Introducción

La contratación administrativa por razones especiales de seguridad es un tema un

poco complicado de tratar, debido a que no existe mucha información escrita

sobre este, dicho de esa forma lo que se busca con el presente trabajo es exponer

exactamente lo que es este tipo de contratación y cuál es el procedimiento, tanto

para que la administración pueda alegar esas razones, las cuales son en realidad

un concepto jurídico indeterminado, y el procedimiento que se debe seguir para

llevar a cabo este tipo de contratación, ya que este tipo de contratación se

encuentra en el artículo 2, inciso d, de la Ley de Contratación Administrativa, el

cual dice:

‘’ Artículo 2°.-Excepciones:

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las

siguientes actividades:

d) La actividad de contratación que, por su naturaleza o las circunstancias

concurrentes, no pueda ser sometida a concurso público o no convenga

someterla, sea porque solo existe un único proveedor, por razones especiales de

seguridad o por otras igualmente calificadas de acuerdo con el Reglamento de

esta Ley. ‘’

O sea los procedimientos establecidos en la ya mencionada ley, no aplican para

este tipo de contratación, por eso la importancia de este trabajo, para crear un

marco de información sobre esta forma de contratación, debido a que existen

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múltiples interrogantes respecto a este tema, como por ejemplo ¿Hay una lista

expresa de los casos en los cuales se pueden argumentar este tipo de razones

especiales se seguridad? ¿Pueden llevarse una contratación administrativa a la

libre al no estar tuteladas por la ley de contratación administrativa? ¿Solo se

pueden argumentar cuando es algo relacionado estrictamente con seguridad?

¿Están reguladas de la forma adecuada? El fin de este trabajo es poder responder

todas estas interrogantes, para poder llegar a un entendimiento mejor sobre la

forma en las cuales la administración podría contratar mediante

1. ¿Qué puede ser considerado como una razón especial de seguridad?

El problema que encontramos aquí respecto a este tipo de contratación, ya que el

concepto de razón especial de seguridad, se encuentra muy abierto, ya que podría

ser que exista cierta discrepancia sobre exactamente que se puede considerar

como una razón especial de seguridad, en vista de esa gran amplitud de este

término, debemos buscar una definición ‘’oficial’’ o por lo menos aceptada por la

Contraloría General de la Republica, debido a que como menciona el artículo 1 de

su ley orgánica, es el órgano encargado de lo relacionado con la hacienda pública,

tomando en cuenta la jurisprudencia de esta, encontramos que no existe de forma

taxativa una serie de supuestos específicos en los cuales se pueda considerar que

nos encontramos frente a una razón especial de seguridad.

Entontáramos que la Contraloría General de la Republica, ha tocado este tipo de

contratación mediante su jurisprudencia, la cual nos da un acercamiento a lo que

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significa este presupuesto, el cual como su nombre lo dice, tiene que ver

exactamente con motivos de seguridad, en su oficio numero 4064 hace referencia

a estas razones, explicando que si la Administración Publica decide invocar

alguna de estas razones especiales de seguridad, debe actuar conforme a estas,

es decir comportarse y actuar con cierto ‘’misterio’’ en el sentido de que debe

proteger el fin para el cual invoco dichas razones especiales de seguridad.

Respecto a esta forma de actuar el mismo oficio menciona de uno de los oficios

que cita una forma de actuar que se dio por parte de la proveeduría del Instituto

Nacional de Seguros, la cual realizo una consulta a varios proveedores del servicio

de instalación de circuito cerrado de cámaras, pero al realizar dicha consulta

nunca especifico exactamente qué era lo que buscaba proteger con dichas

cámaras. Este es un vivo ejemplo de la forma en la cual la administración se debe

comportar cuando invoca estas razones, y nos acerca un poco más a poder dar

una definición objetiva de estos basándonos en lo que dice la jurisprudencia de la

Contraloría General de la Republica. Contraloría menciona, en el mismo oficio ya

citado que al considerarse como una aplicación restrictiva, y que no se debe

pensar automáticamente en que se encuentra relacionado de alguna manera con

la compra de equipo de vigilancia u otros objetos que se encuentren vinculados

con la seguridad.

