CONTRATO DE EMPRESAS

CURSO: DERECHO MERCANTIL

DOCENTE: MARIA, ALVARADO ROBLES

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CONTRATOS DE EMPRESAS

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PRESENTACIÓN

Presentamos este trabajo monográfico que explicara sobre los contratos de empresa, que no es otra cosa ms que los contratos modernos , pues entre ellos hemos ubicado a los contratos al de fideicomisos y de riesgos compartidos , que tienen bastante antigüedad , lo hemos hecho así porque se trata de contratos que han cobrado notoria importancia en nuestros días y se utilizan constantemente en la vida moderna y dentro del área económica y financiera ,principalmente y además porque su origen fueron contratos atípicos en tanto que en la actividad ya están alterados convirtiéndose en típicos .

Hoy en día esta clase de contratos tiende a universalizarse , dentro del concepto de la globalización de en que se encuentra el mundo entre los contratos más utilizados en la práctica se encuentra el de la franquicia (Franchising) , la transferencia de tecnología él (know how ) el aparcamiento , el arrendamiento financiero ( leasing ) el fideicomiso, él de riesgo compartido (Joint Venture ) como se advertirá hemos utilizado expresiones en castellano pues si bien en su origen estos contratos son anglosajones es necesario utilizar nuestro idioma para no dejarnos llevar por extranjerismos por ultimo .

Confiamos que el proceso de investigación de los contratos modernos sigan desarrollándose mediante el invalorable aporte a los juristas consagrados y de los jóvenes juristas que vienen ocupándose de un tema de tanta importancia y futuro

INTRODUCCIÓN

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Antes de esgrimir algunos conceptos referidos a los contratos modernos, debemos de indicar que a ellos se les hace referencia como contratos atípicos y es en función a ésta clasificación de los contratos que se desarrollará el concepto de los contratos modernos.

"Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho" entre los contratos modernos tenemos.

Contrato de Joint Venture: JOINT significa común o conjunto, mientras que Venture procede de aventure, es decir una aventura, un proyecto, una empresa, ello implica que hay esfuerzo y riesgos por delante , pero también la posibilidad de un resultado positivo, una utilidad, en beneficio, podemos entenderlo como un contrato atípico , sui generis para nuestro sistema romano germano pues su ejecución o el cumplimiento de sus clausulas da motivo a una forma de gestión que es la operación; de allí que se hable del contrato y , también, de la administración, de la organización, por eso algunos textos hablan del o la Joint Venture.

Contrato de leasing .- En cuanto a las definiciones que incide en los aspectos jurídicos podemos mencionar a BRUGNAGO que define a leasing como un contrato mediante el cual el propietario de bienes de cualquier especie ( maquinas , enseres , instalaciones , vehículos especiales, inmuebles) , concede como arrendador la tenencia y uso de esos bienes a un usuario llamado arrendatario durante un periodo prefijado de tiempo y contra la retribución de un canon establecido.

Contrato de know how.- que autores como kors y gomes segada lo identifican con el secreto industrial , nosotros consideramos acertada la opinión de quienes consideran al know how como ese cumulo de conocimientos – llamase también tecnología de naturaleza técnica , aplicación industrial e índole comercial pero, que de modo general , reviste importancia

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empresarial , tal afirmación nos lleva a admitir la existencia de aquel know how comercial , constituido por tecnología aplicada el establecimiento de política de organización empresarial de ventas, administración , etc.,

Contrato de franchising.- Frachising se denomina como tal al método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte, y otras o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra, primeramente, la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o servicio, así como know how que so confiados al franchising.

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INDICE

CAPITULO I ……………………………………………………………………………………………… 8

CONTRATOS MODERNOS…………………………………………………………………………….8

I. MARCO HISTORICO………………………………………………………………………….8II. ASPECTOS GENERALES……………………………………………………………………8

III. CONCEPTO………………………………………………………………………………………9

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DEDICATORIA

Este trabajo lo dedico a nuestros padres que siempre están con nosotras en los momentos ms difíciles.

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IV. CARACTERES……………………………………………………………………………………………….10V. CARACTERES ESTRUCTURALES. ……………………………………………………….11-13

CAPITULO II

CONTRATO DE JOINT VENTURE ………………………………………………………………….14

1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL JOINT VENTURE……………………………14-152. DEFINICIONES DE JOINT VENTURE……………………………………………………15-163. CLASIFICACION……………………………………………………………………………….16-18

4. CARACTERES………………………………………………………………………………………19-22

5. ELEMENTOS……………………………………………………………………………………….22-23

6. NATURALEZA JURIDICA DEL JOINT VENTURE Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS…………………………………………………………………………………………….23-25

CAPITULO III

EL CONTRATO DE LEASING…………………………………………………………….26I. ANTECEDENTES:…………………………………………………………………..………..26

II. Vocablo Leasing……………………………………………………………………………..27III. Definición.- ……………………………………………………………………………….…..27-28IV. Clase de Bienes.- …………………………………………………………………….……..28V. Caso de Leasing: ……………………………………………………………………..……..28

VI. Leasing operacional y Leasing Financiero.- …………………………………..29-30VII. Relaciones entre las partes intervinientes……………………………………..30

VIII. Derecho y Obligación de las Partes………………………………………….……30-31IX. Terminología: …………………………………………………………………………..…..31-32

X. Clasificación de las Empresas de Leasing: ……………………………………32XI. Naturaleza Jurídica: ……………………………………………………………………….32-33XII. Elementos propios del contrato de leasing. …………………………..………34

XIII. Clases de leasing…………………………………………………………………………….34XIV. Variante del contrato de leasing. …………………………………………………..35XV. Aspectos Tributarios. ……………………………………………………………………35-36

XVI. Características del Contrato de Leasing ……………………………………….36-38XVII. Disposiciones sobre el leasing en la legislación peruana. …………………38

CAPITULO IV

CONTRATO DE KNOW HOW……………………………………………………..……………..39

1.- Consideraciones en torno al know How y al contrato de licencia………39-43

2. La obligación pos contractuales: Confidencialidad Y no Competencia. .43-443. Protección jurídica en el derecho comprado; leyes comunitarias………45-464. tratamiento legislativo en el Perú: decreto ley 26122 y decreto legislativo 82463

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5. Regulación de las obligaciones pos contractuales…………………………….46-47

CAPITULO V

EL CONTRATO DE FRANCHISING (FRANQUICIA)……………..………………………48

I. CONCEPTO………………………………………………………………………………..48II. ESTRUCTURA DEL FRACHISING. …………………………….……………………48

III. EL FRACHISING EN LA DISTRIBUCION COMERCIAL. ………………………48-50IV. FRANQUICIAS MAYORISTAS EN LOS ESTADOS UNIDSOS……………..50V. DIFERENCIA ENTRE LA FRANQUICIA DE SERVICIOS Y EL KNOW HOW……50

VI. ASPECTOS ECONOMICOS, ADMINISTRATIVOS, CONTABLES E IMPOSITIVOS DEL CONTRATO DE FRACHISING…………………………………………………………51

VII.NATURALEZA JURIDICA. …………………………………………..……………………..51-52VIII.CARACTERES JURIDICOS. …………………………….…………………………………..52

IX. CLASIFICACION. ……………………………….………………………………………..52-54X. VENTAJAS Y DESVENTAJS DEL FRANCHISING………………………………..54-55

XI. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES……..…………………………………55-56

CAPITULO I

CONTRATOS MODERNOS

I. MARCO HISTORICO.

El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre las causas del desarrollo de los contratos modernos, según CHULIA, podemos destacar: a) la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos; c) el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello

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reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes......

II. ASPECTOS GENERALES

En nuestro país los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en forma expresa y reciben la denominación de contratos atípicos.

En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en razón a que los llamados contratos modernos o atípicos se regulan por las normas generales de contratación. En ese sentido podemos decir que la doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales. Visto desde esta perspectiva, "el contrato es el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial"

Corresponde a KELSEN el mérito de haber establecido la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. La palabra contrato encierra un equívoco, pues se refiere tanto al acto que los contratantes realizan (V. Gr., se dice celebrar un contrato) como el resultado normativo o reglamentario que con ese acto se produce (v.gr., se dice cumplir un contrato). Desde el primer punto de vista el contrato se nos aparece como un acto jurídico, esto es, como una acción de los interesados a la que el ordenamiento atribuye unos determinados efectos jurídicos. Desde el segundo punto de vista, el contrato se nos aparece como un precepto o una regla de conducta (regla contractual), es decir, como una determinada ordenación a la cual las partes someten su propia conducta.

Nuestro ordenamiento jurídico adopta la definición vertida en su Art. 1351 cuando estipula que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Dentro del sin número de clasificaciones de los contratos, el de típicos y atípicos es la que nos interesa para efectos del desarrollo de este trabajo.

III. CONCEPTO.-

Antes de esgrimir algunos conceptos referidos a los contratos modernos, debemos de indicar que a ellos se les hace referencia como contratos atípicos y es en función a ésta clasificación de los contratos que se desarrollará el concepto de los contratos modernos.

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En ese sentido, SPOTA, citado por LEYVA SAAVEDRA señala que "contratos típicos son aquellos que encajan dentro de un "tipo legal", es decir, que ya tienen su regulación en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos y sus exigencias formativas. Contratos atípicos, en cambio, son aquellos que no encuentran "sede" dentro de la ley; que surgidos de la vida jurídica y en razón de la libertad contractual, inherente - conjuntamente con la libertad para contratar- a la autonomía de la voluntad, no han merecido aún recepción mediante una disciplina particular".

"Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por Leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios generales del Derecho"

El problema de los contratos atípicos ha sido objeto de detenido estudio en el derecho español, conforme al cual PUIG BRUTAU ha señalado la conveniencia de llamar la atención sobre la diferencia que normalmente se establece sobre dos clases de contratos atípicos. Puede tratarse de un contrato propiamente atípico, en el sentido de no encajar en ninguna de las figuras con específica regulación y que tampoco responda a una combinación de elementos correspondientes a figuras contractuales típicas. Pero también puede tratarse de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar, precisamente elementos que correspondan a formas típicas de la ley.

En el primer caso, contrato atípico puro, no cabe duda de que el problema planteado se refunde con el más amplio de las lagunas de la ley y de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por supuesto, ante todo será necesario determinar si las dudas pueden ser resueltas conforme a la ley privada que las partes se hayan dado en virtud de la autonomía de la voluntad.

