contrato de trabajo, jubilación y política de empleo · 1. jubilaciÓn y extinciÓn del contrato...

1. JUBILACIÓN Y EXTINCIÓN DELCONTRATO DE TRABAJO

Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social, aun poseyendo ámbitos diferenciados que expli-

can la tendencia doctrinal dominante haciasu separación1, tienen tras de sí una largahistoria de conexiones e influencias recípro-cas. Una de esas conexiones es la que se vie-ne dando desde antiguo entre la instituciónde Seguridad Social de la pensión de jubila-ción y la institución jurídico-laboral de laextinción del contrato de trabajo: extinguidoel contrato y desaparecido el derecho al sala-rio, la Seguridad Social suple a éste median-te el reconocimiento del derecho a la pen-sión.

Esta relación entre extinción contractual yderecho a la pensión de jubilación, como ocu-

rre con tantas otras instituciones jurídicas,no ha sido a lo largo del tiempo constante yuniforme, pues las ideas acerca del papel quecorresponde desempeñar a uno y otro institu-tos han experimentado cambios muy sensi-bles. Dicho brevemente, el sencillo esquemaclásico según el cual cumplida una edad (másotros requisitos, entre otros y con caráctercentral para las pensiones contributivas, elperíodo legalmente exigido de cotización) eltrabajador activo deja de serlo para conver-tirse en «pasivo» o pensionista; este sencilloesquema, decimos, se hace más complejo amedida que la indicada relación entre extin-ción del contrato y derecho a la pensión seconvierte en objeto de la política de empleo ya medida que la regulación de esos institutosse eleva a instrumento de dicha política, através de los cauces normativos que ofrecenlas legislaciones de Derecho del Trabajo ySeguridad Social.

Si bien es cierto que el régimen jurídico dela jubilación incide inevitablemente y entodo tiempo sobre la situación del empleo, hasido sobre todo en el último cuarto de siglocuando se han desarrollado políticas deempleo que utilizan deliberadamente entresus instrumentos el de la regulación de lajubilación, actuando a través de ella paraincidir sobre la extensión de la vida laboral,en búsqueda de consecuencias sociales y eco-

19REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Com-plutense de Madrid

** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Facultad de Derecho. UniversidadComplutense de Madrid

1 Por todos, afirmando el «carácter autónomo delDerecho de la Seguridad Social», M. ALONSO OLEA y J.L.TORTUERO PLAZA: Instituciones de Seguridad Social, 17.ªed., Civitas, Madrid, 2000, pág. 38.

Contrato de trabajo, jubilacióny política de empleo

ALFREDO MONTOYA MELGAR*

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA**

nómicas, tanto en la esfera individual comocolectiva2.

El factor económico-social del desempleomasivo llevó a los poderes públicos a ensayar,en la década de los 80, fórmulas de «repartode trabajo» basadas tanto en la fijación deedades laborales máximas, a partir de lascuales la jubilación era forzosa, como en lareducción de la edad laboral ordinaria a tra-vés de la promoción de las jubilaciones antici-padas y de las llamadas «prejubilaciones»,como en el establecimiento de la posibilidadde un retiro progresivo a partir de una deter-minada edad a través de la instrumentaciónjurídica de la jubilación parcial y del contratode relevo.

Estas políticas, sin embargo, no tardaronen ser cuestionadas tanto en el ámbito comu-nitario europeo como en nuestro propio país,poniéndose de relieve la incidencia negativadel uso excesivo de esas supuestas medidasde creación de empleo y, consiguientemente,la necesidad de adoptar políticas de signocontrario o al menos de alcance más atenua-do; esto es, la necesidad de restringir las jubi-laciones prematuras y de aprovechar la expe-riencia laboral de los trabajadores de edadavanzada facilitando su permanencia en elmercado de trabajo y la postergación de sujubilación.

Esta nueva política de empleo no es sino larespuesta institucional necesaria a dos fenó-menos constatados en el seno de los países dela Unión Europea que, pese a ser contrapues-tos, discurren en paralelo; a saber, en primerlugar, el envejecimiento de la población engeneral, y el incremento de edad media de lapoblación activa, en particular, unidos a unamayor longevidad de los ciudadanos de edadavanzada. En segundo lugar, una tendenciamuy acusada a que los trabajadores de esa

edad en lugar de permanecer más tiempo tra-bajando y, por tanto, cotizando al Sistema depensiones, acorten, por razones muy diver-sas, su vida laboral, es decir, dejen o cesen ensu trabajo con antelación a la edad previstaen los respectivos ordenamientos jurídicospara acceder a una pensión de jubilación.

A partir de esos fenómenos, los Documentoscomunitarios actuales sobre el empleo y, deacuerdo con sus directrices, la política españo-la3, establecen como uno de los objetivos prio-ritarios de la respuesta institucional elaumento de la participación de estos trabaja-dores en la vida activa y prevén unas medidasque, frente a las propuestas y adoptadas enetapas precedentes, pueden identificarse conla expresión «política alternativa para los tra-bajadores de edad avanzada». Política que nopretende tanto asumir y compensar la pérdidade empleo de estos trabajadores, sino, por elcontrario, transformar esa situación como res-puesta necesaria a una nueva política activade empleo, entre cuyos destinatarios se encon-trarían también los trabajadores de edadavanzada, identificándose a éstos como unomás de los grupos de población con especialesdificultades de empleo y ocupación. Se preten-de así, con independencia del contexto econó-mico existente en el momento de su puesta enpráctica, luchar contra el problema del enveje-cimiento de la población en el convencimientode que sus implicaciones sociales (en especial,en el ámbito de la protección social) exigen–aun más en países con población muy enveje-cida– un esfuerzo institucional para lograrque las fronteras entre la actividad y la inacti-vidad coincida, cuando menos, con la edad de«inactividad pensionada», prevista en los dife-rentes ordenamientos jurídicos.

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20 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

2 Vid. M. de los R. MARTÍNEZ BARROSO: Relacionesentre empleo y Seguridad Social, Netbiblo, La Coruña,2002, págs. 15 y ss.

3 Vid. al respecto Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA: «Trabaja-dores de �edad avanzada�: empleo y protección social»,en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,nº 33, 2001, pág. 229 y ss. R. CRISTÓBAL RONCERO: «Polí-ticas de empleo en la Unión Europea», en Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 33, pág. 33 yss.

Adviértase que esta política alternativa oincentivadora de un retraso de la edad deabandono de la actividad de estos trabajado-res, en su dimensión de respuesta al envejeci-miento de la población ligada a una nuevapolítica activa de empleo, debe contemplarsedesde una doble perspectiva, a diferencia delo que ocurre respecto de otros sectores de lapoblación activa que padecen también dificul-tades de empleo. Lo que, en definitiva, noslleva a distinguir dos aspectos de esa nuevaPolítica de empleo: uno como política de man-tenimiento de la actividad laboral (o políticade no abandono de la actividad), definiéndoseasí aquellas medidas «preventivas» de laexpulsión del mercado de mercado, en eldoble sentido de no abandono de la actividadcon antelación a la edad de jubilación previs-ta legalmente y mantenimiento o permanen-cia una vez alcanzada esa edad; otro, comopolítica de reinserción en la ocupación tras unperíodo más o menos largo de inactividad oparo, integrándose aquí todas aquellas medi-das «reparadoras» de la exclusión o cese siéste se produce.

De las medidas descritas, necesarias parapaliar la situación laboral de los trabajadoresde edad avanzada, el legislador español se hacentrado en las «preventivas», económicaspropiamente dichas (los denominados «incen-tivos económicos» en la terminología legal) yno económicas, es decir, aquellas que no sonsino transformaciones o modificaciones nor-mativas del régimen jurídico de las modalida-des de la pensión de jubilación. En esta línease sitúan, precisamente, normas como lareciente Ley 35/2002, del pasado 12 de julio,que aporta medidas para el establecimientode lo que llama «un sistema de jubilación gra-dual y flexible».

Sustancialmente, son dos los ejes del cam-bio de concepción al que se acaba de aludir: elprimero, la evolución desde el principio derígida incompatibilidad entre trabajo y pen-sión –o se es trabajador o se es pensionista:tertium non datur– hacia fórmulas más flexi-bles –se puede ser al tiempo trabajador (par-

cial) y pensionista (parcial)–, que, en definiti-va, suponen la sustitución de una regulaciónrigurosamente intervencionista por otra másliberal, que deja espacio a las decisiones detrabajadores y empresarios en la materia. Elsegundo eje del cambio viene determinadopor la evolución desde la noción, también rígi-da, de jubilación automática y forzosa –cum-plida la edad de jubilación, el trabajador dejade serlo y se convierte, si reúne los requisitoslegales, en pensionista– por el concepto, tam-bién más flexible y liberal, de jubilaciónvoluntaria –el cumplimiento de la edad dejubilación da derecho al trabajador a jubilar-se, pero no le obliga a hacerlo.

1.1. De la jubilación como retiro ala jubilación parcial

La idea de la jubilación como correlatoobligado del cese completo en el trabajo havenido implicando tradicionalmente la con-vicción de que la jubilación es el reverso de larelación laboral (el no-trabajo) y, por ello, laconvicción de que se trata de situacionesincompatibles.

Esa concepción radicalmente disyuntivaentre trabajo y jubilación parte de un dobletópico: la suposición de que el jubilado estáincapacitado para el trabajo por razón deedad, y la suposición de que la prestación dejubilación sustituye adecuadamente al sala-rio dejado de percibir. La realidad enseña, sinembargo, que esos lugares comunes no siem-pre son verdaderos, de manera que no es difí-cil encontrar jubilados suficientemente capa-citados para el trabajo y pensiones que nosustituyen adecuadamente a los salarios. Elesquema clásico (jubilación absoluta, absolu-tamente incompatible con la actividad labo-ral) ignora la existencia de esas posibles cir-cunstancias, ocasionando indudables perjui-cios sociales (a la sociedad y a los individuosafectados, al perderse la capacidad laboral deéstos, en detrimento de su integración social)y económicos (al reducirse la capacidad de

ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA


consumo del cesante, al no rendir frutos esacapacidad laboral, y al precisar el jubilado delas prestaciones sustitutivas de protecciónsocial, sin contribuir ya al Sistema). Por elcontrario, las modernas tendencias de la polí-tica de empleo –de las que es muestra, no fal-ta de antecedentes, la Ley 35/2002– se apar-tan de ese esquema clásico y se inclinan haciafórmulas voluntarias, tanto en cuanto a laelección del momento de la jubilación como ala opción entre jubilación total o parcial; fór-mulas de transición gradual desde la vidalaboral a la condición de pensionista retirado.

A la doble suposición indicada suele aña-dirse una tercera, no menos cuestionable, acuyo tenor la jubilación tendría un valor con-mutativo: sería el premio a una carrera labo-ral y la correspondencia a una carrera decotización al seguro. Lo cierto es, no obstante,que aunque muchos anhelarían anticipar lomás posible ese premio (actuando quizá bajola idea bíblica del trabajo como castigo), algu-nos desearían permanecer en la vida laboralmás tiempo del que de hecho se les permite;sobre todo si se instrumentara una política deempleo y protección social que estimulara,como empieza a hacerse, la prolongación de laedad activa y no la jubilación a la edad «ordi-naria» o incluso a edades anticipadas.

El Ordenamiento jurídico ha venido esta-bleciendo como normal la correlación entrederecho a la extinción del contrato de trabajoy derecho a la pensión de jubilación. Allí don-de concluye la relación laboral es dondecomienza la pensión de jubilación (obviamen-te, siempre que el beneficiario cumpla losrequisitos de edad, cotización, etc., fijados porla ley). La jubilación implica así de ordinarioel apartamiento o «retiro» del trabajador delmercado de trabajo; regla general mantenidaa lo largo de la evolución histórica del régi-men de pensiones de vejez.

Esta evolución histórica, de la que aquísólo nos es permitido trazar una mínimaabreviatura, puede seguirse tanto con rela-ción a las normas de previsión social (luego de

Seguridad Social) como con relación a las nor-mas de Derecho del Trabajo estricto:

a) La jubilación como retiro del trabajoen las normas de Seguridad Social

– La venerable denominación de «Retirosobreros», que aparece en el título del RealDecreto de 11 de marzo de 1919 y se repite ensu articulado (y en el título y articulado delprolijo Reglamento aprobado por Real Decre-to de 21 de enero de 1921)4, alude, evidente-mente, a la cesación del jubilado en el traba-jo. Aunque las citadas normas condicionan lapensión al mero cumplimiento de la «edad deretiro» (los sesenta y cinco años, como supues-to general), el hecho de que no aludan demodo expreso a la extinción del contrato detrabajo como presupuesto de dicho «retiro» sedebe sin duda al deseo del legislador de no serredundante. Con propiedad, se elude hablarde pensiones de vejez (pues no se trata decompensar el puro cumplimiento de una edadavanzada) y se prefiere hacerlo de pensionesde retiro («retraite», en el Derecho francés),en las que lo que se compensa es el cese en eltrabajo consecutivo al cumplimiento de esaedad avanzada.

