contrataciones publicas electronicas

La aplicacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones a las adquisiciones del Estado. Las contrataciones

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AR: Revista de Derecho Informtico ISSN 1681-5726 Edita: Alfa-Redi

No. 125 - Diciembre del 2008

La aplicacin de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones a las

adquisiciones del Estado. Las contrataciones pblicas electrnicas.

Abstract: El presente trabajo de investigacin intentar abordar la cuestin del denominado e-government procurement (e-GP) adquisiciones pblicas efectuadas por medios electrnicos-, como un claro ejemplo de la convergencia entre la nueva economa digital y la aplicacin de las nuevas tecnologas a la gestin de gobierno, en este caso, en materia de compras pblicas.- Resulta un tema por dems interesante, ya que adems de clsicas cuestiones del Derecho como las tratadas por sus ramas Administrativa y Civil, y de cuestiones relativas a las Ciencias de la Administracin Pblica, involucra nuevos conceptos como la aplicacin en el mbito pblico y privado de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TICs), el comercio electrnico e-commerce- y el gobierno electrnico e-government-, y trae consigo nuevos e importantes desafos, como el que apareja dotarlo de una adecuada regulacin jurdica, anlisis que representa el objeto de esta investigacin.-

Por Gustavo Za Seichen,

Nota de Edicin: El presente artculo fue remitido por el autor para su publicacin en AR-RDI tras haberse publicado en El Dial.com, agradecemos al autor su gentileza.

El Derecho es trabajo jams interrumpido Rudolf VON IHERING. La lucha por el Derecho.-

La bsqueda, siempre nueva y fatigosa, de rectos ordenamientos para las realidades humanas es una tarea de cada generacin; nunca es una tarea que se pueda dar simplemente por concluida Benedicto XVI, Papa. Encclica Spe Salvi

Al servicio del ciudadano la Administracin queda obligada a transformarse en una administracin electrnica regida por el principio de eficacia Expresin de motivos de la Ley Espaola 11/2007 De acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos-

1. Introduccin.- El llamado Derecho Informtico, Derecho Telemtico o Derecho de las Nuevas Tecnologas est en proceso de constituirse en una especialidad jurdica especfica con relativa autonoma dentro


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de las disciplinas jurdicas. Por su parte, en lo que hace a la Ciencia de la Administracin Pblica, hace aos que se analiza el fenmeno del Gobierno Electrnico (e-government).-

El presente trabajo de investigacin intentar abordar la cuestin del denominado e-government procurement (e-GP) adquisiciones pblicas efectuadas por medios electrnicos-, como un claro ejemplo de la convergencia entre la nueva economa digital y la aplicacin de las nuevas tecnologas a la gestin de gobierno, en este caso, en materia de compras pblicas.- Resulta un tema por dems interesante, ya que adems de clsicas cuestiones del Derecho como las tratadas por sus ramas Administrativa y Civil, y de cuestiones relativas a las Ciencias de la Administracin Pblica, involucra nuevos conceptos como la aplicacin en el mbito pblico y privado de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TICs), el comercio electrnico e-commerce- y el gobierno electrnico e-government-, y trae consigo nuevos e importantes desafos, como el que apareja dotarlo de una adecuada regulacin jurdica, anlisis que representa el objeto de esta investigacin.-

1.1 Tema acotado.- El ncleo de este trabajo consistir en estudiar el concepto de e-government procurement, analizar el estado del arte en la materia e indagar si la regulacin normativa en nuestro pas resulta adecuada, atendiendo a la realidad de la tcnica y a la manera en que es regulado en otras partes del mundo.-

1.2 Breve descripcin del trabajo.- La fusin entre las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TICs) y la gestin pblica configuran el llamado gobierno electrnico. En nuestro pas, salvo interesantes excepciones, se observa cierto atraso en la implementacin de estas nuevas tecnologas en la gestin pblica. Este atraso resulta llamativo en lo que hace a las contrataciones pblicas, donde an no se ha acertado a implementar un sistema que aproveche al mximo y plenamente las oportunidades que las TICs ofrecen, aunque pueden anotarse algunos avances parciales, an insuficientes si se toma como horizonte la plena aplicacin de las TICs en la gestin de gobierno, conforme el estado que la tcnica hoy permite.- La modernizacin del Estado no puede encararse de manera sectorizada o parcial, sino que debe ser encarada de manera integral. Por ello, es preciso destacar que la aplicacin del e-GP debe ser efectuada en el marco de un plan integral de gobierno electrnico, que articule e impulse una serie de iniciativas de reforma y modernizacin que deben encontrarse coordinadas dentro de un programa ambicioso pero sustentable, es decir, de una agenda digital, que tome en cuenta tanto al sector pblico como al privado.- En lo que hace a nuestra incumbencia -lo jurdico-, es preciso, ante todo, una regulacin normativa que otorgue la necesaria dosis de confianza y certeza que tanto el comercio electrnico en general- como el e-GP en particular, exigen, teniendo en consideracin las notas distintivas del Derecho Administrativo en tanto rgimen exorbitante del Derecho Civil, Derecho Administrativo cuyos tradicionales moldes muchas veces no resultan adecuados para soportar un cambio tan profundo como el que implica la aplicacin de las TICs en la gestin de gobierno.-

1.3 Problemas a desarrollar.- Desde el mbito cientfico del Derecho poco se escribe y debate sobre el impacto de los avances tecnolgicos en el quehacer de la Administracin, en el servicio que se presta a los ciudadanos desde el Estado y en encontrar una equilibrada regulacin que permita su mximo aprovechamiento. La normativa que debera darle sustento en nuestro pas es an bastante dispersa e inconsistente.-


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Creemos que es preciso que desde el mundo de lo Jurdico se efecte un concreto aporte al desarrollo de las nuevas tecnologas y su aplicacin en las diversas reas de la economa nacional, el sector gobierno y el sector privado, por medio de una respuesta jurdica justa y adecuada al impacto que estas nuevas tecnologas representan. Es un desafo para el cual el Derecho en general, y el Administrativo en particular, deben estar preparados, de modo de no correr a la saga de los hechos consumados.- En ese sentido, el anlisis de dicha materia implica el estudio de diversas cuestiones, como desentraar el verdadero concepto y esencia del e-Procurement, determinar cul es el aporte que ste puede dar a una mejor gestin de gobierno, cules los beneficios para los ciudadanos y cules para el comercio electrnico, analizar cul es la situacin actual a nivel mundial del instituto y cul es su situacin en la Argentina, estudiar en profundidad cmo es su regulacin normativa y, como colofn, cmo debera ser sta.- Por lo dicho, el problema a desarrollar consistir en establecer cul es el grado de desarrollo del ordenamiento jurdico argentino respecto de las compras gubernamentales por medios electrnicos, y su adecuacin al estado del arte a nivel regional y mundial.-

1.4 Antecedentes del problema.- En Argentina, los anlisis jurdicos del tema especfico son escasos, tal vez por el exiguo desarrollo hasta el momento del e-GP. Sin embargo, esa situacin no deja de ser preocupante ya que la aplicacin de las TICs a la gestin de gobierno es inexorable a nivel mundial, como tendencia global, y las compras estatales por medios electrnicos han resultado ser una de las aplicaciones ms trascendentes. A nivel mundial, se ha producido cierto desarrollo de doctrina en ese sentido, existiendo un trabajo muy intenso por parte de los bancos multilaterales de desarrollo[2] y en la Unin Europea. Sin embargo, dichos desarrollos estn ms enfocados en aspectos de implementacin de polticas de gestin mediante TICs, que en lo referente a los aspectos tcnico-jurdicos de la cuestin. De modo que, en general, puede notarse un escaso acervo de doctrina jurdica en la materia, lo que torn ms complejo, aunque no menos apasionante, encarar el presente trabajo de investigacin.-

1.5 Idea central o hiptesis.- La aplicacin de las TICs a la gestin de gobierno es una necesidad en pos de una mayor transparencia y de un salto cualitativo en la gestin del gobierno, que posee adems importantes efectos tanto a nivel del sector pblico como del privado. El gobierno electrnico trae aparejado adems una reformulacin de procedimientos y de modos de obrar por parte del Estado, lo que se traduce en una nueva forma de relacionarse con los ciudadanos.- La aplicacin de las Nuevas Tecnologas a la gestin de gobierno es una necesidad impostergable, y el campo de las adquisiciones pblicas resulta un rea de desarrollo ideal para su implementacin, por lo que resulta llamativo el escaso desarrollo que encuentra esta materia en Argentina, y los escasos y lentos avances que se observan.- En sntesis, es fcilmente verificable que un adecuado procedimiento de contratacin pblica que adopte las nuevas tecnologas permitir cumplir ms eficazmente tanto con la finalidad propia del procedimiento de seleccin, como con los principios propios que tradicionalmente lo rigen.- Las polticas normalmente se expresan mediante normas y a veces mediante la no emisin de normas-.- Nuestra hiptesis consiste en sostener que en la Argentina la normativa regulatoria del gobierno electrnico en general y de las adquisiciones pblicas electrnicas en particulares insuficiente e inorgnica, y que el Derecho Administrativo, rama que debera darle su marco legal, se encuentra muy poco desarrollado en la materia, por lo que resulta indispensable generar las reformas


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necesarias, dentro de un plan marco o agenda digital, a efectos de poder aprovechar las ventajas que las nuevas tecnologas ponen al alcance de los servidores pblicos para lograr una mejor gestin en pos del objetivo final de todo sistema poltico: alcanzar el Bien Comn.- Sin embargo, tambin somos conscientes de que el aspecto legal es tan slo una parte, aunque imprescindible, de la generacin y aplicacin de polticas en este caso, de la implementacin de las nuevas tecnologas en la gestin de gobierno-.- Nuestro anlisis se limita a la faceta jurdica de una de tales polticas: la informatizacin de las adquisiciones pblicas.-

2. Una aproximacin conceptual al Electronic Government Procurement (E-gp) Como una primera aproximacin, podemos decir que el concepto de electronic government procurement se integra bsicamente con tres nociones que se funden en esa idea: las adquisiciones del Estado, el gobierno electrnico y el comercio electrnico. Analizaremos someramente cada una de ellas.-