El mismo autor español indica que en caso de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar formas típicas diferentes o aquellos compuestos por elementos típicos y atípicos (contrato atípico mixto), el problema sólo exige diferencia atención en cuanto a las normas propias de los contratos combinados que serán puntos de referencia de posible aplicación, ya sea por el predominio de las que correspondan a uno solo, ya sea por su posible combinación o de su utilización como puntos de partida del razonamiento analógico. Indica las posibles teorías aplicables, que sucintamente mencionaremos: en primer lugar, la teoría de la absorción según la cual han de aplicarse al contrato mixto las normas propias de la figura contractual que corresponda a la prestación o elemento dominante; luego, la teoría de la combinación, que juzga

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aplicable al contrato mixto, un estatuto jurídico formado por la combinación de reglas procedentes de los contratos cuyos elementos se hallan combinados; y, en tercer lugar, la teoría analógica que considera a los contratos mixtos sometidos al régimen obtenido por combinación de las normas generales de contratación con las propias de aquellos contratos típicos que pueden aplicarse por analogía, atendiendo a la situación de los intereses en controversia.

IV. CARACTERESLa caracterización de todo negocio jurídico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad) y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica.En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del mercado financiero o del tráfico económico nacional e internacional.

V. CARACTERES ESTRUCTURALES.-

a) ATÍPICOS.- Con excepción del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente y securitization (titulización, en terminología de la Ley del mercado de valores, Dec.leg. 861, Título XI), que son típicos, el resto de los contratos de empresa son atípicos, pero nominados, es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular. Es el caso, por ejemplo, del contrato de factoring, underwriting, franchising, merchandising, reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc.

b.) CONSENSUALES.- El derecho moderno se desarrolla sobre la base del principio consensualita o espiritualista, según el cual Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes». Ahora, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato. Es más, hoy en día la forma se considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento.

Los contratos de empresa no escapan a esta práctica; aun cuando debemos reconocer que habitualmente ellos vienen muy documentados; pero aquí, entre otras razones, la

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forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial tanto nacional como internacional, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.

c.) PRINCIPALES.- Estos contratos, al igual que los contemplados en los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio de 1902 y en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, son principales porque cumplen per se fines contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros contratos [6]. En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.

No obstante, observamos que muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de ejecución, la celebración de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del franchising, del swap, del leasing, por ejemplo. Sin embargo, tomando como referencia al primero, es bueno decir que en éste los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios; igual calidad tienen en el leasing , los contratos de compraventa, de seguro, de suministro y de transporte. Estos contratos, principales en sus respectivas sedes, son, quiérase o no, aquí accesorios; principales son, en consecuencia, solamente los contratos de securitization y de leasing.

d) ONEROSOS.- Los contratos de empresa son, por su naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir un beneficio económico. Su onerosidad, desde el punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.

Pensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation, que viene normalmente concluido entre una institución bancaria o financiera y una securities house (sociedad de intermediación mobiliaria). Una de las principales actividades de la securities house es aquella de suscribir e intermediar acciones y obligaciones, al igual que especular en el mercado bursátil con ellas. Esta actividad, aun cuando realizada con márgenes reducidos de beneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso que resulta para cada una de las partes contractuales la celebración de estos noveles contratos.

e.) CONMUTATIVOS. Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración de los contratos; es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el

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cual es susceptible de una inmediata apreciación, con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del contrato

f ) DE DURACIÓN.- La mayoría de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para que estos contratos produzcan el efecto querido por cada una de las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades que los indujo a contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u obtener con estos negocios, está en función a la duración de la relación obligacional. La duración, en efecto, no resulta tolerada por las partes, sino querida por ellas.

g.) DE PRESTACIONES RECÍPROCAS.- Estos contratos, que según unos serían una suerte de reencarnación de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una contraprestación. Entre éstas se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la ejecución de su propia prestación, sin que sea debida o ejecutada la prestación de la otra. La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La reciprocidad de las prestaciones aquí es la función económica esencial del contrato.

h.) CLÁUSULAS GENERALES.- Muchos de los autores estiman que los contratos modernos, por ser tales, son necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. En éstos el destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; solo le resta aceptarla o rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición del contenido del contrato por una de las partes a la otra.

Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de empresa se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales, es decir, cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a los contrayentes en libertad de negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato en particular.

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CAPITULO II

CONTRATO DE JOINT VENTURE

1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL JOINT VENTURE:

1.1. Orígenes:

Referente a la etimología del Joint Venture, la expresión proviene de la frase anglosajona, “Joint Venture”, la misma que puede traducirse como “aventura conjunta”. Dicha expresión no busca aludir al tipo de relación existente entre las partes, sino el riesgo que implica el proyecto de inversión que esto asume

El origen del instituto no es concepción doctrinaria del derecho anglosajón, sino del derecho ingles. En Inglaterra dos instituciones básicas para el

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desarrollo del derecho societario fueron la partnerdhip y la corporation, siendo aparentemente el desarrollo de la forma más primitiva el de la primavera, La Joint stock company, el instrumento más utilizado por las grandes compañías coloniales de los siglos XVII Y XVIII principalmente en los contratos de navegación en Inglaterra, para el transporte de mercaderías y su posterior venta de ultramar.

Torres Vásquez señala que el origen está vinculado con los legendarios “Merchant Venture o gentlement aventure” del comercio de ultramar del reino unido, apareciendo en la denominación social de algunas compañías americanas, como la “the treasure and company o aventure and planter of the city of London, for the colony o virginia” constituida en 1603, posteriormente existió en Escocia a principios del siglo XIX. Continua el maestro sanmarquino diciendo que, del derecho anglosajónPaso al derecho francés con la denominación de “conentreprises” y también el derecho belga. En España La ley 18 del 26.05.1982 que modifica a la ley 196 del 28.12.1963 sobre asociaciones y uniones de empresas.

Si bien es cierto que desde la postrimería de la segunda guerra mundial. Muchas empresa norteamericanas incursionaron en mercados internacionales por medio de la conformación de empresas conjuntas , es en la década del 70 y del 80 cuando se ha expandido los conceptos , de Joint Venture, alianzas estratégicas y cooperaciones internacional en las aéreas comerciales, financiera, tecnológicas y de producción. Para comprenderé como ha sido concebido originalmente por el derecho, nos debemos remitir a lo resuelto por los tribunales de New York 1894. Una Joint aventure es una partnership limitada. En cuanto a la responsabilidad , según el sentido legal de esta expresión , sino limitada en cuanto a su alcance y duración , y bajo nuestro derecho partnership y Joint aventure están gobernados por las misma reglas.

1.2.- LA PARTNERSHIP:

La expresión de partnership proviene del ingles “top art”, del latin “partiri”, en español significa “partir, compartir” , designa la relación que existe entre dos o más personas que realizan un negocio en común y la de estos con terceros. La uniform partnership act define la partnership como la relación que existe entre personas que realizan un negocio común para obtener utilidad, pero ello siempre que tal relación no se encuentre registrada en una company.

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3.1 LA PERTNERSHIP Y EL JOINT VENTURE:

COMO describimos anteriormente, se nombra ala JOINT VENTURE para aludir a un tipo especial de PARTNERSHIP limitada sus alcances y duración, entendiéndose por PARTNERSHIP a la asociación de dos o más personas para conducir como condominios un negocio para obtener utilidad.

2. DEFINICIONES DE JOINT VENTURE:

JOINT significa común o conjunto, mientras que Venture procede de aventure, es decir una aventura, un proyecto, una empresa, ello implica que hay esfuerzo y riesgos por delante , pero también la posibilidad de un resultado positivo, una utilidad, en beneficio, podemos entenderlo como un contrato atípico , sui generis para nuestro sistema romano germano pues su ejecución o el cumplimiento de sus clausulas da motivo a una forma de gestión que es la operación; de allí que se hable del contrato y , también, de la administración, de la organización, por eso algunos textos hablan del o la joint venture. Se presenta como una forma de asociación empresarial estratégica que se da entre 2 o más empresas nacionales y/o extranjeras, que mediante la combinación de sus actividades y recursos y la coordinación de sus operaciones dan lugar a una nueva organización encargada de la ejecución de una actividad específica

El negocio de Joint Venture- según HARRY G HENN. En su obra HANDBOOK OF THE LAW OF CORPORATION citado por SIERRATA Y OLAVO- se caracteriza por ser un acuerdo de voluntades referentes a un interés común, demostrado por atribuciones conjuntas, con el ánimo de participar de los lucros e ilimitadamente de las perdidas. Dicho acuerdo de las partes un derecho mutuo de control y supervisión sobre el emprendimiento común.

3. CLASIFICACION.

3.1. DE ACUERDO ALA FORMA:

3.1.1. Joint Venture Corporation o Incorported Joint ventrera: El incorporated Joint ventura se presenta cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creación de una nueva sociedad and hoc, esta será en la mayoría de los casos, una subsidiaria común de las partes, quienes

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aportaran a la formación de su capital accionario probablemente sobre una base porcentual. Son emprendimiento conjuntos permanentes (no tiene temporalidad) e implica la constitución de un nuevo ente societario, sino, es totalmente distinta y claramente de naturaleza contractual, siendo la fuente de dicha sociedad o corporación, a través de la cual se ejecuta la actividad conjunta. En otros casos, tiene su origen en una distorsión de carácter legislativo, pues muchas legislaciones (como la argentina y la estadounidense, por ejemplo) establecían la prohibición a la sociedades por acciones que formaran parte de otra, que no fuese por acciones. 3.1.2 JOINT VENTURE O NON INCORPORATED JOINT VENTURE:

En los años recientes, la categoría de acuerdos de cooperación empresarial ha sido usada más frecuentemente para referirse a los casos de Joint Venture contractuales o no societarios ( non equity Joint Venture), esos acuerdos son esquema de corporación empresarial formales o informales entre dos o más firmas , donde se acuerdan un cierto nivel de colaboración sobre bases contractuales, pero no societarias. Las operaciones de estas dos o más firmas son parcial y funcionalmente integradas para llevar a cabo actividades en una o más aéreas. Las relaciones legales internas entre las partes así como de esas partes y terceros, son estructuradas y regladas sobre una base contractual. Estos acuerdos no implica la constitución de un nuevo ente societario. O sea que existe corporación empresarial, industrial o tecnológica pero cada parte conserve su autonomía societaria. la agrupaciones de colaboración empresarial ( así se distingue a los joint venture no societarios en algunos países) tienden a que las empresas o empresarios individuales se asocien con el objetivo de complementar sus actividades tales como ; la construcción de una obra, la provisión común de suministro ; la adquisición en común de materias primas o semis elaboradas ; utilización conjunta de servicios ; actividades de investigación y desarrollo; mecanismo de comercialización internacional de bienes; la participación conjunta en licitaciones o concursos de precios nacionales e internacionales.

ATENDIENDO A LA FUNCION O FINALIDAD:

1. Joint Venture Operativos: Son aquellos contratos en el que las partes persiguen la ejecución directa e inmediata del negocio.

2. Joint Venture Instrumentales: Las partes persiguen la ejecución de un proyecto de manera mediata, se asocian con la finalidad inmediata de

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presentar una oferta de inversión o presentarse a una licitación pública conjuntamente.

SEGÚN LA NACIONALIDAD DE LAS PARTES:

1. Joint Venture Nacionales.- Las partes tienen la misma nacionalidad donde se desarrollan el negocio o ejecuta el proyecto.