Contraloría también ha reconocido, en el oficio número 3579, la falta de una

definición taxativa de casos en los que nos encontramos frente a una razón

especial de seguridad o una seguridad calificada, y al reconocer dicha carencia,

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esta ha establecido que es competencia de la administración, en cada caso

concreto, mediante su valoración, decidir si existen o no estas razones.

Al escuchar estos pronunciamientos, surge la siguiente pregunta. ¿Implica la

contratación directa una forma mediante la cual la administración pública puede

contratar de manera completamente imparcial y no transparente?

El artículo 79, inciso 2 responde dicha interrogante, este dice:

‘’79.2 Cuando la prestación objeto del contrato se relacione con materias que

requieran seguridades calificadas, por lo que no convenga interesar sino a

determinadas personas, se podrá omitir el concurso público y contratar

directamente con el proveedor idóneo, sin perjuicio de que la contratación quede

bien documentada en el expediente respectivo, a efecto de que sea susceptible de

controles posteriores.’’

Con lo mencionado en dicho artículo podemos encontrar que, si se invocan las

seguridades calificadas, se debe documentar de una forma adecuada, para evitar

alguna especie de irregularidad a la hora de llevar a cabo este tipo de

contratación.

Con lo ya mencionado se puede construir un concepto vagamente acertado sobre

lo que puede ser una razón especial de seguridad, el cual es: Un presupuesto

factico, el cual obliga a la administración a actuar de determinada manera, el cual

debe ser interpretado de la manera más restrictiva posible, y que no

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necesariamente se encuentra relacionado con la compra de equipos de seguridad,

vigilancia, u otros objetos cuyo objetivo es la seguridad.

2. Regulación de las razones especiales de seguridad

Estas razones especiales de seguridad deben estar reguladas, ya que si se

dejaran a la libre, al no existir una lista taxativa, se le daría una libertad enorme

para que la administración decidera contratar a la libre, por eso la contraloría ha

regulado de cierta manera la invocación de estas razones especiales de

seguridad, una de estas regulaciones la establece en el oficio N° 3579 (DAGJ-437-

2003) del 4 de abril del 2003, establece una especie de regulación con respecto a

cuales son las razones que se invocan al mencionar lo siguiente:

‘’para invocar especiales razones de seguridad, debe quedar debidamente

justificado en el expediente porque de estar correctamente aplicada no conviene

revelar la información y, en general, porque no conviene efectuar el concurso o

licitación que proceda de acuerdo al monto’’

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Aquí nos explica que siempre se deben mencionar en el expediente, las razones

con las cuales se argumenta la razón especial de seguridad, en parte

argumentando el motivo por el cual no se debe revelar información debido a la

situación de seguridad.

Encontramos también que la Contraloría General de la Republica se ha visto en la

necesidad de establecer supuestos o fases, establecidos en el oficio N°14386

(DGCA 1593-97) las cuales debe seguir la administración si desea invocar estas

razones especiales de seguridad: (Padilla 2002, p 130-131)

‘’En otras palabras, en esta fase lo que bien puede hacer la Administración es

determinar criterios pertinentes, adecuados y proporcionados, para reflejar las

cualidades de su potencial contratista y de la calidad y otras particularidades de

los equipos que distribuye, sin especificar que se pretenda adquirir.

Ahora bien, en una segunda etapa, una vez hecho ese ‘’discreto estudio del

mercado’’, bien podría la Administración seleccionar al o a los potenciales

proveedores que sobre las bases prefijadas resultaran idóneos y entonces, a esos

potenciales oferentes informar ampliamente de su requerimiento específico y

solicitares la correspondiente cotización para la respectiva ponderación economía.

Si con carácter excepcional las especiales condiciones de seguridad, en el caso

concreto justifican prescindir de esta consulta de precios ( entre los

seleccionados), ello obligaría a dejar asentados en el expediente las razones de

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seguridad que se invocan, en forma amplia y fundamentada para verificar,

mediante nuestro control posterior, si en efecto esas especiales circunstancias

ameritaban prescindir de esa consulta; en otras palabras, si el motivo que se

invoca como fundamento para dictar el acto, existía tal y como ha sido tomado en

cuenta (artículo 133.1. de la Ley General de la Administración Publica).’’