2.1 Las adquisiciones del Estado.- Como decamos, una de las nociones que integran el concepto de e-GP es, precisamente, el de adquisiciones del Estado, ya que hablamos de un nuevo modo de realizarlas.- En sentido amplio podemos conceptualizarlas como las adquisiciones de bienes y servicios que realiza el Estado, sea a nivel Nacional, Provincial o municipal.- Es una nocin de suma importancia tanto desde lo poltico, como desde lo jurdico y lo econmico[3]. En este ltimo caso, basta sealar el impacto que posee en la economa y en las cuentas nacionales: se ha referido que representa el 40% del gasto del Sector Pblico. Conforme surge del portal de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), durante 2006 el Estado Nacional argentino adquiri en bienes -de consumo y de capital-, y en servicios la suma de $ 3.171.416.051 (unos 1.023.037.435 dlares) lo que representa una masa de dinero de relevante importancia[4].- Sin embargo, este dato econmico contrasta de manera paradojal con la baja consideracin que posee este factor por parte de los gestores pblicos. La cuestin de las adquisiciones pblicas rara vez merece un debate profundo y una atencin activa por parte de los gestores de polticas pblicas. No es una cuestin que normalmente atraiga la atencin en los programas de gobierno. Menos an en las plataformas electorales. Y tal vez sta sea una causa del atraso que nuestro pas ostenta en la materia.-

3. Los contratos de la Administracin Por su magnitud, la contratacin pblica se nos presenta como un instrumento relevante de intervencin del Estado en la economa, capaz de producir efectos beneficiosos desde el punto de vista de la defensa de competencia, la modernizacin de la Administracin, la simplificacin de procedimientos y el equilibrio de las cuentas pblicas[5]. La importancia del gasto pblico se transmite, evidentemente, a las contrataciones pblicas, como uno de sus modos de concrecin. En ese aspecto, el tema es de importancia, ya que una mayor calidad en estos procedimientos previos de seleccin del cocontratante estatal, sin duda, redundar en un mejor resultado; que debe ser el fin de este procedimiento: lograr un mejor contrato administrativo para obtener una mejor proteccin del inters general[6].- Contrariamente, la inadecuada regulacin y la hasta hace poco insustituible cultura del papel atentan contra el objetivo de una mejor gestin y, por ende, de un mejor servicio pblico tendiente al Bien Comn. La excesiva complejidad de la tramitacin de los expedientes de contrataciones y los considerables costos de transaccin asociados a stos generan ineficiencia en la gestin del Estado, hoy da remediable mediante el uso de las nuevas tecnologas.-


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Por eso, el auge experimentado por las modernas tecnologas de la informacin y las comunicaciones junto con la generalizacin del uso de los ordenadores y de las redes de telecomunicaciones en la sociedad actual, ofrecen oportunidades sin precedentes para simplificar el proceso de contratacin y reducir los costes que tanto para los operadores econmicos como para las Administraciones Pblicas representa su gestin[7].- El Estado, tal como ocurre con cualquier persona, sea fsica o jurdica, necesita para su adecuado funcionamiento de diversos bienes y servicios. A diferencia de stas, que deben conseguirlos mediante mecanismos del Derecho privado, como un contrato, el Estado pude hacerse de dichos insumos de diversas maneras: mediante expropiacin, mediante la potestad tributaria, y tambin mediante contratos, que es la forma normal y habitual de aprovisionamiento. En este caso, los contratos estn regidos por el Derecho Administrativo, que posee una regulacin especfica para la materia, con notas propias que la distinguen del mbito iusprivatista, al menos en lo que hace a su regulacin positiva[8], imponiendo mayores restricciones al Estado que a un privado, por ejemplo, para seleccionar a su contraparte en una relacin contractual.- Por ello, se ha dicho que desde el punto de vista estrictamente jurdico, la seleccin del contratista por el Estado se revela como una exigencia jurdica y se pone de manifiesto como una actividad de la administracin regulada por el Derecho Administrativo.[9] Pero esas exigencias y restricciones no son arbitrarias y carentes de causa, sino que tienen por objeto garantizar la transparencia, la eficiencia, la eficacia y el estricto sometimiento de los entes pblicos al marco normativo. Pues bien, creemos que esos objetivos son alcanzados de manera ms plena y efectiva si la regulacin favorece el cumplimiento de los mismos. Esa finalidad justifica su exigencia. Por ello, una regulacin formalista, inflexible y excesivamente reglamentarista y apegada irrazonablemente a rigores insustanciales que contradicen claros principios hoy indiscutidos, parecera contradecir y perjudicar su adecuada consecucin.- Si entendemos que el procedimiento administrativo es un conjunto de actos coligados[10], y el procedimiento de seleccin del contratista estatal es un procedimiento administrativo[11], es factible deducir que el proceso de contratacin electrnica estatal ser un procedimiento administrativo conformado por un conjunto de actos jurdicos vinculados (algunos o todos ellos, electrnicos), que culminar con la suscripcin de un contrato administrativo, ya sea de manera electrnica o no[12].- Ahora: cul ser el verdadero impacto de las nuevas tecnologas en materia contractual administrativa?. Puede favorecer la consecucin de los objetivos de transparencia, eficacia, eficiencia y economa en la gestin pblica?. Creemos que desde el punto de vista prctico, se lograr una mejor y ms eficiente contratacin, profundizando la transparencia y la publicidad de lo actuado por el Estado. Desde lo estrictamente jurdico, el mayor impacto se observar en lo procedimental y en lo formal, debiendo quedar las estructuras jurdicas conceptuales bsicas y sustanciales mayormente intactas, aunque ahora apoyadas por una tecnologa que les permite cumplir ms acabadamente con los clsicos principios que se le reconocen a la licitacin pblica como una ventaja -la mxima concurrencia, la igualdad y la publicidad-, sin el engorro en tiempo y costos que suelen adosarse al proceso licitatorio. En tal sentido, podemos decir que la contratacin por medios electrnicos permite tomar lo mejor de cada clase de procedimiento de seleccin tradicional: el total respeto de los principios de concurrencia, igualdad y publicidad incluso, maximizndolos- junto con la flexibilidad y la celeridad que pueden tener otros procedimientos ms giles como la contratacin directa. Una reforma profunda en las formas puede repercutir sin dudas en la sustancia, y renovar completamente el instituto.- Si tenemos en cuenta que la tecnologa no es ms que un instrumento, debemos siempre entender que su utilizacin no debiera afectar los principios bsicos fundamentales que rigen las contrataciones pblicas, ni su finalidad, conforme veremos a continuacin. Si esos principios se


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ven realmente afectados por el impacto tecnolgico, es que tal vez-, nunca hayan merecido ser calificados de principios generales y s como notas o elementos caractersticos, mutables y perecederos.-

4. Los principios de la contratacin administrativa.- Tradicionalmente se destacaba a los principios de publicidad, competencia e igualdad como regidores del proceso de seleccin. La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha hablado tradicionalmente de los principios de publicidad, competencia e igualdad.[13] COMADIRA seala como principios generales del procedimiento administrativo aplicables a la licitacin pblica en concreto, a los de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, debido procedimiento previo y celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites[14], y como sus principios especficos a los de igualdad, concurrencia y publicidad. Sin embargo, no debemos olvidar que estos principios no son patrimonio exclusivo de la licitacin pblica[15] y se extienden, obviamente, a cualquier otro procedimiento de seleccin pblica del cocontratante[16], incluyendo la contratacin administrativa electrnica (e-GP). Estos principios tradicionales se ven receptados y modulados en el Decreto N 1023/01 reglamentario del rgimen de adquisiciones pblicas en el mbito nacional-, agregndose otros[17].- La Ley 24.759, aprobatoria de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, entroniz con rango supralegal los principios de publicidad, equidad y eficacia[18], de modo que actualmente dichos principios guardan una jerarqua por encima de la ley, conforme lo determina la Constitucin Nacional en su artculo 75 inc. 22, lo cual implica que cualquier regulacin, an de rango legal, debe respetar dichos principios.- Resulta interesante detenernos brevemente en el principio de eficacia, por su novedad. Es sabido que uno de los principales cuestionamientos que se realizan al sistema de contrataciones pblicas se basa en las demoras en los procedimientos, las que habitualmente se imputan a las normas que rigen las compras y contrataciones. Y, como seala REJTMAN FARAH[19], la eficacia es tambin una cuestin estrechamente vinculada con la transparencia. De modo que podemos decir que de nada sirve un sistema transparente pero ineficaz, como tampoco un sistema eficaz pero poco transparente. Resulta indispensable lograr un sistema que consiga equilibrar ambos conceptos. Las compras electrnicas resultan un instrumento inmejorable en pos de esos objetivos por tender claramente hacia la eficacia, aumentando simultneamente la transparencia.- Lo que podemos observar en primer lugar es que estos principios rectores, con las debidas modulaciones, son plenamente aplicables a las contrataciones electrnicas efectuadas en el mbito estatal.- Y en segundo lugar, podemos sostener sin dudar que dichos principios no slo no se ven afectados con la utilizacin de nuevas tecnologas en las contrataciones pblicas, sino que, muy por el contrario, se ven fuertemente robustecidos.- Los principios de publicidad, competencia e igualdad que tradicionalmente sostuvo la doctrina administrativista, no merecen mayor explicacin para aprehender que resultan ms que satisfechos con adecuados mecanismos de e-GP. Evidentemente, la tramitacin on line de un procedimiento genera mucha ms y mejor publicidad que la mera publicacin en el Boletn Oficial, hoy por hoy el paradigma (ficto) de la difusin pblica de los actos de gobierno. La mayor publicidad, a su vez, genera una mayor competencia. No hay mejor campo para que germine la cartelizacin y los procedimientos dirigidos y poco transparentes que procesos escasamente difundidos al pblico. La publicidad on line en tiempo real de un procedimiento es un paradigma inmejorable de transparencia y por ende, de competencia. Por ltimo, la mayor informacin disponible es el mejor tributo que puede hacerse a la igualdad de los concurrentes a un proceso de seleccin.-