2. Joint Venture Internacionales.- El Joint Venture internacional es una relación jurídica internacional, en tanto contiene elementos vinculados a dos o más sistemas jurídicos , por lo tanto es regulado por el derecho internacional privado. León Barandiaran Hart. Señala que en caso de aplicar las normas mencionadas, el código civil en el art. 2095 reconoce principio de la “ lex voluntatis”, esto es, que las partes son libre de escoger la ley aplicable a su relación contractual; pero la elección de la ley material del contrato debe ser expresamente pactada, y no cabe, por parte del juez o autoridad algún , la posibilidad de investigar cual pudiera haber sido la presunta o implícita intención para la determinación de la “ lex causae” contractual, si esta no ha sido establecida en el pacto de manera expresa.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE ACTIVIDAD ECONOMICA A EFECTUAR.

Los contratos de Joint Venture pued3 haberse celebrado para proyectos manufactureros , para la industrias extractivas ; para la industria de la construcción; para proyectos comerciales; para actividades financieras (préstamo sindicato el más usual – un banco asume de team leader-) para prestación de servicios.

PARA EL PUNTO DE VISTA DEL ROL DE LOS SOCIOS:

a. Joint Venture con un socio dominante o líder.- el emprendimiento esta básicamente controlado o dominado por un socio, que juega un rol activo , mientras que el otro socio tiene un rol pasivo ; el socio dominante la administra casi de la misma manera que a una subsidiaria o filial propia ; el directorio o junta de directores, aun cuando tienen ejecutivos de cada socio, juega un papel casi

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ceremonial ; el gerente se reporta a algún ejecutivo de la empresa socia dominante.

b. Joint Venture de administración y operación compartida .- (shared management Joint Venture) .- ambos socios juegan un rol activo en la administración y gerenciamiento de la empresa . el directorio o comité ejecutivo formando por ambas partes pero con una real y efectiva presencia en el proceso de toma de decisiones.

c. Joint Venture Independientes.- Ningunos de los socios juegan un rol activo. el papel fundamental en el proceso de toma de decisiones , y en la administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos de un gerente general , que habitualmente no proviene de ningún de los socios.

4. CARACTERES:

a. Contrato de Colaboración Empresarial:Es un contrato de coordinación y cooperación de empresas independientes para establecer, organizar y desarrollar las actividades económicas en las cuales los co-ventures tienen intereses comunes, no siendo necesarios y en no pocos casos , evitando el surgimiento de un ente distintos al de los miembros integrantes. Con el fenómeno de la globalización de la economía, este contrato permite el uso de una economía de escala , al alimento del rendimiento en escala creciente, la mayor eficacia técnica, la economía de costos , la penetración de los mercados y la consecución de nuevos extensos recursos que se complementan , así como la disminución de los riesgos , es un contrato en el cual , actuando conjuntamente y con respecto a su autonomía , cada parte contribuye con su medio y organización para tener un resultado común; esta relación no es solo una inttuitu personae , sino que más aun , se trata que sus substrato esencial es la confianza reciproca , quedando vinculadas para obrar concertadamente a fin de lograr el objetivo a fin

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común . Un Joint Venture el que no existe compresión, confianza y respeto totales entre los socios, es un candidato seguro al fracaso.

b. No es Constitutivo de un sujeto de derecho:El Joint Venture n constituye sociedad- afirma el maestro TORRES VASQUEZ- no es sujeto de derecho , aun cuando aparentemente presenta las características de serlo como el tener un nombre , un domicilio , libros contables , un patrimonio integrado por el fondo común formado por el aporte se efectúen a medida que sean necesarios , además , de los criterios y las deudas, un estatutos , órganos de gobierno , un representante o representantes facultados , la gestión del negocio puede estar a cargo de todo los conventure o solamente de algunos de ellos , los mismos que pueden actuar directamente o mediante representante o representante , se trata de una relación puramente contractual en la cual cada parte conserva su propia identidad lo cual le da la agilidad necesaria para sus miembros puedan adecuar su relación contractual a las circunstancias que rodean al negocio que desean emprender.

De Variada Duración:

COLAIACOVO señala como características esencial que el Joint Venture es de largo plazo , y que pocos tienen sesgo de temporalidad ( construcción de obras prestación de servicios específicos) , agrega además que la conjunción de empresas con preservación de autonomía reciproca puede hacerse de manera, permanente (filial) o temporaria (agrupamiento, consorcio) , en vista de un proyecto determinado. Contrariamente , TORRES VASQUEZ señala que la unión de los empresarios para la realización de un proyecto especifico debe ser transitoria , pero agrega TORRES VASQUEZ la transitoriedad o temporalidad no quiere decir que el contrato de Joint Venture se celebra por un periodo breve de duración , pues la actividad económica objeto del contrato puede ser de tracto sucesivo (periodo o continuado) , que puede requerir de un periodo más o menos largo para su desarrollo.

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Especificidad:

El carácter ad hoc pensando para un negocio jurídico único, especifico. el que sea un negocio jurídico único no quiere decir que sea instantáneo; por el contrario se trata de un contrato sujeto siempre a plazo más o menos largo . le pera , citando una resolución expedido por los tribunales norteamericanos ; dice que como regla general los Joint Venture son pensando en relación con una especifica aventura , una empresa individual , pero no es necesaria que estas empresas sea de ejecución inmediata , lo que es de la naturaleza del Joint Venture es que sea limitado a una aventura particular y que no sea general en su operación o duración.

Variedad en los Aportes:Se puede aportar bienes , derechos sobre patentes o marcas , conocimientos del mercado , dinero , industria , transferencia de tecnología , recursos humanos y cuales querías otra , obligación de dar o hacer con el fin de lograr el objetivo común.

Fin Lucrativo:Por este contrato las partes persiguen obtener un lucro o beneficio económico; con participación de las perdidas. los contratantes asumen las probables perdidas, pero nada impide que se pacte participan d las utilidades , pero que solamente algunos o algunos asumen las perdidas , según la pera , existe una línea de decisiones judiciales que consideran que no es esencial para la existencia de un Joint Venture que las partes acuerden dividirse las perdidas ; ellas pueden incluso pactar fue todos participen en las utilidades pero que solo algunos soporten las perdidas.

Constituye una Comunidad de Derecho o de Intereses:

Las partes han unidos sus bienes , intereses , habilidades y riesgo de tal manera que sus respectivas contribuciones se han unificado para los fines de una aventura en particular , y los entrecruzados bienes e intereses han sido aportados en la confianza de que cada uno de ellos actuara para beneficio común y como motivación para que lo hagan.

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Pero ¿cómo podríamos calificar a la relación existente entre las partes y lo aportado a la Joint Venture? , a esta interrogante la pena magistralmente explica que, a mas de tener una relación con los bienes comunes, los partners tienen un interés en el partnership, este interés es descrito por la uniform partnership act como el derecho del partner a su parte en la utilidad y al surplus. La expresión de surplus puede ser traducida como patrimonio neto.

Derecho Control de todos Los Integrantes:En el Joint Venture puede haber un manejo conjunto de todo os miembros integrantes del Joint Venture o puede haber una administración a cargo de algunos o algunos de ellos , pero lo que no puede faltar es el derecho que debe tener todo conventure de controlar el proyecto en ejecución aun cuando no tenga a su cargo el gobierno y dirección del mismo tenga o no la facultad de administrar la operación y obligar a los coparticipes , un Joint Venture debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto , aunque delegue el ejercicio de ese control en los demás participes.

Contrato Plurilateral.Los contratos plurilateral n existe cuando son más de dos partes obligadas , existiendo diferencias , además de las conocidas con la unilateral y bilateral la derivada de las causas objetivas, el contrato bilateral es un medio de conciliar intereses particulares y el contrato plurilateral además de conciliar de manera mediata estos intereses , es un medio para la realización del fin común y la utilidad general , en el presente caso el contrato de Joint Venture es un contrato de colaboración

Oneroso: Es cuando cada co-venture debe aportar algo que tenga o al cual se asigne un valor económico y de otro lado , todo los miembros integrantes participan de los beneficios y en su caso de las perdidas.

Conmutativo:Es cuando existe equivalencia en las prestaciones que debe realizar los co-venture , como que por el hecho que las partes contratantes pueden conocer desde el momento mismo del perfeccionamiento del contrato

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las ventajas y los sacrificios que adquiere o soportan , diferenciándose así el contrato aleatorio o riesgoso.

5. ELEMENTOS

1.- Sujetos Del Contrato.-

Las partes contratantes puede ser de dos o más empresas nacionales o extranjeras, publicas privadas, ya sea que se trate de sociedades, (personas jurídicas) o empresarios individual 8 personas naturales), igualmente puede integrar este contrato las sociedades irregulares normadas en el articulo 423 inc. 6 de la ley general de sociedades (las sociedades que continúan en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución, pues tienen personalidad jurídica y son sujetos de derecho. Se requiere que los contratistas estén inscritos como personas jurídicas, por tanto las sociedades contratistas irregulares (las sociedades no inscritas) no pueden formar parte integrante del Joint Venture, como el Joint Venture no es sujeto de derecho no puede ser parte integrante de

otro Joint Venture. Tampoco podrá formar parte del Joint Venture las asociaciones, fundaciones y comités por cuanto les está vedado realizar actividades lucrativas.

2.- Objeto del Contrato.-

La obligación como objeto de contrato del contrato tiene por contenido tanto a prestaciones de dar como de hacer a que se comprometen los contratantes para lograr su cumplimiento y por este medio alcanzar el fin propuesto consistente en un negocio especifico, predeterminado; no desarrolla ilimitadamente un objeto en el tiempo , no prevé una serie de negocios genéricos , sino que su objeto esta previsto en forma tal que individualiza un solo negocio , aunque es preferible decir un negocio especifico.

3.- Finalidad.-

El fin de lucro es un elemento determinado , pues las partes al explotar en común un negocio determinado persiguen como fin el generar utilidades derivadas del mismo y distribuírsela posteriormente, las partes se unen en

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el Joint Venture indicando las proporciones de su participación en las ganancias u otros beneficios y en las perdidas.

6. NATURALEZA JURIDICA DEL JOINT VENTURE Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS.

1.- Naturaleza Jurídicas del Joint Venture.-

Los Joint Venture aun son confundidos con las partnership estadounidenses , con las sociedades de hecho, con la asociación en participación o de lo contrario se trata de cazarlo en una estructura societaria . el análisis de la naturaleza jurídica de esta figura debe centrarse en primer lugar en dos alternativas: considerar al Joint Venture como una figura societaria o considerarla como una mera figura contractual , pero de lo desarrollado en los capítulos anteriores podemos afirmar que e Joint Venture tiene una naturaleza jurídica contractual cuya relaciones jurídicas son complejas y siu generis tal y como a continuación detallamos:

El origen jurisprudencial del Joint Venture como relación contractual entre las partes

Las voluntad de las parte están alejadas ,y en no pocos casos inequivocadamente , dirigida a evitar una relación societaria

Por la relación de colaboración , así como por la inversión a realizarse , la tecnología y el know how que las partes van a compartir debe existir una relación personal y fiduciaria

El Joint Venture es un vehículo eficaz para captar inversiones externas o para participar en ellas en un tercer país.