En base al oficio anterior entendemos que las dos fases que debe seguir la

Administración son las siguientes:

Determinación de criterios mediante un discreto estudio del mercado, un

ejemplo de este estudio fue el caso ya mencionado de Instituto Nacional de

Seguros.

Informar a los oferentes que cumplen con los requisitos específicos ya

determinados, acerca de las condiciones del contrato.

Aquí podemos ver la regulación que existe con este tema una regulación sobre

cómo se deben invocar estas razones especiales de seguridad para cumplir con

un proceso más transparente (dentro de lo que cabe posible) y libre de vicios a la

hora de contratar.

Hay un caso especial acerca de este tipo de contratación el cual es necesario

mencionar, en el cual la Contraloría General de la Republica ha declarado de

forma expresa que no califica como una razón especial de seguridad, y esta es

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cuando se trata de la contratación de un asesor respecto a este tema ha

mencionado:

‘’ De ahí que no compartamos el criterio de la asesoría legal en el sentido de que

el artículo 79.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa sea el

asidero legal para contratar al señor Odio, por cuanto el espíritu de esa norma al

prever la existencia de seguridades calificadas, se refiere más bien a supuestos

totalmente distintos, entre los que se pueden considerar, a manera de ejemplo, la

adquisición de armamento de especiales características o contratar la confección

e impresión de papel moneda o especies fiscales.’’

Encontramos aquí un supuesto en el cual no cabe dichas razones, lo cual siempre

ayuda a tener una idea más clara, y también crea dos supuestos taxativos en los

cuales si se puede argumentar razones especiales de seguridad, como la compra

de armamento o la creación de nuevo papel moneda, lo que nos ayuda a entender

los límites que puede tener este concepto

3. Procedimiento de una Contratación por razones especiales de seguridad

Como ya se ha mencionado, este tipo de contratación es una de las excepciones

para las cuales no se aplica lo establecido en la Ley de Contratación

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Administrativa, pero debe existir un proceso establecido a seguir para que los

interesados en realizar este tipo de contratación puedan seguir para realizarla de

manera que no exista ningún vicio que afecte dicha contratación.

La Contraloría General de la Republica, ya resolvió este problema, mediante el

oficio N°3579 (DAGJ-437-2003) del 4 de abril del 2003 establece el proceso a

seguir en una contratación por razones especiales de seguridad, el cual es el

siguiente:

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Una vez adoptada la decisión de contratar basada en esta excepción, debe

constituirse el respectivo expediente, en el cual debe constar:

a) Decisión inicial: Además de los requisitos señalados en el artículo 9,

10 y 11 de la Ley de Contratación Administrativa, por la naturaleza de la

contratación, es de suma importancia que en la decisión inicial se deje constancia

de los motivos que justifican la aplicación de esta excepción a los procedimientos

ordinarios, la cual podrá ser fiscalizada posteriormente tanto por parte de los

órganos de control interno de la propia administración, como por esta Contraloría

General. Ese acto constituye la decisión inicial de aplicar la excepción y debe

estar debidamente motivado.

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b) Auscultación o estudio de mercado: Como se ha indicado en

reiteradas ocasiones, la contratación directa por razones de seguridad se plantea

como el único medio idóneo para satisfacer el interés general, ante la

inconveniencia de promover un concurso público que revele a terceros en forma

indiscriminada las condiciones bajo las cuales se ejecutará el objeto contractual,

objeto que en forma indubitable compromete información que por las razones que,

en cada caso se abonen, no conviene que sea conocida en forma indiscriminada.

Es por ello que la línea jurisprudencial de este Despacho ha establecido que, en

lugar de abrir un concurso público, la administración debe efectuar una etapa

previa a la recepción de ofertas, en la cual de forma discreta y sin revelar

información sobre el objeto de la contratación, se realice una auscultación o

estudio de mercado, para definir el o los posibles proveedores que puedan ofertar

el objeto de la contratación. En esta primera etapa, la Administración lo que hace

es evaluar las cualidades subjetivas de potenciales oferentes, a fin de que sobre

esa base (seria y objetiva) se seleccione a un posible contratista. Cabe señalar

que para dicha evaluación la Administración debe establecer criterios objetivos,

razonables y proporcionados, los cuales podrán ser fiscalizados por los órganos

de control interno de la administración, así como por esta Contraloría General, en

su fase de control posterior. Lo anterior, recomienda que la Administración lleve

expedientes separados de esta primera etapa, y otro de las condiciones del objeto

contractual y de la oferta del seleccionado. Este último expediente, por su propia

naturaleza, tendría un carácter confidencial, pues de lo contrario, si cualquier

persona puede accesarlo, se desnaturalizaría el carácter propio de la excepción.