– Décadas más tarde, en el régimen de losllamados «Seguros Sociales Unificados», sehace más claro aún ese condicionamiento dela pensión de jubilación a la extinción del con-trato. En esta dirección, el Decreto-Ley de 2de septiembre de 1955 y la OM de 10 de agos-to de 1957 declaran la incompatibilidad entrela que pasa a llamarse pensión de vejez y«cualquier trabajo o actividad que determinela inclusión del pensionista en un régimen orama de subsidios o seguros sociales obligato-rios», con lo que, ahora explícitamente, seestá indicando que sólo puede ser pensionistade vejez el trabajador cuyo contrato se ha

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4 A. MONTOYA MELGAR: «Sobre Los orígenes del segu-ro social en España», REDT, 1996, nº 80, págs. 961 y ss.

extinguido (aparte los requisitos de edad,cotización durante cinco años, etc.).

– Considerando también la extinción delcontrato de trabajo como presupuesto de lajubilación, la Ley de la Seguridad Social de 21de abril de 1966 –nuestra primera Ley deSeguridad Social en sentido propio, a la quees imprescindible remitirse para comprenderla legislación ulterior en la materia5– define ala contingencia de «vejez» como el cese en eltrabajo por cuenta ajena a causa de la edad(los sesenta y cinco años como regla general,más la cotización durante diez años).

– No de vejez (puro hecho biológico) sinode jubilación (consecuencia jurídica del hechode la vejez: cese en la actividad laboral, ydevengo consecuente de una pensión) hablanuestra legislación de Seguridad Social apartir de la Ley General de 19746, cuyo art.153, claramente inspirado en el 149 de la Leyde 1966, supedita, igual que éste, el derecho ala pensión al cese en el trabajo por cuenta aje-na. Siguiendo esta inspiración, la Ley Gene-ral de Seguridad Social de 19947 completa lafórmula precedente identificando la jubila-ción con el cumplimiento de «la edad estable-cida» (siempre la «edad emblemática»8 de los

sesenta y cinco años, como regla general) yademás el cese en el trabajo por cuenta ajena(art. 160, al que el 161 añade entre otros elrequisito de la cotización durante quinceaños).

b) La jubilación como causa deextinción de la relación laboral en lasnormas de Derecho del Trabajo

Si de la legislación de Seguridad Socialpasamos a la de Derecho del Trabajo estricto,descubrimos que la consideración de la jubi-lación como causa expresa de extinción delcontrato de trabajo se demora nada menosque hasta la promulgación del Estatuto de losTrabajadores en 1980.

– Inicialmente, los Proyectos de Leyes deContrato de Trabajo que se suceden sin llegara plasmarse en textos legales en el primercuarto del siglo XX prescinden de contemplardicha causa de extinción contractual9. Así,mientras que la muerte y la incapacidad deltrabajador (y del patrono) se tipifican comomotivos de terminación del contrato de traba-jo10, los citados proyectos guardan silenciorespecto de la jubilación, vejez o retiro. Bienes cierto que esta contingencia podría haber-se considerado implícita en alguna causa deextinción de las contempladas en dichos pro-yectos legislativos, singularmente en la quese refería a la «pérdida de facultades o aptitu-des» del obrero11, a la «inhabilidad del obrero»



5 A su vez, la Ley se configuraba como el Texto Articu-lado I de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Basesde la Seguridad Social; texto articulado aprobado porDecreto 907/1966, de 21 de abril. Dato no muy conocidosobre la gestación de esa trascendental Ley de Bases: éstafue redactada, por encargo del Ministro de Trabajo D.Jesús Romeo Gorría, por el Maestro del Derecho españoldel Trabajo, D. Manuel Alonso Olea, a la sazón DirectorGeneral de Empleo, D. Rafael Cabello de Alba, DirectorGeneral de Previsión, y D. Alfredo Santos Blanco, Secreta-rio General Técnico, en unas intensivas reuniones de tra-bajo celebradas al efecto en El Escorial a finales de 1962.

6 Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que seaprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Segu-ridad Social).

7 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,por el que se aprueba el Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social.

8 La expresión en J. L. TORTUERO PLAZA: Jubilaciónforzosa versus jubilación flexible, Civitas, Madrid 2002,pág. 22.

9 Sobre dichos Proyectos, T. SOSA MANCHA: La emer-gencia del contrato de trabajo (La codificación civil y losproyectos de Ley de Contrato de Trabajo), Civitas,Madrid, 2002, págs. 131 y ss.

10 Ambas causas aparecen en el Proyecto Azcárate(1904), Base XIX.1º; Proyecto Dávila (1906), art. 22.1º;Proyecto La Cierva (1908), art.10.1º; Proyecto Merino(1910), art. 22.1.º; Proyecto Sánchez Guerra (1914), art.22.1º; Proyecto Ruiz Jiménez (1916), art. 22.1. La sola«muerte del obrero» se tipifica en el Anteproyecto delInstituto de Reformas Sociales (1922), art. 58.3.º.

11 Dicha causa se prevé en los Proyectos Azcárate(Base XXIV), Sánchez Guerra (art. 27) y Ruiz Jiménez(art. 27).

sobrevenida12, o a la radical «ineptitud» deltrabajador13. Tales causas hubieran sido sufi-cientes para dar cobertura a la extinción poredad avanzada siempre que ésta incidieranegativamente sobre la capacidad laboral deltrabajador, lo que, como ya dijimos, no ocurrenecesaria e indefectiblemente, por más que eltópico se ajuste a ese cliché; en consecuencia,las jubilaciones no fundadas en una disminu-ción grave de la capacidad de trabajo, sino enel mero hecho del cumplimiento de una edadavanzada, no quedaban cubiertas por dichascausas extintivas. Mayor posibilidad deinclusión de la jubilación, por su carácter deauténtico «cajón de sastre», tenía la causaextintiva referida a «cualquier otro motivodebidamente justificado»14. Pero, posiblesubicaciones aparte, queda claro que ningunode los referidos proyectos legislativos tuvopresente como causa específica de extincióndel contrato de trabajo a la jubilación del tra-bajador.

– El mismo silencio se observa en las pri-meras leyes reguladoras del contrato de tra-bajo: el Código del Trabajo (1926) y las Leyesde Contrato de Trabajo de 1931 y 1944. El pri-mero, técnicamente pobre en esta materia, selimitaba a regular la extinción del contratobasada en incumplimiento de la otra parte,mientras que las Leyes de 1931 y 1944, que síestimaban como causas extintivas la muertey la incapacidad permanente del trabajador(y como causa de despido la ineptitud), seolvidaban de la jubilación15; no obstante, una

norma de rango inferior pero de gran trascen-dencia –la OM de 1 de julio de 1953, de la quemás adelante nos ocupamos– sí se ocupó deregular el alcance extintivo de la jubilación.

– La vejez asociada a la incapacidad podíaentenderse quizá implícitamente cubierta enalguna de las causas objetivas de extinciónintroducidas por el Real Decreto-Ley de Rela-ciones de Trabajo de 197716, pero tampocoesta norma de la transición política se preo-cupó de considerar la jubilación como unacausa de extinción del contrato de trabajo.

– Hay que esperar, pues y como ya antici-pamos, en la larga gestación normativa denuestro contrato de trabajo, hasta el año1980 para ver reconocida expresamente entrelas causas extintivas de la relación laboral ala jubilación del trabajador. El originario art.49.6 del Estatuto de los Trabajadores (art.49.1.f en la vigente versión del Estatuto) per-manece invariable en su contenido, según elcual «El contrato de trabajo se extinguirá:(…) f) Por jubilación del trabajador». La cau-sa extintiva es objeto de mención específicaen un apartado dedicado exclusivamente aella, que queda así independizada de la causaenunciada en el apartado inmediatamenteanterior («e) Por muerte, gran invalidez oinvalidez permanente total o absoluta deltrabajador…»), a diferencia de lo que ocurrerespecto de estas contingencias cuando afec-tan al empresario, en cuyo caso son objeto detratamiento conjunto («g) Por muerte, jubila-ción…o incapacidad del empresario…»). Elloindica sin duda la importancia cualificadaque la ley otorga a la jubilación del trabajadorcomo causa de extinción del contrato de tra-bajo.

En resumen, la legislación de SeguridadSocial y la laboral estricta, antes y después de

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12 Proyectos Dávila (art. 27), Merino (art. 27) y Bur-gos y Mazo (art. 101).

13 Anteproyecto del Instituto de Reformas Sociales(art. 60.4º).

14 Proyectos Azcárate (Base XXII.3º), Dávila (art.25.3º), Sánchez Guerra (art. 25.3º) y Ruiz Jiménez (art.25.3º).

15 En la misma línea que la LCT de 1931, el Decretode 26 de enero de 1944 (que aprobó el Libro I de la Leyde Contrato de Trabajo) considera causa de extincióndel contrato la muerte del trabajador (art. 76.5ª) y laincapacidad permanente (art. 79.1º, a sensu contrario),y causa de despido la ineptitud de éste (art. 77.d).

16 Concretamente, la «ineptitud del trabajador, ori-ginaria o sobrevenida» (art. 39.a) y la falta de adaptacióna las modificaciones tecnológicas del puesto de trabajo(art. 39 b).

configurar a la jubilación como causa expresade extinción del contrato de trabajo, partíandel presupuesto de que la jubilación operacomo factor de retiro del trabajador de la acti-vidad laboral. Frente a esa rígida concepción–o se es activo al cien por cien o jubilado alcien por cien–, se levantan las modernas polí-ticas de empleo que promueven la posibilidadde compatibilizar trabajo y pensión, acudien-do a la fórmula de la jubilación parcial; políti-cas de jubilación flexible que, no carentes deantecedentes17, están sobre todo presentes,como veremos luego con más detalle, en lasprevisiones del Pacto de Toledo y del Acuerdodel año 2001 sobre Mejora y Desarrollo delSistema de Protección Social, y, ya en el pla-no normativo, en la Ley 12/2001, el RDL16/2001 y en la vigente Ley 35/2002, de Medi-das para el establecimiento de un Sistema deJubilación Gradual y Flexible.

1.2. De la jubilación forzosa a lajubilación como derecho

Por otra parte, es evidente el tránsito, ini-ciado entre nosotros hace ya muchos años,desde la jubilación forzosa a la voluntaria,con una temporal involución de signo a cargodel ET, sobre todo en su versión originaria de1980.

a) El derecho a la jubilación en la OMde 1 de julio de 1953

Aunque la Ley de Contrato de Trabajo de1944 no incluyó, como ya hemos dicho, a lajubilación entre las causas extintivas del con-trato, normas laborales de inferior rango,pero de gran trascendencia jurídica, sí se ocu-paron de precisar el alcance extintivo de talcontingencia, pronunciándose de modo ine-quívoco sobre la posible opción entre la efica-

cia extintiva automática del cumplimiento dela edad de jubilación (jubilación forzosa, comodeber del trabajador) y la eficacia dependien-te de la voluntad del trabajador que alcanzadicha edad (jubilación voluntaria, como dere-cho del trabajador). En efecto, la OrdenMinisterial de 1 de julio de 1953 (norma «fle-xible» avant la lettre) proclamó de modorotundo que «la jubilación por edad es siem-pre un derecho del trabajador», y procedió aderogar expresamente las reglas en contrariocontenidas en las Reglamentaciones de Tra-bajo. Lo que la citada Orden estaba haciendocon tal proclamación era una operación jurí-dica de altísima importancia: desechar lafigura de la jubilación forzosa, rechazando,por tanto, la tesis de que alcanzada la edadlegal de jubilación (en general, los sesenta ycinco años) se presume iuris et de iure que eltrabajador se encuentra incapacitado para eltrabajo por razón de su edad.