2.- El Acuerdo Base: El acuerdo base es una suerte de carta magna que incluye los puntos esenciales que no merecen discusión , el acuerdo base se caracteriza por una definición de los derechos y deberes fundamentales de los co-venture a ser definidos en detalle en los acuerdos satélites.

Datos de los participantes.

Los participantes de Joint Venture son en su gran mayoría personas jurídicas, lo que torna necesario identificarlas, indicar su sede, lugar de constitución y las personas que actúan por ellas.

Clausulas de Intención o Antecedentes:

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Es una clausula fundamental del contrato en el que se define el punto de contacto entre las partes

Clausula del Objeto.-

Es la determinación del objetivo del contrato lo que va abarcar el tipo de operación, la real acción de las operaciones comerciales; su inserción es necesaria; el objeto es el requisito esencial del contrato.

Derechos y Deberes de las Partes.-

Una de las obligaciones principales que usualmente establecen los socios, es la de no competir con la Joint Venture ni está con ellos. Los derechos de las partes a percibir las utilidades , adquirir los productos de la Joint Venture , a participar de su gestión , controlar sus cuentas serán también definidos .

Clausula de Gerenciamiento Administrativa.-

En las clausulas que regula la administración de la operación comercial , en las cual se señalan los miembros del directorios , y la forma de elegirlos , y se distribuye el poder entre los socios; esta clausula debe ser precisa en lo que se refiere a la forma de elección y atribuciones de los directores .

Clausula de definición técnica y factibilidad del proyecto.-

Según la cual las partes se comprometen a la realización del proyecto especifico objeto del Joint Venture y la factibilidad del estudio en un periodo dado.

Clausula de hardship.-

Esta usual clausula podemos referirla a la categoría de la imprevisión más asequible a nuestra realidad jurídica.

Los conflictos y los medios de solución de disputas.-

Los conflictos suscitado por la inejecución de los contratos, o por su interpretación o dudas en su cumplimiento , tiene como primera fuente de divergencia , a la aspiración a aumentar la propia , otro

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recurso es la propia disposición contractual como la conciliación y el arbitraje.

3. La administración en el Joint Venture.- Cada uno de los co-venture tienen igual aptitud para la administración y conducción del negocio común; las decisión de las cuestiones ordinarias vinculadas con este es tomada por l mayoría de los co-venture.

En principio , el control y administración del negocio en el Joint Venture , está a cargo de toda las partes , actuando cada una de ellas como principal frente a los terceros , con la presunción de haber recibido poder suficiente para obligar a sus cooparticipantes en los contratos o elaciones que son razonables necesarias para ejecutar la empresa conjunta.

CAPITULO III

EL CONTRATO DE LEASING

I. ANTECEDENTES:

Si bien el contrato de leasing se le considera como uno de los contratos modernos,Sus antecedentes se remota a las antiguas culturas del oriente medio , de los pueblos sumerios, hace 5,000 años , situado entre los ríos tigres y Éufrates , donde los propietarios de las tierras cedían el uso de las mismas puesto que ellos no podrían cultivar bajo su propia administración. Así mismo el código de HAMURABI (1,800 a.c), contiene artículos que regulan al arrendamiento de tierras y de barcos. Como antecedentes en los tiempos modernos se puede citar las operaciones desarrolladas en el siglo XIX por las empresas explotadoras de los ferrocarriles norteamericanos, a través del sistema de alquiler venta de locomotora.

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Si bien algunos autores consideran antecedentes de leasing en la antigüedad su desarrollo como manifiesta contractual practica, es una expresó del siglo XX. El desarrollo industrial y tecnológico no ha hecho más que acrecentar las necesidades de separación entre propiedad y uso con un fin económico según la agudización de tres factores de la actividad económica:

1. El alto precio de los bienes , es especial de equipos2. La carencia de recursos para su adquisición3. La conveniencia de renovar los equipos desacuerdo al cambio tecnológico.

Puede afirmarse que el rápido desarrollo de leasing ha estado estrechamente ligado a la acción conjunta de los factores antes mencionados.

En este sentido se hace referencia a la situación jurídica por la cual la Bell telephone system no vendían los aparatos telefónicos , sino que los arrendaban para su uso por los años 1920 , este contrato celebrado por las compañías telefónicas en realidad no se trataba de un contrato de leasing sino la aplicación del contrato de renting. Generalmente se considera como punto de iniciación de la actividad financiera de leasing en los estados unidos, a comienzo de la década de los 50, con la creación por parte de boothe (jr) de la united state leasing Corporation.

II. Vocablo Leasing:

El vocablo leasing se comienza a emplear dentro de las actividades mercantiles en los estados unidos en el año de 1952, para denominar las operaciones de arrendamiento de bienes que reúnen determinadas condiciones. La palabra leasing , es de origen sajón , proviene del verbo to léase que significa arrendar, aplicar al campo económico se le utiliza para distinguir un tipo de arrendamiento que reúne características especiales.

En el caso de que el contrato se refiera propiamente a un alquiler la denominación en dicho idioma es renting que procede del verbo rent (arrendar)

III. Definición.-

En cuanto a la definición de leasing, debido a las diversas posibilidades que encierra, se tropieza con dificultades para definirlo con presión.

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Las diversas definiciones han sido agrupadas por algunos considerando si la misma incide sobre conceptos económicos o jurídicos;

Entre las primeras se encuentran:

a) Que se trata de un modo de financiar inversiones que permiten alas empresas industriales y comerciales equipare sin tener que movilizar fondos.

b) Que se trata de financiamiento a mediano y largo plazo, efectuado por instituciones especializadas que tiene como fundamento jurídico un contrato de arrendamiento.

c) Que es la operación económica efectuada por sociedades especializadas que a, petición de sus clientes , compran bienes de equipos y los ponen a disposición de firmas peticionarias en forma de arrendamiento , ligados a condiciones especiales.

En cuanto a las definiciones que incide en los aspectos jurídicos podemos mencionar a BRUGNAGO que define a leasing como un contrato mediante el cual el propietario de bienes de cualquier especie ( maquinas , enseres , instalaciones , vehículos especiales, inmuebles) , concede como arrendador la tenencia y uso de esos bienes a un usuario llamado arrendatario durante un periodo prefijado de tiempo y contra la retribución de un canon establecido.

IV. Clase de Bienes.-Los bienes materia de arrendamiento financiero están constituido por : los bienes de capital o bienes de equipo ( maquinaria, equipos, etc.) que tiene por finalidad participar en el desarrollo o mejora del empresa . En estos bienes lo que interesa principalmente es su uso más que la propiedad:

En este sentido se puede señalar que los bienes a otorgarse en leasing deberán de reunir las siguientes condiciones.

1. Que se trata de bienes susceptibles de apreciación económica2. Que se trata de bienes enajenables, por su condición de estar dentro del

comercio.3. Que sean determinados.4. Que revistan existencia real o posible.

V. Caso de Leasing:

El caso de leasing intentando una reducción conceptual a un común denominador, se puede agrupar de la siguiente forma:

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a) Cada cálida es asumida por una persona distinta, estamos ante el leasing financiero in discutido.

b) Dos calidades son asumidas por una sola persona , presentándose la siguiente:

En el leasing operativo, provee y financia una misma persona, todo se desarrolla entre primus y tertius.

En el leasing back la calidad de proveedor es asumida por el tomador, todo se desarrolla entre primus y secundus.

Queda un caso dudoso, cuando la calidad de proveedor es asumida por la entidad financiera, de tal modo que se desarrolle también entre primus y secundus.

VI. Leasing operacional y Leasing Financiero.-

Se distingue entre el leasing operacional u operativo y el leasing financiero. en el primero , l misma empresa coloca sus equipos tal como el alquiler de teléfonos que se han ,mencionado o de maquinas copiadoras . En este tipo de leasing se asimila al contrato de arrendamiento. El bien se desenvuelve no hay opción de compra. En el segundo una empresa especializada es la encargada de comparar los equipos que requiere el usuario a efecto de alquilárselo.

La diferencia entre leasing operativo y el financiero , es que en el primero , solo aparece en escena dos protagonistas , el tomador de leasing y el proveedor, en tanto que en el leasing financiero comparece un tercero: la entidad financiera.

VI.1. Leasing Operativo: Es el contrato que en virtud del cual una persona( arrendador) que generalmente es el fabricante o distribuir el material, cede a otro ( arrendatario) , el uso prefijado y limitado de un determinado tipo de bien , contra el pago de un canon de arrendamiento que comprende tanto la financiación de la puesta a disposición del equipo como de los gastos de entrenamiento y reparación .

Características del leasing operativo;

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El arrendador es el fabricante o distribuidor y no una entidad financiera especializada.

El canon de arrendamiento comprende todo los gastos que pueda tener el bien.

El contrato generalmente es de corta duración (1 a 3 años) El bien se devuelve no hay opción de compra. La elección del bien la efectúa el arrendatario, entre lo que

tenga el arrendador. El contrato tiene una función esencialmente operativa; el uso

del bien o sea ofrecer servicio

VI.2. Leasing financiero:

Al leasing financiero se le define como la acción de una empresa especializada que da en arrendamiento un bien de capital requerido previamente por su usuario y que ha sido adquirido en merito de dicha solicitud obligándose el arrendatario a abandonar una cantidad de dinero periódicamente por un lapso determinado e irrevocable.

Característica del leasing financiero;

El arrendador es una entidad financiera especializada en leasing y no un fabricante o distribuidor.

Existe una relación implícita de mandato entre el cliente y la empresa de leasing.

Las cuotas que debe de pagar el cliente por el alquiler comprende, la inversión realizada, los gastos, recargos e intereses de la operación.

Todo los gastos de reparación, mantenimiento y asistencia técnica del bien financiado son por cuenta dl cliente.

Opción de adquirir el bien al término del contrato a su valor residual.

El bien lo elige el usuario de cualquier fabricante o distribuidor.

El contrato ofrece una técnica de financiación. El contrato es una alternativa al contrato de préstamo.

VII. Terminología:La persona que entrega el bien en leasing , reservándose la titularidad del mismo es llamado , dador, arrendador, locador.

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El que tiene el uso y goce del bien y la obligación de pagar el canon se le denomina tomador, arrendatario, locatario, conductor, utilizador. Para algunos autores el nombre de locador tomado en sentido jurídico, es prejuzgarte , no sirve para aquellas doctrinas que no ven en la otra parte a un locatario sino al titular de un derecho real

El pago de las cuotas suele ser llamado alquiler compensación y también canon, es preferible el termino canon el mismo que está referido al precio que se paga en el leasing y no el de alquiler , pues el monto se calcula en razón de la amortización del bien y su valor.

