contrato de adhesion y clausulas generales

Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

INTRODUCCION

El contrato de adhesión Esta modalidad o esquema de contratación evita las tratativas,

las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una

aceptación total de los términos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión

resulta de fenómenos económicos y sociales que exigen esa modalidad contractual.

Sólo apreciando la intensidad de estos fenómenos, es posible entender que esta forma

de contratar no es una categoría autónoma del Derecho de contratos.


Contrato

1. Definición

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o

extinguir una relación jurídica patrimonial.1

Alcances de la Definición lega2l:

Acuerdo: viene ser el consentimiento

Las Partes: son los contratantes y cada parte puede estar formada por una o

más personas, naturales o jurídicas, pero conformando un “centro de interés

común”. En todo contrato deben haber dos o más partes, aunque solo una de

ellas se obligue, ya que el contrato es un acto jurídico plurilateral.

Fines: son crear regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas

patrimoniales, dando lugar a los contratos constitutivos, regulatorios,

modificatorios y extintivos.

Relación Jurídica: es el vínculo, por el que los contratantes quedan obligados el

uno frente al otro.

Contenido Patrimonial: el contrato es fundamentalmente una operación

económica, consistente en el intercambio de bienes y servicios.

H. Gustavo Palacio Pimentel, el contrato es un negocio Jurídico bilateral dentro

del cual se encuentran frente a frente dos intereses contrapuestos.

Manuel de la Puente y Lavalle; es la declaración conjunta de voluntad común de

dos o más pates que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto

crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones licitas de carácter

patrimonial.

1 Código Civil – Articulo 13512 Derecho de los Contratos – Parte General – Autor Aldo la Rosa Regalado –Edición 2007 – Pagina 4


CONTRATO DE ADHESIÓN

I. EL CONTRATO POR ADHESIÓN: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

Bautizados en 1902 por SALEILLES, los contratos por adhesión son aquellos en

los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la

celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la

otra parte.

En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por

adhesión es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponerte

se ve precisado a declarar su aceptación. Este concepto ha sido asumido por el

Proyecto de Código Civil de 1998 para la Republica de Argentina que a la letra

dice: “Articulo 899.- Definiciones. Se denomina: ... e) Contrato celebrado por

adhesión, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado

precisada a declarar su aceptación”-.

El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que

un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato

colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos

términos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la

negociación a lo que señala la parte que redacto el documento contractual) o no.

Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nos indica sobre los elementos

del contrato por adhesión, a saber: “Dos elementos típicos del contrato por

adhesión que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: El primer

elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes fija

unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra.

No sería contrato por adhesión si solo una fracción del contenido contractual

fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado


de una modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato es

que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente”.

Así tenemos que los contratos por adhesión se caracterizan por:

a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de

uno de los sujetos contratantes, Al existir esta limitación negocial se afirma que

los contratos por adhesión no pueden ser concebidos como contratos puesto

que “no existe libertad contractual”, no obstante ello consideramos que tal

afirmación no resulta correcta puesto que las partes contratantes que se

adhieren al documento contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el

contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando

algún aspecto dudoso de la contratación) y decidir si se adhieren o no; asimismo,

siguiendo la teoría constitucional de la delegación estatal podemos afirmar que

los sujetos adhieren han delegado a los entes supraestatales (como el INDECOPI,

OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.

Comentario 3Si bien los contratos de adhesión limitan que la otra parte participe de la

elaboración del contrato ella puede aceptar o rechazar su consentimiento ante

dicho contrato de adhesión. El Contrato de adhesión es un tipo de contrato en los

cuales una de las partes es la que elabora el contrato o mejor dicho tiene el

control sobre la elaboración del contrato.

b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial

prerredactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el

sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o

no al documento prerredactado, no obstante solo podrá adherirse dentro de los

términos de la oferta contractual.

3 Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente


Comentario:

En el contrato de adhesión se da la manifestación de la voluntad al momento

en que el cliente acepta el contrato preestablecido en su totalidad es decir el

manifiesta su voluntad aceptando el contrato.