Optar por la concepción de la jubilaciónvoluntaria tiene una enorme trascendenciatanto para el Derecho del Trabajo como parael de la Seguridad Social, y ello con indepen-dencia de que estadísticamente el cumpli-miento de la edad de jubilación juegue comofactor de retirada efectiva del trabajo (enaquellos casos en que el trabajador no se hayaretirado anticipadamente; recuérdese que laedad media de jubilación real en el Sistemade la Seguridad Social se sitúa en torno a lossesenta y tres años18). Optar por la jubilaciónvoluntaria tiene una enorme trascendenciapara el Derecho del Trabajo, decimos, porquetal opción racionaliza y liberaliza la extincióndel contrato, no imponiéndola de modo rígidoy automático. Si el cumplimiento de la edadde jubilación no va acompañado de la deca-dencia de la capacidad laboral o del merodeseo del trabajador de poner fin a su vidalaboral, carece de sentido que la ley se super-ponga a la naturaleza de las cosas y a lavoluntad del trabajador de mantenerse en



17 Cfr. J. GARCÍA MURCIA: «Crisis económica y jubila-ción�», cit., pág. 365. 18 CES: Vida laboral y prejubilaciones, cit., pág. 65.

activo y convierta a éste, velis nolis, en uncesante o «retirado». La opción a favor de lajubilación volunta-ria tiene también grantrascendencia para el sistema de la Seguri-dad Social, pues la continuidad en el empleode los trabajadores en edad jubilar permiteque éstos sigan, de una parte, contribuyendocon sus cuotas al sistema, y de otra, ahorran-do a éste el pago de las pensiones que leshubieran correspondido.

b) La idea de jubilación forzosa en lapromulgación del Estatuto de losTrabajadores

Frente a esta concepción flexible, la líneaen que se situó el Estatuto de los Trabajado-res en el momento de su promulgación (1980)fue favorable, no sin paradoja, a la idea dejubilación forzosa. En una época en la que eraya claro el envejecimiento de la población,esto es, el aumento espectacular de la espe-ranza de vida, se planteaban políticas deempleo destinadas al acortamiento de la vidalaboral (acortamiento por ambos extremos, alhaberse retrasado, por razones formativas, laedad de ingreso en el trabajo).

La escueta mención del ET a la «jubilacióndel trabajador» como causa de extinción delcontrato de trabajo (art. 49.6 originario) dabapie para pensar que el legislador había aban-donado la precedente concepción de la jubila-ción como causa de extinción por voluntad deltrabajador19, para abrazar la idea de la jubi-lación como causa automática y forzosa deextinción contractual; una idea que daba pre-ferencia a un designio de política de empleosobre el derecho al trabajo reconocido en elart. 35.1 de la Constitución, limitando estederecho en función de la pura edad. Tal inter-pretación se veía reforzada a la vista de la

contundente Disposición adicional 5.ª del ori-ginario texto del Estatuto, que contenía tresreglas de extraordinaria importancia:

– la primera, encomendando al Gobiernola facultad de fijar un límite máximo de edadpara que los trabajadores pudieran celebrarcontratos de trabajo y permanecer en su des-empeño; tal facultad había de ejercitarse,según una elástica norma que permitía alGobierno un amplio arbitrio, atendiendo a lasdisponibilidades del mercado de trabajo y dela Seguridad Social;

– la segunda, fijando la ley directamenteuna edad laboral máxima –los sesenta y nue-ve años–, más allá de la cual quedaría prohi-bido celebrar y ejecutar contratos de trabajo;la regla tenía alcance estrictamente laboral,esto es, era impeditiva tanto de la celebracióncomo de la continuidad del contrato de traba-jo una vez cumplida la indicada edad, ello conindependencia de que esta sola circunstancia(el cumplimiento de los sesenta y nueve años)no fuera suficiente para generar el derechodel trabajador a la pensión de jubilación20;

– la tercera regla permitía a la negocia-ción colectiva pactar «libremente» edades dejubilación, dejando a salvo también que aun-que tales pactos fueran suficientes para sur-tir por sí mismos efectos laborales, debíaestarse a la legislación de Seguridad Socialpara determinar la existencia del derecho apensión de jubilación.

Suscitadas desde el primer momentodudas sobre la constitucionalidad de la citadaDisp. adicional, y planteada cuestión deinconstitucionalidad frente a ella, la senten-cia del TC de 2 de julio de 1981 declaróinconstitucional la regla de la misma «inter-pretada como norma que establece la incapa-citación para trabajar a los sesenta y nueve

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19 Dicha conceptuación de la causa de extinción enla legislación anterior al ET, en I. ALBIOL MONTESINOS etal.: El Estatuto de los Trabajadores, EDERSA, Madrid,1981, pág. 369.

20 Como decía la Disp. adic. 5.ª ET: «�la edad máxi-ma será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de quepuedan completarse los períodos de carencia para lajubilación».

años y de forma directa e incondicionada laextinción de la relación laboral a esa edad»21.La jubilación forzosa de origen legal fundada«en el hecho exclusivo de la edad» quedaba asíprohibida para los trabajadores asalariados(no así para los funcionarios públicos, respec-to de los que, al parecer, sí cabe presumiriuris et de iure que, cumplida la edad de jubi-lación, devienen irremisiblemente incapacespara el desempeño de sus funciones profesio-nales22). El TC se hacía eco de las doctrinasque entonces comenzaban a sustentarse a

favor de lo que hoy llamamos jubilación flexi-ble (terminología que ya apuntaba la propiasentencia23) en el sentido de jubilación queatiende a la voluntad del afectado en cuantoal momento de decidirla y en cuanto a sumodalidad, total o parcial, destinada estaúltima a proporcionar una transición paulati-na desde la vida laboral al retiro. En tal sen-tido, la sentencia de referencia recordaba ladoctrina contenida en la Recomendación n.º162 de la OIT (1980), defensora de un sistemade retiro voluntario y progresivo. No obstan-te, la constitucionalidad de la jubilación for-zosa fundada en convenio colectivo quedabasalvada por el Tribunal24.

En un tono más moderado, pero sin aban-donar la concepción inicial, la Disp. adicional10.ª del ET (texto refundido de 1995), reto-mando la parte constitucionalmente indemnede la antigua Disp. adic. 5.ª, vino a sentarotras tres reglas para delimitar el alcance dela jubilación forzosa:

– la primera, proclamando la legitimidadde la «jubilación forzosa», siempre que se uti-lizara al servicio de «una política de empleo»(condicionamiento que no dejaba de ser bas-tante difuso25) y dentro de los límites y requi-sitos fijados en la propia Disposición;



21 Un temprano comentario de esa importante sen-tencia en M. ALONSO OLEA, en Jurisprudencia constitu-cional sobre trabajo y seguridad social, t. I, 1983, Civitas,Madrid, 1984, ref. 4. Cfr. asimismo las SsTC 58/1985,98/1985 y 111 a 136/1985.

22 Precisamente, en la cuestión de inconstitucionali-dad frente a la Disp. adic. 5.ª del ET, resuelta por la cita-da STC de 2 de julio de 1981, el Ministerio Fiscal apoyóla constitucionalidad de dicha disposición arguyendoque «es cierto que hasta ahora la jubilación era un dere-cho y no una obligación para el trabajador, pero no exis-te inconstitucionalidad alguna en que las Cortes impon-gan esa obligación ya existente para los funcionarios�»,etc. (Antec. 6 de la citada sentencia). Dicho sea de paso,la argumentación de esta sentencia puede utilizarse paradesautorizar constitucionalmente a la jubilación forzosade los funcionarios: «�lo que ya no es razonable es pre-sumir esa ineptitud para justificar una limitación al dere-cho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no detodos los ciudadanos que alcanzan una edad determi-nada, sino sólo de los trabajadores por cuenta ajena (�),de tal suerte que esa presunción de ineptitud desapare-ce si al llegar a la edad fijada al trabajador ejercieralibremente la misma actividad profesional. En cualquiercaso, la incapacitación generalizada para trabajar basa-da en una presunción de ineptitud �iuris et de iure� care-cería de base constitucional, pues afecta a la raíz mismadel derecho al trabajo�» (Fund. Jur. 5). Recuérdese quela jubilación forzosa de los funcionarios públicos seencuentra regulada en el art. 33 de la Ley 30/1984, de 2de agosto, de Medidas para la Reforma de la FunciónPública. Tras el acortamiento de la edad de jubilacióndesde los tradicionales setenta años a los sesenta y cin-co, dispuesto por dicha ley, la Ley 13/1996, de 30 dediciembre, flexibilizó esa rígida norma (que tanto dañoprodujo a la Administración Pública y a la sociedadespañolas al prescindir de un segmento de cualificadosservidores públicos) en el sentido de que la edad dejubilación forzosa �los sesenta y cinco años� puede pro-longarse voluntariamente, como máximo, hasta lossetenta años (con especialidades para jueces y profeso-res universitarios).

23 Aunque la flexibilización que ésta admitía iba enla dirección de las jubilaciones anticipadas; Fund. Jur. 6:«lo que se pretende, en último término, es la creación decondiciones jurídicas, económicas y asistenciales queflexibilicen las condiciones de acceso a la jubilación o alas pensiones y estimulen la jubilación anticipada�».

24 Con la protesta del Abogado del Estado, que razo-nó que «lo que se sustrae al legislador por infringir elprincipio de igualdad y el derecho al trabajo, difícilmen-te puede dejar de ser injustamente discriminatorio y lesi-vo de un derecho fundamental cuando se pacta en unconvenio colectivo o contrato individual» (STC de 2 dejulio de 1981, Antec. 9).

25 La referida alusión parece inspirada en la declara-ción de la STC de 2 de julio de 1981 favorable a «apoyarla constitucionalidad de la fijación de una edad laboralmáxima, pero solamente si ésta se establece dentro delmarco de una política de empleo con los condiciona-mientos señalados anteriormente». Estos esenciales con-dicionamientos, que la disposición legal omite, se con-densaban, según la propia sentencia, en que con la fija-ción de la edad laboral máxima debía proporcionarse«una oportunidad de trabajo a la población en paro»(Fund. Jur. 9), limitación tampoco demasiado precisa.

– la segunda, heredada de la Disp. adicio-nal 5.ª, reafirmando la facultad del Gobiernopara fijar la edad máxima para celebrar con-tratos laborales y para trabajar en su ejecu-ción, atendiendo a las disponibilidades de laSeguridad Social y del mercado de trabajo(parámetros, como ya se dijo, también dema-siado abiertos a la interpretación), y dejandoa salvo la necesidad de completar los períodosde cotización precisos para devengar el dere-cho a pensión.

– la tercera regla, reproducción literal delsegundo párrafo de la Disp. adicional 5.ª,reconociendo a la negociación colectiva lafacultad de pactar «libremente» edades dejubilación, sin perjuicio de que se cumplieranlos demás requisitos exigibles para devengarla pensión.

Con relación a esta última regla y a su inci-dencia negativa sobre el principio de volunta-riedad de la jubilación, es evidente que lasdisposiciones del convenio se imponen al tra-bajador individual como cualquier otra nor-ma (sobreponiéndose a su voluntad singular),aunque pueda argumentarse legítimamenteque ello opera en virtud de la representaciónque la ley atribuye a los negociadores y den-tro de un conjunto de condiciones pactadasque por principio benefician al trabajador;ello podría servir de justificación a la reduc-ción o eliminación de la voluntad individualen la jubilación, pero, aun conociendo estasrazones, y contando desde luego con la habili-tación del convenio por la ley para fijar talesedades de jubilación forzosa –habilitaciónque, como pronto veremos, hoy ha dejado deexistir–, no puede negarse que la fijación deedades máximas de jubilación por la negocia-ción colectiva operaba, mientras fue posiblelegalmente, como una restricción de la volun-tariedad en la jubilación.

Todo ello con independencia de la escasavirtualidad que este mecanismo jurídico tuvopara lograr su objetivo, esto es, crear empleo;ciertamente, el mecanismo se utilizó amplia-mente por la negociación colectiva, declinan-

do más tarde, pero sin lograr nunca resulta-dos apreciables, incluso en los supuestos enque la jubilación forzosa se condicionaba a lacobertura del puesto vacante a través de con-tratos de sustitución o de relevo26.

c) Jubilación flexible como jubilaciónvoluntaria

En contraste vivo con las doctrinas promo-toras de la reducción de la vida laboralmediante el adelanto de la edad de jubilación(doctrinas quizá enraizadas en la simpáticaidea del droit à la paresse), hoy domina laconvicción de que es mejor solución, para elindividuo y también para el fomento delempleo y el saneamiento del sistema de pro-tección social, la opción contraria; a saber, elfomento de la prolongación de la vida activa yel establecimiento de una regulación «flexi-ble» de la jubilación que anteponga la volun-tariedad a la automaticidad del retiro y per-mita la posibilidad de optar entre jubilacióncompleta o parcial. Hoy miramos con suspica-cia la que en tiempos no lejanos se presentócomo receta mágica frente al problema delparo: el reparto del trabajo, uno de cuyos ins-trumentos, poco atento a la conservación deldenominado capital humano, se cifraba en elanticipo de la edad de jubilación27; soluciónque hoy sabemos simplista y cuya puesta enpráctica se acompañó de otras medidas queno resultaron menos perturbadoras para elmercado de trabajo –ejemplo: el fomentomasivo de la contratación temporal, a partirde 1984–. Como parte integrante de las políti-cas de empleo se adoptaron, pues, políticas de

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26 CES: Vida laboral y prejubilaciones�, cit., págs.71 a 73.