VIII. Relaciones entre las partes intervinientes.

Respecto a las partes intervinientes en el contrato de leasing se plantea si la relación es bilateral o trilateral , en el primer caso se considera la participación de la empres especializada ( empresa de leasing) y el usuario ( empresa usuaria) y en el segundo caso de las mencionada a las persona de quien se adquiere el bien.

IX. Derecho y Obligación de las Partes:

IX.1. Derecho de las partes

a. Derecho de la empresa locadora.

Facultad de fijar las condiciones mínimas del seguro que cubra el bien arrendado.

Pedir la inscripción del contrato en la ficha de la arrendataria. Exigir l devolución del bien cuando la arrendataria caiga en causal

de resolución. Derecho de inspección Derecho de recibir los pagos Derecho de fijar las condiciones del seguro.

b. Derecho de la arrendataria.

Señalar los bienes materia del contrato y el proveedor de los mismos.

Exigir la entrega del bien hacer uso del mismo en las condiciones convenidas.

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Derecho a la opción de compra dentro de las condiciones establecidas en el contrato.

Considerársela como propietario para efectos de sus relaciones contractuales con el estado y otras entidades.

IX.2 Obligaciones de las Partes.

a) Obligaciones de la empresa Locadora.

Usar y disfrutar el bien según los términos del contrato. Pagar las cuotas periódicamente establecidas en el contrato de

arrendamiento financiero. Asegurar los bienes materia de arrendamiento financiero. Responder del daño que pueda causar el bien desde el momento

que lo recibe de la empresa locadora. Permitir inspeccionar a efecto de determinar el uso y condición del

bien. Permitir que se fijen las placas de identidad sobre el bien en un lugar

visible del equipo y en forma permanente. Devolver el bien al término del plazo señalado.

X. Clasificación de las Empresas de Leasing:

Dosee ha clasificado a las compañías de leasing en cinco tipos característicos:

A. Compañía de leasing financiero.- la financial leasing companies son aquellas que adquiere el material por pedido expreso del tomador.

B. Compañía de leasing especializada.- aseguran servicios anexos como el mantenimiento y reparación, seguros, reemplazos del bien.

C. Compañía de leasing controladas.- son en realidad subsidiarias de los fabricantes de equipo que intentan, de este modo un sistema de comercialización.

D. Corredores de leasing.- el leasing bróker son en realidad unos verdaderos intermediarios entre la oferta y la demanda.

E. Bancos.- los que intervienen siempre y cuando el régimen legal de su país lo habilite.

XI. Naturaleza Jurídica:

La explicación de la naturaleza jurídica del contrato de leasing ha dado lugar a diversas teorías que tratan de enmarcar dentro de algunos de los contratos

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conocidos, para otro se trata de un contrato que contiene elementos de contrato diferentes y finalmente lo que sostiene que es un contrato atípico.

1. Compraventa .- según este criterio las partes están de acuerdo sobre el bien y el precio siendo la voluntad de las mismas celebrar un contrato de compraventa , los alquileres al sobrepasar el valor del bien , proporciona un beneficio a la sociedad de leasing , por otro lado existe la clausula de compra a favor del usuario.

Se señala que en el caso que el usuario efectué un nuevo contrato de leasing lo que haría posponer la compraventa.

2. Compraventa a plazo.-Se sostiene que el contrato de leasing es una compraventa a plazo sin embargo debe tenerse presente que la adquisición del bien al termino del contrato es una opción que puede ejercerla o no quien ha utilizado el bien durante el contrato.

3. Locación –venta.- la locación – venta siempre se convierte en una operación de compraventa con el pago del último alquiler , mientras que en el leasing lo será solo en el caso de que el arrendatario , al final del periodo irrevocable de arrendamiento , opte por la compra del bien.

4. Compraventa al plazo con reserva de dominio.- la compraventa con reserva de dominio es la figura contractual en la cual el vendedor retiene el dominio de la cosa vendida mientras no se le pague totalmente el precio de la misma , de no darse esta circunstancia en el plazo estipulado se resuelve el contrato, debiendo el adquiriente devolver la cosa al vendedor.

5. Arrendamiento.- de acuerdo a esta teoría el contrato de arrendamiento financiero , es un contrato de arrendamiento , por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien , no existe en el contrato de propietario del bien; la misma que se da en el contrato de arrendamiento financiero.

6. Préstamo.- para esta teoría el arrendamiento financiero es un contrato de préstamo , ya que en forma similar a esta clase de contratos hay una tasa de intereses que pagar, en este caso se cobra un alquiler , lo que sería el interés para los contratos de préstamo.

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5. Elementos propios del contrato de leasing. Los elementos que se pueden considerar propios del contrato de leasing y esenciales para que el mismo se configure como tal:

a) Opción de compras .- en lo que se refiere a la opción de compra, la empresa usuaria obtienen el derecho potestativo de aceptar o no la propuesta del bien formulado por la empresa .

b) El valor Residual .- este valor se determina considerando el costo de adquisición menos la depreciación , producto del uso, el transcurso del tiempo y las innovaciones tecnológicas , aunque en algunos casos se establece otorgándole un valor simbólico.

XII. Clases de leasing

El leasing puede clasificarse por su finalidad, en operativo y financiero, lo mismo que ya ha sido tratado:

Por su procedimiento el leasing puede ser directo e indirecto el primero es aquel que se realiza mediante negociaciones entre el futuro arrendatario y la compañía de leasing , está conforme a las indicaciones de aquel , procederá a la compra de material para su posterior arrendamiento. En lo que respecto al leasing indirecto es aquel que propone el fabricante o distribuidor de determinados equipos a la sociedad de leasing. El full pay out leasing, concierne a que la empresa de leasing con los pagos efectuado por la empresa usuaria , como contra prestaciones , cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes. En cuanto a la Non full pay out leasing en esta modalidad la empresa de leasing percibe una cantidad menor l costo del bien quedando al término del contrato un valor residual por cubrir . El bien ser recuperado por la empres de leasing, pudiendo venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing.

XIII. Características del Contrato de Leasing :

a) Típico, en el caso que el contrato sea materia de una legislación especial.

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b) Oneroso, al representar un sacrificio patrimonial que experimenta la empresa por la adquisición del bien que se ve compensado por el canon que recibe.

c) Conmutativo, la empresa de leasing y la usuaria, realizan la valoración del sacrificio y la ventaja que depara su celebración.

d) Prestación reciprocas, estas prestaciones se dan en cuanto la empresa de leasing es acreedora.

e) Contrato mercantil, un sector de la doctrina considera el contrato de leasing como en un contrato mercantil. en el Perú se le considera como tal a tenor de lo mencionado en el art. 1° de decreto legislativo.

f) Merito ejecutivo, según la legislación peruana el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de leasing.

XIV. Variante del contrato de leasing.Entre alguna de las variantes que pueden derivar del contrato de leasing se encuentra;

1. Sale and léase bank.- es una venta del bien y su arrendamiento de regreso , lo que se busca más que una renovación de equipos es disponer de circulante en este sentido la empresa conviene con una entidad generalmente financiera en enajenarle sus maquinaria.

2. Leasing adosse.- en el leasing adosse , una empresa fabricante de bienes standard , vende a la empresa de leasing un lote o toda la producción y posteriormente , los readquiere , a través del leasing.

3. Leasing plus.- para el leasing plus las características es la concesión de una línea de leasing , con el objeto de prestar apoyo financiero a los planes de inversión de las empresa usuarias.

4. Self leasing .- las modalidades del self leasing , se presenta cuando las empresas de leasing , usuaria y el fabricante o proveedora , pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial , actuando la fabricante o vendedora como empresa financiera.

5. Leasing sindicado.- se presenta cuando se trata de financiamiento de grandes proyectos donde se requiere movilizar importantes sumas de capitales para la adquisición de los equipos lo que se realiza en común.

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XV. Aspectos Tributarios.

Impuesto a la Renta :En los que se refiere al tratamiento tributario hay que considerar la aplicación del impuesto a la renta el que grava el ingreso del arrendador proveniente del arrendamiento.

Depreciación:

Por otra parte, el arrendador tendrá derecho a deducir como gasto la depreciación ocasionada por el uso y desgaste de los bienes entregados en leasing.

En primer aspecto a determinar es si los bienes corresponden al activo fijo y por lo tanto susceptible de depreciación y corrección monetaria.

Pago del arrendamiento:

En lo que se refiere l arrendatario , las cuotas periódicas de arrendamiento financiero constituyen gastos para efecto de la determinación del impuesto a la renta , según se produzca su devengo, al igual que los gastos de reparación mantenimiento y seguros sobre los bienes materia de arrendamiento.

Impuesto General a la Venta:

Los ingresos que se perciben por concepto de alquiler del bien, constituyen pagos por servicios lo que están gravados por el impuesto general a las ventas.

Derecho de importación y otros tributos:Los bienes que se importan están sujetos al pago de derechos de importancia lo que en principio son aplicables a los bienes que se destinen al arrendamiento financiero.

Programa de Reinversión.

En caso de los arrendatarios se beneficien con un programa de reinvención aprobado, podrá cumplirlo total o parcialmente mediante arrendamiento

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financiero, a cuyo efecto el monto de la inversión será el precio pagado por la locadora al adquirir el bien.

XVI. Disposiciones sobre el leasing en la legislación peruana.

1. Norma que regula el arrendamiento financiero.- En cuanto a la legislación peruana se puede mencionar como antecedentes de la normativa del arrendamiento financiero, el decreto- ley n° 18957, que norma las actividades de las empresas financieras, aunque no se ocupa del leasing, el decreto –ley 22738, que sustituye el inc. N) del artículo 13 del decreto ley n° 18957 que define el arrendamiento financiero y el decreto legislativo n° 212.

La legislación actual comprende:

Código civil de 1984 articulo 1677, 2 el contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el presente titulo y los artículos 1419 a 1425 en cuanto sea aplicable.

Decreto legislativo N° 299 ley de arrendamiento financiero

Decreto supremo N° 025-86-tc , que regula el leasing de naves

Decreto supremo N° 026- 92. PE, que norma el régimen del lesing de embarcaciones pesqueras.

Decreto legislativo N° 299 para los contratos de leasing.

Decreto legislativo N° 750 la ley de promoción a la inversiones del sector pesquero.

La ley general de sistemas financiero y del sistema de seguro y orgánicas de la superintendencia de banca y seguros (ley N° 26702).

2. Requisitos:

De acuerdo a legislación es requisito esencial que en el contrato de leasing, se exprese el acuerdo que la empresa locadora se obliga a adquirir el bien y la arrendataria a recibirlo en uso y pagar las cuotas respectivas. Entre los elementos que la legislación contempla se pueden mencionar:

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La celebración del contrato mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora en la ficha o partida en el que se encuentre inscrita la arrendataria

La no embargabilidad ni afectación de los bienes dados en arrendamiento financiero.