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c) Contratación Directa: Una vez efectuado el estudio de mercado y de

acuerdo con el resultado que arroje la evaluación de las empresas, la

Administración escogería el proveedor idóneo al cual entonces le revela todo el

detalle y requerimientos del objeto contractual. En esta etapa, a diferencia de la

anterior, el potencial proveedor conoce el objeto de la contratación, es decir, en

esta etapa, la Administración revela a su potencial contratista todos y cada uno de

los detalles del objeto contractual. En ese sentido es importante observar como la

aplicación de este procedimiento de contratación directa permite resguardar la

información relacionada con las condiciones de seguridad de la administración,

restringiendo su acceso únicamente al proveedor o proveedores escogidos y no al

universo de empresas como sucede en un concurso público. Posterior a la

recepción de la oferta de único seleccionado, se efectúa su estudio técnico, legal y

económico. Cabe señalar que en esta etapa, la aplicación de la excepción de

seguridades calificadas adquiere, desde el punto de vista práctico, una gran

similitud con el de oferente único, por cuanto, al estar excluida la competencia

entre potenciales proveedores (por las razones ya explicadas) es necesario que la

Administración evalúe muy bien la viabilidad de la propuesta económica de su

posible contratista, con el fin de determinar la razonabilidad del precio ofertado.

De acuerdo con el resultado que arrojen dichos estudios se procede a la

adjudicación o declaratoria de desierto de la contratación. (Ver oficios Nº209

(DCGA-35-97) de 10 de enero de 1997, Nº8083 (DGCA-845-97) de 2 de julio de

1997, y Nº14835 (DGCA-1593-97) de 4 de diciembre de 1997. –

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Es claro que en la actualidad, la normativa aplicable al caso, o sea la

aplicación del artículo 79.2 del Reglamento General de Contratación

Administrativa, no requiere de la autorización de este Órgano Contralor, como

se exigía en la anterior legislación, a partir de ciertos montos. Por lo tanto, tal

como ha quedado expuesto, y de acuerdo a los parámetros enumerados, y que

deben ser acatados por la Administración encargada, queda bajo la absoluta

responsabilidad de ésta, la decisión final que se tome en relación con la

necesidad expuesta de adquirir el referido “documento único de permanencia“.

Además, de previo al inicio de cualquier trámite de compra, la

Administración deberá verificar que se cuenta con la partida presupuestaria

que demuestre que se cuenta con los fondos suficientes para hacer frente a las

obligaciones, derivadas de la adquisición planeada.

Al entender que aquí se utiliza la contratación directa, podemos asumir por forma

de analogía que también cabe un recurso de apelación, menciona la Contraloría

General de la Republica en su oficio oficio RC-593-2002 lo siguiente:

‘’ Con el fin de determinar la selección del recurso que cabe en contra de los

distintos actos de adjudicación, la Ley de Contratación Administrativa, tal como se

reconoce en el oficio en cuestión, pasó de factores cualitativos a otros

cuantitativos; es decir, el criterio que permite determinar si procede una apelación

o una revocatoria no está en el tipo de procedimiento concursal que se haya

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seguido, sino en el monto de la adjudicación que se pretenda cuestionar por parte

de un determinado oferente’’

Siguiendo más adelante en el mismo oficio dice:

‘’el legislador fija dos tipos de recursos excluyentes uno de lo otro, siendo que su

selección se determina según el monto a impugnar, de tal manera que en algunos

supuestos, a pesar de haberse tramitado una Licitación Pública, lo que procede es

un recurso de revocatoria, en razón de que lo que se impugna son solamente

algunas líneas de dicho concurso, cuya estimación no llega al monto fijado para

plantear una apelación. Asimismo, este Despacho considera que jurídicamente es

procedente, conocer de un recurso de apelación aún si se trata de un concurso de

contratación directa, siempre y cuando el monto recurrido sea igual o superior al

mínimo fijado para tales recursos.’’