27 Como escribe J. A. MALDONADO MOLINA: La pro-tección de la vejez en España. La pensión de jubilación,Tirant Monografías, Valencia, 2002, págs. 63-64: «Estapolítica de empleo se verá favorecida por las reivindica-ciones sindicales que desde antiguo �e incluso de forma�secular�� verán en el adelanto de la edad de jubilaciónuna conquista social».

jubilación forzosa, de promoción de la antici-pación de la edad de jubilación y de «prejubi-laciones», que la experiencia ha demostrado,con independencia del debate sobre su mayoro menor coste económico–, de efectos nimiossobre el crecimiento del empleo28.

En la vía actual de oposición a la figura dela jubilación forzosa y lo que significa hay quesituar, de modo característico, la derogaciónde la ya referida Disp. adicional 10.ª del ETpor el RDL 5/2001 y la Ley 12/2001, de Medi-das Urgentes de Reforma del Mercado deTrabajo para el incremento del empleo y lamejora de su calidad; una derogación que hadado lugar a interpretaciones contrapuestas.En concreto, es objeto de discusión si la dero-gación del último párrafo de la citada disposi-ción29 ha supuesto la supresión de la facultadque los convenios tenían para pactar edadesde jubilación forzosa. El eje del debate consis-te en determinar si la disposición derogadaera la fuente creadora de la referida facultado si, por el contrario, se limitaba a refrendaro, a lo sumo, incentivar una facultad naturalde los sujetos negociadores de convenioscolectivos. Siendo muy ponderados los argu-mentos que la doctrina viene esgrimiendo enuno y otro sentidos30, a nuestro juicio la nego-ciación colectiva no puede por sí sola incidirsobre una materia cuya regulación corres-ponde a la legislación de Seguridad Social,

como es la fijación de edades de jubilación for-zosa, necesitando por ello de una habilitaciónlegal al respecto como la que contenía la dis-posición derogada. La desaparición de lahabilitación tiene el mismo efecto que si exis-tiera una prohibición de pactar sobre la mate-ria en cuestión. Esta interpretación parece lamás coherente con el espíritu de la reformallevada a cabo por la Ley 12/2001 en estacuestión; resulta significativo que la E. de M.de esta Ley, llegado el momento de justificarla derogación de la Disposición adicional 10.ªdel ET, señale que «la adopción de medidasdirigidas a lograr la jubilación forzosa de lostrabajadores de mayor edad y su retirada delmercado de trabajo» (que apoyaba dicha dis-posición) es un «instrumento de una políticade empleo inspirada en concepciones y apoya-da en realidades demográficas y del mercadode trabajo distintas de las actuales»31. Resul-taría, por tanto, contradictorio que, despuésde reconocer la obsolescencia de esas concep-ciones, la derogación de la norma legal quelas sostenía no significara al mismo tiempo ladesaparición de la facultad de la negociacióncolectiva para continuar desarrollando esapolítica. Hay que llegar, pues, a la conclusiónde que las cláusulas de convenios colectivosque establecen o que establezcan en el futuroedades de jubilación forzosa incurren hoy endiscriminación por razón de edad; y que lasextinciones contractuales que los empresa-rios promuevan con base en dichas cláusulaspodrán ser impugnadas como despidos discri-minatorios, merecedores por tanto de la cali-ficación de nulos.



28 En tal sentido, las conclusiones y propuestas fina-les del informe del CES: Vida laboral y prejubilaciones,cit., pág. 101 y ss.

29 Párrafo que decía: «En la negociación colectivapodrán pactarse libremente edades de jubilación sinperjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Sociala estos efectos».

30 Ver, por todos, A.V. SEMPERE NAVARRO y A. NICOLÁS

FRANCO: «Las cláusulas de empleo en la negociacióncolectiva», y J.L. TORTUERO PLAZA: «La jubilación forzosaen las políticas de empleo», ambos en Revista del Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.º 33, 2001. Unresumen de todas las posiciones y la propia de la autoraen MELLA MÉNDEZ, L.: La extinción de la relación laboralpor jubilación del trabajador; Edit.Lex Nova, Valladolid,2002, pág.60 y ss.

31 Un convincente elenco de argumentaciones en elsentido del texto, con aportación de la doctrina del TC alrespecto, en el citado estudio de J. L. TORTUERO PLAZA:

«La jubilación forzosa�», págs. 251 y ss. En igual direc-ción, Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA: «Trabajadores de �edadavanzada�: empleo y protección social», cit.,, pág. 234 yss.

d) El derecho a la jubilación y suslímites

La jubilación es un derecho y no un deber–hablamos, claro está, de la jubilación de tra-bajadores sujetos a relación laboral, no de lade los funcionarios públicos-; ahora bien, esederecho individual, conectado claramente alderecho al trabajo, se ha visto oscurecido tan-to a consecuencia del fenómeno, al que acaba-mos de referirnos, de la fijación en conveniocolectivo de edades forzosas de jubilación(posibilidad que, como ya hemos razonado, hadesaparecido tras la reciente derogación de laDisp. adic. 10.ª ET) como a causa de la ampliautilización empresarial de las figuras de lajubilaciones anticipadas y las llamadas «pre-jubilaciones» como instrumentos para regu-lar o ajustar (quiere decirse, reducir) elempleo en las empresas. Por lo que se refierea las jubilaciones anticipadas y a las «prejubi-laciones», su carácter teóricamente volunta-rio dista de serlo muchas veces en la práctica.

Por lo pronto, las jubilaciones anticipadasex lege (art. 161.2 LGSS) en razón de la peno-sidad o peligrosidad del trabajo, al hallarseinspiradas por una razón de seguridad ysalud laborales e integradas por tanto en unaexigencia de orden público laboral, debenentenderse como jubilaciones obligatorias;repárese en que el citado precepto legal refie-re la rebaja de la edad de jubilación a activi-dades de «naturaleza excepcionalmentepenosa, tóxica, peligrosa o insalubre» que,además, «acusen elevados índices de morbili-dad o mortalidad». La obligatoriedad semanifiesta claramente en la circunstancia deque las referidas pensiones no sufren penali-zación reductora alguna en su importe.

Mucho más compleja es la indagación de lavoluntariedad en las demás jubilaciones anti-cipadas. Siendo la nota definidora de estamodalidad de jubilación el devengo del dere-cho a la pensión a una edad inferior a la ordi-naria de sesenta y cinco años, la legislaciónde Seguridad Social se viene ocupando dedelimitar los supuestos específicos en quedicha jubilación procede:

– Así, se viene configurando, de acuerdocon una vieja regla transitoria (incluida hoyen la Disp. Trans. 3.ª.1 LGSS), como verdade-ro derecho a la pensión anticipada a partir delos sesenta años, el de quienes fueran mutua-listas en 1.º de enero de 1967 (de acuerdo conla Disp. Trans. 2.ª y Disp. Final 1.ª.2 de la Leyde Seguridad Social de 1966); un derechoéste, ciertamente, a extinguir por razonesdemográficas.

Esta modalidad de jubilación anticipada,mantenida en la actualidad como derechotransitorio, no se concibió originariamentepor el legislador como instrumento de políticade empleo, de ahí que no se exigiese –ni seexija en la actualidad– que el acceso a la mis-ma fuese acompañado de una «cláusula dereemplazo» del trabajador jubilado por otroen situación de desempleo. Se concibió senci-llamente como derecho de algunos trabajado-res (los que fuesen mutualistas a 1 de enerode 1967), compensado en parte con la aplica-ción de un coeficiente reductor a la cuantía dela pensión.

La concepción legal de la jubilación antici-pada como derecho del trabajador se traduceen la no exigencia de que el cese en la activi-dad de la que aquélla vaya a derivar se deba acausa no imputable al trabajador. No obstan-te esta regla, impuesta la realidad de quenumerosas extinciones de los contratos detrabajo previas al acceso a la jubilación anti-cipada (es decir, de aquellos trabajadores con60 años de edad) se producían por causaimputable a la voluntad empresarial, el legis-lador entendió que debía beneficiar a aque-llos trabajadores que accediesen a la jubila-ción por esta vía. Beneficio que se concreta enla aplicación de unos coeficientes reductoresinferiores32, siempre que el trabajador cum-pla el requisito adicional (exigible sólo en estecaso) de acreditar un período de cotizaciónefectiva de, al menos, treinta años.

ESTUDIOS


32 Vid. dichos coeficientes en Disp. Trans. 3ª.1,párrafo segundo LGSS, redactada por Ley 35/2002.

Aparte de entender poco razonable que elesfuerzo de cotización (exigencia legal de unmínimo de treinta años) no beneficie porigual a cualquier trabajador que acceda a lajubilación anticipada con independencia decual sea la causa última de la extinción de sucontrato de trabajo, la distinción actual entredos tipos de jubilaciones anticipadas transi-torias en base a la voluntariedad (jubilaciónordinaria) o involuntariedad (jubilación ex-traordinaria) del trabajador en el cese de suactividad es artificiosa y genera, como hapuesto de manifiesto la jurisprudencia, casosproblemáticos o de difícil encaje en los tiposlegales. En efecto, por un lado, si lo que persi-gue ahora el legislador es limitar el accesovoluntario a la jubilación anticipada benefi-ciando la involuntaria, se olvida que, en lapráctica, será la decisión normalmenteempresarial de extinguir el contrato la que enúltimo término permita la anticipación de lajubilación, dando pie así a indeseables utili-zaciones fraudulentas de la figura. De otro, yal contrario, se olvida que pueden existirextinciones de contratos de trabajo formal-mente pactadas entre el empresario y los tra-bajadores (y, en cuanto tales, imputables aéstos últimos) cuyo origen esté materialmen-te en una decisión unilateral del empresario,tal y como puede ocurrir en «planes de preju-bilaciones» o «pactos de prejubilaciones» a losque puede recurrir el empresario en ocasio-nes para evitar acudir al trámite más costosodel formal expediente de regulación deempleo33. En ambos supuestos, el plantea-miento legal aboca a supuestos de simulaciónque afecta al tipo de jubilación anticipada,sólo subsanables mediante la acreditaciónsuficiente del tipo disimulado o real.

– Lo mismo ocurre en la jubilación antici-pada que la Ley 35/2002 ha establecido, ya nocomo supuesto de derecho transitorio, sinonormal u ordinario; si bien es cierto que lasposibilidades de jubilación anticipada se hanampliado al hacerse normal el supuesto (loque parecería ir en contra de las nuevas ten-dencias hacia la prolongación de la edad dejubilación) no cabe desconocer las condicionesrestrictivas que impone la vigente legislacióna esta figura (como contrapeso a la decisióndel legislador de no modificar «al alza» laedad de acceso a la jubilación ordinaria gene-ral), cuyo mantenimiento, por cierto, preveíael Pacto de Toledo y luego el Acuerdo de abrilde 2001. De un lado, se exige ahora, al menoscomo regla general, que el cese en la actividadorigen de esa jubilación sea ajeno a la volun-tad del trabajador34, con lo que la decisiónúltima para la jubilación anticipada, comoveremos, queda en manos del empresario;también se penaliza a las pensiones anticipa-das mediante la aplicación de coeficientesreductores35; por otra parte, la anticipaciónde la edad sólo llega a partir de los sesenta yun años (no a los sesenta) y además se exigeal trabajador, aparte de un período de almenos treinta años de cotización efectiva alSistema de Seguridad Social, la condición dedemandante de empleo inscrito en la corres-pondiente oficina de empleo durante los seismeses anteriores como mínimo36.



33 Vid., sobre estos «planes de prejubilación», a losque en el supuesto concreto analizado se califica comopacto suscrito bajo coacción empresarial para que el tra-bajador acepte la jubilación anticipada, STSJ Cataluñade 5 de noviembre de 2001; comentario de la misma enI. BALLESTER PASTOR: «La libre voluntad del trabajador enla decisión de poner fín a la relación laboral: mutualistasdesde el 1 de enero de 1967 forzados por la empresaTelefónica de España, S.A., a suscribir un plan de preju-bilaciones», Aranzadi Social, núm.2, 2002.

34 El art. 161.3.d) LGSS, redactado por Ley 35/2002,exige en efecto «que el cese en el trabajo�no se hayaproducido por causa imputable a la libre decisión deltrabajador. A tales efectos, se entenderá por libre volun-tad del trabajador la inequívoca manifestación de volun-tad de quien, pudiendo continuar su relación laboral yno existiendo razón objetiva que la impida, decideponer fin a la misma». La fórmula se reproduce en laDisp. Trans. 3.ª.1.2.ª LGSS, redactada también por laLey 35/2002.

35 Vid. art. 161.3.d) LGSS, redactado por la Ley35/2002.

36 Requisito de inscripción como desempleado queno es exigible cuando se haya pactado en acuerdocolectivo que el empresario abone al trabajador las can-tidades y cuotas que regula el art. 161.3 LGSS, redacta-do por Ley 35/2002.