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En cuanto a las contrataciones electrnicas del Estado, en la Unin Europea se habla de un nuevo principio que se suma a los tradicionales: el de vigencia tecnolgica[20].- Es por eso que, reiteramos, creemos que la contratacin electrnica es el mejor sistema para dar cumplimiento con los referidos principios, que de ese modo son actualizados en su aplicacin, redescubiertos en su vigencia y fortalecidos en su majestad.-

4.1 Seleccionabilidad vs. libre seleccin En paralelo a los principios mencionados, fundamento de las contrataciones pblicas, se desarroll en cierta doctrina y jurisprudencia una mxima de accin, a la que se le dio el mote de principio, tal vez no en su concepcin de base fundamental (como si lo son los principios de publicidad, competencia e igualdad), sino en cuanto a regla que debe ser de aplicacin, siempre que no existan excepciones. Nos referimos al llamado Principio de Licitacin Pblica, que sostiene que ante la duda acerca de qu procedimiento adoptar, debe adoptarse el de la licitacin pblica.- Esta regla se contrapone conceptualmente a la de la libre eleccin, que sostiene que ante la ausencia de una norma que exija un determinado procedimiento, debe estarse por la libertad del Estado para seleccionar a su cocontratante, en la Argentina sobre la base de los actuales artculos 99 inc. 1 y 100 inc. 1 de la Constitucin.- Creemos que, adems de ser controvertido, la premisa de licitacin como principio posee un fundamento que la realidad y el estado de la tcnica permite tener como falaz, al sostener que la Licitacin Pblica es el procedimiento que ms acabadamente respeta los principios de publicidad, competencia e igualdad. Sin embargo, ms all de creer que hoy por hoy dicha afirmacin puede ponerse en duda, es posible sostener que con seguridad no es el procedimiento ms adecuado para dar cumplimiento con otros principios como el de transparencia, vigencia tecnolgica, celeridad, eficacia, economa y eficiencia, que tambin deben regir el quehacer de la Administracin. Por ello, COMADIRA entiende que la oposicin, en realidad, se da entre el principio de libre eleccin y el de seleccionabilidad, siendo la licitacin slo una de las variantes posibles de seleccin junto con otras[21].- Si por algo pudo llegar a sostenerse que la Licitacin Pblica deba ser el principio, era porque podra considerarse como el procedimiento que mejor respetaba los tradicionales principios. Creemos que dicho principio debiera ser reformulado, ya que segn sealamos-, si existe algn procedimiento que cumple de manera indudable con la totalidad de los principios de publicidad, competencia e igualdad, logrando compatibilizarlos con los de celeridad, eficacia, economa y eficiencia, es el de las contrataciones efectuadas por medios electrnicos.- MERTEHIKIAN, en una postura que procura superar la antinomia entre el principio de seleccionabilidad y el de libre seleccin, sostiene que el principio en la materia deber ser, en ausencia de una previsin legal expresamente requirente de algn procedimiento especial, el de la libre eleccin por la Administracin de cualquier mecanismo de seleccin que asegure la concurrencia de postulantes[22] (principio de libre eleccin del procedimiento de seleccin).- Por ello, sostenemos que el nuevo principio al que debe tender progresivamente la Administracin en sus procedimientos de seleccin es el de la seleccionabilidad por medio de la contratacin electrnica, ya que de ese modo se conjugan los beneficios de la libre seleccin (rapidez, eficacia), sin caer en sus contraindicaciones, como pueden ser el indebido direccionamiento de la adquisicin, la falta de transparencia y la discrecionalidad impropia, y sin incurrir en el sacrificio de las formas inherentes a la juridicidad administrativa, logrando de ese modo proteger los valores que deben informar el desarrollo de toda actividad estatal precontractual, que son en lo sustancial, la moralidad del accionar de los agentes administrativos, la eficacia en la gestin del inters pblico y la igualdad en la distribucin de los fondos pblicos [23].-


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5. La finalidad del procedimiento de seleccin del contratista.- Para comprender mejor la importancia de una reforma sustancial en la forma en que la Administracin elije a su cocontratante, no debemos perder de vista cul es la finalidad inmediata que justifica la existencia del procedimiento de seleccin. sta es permitir que la administracin adquiera la mejor calidad de bienes y servicios a mejor precio, dando igualdad de oportunidades a los particulares que deseen vincularse con ella[24]. COMADIRA, sostiene que si el fin que persigue la Administracin es asegurar con inmediatez el bien comn en tanto causa final del Estado, el desenvolvimiento de la actividad de seleccin y su concrecin suponen, por un lado, el cumplimiento de los condicionamientos jurdicos formales del procedimiento y, por otro, su conclusin con un acto justo y eficaz[25].- El sistema de compras pblicas permite dotar a las organizaciones estatales de los bienes y servicios necesarios para su accionar cotidiano, en cumplimiento de las competencias propias de cada unidad. Este es el principal objetivo del rgimen de compras pblicas: adquirir los bienes y servicios necesarios para la gestin del Estado, respetando el marco jurdico y los principios aludidos anteriormente. Si esta actividad falla, la Administracin no puede cumplir sus competencias especficas, con lo cual se producen serios inconvenientes para el desarrollo de las polticas pblicas sustantivas de gobierno. La finalidad es, pues, adquirir bienes y servicios de manera eficaz, eficiente, econmica y transparente, y dotar as a las organizaciones del Estado de los elementos necesarios para el cumplimiento de las polticas pblicas sustantivas.-

5.1 El comercio y las nuevas tecnologas. El e-commerce.- Como sealbamos, otra nocin que se funde en el concepto de e-GP es la de e-commerce o comercio electrnico, modalidad que ha tenido un crecimiento explosivo en los ltimos aos, y que proyecta un incremento exponencial para los prximos[26].- En este acpite efectuaremos un breve introito en algunos conceptos acerca del comercio electrnico y como ste puede vincularse con la Administracin Pblica y, por ende, con el Derecho Administrativo.- Podemos definir al comercio electrnico como todo intercambio de bienes y/o servicios utilizando medios electrnicos en por lo menos alguna etapa de una transaccin comercial[27]. MILL, lo precisa como el vasto conjunto de actividades con finalidad mercantil que se desarrolla mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y de comunicaciones sin que exista un contacto fsico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda. (...), la denominacin cubre no solamente actos comerciales directos, como la compraventa o el alquiler, sino tambin acciones preparatorias o conexas como las de publicidad o mercadeo"[28].- Por su parte, Bill GATES lo conceptualiza como la actividad comercial que se desarrolla por medio de procesos digitales a travs de una red.[29] En lo que hace particularmente a Internet hoy por hoy, el gran canal del comercio electrnico-, LORENZETTI indica que ste aumenta las posibilidades de interactuar con otros sujetos (ampliacin subjetiva), de elegir productos y servicios en un rango cada vez ms amplio (ampliacin objetiva), de obtener algunas categoras de bienes personalizados (desmasificacin segmentada) y de disminuir el tiempo de eleccin (tiempo real), todo lo cual reduce drsticamente los costos de transaccin en beneficio del consumidor[30] y favoreciendo la velocidad, la economa y la certeza de la operacin.- El concepto de comercio electrnico es muy amplio, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. Es por eso que incluso el Estado se ha incorporado como actor, hablndose hoy ya del comercio electrnico G2C (government to consumer entre gobierno y ciudadano[31]-) y G2B (government to business entre gobierno y empresa-), trayendo consigo conceptos tales como el


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aprovisionamiento electrnico del Estado (Electronic Government Procurement, o e-GP), y el contrato administrativo electrnico[32].- Sin dudas podemos decir que el Estado acta como agente del comercio electrnico cuando realiza el intercambio de bienes y/o servicios utilizando medios electrnicos en por lo menos alguna etapa de una transaccin comercial, entendiendo comercio en su sentido mas lato, como la negociacin que se hace comprando y vendiendo o permutando gneros o mercancas[33], y descartando desde luego que el Estado posea, al menos de modo directo, una finalidad comercial.- En este orden de ideas, LEIPOLD seala que siguiendo el crecimiento explosivo del e-commerce en el sector privado, los gobiernos de todo el mundo han comenzado a prestar atencin de manera cercana al e-GP como una herramienta para modernizar y mejorar sus sistemas de adquisiciones[34].- Sin embargo, pareciera que siempre es ms difcil para el Estado que para un sujeto privado acometer una modernizacin de sus procedimientos y sistemas. En ese orden de ideas, se ha sostenido que dentro del desarrollo creciente del comercio electrnico el e-Procurement, esto es, la compra de bienes y servicios por las Administraciones Pblicas apenas si ha empezado a dar sus primeros pasos. La razn de ser de este retardo relativo tiene que ver con el carcter regulado que tienen los procedimientos de contratacin pblica, que hace que no sea fcil implementar un sistema de contratacin por Internet con las garantas y la eficiencia necesarias[35]. Es por eso que propugnamos una profunda, amplia y meditada reforma de los procedimientos de adquisiciones pblicas que recepte ampliamente los nuevos adelantos tecnolgicos y las ventajas que stos pueden aportar a los procesos de seleccin.-