La restitución de los bienes por incumplimiento de la usuaria.

3. Terminación del Contrato.

Vencimiento del plazo pactado.

Ejercicio de la opción de compra antes del vencimiento si así se ha pactado.

Resolución del contrato por falta de pago de dos o más cuotas o atraso en el pago de los meses.

Resolución expresa o de pleno derecho, si se ha convenido en el contrato

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CAPITULO IV

CONTRATO DE KNOW HOW

1.- Consideraciones en torno al know How y al contrato de licencia.

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1.1.- ¿Qué es el know How?

Es un término ingles cuya traducción literal al castellano es saber cómo, según la definición de la cámara de comercio internacional, know How es art of fabrication, es decir, los conocimientos del saber especializado y de la experiencia volcado en el procedimiento y en la realización técnica para la fabricación de un producto, . Puelma , complementa esta definición agregando que adicionalmente , comprende aquel conocimiento técnica relativos a asuntos de comercio o merchandising, el cual implica el saber especializado y la experiencia volcados en la organización de la empresa y sus actividades , principalmente en cuanto a ventas , aunque no constituya un invento . esta definición comprende tanto índole comercial y que revisten importancia empresarial , ambos tipos de know How involucran información que puede ser susceptible de patentamiento o no , que aun siendo patentable , por decisión propia de sus detentadores , no llega a patentarse, matendiendode en secreto.

La doctrina no se muestra pacifica o uniforme al momento de brindar una definición sobre el know how , al punto de que autores como kors y gomes segade lo identifican con el secreto industrial , nosotros consideramos acertada la opinión de quienes consideran al know how como ese cumulo de conocimientos – llamase también tecnología de naturaleza técnica , aplicación industrial e índole comercial pero, que de modo general , reviste importancia empresarial , tal afirmación nos lleva a admitir la existencia de aquel know how comercial , constituido por tecnología aplicada el establecimiento de política de organización empresarial de ventas, administración , etc., que hoy en día puede tener incluso mayor importancia que los conocimientos puramente técnicos , sin embargo el legislador peruano ha considerado como objeto de protección jurídica solo a lo que hemos identificado como know how técnico , mediante la figura de la patente una vez que es conocimiento público , así como el secreto industrial . Dejando al know how comercial en el límite de la indefensión, pues

algunos aplican por analogías el articulo N° 117 y el último párrafo del artículo 116 del decreto legislativo 823 el cual refiere.

……que la información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a (….) los métodos o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.

a. Naturaleza Jurídica:

Muchos se han discutido en doctrina acerca de la naturaleza jurídica, know how, uno lo consideran un derecho de propiedad y otros no. En el tal sentido, nos parece pertinente analizar las tesis formuladas, por

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los doctrinarios y compararla con la posición adoptada por nuestro legislador en el decreto legislativo 823.

1.2. EL know how es un bien

Gomes segade, se opone a que quienes afirme que el know how es una simple situación de hecho. Según la opinión de este autor estaríamos frente a bien que posee valor patrimonial y aptitud, para ser objeto de negocio jurídicos; extraíamos en presencia de un autentico bien y material, de una idea fruto de la mente humana que se plasma en objetos corpóreos (formulas, diseños, apuntes, esquemas, etc…), pero sobre el cual no recae un derecho de exclusiva. Este bien material se identifica con la figura del decreto u industrial el cual está protegido por norma de competencia desleal que no otorga derecho de exclusiva, constituyéndose en una protección fundamenta, a diferencia de otros bienes inmateriales.

1.3. No es bien susceptible de dominio

Tras esta posición se encuentra correa, para quien dispone de un conocimiento técnico secreto no es dueño de este, porque se trata de un bien susceptible de un derecho de dominio de propiedad. Todo lo que existe de un monopolio de hecho fundado en el secreto guardado por su beneficiario, ante cuya violación nacen cierto derechos que no se refieren a los conocimientos técnicos entre si, en estos sentidos, no puede hablarse de ni de sesión ni menos de venta.

Para Laquis , el derecho de propiedad , todo derecho subjetivo sobre bienes materiales e inmateriales, no debe ser incorporado o reconocido en el mundo de derecho con sus prerrogativas, mientras no es amparado por el estado ni otorgado positivamente por el orden jurídico; antes de ello , sus suturado no es más que un ello carente de juridicidad . En esa medida el conocimiento técnico no patentado constituye una situación de hecho subjetiva, pero carente de juridicidad, mientras no se le otorgue el ordenamiento jurídico por

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el imperio que rigen el derecho subjetivo y las limitaciones del numerus clausus.

1.4. Si constituye un derecho de propiedad

Algunos juristas sostienen que si se trata de un derecho de propiedad, pues implica un derecho subjetivo en virtud de los fundamentos siguientes:

El titular del know how tiene el derecho.de que nadie use ni disponga de su know how contrario a derecho.

El titular tiene el privilegio de usar y disponer del know how y los terceros deben respetarlo lo haga o no.

El titular tiene la faculta de disponer del know how por venta o licencia, y obtener una orden jurídica, contra el uso o disposición del know how por parte de tercero, que lo obtenga impropiamente.

El titular tiene, erga omnes, la inmunidad de su exclusivo uso o disposición no les haga impedido, limitado o controlado por tercero, que obtenga el know how impropiamente.

1.5. Posición del legislador peruano

Nosotros nos inclinamos a pensar que el decreto legislativo 823 (ley de propiedad industrial) en el título VIII , referente a secretos industriales , si considera que el know how es un bien inmaterial , y como tal susceptible de constituirse de objeto de contrato , pero no constituye necesariamente un derecho de propiedad, en ese sentido , nuestra ley se cuida de pronunciarse al respecto , establecido en su artículo 116, que otorga protección a aquellas personas que lícitamente tengan control de un secreto industrial , contra la revelación , adquisición o uso

de tal secreto sin su consentimiento, con lo cual en forma expresa , no se reconoce derecho de propiedad alguno al detentador de esta información o conjuntos de conocimiento industriales , sino mas bien titularidad sobre este.

1.6. ¿Cómo se Transfiere?

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Toda información o conocimiento necesario para el funcionamiento de una empresa tecnológica , por lo tanto , la transferencia del know how no es otra cosa que la transmisión de tecnología , menudo problema es aclarar el panorama relativo a la operatividad de dicha transferencia cuando existe diferentes opiniones. Por ejemplo, el informe publica policy in technology transfer, elaborado por el departamento de los estados unidos de América en 1978. Para el instituto nacional de propiedad industrial del Brasil, la noción de transferencia se usa como transferencia de propiedad, además de la exigencia de otros requisitos:

Que no haya tecnología en el país. Que signifique un aumento de capacidad productiva de la

empresa receptora Que el proveedor se responsabilice por la tecnología. Que haya absorción o se logre autonomía tecnológica. Que el bien trasmitido sea de naturaleza inmaterial, no

admitiéndose la tecnología incorporada a la maquinaria o equipo.

Nosotros coincidimos con el sector de la doctrina que considera que la tecnología se transfiere mediante contratos de licencia , bien de patentes , la licencia no es más que una autorización dada por quien tiene derecho sobre la patente .

El tema de las obligaciones de las partes contratantes. Licenciantes y licenciatario, es complejo, pues ambos deben cumplir con variadas prestaciones durante la vigencia del contrato y después de expirado este inclusive. He aquí las principales:

Obligaciones del licenciante o transmitente. Obligación de suministrar el know how.- implica la plena constitución de los

conocimientos técnicos o avances que constituyen la esencia del know how. de acuerdo a cada contrato, esta obligación se traducirá en la entrada de objetos como maquinas, herramientas, muestras, etc.…

Obligación de garantías del resultado.- algunos autores como, congorno, por ejemplo , suelen afirmar que esta obligación es frecuente en esta clase de contratos , en virtud de la cual el licenciante garantiza el aumento en la producción y venta del licenciatario. Como consecuencia de la tecnología trasmitida

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Pacto de exclusividad.- es frecuente que el licenciatario exija al licenciante obtenerse de celebrar contratos con terceros que tengan por objeto la trasmisión de la tecnología licenciada.

Obligación del licenciatario o adquiriente. Retorno de conocimientos.- obligación consistente en que durante el

trascurso el contrato y una vez finalizado este , el licenciatario deberá comunicarle a su licenciante las ventajas o perfeccionamiento que el uso del know how le ha proporcionado.

Acuerdos enlazados.- se le conoce como tyng arrangments y consiste en la obligación del licenciatario de adquirir de licenciante las materias primas , equipos o servicios que coadyuven en la aplicación de la tecnología trasmitida . ya sean propios o de un tercero por el designado.

Obligación de pago.- el licenciatario del know how asume como obligación principal frente al licenciante la del abono de la remuneración acordada. Respecto del pago de esta obligación existente varían modalidades.

Obligación de guardar el secreto o de confidencialidad.- dada la importancia de la información o conocimiento transferidos , su divulgación significaría la perdida de la ventaja competitiva alcanzada por el licenciante.

Obligación de explotación.- es de gran interés para el licenciante que la técnica o conocimientos que la técnica o conocimientos que trasmiten sean explotados adecuadamente dentro de los límites del contrato.

Obligación de terminación del contrato.- son aquellas cuya exigibilidad se mantienen aun después de vencido el plazo de vigencia del contrato.

2. La obligación pos contractuales: Confidencialidad Y no Competencia.

Las o obligaciones pos contractuales son las que habiéndose pactado desde el momento de la celebración del contrato, permanece vigente, y por lo tanto, exigibles, aun cuando este hubiera vencido o su plazo de vigencia haya expirado.

Tema de controversia en la doctrina comprada es el régimen de responsabilidad a aplicárseles, las opiniones están divididas entre los autores que consideran que concluido un determinado contrato , las obligaciones poscotractuales que nace, ya sea de la resección o resolución , pierde su condición contractual porque el contrato como tal ya no existe, según esta posición , el contrato debe presentarse como el instrumento en el que se describen las conductas u omisiones cuyo acaecimiento genera daños para cualquiera de las partes.

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2.1 Obligación de confidencialidad.

La clausula que tiene la obligación de confidencialidad es introducida a menudo en contratos de licencia, de franquicia y de colaboración empresarial en general. Desemontet la denomina acuerdo de confidencialidad y la define como el convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de las cuales se preservara el secreto de la información que en ella se comuniquen . Según este autor, el convenio de narras puede presentarse como clausula inserta en otro contrato o como un acuerdo minucioso y autónomo.

2.2 Obligación de no competencia o no Ocurrencia.

Al igual que las obligaciones de confidencialidad, esta se presenta como una clausula inserta en un contrato generalmente de colaboración empresarial. Es mediante el cumplimiento de la obligación poscontratuales de no competencia , que el ex beneficiario en un contrato de trasferencia de tecnología no puedo , o se ve impedido, de competir son su licenciante, utilizando la tecnología en la que tuvo acceso en igualdad de condiciones.