En relación con los requisitos de acceso a lajubilación anticipada surgen diversos inte-rrogantes que se plantean desde la perspecti-va adoptada en este trabajo, es decir, la de lapolítica de empleo que se persigue a través dela nueva figura. Por mencionar uno, ¿quésentido tiene la exigencia de que el trabaja-dor permanezca inscrito como demandantede empleo durante ese tiempo? Podría inter-pretarse que, desde la política de empleo deprolongación de la vida laboral del trabaja-dor, la pensión de jubilación anticipada esuna medida reparadora cuya puesta en prác-tica debe retrasarse el tiempo necesario paralograr la reinserción inmediata del trabaja-dor de edad avanzada que ha perdido invo-luntariamente su puesto de trabajo y respec-to del que se presume que desea permanecermás tiempo activo. De ahí que se le exija per-manecer potencialmente activo durante untiempo para intentar su reinserción profesio-nal, aunque el tiempo de inscripción previstolegalmente se nos antoja insuficiente paralograr ese supuesto objetivo. Todo lo más aca-bará siendo un tiempo de espera para accedera partir de esa situación a la pensión de jubi-lación y, mientras tanto, percibir una presta-ción por desempleo, contributiva o asisten-cial, si a ella tiene derecho el trabajador.

Reflexión más detenida exige la previsiónlegal sobre el carácter del cese en la actividado en el trabajo como requisito imprescindiblepara acceder a la pensión de jubilación y, enconsecuencia, sobre los rasgos definidores dela causa extintiva del contrato de trabajo pre-vista en nuestro ordenamiento como presu-puesto de la jubilación del trabajador.

Partiendo, como bien ha expresado la doc-trina37, de que la edad y el cese en el trabajoestán unidos por un nexo de «simultaneidad»y no de «causalidad» en el sentido de que nohay cese en la actividad por cumplimiento de

una edad como tampoco hay jubilación porcumplimiento de una determinada edad, lajubilación en sí misma no extingue el contra-to de trabajo, sino que esta extinción requierede la voluntad del trabajador, manifestadaindividualmente (dimisión) o en un acto con-junto con el empresario (mutuo acuerdo).

Hasta ahora aparecían ligadas la extin-ción del contrato de trabajo y la jubilación enel origen de la decisión del trabajador; sedecía que ambas eran facultades de éste. Perolo cierto es que, como la realidad nos hademostrado, una cosa es el carácter volunta-rio del cese en la actividad y otra es el carác-ter voluntario del acceso a la pensión de jubi-lación (de tal manera que ambos podían serinvoluntarios –jubilación forzosa-; ambosvoluntarios y, en fin, uno –el cese– involunta-rio y otro –el acceso a la jubilación– volunta-rio). Esta distinción permite que la realidadde los hechos (acceso voluntario a la jubila-ción por un cese impuesto por el empresario)se imponga y, desde la nueva política de man-tenimiento del puesto de trabajo de los traba-jadores de edad avanzada, se compense aéstos, permitiéndoles que en este caso acce-dan, si quieren, a una pensión anticipada dejubilación, exigiéndose, como regla general,que «el cese en el trabajo, como consecuenciade la extinción, no se haya producido por cau-sa imputable a la libre voluntad del trabaja-dor», ya sea manifestada de forma conjuntacon el empresario (mutuo acuerdo) o indivi-dualmente (dimisión).

La regla legal parece estar pensando en lapráctica habitual en las empresas de extin-guir los contratos de trabajo de los trabaja-dores de edad avanzada a través de la vía delexpediente de regulación de empleo (artículo51 del Estatuto de los Trabajadores), obli-gando ahora al empresario a que costee elacceso a la jubilación anticipada, cuandoaquél se inicie con anterioridad a los 61años, mediante la suscripción de un Conve-nio Especial con la Seguridad Social con elfín de mantener el alta en el Sistema al tra-bajador. No obstante, la obligación es limita-

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37 P. GETE CASTRILLO: La edad del trabajador como fac-tor extintivo del contrato de trabajo; Tirant Lo Blanch,Valencia, 2001, pág.65 y ss.

da y, de alguna manera, revierte en contradel propio trabajador y del empresario. Enefecto, la suscripción de dicho Convenio porcualquier empresario (la ley no distingueentre pequeños, medianos y grandes empre-sarios) sólo se exige por la norma en caso deextinción a través del procedimiento de des-pido colectivo, no, por tanto, en otros supues-tos de extinción del contrato de trabajo porvoluntad unilateral del empresario (despidodisciplinario y despido por causas objetivas)que pudieran ser calificados posteriormente(en conciliación o en sentencia) como impro-cedentes y que, estadísticamente, son másnumerosos que el único supuesto legalmenteprevisto. De otro lado, la norma tampococontempla como supuesto habilitante delConvenio Especial el «despido indirecto», esdecir, la solicitud de extinción judicial por eltrabajador en caso de incumplimiento con-tractual del empresario ni aquellos casos deextinciones del contrato de trabajo o solici-tud de extinciones por el trabajador previs-tas legalmente para algunas de las modifica-ciones de las condiciones del contrato de tra-bajo. Además, aun en el caso único previsto,el de despido colectivo, el coste a cargo delempresario se limita temporalmente, fijan-do la norma el momento inicial (bien el delcese en el trabajo o, en su caso, el del cese dela obligación de cotizar por extinción de laprestación por desempleo) –lo que equivale adecir que no hay obligación alguna delempresario de costear el convenio especialcuando el cese del trabajador se produce alos 59 años y consume la duración máximadel desempleo– y el momento final (hastaque el trabajador cumpla la edad de 61 años,es decir, la legalmente prevista para accedera la jubilación anticipada), pese a que en esemomento no pueda acreditar los otros requi-sitos exigidos para solicitarla (sustancial-mente, el período de cotización efectiva detreinta años). El término final de la obliga-ción empresarial revierte entonces en contradel trabajador puesto que la ley traslada aéste la obligación, sin excepción alguna, deque a partir de dicha edad costee a su cargo

exclusivo el convenio especial hasta los 65años u otra más temprana, si acredita enton-ces los requisitos para poder acceder a lajubilación anticipada.

La regla general que se acaba de exponer,frente al diseño normativo previsto en el RD-Ley 16/2001, admite ahora excepciones. LaLey 35/2002 introduce un nuevo párrafo en elartículo 161.3 LGSS, que, a nuestro juicio,oscurece la razón justificativa de esta nuevajubilación anticipada desde la actual políticade empleo para los trabajadores de edadavanzada. La norma dice que el requisito deque el cese en el trabajo, como consecuenciade la extinción del contrato de trabajo, no sehaya producido por causa imputable a la librevoluntad del trabajador no será exigible enun supuesto que se describe de la formasiguiente: «cuando el empresario, en virtudde obligación adquirida mediante acuerdocolectivo, haya abonado al trabajador tras laextinción del contrato de trabajo, y durante almenos los dos años inmediatamente anterio-res a la solicitud de jubilación anticipada,una cantidad que, en cómputo anual, repre-sente un importe mensual no inferior alresultado de sumar la cantidad que le hubie-ra correspondido en concepto de prestaciónpor desempleo y la cuota que hubiera abona-do o, en su caso, la cuota de mayor cuantíaque hubiera podido abonar en concepto deconvenio especial con la Seguridad Social». Side excepción a la regla general se trata, nocabe sino interpretar que ahora se admitetambién el acceso a la jubilación anticipadaderivada de cualquier causa de extinción delcontrato de trabajo imputable a la voluntaddel trabajador (individual o pactada formal-mente con el empresario) siempre que sehaya establecido en acuerdo colectivo (nonecesariamente convenio colectivo propia-mente dicho) que el empresario abone al tra-bajador las cantidades y cuotas que fija elprecepto legal durante un período (mínimo,dos años), coincidente con el de duraciónmáxima de la protección contributiva pordesempleo (720 días). Lo que, en definitiva,



equivale a distinguir ahora, en sentido inver-so a la jubilación anticipada como derechotransitorio, dos modalidades de jubilaciónanticipada en función de la involuntariedad ovoluntariedad del trabajador en la extinciónde su contrato de trabajo: una, ordinaria, lainvoluntaria; otra, excepcional o extraordina-ria, la voluntaria y ambas sometidas al requi-sito común del período mínimo de cotización(treinta años) y objeto de la misma reducciónde la cuantía por aplicación de los coeficientesprevistos en el precepto legal. Y como estesegundo tipo (la jubilación anticipada volun-taria) está configurado restrictivamente(imposición de condiciones, cuantitativa ytemporal a la extinción del contrato de traba-jo), volverán a plantearse numerosas cuestio-nes para delimitar ambas modalidades. Sólopor señalar alguna: la adhesión individual deun trabajador a un plan de jubilación pactadocolectivamente ¿es «causa imputable a suvoluntad»?; ¿y si en lugar de un pacto o plande jubilación, se pacta colectivamente unexpediente de regulación de empleo al que seadhiere el trabajador?. Parece que el legisla-dor ha querido, implícitamente, compensarlas pérdidas de empleo vía «prejubilaciones»,cualquiera que sea la forma que éstas adop-ten. A dichas «prejubilacones» nos referimosa continuación.

– El juego de la voluntad del trabajadoren las «prejubilaciones» es más complejo, sicabe. El supuesto está suficientemente estu-diado e identificado, aunque no se encuentretodavía definido en nuestra legislación38: untrabajador de edad avanzada cesa prematu-ramente «y sin expectativas de reingreso»39

en su relación laboral, esto es, antes dealcanzar la edad exigida para tener derechoa la pensión de jubilación. El supuesto típicoes el del cese instrumentado a través de

expediente de regulación de empleo, o,menos frecuentemente, a consecuencia deacuerdos extintivos, despidos, bien discipli-narios o por causas objetivas, bajas incenti-vadas, etc. La situación de carencia económi-ca que se produce en estas circunstancias esevidente: el trabajador pierde el derecho alsalario y no causa aún el derecho a la pen-sión; deja de ser trabajador activo pero toda-vía no pasa a ser jubilado. Rasgo definidor dela situación jurídica que nos ocupa es el deque, además, el trabajador cesante no tienederecho a prestaciones contributivas de des-empleo, surgiendo así el problema de qué víade atención económica puede proveerse parasustituir el salario dejado de percibir a causade la extinción del contrato (básicamente,por la extinción debida a expediente de regu-lación de empleo, aunque también sea posi-ble un origen extintivo distinto, tanto unila-teral como bilateral).

Pese a la denominación con que habitual-mente se identifica la figura («prejubila-ción»), lo cierto es que no se está ante unajubilación previa o precoz, puesto que el tra-bajador no percibe anticipadamente una ver-dadera pensión de jubilación –ni la inferiorque le correspondería al cumplir la edad ordi-naria de jubilación ni la inferior en caso dejubilaciones anticipadas–, sino ante unasituación sui generis –ni de actividad, ni dedesempleo legal, ni tampoco de jubilación–que, cualquiera que sea su identificación jurí-dica, provoca en el trabajador cesante unestado de carencia o necesidad económica.Esta situación «puente» o «de enlace» –comola califica gráficamente la doctrina40– entrela extinción contractual y la pensión de jubi-

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38 Como recuerda el Informe del CES sobre Vidalaboral y prejubilaciones, cit., pág. 40: «no existe en elordenamiento español, a diferencia de otros, un con-cepto jurídico de prejubilación».

39 CES: Vida laboral y prejubilaciones, cit., pág. 41.

40 De «pensión-puente» hablan G. GARCÍA BECEDAS:

Reconversiones industriales y ordenamiento laboral, Tec-nos, Madrid, 1989, pág. 160, y Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA:

«Trabajadores de �edad avanzada��», cit., pág. 244. A«situación-puente» alude el Informe del CES: Vida labo-ral y prejubilaciones, cit., pág. 50. De «enlace» habla D.TOSCANI GIMÉNEZ: El subsidio de prejubilación, Tirant loBlanch, Valencia, 1997, pág. 14.

lación ha suscitado la atención del legisladorsobre todo en situaciones en que los ceseslaborales han alcanzado un peso colectivoconsiderable (caso de los expedientes de regu-lación de empleo), y por tanto socialmentepreocupante. En este sentido, desde hace másde cuarenta años se vienen desenvolviendopolíticas de empleo que instituyen ayudaspara cesantes en espera de la jubilación, cuyanaturaleza bascula entre la asistencia y laSeguridad Social estricta. Estas ayudas apa-recen, en un primer momento, como piezainstitucional de las llamadas reconversionesindustriales y de empresas. Así, la Ley de 21de julio de 1960 estableció unas prestacionesa cargo del Fondo Nacional de Protección alTrabajo, equivalentes a las de jubilación, y afavor de trabajadores que, aún sin derecho ala pensión de vejez, hubieran cesado en susempleos a causa de los «planes de desarrollo»implantados en las empresas. Más tarde, y enuna línea más amplia de reconversiones deámbito sectorial, la Ley 21/1982 (con su ante-cedente el RDL 9/1981) reconoció ayudas acargo del INEM y el Fondo de Promoción deEmpleo equivalentes a las pensiones de jubi-lación a favor de trabajadores de más de cin-cuenta y cinco y de más de sesenta años cuyoscontratos se hubieran extinguido a causa dela reconversión industrial; política ésta que,concebida inicialmente con carácter coyuntu-ral, se fue prorrogando anualmente en sucesi-vas Leyes de Presupuestos41; más aún, estosbeneficios se extendieron a mediados de los80 a situaciones ajenas a la reconversiónindustrial.