5.2 La administracin pblica y las nuevas tecnologas: el gobierno electrnico (E-GOVERNMENT).- Junto con las adquisiciones pblicas y el e-commerce, el tercer concepto que se integra en la nocin de adquisiciones pblicas electrnicas es, desde luego, el de gobierno electrnico[36].- Los ciudadanos podran verse enormemente beneficiados por el uso intensivo que el Estado haga de las nuevas tecnologas. Y ello no es meramente retrico sino que pueden darse ejemplos concretos de la inmediatez, economa, eficacia y eficiencia que los nuevos adelantos aportan a la dinmica estatal[37]. La fusin de las denominadas TICs y de la gestin pblica, configuran el llamado gobierno electrnico[38]. ste puede ser definido como el conjunto de actividades basadas en las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones que el Estado desarrolla para aumentar la eficacia de la gestin pblica, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos e incrementar la transparencia en la gestin[39], encarado como un proceso de transformacin para la modernizacin de la administracin pblica[40].- Se ha dicho que el e-Gobierno es una forma de utilizar la tecnologa con el objeto de promover la transparencia de los actos de gobierno y la participacin ciudadana, eliminando las brechas que separan a los habitantes de los estamentos administrativos y polticos, tales como la distancia geogrfica y las dificultades planteadas por la burocracia, entre muchas otras[41]. El gobierno electrnico es ms que un mero website en Internet; es un proceso de transformacin para modernizar la Administracin Pblica, una nueva visin para el futuro del sector pblico[42].- AGUIAR coloca al gobierno electrnico como uno de los que considera los seis pilares sobre la que se articula la Poltica Digital, y lo pone en el marco de la devolucin del control poltico a la sociedad. Seala que Los gobiernos deben, ante todo, mejorar su gestin con las mismas herramientas y procesos que las pequeas y medianas empresas adoptaron desde hace ya dos dcadas. Segundo, facilitar la resolucin a distancia de todo trmite y problema administrativo. Tercero, poner a disposicin del ciudadano, del mandante, la informacin detallada de la gestin


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pblica, para que se ejerza un verdadero control social de la poltica y la creacin de consensos sobre su devenir[43].- RUBINO HALLMAN, seala que e-government es el uso de las TICs para reinventar los procedimientos del gobierno, para promover la difusin y disponibilidad de la informacin y conocimiento sobre los servicios gubernamentales, y para dotar de oportunidades para interacciones en lnea, eliminando entidades intermediarias y generando un poder de cambio en las relaciones entre el gobierno (entidades y agencias estatales) y gobernados (ciudadanos=consumidores, que incluyen organizaciones privadas)[44].- Si hablamos de gestin pblica y de tecnologas de la informacin y las comunicaciones, necesariamente debemos reconocer las relaciones de vinculacin que se generan a partir de ambas. El gobierno electrnico impacta directa y bsicamente en cuatro tipos de relaciones, a saber: 1.- Las relaciones G2C (government to citizen): gobierno ciudadano. Ej: Peticin de servicios, consulta de deuda impositiva, realizacin de trmites en lnea, acceso y descarga de formularios, acceso a informacin acerca del gobierno, normativa[45], orientacin al ciudadano, gua de trmites, etc. Este tipo de vnculos se suele plasmar en los llamados portales de gobierno.- 2.- Las relaciones G2E (government to employee): gobierno empleado. Este vnculo puede darse mediante capacitacin on line, informacin para el mejor desempeo de los agentes pblicos, dotacin de herramientas informticas de trabajo, etc. Esta relacin se traduce habitualmente en las denominadas Intranets[46].- 3.- Las relaciones G2G (government to government): gobierno a gobierno (intra o inter gubernamental), como por ejemplo lo que ocurre en los sistemas de gestin financiera, donde diversos organismos se encuentran relacionados por el uso comn de un sistema de administracin financiera que permite el registro transversal y unificado de las transacciones que lleva adelante la Administracin[47].- 4.- Por ultimo, nos encontramos con las relaciones de tipo G2B (government to business): gobierno a empresa, representadas por la digitalizacin del intercambio de bienes y servicios. Este es el aspecto que nos interesa, ya que dentro de este tipo de vnculos podemos entender incluidas las adquisiciones pblicas electrnicas[48].- La Administracin Electrnica fue definida en la comunicacin de la Comisin Europea al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones como el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones en las Administraciones Pblicas, combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios pblicos y los procesos democrticos, y reforzar el apoyo a las polticas pblicas[49].- Resulta muy interesante esta definicin, ya que no limita el concepto a la mera aplicacin de tecnologa a los procesos pblicos (elemento tecnolgico), sino que introduce dentro de la nocin a los cambios organizacionales (elemento institucional) y a los cambios en las actitudes (elemento subjetivo o factor humano). Los tres elementos mencionados deben ser tratados de manera simultnea y equilibrada para asegurar el xito de la implementacin del gobierno electrnico, el que implica una fuerza extraordinaria de cambio y de transformacin, recreando la manera en que el gobierno acta e interacta con los ciudadanos.- Sin embargo, en Argentina, salvo interesantes excepciones[50], se observa cierto atraso en la implementacin de estas nuevas tecnologas en la gestin pblica[51]. Este atraso resulta llamativo en lo que hace a contrataciones pblicas donde, por ejemplo, an no se ha implementado un sistema electrnico integral que aproveche al mximo las oportunidades que las TICs ofrecen[52].-

6. Las contrataciones electrnicas del gobierno (E-GOVERNMENT PROCUREMENT)


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6.1 Que es el e-procurement?. Concepto y clases.- Dicho lo anterior, estamos en condiciones de sealar que, en sentido amplio, las contrataciones electrnicas del Estado, conocidas como electronic government procurement (e-GP) o e-procurement-, consisten en el uso estratgico, extensivo e intensivo de las TICs por parte del Estado hoy da, especialmente Internet, aunque se comienzan a difundir nuevos medios tcnicos de vinculacin entre el ciudadano y el Estado, como puede ser la telefona celular (mobile government m-government-)- en sus relaciones con los proveedores de bienes, obras y servicios, generador de una transformacin interna back office- y externa front office- de la Administracin.- En sentido amplio, podemos conceptualizarlas como la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado, as como la gestin de contratos pblicos, utilizando las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TICs).- El trmino en ingls procurement, especficamente, refiere al proceso de seleccin de la contraparte del Estado (sentido estricto). En sentido lato, analizaremos tambin la aplicacin de las TICs en la gestin del contrato en su etapa de ejecucin, lo que en puridad no debe ser incluido en el concepto de procurement ya que desde el punto de vista terminolgico ste se vincula y se limita a la nocin de adquisicin, lo que puede entenderse que se refiere slo al proceso de seleccin.- En nuestra lengua, el trmino apropiado para abarcar una nocin amplia del concepto, tal como la tratamos en este trabajo, sera el de contrataciones pblicas mediante la utilizacin de TICs o, ms acotado, y por ello no del todo preciso, contrataciones pblicas electrnicas. Este trmino permite incluir en el concepto tanto al proceso gentico del contrato seleccin-, como la etapa de ejecucin contractual, es decir la totalidad de las etapas de la vida negocial: la precontractual, la del perfeccionamiento y la ejecucin del contrato, y las que eventualmente se deriven de su finalizacin.- Ello es as, ya que el rgimen de adquisiciones pblicas electrnicas puede abarcar desde los actos preparatorios de la voluntad contractual del Estado (difusin de las convocatorias, publicidad, publicacin de pliegos, catlogos, etc), la seleccin del co-contratante (sistemas de informacin sobre oferentes y proveedores, emisin de comunicaciones a interesados, presentacin de ofertas electrnicas, notificaciones electrnicas, emisin de la orden de compra), hasta el fin del contrato (control de cumplimiento del contrato, ejecucin de garantas, administracin de garanta de buen funcionamiento, administracin de mantenimiento, seguros, etc). El proceso contractual, en papel o digital, abarca todas estas etapas, y preferimos en este trabajo asumir esa visin amplia.- En el concepto de adquisiciones pblicas electrnicas vemos reflejados las tres nociones a las que hacamos referencia ms arriba como integrantes de la idea: comercio electrnico (adquisicin de bienes y servicios mediante el uso de TICs), adquisiciones pblicas (procuracin de bienes y servicios por el Estado), y gobierno electrnico (utilizacin de las TICs por parte del Estado en su gestin).- Podemos decir entonces que el e-GP es la utilizacin por parte de una persona jurdica estatal de tecnologas de la informacin y las comunicaciones, en la realizacin de un procedimiento de contratacin administrativa, en su perfeccionamiento mediante el acuerdo de voluntades suscripcin del contrato- y su posterior gestin, ya sea en su totalidad o en cualquiera de sus etapas.- Las adquisiciones electrnicas, como se ha sealado, eliminan las barreras fsicas de espacio y tiempo, y permiten un flujo de informacin ms eficiente y transparente, as como un mayor acceso a esta informacin. La implementacin de una solucin e-GP tiene el potencial de fortalecer la rendicin de cuentas, la transparencia, la eficiencia y la efectividad de una funcin gubernamental tan importante[53]. Y percibir estos desarrollos simplemente como temas tecnolgicos es no


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comprender su alcance y relevancia. Por eso proponemos un abordaje del tema que sea multidisciplinario y comprensivo, aunque nuestro anlisis se centrar en el aspecto legal.-

6.1.1 Elementos para su implementacin Para la implementacin de una solucin de adquisiciones pblicas electrnicas, podemos referir la existencia de tres columnas, que le dan sustento: la infraestructura tecnolgica, el marco legal y el componente poltico.-