Pero si dicho contrato por adhesión resulta ser un “contrato prácticamente

necesario” (que es aquel contrato en el que la parte débil, entendida como

aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya

provisión se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra

colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales

empresas), entonces consideramos que no tendría el sujeto la titularidad de una

situación jurídica de ventaja, sino una posición de desventaja y libertad de

decisión a la suscripción del contrato ofrecido. Podríamos colocar como ejemplo

el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos

agua potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que

se indique que existen otros suministros como son: el agua San Luis, San

Antonio, entre otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero, que a

nuestro juicio, no es el mismo producto).

Comentario:

Si bien el contrato de adhesión restringe la voluntad del usuario o cliente en

participar de la elaboración de dicho contrato, este no es obligado a aceptar.

Muchas de las empresas que realizan este tipo de contratos se aprovechan al

tener el monopolio del mercado de la prestación de dichos servicios, es por eso

que al cliente manifiesta su aceptación al no encontrar otra alternativa y por

requerir dichos servicios.4

En consecuencia, el contrato por adhesión posee las siguientes características: a)

la unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones del



contrato; y, b) la adhesión en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa

inmodificable de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta.

En efecto, una de las partes es la que fija los términos de la relación contractual

elaborando previamente un esquema, el cual se pone en conocimiento del

destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya impresas, o, sencillamente

no contrata. En los contratos de adhesión no existe poder de negociación, el

esquema planteado en forma unilateral, consiste en un conjunto de cláusulas o

estipulaciones.

De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta, no es un individuo

determinado (Juan Pérez o Pedro Gutiérrez), sino un conjunto no precisado de

personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero,

independientemente de su aceptación o rechazo.

De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos por

adhesión, una parte poderosa económicamente impone sus términos, mientras

la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida

generalmente a una situación de necesidad.

Comentario:

Pensamos en conclusión que la adhesión es un modo de contratar, puesto que en

fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa

previa de la negociación. Existen diversas maneras de presentarse el contrato por

adhesión. Son frecuentes los casos en que las empresas dedicadas a prestar

servicios públicos, elaboran estipulaciones previas, muchas veces en forma tan

rígida que, a quienes estén interesados en utilizar esos servicios no les queda otra

alternativa que admitir esas estipulaciones o, verse privados de tales servicios,

como por ejemplo los servicios de luz eléctrica, agua, teléfono.

De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por adhesión lo

relevante es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el

contrato, lo hará sobre el integro de su contenido sin posibilidad alguna de

negociarlo.


II. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO POR ADHESION

En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesión como acto

unilateral, mientras otros lo consideran como un contrato.

La primera teoría Se dice que, contrato y adhesión son términos que no se

concilian puesto que la adhesión más que un consentimiento, es un

sometimiento. Para justificar los efectos jurídicos de la adhesión, sostienen que

nos encontramos frente a un acto unilateral, constituido por la manifestación de

voluntad del que fija las condiciones, el cual las plantea u ofrece, con carácter

inmodificable.

Comentario:

En mi opinión es verdad que existe un acto unilateral realizada por el ofertante

pero este está ligado a la aceptación del usuario o del cliente ya que este expresa

su aceptación ante dicho contrato y sus clausulas. Entonces entendemos que por

una parte el ofertante estructura el contrato y el usuario lo acepta o no, y aquí

vemos que hay manifestación de voluntad por parte de los dos, uno al elaborar

el contrato y la otra parte al aceptar lo estipulado en el contrato5

La segunda teoría, o sea la que considera la adhesión como contrato se sustenta

después de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma unánime que los

contratos por adhesión son esencialmente tan contratos como cualquier otro,

quizás especiales, particularmente en lo querido por el adherente. Igualmente la

doctrina alemana posterior a 1945 se muestra partidaria de esta posición.

