicho departamento que se estaba inundando, en ausencia de sus

propietarios”.

C) Perjuicio causado al bien de un tercero como único medio posible de evitar un daño en la

integridad física del autor del hecho ilícito

Aquí, el estado de necesidad aparece de forma mucho más evidente, puesto que es de toda lógica

que si se trata de proteger su integridad física, una persona jamás medirá las consecuencias de sus actos.

Por lo demás, si buscando esta finalidad está permitido causar un perjuicio a la integridad física de otra

persona, a fortiori será lícito ocasionar un daño a alguno de sus bienes. Sin embargo, no debe olvidarse que

la obligación de indemnizar el perjuicio subsiste de todas formas.

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De todos los casos analizados, parece desprenderse que quien debe indemnizar es el autor del

hecho ilícito, vale decir, la persona que causó el perjuicio y que luego invoca el estado de necesidad. No

obstante lo que pudiere pensarse, eso dista bastante de ser un razonamiento correcto, por cuanto el deber

de reparar recae específicamente sobre la persona responsable del hecho que provocó la reacción del autor

del ilícito, y sólo en el caso en que aquella persona coincida con éste, será el autor material del daño el

obligado al pago de la indemnización.

2) Daño causado a sí mismo como único medio disponible para evitar a un tercero un daño mayor

o igual

Esta hipótesis se conoce bajo el nombre de “acto de devoción”. Para que el estado de necesidad

pueda tener lugar, es necesario que el autor del acto de devoción haya legítimamente podido considerarlo,

al momento en que le pareció necesaria su realización, como el único medio posible para evitar un peligro

que amenazaba a un tercero, y a su vez, que este peligro fuese lo suficientemente grave como para justificar

el eventual sacrificio del acto. Como podemos ver, esta situación es la otra cara de la moneda de lo que

hemos venido analizando, pues quien ocasiona el daño lo hace con la intención de proteger los intereses de

un tercero y ya no los suyos. De este modo, exigir una indemnización a su respecto parece, por decir lo

menos, ridículo; luego, la pregunta debe formularse en sentido contrario, es decir, si esta persona que ha

actuado desinteresadamente en pos de proteger un interés que no era el suyo, tiene o no derecho a exigir

una indemnización por los perjuicios que ella misma se provocó.

Para el caso en que el acto produzca un resultado útil, la respuesta debe ser lógicamente afirmativa

y la responsabilidad recaerá, según las reglas generales, sobre la persona que por su culpa o dolo, creó la

situación de necesidad en el tercero. Pero ¿qué ocurre si el estado de necesidad surge como consecuencia

de una fuerza mayor o si quien resulta responsable civilmente es insolvente? En este caso, la jurisprudencia

ha señalado que el autor del acto de devoción posee la acción derivada de la gestión de negocios, contra la o las

personas que han resultado beneficiadas, limitada por supuesto, al monto del servicio efectivamente

prestado.

3) Daño causado a un tercero como único medio posible para evitarle a esa misma persona un

perjuicio mayor o

igual

Es fácil concluir que en este caso el estado de necesidad se aplica plenamente, excluyendo la ilicitud

del hecho, y en la medida en que la persona a la cual se le causa el daño no haya objetivamente sufrido � / �350 352

ningún perjuicio, la cuestión de la indemnización ni siquiera se plantea. El problema que puede presentarse

a menudo es determinar sobre qué base puede una persona decidir qué interés resulta menos importante

para el tercero, para sacrificarlo con el fin de proteger uno distinto; ya que en principio no será sino con su

consentimiento que podrá imponerle el segundo y sacrificar el primero. La respuesta puede quizás

encontrarse en un principio según el cual la búsqueda del consentimiento de la víctima no será necesaria en

todos aquello casos en que ésta vaya a cometer un acto ilícito (por ejemplo, un individuo tira al piso a una

persona que está a punto de suicidarse o de hacer uso de un arma de fuego, causándole lesiones) o en que

no se encuentre en condiciones de efectuar la elección dada la gravedad de la situación de que se trate (por

ejemplo, una persona en coma etílico o inconsciente luego de un accidente automovilístico). En estos caso,

el estado de necesidad se acogerá y el autor del ilícito no será obligado al pago de indemnización alguna.

4) Daño causado a un tercero como único medio posible para evitar un perjuicio mayo o de igual

envergadura a otro tercero o a la sociedad

Parece evidente que no habrá ilicitud por parte de quien cause un daño a un tercero con el objetivo

de evitar que se cause otro de igual o mayor envergadura; sin embargo y como lo hamos venido repitiendo,

sería extremadamente injusto hacer que la víctima tenga que soportar una pérdida en su patrimonio si no

obtuvo ningún beneficio a cambio. La razón, como en todos los demás casos es la siguiente: el estado de

necesidad no excluye la ilicitud del hecho sino en los casos en que la necesidad realmente existe, sin

embargo, y por mucho que ella justifique la comisión del ilícito, ello no autoriza o no debiera autorizar, que

el perjuicio debe ser exclusivamente soportado por la persona elegida por el autor del hecho. Así, el

beneficiario del servicio, o el autor del peligro en su caso, tendrá que indemnizar a la víctima en virtud de la

acción de in rem verso -acción que nace del enriquecimiento sin causa-, y a falta de beneficiario, dicha

obligación de reparar el perjuicio deberá necesariamente recaer sobre el autor del hecho ilícito.

El estado de necesidad hará entonces desaparecer la responsabilidad penal, mas no necesariamente

la responsabilidad civil; solución seguida en general por los autores y el derecho comparado, explicándose

por el hecho de que en el estado de necesidad la infracción si se debe a una amenaza externa, generalmente

no afecta al autor de dicha amenaza como en la legítima defensa, sino que a un tercero inocente.

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Textos utilizados para la elaboración del presente apunte:

Textos guía: - H. Troncoso, Contratos, Ediciones Universidad de Concepción, LegalPublishing, Santiago, 2010. - J. López Santa María, Los Contratos. Parte General, LegalPublishing, Santiago, 2010. - R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones, T. 1 y 2, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007.

Otros textos: - G. Ruz, Explicaciones de Derecho Civil, T.IV, Contratos y Responsabilidad Extracontractual, LegalPublishing, Santiago, 2011. - R. Ramos, De la Responsabilidad Extracontractual, LegalPublishing, Santiago, 2008.

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