6.1.1.1 Infraestructura tecnolgica.- Evidentemente, para que la experiencia de implementacin resulte exitosa, se necesita de una adecuada infraestructura tecnolgica que la posibilite (software, hardware, redes, etc.), siendo uno de los grandes desafos de los gobiernos el de reducir la llamada brecha digital de modo de lograr una accesibilidad a la tecnologa digital cada vez mayor[54], tanto en lo que hace al propio sector pblico y la brecha que lo separa del sector privado ms consolidado tecnolgicamente, como en lo que respecta a la distancia que lo separa del menos desarrollado.- De modo general, ms all del sistema que se aplique, creemos que ste debe tener, por lo menos, las siguientes caractersticas: - Amigable: es decir, debe ser fcil de usar por no expertos, de modo que su dificultad no se torne en un impedimento o en una traba metajurdica a la posibilidad de ofertar al Estado. Actualmente, las tecnologas basadas en Internet se encuentran muy difundidas, y pueden encontrarse infinidad de aplicaciones extremadamente sencillas.- - Accesible: sobre todo, por Internet, sin que deba requerirse del potencial oferente la necesidad de contar con dispositivos o programas adicionales a los que normalmente pueden adquirirse en el mercado.- Desde el punto de vista jurdico, ambas caractersticas tienden a dar cumplimiento adecuado con los principios de igualdad -que posee base constitucional- y de concurrencia, los que, en principio, deben regir en todo proceso de seleccin[55].- - Interoperable: La interoperabilidad tecnolgica refiere a la compatibilidad de sistemas, interfases, formatos y protocolos, lo que permitir su interconexin con otros sistemas, aplicaciones y bases de datos, tanto a nivel local, nacional e internacional.- A ello debe sumarse el principio de Conectividad. Los servicios web, la banda ancha y la provisin de servicio y acceso universal deben aumentar en los pases en desarrollo para poder generar el flujo de informacin electrnica y las transacciones en lnea que supone la contratacin electrnica, promoviendo estrategias de acceso y servicio universal de telecomunicaciones que asegure la accesibilidad[56].- 6.1.1.2 Marco legal Seala AGUIAR que el derecho de lo tangible tiene que adaptarse a lo intangible y al comercio electrnico[57], y agrega que un pas debe construir la estructura jurdica que soporte los cambios del mundo en red, que debe adaptar constantemente el plexo jurdico a efectos de que acompae y no obstaculice la dinmica de lo digital, para lo cual debe considerarse si el pas cuenta con una agenda jurdica que trate los temas necesarios, y debe establecerse si la incorporacin de los cambios se efecta en tiempo adecuado, ya que los cambios, de ser excesivamente lentos, pueden malograr el efecto de su tratamiento inicial[58].- Uno de los principios que rige el quehacer del Estado es el de legalidad o juridicidad, el que debe ser respetado tanto en el mbito tradicional como en el digital. En ese aspecto, el Estado debe ceirse a las etapas del procedimiento que la regulacin dispuso, debe actuar por decisin del funcionario, rgano o instancia a la que el ordenamiento jurdico la atribuy competencia, debe sustanciarse de la manera sustancial y formal- descripta por la ley, debe exterioriza su voluntad por


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los mecanismos normativamente fijados[59]. Pero, desde luego, la regulacin legal no es rgida ni ptrea y debe orientarse a cumplir objetivos tales como la transparencia y la gestin eficiente.- Por eso creemos que merece una severa reforma por los canales constitucionales pertinentes, a efectos de darle debido marco a las nuevas realidades y as poder rendir tributo a la legalidad, y a la vez, lograr una gestin ms adecuada, en este caso mediante la aplicacin de las nuevas tecnologas en el procedimiento.- En ese aspecto, la correcta aplicacin de las adquisiciones electrnicas del Estado requieren, tambin, de un adecuado marco normativo que d sustento a la validez legal de los procedimientos electrnicos de adquisiciones, as como de los documentos que en ellos se plasman. Para ello es necesaria la redeterminacin del marco legal y regulatorio aplicable, que est normalmente pertrechado en la tecnologa del uso del papel, las intervenciones previas y las firmas personales. () Un dilema para quienes toman decisiones pblicas es determinar cunto y qu clase de legislacin, si es necesario adoptar alguna, es necesaria en miras a incrementar las facilidades del e-procurement[60].- Desde ya, no existe un nico y uniforme modo de regular las adquisiciones electrnicas, sino que ello depender del marco legal de cada pas, de su idiosincrasia y del compromiso que desde el nivel gubernamental se asuma al respecto. Ello no quita que dentro de lo posible sea aconsejable lograr acercamientos y uniformidades entre los distintos sistemas que pueden coexistir, en primer lugar, dentro de cada pas, y en segundo lugar a nivel de bloques regionales, interregionales y globales.- En tal sentido, LEIPOLD resea que mientras algunos pases sustentan el uso de documentos y firmas electrnicos en sus Cyber leyes, un creciente nmero de pases modifican su legislacin de adquisiciones para incluir las adquisiciones electrnicas. Algunas leyes de adquisiciones pblicas proveen un corto prrafo respecto del uso de medios electrnicos en las adquisiciones pblicas y remiten a polticas y procedimientos relacionados como parte de una legislacin secundaria; mientras que otras leyes de adquisiciones pblicas dan sustento a las adquisiciones electrnicas de manera ms comprensiva y prescriptiva[61].- Si cabe fijar alguna regla universal de cmo regular el e-procurement, nos atrevemos a aportar algunas pautas: 1.- que la nueva regulacin digital sea ms gil, ms sencilla y ms simple que la anterior. En definitiva, que represente una mejora y no un retroceso por su inutilidad, su complejidad o su grandilocuencia vaca de contenido.- 2.- que se enmarque en una agenda normativa que sea parte de una agenda digital, cuidadosamente pensada, diseada e implementada.- Por esto ltimo, este marco legal no se debe limitar slo a la regulacin especfica de las adquisiciones electrnicas, sino que involucra un bloque normativo de poltica digital, comercio electrnico, que debe ser justo, equilibrado y adecuado.- De ese modo, es preciso vincular la regulacin del e-GP con todo lo relativo a la normacin de diversas materias, como la referente al comercio electrnico, a la validez del documento electrnico y de la firma electrnica o digital u otros modos de autenticacin digital, a los contratos electrnicos, a la proteccin de datos personales, a la proteccin del consumidor, a la seguridad informtica, etc.- En lo que hace a nuestra incumbencia -lo jurdico-, es preciso, ante todo, una regulacin que otorgue la necesaria dosis de confianza y certeza que tanto el comercio electrnico en general- como el e-GP en particular, exigen, teniendo en consideracin las notas distintivas del Derecho Administrativo en tanto rgimen exorbitante, es decir, metacivil, aunque vinculado a la rama madre del Derecho.-


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Esa regulacin normativa debera tender a ser uniforme o compatible- a nivel nacional y local provincias y municipios- (ya sea mediante el esquema de ley convenio u otro mecanismo que alcance fines similares), para permitir y facilitar el mayor acceso de oferentes de todo el pas, sin que exista multiplicidad de regmenes dispares y estancos.- En sntesis, entendemos que la regulacin normativa que se adopte para la implementacin de e-GP, debe tener en miras los siguientes principios: - Principio de No discriminacin del medio digital (equivalente funcional). En la Argentina, a nivel general, la Ley de Firma Digital instaur dicho principio en los artculos 1, 3, 6 y concordantes, as como lo hace el artculo 21 del Decreto 1023/01 (ltimo prrafo).- Evidentemente, cualquier regulacin que implemente un rgimen de e-GP debe dar acabado cumplimiento de este principio, no introduciendo clusulas que mantengan an dentro de un procedimiento electrnico- actos o fases procedimentales que deban efectuarse exclusivamente en papel.- - Principio de Neutralidad tecnolgica. La regulacin que se adopte debera ser tecnolgicamente neutral[62] y considerar los estndares internacionales, con el objetivo que los oferentes nacionales conozcan y manejen un sistema que les permita lograr nuevos mercados en las nuevas economas integradas a nivel mundial y regional[63]. La regulacin que se adopte no debe vincularse ni atarse a aplicacin tecnolgica alguna, de modo de contar con una base normativa que soporte cualquier modificacin en tal sentido, sin que pierda frescura y vitalidad. Bien sabido es que los adelantos tecnolgicos avanzan a pasos velocsimos, mientras que la prudencia[64] del legislador hace que la respuesta a algunos desafos regulatorios resulte a veces un poco ms lenta.- - Principio de humildad: tal vez no sea el nombre ms acadmico, pero resulta grfico si queremos representar que el rgimen de e-GP que se implemente debe necesariamente formar parte coherente e interdependiente de un programa estratgico de e-gov, que a su vez debe estar concebido como captulo de la ya varias veces citada agenda digital nacional.- - Principios bsicos y clsicos de las contrataciones pblicas: Publicidad, Competencia, Igualdad, Eficiencia, Honestidad, etc., a los que nos referimos ms arriba y donde nos remitimos para no redundar.- Como aspectos legales concretos a tener en cuenta, deben considerarse tanto los que surgen propiamente de la contratacin pblica, como los derivados del comercio electrnico aplicables a la materia. Entre los primeros cabe destacar la cuestin de la retencin de la informacin, la disponibilidad de la informacin sobre la contratacin, la propiedad de la misma, las responsabilidades derivadas, la publicidad de los actos, el cumplimiento de posprincipios generales. Entre los segundos, podemos referir la validez de los contratos celebrados electrnicamente, el momento de formacin de la voluntad contractual, la privacidad y seguridad, el reconocimiento de documentos en formato digital, la admisibilidad de la evidencia electrnica y de las firmas electrnicas/digitales, la identificacin electrnica de las partes contratantes, etc[65].- Seala LAGUADO GIRALDO[66] que las guas internacionales han contribuido a determinar cules son los pilares legales que un marco regulatorio de adquisiciones pblicas electrnicas debe contener. Luego de algunos aos, dos pilares principales han sido identificados: a.- Reglas acerca de la divulgacin de la informacin vinculada a las compras pblicas, b.- Reglas acerca de la validez legal de los documentos electrnicos dentro de las adquisiciones pblicas. Seala el autor que la contribucin ms relevante en este aspecto viene de la UNCITRAL, cuyo acierto en esta materia fue el introducir a las compras pblicas dentro del mundo del comercio electrnico[67].- En Argentina la situacin se encuentra regulada mediante la Ley Nro. 25.506 en general-, y el Decreto Nro. 1023/01 en particular, lo que ser analizado en detalle ms adelante.- Para concluir este acpite, no podemos sino coincidir con AGUIAR cuando dice que el excesivamente quieto mundo jurdico tiene que despertar, entender el cambio, receptarlo,


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potenciarlo y mantener en alto el respeto a toda persona, valor nuclear a irrenunciable de la evolucin futura de nuestra sociedad[68].-