También se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza jurídica

de estos contratos por adhesión, que representan posiciones eclécticas, tratando

de conciliar ambos sistemas.

Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta contractual y

otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es la principal y la



segunda es accesoria, pues, no hace sino adherirse a aquella para integrarla,

aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del

monopolio, los intereses generales de la industria, etc.

Comentarios6:

El autor manifiesta que el contrato de adhesión se da en un mercado de

monopolio y no es así, ya que estos contratos mayormente lo dan las empresas

comerciales, un ejemplo son las empresas de telefonía móvil como Claro, Nextel

y movistar; no existiendo un monopolio.

Al margen de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza jurídica del contrato

por adhesión, tenemos que dentro de la clasificación de los negocios jurídicos se

encuentran los negocios jurídicos paritarios (de igual a igual) y los contratos de

adhesión.

El paritario es el tipo tradicional de negocio, se pesan, discuten y establecen en

el momento del trato las cláusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes

cooperan igual y libremente. Se entabla una discusión más o menos larga, se

disputa palmo a palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con

igualdad, ninguna de las partes impone su voluntad a la otra, el negocio es

verdaderamente la obra de dos voluntades. Es decir que se prepara y se termina

de igual a igual, por lo que se puede calificar de negocio paritario.

Al lado de este tipo, en que triunfa la autonomía de la voluntad, ha hecho su

aparición, otro tipo de negocio que excluye toda disensión, todo regateo entre

las partes, cual es el negocio de adhesión. “Se presenta por una de ellas un

proyecto de convención; se ofrece esto al público, al primero que llega;

cualquiera puede negarse a él, pero con la condición de aceptarlo tal cual es:

tomarlo o dejarlo... En estas condiciones, no es igual la situación entre las partes

que desempeñan papeles de importancia desigual; una de ellas hace un

reglamento, una redacción por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra

6 Comentario de Jhon Santos Ortiz


se limita a acogerse a ella, o aceptar sus disposiciones sin tener posibilidad de

discutirlas; se limita a dar su adhesión; de ahí su nombre de contratos de

adhesión.

III. CLASIFICACION

Planteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en

los contratos por adhesión:

a. Adhesión simple o pura

Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo según el cual la parte

se sujeta y acepta las cláusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No

existiendo oportunidad de discusión alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto

de tren. Notamos que a diferencia de los demás contratos, la peculiaridad de la

adhesión está en la formación de la oferta, y es que en estos contratos por

adhesión, no hay una oferta última fruto de las negociaciones, hay sólo una única

oferta.

b. Adhesión condicionada o modificada

Es la adhesión que se configura imponiendo modificaciones a las cláusulas o un

cambio en sus características, o formas de aplicación. Estas se presentan en las

cláusulas adicionales o aclaratorias en las pólizas de seguro.

c. Adhesión parcial

Podría confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no

son la misma. En la adhesión parcial se establece que la adhesión no es por la

totalidad del contenido contractual, sino que se determina ciertas exclusiones de

responsabilidad. A diferencia de la condicionada, que esta ajustada a la

realización o no realización de determinados actos. En este punto, es necesario


hacer notar que una adhesión “parcial” no contradice la naturaleza de la

adhesión, lo que se configura en este caso es una adhesión que contempla en el

mismo contrato la posibilidad de exclusión de determinadas cláusulas, en

función de las características del adherente por ejemplo.

d. Adhesión anómala

Esta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier régimen particular de

una sociedad comunitaria, que se rige con las normas preaceptadas por los

ingresantes precedentes.

e. Adhesión referida a aprobación

Es la adhesión sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el

grupo u organismo, limitación que se hace constar en una cláusula adicional.

IV. LA CONTRATACIÓN EN MASA EN NUESTRO CODIGO CIVIL

El Código Civil fue innovador al pretender abordar la llamada “contratación en

masa”, pero fue tímido en darle su verdadera dimensión. Nuestro sistema de

ubica entre aquellos que pretenden acomodar el fenómeno dentro de las

categorías de la teoría contractual tradicional. Se centra el análisis de dos

modalidades y que en la mayoría de los casos se confunden en una sola: los

contratos de adhesión y las cláusulas generales de contratación.