Kleidermacher , nos explica que el origen de esta singular obligación se centra en evitar que aquel que en virtud de un contrato tuvo acceso a la tecnología, y garantizarle a su creador la absorción d los beneficios económicos que esta produce.

3. Protección jurídica en el derecho comprado; leyes comunitarias.

La legislación extranjera, reconocimiento la importancia de las obligaciones poscontractuales de confidencialidad y de no competencia, las regula

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estableciendo prohibiciones temporales con el objeto de incentivar el desarrollo de la tecnología y garantizarle a su creador la absorción de los beneficios económicos que esta produce. El reglamento comunitario 556 / 1989, aplicable a ciertas categorías de acuerdos de licencia de know how, señala que el objeto de know how es una información técnica no protegida por patente, como descripciones del procedimiento de fabricación, recetas, formulas, diseños o dibujos. La calificación de las informaciones objeto del know how con el término técnico, evidencia que solo el know how industrial se considera relevante para los efectos en el reglamento. Sin embargo esta afirmación según mas Massaguer no significa que la licencia de un know how comercial, al lado de una licencia know how industrial es un mismo contrato, impida la aplicación de la excepción en bloque. Este reglamento permite que ciertas prácticas restrictivas de la competencia se utilicen en contrato de know how. Esta es:

La Obligación del licenciatario de no explotar el Know how licenciado en los territorios del mercado común que el licenciante se aya reservado

La prohibición de aplicar el know how licenciado en le territorio del mercado común atribuido de otro licenciatario

Prohibición de efectuar ventas activas y pasivas de los productos licenciados en el territorio asignado a otro licenciatario.

En el reglamento comunitario 240 / 1996 relativo a la aplicación del aparato 3 del artículo 85 del tratado, aplicable a determinadas categorías de acuerdo a transferencias de tecnología que deroga el reglamento 556 / 1989, se aplica a los contratos de licencia y sesión de patentes y know how en tal sentido constituirán obligaciones de licenciatario:

No fabricar o utilizar el producto bajo licencia en territorios del mercado común concebido a otro licenciatario

No podrá practicar una política activa de comercialización del producto bajo licencia en territorio del mercado común concedido a otros licenciatarios

No podrá publicitar los productos en tales territorios así como tampoco podrá establecer en ellos ningunas sucursal ni mantener en estos almacenes de tales productos

4. tratamiento legislativo en el Perú: decreto ley 26122 y decreto legislativo 823.

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Como hemos expresado es necesario distinguir las obligaciones de confidencialidad y no competencia exigibles durante la vigencia del contrato que se traducen en conductas dirigidas mantener en secretos o reservas los conocimientos adquiridos y / o aprovisionamiento de los insumos o materias primas de las fuentes que indique el licenciantes o fabricante; de aquellas obligaciones que llevan el mismo nombre por su ejecución se produce a la terminación del vinculo contractual.

Las diferentes normas que amparan el cumplimiento de estas obligaciones solo brindan protección jurídica mientras la relación jurídica se encuentre vigente. Claro ejemplo de ello es el artículo 15 del decreto ley 261212 norma que considera las siguientes conductas como actos violatorios de secretos y por tanto desleales:

a) la divulgación o explotación sin autorización de su titular de los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o cualquier otra índole de propiedad este.

b) la adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a micro formas bajo la modalidad de microfilm, documentos informáticos u otros análogos, utilizando de la telemática, por medio de espionajes o procedimientos análogos.

5. Regulación de las obligaciones pos contractuales

5.1 . porque debe regularse.

Como hemos empezado en párrafos anteriores la protección de la ley de represión de la competencia desleal solo logra su cometido mientras medie una relación jurídica entre el titular o el infractor (sea que este actuó por sí mismo o inducido por otro) ;pero al no regular este mismo supuesto el vencimiento de dicha relación jurídica deja en el limbo aquellas conductas destinadas a violar obligaciones de no hacer al término de una relación contractual .

Desconocemos las razones por la cuales el legislador no se ocupo del tema , sin embargo pensamos que luego del trascurso de casi 8 años de vigencia de la ley de competencia desleal es necesaria una revisión toda vez que ya sean presentado algunos casos de incumplimiento pos contractual .

La solución más adecuada sería en principio, la regulación legar; sin embargo aun cuando somos partidarios de esta posición, en necesario

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analizar sus ventajas y desventajas. Todos sabemos que en aras de la libertad contractual podemos obligarnos a los cumplimientos de determinadas prestaciones, las cuales son establecidas y reguladas por las partes tantos si se trata de contratos típicos cuando más si son atípicos. Este es precisamente el caso del contrato de licencia del know how el cual al igual que otro contratos de transferencia de tecnología con una forma de garantizar la permanencia en secretos y la no utilización de la información una vez vencido el contrato, obliga al licenciatario a mantener reserva sobre lo adquirido ya no competir, asiendo uso de la tecnología licenciada.

CAPITULO V

EL CONTRATO DE FRANCHISING (FRANQUICIA)

I. CONCEPTO:

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La definición que adopta UNIDROIT (instituto de derecho dependiente de las naciones unidas , es la siguiente : el frachising es una operación de franquicia . operación contractual entre un franquiciante y un franquiciado , en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado , en aspecto tales como el know how y la asistencia técnica , el franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido , método y procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial es su propio recursos .

El franchising es un contrato de franquicia comercial: primer concepto surgido de una sentencia surgida del tribunal De bessier (Francia), es que sintetizar la franquicia con una definición que luego tomo la federación francesa de franchising. Frachising se denomina como tal al método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte, y otras o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra, primeramente, la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o servicio, así como know how que so confiados al franchising.

II. LEGISLACION EXTRANJERA.-

El frachising se encuentra legislado en la provincia de Alberta en Canadá y en estados unidos, donde se lo ha legislado en dos niveles: en el nivel federal y en el nivel estadual.

En estados unidos, la legislación federal no define realmente lo que es el franchising. Lo que regula es la oferta pública del franchising, porque en estados unidos se quiso proteger la buena fe ya que inescrupulosos ventureros pudieron vender negocios. Inexistentes tomadores de buena fe. por ende lo que se reglamento en estados unidos son las condiciones mínimas que debe tener cualquier oferta pública de frachising , la reglamentación federal estadunidense regula la oferta de franquicia y establece las reglas que debe proporcionar el que vende una franquicia sin haber conocido exactamente las condiciones del negocio en que se embarca. Con sanciones civiles y con multa de carácter penal, se reprime las transgresiones o la normatividad federal , por tanto lo que debe hacer quien ofrece una franquicia que afecte el comercio interestatal , o que usa el sistema de correos que es federal , es registrar su oferta de franquicia ante una comisión federal.

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Esto se manifiesta en una carta de intención y luego en el contrato de franquicia comercial que es su resultado. El contrato está definido y hay tres tipos de definiciones en los estados unidos, aquellas que siguen a la legislación de Minessota aquellas que siguen a la legislación de New York. a los efectos prácticos los dos conceptos principales que tienen una y otra , son que la legislación de Minessota hablan de la relación continua como el rasgo más importante de la franquicia significa cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual:

Una persona denominada franquiciado ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente al franquiciante, bienes, mercaderías o servicios que están identificados por una marca, marca de servicios.

El franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el método de operación del franquiciado , sus actividades promocionales gerenciales o su plan de negocios o actividades.

III. ESTRUCTURA DEL FRACHISING.

El contrato de franquicia siempre involucra ciertos contratos de soporte; un contrato de uso de marca, un con trato de suministro de know how en segundo términos y un contrato de asistencia técnica; para que exista franquicia , debe existir un método que ha de transmitirse , y el método consiste en la descripción del sistema , un manual de operaciones y el entrenamiento. El hecho de tener un sistema de distribuciones basado en las circunstancias de quienes le entrego a alguien un producto para su venta , constituye para los americanos una franquicia , pero la circunstancia de tener un sistema de transmisión de un método para operar un negocio , que no está distinguido especialmente en la legislación americana , ha sido desarrollada por los autores , que llegaron a la conclusión de que había una bifurcación de las franquicias en los estados unidos lo que se llama el product frachising (franquicia de producto) y el Formal frachising en el que no solo se da un producto a distribuir o se enseña como prestar un servicio , sino que se entrega una información completa para operar un negocio de venta de productos o para operar un negocio de prestación de servicios.

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Los europeos distinguen tres tipos de franquicias. La de productos. La de servicios. Y A industrial.

IV. EL FRACHISING EN LA DISTRIBUCION COMERCIAL.

El frachising incierto en el panorama de la distribución comercial se distingue de figuras parecidas, que pueden parecer similares. La agencia, la distribución y la concesión, son figuras que ya tienen características propias. existen diferencias en la agencia mas no en el agente artístico , o en el agente marítimo o teatral , pero si ene l agente que vende productos, mercaderías o servicios , agente que existe en todo el mundo y que es un agente que siempre vende por cuenta y orden del comitente . En cambio el distribuidor, el concesionario y el franquiciado tienen un negocio propio, venden por una cuenta y riesgo.

V. FRANQUICIAS MAYORISTAS EN LOS ESTADOS UNIDSOS.

La franquicia mayorista está ampliamente difundida en los estados unidos y estriba verbi gratia, cuando un señor pone su publicidad y dice: vendo el derecho de franquear tal producto y tal negocio para un estado , entonces exige la apertura de 15 negocios en ese estado, lo que se puede hacer bajo el “ master franchisee, con la facultades su licenciadas a terceros respecto del cual es franquiciante o por vía propia .

VI. DIFERENCIA ENTRE LA FRANQUICIA DE SERVICIOS Y EL KNOW HOW.

El know how es el saber cómo, la cantidad de conocimientos que una persona puede transferir a otra. En el negocio textil por ejemplo, lo que se hace durante años, eso podría llegar a no ser franquicia, pero además de eso, hay quienes dan otra cosas, les exige como hacer el negocio. La franquicia está asociada con un sistema de venta exitoso de un producto. Cuando se otorga una licencia de marca , se exige un mínimo de venta, pero esa no es una franquicia , la franquicia implica un interés continuo , una supervisión permanente en el negocio porque al otorgarse le interesa , no solo ganar tanto con la regalía volver a vender a terceros , y no genera una utilidad rápida, por eso lo llaman un contrato de tipo de cooperación en el que esta permanente dándole algún grado de ayuda

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para desarrollarlo , y para eso el franquiciante tiene que asegurarse que su franquiciado vendan, y por lo tanto debe reducir su margen de ganancias , porque su negocio está en multiplicar la cantidad de negocio franquiciadas y no en el negocio de vender directamente.