Al mismo tiempo, y sin propósito ni siquie-ra de resumir aquí la frondosa normativasobre la materia, la legislación pasó a abor-

dar el problema desde otra óptica, mediantela prórroga de las prestaciones de desempleo,obviamente en los supuestos en que éstas sevinieran disfrutando. En tal sentido, la LeyBásica de Empleo de 1980 arbitró, para sal-var la situación de vacío económico entre elcese en el trabajo y la jubilación, el sistema deprorrogar la prestación de desempleo (quedicha ley segregó del ámbito de la SeguridadSocial) por un máximo de veinticuatro men-sualidades, hasta enlazar con la pensión dejubilación; la Ley 3/1984, de Protección porDesempleo, permitió que los trabajadoresdesempleados mayores de cincuenta y cincoaños continuaran percibiendo el subsidio dedesempleo hasta el momento de su jubilación;modificada por RDL 3/1989, dicha Ley pasó aanticipar la citada edad a los cincuenta y dosaños, si bien exigiendo un período de cotiza-ción de seis.

En la actualidad, la LGSS mantiene elindicado subsidio, como parte integrante delSistema de la Seguridad Social. En efecto, elart. 215.1.3 de dicha Ley considera beneficia-rios del subsidio (correspondiente al «nivelasistencial» según la rúbrica del Capítulo enel que se inserta tal precepto) a los trabaja-dores mayores de cincuenta y dos años sinderecho a prestaciones de desempleo, conseis años de cotización a la Seguridad Socialy con todos los requisitos, exceptuada laedad, para acceder a una pensión contributi-va de jubilación. La duración del subsidio seamplía por el art. 216.3 LGSS (redactado porLey 35/2002) hasta la edad ordinaria de jubi-lación, esto es, los sesenta y cinco años; elescaso importe del subsidio (75 por 100 delsalario mínimo) –y su inevitable repercusiónreductora en el cálculo de la base reguladorade la pensión que se cause en su día– intentacompensarse dando una extensión máximaal subsidio de nada menos que trece años.Éstas, y otras posibles y más específicasprestaciones públicas son susceptibles decomplementos a cargo de las empresas. Así,la legislación sobre planes y fondos de pen-siones asimila a la jubilación la extinción



41 Vid., sobre el régimen de las llamadas «prestacio-nes equivalentes a la jubilación anticipada» y sus com-plementos, J. L. MONEREO PÉREZ: Las reconversionesindustriales en el Derecho del Trabajo, Universidad deGranada, 1988, págs. 141 y ss. y G. GARCÍA BECEDAS:

Reconversiones industriales�, cit., págs. 157 y ss. y 224y ss.

contractual del partícipe de al menos cin-cuenta y dos años inscrito como desempleadoen el INEM (RD 1307/1988, de 30 de sep-tiembre).

En fin, la Ley 35/2002 procede a modificartanto el ET (art. 51 al que añade un apartado15) como la LGSS (a la que agrega una nuevadisp. adic. 31.ª), con el fin de regular un con-venio especial de Seguridad Social que proce-dería suscribir para proteger a trabajadoresafectados por expedientes de regulación deempleo mayores de cincuenta y cinco años yque no hubieran sido mutualistas en 1.º deenero de 1967. En el contexto del expedientehabría que incluir la obligación empresarialde abonar a la TGSS las cuotas precisas parafinanciar dicho convenio (siempre que laempresa no se hallara incursa en un procedi-miento concursal) hasta que el trabajadorcumpla los sesenta y un años; obligaciónempresarial que se instituye con la claraintención de aligerar la carga contributiva detrabajadores con reducida capacidad econó-mica, ya que sólo perciben un módico subsi-dio. A partir de esta edad, será el propio tra-bajador el que deberá asumir el pago de lasaportaciones al convenio especial hasta laedad de su jubilación, sea ésta ordinaria oanticipada.

Volviendo a nuestro tema –el del juego dela voluntariedad en las prejubilaciones– aunen los casos en las cuales tales prejubilacio-nes tienen su origen en planes basados enacuerdos colectivos o individuales, hay quedistinguir entre la extinción del contrato –enla mayor parte de los casos encauzada a tra-vés de un expediente de regulación deempleo– y la conformidad del trabajador aser prejubilado. Tal voluntariedad, sinembargo, resulta en la mayor parte de loscasos más formal que material, puesto que elinterés del trabajador le conducirá natural-mente, una vez producida la extinción con-tractual al margen de su voluntad (salvoexcepciones), a aceptar la situación y la pres-tación-puente. Por ello ha podido decirseexpresivamente que en tales casos los traba-

jadores actúan como «voluntarios con carác-ter forzoso»42.

– En fin, el juego de la voluntad del traba-jador, que es claro en el supuesto típico dejubilación por cumplimiento de los sesenta ycinco años, no deja de plantear asimismo pro-blemas delicados en las jubilaciones poster-gadas a petición del trabajador, ya que enellas, en última instancia, se precisa para suefectividad del consentimiento del empresa-rio. La calificación de la falta de esta volun-tad empresarial puede ser diversa, según seencuentre justificada (en la falta de aptituddel trabajador para continuar en activo) o no(en cuyo caso, la negativa empresarial opera-ría como un despido discriminatorio porrazón de edad)43.

En consecuencia, la realidad normativa ysu aplicación efectiva obligan a reconocer queno siempre cumple la jubilación la funcióncontractual que en teoría se le atribuye: serun derecho del trabajador a extinguir el con-trato por cumplimiento de una determinadaedad, sino que, sea ésta la edad típica de lossesenta y cinco años o se trate de las edadesmás tempranas correspondientes a jubilacio-nes anticipadas, se advierte cómo opera confrecuencia como desencadenante forzoso de laextinción del contrato y del pase a la condi-ción de pensionista una decisión extintivaajena a la voluntad del trabajador. Análogooscurecimiento del principio de voluntarie-dad se da, como hemos apuntado, en la mayorparte de las prejubilaciones, y se prevé en nopocos casos de retraso o postergación de lajubilación. Ahora bien; el intérprete no debeperder de vista que la restricción de la volun-tad del trabajador no tiene el mismo sentidoen el caso de las jubilaciones anticipadas, de

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42 L. LÓPEZ CUMBRE: La prejubilación�, cit., pág.212.

43 En este mismo sentido, L. LÓPEZ CUMBRE : «El mar-co comunitario y la legislación española sobre jubilaciónflexible», Revista del Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales, nº 37, 2002, pág. 29.

las prejubilaciones y de las pensiones poster-gadas. Mientras que en estas últimas tal res-tricción puede implicar un impedimento a laprolongación de la vida laboral, en aquéllas–en cuanto que son en sí mismas institucio-nes reductoras de esa vida laboral– puedenjugar el papel contrario.

2. TENDENCIAS ACTUALES DE LASPOLÍTICAS DE JUBILACIÓN

Las actuales políticas de jubilación discu-rren por las vías de la flexibilidad en su ver-tiente de voluntariedad (frente a la forzosi-dad, fuera ésta legal o convencional) y por lasvías de la prolongación de la vida activa de lostrabajadores. No hace falta insistir en elhecho evidente de que el cumplimiento desesenta y cinco años tiene una significaciónbiológica, social y laboral en el año 2002 biendistinta de la que poseía hace casi un siglo (en1919), cuando se implantó por primera vezentre nosotros esa edad jubilar, a la que sólopocos lograban llegar, puesto que la esperan-za de vida de los trabajadores se situaba entorno a los cuarenta años44. Llegar a unaedad avanzada era todavía en ese tiempo un«privilegio otorgado a pocos», como escribíasiglos antes Michel de Montaigne, maravilla-do, cuando aún no había cumplido los cin-cuenta años, de lo que consideraba su prodi-giosa longevidad45. Pero aun así, el filósofodemostraba una vez más la modernidad de supensamiento cuando escribía: «El enviar a loshombres al descanso antes de los cincuenta ycinco o sesenta años no me parece muy pues-to en razón. Entiendo que nuestra ocupacióno profesión debe prolongarse cuanto se puedamientras podamos ser útiles…»46.

Precisamente porque hoy no tiene sentidoconsiderar que el trabajador de sesenta y cin-co años sea un «inválido por edad» es por loque se insiste, tanto en el ámbito de la UniónEuropea como en el nuestro interno, en laspolíticas, ya aludidas, de permanencia en laactividad laboral. Una permanencia, cierta-mente, que obliga al legislador a una decididaacción incentivadora, de modo que la prolon-gación de la vida laboral no resulte menosatractiva que el pase a la condición de pensio-nista; y que además exige un gran esfuerzo enorden a la formación y readaptación conti-nuas, no siempre fáciles, de los trabajadoresveteranos, esfuerzo sin el cual no será posiblecontrarrestar la tendencia a sustituir traba-jadores de edad avanzada por trabajadoresjóvenes (o, más radicalmente, la tendencia aamortizar los puestos de trabajo vacantes porjubilación de sus titulares).

2.1. Los antecedentes inmediatos:Pacto de Toledo y Acuerdopara la Mejora y el Desarrollodel Sistema de ProtecciónSocial

a) El Pacto de Toledo (1995), hito trascen-dental en la configuración de nuestra actualSeguridad Social, se hizo eco específicamentede este cambio de orientación en su Recomen-dación X, que comenzaba declarando que «laedad de jubilación debe ser flexible y dotadade los caracteres de gradualidad y progresivi-dad», sin perjuicio de mantener con caráctergeneral la referencia de los sesenta y cincoaños como edad posible de jubilación. Estepropósito flexibilizador se concretaba inme-diatamente en otros varios: a) el pensionistano debe ser apartado de la vida social activa,fórmula con la que se abría la vía de la com-patibilidad entre jubilación pensionada y tra-bajo; b) debe facilitarse la prolongaciónvoluntaria de la vida laboral de los mayoresde sesenta y cinco años, en atención a losbeneficios sociales y económicos que de elloha de derivarse; c) el fomento de esa prolon-



44 El dato en L. LÓPEZ CUMBRE: «El marco comunita-rio y la legislación española sobre jubilación flexible»,Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº37, 2002, pág. 21.

45 M. DE MONTAIGNE: Ensayos, I, trad. C. Román,Aguilar, Buenos Aires, 1962, pág. 324.

46 Op. cit., pág. 325.

gación de la vida activa debe discurrir a tra-vés de la reducción o exoneración del deber decotizar. La Ley de Consolidación y Racionali-zación del Sistema de Seguridad Social(1997), en aplicación del Pacto, facultó alGobierno para otorgar desgravaciones odeducciones de cotizaciones sociales cuandolos trabajadores continuaran en activo trashaber cumplido los sesenta y cinco años, pre-visión concordante con la contenida en laRecomendación n.º 162 (1980) de la OIT, peroque no tuvo desarrollo práctico, viéndose ade-más frenada su efectividad por la potestadque entonces tenían los convenios colectivospara fijar edades de jubilación forzosa y, porsupuesto, por la posibilidad de cese prematu-ro debido a circunstancias económicas, técni-cas, organizativas o de producción.