El contrato por adhesión enfrenta el problema de las relaciones jurídicas

estándares desde la perspectiva del consentimiento. Un contrato es por

adhesión,7 cuando una de las partes, puestas en la alternativa de aceptar o

rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad

de aceptar. Para que haya adhesión se requieren condiciones a las cuales

adherirse, y que han sido estipuladas previamente por una de las partes.

7 Código Civil –Articulo 1390


Si bien se puede argumentar que el artículo 1390 no se refiere a una cantidad

indeterminada de contratos pre-redactados, resulta obvio que el estipulante está

en la posibilidad de colocar al adherente en la disyuntiva de aceptar o rechazar

(sin posibilidad de negociar) el contenido de la relación jurídica a generarse.

En los términos del artículo 1390, la adhesión es del “aceptante”. No existe

adhesión del “oferente”. En tal virtud el consumidor que se acerca a “ofrecer” la

celebración de un “contrato” al estipulante no se adhiere a nada y,

curiosamente, resulta siendo el que prefija el contenido de la relación jurídica

quien se adhiere a sus propias condiciones.

V. PROTECCION CONTRA LOS CONTRATOS EN MASA

Veamos en todo caso, las formas de protección heterónoma, entre las que

destacan la administrativa, legal y judicial.

A) La protección administrativa es aquella que brinda la Administración Pública

sobre los contratos por adhesión, así tenemos que existen organismos que

supervisan la adecuada contratación según las normas legales y el respeto a

los derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han

creado sus propios mecanismos de protección a los intereses del consumidor,

así tenemos: al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las

empresas de telefonía celular, entre otras.

B) La protección legal se encuentra en el artículo 1398 del Código Civil que

alude a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor

de quien las redactó exoneraciones o limitaciones de responsabilidad,

facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de

resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o

de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.


De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de

estacionamiento (por no decir todas) en las que se coloque la siguiente

estipulación: “La playa no responde por los daños o robos que puedan sufrir

los vehículos”, eso quiere decir entonces que ¿si un delincuente ingresa con

permiso de los vigilantes entonces esta no responde? La respuesta es

negativa y lo contrario sería absurdo.

C) la protección judicial refiere al artículo 1401 del Código Civil por la que, en

caso de duda, debe interpretarse la estipulación a favor del destinatario y en

contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su

declaración defectuosa (teoría de la confianza y de la responsabilidad).

VI. ADHESION NO DETERMINADA

El artículo 1391 del Código Civil regula la adhesión por tercero a un contrato ya

celebrado. Se trata de la figura de la “adhesión no determinada”. En efecto,

prescribe el acotado artículo, lo siguiente: “Cuando se permita la adhesión por

terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse,

el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato

o, a falta de él, a todos los contratantes originarios”.

La Dra. REVOREDO, en el texto en mención coloca como ejemplo: “Cuando una

empresa ha impuesto el esquema por adhesión, pero no ha estipulado en qué

forma los terceros se podrán adherir. Para hacerlo, ellos tendrán que dirigirse al

órgano que figura en el planteamiento existente y, de faltar este, no les quedará

otro recurso que entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto

es, con quien o quienes acordaron el esquema preexistente destinado a producir

la adhesión”.

8 Puede darse el caso de que se requiera hacer contratos para grandes obras,

como por ejemplo, viviendas, servicios generales, etc. Y no es práctico que se

realicen contratos en forma individual. Los terceros que quisieran adherirse a

8 Derecho de los Contratos – Parte General Edición 2007 – Autor : Aldo La rosa Regalado


tales contratos, deberán hacerlo ante el órgano constituido para la ejecución del

contrato y que figura en el propio contrato o en su defecto, los terceros

deberán adherirse dirigiéndose a todos los contratantes originarios. En la

doctrina se conoce a este tipo de contrato como “contratos abiertos”, ya que

sus efectos no están dirigidos a los celebrantes originarios sino todos aquellos

que manifiesten su voluntad de adherirse posteriormente.

Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un “sujeto

ajeno a las partes originarias”, es decir, diverso a quienes integran la relación

contractual. Por otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es decir,

que ha sido consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido

debemos sostener que en tanto el contrato se extingue al producir la obligación

(teoría general del contrato), entonces la adhesión se realiza en la obligación

construida.

Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera

conjuntiva a la permisión de la adhesión de un tercero, la indeterminación del

modo de adherirse. Este refiere al procedimiento que el tercero tendrá que

realizar para adherirse.

Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de incorporarse al contrato

celebrado, el tercero interesado deberá dirigirse al órgano constituido para la

ejecución del contrato o, a falta de el, a todos los contratantes originarios.

Consideramos que el Código Civil peruano hace referencia a un órgano especial

designado por las partes para dirigir la ejecución de relación obligatoria

(cumplimiento del contrato), entendiéndose como “órgano” a “una entidad que

expresa la voluntad de las partes”.

Dicho órgano puede estar conformado por las mismas partes o terceros,

teniendo entre sus funciones: “Permitir que terceros se adhieran al contrato

suscrito”.

CLAUSULA GENERALES DE CONTRATACION


Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y

una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y

hacen posible el cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y

servicios que ofrece la empresa. Arias-Schreiber señala como sus elementos: la

redacción previa, el carácter unilateral, su carácter preventivo y abstracto,

constituida de elementos propios y comunes, su aceptación en bloque y su

inmutabilidad.

I. NATURALEZA JURÍDICA

Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala que

las cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La segunda,

advierte en las cláusulas generales un mero elemento integrante de los

contratos, sometidos por tanto a las leyes.

Las cláusulas generales como reglas normativas consideran las condiciones

como obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a

ellas por ser impuestas, dado su carácter normativo y no por ser el resultado de

un común acuerdo. La argumentación de los autores de esta primera posición se

resume de la siguiente manera:

Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los

vacíos de la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas cláusulas

unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser

calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser

sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las condiciones

generales de contratación se parecen al “uso normativo” al que el art. 2º de

nuestro Código de comercio hacía referencia respecto de los actos de comercio.

Admitida la semejanza de las cláusulas generales de contratación con los usos

normativos, es lógico concluir que son obligatorias para los contratantes,

Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual es una posición que

les otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su vez, es posible

distinguir hasta tres posturas diferentes:


• La primera, que advierte en las cláusulas generales la regulación de la relación

vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurídica por sí misma, sino

porque representan una oferta incondicionalmente aceptada.

• La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas generales se

deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan

indispensablemente de la adhesión para poder establecer el vínculo entre ellas.

• La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden

formar parte del contrato individual, aún cuando el adherente no las conozca,

siempre que hubiera podido conocerlas a través de una diligencia ordinaria o

usual, antes de celebrar el contrato particular.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma

prácticamente unánime por la segunda posición, dándole el carácter contractual

a las estipulaciones generales de contratación, y es así que van a surgir dos

nuevas posiciones:

• La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes una vez

que se produce la adhesión, y que para tener valor deben ser objetivamente

justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociación de términos, como

sucede en todo contrato individual, no tendrían control alguno.

• La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas son sólo

un proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el carácter de

obligatorias.

II. DEFINICIÓN

Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como aquellas

preparadas con antelación por una de las partes para su uso general, repetido y

utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.

La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas

preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en

forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a


ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo

tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.