VII. ASPECTOS ECONOMICOS, ADMINISTRATIVOS, CONTABLES E IMPOSITIVOS DEL CONTRATO DE FRACHISING.

El frachising es un negocio exitoso, es menester explica cual es la convivencia para el franchisor de seguir dando su producto o servicio en el franchising y cuál es la conveniencia para el franchisee de recibirlo. En economía se habla del punto de equilibrio , punto en el que los costos marginales son iguales a los ingresos marginales , el concepto de punto de equilibrio es el referido al volumen de producción/ venta en que se verifica la igualdad, ingreso total, tomando dentro del costo total lo que se seria el retiro del empresario . Lo citado está relacionado con el flujo de fondos.

El franchisor gana , por el solo hecho de colocar el franchising ya empieza a cobrar a percibir sus ganancias , mientras que el franchisee tiene una etapa en que va incurrir en costo pero ya arranca con ventaja , que es un producto o servicio ya conocido de fama o de éxito , en definitiva , el franchisor es el que va cobrando , de cada una de las partes que abre un porcentaje pequeño comparado con el que le toca al franchisee, el franchisee en este tipo de negocios se queda con la parte del león y así debe ser el franchisee debe ganar mucho dinero , porque de eso se trata y el franchisor debe tratar de repetir su experiencia la mayor cantidad de veces posible.

En las operaciones del franchising las inversiones son grandes pero permanecen alertadas por una relación continua con el franchisor que se halla vendiendo y transfiriendo un negocio exitoso , el empresario o el que va en camino de serlo , realmente tiene ganas de invertir y si no le alcanza va a tomar un crédito porque, si el negocio es bueno el capital aparece de una u otra forma.

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VIII. NATURALEZA JURIDICA.

En la doctrina no se ha establecido con claridad cuál es la naturaleza jurídica del contrato de franquicia , se infiere que se trata de una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marcas, licencias, distribución, representación), hay autores de que lo califican como una de las forma de concesión mas reciente. Para ETCHEVERRY, es un contrato completo que involucra en sus múltiples normas legales de derecho , entre otros de derecho comercial , industrial constitucional y de competencia , toda vez que las relaciones entre las partes , así como sus derechos y deberes , sus responsabilidades y el funcionamiento del propio , contrato deben necesariamente considerar las regularizaciones legales referenciales.

DEFINICION NUESTRA: para nosotros , el contrato de franchising , es un contrato atípico puesto que no tienen una regulación legal y jurídica propia , queda supeditada a la liberalidad de las partes , sin contravenir a la ley , a los usos y a las buenas costumbre , ídem es un contrato innominado por no contar con una denominación única y uniforme.

IX. CARACTERES JURIDICOS.

Los principales caracteres jurídicos que enmarca el franchising son los siguientes.

a. Es un contrato complejo, presenta elementos que son propios de la concesión el know how, etc.

b. Es bilateral, ya que en sus relaciones existen dos sujetos que son el franquiciante y el franquiciado.

c. Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal. mas en términos generales, este contrato se sujeta a las disposiciones generales establecidas en el código civil.

d. Es un negocio jurídico especial, con tendencia a ser ubicado dentro de la contratación mercantil.

e. Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente y tiene lo que se llama vida propia , puede suceder en cambio que vaya acompañado por contratos accesorios , como serian garantías personales o reales.

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f. Es constitutivos, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos.

g. Es de prestación reciprocar, ya que cada uno de los sujetos están obligado con reacción al otro.

h. Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio compensado por una ventaja y genera por consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos.

i. Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al momento de crearse la relación obligacional que se parte de hechos ciertos y concretos , estimado anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse.

j. Es de duración y ejecución continua, ya que funciona sin interrupción y está destinado a surtir efecto durante un tiempo más o menos prolongado.

k. Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objetivo es propiciar la transferencia de bienes y servicios y en su suma , la circulación de la riqueza y la multiplicidad del trabajo .

l. Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352 del código civil. pero en la práctica se celebra por escrito, dada su trascendencia económica y los diferentes derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su formalización.

m. Es intuito personae, en efecto , el factor confianza es fundamental en este contrato , generalmente los franquiciadas , ya que esperan de ellos lealtad, trabajo , espíritu de empresa y en suma capacidad e idoneidad , uno de los factores más transcendentes para lograr éxito en esta especie de distribución es la capacidad de gerencia del franquiciado.

n. Es un contrato sinalagmático puesto que existen generalmente contraprestación bilateral.

o. Es un contrato moderno, puesto que su aplicación en estricto censé recién hoy en día se está patentizando diáfanamente en nuestro país.

X. CLASIFICACION.

Según Nicolás zullo el franchising se divide en dos grandes categorías como son

Franchising de productos y marcas registradas.

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Se presenta cuando el franchising se contrae a la distribución y venta de productos con marcas registradas.

Negocio llave en mano o paquete.

Esta categoría consiste en una unidad completa ce comercialización y explotación.

El mismo autor menciona que en la práctica se puede presentar diferentes tipos de franchising como son:

Franchising de servicio.

Mediante este tipo de franchising se a suministra un servicio organizado a través de una técnica o de una normativa determinada.

Franchising de distribución.

En esto caso el franquiciado le indica al franquiciado los productos que tienen que vender, con el aporte de una marca.

Paulo c. mauro y Gerardo saporisi mencionan que existen varios tipos de franchising indican que en primer término hay los denominados:

Franchising individual.

Que se da cuando cede el derecho de implantar y operar una unidad específica, en un determinado y exclusivo local.

Franchising regional.

Se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar el número de unidades que determinan región puede soportar.

Master franchising (franquicia maestra).

Se presenta cuando se cede el derecho de implantar y opera unidades en determinado territorio.

Franchising de supervisión.

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En esta modalidad de franchising se cede el derecho de instalar y supervisar en nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprobó.

XI. VENTAJAS Y DESVENTAJS DEL FRANCHISING.

VENTAJAS para el franquiciante:

Facilita una penetración profunda y acelerada en un mercado que no controla.

Propicia la expansión de sus productos y servicios en el ámbito internacional.

Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos. La impetuosidad o garra empresarial que pone el franquiciado es por

razones obvias muy superiores a la del administrador de un local propio del franquiciante.

Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han nacido y viven en las mismas comunidades donde funciona el local lo que otorga grades ventajas por el conocimiento del mercado.

Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores a los de una franquicia.

Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado.

Con el franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad se logra establecer sistemas administrativos.

Forma prácticamente gratuita se agranda la imagen y la presencia de la empresa.

El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos. En la hipótesis se quiebra a terminación del contrato.

DESVENTAJAS para el franquiciante:

Un menor control sobre la redistribución. Falta de flexibilidad en los negocios Una mayor limitación en el uso de canales alternativo de distribución,

el franquiciante comúnmente suele usar canales alternativos de distribución.

El franquiciante, al cede los derechos de operar su franquicia, se expone a todos los actos negativos que el franquiciado puede realizar a su nombre.

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El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia. El franquiciante asume riesgos de litigios. Las expansiones pueden ser muy rápidas y hacer perder al

franquiciante el control del negocio.

VENTAJAS PARA EL FRANQUICIADO.

El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanza en un negocio propio.

El menor riesgo depende de su serie de factores, como son:

Un negocio probado y exitoso. Una marca fuerte y difundida, con prestigio.

Economía de escala. Asistencia y entrenamiento permanente.

En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio.

Menor complejidad en la operación del negocio, dado que el franquiciante le provee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes posibilidades para competir.

DESVENTAJAS PARA EL FRANQUICIADO:

El negocio. EL franquiciado tiene menor libertad de acción en la gestión de su

negocio. Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio .

XII. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES.

SON DERECHOS DEL FRANQUISIANTE.

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Exigir el pago de las remuneraciones convenidas, así como los derechos de regalía, en caso de haber sido pactado.

Vigilar que no se perjudique la imagen del producto o del servicio que le proporciona el franquiciador.

Hacer que se respete sus derechos de propiedad industrial representada por las marcas y nombres que se ponen a disposición del franquiciado.

Exigir que el franquiciado se sujete a las disposiciones contempladas en los manuales de operación.

Tener acceso a la documentación del franquiciado.

SON OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE.

Proporcionarle al franquiciado los productos o marcas, nombres y en general el know how que le permita iniciar y proseguir sus operaciones en forma adecuada.

Asegurar que las marcas y nombres cuyo empleo le permite actuar al franquiciado son suyos y no terceros y responden por los daños que puedan surgir.

Cuando así sea pactado, darle al franquiciado el conocimiento, entrenamiento y mantenimiento actualizado para su adecuada operatividad.

No inferir en el manejo de las empresas del franquiciado. Cuidar que el franquiciado reciba los productos y servicios que

aseguren la adecuada operatividad. Mantener una política de precios de los productos y servicios que

aseguren la adecuada operatividad del franquiciado. Respetar el derecho de exclusividad que le ha asegurado al

franquiciado. Realizar las inversiones que sean necesarias para mantener la

tecnología debidamente actualizada.

SON DERECHOS DEL FRANQUICIADO:

Que el franquiciante le proporcione regularmente los productos que va a comercializar y que estos sean de calidad y demás condiciones.

Exigir que el franquiciante le de la preparación inicial convenida.

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Asegurarse de que el franquiciante no opere en la misma plaza o mercado sea directamente.

SON OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO.

Efectuar el pago inicial por obtener la franquicia y las regalías que hayan sido establecidas al favor del franquiciante.

Correr con el riesgo de la empresa y con todo sus costos del personal y diversos.

No hacer uso indebido de las marcas y nombres a la que tienen acceso en virtud del contrato.

RECOMENDACIÓN

Recomendamos este trabajo monográfico a los estudiantes interesados en saber sobre contratos de empresas ya que hemos especificado, los contratos más usados , dado que hemos estudiado y buscado material de muy buena calidad como para que le sea útil en su investigación de contrato de empresa .Los autores que hemos citado; Ulises Montoya Alberti; Jorge Aventaño Valdez; Daniel Echaiz moreno entre otros esperamos que el lector de este trabajo monográfico le sirva para un buen conocimiento de este tema citado ; también

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recomendamos leer los libros de los mencionados autores para que se haga un idea de los que son los contratos modernos .

BIBLIOGRAFIA

ARIAS –SCHREIBER PEZET, MAX “LOS CONTRATOS MODERNOS. PRIMERA EDICION , TOMO I

LEON BARANDARIAN HART, JOSE; EL CONTRATO DE JOINT VENTURE, CONTRATOS Y EMPRESAS, EDICCION ESPECIAL DE LA REVISTA PERUANA DE DERECHO DE LA EMPRESA.

MESSENGER GUICH, DIEGO, MANUAL DE CONTRATO, ED, CABALLERO BUSTAMANTE, TOMO I.

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CONTRATO DE EMPRESAS

FARIMA, M, JUAN, “CONTRATOS MODERNOS “ED. ASTREA, BUENOS AIRES.

HUGO HUAYANAY, CONTRATOS. VOLUMEN II,

ANEXOS

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