6.1.1.3 Componente de Poltica pblica.- En trminos generales, la modernizacin del Estado implica la necesidad de repensar su forma organizativa, adaptando el esquema tradicional a un nuevo modo de gestin por resultados. Ello implica a su vez introducir el concepto de nueva gerencia pblica, es decir, la necesidad de contar con servidores pblicos que posean visin estratgica, que estn convencidos en la necesidad de implementar cambios, de efectuar reingeniera de procesos, gestores pblicos que puedan ponerse al frente del cambio cultural que el salto a un mundo digital implica, etc. Por otra parte, ser vanguardia y traccin en el uso de las nuevas tecnologas de gestin de las cuales forman parte las tecnologas de la informacin y las comunicaciones.- Sin embargo, esta mirada no se limita al interior del Estado, sino que requiere polticas pblicas definidas respecto de la inclusin social. En relacin al desarrollo tecnolgico, a la modernizacin del Estado, a la superacin de la brecha digital, al desarrollo del comercio electrnico y las economas regionales, a la alfabetizacin digital y la educacin, todo lo que se traduce en la necesidad de contar con lderes convencidos de lo que las TICs representan para nuestras sociedades, siendo indispensable contar con programas de gobierno que tengan la jerarqua de polticas de Estado, los que normalmente se conocen como la agenda digital[69].-

6.2 Ventajas de la utilizacin de las TICs en las contrataciones pblicas.- Son mltiples las ventajas de la utilizacin de las TICs en las contrataciones pblicas, las cuales pueden resumirse en[70]:

6.2.1 Transparencia y gobernanza (mayor legitimacin).- La contratacin pblica constituye el punto de contacto ms significativo entre el sector privado y el pblico, lo que facilita un ambiente de corrupcin[71].- El e-GP genera ms transparencia en la gestin, ya que permite que toda la informacin qu, cmo, cunto, por cunto, cmo, a quin-, pueda estar a la vista de los ciudadanos en tiempo real.- Esa mayor transparencia da lugar a una mejor percepcin del gobierno por parte de la sociedad, a una mayor gobernanza[72] del sistema poltico y a una ayuda inestimable en la lucha contra la corrupcin.- La ruptura de las barreras fsicas de espacio y tiempo que el e-GP favorece, permite una mayor transparencia y un flujo de informacin ms eficiente, as como un mejor acceso a la informacin y a los servicios, beneficindose no slo el gobierno y los proveedores, sino tambin el pblico, al tener acceso a bajo costo e independientemente del momento y el lugar- a informacin transparente sobre el gasto que el gobierno hace con el dinero de los contribuyentes[73].- Las Tecnologas de la Informacin y, en especial, Internet, brindan la oportunidad de acercar -a los individuos y a las empresas- informacin significativa que generan las administraciones pblicas, informacin que posee un valor estratgico para quienes deben conocerla y decidir cmo actuar conforme a ella. Asimismo, el e-Gobierno en general, ofrece un potencial para involucrar a los ciudadanos en el proceso poltico al facilitar la comunicacin entre la poblacin y los funcionarios. Reforzar la participacin incrementa la confianza en las instituciones[74] y aumentar la transparencia constituye un aliado esencial en la lucha contra las prcticas corruptas.- Pero no debemos dejar de recordar, como dice AGUIAR, que la transparencia no es un resultado mecnico de la aplicacin de las TICs para obtener reduccin de costos, eficiencia y celeridad. La transparencia es un objetivo que emplea las TICs, pero las supera, es ms alto, independiente. Significa la reversin de una cultura poltica[75].-


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Lo dicho nos permite poner en correcta perspectiva el e-gobierno y advertir que como poltica, es un objetivo estratgico, pero que su implementacin hace a su carcter instrumental en pos de una gestin pblica que cumpla mejor, de manera ms eficiente, eficaz y econmico con sus cometidos.-

6.2.2 Desarrollo equilibrado (mayor equidad) La utilizacin de sistemas de adquisiciones electrnicas ayuda en el aumento de la competitividad y la productividad de la economa, facilita a las PYMES de todo el pas el acceso a los mercados de adquisiciones pblicas, y las motiva a capacitarse para actuar en mercados electrnicos locales e internacionales y sobre todo, genera ms posibilidades de negocios para empresas y emprendedores, mejorando la disponibilidad de la informacin para todos (simetra de la informacin). Promueve adems la igualdad entre los oferentes, al simplificar, transparentar y facilitar el acceso a la contratacin pblica. Por ello, puede decirse que favorece la competencia.- Si entendemos que el Estado posee una importancia y un peso sustanciales en la economa nacional de cualquier pas, podemos comprender que la velocidad del despegue de una economa basada en la tecnologa se ver fuertemente influenciado por la tasa de adopcin del gobierno de esas tecnologas. A estos fines, el e-GP cataliza el comercio electrnico y alienta la participacin de pequeas y medianas empresas, y promueve el uso de tecnologa de avanzada[76], logrando de modo indirecto la alfabetizacin digital de muchas pequeas empresas que encuentran, gracias a las posibilidades de negocio que el e-GP multiplica, un incentivo extra para tecnificarse.-

6.2.3 Eficacia, eficiencia y economa (mejor gestin) El gobierno electrnico tiene un gran impacto en la sociedad, al permitir en sus estadios ms avanzados-, a los ciudadanos y a las empresas, realizar trmites en lnea. Con estos mtodos se reducen costos tanto para los usuarios como para la administracin pblica. En el primer caso, las transacciones on-line reducen costos de espera y desplazamiento a las oficinas gubernamentales que, en algunos casos, requieren viajes a las ciudades capitales. Para el Estado, la insercin de aplicaciones de e-Gobierno aumenta la productividad de los procesos administrativos e incrementa la responsabilidad de los empleados pblicos, ya que stas permiten un mayor control en los procedimientos internos. De esta manera se contribuye a reducir los costos de gestin de la administracin [77].- Este tipo de aplicaciones, pues, favorecen la disminucin de los plazos de tramitacin y de los llamados costos de transaccin[78]. Tambin ayuda a reducir el tiempo entre el momento en que se detecta la necesidad y su satisfaccin de modo de ser ms eficaz en la solucin de la carencia. Ayuda a aumentar considerablemente la base de oferentes, lo que maximiza la competencia, favoreciendo la adquisicin de bienes y servicios de mayor calidad a mejores precios.- En cuanto al ahorro, se calcula que el e-procurement produce una mejora en los precios de adquisiciones de entre un 5% y un 25%. Es decir, que si tomamos los montos mencionados por la Oficina Nacional de Contrataciones para las adquisiciones de 2006, por un total de $3.171.000.000 (u$s 1.023M), un ahorro de entre el 5 y el 25% se traduce en una merma en los gastos de entre $158.000.000 (u$s 51 M) y $ 792.000.000 ( u$s 255 M), por el slo hecho de cambiar el sistema de seleccin del proveedor del bien o servicio de analgico a digital.- Esto se traduce en una mayor eficiencia en el gasto pblico, ya que los recursos ahorrados pueden ser dirigidos a mayores y mejores prestaciones para los habitantes, o traducirse en una baja en la carga impositiva.- El e-procurement simplifica los procesos, estandariza, despapeliza y desburocratiza, y permite contar con informacin en tiempo real. Pero no debemos olvidar que la digitalizacin de los procedimientos no puede ser separada de su simplificacin y racionalizacin. Digitalizar los


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procesos sin racionalizarlos sera un verdadera prdida de tiempo. La racionalizacin permite simplificar las etapas por las que debe pasar un expediente, determinar qu sectores deben intervenir, el resultado esperado y, lo ms importante, los tiempos que deberan ser respetados en el procedimiento[79]. Es decir que no debe encararse una racionalizacin y simplificacin del proceso por el slo hecho de la aplicacin de las TICs, sino que, ratificando su carcter instrumental, stas deben venir en apoyo del proceso de eficientizacin del sistema.- Otra ventaja es que los costos de diseo, desarrollo y mantenimiento de una estrategia de e-GP son relativamente bajos[80], por lo que puede decirse que, en atencin a los beneficios que reporta, la inversin que representa tendr una alta tasa de retorno.-

6.3 Evolucin en complejidad del e-GP.- Es posible analizar los diferentes pasos en la evolucin que los sistemas de compras electrnicas del Estado pueden tener, desde los sistemas ms primitivos a los ms evolucionados. Bsicamente, pueden mencionarse tres estados de dicho progreso, trazando un paralelo al que puede hacerse para el e-government en general[81]. Este anlisis de la evolucin no implica necesariamente que las etapas que analizamos sean consecutivas en su decurso, ni que por el paso de una a otra precluya la anterior, sino que es posible y hasta esperable- que sean concomitantes y se integren en sistemas que faciliten informacin, la interaccin y la transaccin totalmente digitales. Podemos sealar las siguientes etapas:

6.3.1 Difusin esttica unidireccional-. Informacin y publicidad

Una primera etapa, la ms elemental, se caracteriza por la difusin por Internet de informacin bsica y general de las contrataciones, como puede ser la relativa a las convocatorias indicando tipo de proceso, bienes a adquirir, fecha de apertura de los sobres, contenido de los pliegos, etc.- Podramos asimilar esta solucin a la ya tradicional cartelera de corcho que poseen las diferentes dependencias de compras dentro de la administracin. En este caso, estaramos ante una especie de Cartelera de corcho digital, si cabe la expresin nada tcnica pero seguramente bastante grfica a efectos de ilustrar de qu se trata-.- Se ha observado que los pases que han implementado esta publicidad on line parecen haber optado por suplementar antes que sustituir los requerimientos tradicionales de publicidad. En los Estados Unidos, conforme una investigacin del ao 2002, la Federal Acquisition Ragulations (FAR) requiere a las agencias federales que publiquen los actos relativos a contratos en el Commerce Bussines Dailly (CBD). Pero recientes enmiendas permiten la publicacin por el uso de medios electrnicos. Los actos contractuales son actualmente publicados diariamente tanto en el CBD como en su versin electrnica por Internet[82].- Este estado de evolucin es el que puede observarse como situacin promedio general en la Argentina[83]. Ello sin dudas representa un importante y alentador avance con respecto a la situacin anterior, ampliando enormemente la transparencia, la accesibilidad a la informacin, la publicidad de los actos de gobierno, y generando el inicio de un camino. Sin embargo, si atendemos a los potenciales avances a los que podra alcanzarse, el estado de situacin resulta rezagado respecto de las posibilidades efectivas, y eso es un dficit que requiere atencin y correccin.-