III. CARACTERÍSTICAS

De forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en todas

las características, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en

este caso son: la predisposición9 (entendida como la previa fijación o

determinación unilateral de las cláusulas que luego formarán parte de los

contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como una supresión de

toda distinción de rango y de características que hace que el individuo se sienta

en igualdad de condiciones que otros24). La inmutabilidad10 (somos de la

opinión que pactar en contra de dichas cláusulas no siempre implica una mejoría

en la situación del aceptante y es que por ejemplo, en el caso de las cláusulas

generales aprobadas administrativamente, se procura garantizar al aceptante un

mínimo de derechos que podrían verse trastocados26). La imposición (entendida

como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se

traduce en la inevitable aceptación de las condiciones, o bien en una falta total

de posibilidades de renegociar o modificar los términos ya fijados por el

prerredactante). Carácter contractual (la vocación natural a determinar la regla

aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un mismo profesional con

un número más o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se configura

también como un rasgo propio su carácter contractual).9 La predisposición tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regirá en los contratos singulares que se celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposición es la unilateralidad de la redacción de las cláusulas y es que de realizarse con la participación de la otra parte se desnaturaliza su objeto.10 Esta característica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las cláusulas predispuestas, al respecto nuestro Código civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395º establece que: Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400º establece que: En los casos del art. 1397º, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la modificación de las cláusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y destruir la verdadera finalidad de su utilización (De la Puente 2000: 53). La modificación de estas cláusulas provocaría incluso un conflicto con las otras dos características de estas cláusulas (la predisposición y la generalidad); modificar las mismas disminuye una de las premisas básicas de estas cláusulas: la igualdad que existía entre los individuos aceptantes.


IV. CLASIFICACIÓN

Se pueden clasificar dichas cláusulas de diversas maneras, permitiendo incluso

subclasificaciones. Haremos mención a algunas de estas clasificaciones en

nuestra exposición:

a. Cláusulas principales y accesorias

Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la

cosa, etc.

Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia

del contrato que puede consistir en garantías, oportunidad de traslado del

riesgo, limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, cláusulas

referidas a la carga de la prueba, la legislación aplicable, etc.

b. Cláusulas neutrales y vejatorias

Cláusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al

prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfección en la

contratación, evitando futuros desacuerdos. Cláusulas vejatorias, son aquellas

que están destinadas a poner a la otra parte en situación de inferioridad.

Messineo manifiesta que Esta última clase de estipulaciones pueden

establecerse en beneficio del predisponente como son las de limitación de

responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las

garantías de funcionamiento, etc. O bien a cargo de la otra parte, que pueden

consistir en la renuncia a los plazos para interponer acciones, asunción de la

carga de la prueba, competencia de tribunales, etc. (Messineo 1971: 217)

c. Cláusulas generales de contratación privada

c.1. Cláusulas generales de contratación pública o administrativa

Tienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos imperativos,

debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de

servicios públicos que ostentan una situación de monopolio legal. En la


actualidad existe una tendencia a la desaparición de las cláusulas de contratación

pública –no así las administrativas–dado que el principio de subsidiariedad,

empuja al Estado a dejar esa función de Estado empresario en manos de los

privados.

c.2. Cláusulas generales de contratación privada

Dan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del Derecho

Civil, es decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de las mismas, se

adecuarán a lo dispuesto por el Código civil. Estas cláusulas a su vez pueden

subdividirse en:

1. Cláusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativa

La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de

responder a la necesidad de controlar el “abuso del poderoso sobre el débil”. Así

el art. 1393º del Código

civil prescribe que las cláusulas generales, aprobadas por la autoridad

administrativa, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se

formulen para contratar.

Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son

declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta,

sin fuerza imperante propia.

De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existiría

mayor limitación para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las

comparamos con los contratos por adhesión.

2. Cláusulas generales privadas no aprobadas administrativamente

El art. 1397º, ha previsto la utilización de las cláusulas generales de contratación

no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o

entidades no la someten a autorización, y sólo serán incorporadas a un contrato


particular, cuando sean conocidas por la contraparte o cuando ésta haya podido

conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria.

Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que las

cláusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la

contraparte. Además, se fija en el art. 1397º, la obligación de pagar de acuerdo a

la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en los contratos

realizadas con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas, por la

autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hipótesis, como “contrato de

hecho”.

DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS GENERALES DE

CONTRATACIÓN

Para Castro Bravo no existiría una diferencia conceptual, pues la denominación

francesa de contrato por adhesión ha pasado a segundo plano y se prefiere

ahora, siguiendo la terminología alemana, hablar de condiciones generales de

contratación (Cfr. De la Puente 1983: 305). Sin embargo, se advierte como

criterio diferenciador un distinto enfoque del problema, referido a la

denominación de contrato por adhesión al momento de perfeccionarlo, a la


expresión de condiciones generales de contratación, a la validez y a la eficacia de

las cláusulas preparadas para regular su contenido.

Para López de Zavalía la diferencia radicaría en que los contratos por adhesión

atañen a las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al

procedimiento de contratar.

Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a

continuación presentamos un breve resumen de las principales diferencias que

encontramos entre estas dos figuras, concluido este tramo de nuestro iter

investigativo:

Contrato de AdhesiónClausulas Generales de

Contratación

Son contratos No son contratos.

Consentimiento La parte sólo presta su

consentimiento al

contenido del contrato

rígidamente predispuesto,

tomándolo o rechazándolo

sin posibilidad de

negociación.

Existe mayor flexibilidad.

En el momento de

celebrar cada contrato

cabe la posibilidad de

suprimir algunas de

dichas cláusulas, o que se

estipulen condiciones

particulares. Las

condiciones particulares

prevalecen sobre las

prerredactadas.

Oferta

Naturaleza Si constituyen una oferta.

Se trata por lo general de

formularios ya impresos

que sólo necesitan de la

firma de la otra parte para

constituirse.

No constituye una oferta,

pues no tienen fuerza

obligatoria por sí misma.

Al incorporarse a un

contrato individual es

cuando adquieren fuerza


obligatoria.

Flexibilidad La oferta es inmodificable,

sólo cabe en el aceptante la

posibilidad de aceptarla o

rechazarla en su totalidad.

El contratante ve

seriamente disminuida su

libertad contractual.

La oferta está conformada

por dos partes: una

constituida por las

cláusulas generales de

contratación y la otra

constituida por los

elementos propios de

cada contrato.

Esta configuración

permitiría la negociación

de determinados aspectos

del contrato.

Uniformidad Son redactados para regular

cada contrato en particular.

En consecuencia pueden ser

determinados en función de

la situación de cada

contratante.

Son redactados

previamente de manera

general y abstracta. Los

contratantes saben de

antemano que las

cláusulas son uniformes

para todos.

La Aceptación

La Sumisión Implica la sumisión de una

parte a la voluntad de otra.

Se distinguen dos tipos: el

contrato libre de adhesión

en el que esta

sumisión se refiere a la

posibilidad de aceptar o

rechazar íntegramente y el

contrato necesario por

adhesión en el que

Lo peculiar no es la

adhesión, sino la aptitud

de conjugar la celeridad

del tráfico masivo con la

voluntad particular de

cada contratante. En

alguna medida conserva

su libertad contractual y

su libertad de contratar.


la sumisión es total y el

destinatario de la oferta se

ve compelido a aceptarla.

El conocimiento

de las Clausulas

Todas las cláusulas son

puestas en conocimiento de

la otra parte contratante al

momento en que estas se

adhieren al contrato.

No forman parte del

contrato individual,

porque son estipulaciones

abstractas, y sólo serán

parte de un contrato

individual cuando este se

celebre a futuro.

BIBLIOGRAFIA

Tratado de los Contratos – Parte General – Editores Rubinza Culzoni –

Autor: Ricardo Luis Lorenzetti – Edición 2004

Codigo Civil – Editorial Juristas – Edicion 2010

Derecho de los Contratos - Parte General – Autor : Aldo La Rosa Regalado

– Edicion 2007


Contrato de Adhesión y Clausulas Generales de Contratación - Autor:

Percy Milton Soncco Mendoza -Universidad Nacional San Agustín.

contrato de adhesion y clausulas generales

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