Encontramos aquí que sí existe el recurso de apelación para la contratación

directa por motivos de seguridad, siempre y cuando el monto de la misma se

encuentre entre los rangos establecidos en el artículo 84 de la Ley de Contratación

Administrativa, los cuales son:

´´ Artículo 84.—Cobertura del recurso y órgano competente. En contra

del acto de adjudicación podrá interponerse el recurso de apelación, en los

siguientes casos:   

 a)  En las administraciones citadas en el inciso a) del artículo 27 de esta

Ley, cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

ciento cincuenta y dos millones de colones (¢152.000.000,00).

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b)  En las administraciones citadas en el inciso b), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

ciento siete millones ochocientos mil colones (¢107.800.000,00).

c)  En las administraciones citadas en el inciso c), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

setenta y siete millones cien mil colones (¢77.100.000,00).

d)  En las administraciones citadas en el inciso d), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

cincuenta y seis millones cuatrocientos mil colones (¢56.400.000,00).

e)  En las administraciones citadas en el inciso e), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

cuarenta millones seiscientos mil colones (¢40.600.000,00).

f)   En las administraciones citadas en el inciso f), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

treinta y cuatro millones ochocientos mil colones (¢34.800.000,00).

g)  En las administraciones citadas en el inciso g), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

veinticuatro millones de colones (¢24.000.000,00).

h)  En las administraciones citadas en el inciso h), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

diecisiete millones cuatrocientos mil colones (¢17.400.000,00).

i)   En las administraciones citadas en el inciso i), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los once

millones seiscientos mil colones (¢11.600.000,00).

j)   En las administraciones citadas en el inciso j), del artículo 27 de esta Ley,

cuando el monto de la adjudicación impugnada sea igual o superior a los

cinco millones ochocientos mil colones (¢5.800.000,00).  

(Los límites económicos establecidos en los incisos del a) al j) fueron modificados

por resolución de la Contraloría General de la República N° R-DC-19-2015 del 19

de febrero del 2015, dicha modificación no está incluida en este texto, por lo

que  puede ser consultado aquí )  ´´

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4. Conclusiones

A modo de conclusiones, podemos decir que sí existe una regulación sobre las

razones especiales de seguridad, claramente la idea de una especie de lista

taxativa no es una buena alternativa, debido a que debemos entender que la

tecnología avanza con rapidez, y el ámbito de la seguridad no es excepción, así

que es mejor que no exista dicha lista, y dejar la clasificación de una situación

como una razón especial de seguridad a discreción de la administración, ya que

de esa forma si se da un avance sustancial en la tecnología, que se demostrare

beneficioso en el ámbito de la seguridad, la administración podría aplicarlo para

mejorar su función, pero entendiendo siempre que se debe seguir un criterio

restrictivo a la hora de invocarlas.

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Se ha visto que el procedimiento para llevar a cabo estas contrataciones no se

deja a la libre, si no que la Contraloría General de la Republica ha establecido un

procedimiento si se realiza una contratación por razones especiales de seguridad,

lo cual genera más seguridad tanto para la administración como para el

administrado al dar certeza de que no se van a dar vicios, que puede ser que no

hayan sido intencionados, si no que se dieron por la falta de un procedimiento

establecido que seguir.

Para concluir se ha delimitado en cierta forma que se puede considerar una razón

de seguridad. Es importante esta delimitación para poder entender mejor en qué

casos podríamos estar o no frente a una de estas razones especiales de

seguridad.

Bibliografía

Oficio RC-593-2002 de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San

José, a las once horas del doce de setiembre del dos mil dos.

Oficio 4064 (DAGJ 629-2000) de la Contraloría General de la Republica. San

José, del tres de mayo del dos mil tres.

Oficio N°3579 (DAGJ-437-2003) de la Contraloría general de la Republica. San

José, del 4 de abril del 2003

Oficio N°14386 (DGCA 1593-97) de la Contraloría General de la Republica, San

José, del 4 de diciembre de mil novecientos noventa y siete.

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Padilla .M (2002) Contratación directa. Procedimiento de Excepción en la

Contratación Administrativa. Tesis para optar por el grado de Licenciatura,

Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica

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