6.3.2 Interaccin no transaccional.- La segunda etapa en la evolucin permite la comunicacin bidireccional entre el Estado y los ciudadanos, aunque sin permitir las transacciones entre ellos.- Dentro de esta etapa podemos encontrar, por ejemplo, la posibilidad para los interesados de comunicarse con la administracin mediante mail u otros medios, la de bajar formularios de la red


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pudiendo luego su presentacin ser efectuada tanto off line, es decir, de manera presencial-[84] como en lnea, solicitar informacin, participar en blogs temticos, etc.. Sin duda representa en cierto modo una mejora para los interesados, que ya no debern asistir a la oficina pblica para adquirir o retirar el formularios o requerir informacin o asesoramiento.- Podemos incluir en esta etapa los sistemas que introducen soluciones de va digital de mano nica o de transaccin mixta-, donde una parte del proceso de seleccin o de la informacin relativa a l se encuentra digitalizada, y la recepcin de la informacin que se vuelca al sistema digital no es efectuada dentro de la misma red, sino que obedece al parmetro del papel. Es decir, cuando la transaccin se produce, aunque no totalmente de manera digital en todo el ciclo de la operacin, no definindose una transaccin completamente on line. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con algunas bases de datos vinculadas al interesado (registro de proveedores o estado de expedientes), que pueden ser consultadas on line, aunque su carga se efecte en formato papel o desde documentos en papel, con formularios, es decir, materializada.- Sin llegar a la transaccin total on line, tenemos sistemas que permiten alcanzar interacciones parciales on line dentro de procedimientos no totalmente canalizados en la red. En tal sentido, podemos encontrar la inscripcin on line en registros de proveedores SIPRO del Gobierno Nacional o RIUPP de la Ciudad de Buenos Aires[85]-, o con el intercambio de comunicaciones por e-mail, que resulten vlidas como parte del procedimiento, aunque ste no sea totalmente on line o electrnico. En el caso del SIPRO, el interesado debe completar su inscripcin on line, aunque debe complementarse con la presentacin de documentacin en papel (balances, estatutos de sociedades, certificados varios, etc.).-

6.3.3 Transaccin plena on-line: Por ltimo, tenemos el mximo grado en la evolucin de los sistemas de e-GP, que consiste en la posibilidad de lograr que la totalidad del procedimiento se efectivice on line, desde la convocatoria hasta el pago. Si sumamos a esto sistemas de e-contract management, ser hasta su conclusin y liquidacin.- En Argentina, a pesar que el Decreto Delegado Nro. 1023/01 Rgimen de Compras del Estado Nacional- deja abierta la puerta para la implementacin de compras electrnicas, lo cierto es que la anomala de estar reglamentado por un Decreto anterior (el N 436/00), lleva a que en la prctica cualquier salto evolutivo resulte imposible sin una derogacin del Decreto Nro. 436/00 y su reemplazo por uno ms avanzado, o sin una reforma que permita, al menos, algn avance en la materia.- En tal sentido, a fines de 2006 se dict el Decreto Nro. 1818/06 el que, de algn modo, logr salvar el escollo y permiti avanzar aunque limitadamente y de modo parcial- en el sentido de alcanzar una mayor evolucin en la implementacin de sistemas de e-GP, mediante la implementacin de un sistema de seleccin del cocontratante totalmente digitalizado, cuestin que analizaremos ms adelante.-

6.4 Clases Dentro del procedimiento contractual administrativo[86] se presentan dos subespecies diferenciables que se identifican con las fases del mismo: el procedimiento gentico etapa de formacin del contrato- y el procedimiento funcional inserto en la dinmica del contrato en si mismo-[87]. Ambas etapas se ven reflejadas de modo especfico en el proceso de contratacin pblica electrnica, ya que la tecnologa permite contar con sistemas de gerenciamiento digital tanto del procedimiento de seleccin como de la gestin del contrato una vez perfeccionado. Con respecto a la etapa de seleccin, a nivel terico se presentan distintas soluciones, distinguindose


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distintas clases segn el volumen, el valor y la complejidad de la contratacin, pudiendo destacarse en este sentido, a los denominados e-tendering y e-purchasing[88].-

6.4.1 El e-GP Tendering Se lo suele conceptualizar como el e-procurement desarrollado va proceso de oferta electrnica. Se aplica preferentemente a la adquisicin de bienes y servicios de alto valor y bajo volumen[89], generalmente bienes de capital, mediante la bsqueda de ofertas por medio de un proceso pblico, desarrollado para respaldar procesos de licitacin pblica cuidadosamente regulados, que se basan en documentos de licitacin y especificaciones tcnicas detallados. Son llamados por la UNCITRAL[90] sistemas electrnicos de licitacin, y conforme seala el mencionado organismo, son especialmente adecuados para la contratacin de grandes obras pblicas, de instalaciones de produccin tales como una central hidroelctrica, etc, as como grandes obras pblicas en general[91]. Agrega la UNCITRAL que todas estas operaciones de contratacin pblica comportan un gran volumen de documentacin y exigen una evaluacin detenida de los aspectos relativos a la calidad, contratos a la medida o ajustados a determinadas especificaciones. Este tipo de sistemas de e-GP pueden desempear diversos tipos de funciones de apoyo para la realizacin del proceso de licitacin pblica, como ser la asistencia para la preparacin de la documentacin de la licitacin mediante planillas, publicacin electrnica, control de acceso y proteccin de documentos originales, automatizacin de las tareas que entraan el proceso, apoyo al proceso que no se realice en lnea v. gr. la precalificacin de licitantes y evaluacin de ofertas-, etc.[92].-

6.4.2 El e-GP Purchasing Es el e-procurement basado en la adquisicin de bienes y servicios de bajo costo y alto volumen por referencia de precios en el mercado abierto o entre proveedores precalificados[93].- La UNCITRAL los denomina sistemas electrnicos de adquisiciones, y pueden incluir catlogos electrnicos, subastas electrnicas inversas o de puja o precio descendente y adquisiciones dinmicas. Est orientada a la adquisicin de productos estandarizados y claramente definidos[94] y es la especie que resulta ms proclive a alcanzar la informatizacin total del proceso. Ejemplo de compras por catlogo son los acuerdos marco que el gobierno de Chile ha firmado para la provisin de bienes estandarizados, o el sistema de compras por catlogo de vehculos y bienes de oficina implementado por el gobierno de Panam[95].- Son sus caractersticas distintivas[96]: 1.- Representan el equivalente electrnico jurdico de un mercado fsico en el que las mercancas se muestran de manera virtual (catlogo electrnico) y los compradores o vendedores se renen conforme a un procedimiento.- 2.- Otorgan medios efectivos para hacer comparaciones.-

6.4.2.1 Clases: Es posible identificar una gran variedad de sistemas de e-purchasing. Referiremos a continuacin algunos ejemplos.-

6.4.2.1.1 Rplica de proceso papel.- Uno de los sistemas consiste en la traslacin del procedimiento que normalmente se efecta en papel, al ambiente digital. De ese modo, el desafo desde el punto de vista regulatorio consistir en reflejar adecuadamente en un programa los distintos pasos o fases de un proceso de adquisicin. Desde el punto de vista de la cultura organizacional, tal vez sea el sistema que menos complejidades traiga aparejada en su implementacin, y puede representar una buena ocasin para simplificar y desburocratizar el procedimiento, eliminando pasos intiles.-


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Esta solucin es, a grandes trazos, la utilizada por el gobierno nacional en la implementacin del Sistema de Compras Electrnicas SECOP-, al que nos referiremos en detalle luego.-

6.4.2.1.2 Subasta inversa o subasta electrnica: As como en la subasta directa los adquirentes pulsean por adquirir el mismo bien, lo que hace que se trencen en una lucha por ver quien paga ms por el bien deseado, en la subasta inversa, contrariamente, se produce una puja a la baja entre vendedores. stos pugnan por vender sus productos, de modo que, conociendo el valor ofertado por sus contrincantes, batallan por ofrecer el mejor precio para el adquirente, lo que produce una fuerte baja en la cotizacin de los bienes.- La Directiva de la Unin Europea 18/2004 la define como un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrnico de presentacin de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificacin mediante mtodos de evaluaciones automticos. (art. 1 inciso 7.).- La misma Directiva establece que Dado que las subastas electrnicas constituyen una tcnica en expansin, conviene dar una definicin comunitaria de estas subastas y delimitarlas mediante normas especficas a fin de garantizar que se desarrollan dentro del pleno respeto de los principios de igualdad de trato, de no discriminacin y de transparencia. A tal fin, es conveniente prever que las subastas electrnicas slo afecten a contratos de obras, de suministro o de servicios para los que las especificaciones puedan establecerse de manera precisa. Tal puede ser el caso, en particular, de los contratos recurrentes de suministros, obras y servicios. Con la misma finalidad, conviene prever tambin que la clasificacin respectiva de los licitadores pueda establecerse en cada momento de la subasta electrnica. El recurso a las subastas electrnicas permite a los poderes adjudicadores pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se adjudique a la oferta econmicamente ms ventajosa, mejorar elementos de la oferta distintos del precio. Para garantizar el respeto del principio de transparencia, conviene que slo sean objeto de subasta electrnica los elementos que puedan ser sometidos a una evaluacin automtica por medios electrnicos, sin intervencin ni evaluacin del poder adjudicador, es decir, slo los elementos que sean cuantificables, de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes. En cambio, aquellos aspectos de las licitaciones que impliquen la valoracin de elementos no cuantificables no deben ser objeto de subastas electrnicas. Por consiguiente, no deben ser objeto de subastas electrnicas determinados contratos de obras y determinados contratos de servicios cuyo contenido implique el desempeo de funciones de carcter intelectual, como la elaboracin de proyectos de obras. (Considerando 14). Es regulada por el Art. 54 de la Directiva mencionada.- Conforme UNICTRAL, hay dos tipos de subastas electrnicas inversas que cabe prever: en la primera se seguir un procedimiento ordinario de licitacin, incluida la evaluacin de la conformidad de la oferta inicial y de la idoneidad de los proveedores con todas las salvaguardias del sistema del sobre sellado. A continuacin, todos los proveedores cuyas ofertas cumplan los requisitos sern invitados a participar en la subasta en que se determinar la oferta ganadora. En la segunda, no habr evaluacin inicial y no se har ningn control de la conformidad de la oferta ni de las calificaciones del proveedor hasta que se haya cerrado la subasta.[97] Creemos que en nuestro pas, el rgimen de compras nacional no prohbe la adopcin por va reglamentaria de un procedimiento de seleccin como el descripto. En efecto, la lectura del Decreto N 1023/01 no deja ver bice alguno que permita cuestionar una reglamentacin que lo establezca, por lo que entendemos que por va reglamentaria podra, en el estado actual del marco legal, establecerse un sistema de subasta inversa para casos de bienes estandarizados y claramente identificados.-