Por otra parte, con alguna contradicciónen apariencia pero en el fondo con congruen-cia con el modelo flexible instaurado, la pro-pia Recomendación X del Pacto de Toledomantenía la pervivencia de la jubilación anti-cipada vinculada a los contratos de relevo; sibien es cierto que el fomento de la anticipa-ción de las jubilaciones, excepción hecha de ladebida a la penosidad o peligrosidad del tra-bajo, obedece a una óptica de reducción de lavida laboral opuesta a la moderna idea deprolongación de la misma, no es menos ver-dadero que eliminar la posibilidad de talesanticipaciones introduciría un elemento derigidez en la política de empleo; pues unacosa es incentivar por sistema la jubilaciónanticipada y otra permitirlo en un ámbitorestringido y condicionado (por ello precisa-mente el Acuerdo de 2001, al que se hace refe-rencia inmediata, continúa manteniendo conmodificaciones de índole restrictiva la figurade la jubilación anticipada).

b) El Acuerdo para la Mejora y el Desarro-llo del Sistema de Protección Social, suscritopor el Presidente del Gobierno y los represen-tantes de CEOE, CEPYME y CCOO el 9 deabril de 2001, dedica, en efecto, su extensaDeclaración IV a la que llama «Jubilación fle-xible». La Declaración comienza recordando,

en la línea del Pacto de Toledo, las políticasque se vienen desarrollando en el ámbito dela UE en orden a dotar a la jubilación de fle-xibilidad y gradualidad, en consonancia conlos aspectos demográficos que inciden en lossistemas de pensiones. Consecuencia de esteplanteamiento es la voluntad, también expre-sada en el Pacto de Toledo y reiterada en elAcuerdo, de modificar la legislación sobrepensiones de jubilación para conciliar éstacon la «presencia social activa» del jubilado;clara alusión tanto a la conveniencia de alar-gar la vida activa de los trabajadores retra-sando el momento de su jubilación como a lapreferencia por la fórmula de la transiciónpaulatina desde la vida activa a la condiciónde pensionista, a través del paso intermediode la jubilación parcial. En este punto, elAcuerdo brinda argumentos positivos tantoen el plano individual (lograr la «autoestima»del jubilado) como en el social o colectivo (ali-gerar la carga del sistema de pensiones, bene-ficiarse de los conocimientos y experienciasde los jubilados). Sin perjuicio de mantener lareferencia clásica a la edad teórica de jubila-ción de sesenta y cinco años, ésta se configurano como edad laboral máxima, cumplida lacual el trabajador se vería expulsado del mer-cado de trabajo, sino como «edad mínimageneral de acceso a la pensión», permitiéndo-se por tanto la jubilación a edades superiores.En todo caso, la superación de esa edad serige por el principio de voluntariedad, en elsentido de que el trabajador es libre de deci-dir la continuación o la reiniciación de suactividad laboral (Declaración XII.3).

El Gobierno adquirió en el Acuerdo de2001 una serie de compromisos en orden aalcanzar mediante reformas legales el referi-do objetivo de la prolongación de la vida acti-va de los trabajadores47, considerando esa

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47 Vid., entre otros, MONTOYA MELGAR, A., SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. y CÁMARA BOTÍA, A.: «Notas sobre elAcuerdo de 9 de abril de 2001 para la mejora y el des-arrollo del Sistema de protección social», Revista Foro deSeguridad, nº 6 y 7, 2002, pág.85 y ss.

prolongación en un doble sentido: como estí-mulo directo al retraso de la jubilación, cuyavoluntariedad se potencia, y como estímulo ala compatibilidad entre jubilación y trabajo.

– En cuanto a lo primero, se prevé en elAcuerdo, para incentivar a los empresarios ya los trabajadores para que retrasen el ceseen la actividad, el incremento de las basesreguladoras de la pensión de jubilación res-pecto de quienes se jubilen con más de sesen-ta y cinco años de edad y treinta y cinco decotización, de tal manera que se pueda supe-rar el 100 por 100 de la base (Declaración IV).Además, la Declaración XII.3 contempla laexoneración, respecto de dichos trabajadores,de las cuotas empresariales y del trabajadorpor contingencias comunes (salvo las corres-pondientes a la incapacidad temporal).

– Asimismo se propone, para limitar elrecurso a las jubilaciones anticipadas,«impuestas» en gran medida por el empresa-rio, el objetivo de que los trabajadores mayo-res de cincuenta años continúen (o se reinte-gren) en el mercado laboral, a cuyo efecto seprevén, junto a políticas activas de reinser-ción de los trabajadores desempleados deentre 55 y 64 años establecidas por la Ley12/2001, incentivos al mantenimiento de laactividad laboral mediante la reducción delas cotizaciones empresariales a la SeguridadSocial a partir del cumplimiento de unadeterminada edad (Declaración XII.2 delAcuerdo, que puntualiza que la cuota empre-sarial por contingencias comunes –excluidala incapacidad temporal– se reducirá gra-dualmente, desde el 50 al 100 por 100, res-pecto del trabajador mayor de cincuenta ycinco años y con antigüedad en la empresa decinco o más años, hasta que cumpla los sesen-ta y cinco).

– En el mismo sentido de estímulo a lapermanencia en el trabajo, el Acuerdo prevéla modificación del régimen jurídico de otrascontingencias cubiertas por el Sistema deSeguridad Social, en concreto, incapacidadpermanente y desempleo, que en su configu-

ración legal oponían impedimentos legales alobjetivo de permanencia en el empleo queahora se quiere incentivar. En el primer caso,el de la incapacidad permanente, previendoahora la posibilidad, aunque limitada, de quese pueda acceder a la pensión de incapacidadpermanente cuando el trabajador tenga 65 omás años de edad; en el segundo, el del des-empleo, derogando la penalización existentehasta ese momento para los trabajadores deedad avanzada perceptores del subsidio dedesempleo especial para mayores de 52 añosconsistente en el acceso forzoso a la jubilacióncuando aquéllos cumplieran cualquiera delas edades previstas para acceder a la misma.

– En el segundo sentido aludido –estímu-lo a la compatibilidad entre trabajo y pen-sión–, el Gobierno se compromete a modificarla legislación de tal manera que sea posiblesimultanear jubilación pensionada (parcial) ytrabajo (Declaración IV.2.a), haciendo conello menos brusco el paso de la situación deactivo a la situación de pensionista.

2.2. «Legislación consensuada» yjubilación

Los compromisos gubernamentales asu-midos en el Acuerdo sobre la mejora y des-arrollo del sistema de protección social se tra-dujeron primero en la promulgación de la Ley12/2001 y del RDL 16/2001, de 27 de diciem-bre, y más tarde en la Ley 35/2002, de 12 dejulio, de medidas para el establecimiento deun sistema de jubilación gradual y flexible;Ley que acoge, con alguna variación, el conte-nido del RDL, a cuya derogación procede.

a) En una línea expresa de «jubilación fle-xible», en la actualidad se ha atenuado consi-derablemente la regla general de incompati-bilidad entre trabajo y pensión de jubilaciónprevista en el art.165.1 LGSS.

Conjugando las Leyes 12/2001 y 35/2002,resulta que la nueva compatibilidad se haráefectiva a través de dos técnicas con denomi-



nación legal diferente y que a esperas de supreceptivo desarrollo reglamentario sólo aho-ra se distinguen en el origen de la situaciónde jubilación parcial; a saber, una, la llamada«jubilación flexible», prevista en el art.1de laLey 35/2002, que procede a incorporar unsegundo párrafo al art. 165.1 de la LGSS, queno es sino una jubilación parcial a la que seaccede «ex post», es decir, una vez reconocidala pensión de jubilación total y el trabajadoropta por compatibilizarla con un trabajo atiempo parcial. Otra, la denominada «jubila-ción parcial», prevista en el art.1 de la Ley12/2001, que modifica el art.12.6 ET, a la quese accede por el trabajador desde su situaciónlaboral de activo con independencia de quehaya cumplido o no la edad ordinaria previs-ta para la jubilación total.

Sin perjuicio de que el futuro desarrolloreglamentario de ambas modalidades intro-duzca diferencias en sus regímenes jurídicos,hasta la fecha sólo es posible operar con losparámetros normativos vigentes (art.12 ET yel obsoleto RD 144/199, de 29 de enero) querefieren, de forma incompleta además, a lajubilación parcial. Esta fórmula no carece deantecedentes, pues es sabido que nuestralegislación viene regulando las figuras de lajubilación parcial y el contrato de relevo des-de hace bastante tiempo (concretamente, apartir de la reforma del art. 12 ET por la Ley32/1984, de 2 de agosto), desde una óptica desolidaridad y reparto del empleo48, aunquecon escasos resultados prácticos49. Sinembargo, los propósitos de las recientes nor-mas de Seguridad Social que vienen ocupán-dose de la materia difieren de los sustentados

originariamente por las normas de Derechodel Trabajo. Recuérdese, en efecto, que el art.12.5 ET (introducido por la Ley 32/1984) dis-ponía que el contrato a tiempo parcial del tra-bajador relevado (o pensionista parcial) seextinguía al cumplir éste la edad de jubila-ción (los sesenta y cinco años); por el contra-rio, la necesaria conjunción entre jubilaciónparcial y contrato de relevo desaparece en elvigente art. 166.1 LGSS (redactado por Ley24/2001, de 27 de diciembre), que, sin perjui-cio de reconocer la subsistencia de la jubila-ción parcial del trabajador que aún no hacumplido la edad de jubilación ordinaria50,permite el acceso a la jubilación parcial de lostrabajadores que ya hayan alcanzado lossesenta y cinco años, sin necesidad de que eltiempo de trabajo liberado sea ocupado porotro trabajador mediante la suscripción de uncontrato de relevo (aunque nada impida queese contrato pueda concertarse: art. 12.6 ET,redactado por Ley 12/2001, de 9 de julio). Elrégimen jurídico de la jubilación parcial regu-lada en el art. 166 LGSS se encuentra pen-diente, como decíamos, de concreción regla-mentaria, imprescindible para disipar algu-nos interrogantes que ahora se plantean des-de la nueva política de empleo favorable almantenimiento de la actividad de los trabaja-dores de edad avanzada a la que no es seguroque contribuya de forma decisiva la actualconfiguración de esta modalidad de jubilaciónpor varias razones:

– Primera porque, como han demostradoa lo largo de estos años las estadísticas oficia-les, los trabajadores de edad avanzada hanutilizado otras vías de jubilación anticipada.

– Segunda porque se olvida, sin razónaparente, a los trabajadores por cuenta pro-pia, en especial, a los del Régimen Especial deTrabajadores Autónomos, cuando la norma

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48 Vid. E. GARRIDO PÉREZ: El contrato de relevo, Minis-terio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987.

49 Datos estadísticos sobre la «escasa relevancia»que hasta ahora viene teniendo en la Unión Europea «lafórmula trabajo a tiempo parcial �jubilación parcial�contrato de relevo», en J. L. TORTUERO PLAZA: Jubilaciónforzosa� cit., págs. 107 y ss., donde además se mani-fiesta un juicio poco optimista hacia el futuro de la insti-tución.

50 Supuesto que sigue incluido en el art. 12.6 ET(redactado por Ley 12/2001, de 9 de julio), que tambiénacoge la jubilación parcial del mayor de sesenta y cincoaños.

(Disp.transitoria 32.ª LGSS) sí prevé paraéstos la jubilación postergada aunque, escierto, más restrictivamente que para los tra-bajadores por cuenta ajena, en el sentido deque en el cálculo de la base reguladora de lasprestaciones exentas de cotización no se aña-de al porcentaje de variación media del IPClos dos puntos porcentuales que fija el nuevoart.162.6 LGSS para éstos últimos.

– Tercera, porque el legislador, ante elobjetivo de fomento de empleo al que debeservir esta modalidad de jubilación, no hamodificado aquellos rasgos de su configura-ción jurídica incompatibles con su perfil decese progresivo y gradual a la inactividadtotal del trabajador51; desde esta perspectiva,tal vez hubiese sido el momento propicio desuprimir la denominada «cláusula de reem-plazo», es decir, la obligación legal de contra-tación por el empresario de un trabajador ensituación de desempleo (o ahora también, sedice, de trabajador vinculado a la empresacon un contrato de duración determinada)para cubrir la parte de jornada dejada vacan-te por el jubilado parcial. Tanto más cuantoque el impropiamente denominado todavía«contrato de relevo», al que se vincula genéti-camente la jubilación parcial «ex ante», se haconfigurado por el legislador como un contra-to profundamente desconectado en su dimen-sión objetiva del contrato a tiempo parcial deljubilado parcialmente y se mantiene potesta-tivamente para la jubilación parcial poster-gada. Si la exigencia de una cláusula dereemplazo no parece justificada desde la ver-tiente de la jubilación parcial como mecanis-mo de cese progresivo y gradual a la inactivi-

dad, menos lo parece, y más confusión generaahora a nuestro juicio, cuando se configuraaquella como respuesta a objetivos diferentesdependiendo del momento en que se hagaefectiva (jubilación «ex ante» como mecanis-mo de reparto y distribución de tiempo de tra-bajo; jubilación «ex post» como mecanismo defomento del empleo, en su perspectiva de noabandono o mantenimiento de la actividadlaboral de los trabajadores de edad avanza-da).