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6.4.2.1.3 Compra directa.- Se materializa mediante la implementacin de un listado de productos de compra habitual donde los oferentes cargan sus ofertas, y el organismo compra directamente al mejor oferente. Un ejemplo de ello es la compra por catlogo elaborada a partir de un acuerdo marco.- La Directiva Europea 18/04 los prev y los define como "sistemas dinmicos de adquisiciones, detallando que es un proceso de adquisicin enteramente electrnico para compras de uso corriente, cuyas caractersticas generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duracin a cualquier operador econmico que cumpla los criterios de seleccin y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones (artculo 1 inc. 6), y los regula en su artculo 33.- Al igual que lo dicho respecto de la subasta inversa, el estado actual del marco normativo permitira sin inconvenientes su introduccin por va reglamentaria.-

6.4.3 Gestin de e-contratos (e-contract management) Como sealbamos, para la etapa posterior al perfeccionamiento contractual tambin existen soluciones de e-procurement. La gestin de contratos electrnicos puede ser definida como la mejora por medios electrnicos de la gestin, auditoria y control del contrato en su etapa de ejecucin.- Como ejemplo de esta aplicacin podemos sealar el caso de los contratos de adquisicin de software on line donde la entrega del producto se hace mediante descarga electrnica-, el seguimiento del cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento y garanta de los bienes, el seguimiento de las entregas de bienes, servicios y obras, control de stocks mediante sistemas EDI, solucin de controversias, evaluacin de resultados e impacto, seguimiento de las garantas, etc. En casos de adquisicin de servicios, podemos citar el trmite automatizado de las certificaciones para el pago mensual del precio pactado (servicios de limpieza, enlaces de comunicaciones, etc).-

7. Casos de adquisiciones electrnicas Como decamos, con mayor o menor impulso, con ms o menos dificultades en cuanto a su implementacin, las soluciones que las TICs ofrecen a las contrataciones pblicas se encuentra en un grado de desarrollo importante a nivel comparado.- De la investigacin de diferentes sistemas pudimos comprobar que en todos ellos la implementacin del e-Procurement se efecta generalmente de manera gradual y progresiva, con diferentes modalidades y con distintos grados de profundidad en su instauracin.- A continuacin haremos un somero repaso del estado del arte a nivel comparado, y de lo ocurrido en el mbito privado.-

7.1 A nivel privado (e-Procurement) A nivel privado, la utilizacin de sistemas de adquisiciones electrnicas se utiliza ampliamente desde hace ms de 20 aos, tal como ocurri con el EDI (electronic data interchange)[98].- En lo relativo al sector empresas, podemos mencionar como mero ejemplo al Sistema Exiros[99], con el que se efectan u$s 6.800 M en transacciones y que posee un registro de 29.000 proveedores, tal como se informa en su pgina web.- Los particulares tambin han adoptado de manera cada vez ms difundida las tecnologas de comercio electrnico, como puede advertirse en el uso extensivo que de ellas realizamos en nuestra vida diaria[100], comprando, vendiendo y transando bienes y servicios.-


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7.2 A nivel pblico (e-GP) En el mbito pblico, aunque todava no tan difundido como en el sector privado, muchos pases lo desarrollaron con mayor o menor xito.- Veremos algunas prcticas exitosas a continuacin.-

8. Algunas experiencias a nivel mundial.- No intentaremos profundizar en las prcticas mundiales de adquisiciones electrnicas, salvo para sealar que se verifican a nivel internacional experiencias valiosas y exitosas- en la implementacin de sistemas de e-GP, en pases tan diversos como Alemania y Chile, siendo necesario poner de resalto la experiencia de este ltimo, por su cercana tanto fsica como cultural, con nuestro pas[101].- 8.1 Europa 8.1.1 Unin Europea A nivel europeo, a principios de la dcada de los 70 se gener un proceso de reforma de la contratacin pblica, que posea dos objetivos centrales: favorecer la apertura a la competencia y aumentar el nivel de transparencia, para lo cual se defini como un medio til a esos fines la adecuacin de la contratacin pblica a los avances tecnolgicos y a las exigencias de las nuevas prcticas del mercado[102].- El denominado Libro Verde de la Unin Europea sobre contratacin pblica (1996), titulado Public Procurement in the UE: Exploring the way foward, sealaba que en el futuro, podemos esperar que el desarrollo de procedimientos electrnicos desempee una funcin clave para acrecentar la transparencia y mejorar el acceso a los contratos pblicos[103], marcando la necesidad de simplificar y unificar el marco legal vigente concerniente a adquisiciones pblicas. El Plan de Accin eEuropa 2005 previ que, antes de finalizar 2005, deba tramitarse por los Estados miembros, una gran parte de la contratacin pblica por medios electrnicos[104], para lo cual el Parlamento y el Consejo Europeo deban encarar, a la mayor brevedad posible, las modificaciones legislativas necesarias en el campo de las adquisiciones pblicas electrnicas.- En tal sentido, el Consejo Europea emiti la Directiva 18/2004[105] -llamada en algunos trabajaos como Directiva Clsica-, que fue aprobada en marzo de 2004 y entr en vigor el 1 de febrero de 2006.- La citada Directiva posee previsiones sobre contrataciones electrnicas. Seala que Habida cuenta de la rpida expansin de los sistemas electrnicos de compra, conviene fijar desde este momento normas adecuadas que permitan a los poderes adjudicadores sacar el mximo provecho de las posibilidades que estos sistemas ofrecen. En ese sentido, conviene definir un sistema dinmico de adquisicin totalmente electrnico para las compras corrientes, y establecer normas especficas para llevar a la prctica y regular el funcionamiento de dicho sistema, a fin de garantizar que todo operador econmico que desee participar en el mismo reciba un trato equitativo. Cualquier operador econmico debe poder integrarse en un sistema de este tipo si presenta una oferta indicativa conforme con el pliego de condiciones y cumple los criterios de seleccin. Esta tcnica de adquisicin permitir, mediante la creacin de una lista de licitadores ya aceptados y la posibilidad ofrecida a nuevos licitadores de integrarse en ella, que los poderes adjudicadores dispongan de una gama especialmente amplia de ofertas -gracias a los medios electrnicos utilizados-, garantizando as una utilizacin ptima de los fondos pblicos mediante una amplia competencia (considerando 13).- En cuanto a las comunicaciones dentro del procedimiento, establece que Habida cuenta de las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones y de las simplificaciones que pueden implicar para la publicidad de los contratos y en trminos de eficacia y transparencia de los procedimientos de adjudicacin, conviene que los medios electrnicos estn en pie de igualdad con


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los medios clsicos de comunicacin e intercambio de informacin. En la medida de lo posible, el medio y la tecnologa elegidos deben ser compatibles con las tecnologas utilizadas en los dems Estados miembros (considerando 35).- Dentro de las posibilidades a las que habilita la Directiva Clsica de la UE (2004/18/CE), se encuentra la subasta electrnica, que permite a las entidades adjudicadoras, pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se haya adjudicado a la oferta econmicamente mas ventajosa, mejorar asimismo elementos de la oferta distintos del precio, aunque a efectos de respetar el principio de transparencia, slo podrn mejorarse los que puedan ser sometidos a una evaluacin automtica por medios electrnicos, sin intervencin por parte del adjudicador, posibilidad que ha recibido algunas crticas atento a que permitira alterar el resultado con la consiguiente inseguridad jurdica[106]. Ello quedara subsanado si el pliego previese con claridad el rango o parmetro dentro del cual pueda efectuarse esa mejora o modificacin.- A pesar de todos los esfuerzos reseados, todava en 2004 se haca mencin en el mbito europeo a que si bien es verdad que existe una gran cantidad de proyectos e iniciativas en marcha, el desarrollo e implementacin del e-Procurement est an lejos de ser una realidad para todos los pases miembros, pudiendo decirse que su implementacin se est llevando a cabo a diferentes velocidades dentro de la UE[107], tanto que un estudio de la Comisin Europea y el Instituto Austraco para la Investigacin de la Pequea empresa condujo a concluir en que para finales de 2004 la mayora de los Estados Comunitarios limitaban su contratacin pblica electrnica a la utilizacin de portales para difundir informacin sobre la contratacin[108], lo que demuestra de modo patente lo dificultosa que puede resultar la transicin desde los tradicionales sistemas de adquisiciones del Estado a instancias ms avanzadas en las que prime la aplicacin de las TICs.- Sin embargo, en Europa se ha hecho un mandato: los pases miembros de la Unin debern hacer disponible el 100% de los contratos pblicos y celebrar en lnea el 50% de ellos para el ao 2010, tratando de lograr un ahorro promedio de 40 billones de Euros[109]. Y en ello la Unin Europea ha dado ejemplo cabal de seriedad y compromiso en cuanto al cumplimiento de metas y plazos, una vez stos fijados.- Veamos los ejemplos de Alemania, los pases nrdicos y Espaa.-

8.1.2 Alemania En Alemania, donde se estima que los contratos pblicos representan el 13% de su PBI, se ha lanzado la iniciativa e-government BundOnline 2005[110], dentro de la que se incluye todo lo relativo a las compras del Estado, implementando el programa Eink@uf on line, aceptndose la posibilidad de presentar ofertas por medios electrnicos, oferta que debe ser firmada de ma

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