– Cuarta, porque la fijación de unos lími-tes mínimo y máximo de reducción de la jor-nada de trabajo del jubilado parcial no pare-cen contribuir especialmente a la promociónde esta modalidad de jubilación, es decir, nola hacen atractiva para el empresario y parael trabajador de edad avanzada desde la polí-tica de empleo a la que se pretende respon-der. A nuestro juicio ésta exigiría que lareducción de la jornada del jubilado parcial sepactase entre el empresario y el trabajador oal menos, hasta que la utilización de la figurase normalice, que el legislador fijase sólo ellímite máximo de reducción para evitar queésta fuese tan amplia que la jubilación par-cial perdiese su carácter de retiro progresivoy gradual. No obstante, la Ley 12/2001 hamantenido los límites mínimo y máximo dereducción aunque los modifica (el mínimopasa ahora del 30% al 25%; el máximo del77% al 85%), sin explicar las razones del cam-bio.

A nuestro juicio, la disminución del límitemínimo podría estar justificada, si la regula-ción jurídica de la jubilación parcial respon-diese al objetivo exclusivo o al menos priori-tario de mantenimiento de la actividad de lostrabajadores de edad avanzada (se entende-ría, entonces, que el legislador ha pretendidoactuar con prudencia no suprimiendo a cortoplazo dicho límite); pero si todavía se vinculala jubilación parcial (al menos, al «ex ante») auna cláusula de reemplazo, la disminucióndel límite mínimo puede provocar que el jubi-lado libere sólo una parte mínima de su jor-nada sin repercusión real en un efectivo



51 �Sobre ellos, detenidamente, SÁNCHEZ-URÁN AZA-

ÑA, Y.: «Jubilación parcial y contrato de relevo: balance yperspectivas de una institución revitalizada», en Revistadel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 18,1999, pág.201 y ss; G. BARRIOS BAUDOR: «Contratos atiempo parcial por jubilación parcial y de relevo» enAAVV: Análisis de la Ley 12/2001, de 9 de julio. La refor-ma laboral de 2001; Edit.Aranzadi, Pamplona, 2002,pág.129 y ss.

fomento del reparto y distribución del tiempode trabajo con trabajadores desempleados ocon contratos de trabajo inestables.

De otro lado, el aumento del límite máximopodría, al menos en un tiempo, repercutirnegativamente en el jubilado parcial porqueaun cuando se admita formalmente que lareducción se pacta en el acuerdo novatorioque firmen el empresario y el trabajador, eljubilado parcial puede ser objeto de veladaspresiones por parte del empresario para quese reduzca al máximo su jornada y, en conse-cuencia, la jubilación parcial acabe siendoprácticamente una jubilación total. Es buenoque el legislador parta de que la situaciónnormal será la reducción formal y material-mente pactada entre el trabajador y el empre-sario (de ahí que aumente la reducción máxi-ma), pero tampoco puede obviarse que en laregulación actual hay una cierta desconfian-za a que así sea porque se fija un límite máxi-mo.

b) En cumplimiento de las previsiones dela Declaración IV del Acuerdo de 9 de abril de2001, el art. 10 de la Ley 35/2002 procede amodificar el art. 163 de la LGSS, en el sentidode permitir que la cuantía de la pensión dejubilación sobrepase el 100 por 100 de la basereguladora cuando se acceda a la pensión auna edad superior a los sesenta y cinco años yademás se hubiera cotizado durante treinta ycinco años. Ese incremento se sitúa en un dospor ciento anual y tiene una función clara-mente incentivadora del retraso de la jubila-ción; incentivadora para el propio trabajador,que verá aumentada su expectativa de pen-sión. En cualquier caso, lo cierto es que ellegislador no se contenta con estimular a lostrabajadores para que retarden la edad dejubilación, sino que asimismo acomete latarea, no menos necesaria, de estimular tam-bién a los empresarios para que cooperen enesa política de retraso de dicha edad. En esadirección se mueve el art. 11 de la Ley35/2002, que añade un nuevo art. 112 bis a laLGSS, por el que se desarrolla la DeclaraciónXII.3 del Acuerdo de 9 de abril de 2001. Ese

nuevo precepto exime de la carga de cotizar ala Seguridad Social por contingencias comu-nes (salvo la IT derivada de ellas)52 y por Des-empleo, Fondo de Garantía Salarial y Forma-ción Profesional53, tanto a los empresarioscomo a los trabajadores por cuenta ajena,siempre que se reúnan las siguientes circuns-tancias: a) que el contrato de trabajo sea inde-finido (exigencia no prevista en el Acuerdo de2001; sin embargo, el legislador aprovechapara fomentar esta cualificada modalidadcontractual, dentro de la política de apoyo ala contratación laboral «de calidad»); b) que eltrabajador haya cumplido los sesenta y cincoaños; c) que acredite treinta y cinco añoscomo mínimo de cotización efectiva a la Segu-ridad Social (sin que compute para el cálculola parte proporcional de las pagas extraordi-narias). Naturalmente, la exención del pagode las cuotas no obsta a que se computen losperíodos a los que correspondan con el fin dedeterminar las bases reguladoras de las pen-siones; para su cálculo, el art. 12 de la Ley35/2002 añade un apartado 6 al art. 162LGSS (tomado de la Declaración IV.2.c delAcuerdo de 2001), en virtud del cual las basesmensuales exentas de cotización no podránsuperar el promedio de la anualidad anteriorincrementado de acuerdo con la variación delIPC más dos puntos. Si estos incentivos seráno no suficientes para retrasar de modo signi-ficativo la posible inclinación del trabajador ala jubilación es algo que no tardaremos ensaber; desde luego, no parece que se puedaacusar a los firmantes del acuerdo de 2001 yal legislador que hizo suyos esos compromisos

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52 La misma exención se aplica a los trabajadorespor cuenta propia mayores de sesenta y cinco años(Disp. adicional 32ª LGSS, añadida por art. 13 de la Ley35/2002). Con fórmula más amplia, la DeclaraciónIV.2.d del Acuerdo de 2001 señala que las medidas deexoneración de cotizaciones «se aplicarán a los trabaja-dores incluidos en cualquiera de los Regímenes del sis-tema de la Seguridad Social», con alguna concretaexcepción.

53 Disp. adicional 21ª LGSS, apartado 3 adicionadopor art. 11.2 de la Ley 35/2002.

de no haber ideado e instituido fórmulas obje-tivamente atractivas al tiempo que económi-camente viables.

c) Al lado de las exenciones en la cotiza-ción, coloca la Ley 35/2002, como incentivo alempleo de las personas de edad avanzada, lasbonificaciones de las cuotas empresarialespor contingencias comunes. En tal sentido, alos supuestos previstos en el Programa deFomento de Empleo en la Ley 12/2001 (boni-ficaciones a favor de desempleados de 45 a 65años: art. 6.d y e) se suma un nuevo supuestoque bonifica la contratación indefinida de lostrabajadores de «sesenta o más años» (sinlímite) con una antigüedad de cinco o másaños en la empresa (art. 4.3 Ley 12/2001,añadido por la Ley 35/2002). El nuevo aparta-do 7 del art. 6 Ley 12/2001, añadido por la Ley35/2002, fija el alcance de la bonificación, queresulta aplicable a partir del 1.º de enero delpresente año 2002: el 50 por 100 de la fracciónempresarial de la cuota por contingenciascomunes, excluida la IT, incrementadoanualmente en un 10 por 100 adicional hastaalcanzar el límite máximo del 100 por 100 delimporte. Esta bonificación, sufragada por elINEM, es, además, compatible con las queestablece el Programa de Fomento delEmpleo, lógicamente con el tope máximo delimporte total de la cuota bonificada (art. 7Ley 12/2001, párrafo segundo añadido porart. 14.3 Ley 35/2002). No obstante, la bonifi-cación de la que se viene tratando no es apli-cable en el supuesto de trabajadores al servi-cio de Administraciones y organismos públi-cos (art. 8.3 de la Ley 12/2001, añadido por laLey 35/2002).

d) Por último, conviene mencionar la eli-minación de algún otro impedimento legal delretraso de la edad de acceso a la pensión dejubilación en cumplimiento de las previsionesdel Acuerdo para la mejora y el desarrollo delsistema de protección social. Nos referimos alos dos siguientes: en primer lugar, a la posi-bilidad nueva de acceso a la pensión de inca-pacidad permanente derivada sólo de contin-gencias profesionales (accidente de trabajo y

enfermedad profesional) aun cuando tenga eltrabajador la edad de jubilación y reúna losrequisitos para acceder a la misma, conformeal nuevo art. 138.1. párrafo segundo, LGSS.Frente a la regla existente hasta el momento,el legislador obliga a distinguir dos situacio-nes que inciden en el carácter de la jubilación:una, regla general, conforme a la cual la jubi-lación deviene obligatoria para los trabajado-res en activo a los que se reconozca una inca-pacidad permanente derivada de riesgoscomunes, siempre que tengan en ese momen-to la edad ordinaria de jubilación (65 años) yreúnan todos los demás requisitos legalespara acceder a la misma; otra, regla excepcio-nal, conforme a la cual no deviene obligatorioel paso a la jubilación cuando la incapacidadpermanente derive de riesgos profesionales.Distinción que privilegia, una vez más, el tra-tamiento de las contingencias profesionales yque posiblemente originará numerosas cues-tiones litigiosas en torno a la calificación delriesgo productor de la incapacidad.

Además, desde la perspectiva de la políticade empleo a que parece querer responderdicha medida, es decir, mantenimiento enactivo de los trabajadores de edad avanzadaretrasando su acceso a la jubilación, la fór-mula no deja de plantear problemas en cuan-to a un efectivo resultado práctico de reinte-gro posible en la actividad laboral del incapa-citado mayor de 65 años tras un proceso derevisión por mejoría.

En segundo lugar, hay que mencionar lamodificación introducida en el art.216.3LGSS relativa a la duración del subsidio dedesempleo especial para trabajadores mayo-res de 52 años. Conforme a la nueva redac-ción de dicho precepto legal, frente a la reglaexistente hasta el momento, el acceso a lajubilación de estos trabajadores sólo es forzo-so cuando éstos alcancen la edad ordinariaprevista para la jubilación, es decir, los 65años. Dicho de otra manera, el subsidio seextenderá más allá de la edad de jubilaciónanticipada (60 años para la transitoria; 61para la nueva jubilación anticipada).



Si lo que la medida persigue, como asíparece, es el mantenimiento del trabajadoren una situación de activo, su efectividadquedará condicionada a que se ponga en mar-cha una política eficaz de reinserción en laactividad laboral. De lo contrario, el únicoefecto de la medida será encubrir las tasas de

inactividad puesto que, como se sabe, lossujetos perceptores del subsidio por desem-pleo –obligados a permanecer en la búsquedaactiva de empleo– se incluyen oficialmente enlas tasas de actividad; mientras que los per-ceptores de pensión de jubilación se excluyende esas listas estadísticas.

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RESUMEN Analizan los autores la relación entre extinción del contrato de trabajo y derecho a la pen-sión de jubilación en un momento, como el actual, donde la indicada relación se ha conver-tido en objeto de la política de empleo y estas instituciones en instrumentos de dicha polí-tica.Se constata cómo, en virtud de los fenómenos advertidos en el seno de los países la UniónEuropea (a saber, envejecimiento de la población en general; incremento de la edad mediade la población activa en particular; mayor longevidad de los ciudadanos de edad avanza-da; tendencia muy acusada a que los trabajadores de esa edad en lugar de permanecer mástiempo trabajando acorten, por razones muy diversas, su vida laboral), las políticas deempleo nacionales, incluida la española, plantean como uno de los objetivos prioritarios dela misma incentivar el retraso de la edad de abandono de la actividad de los trabajadoresde edad avanzada, es decir, restringir las jubilaciones prematuras, aprovechando la expe-riencia laboral de estos trabajadores, facilitando su permanencia en el mercado de trabajoy postergando su jubilación. Son dos los ejes del cambio de concepción en la relación entre las instituciones jurídicasanalizadas: uno, la evolución (en las normas de Seguridad Social y en las normas de Dere-cho del Trabajo) desde el principio de rígida incompatibilidad entre trabajo y pensión haciafórmulas más flexibles; el otro, la evolución desde la noción de jubilación automática y for-zosa al concepto, también más flexible, de jubilación voluntaria en ambos sectores del orde-namiento jurídico. Analizados esos cambios, los autores centran su atención en primer lugar, en la indagaciónde la voluntariedad en las diversas modalidades de jubilación, concluyendo que la realidadnormativa y su aplicación efectiva obligan a reconocer que no siempre cumple la jubilaciónla función contractual que en teoría se le atribuye: ser un derecho del trabajador a extin-guir el contrato de trabajo por cumplimiento de una determinada edad. En segundo lugar,se ocupan del análisis de la respuesta institucional al fenómeno de la salida prematura delmercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada, a través del examen de las ten-dencias actuales de las políticas de jubilación.



contrato de trabajo, jubilación y política de empleo · 1. jubilaciÓn y extinciÓn del contrato...

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